Curso de Derecho Penal, Parte Especial,

por metodología de casos

Gustavo L. Vitale

Introducción. La denominada Parte General de la Parte

Especial. Elementos mínimos que, necesariamente,
deben reunir todos y cada uno de los delitos

El Derecho Penal, Parte Especial, tiene por objeto

estudiar los delitos en particular; es decir, cada uno de los
delitos que se encuentran descriptos en el Código Penal
Argentino y en las leyes penales especiales (que normalmente
se publican al final de las ediciones de dicho código –aunque
no necesariamente todas–).

Para conocer los delitos en particular hay que interpretar

la ley penal que los describe, por medio de los distintos
métodos de interpretación.

Pero (y esto es lo más importante), el intérprete, en

todos los casos, debe hacer pasar la ley por el filtro de la
Constitución Nacional y de las Declaraciones y Convenciones
Internacionales y Regionales de Derechos Humanos, a través
de una interpretación constitucional. Ello es imprescindible, ya
que nos permitirá adecuar la interpretación a las exigencias
de las normas supremas o bien, si no hay otra alternativa,
afirmar (y los jueces declarar) la inconstitucionalidad de las
leyes que los mencionan o explican. En otros términos, los
jueces, antes de aplicar la ley penal a cada caso concreto que
se somete a su poder de decisión, debe cumplir con su deber
de controlar la constitucionalidad de esas leyes (y ello deben
hacerlo aunque nadie se lo reclame, pues los jueces están
obligados, hasta por su propio juramento, a aplicar en primer
término, la Constitución Nacional y la demás normativa
suprema, y luego las leyes que se dicten en consecuencia).

Sin un análisis como el referido, no podremos

comprender adecuadamente el alcance legítimo de cada
delito. Para dar un ejemplo de lo que decimos, podemos
pensar en la ley penal que hoy prohíbe, en Argentina, tener
drogas para propio consumo. Los jueces podrán,
primeramente, comprender que lo prohibido en la ley penal es
el “tener en su poder” determinada sustancia estupefaciente,
pero con ello solo se conoce lo que dice la ley y con qué
propósito, por lo cual será fundamental preguntarse luego si
tener en su poder una bolsa de marihuana para armar
cigarrillos y consumirlos es una conducta y si es admisible
constitucionalmente penalizar a quien la tiene. Solo una
interpretación constitucional nos hará ver que esa descripción
típica es contraria a la Constitución Nacional, por no tratarse
de una conducta lesiva para terceras personas.

1. Interpretación literal como primer límite a la

tipicidad

Para analizar cada caso, entonces, hay que efectuar

primeramente una interpretación literal de la ley, que debe
partir de la base de considerar el texto de la ley; esto es,
cómo la ley define el delito; con qué términos lo hace. Este,
por supuesto, es un primer límite al poder penal, según el
cual un delito no puede ser entendido en contra de su
descripción legal (a menos que, en defensa de los derechos
del individuo, se advierta que esa descripción que hace la ley
choca con otro límite independiente del poder punitivo del
Estado: como sería el caso nombrado de la tenencia de
drogas para consumo personal del tenedor).

Veamos un caso que nos muestra el límite que impone

al poder punitivo la interpretación literal: el delito de
homicidio doloso describe la conducta típica de “matar a
otro”; o sea, la acción de producir la muerte de otra persona.
Como dice el Diccionario de la Lengua Española, se trata de la
acción de “quitar la vida a un ser vivo” (cfr. Diccionario de la
Lengua Española, Edición del Tricentenario, Actualización
2019). En ese caso, el ser vivo que debe matarse, por
supuesto, es otro ser humano. El texto legal no describe como
homicida una omisón: la de impedir la muerte evitable de
otro. No describe como homicidio la conducta omisiva de
dejar que otro se muera o de omitir salvar a otra persona que
está en riesgo de morir. Si la conducta típica de homicidio
doloso es la de matar a otro o quitar la vida a otra persona,
entonces, el solo dejar morir a otro resulta atípica de este
delito. Podrá, en cambio, ser típica de otro delito que describa
esa omisión como elemento del tipo penal (por ejemplo, de la
omisión de auxilio del art. 108 o bien del abandono de
personas seguida de muerte del art. 106 y 107 del Código
Penal, que puede cometerse por medio de una acción o de
una omisión, de acuerdo al propio texto de la ley).

2. El límite a la tipicidad impuesto por la

interpretación teleológica

Claro que la interpretación meramente literal no alcanza

para comprender el verdadero alcance de la descripción típica.
Por ello habrá que recurrir, también, a una interpretación
teleológica, que consulte el sentido político de la descripción
legal, que consulte el para qué del delito. Es decir, a veces no
son suficientes las palabras de la ley, sino que hay que
consultar necesariamente el objetivo que se procuró concretar
con la descripción legal de la materia de la prohibición o el
mandato.

Por ejemplo, en el ejemplo dado, no sólo el texto de la

ley contempla la severa pena del homicidio doloso para las
acciones de matar, sino que, con esa terminología, se toma
partido acerca de la mayor gravedad de la acción de
matar o quitar la vida a otra persona en relación al
simple no salvar a quien está expuesto a un peligro de
muerte. Entonces, para la ley penal que describe el delito de
homicidio no es lo mismo actuar que omitir: no es lo mismo
quitar la vida a otro que dejar que ese otro se muera. No es
lo mismo undir al nadador hasta que se muera que, a
diferencia de ello, seguir tomando mate mientras se está
ahogando (pudiendo salvarlo). Y esto es así para la ley penal,
aunque pudiera sostenerse una conclusión diferente en el
plano estrictamente moral o de ética pública.

Otro caso que podemos mencionar es el del delito de

homicidio agravado por matar al “ascendiente”, al
“descendiente” o al integrante de una “relación de
pareja”. La interpretación solo literal de este aspecto de la
descripción legal del homicidio agravado del art. 80 inc. 1 del
Código Penal no resulta suficiente para desentrañar el
verdadero alcance de la citada prohibición, pues, de ser así,
debería entenderse que la pena carcelaria de por vida
(perpetua) del art. 80 habría que imponerla para cualquier
caso en que se dieran tales supuestos de hecho y ello sería
francamente injusto. Quien mata dolosamente a su padre que
nunca lo reconoció legalmente ni lo trató como hijo,
habiéndolo abandonado desde su nacimiento o desde
pequeño, no cumple con un fundamento razonable que lo
haga merecedor de semejante aumento de pena (de 8 a 25
años de prisión del homicidio simple del art. 79, CP, a la pena
carcelaria perpetua del art. 80 inc. 1, CP). Lo mismo podría
decirse respecto de una relación de pareja que ha dejado de
ser tal en los hechos, aunque ambos fueran conocidos
públicamente como pareja. Pensemos en las falsas parejas o
parejas aparentes, lo que es común, por ejemplo, en las
campañas electorales en las que ciertos políticos posan en
fotos frente a su ex parejas como si todavía fueran tales. Esa
desunión real implica que ya no hay una relación de pareja y,
entonces, al momento del hecho no persisten las razones para
justificar tamaña elevación de la pena carcelaria. ¿De 8 a 25
años del art. 79 habría que pasar a imponer la pena de prisión
perpetua aunque ya no exista una real y efectiva relación de
pareja en la que apoyar, por ejemplo, el afecto y la confianza
propios de ese tipo de vínculo?. ¿Alguien podría sostener,
razonablemente, que el autor en esa hipótesis, quebrantó la
confianza depositada por el otro al unirse en pareja ya
inexistente? Ello podrá resultar de una interpretación literal
del texto de la ley, pero no pasa por el filtro de la
interpretación teleológica (del sentido de la mayor o menor
pena en uno y otro caso). Como se verá más adelante,
tampoco pasaría ello el filtro de una interpretación
constitucional por irracionalidad o irrazonabilidad.

3. La interpretación sistemática como restricción

de la tipicidad

También es importante llevar a cabo una interpretación

sistemática, en los casos en los que sea necesaria, para no
violentar la armonía del derecho. Se trata de la interpretación
de la ley penal como parte de todo el derecho en general.
 Por ejemplo, para determinar cuándo comienza y
cuándo culmina la vida de las personas nacidas, para
determinar los elementos de los tipos penales de homicidio,
hay que considerar, como un límite a lo punible, lo que
determina sobre esos puntos la legislación civil. Si, para la
legislación civil, todavía no hay una persona nacida, entonces
la acción de matar es atípica de homicidio (y solo podrá ser,
al menos por ahora, típica del delito de aborto). De modo
semejante, si, para la ley civil, ya se produjo la muerte de la
víctima, a partir de allí no podrá haber conducta típica alguna
de homicidio, pues el homicidio consiste en matar a una
persona viva y, entonces, nunca puede cometerse respecto de
un muerto.

Hasta aquí, con los métodos de interpretación señalados,

podremos conocer el alcance de la prohibición o del mandato
legal, a fin de comprender lo más fielmente posible lo que se
nos prohíbe o lo se nos ordena por medio de la ley penal
vigente.

Lo que no podremos hacer con esos métodos de

interpretación legal es verificar que las leyes penales (que
describen delitos y penas) sean leyes adecuadas a la
normativa suprema del Estado. Solo con esos métodos no
podremos, entonces, objetar o criticar la legislación penal por
ser contraria a cualquiera de los tantos límites supremos a la
imposición de una pena estatal.
 4. Necesaria interpretación constitucional de los
tipos penales

Como la teoría penal debe servir también para la crítica

de la legislación penal (y para la crítica de los fallos
judiciales), resulta imperioso, al analizar cada delito previsto
en la ley penal, efectuar una interpretación constitucional de
la ley.

Ello significa que, para estudiar un delito, siempre,

además de conocer lo que dice cada ley acerca del delito (es
decir además de saber cómo cada ley describe al delito y a la
pena), debemos comprobar que esa descripción legal no
afecte o no violente los límites que imponen al delito y a la
pena las normas de mayor jerarquía (las previstas en las
Constituciones de los Estados y en las Declaraciones y
Convenciones de Derechos Humanos).

Debemos recordar aquí que el art. 31 de la Constitución

Nacional dispone lo siguiente: “Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales …”.

Es importante tomar en cuenta aquí la cláusula

contenida en el art. 75 inc. 22 de la C.N., que expresa lo
siguiente:

“Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o desechar

tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,
no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos …

Los demás tratados y convenciones sobre derechos

humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional”.

Este es el objetivo político trascendental de toda

interpretación constitucional o suprema de cada ley penal que
describe delitos y penas.

Y este objetivo sirve para poner límites a los tres

poderes del Estado (o a los tres órganos del poder estatal): al
legislativo le ordena su respeto al crear las leyes que
describen delitos y penas; al ejecutivo le manda no ejercer
funciones legislativas de modo que no sea él quien define el
delito y la pena; al judicial le impone el control de
constitucionalidad de esas leyes, lo que implica interpretarlas
en forma concordante con cada uno de los límites supremos al
poder penal estatal e, incluso, cuando corresponda lo obliga a
declarar la inconstitucionalidad de tales leyes penales.

4.1. Racionalidad de los actos de gobierno y

razonabilidad de las decisiones judiciales, como
componentes del sistema republicano de gobierno (art.
1, CN)

Uno de esos límites supremos al delito y a la pena es el

principio de racionalidad de los actos de gobierno, como parte
esencial de la forma republicana de gobierno, instaurada en el
art. 1 de la Constitución Nacional, que demanda también
razonabilidad de las decisiones judiciales.

La racionalidad de los actos públicos estatales exige

poder brindar, con claridad, las razones en las que se fundan
las prohibiciones y mandatos contenidos en las leyes penales.

Veamos un caso: si la ley penal aumenta la rigurosidad

de pena de los homicidios dolosos por ser cometidos contra
un integrante de la pareja (e incluso la aumenta muchísimo:
de 8 a 25 años de cárcel pasa al encarcelamiento de por
vida), podrá entenderse que ello se debe al quebrantamiento
que ello implica para la confianza que los miembros de una
pareja depositan uno en el otro, que les hace, por ejemplo,
dormir en el mismo domicilio, sin desconfiar que el otro lo
matará una vez que se duerma. Con esto, por supuesto, no
estoy abriendo juicio alguno acerca de la legitimidad de la
pena carcelaria perpetua. Lo que sí quiero señalar es que
resulta irracional (no explicable debidamente a través de la
razón) semejante incremento punitivo para el que mata al ex
integrante de una pareja (como dice actualmente el art. 80
inc. 1 del Código Penal de Argentina). Por ejemplo, sería el
caso del que mata al ex novio o a la ex novia, ya que el
propio texto del art. 80 inc. 1 admite la tipicidad del homicidio
agravado de una ex pareja, de cualquier sexo, aunque ni
siquiera hubieran vivido juntos. La verdad es que no se
entiende qué especial deber de afecto puede tener una
persona respecto de las parejas que ha tenido a lo largo de su
vida, o qué confianza puede seguir depositando uno en el
otro, como para justificar tremendo aumento de pena para el
homicidio por el solo hecho de haber tenido alguna vez un
vínculo afectivo que los unió en pareja. Esa falta de
racionalidad torna desproporcionada la pena de prisión
perpetua ahora prevista para esa hipótesis y la convierte, por
ende, en inconstitucional. Es que la necesaria
proporcionalidad de la pena con la gravedad del delito es una
consecuencia lógica del aludido principio de racionalidad de
los actos de gobierno.

Es más, en el recién mencionado caso del homicidio a un

ex miembro de una pareja (por ejemplo si la ex pareja mujer
mata a su ex pareja hombre) hasta se podría decir que existe
también una violación al principio constitucional de igualdad
ante la ley en relación al homicidio doloso de un hermano a
otro, cometido por ejemplo por motivo de celos, en el caso de
existir entre ellos una relación afectiva o de real confianza, a
diferencia de la inexistencia de vínculo alguno de afecto o de
confianza entre ex novios o ex parejas.

Otro caso sería considerar punible, por medio del delito

de violación de las medidas impuestas para evitar la
introducción o propagación de una epidemia (del art. 205 del
Código Penal) a cualquier mínima infracción de los decretos o
protocolos que rigen en el contexto de cierta y determinada
epidemia.

Por ejemplo, sería irracional e irrazonable pretender

convertir en delito el caso de quien, contrariando una norma
emanada del Poder Ejecutivo, saca a pasear al perro más del
tiempo necesario, o bien si sale solo a tomar mate a la vereda
de su casa o se detiene en una plaza pública a realizar unos
ejercicios cuando vuelve de hacer compras para su
alimentación. La punibilidad debe ser siempre la última
alternativa que el Estado debe utilizar cuando no tiene otra
menos lesiva a la que recurrir (como sería, en ese supuesto,
ordenarle que regrese o entre a su domicilio). La pena, para
ese caso, sería una respuesta institucional desmedida y
desproporcionada, que no sirve siquiera para cumplir sus
fines declarados.

Otra irracionalidad sería no solo retener,

transitoriamente, los automóviles utilizados para pasear por la
ciudad o para usarlos más allá de lo permitido por los
decretos sobre epidemias o pandemias, sino, además,
decomisar esos vehículos por considerarlos instrumentos del
delito. Debe recordarse que el artículo 23 del Código Penal
expresa que la condena decidirá “el decomiso de las cosas
que han servido para cometer el hecho”. Pero, aquí no resulta
suficiente con una interpretación meramente literal del texto
de la ley, pues con ella las consecuencias de las decisiones
judiciales serían catastróficas. El Estado se adueñaría de los
automóviles de las personas incluso por hechos de mínima
gravedad. Es que, en verdad, quien, violando las
prohibiciones vinculadas con la pandemia, utiliza su automóvil
para circular sin autorización, no empleó un instrumento
prohibido ni peligroso en sí para la salud de los terceros, sino,
por el contrario, un objeto valioso y de utilidad para fines
perfectamente útiles, como es el caso del uso familiar y
laboral. Una cosa sería decomisar el arma con la cual un
infractor apunta para amenazar o disparar en contra de un
personal de seguridad que pretende hacerle cumplir la ley. El
empleo arbitrario y abusivo del poder de decomiso importaría,
además, una suerte de robo estatal legalizado de vehículos
ajenos. Además, debido al alto valor económico de los
automóviles en general se trataría normalmente de un
decomiso inconstitucional por confiscatorio. Un automóvil,
entonces, no es un “instrumento del delito”, aunque se lo
pueda emplear eventualmente con ese fin en un caso
concreto, como tampoco lo son las zapatillas de quien sale a
la calle y viola las mismas normas pero caminando ¿Será que,
a quien sale a caminar, estando prohibido, habrá que
decomisarle su calzado? Obvio que ello superaría todo mínimo
de irrazonabilidad tolerable.

4.2. Mínima intervención penal, interpretación

restrictiva y principio pro persona (o pro homine)

La propia racionalidad de los actos de gobierno exige la

intervención punitiva del Estado solo cuando resulta
estrictamente necesaria, por no existir medidas menos lesivas
de derechos de las personas que las penas y sobre todo de las
penas carcelarias.

Igualmente, cuando se recurre a una respuesta

institucional punitiva, la norma que la establece debe ser
interpretada restrictivamente, en el sentido de optar por
aquella interpretación que restrinja menos los derechos de las
personas frente al poder penal, con miras a limitar a este
último lo más que sea posible.
 A ese fin, ante distintas interpretaciones posibles de las
normas penales o frente a normas diferentes, deberá primar
siempre una interpretación pro persona o pro homine, de
acuerdo con la cual habrá de estarse siempre a la
interpretación de la ley penal que resulte más favorable a los
derechos de individuo, debiendo darse prevalencia a la
interpretación o a la norma que más limite el poder punitivo.

Estos principios acotadores del poder penal fueron

reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (por ejemplo: CSJN, Casos Acosta y
Norverto, ambos con sentencia del 23 de abril de 2008) y por
tribunales internacionales (por ejemplo: Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos vs. Perú, sentencia
del 14 de marzo de 2001). El principio pro persona se
desprende del contenido del art. 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

Como consecuencia de estos principios, y frente a varias

interpretaciones posibles de todos y cada uno de los delitos
existentes en la legislación argentina, debe aplicarse al caso
aquella interpretación que conduzca a aplicar la menor pena.
Entonces, volviendo a alguno de los casos que antes
mencionamos, frente a dos interpretaciones acerca del
delito de homicidio agravado por el vínculo de sangre o de
pareja (del art. 80 inc. 1, CP), debe primar siempre aquella
que limite el ámbito del homicidio agravado y extienda el del
homicidio simple. Por ello, no bastará con la prueba del mero
vínculo, sino que, además, se requerirá un trato real de
ascendencia o de pareja, que haga del homicidio doloso entre
ellos una conducta quebrantadora de la confianza que se han
depositado a causa de la existencia de dichas relaciones.
 4.3. Todo delito debe consistir en una conducta
humana (acción u omisión)

Una interpretación constitucional de la ley penal nos

lleva, necesariamente, a exigir que ella describa una conducta
humana; ya sea una conducta positiva (acción) o una
negativa (omisión). No hay delito constitucionalmente
legítimo sin acción u omisión. Ello surge expresamente de los
textos de la normativa suprema. El delito debe ser el “hecho
del proceso” (art. 18, CN), una “acción” (art. 19, CN), “actos
u omisiones” (art. 11, segundo párrafo, de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos) o bien “acciones u
omisiones …” (art. 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 15, 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos o art. 40, 2, a de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño).

Entonces, por imperio de la expresa normativa nacional

e internacional, no hay delito ni pena sin hecho humano o sin
acción u omisión de actuar; es decir, sin conducta humana.

Por eso los delitos no pueden consistir en meros estados

de cosas o características de las personas, sino en concretas
conductas humanas.

4.3.a. Delitos de tenencia (de drogas o de armas):

su necesaria interpretación constitucional

No respetan esta exigencia los delitos que prohíben la

mera tenencia de objetos (por ejemplo, la tenencia de drogas
o de armas). No significa esto que el Estado no deba adoptar
medidas de precaución, prevención o seguridad frente al
armamentismo o frente al narcotráfico, pero ello no significa
que sea legítimo que cree delitos sin conducta.
 Cuando se penaliza la tenencia de drogas o de armas, la
ley penal describe algo que no es una conducta humana, sino
un mero estado de cosas o una relación de hecho entre una
persona y una cosa. A diferencia de ello, podrá legítimamente
prohibirse la adquisición o recepción de drogas o armas, pero
no simplemente tenerlas en su poder. Podrá, si se quiere,
obligar a quien entre en poder de alguno de esos objetos a
entregarlos a la autoridad, pero nunca será legítimo penalizar
a quien solo los tiene en su poder. Además de no ser
conducta humana, la punición de la tenencia de objetos crea
un importante margen de inseguridad jurídica, pues coloca a
la gente en una situación de inseguridad cada vez que alguien
le coloca algún objeto prohibido en su bolsillo, auto, domicilio
o bien de su propiedad. Ello le provoca una situación de
franca indefensión y conduce, en los hechos, a aplicar una
ilegítima presunción de dolo, según la cual quien tiene algo en
su poder debe conocer que lo tiene (lo que cual conduce a
notorias injusticias muchas veces imposibles de superar).

Entonces, una interpretación constitucional de los delitos

de tenencia debe llevar a la necesidad de probar, el órgano
persecutor, la adquisición del objeto de tenencia prohibida.
Debe probarse quién fue la persona o personas que recibieron
la droga de tenencia prohibida que se encontró, por ejemplo,
en el patio de una casa o en una de las habitaciones. Ello es
más claro cuando en ese inmueble viven muchas personas y
no se sabe, con certeza, cuál de los residentes recibió o llevó
tales objetos e, incluso, quién sabía que ellos se encontraban
allí. Por ende, si no se prueba quién recibió esos bienes no
puede, legítimamente, condenarse por su mera tenencia.
 4.3.b. Delito de asociación ilícita: su
inconstitucionalidad

Una violación semejante ocurre con los delitos de mera

asociación, como el asociación ilícita (del art. 210 del Código
Penal). Allí se penaliza a los miembros de una asociación o
banda de tres o más personas, destinada a cometer delitos
indeterminados, por el solo hecho de ser miembros de ella y
aunque no hayan ejecutado conducta humana alguna.
También falta, en este caso, la conducta humana como
antecedente legítimo de una pena. Deberá el Estado, por
supuesto, adoptar medidas para disolver la asociación y evitar
la comisión de futuros delitos, pero ello es algo bien diferente
a considerar delito el solo hecho de ser parte de una
asociación cualquiera (sin comprobar la ejecución de conducta
activa u omisiva alguna).

4.4. El delito debe consistir en una conducta propia

del autor. El poder penal no puede imputar actos ni
omisiones ajenas al autor.

El delito debe consistir en una conducta propia del autor

y nunca en una conducta ajena, cometida por otra persona
distinta al autor. Ello sería un acto irracional y, por ende,
antirrepublicano, además de dar lugar a decisiones judiciales
irrazonables. Cada uno responde penalmente por lo que hace
(cuando ello estaba prohibido) o por lo que no hace (cuando
ello le estaba impuesto), pero no por lo que hace otro (de lo
que responderá solo él).

Por ello es importante cuestionar la abundante

jurisprudencia que desconoce y viola este principio desde
hace muchos años, desgraciadamente con el apoyo de buena
parte de la doctrina e incluso de autores prestigiosos que, sin
embargo, apañaron esta terrible injusticia.

Veamos qué dice y cómo se ha interpretado el delito de

homicidio en ocasión del robo, descripto en el artículo 165 del
Código Penal de Argentina, porque, como se verá, en relación
a ese delito se han dicho cosas muy preocupantes y
disparatadas.

4.4.a. El delito de homicidio en ocasión o con

motivo de un robo (el artículo 165 del Código Penal).
Transgresión del principio por parte de cierta doctrina y
jurisprudencia. Casos

Para tratar este principio, pensemos en el caso de dos

personas que entran a robar en una casa. Mientras una de
ellas buscaba cosas en una habitación del piso de arriba, la
otra lo hacía en un lugar distinto de la planta baja de la
vivienda. En este último ambiente, aparece el dueño de casa
con un revólver en sus manos, disparando contra el asaltante
que estaba allí, quien, para evitar su muerte, efectúa tiros
contra aquel, provocando su muerte. El otro coautor de robo
(el que estaba en el piso superior), al sentir el disparo corre a
ver qué había ocurrido y, ante el episodio encontrado, huye
del lugar, igual que su compañero.

Este caso permite introducir el principio constitucional de

responsabilidad penal personal o propia y no por la acción
ajena, en virtud del cual cada uno responde por lo que hace y
no por lo que hace otra persona. Precisamente lo que cada
uno hace depende de su propia decisión. Nadie puede ser
responsabilizado penalmente por lo que no decide y hace y
que, a diferencia de ello, depende de una decisión y conducta
ajena. Sería irracional que debamos responder por lo que hizo
otro (y que, por ello, no decidimos de ningún modo). Aunque
este principio vale para la vida en general, en el derecho
penal es crucial por las gravísimas consecuencias que produce
la pena carcelaria (y más cuando se la impone por un tiempo
verdaderamente prolongado).

Si dos personas comienzan juntas un robo, cada una

está interviniendo en la acción de robo, por lo que hay una
acción personal de cada uno de ellas: la de robar. Hasta ese
momento (si fueran detectados por la policía, impidiendo la
continuación de su conducta) habría tentativa de robo, simple
o con armas (lo que dependerá del caso concreto). Hasta ese
instante ambos se encuentran en plena ejecución del robo y
responden penalmente por ello. Ambos tienen el co-dominio
de la conducta de robo y, por ende, cada uno tiene la
posibilidad, por ejemplo, de desistir voluntariamente de la
ejecución y no ser punible en su virtud (art. 43 del CP). Los
dos serán coautores de lo que realizaron hasta ese entonces:
coautores de tentativa de robo. Ello sucedió, sin duda, en el
ejemplo planteado.

Sigamos analizando el caso y pensemos, ahora, en el

momento en que aparece el dueño de casa y se produce su
muerte. Allí hay otro problema y consiste en determinar si ese
resultado muerte da lugar o no a un delito de homicidio. En
nuestra legislación penal existen los delitos de homicidio
doloso (arts. 79 y 80 CP), culposo (art. 84 CP) y
preterintencional (art. 81 b CP).

Si analizamos la conducta del coautor de la tentativa de

robo que disparó contra el dueño de casa, no hay ninguna
duda que él, además del intento de robo, realizó
personalmente una acción homicida.
 Habrá que verificar, después, si ese homicidio –según las
circunstancias del caso- fue doloso, culposo o
preterintencional.

No hay ninguna duda que el asaltante de nuestro caso

realizó, en forma personal, tanto la conducta de intento de
apoderamiento ilegítimo de cosas muebles ajenas como,
también, la acción de disparar un arma de fuego contra otra
persona con intención de matarlo y producirle de ese modo la
muerte. Él intentó robar y, además, mató a otro sabiendo que
lo mataba y queriendo hacerlo. Fue él quien, durante el
intento de robo, disparó el arma y produjo intencionalmente
la muerte del dueño de casa. Por ello no hay duda que puede
ser responsabilizado por ambas conductas, porque tanto una
como la otra fueron decididas y llevadas a cabo por él: intento
de robo y homicidio doloso. Hasta allí no parece que haya
nada que discutir.

Sin embargo, el problema teórico se presenta para

muchos (no para mí), cuando se analiza la conducta del otro
coautor de robo (del que estaba robando en el piso de arriba
y que, al sentir el disparo, corre a la planta baja y se entera
que se produjo la muerte del dueño de casa) ¿Por qué digo
que a mí no se me presenta un problema teórico? Porque este
otro sólo realizó actos de ejecución del delito de tentativa de
robo, pero no de homicidio. No mató ni intervino de ninguna
manera en la acción homicida: no disparó un arma, no le
alcanzó un arma al otro, no le ayudó a matarlo, no sabía lo
que se estaba produciendo en la otra habitación y, en
definitiva, no tuvo decisión alguna sobre la producción de la
muerte ajena. Para él, la muerte concretamente ocasionada
por el otro fue inevitable. Por lo tanto (y aunque muchas
veces y de modo demasiado erróneo se resuelvan estos casos
de modo diferente), el principio de responsabilidad penal
personal impide que se le impute el homicidio al coautor de
robo que no mató.

Esto a mí me resulta algo sumamente claro e irrefutable;

sin embargo, el tema ha dado lugar a numerosos fallos
judiciales que, inentendiblemente, condenaron a ambos por
homicidio.

Y esta inexplicable condena por homicidio -contra quien

no mató a nadie- se debe fundamentalmente a la presencia
de un delito penal tan cuestionado como sumamente
perturbador para los derechos fundamentales (un delito penal
criticado pero que se aplica cotidianamente). Se ha dicho
cualquier cosa sobre este delito. Es que el texto legal en el
que se lo describe, interpretado literalmente, ha hecho decir a
muchos cualquier barbaridad respecto de él (como si no fuera
obligatorio interpretar la ley de acuerdo con la normativa
suprema).

Estamos hablando del delito previsto en el artículo 165

del Código Penal, que sanciona con pena mayor a la del
homicidio doloso (de 10 a 25 años de pena carcelaria) “si con
motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”.

Adviértase lo problemática que puede llegar a ser una

interpretación meramente literal de dicho texto (cuya
redacción no podría ser peor), que se adhiera -a fuego- a la
idea de un homicidio que sólo “resulta” en cierta ocasión o por
algún motivo. Es claro que un homicidio no sólo no “resulta”
(y el de nuestro ejemplo no resultó de la nada), sino que sólo
puede ser cometido (y, en nuestro caso, lo cometió uno solo
de los coautores del robo y no el otro).

Ahora, veamos qué se ha llegado a decir para sostener

que el que no mató debe responder penalmente por el
homicidio en el que sólo intervino el otro coautor de robo. No
me es demasiado fácil repetir esto que se dice, porque me
parece directamente un disparate, pero es bueno que se
tenga en cuenta que viene formando parte de una posición
doctrinaria y jurisprudencial: se ha dicho (y lo peor es que
hay muchos que lo siguen diciendo) que si dos personas
entran a robar con armas, ambos deben cargar con cualquier
consecuencia que se produzca por el uso de armas (aunque el
que la use sea el otro asaltante). Se ha sostenido, incluso,
que los que entran a robar con armas aceptan la posibilidad
de matar con esas armas y que, ya por esa razón, deben
cargar con la muerte causada por el otro coautor de robo.

En verdad, esta deducción fáctica ya es cuestionable

porque, en general, la mayoría de los robos con armas no
terminan con la muerte de nadie (por suerte). En la gran
mayoría de los casos el arma se utiliza para lograr con mayor
efectividad el fin del robo, pero no porque se quiera matar
con ella ni porque se acepte que cualquiera la use del modo
que fuere. Pero, sea como sea, algunos igualmente sostienen
que entrar a robar con armas implica aceptar la posibilidad de
matar y, con ello solo afirman ya la ejecución de un acto de
homicidio doloso (con lo que llaman “dolo eventual” –que en
verdad no es una clase de dolo, sino de culpa-)1. Entonces,
para esa idea, como los dos -en nuestro ejemplo- entraron a
robar con armas, los dos aceptaron la posibilidad de matar y
obraron con “dolo eventual” de homicidio, aunque uno no
haya estado presente siquiera en el preciso momento y lugar
en el que el otro causó la muerte de la víctima del robo. Y de
ese modo se dice, en muchas decisiones judiciales, que “no
interesa quien mató”, aclarando que eso no les preocupa, que

1
Sobre el tema, me remito a lo tratado en relación al principio de responsabilidad penal
subjetiva.
“no es relevante jurídicamente”, porque al entrar a robar con
armas ya con eso todos los coautores de robo aceptaron la
posibilidad de que alguien mate y son ya penalmente
responsables por la muerte que pueda causarse por el solo
hecho de haber entrado a robar con armas.

Ello me resulta francamente descabellado, pero es lo que

piensan muchos intérpretes de la ley y por esa razón debo
hacer referencia a esa manera de interpretar y aplicar (o
inaplicar) la ley penal. Esa interpretación –que deploramos y
de la cual nos apartamos con toda convicción- afirma que el
coautor de robo con armas que, luego, no mata ni participa
en la acción homicida ejecutada exclusivamente por el otro
coautor de robo, no sólo debe responder penalmente por la
tentativa de robo con armas en la que intervino sino,
también, por el homicidio cometido por su compañero.

En verdad, quienes sostienen semejante idea, para ser

coherentes debieran aceptar que todo comienzo de ejecución
de robo con armas es, al mismo tiempo, un comienzo de
ejecución de homicidio doloso (al menos de un homicidio con
“dolo eventual” –para los que aceptan dicha especie de dolo,
aceptando, a su vez, la posibilidad de tentativa con “dolo
eventual”-). Debieran aceptarlo para guardar coherencia,
aunque no conozco que nadie lo haya postulado ni que, en la
práctica judicial, se haya condenado a ningún coautor de
tentativa de robo con armas por tentativa de homicidio con
“dolo eventual” (por el mero hecho de comenzar la ejecución
de un robo con armas). En rigor, si eso se hiciera se trataría
de otro gran atropello a la razón.

Estoy diciendo esto porque hay algunos autores que no

sólo defienden la categoría del mal llamado “dolo eventual”,
sino también la tentativa con “dolo eventual”, como recién se
adelantó. Ello a mí me parece ya un desatino, imposible de
encajar dentro del Código Penal argentino. Es que este último
establece la base legal para construir el concepto del dolo a
partir del artículo 42, que exige para la tentativa un obrar con
“el fin de cometer un delito determinado …”. Entonces, según
esta posición, el que se representa la posibilidad de muerte y
la acepta, sin proponerse matar a nadie (para ellos sería el
caso del autor de un robo con armas) obraría con “dolo
eventual” de homicidio y, sólo con ello, sería autor de
tentativa de homicidio, aunque el artículo 42 exige más que
eso. Por ello, el texto mismo del artículo 42 del Código Penal
descarta toda posibilidad de tentativa con “dolo eventual” (es
decir con una especie de dolo que no sólo no es tal, sino que,
aunque lo fuera, no consiste en obrar con el fin de cometer
cierto y determinado delito, sino sólo en obrar aceptando la
posibilidad de producción de cierto resultado típico).

De lo que estamos diciendo se puede advertir hasta qué

irracionalidad puede llegarse cuando se afirma que da lo
mismo robar que matar.

Es que eso es lo que dicen, de un modo u otro, los que

afirman que el comienzo de ejecución de un robo con armas
es ya un comienzo de ejecución de un homicidio doloso -por
la sola aceptación de la posibilidad de muerte-. Y ello es así
porque (para ellos) los coautores de tentativa de robo con
armas, por el hecho de haber comenzado a robar con armas
son todos homicidas (con motivo u ocasión del robo) si luego
sólo alguno o algunos matan durante el robo.

E, incluso, se ha dicho que son todos homicidas (con

motivo u ocasión del robo) si luego el que mata es un tercero,
distinto a los coautores del robo –por ejemplo si el que mata
a otro es un policía que se tirotea con los ladrones-. Es que
han habido casos reales en los cuales, en un robo con armas,
llega la policía, se produce un tiroteo entre la policía y los que
estaban robando y, como consecuencia del tiroteo, un policía
mató a uno de los autores del robo y, ¡aunque cueste
creerlo!, al autor de robo que quedó vivo lo condenaron no
sólo por lo que él hizo, sino a su vez por el delito de homicidio
en ocasión del robo (es decir, por el homicidio que cometió el
policía). Entonces, aunque resulta una broma de mal gusto,
para la tipicidad del delito de homicidio en ocasión del robo
hay quienes ni siquiera exigen que el homicidio lo cometa el
autor del robo.

En otro caso resuelto por la jurisprudencia, un agente

policial dispara contra los ladrones y mata a una mujer que
estaba tomando mate en la vereda y, por esa muerte, los
condenan a los autores de robo por el delito de homicidio en
ocasión del robo ejecutado por el policía. En verdad, esa
condena, además de extremadamente injusta, constituye una
suerte de agresión ilegítima o, al menos, de provocación
suficiente por parte del que se defiende.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,

durante muchos años, sentó esa triste y penosa
jurisprudencia. No importaba quien mate. Cualquiera que
mataba habilitaba que a los autores del robo se les cargue
ese homicidio. ¡Una cosa insólita!, ¡totalmente injusta y
provocativa! No mató a nadie pero estaba en situación ilícita;
eso es lo que tristemente se conoce como la fórmula del
versari in re illicita, que es una forma de responsabilidad
objetiva, en base a la cual el que está en una situación ilícita
responde por todo lo que pasa en ella. Es decir, por todo lo
que se produzca como consecuencia de un obrar ilícito debe
responder quien actuaba ilícitamente. Esto constituye una
evidente violación a los derechos humanos fundamentales y,
en particular, a otro principio que también vamos a analizar,
que es el principio de responsabilidad penal subjetiva; pero
ahora lo que interesa marcar es que, antes que ello, se viola
de ese modo el principio de responsabilidad penal personal o
por el acto propio. Si un coautor de robo no mató (sino que lo
hizo otra persona), la acción de matar le es ajena y no le es
imputable a ese coautor, sea que quien haya matado haya
sido el otro coautor de robo o un tercero y sea que se mate a
uno de los coautores del robo o a una tercera persona ajena
al delito inicial.

Por suerte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia

de Buenos Aires cambió su posición a partir de un caso en el
que se enjuiciaba a una mujer y a un varón, a ambos por
robo con armas, en cuyo contexto se produce “una agresión
con armas de parte de los dos sujetos varones a los
funcionarios actuantes, hiriendo gravemente al Oficial
Inspector …, mientras que, al repeler éstos el ataque, uno de
los disparos alcanzó a uno de los sujetos activos … quien
sufrió lesiones de tal gravedad que le ocasionaron su muerte
inmediata, mientras que el restante sujeto logró darse a la
fuga y la recurrente fue aprehendida en el lugar de los
hechos”2.

Para la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso

citado, si una persona robó pero no mató, no se le debe
imputar a ella la muerte y, precisamente por esa razón, la
imputada fue condenada solamente por robo con armas. Por
razones de justicia, la Suprema Corte cambió el viejo criterio
y empezó, en este tema, a abrazar algunos principios
constitucionales mínimos.

2
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, “Méndez, G. N.”, causa P. 74.499, del 17 de
marzo del 2004; Acuerdo 2078
 Sin embargo, en muchos tribunales del país esta idea se
sigue sosteniendo, desgraciada e inexplicablemente.

Queda, por supuesto, otra irracionalidad que corregir, ya

que, además de eso, en general se dice todavía que el
homicidio que se comete durante el robo (el del artículo 165
del Código Penal) puede ser doloso o culposo, mientras que
no hay dudas que sólo puede ser doloso o intencional3.

Pero, incluso, la irracionalidad no se termina allí, pues

hay quienes dicen que el homicidio en ocasión del robo
comprende, también, la muerte accidental.

¡Es que la muerte accidental no es ni siquiera un

homicidio, ni podría serlo! Si interpretamos la letra de la ley,
el artículo habla de homicidio y no de “muerte”. Aun
utilizando una palabra inapropiada (“resultare”), el texto legal
habla de un homicidio y el homicidio en el Código Penal sólo
puede ser doloso, culposo o preterintencional. No existe para
la ley un homicidio accidental. Lo “accidental” no podría ser
punible, pues generaría demasiada inseguridad ciudadana, ya
que con ello se estaría penalizando lo inevitable.

En un fallo judicial relativo a un hecho en el que los

ladrones fueron a robar incluso sin armas (y en cuyo contexto
uno de ellos encuentra un arma y le mete un tiro a la víctima,
sin haberlo planeado), se dijo lo siguiente: el artículo 165 del
Código Penal “exige que con motivo u ocasión de un robo
‘resultare’ un homicidio, no que quien roba haya matado él, o
aceptado matar, y menos buscado matar (porque esto nos
llevaría a un homicidio calificado). Así Soler, S., … (‘Parece,
pues, evidente que la ley, al emplear la expresión ‘resultare’
en el robo, se ha querido referir a una situación de ese tipo,
3
Sobre el punto, me remito a lo tratado en apartado referente a la responsabilidad penal
subjetiva.
que puede presentarse especialmente en el caso en que
varios sujetos participen en el mismo hecho, sin que pueda
afirmarse que la víctima haya sido muerta por determinado
sujeto y a designio común … el sentido de esta figura
evidentemente comprende formas de muerte que tal vez no
deban ser imputadas en otros casos, por ejemplo si en un
asalto nocturno una señora anciana muere del terror
suscitado por los asaltantes armados”). A continuación, con
cita de Núñez, añade que “el artículo 165 comprende los
homicidios que son resultado accidental de las violencias
ejecutadas … es aquí un resultado eventual que altera el
designio del ladrón … o, en fin, de las violencias desenvueltas
por la víctima o terceros …”. También dijeron, siguiendo a
Núñez, que “el artículo 165 se refiere al caso en que el
homicidio sea un resultado accidental del robo … Esto es así
porque el autor o coautores del robo se pusieron de acuerdo
en llevar a cabo el apoderamiento; no la muerte … La
intervención en dicho atentado, después de haber consentido
el ejercicio de violencias, responsabiliza por la agravación a
los distintos participantes …, aunque la violencia que provocó
la muerte deba atribuirse a uno de ellos y los demás no la
hayan consentido específicamente” (Cfr. Cámara en lo
Criminal Segunda de Neuquén, “Torres, N. A. y Robles, J. M.
s/homicidio en ocasión del robo”, Expte. Nº 68, año 2009, en
el cual se condenó, a 18 años de prisión por homicidio en
ocasión del robo, al único coautor del robo cuya intervención
sólo en el robo se tuvo por acreditada). Esto lo han dicho
prestigiosos juristas y, además, lo han hecho suyo una
importante cantidad de jueces que juraron por la
Constitución. Y es precisamente esta última una de las
razones por las cuales el tema me preocupa de sobremanera;
es decir, me subleva que, de buena fe, se sostengan criterios
jurídicos que desde mi punto de vista estén impregnados de
tanta injusticia. No le deseo a nadie encontrarse en una
situación en la cual otra persona cometa un hecho que, luego,
pretenda cargarse a nuestra cuenta.

Como dice Luis F. Niño, con toda corrección, sería una

“desmesura … aplicar una pena mayor que la del homicidio
simple a quien sencillamente se propuso robar, y de ninguna
manera preparó ni ejecutó acto alguno tendente a dar muerte
a un semejante”4. Considerar autor de homicidio (en este
caso “con motivo u ocasión del robo”) a quien se limitó a
robar y no realizó conducta alguna de homicidio sería una
“solución contraria a la que señala un derecho penal de acto y
de culpabilidad”5, “contraviene insalvablemente las reglas de
la autoría”6, “ello implicaría quebrantar los principios de
racionalidad de los actos de gobierno, de legalidad, de
responsabilidad penal personal y de culpabilidad” 7 e
importaría considerar a este delito como una “figura calificada
por el mero resultado, incompatible con un derecho penal
democrático y liberal”8.

Estos son ejemplos de violación al principio de

responsabilidad personal, pero ¡ojo!, más que una violación
cometida por la ley, se trata de una transgresión cometida
por los que interpretan la ley (por muchos autores y jueces).
No hay que olvidarse que el sistema de garantías no obliga
solamente a los legisladores a no crear tipos penales como
éste, obligándolos a precisar el tipo penal, describiéndose
quién es el autor del robo, quién del homicidio y utilizando
bien el castellano (en lugar de hacer referencia expresa al

4
Robo agravado por homicidio, en Delitos contra la propiedad, Luis F. Niño –Director-, Ad-Hoc,
Bs. As., Tomo I, 2011, ps. 81 y ss. y, en especial, p. 91.
5
Ob. cit., p. 98.
6
Ob. cit., p. 99.
7
Ob. cit., p. 100.
8
Ob. cit., p. 100.
homicidio que “resultare”). Obliga también a los jueces a que,
si los legisladores dicen cualquier cosa en el texto de una ley,
apliquen la Constitución antes que todo y, en ejercicio del
deber que tienen de controlar la constitucionalidad de las
leyes, interpreten disposiciones legales como ésta -el 165-
exigiendo acción personal y no ajena.

4.4.b. Homicidio o lesiones en riña o agresión

Un quebrantamiento al aludido principio de

responsabilidad penal personal o por el hecho propio se
produce en los delitos en riña o agresión (del artículo 95 del
Código Penal), en donde la muerte o la lesión que ocasiona
uno solo de los integrantes de una riña pretende ser imputada
a otros que no la produjeron, por el solo hecho de haber
tomado parte en el enfrentamiento violento.

El artículo 95 del Código Penal, bajo el título de

“homicidio o lesiones en riña”, expresa: “Cuando en riña o
agresión en que tomaren parte más de dos personas,
resultare muerte o lesiones de las determinadas en los
artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se
tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre
la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de
dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso
de lesión.

Ello es complementado por el artículo 96, según el cual

“Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena
aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión”.

Pensemos en el caso en que dos grupos de personas se

pelearon entre sí y los integrantes de cada uno de ellos
ejercieron actos de violencia contra los componentes del otro,
pero no se conoce quién asestó la cuchillada que causó la
muerte de la única persona herida mortalmente. Como no
pudo probarse quién causó esa muerte, entonces se tiene a
todos los participantes como autores de la muerte. Hay, aquí,
otra transgresión al principio de responsabilidad penal
personal o por el hecho propio, en la medida en que se
termina imputando la causación de la muerte o lesión de otro
a quienes no la produjeron (pues, se reitera, sólo uno la
causó).

A pesar de la posición que acabo de exponer, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Antiñir
(sentencia del 4 de julio de 2006 –por mayoría y con la
disidencia del juez Fayt–), confirmó la constitucionalidad del
delito de homicidio en riña. En síntesis, lo que sostuvo la
Corte es que el delito es constitucional en la medida en que se
lo interprete como un delito preterintencional, en el cual la
muerte de la víctima (resultado más grave) debe poder
imputársele, a título de culpa, a todos los que ejercieron
violencia sobre ella (resultado más leve). En otras palabras,
solo es constitucional como delito que requiere dolo de
lesionar a la víctima (dolo de un resultado más leve) y culpa
respecto de la producción del resultado muerte (culpa del
resultado más grave), que es aquello en lo que consisten los
delitos preterintencionales. La mayoría de la Corte aclara que
si se afirmara la tipicidad sin exigir, a cada interviniente, que
haya ejercido violencia sobre la víctima (dolo de lesiones) y
sin requerir culpa de homicidio a todos los que ejercieron
efectivamente dicha violencia, entonces sí sería un delito
inconstitucional (como algunos sostenemos), ya que en esa
hipótesis habría una inadmisible presunción de autoría
(permitiendo imputar a los intervinientes acciones ajenas).
 Si bien la Corte se expidió ya en ese sentido, pienso que
la caracterización que defendió para este delito como un
delito preterintencional, de todas maneras no salva su
constitucionalidad, porque de todos modos un recaudo para
afirmar la tipicidad es la falta de prueba sobre quién mató a la
víctima y, entonces, si no hay prueba, debería entenderse que
ninguno causó la muerte, en lugar de todos. El art. 95 del
Código Penal imputa a todos la muerte “sin que constare
quiénes las causaron”; es decir que, sin poder probar, dispone
que “se tendrá por autores” a todos los que ejercieron
violencia sobre la persona del ofendido. Decir que “se tendrá
por autores” a todos cuando no se sepa quien mató es, para
mi visión, una manera de imputar conductas ajenas.

Igualmente, da la impresión que, si no existiera el delito

de homicidio o lesiones en riña, podría existir un serio peligro
de extensión del carácter de autores o coautores que podría
llevar a considerar, directamente, en casos análogos, a todos
como autores de homicidio doloso (lo cual sería altamente
inconveniente y represivo). Con esto solo quiero decir que,
probablemente, el fallo de la Corte Suprema (aunque yo no
concuerde con él) sirva para impedir arbitrariedades mayores
cometidas por los jueces a través de la creación de conceptos
extensivos de autor o coautor.

4.5. El delito y la pena deben estar descriptos en

una ley anterior al hecho del proceso: principio de
legalidad penal (art. 18, CN)

El delito y la pena deben estar establecidos en una ley

vigente antes de la comisión del delito que se juzga (nadie
puede ser penado sin “ley anterior al hecho del proceso”,
como dice el art. 18, CN).
 En virtud del art. 75 inc. 12, CN, le “corresponde al
Congreso” dictar ciertos códigos, entre los que incluye el
Código Penal, aclarando que dichos códigos no alterarán las
jurisdicciones locales, “correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”.

Esa potestad legislativa del Congreso de la Nación es

indelegable. La prohibición de delegar la función legislativa
está contenida en la propia Constitución Nacional.

Ello es así porque, además de ser el Congreso Nacional

el órgano competente para crear delitos y penas, el artículo
76 añade textualmente: “Se prohíbe la delegación legislativa
en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo fijado para
su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca …”.

Las materias de administración o de emergencia pública

no abarcan las de naturaleza penal, además de regir en
materia penal el aludido principio de legalidad, por el cual los
delitos y las penas deben ser creadas por el Congreso de la
Nación (por “ley anterior del hecho del proceso” –cfr. art. 18,
CN–).

Pero, además de lo dicho, en los delitos culposos sin ley

anterior que describa el deber de cuidado que el autor debía
cumplir al momento del hecho, se pretende convalidar una
delegación de la facultad de legislar a favor del órgano judicial
(no del Poder Ejecutivo), para que ese órgano judicial sea
quien cree el deber de cuidado que integra la prohibición
penal. Y el órgano judicial, no nos olvidemos, actúa siempre
después del hecho del proceso, por lo cual la norma penal así
construida sería cerrada por un acto de creación legislativa
efectuada por el juez (y encima luego del hecho).

Veamos algunos ejemplos de posibles violaciones al

principio de legalidad penal, en el marco de los delitos en
particular.

4.5.a. Delitos culposos en el ámbito de actividades

reglamentadas por ley no formal o directamente no
reglamentadas: homicidio culposo (art. 84); lesiones
culposas (art. 94, CP); incendio y estrago culposo (art.
189, CP); naufragio o accidente culposo (art. 196, CP);
envenenamiento culposo de sustancias, contagio
culposo de enfermedades y venta ilegal culposa de
sustancias medicinales (art. 203, CP); divulgación
culposa de secretos de Estado (art. 223 CP).

En los delitos culposos, la descripción legal de la

conducta típica se lleva a cabo de modo general y luego,
después del hecho que se juzga, el juez cierra el tipo,
identificando el deber de cuidado que el autor debió cumplir al
momento del hecho; es decir, antes del hecho del proceso
existían deberes de cuidado que cumplir, que no estaban
escritos en cada tipo penal culposo, pero que sí debían estar
descriptos en leyes del Congreso vigentes antes del hecho.
Ella es una exigencia del principio de legalidad penal. El juez,
después del hecho, cierra el tipo estableciendo cuál era el
deber de cuidado que el autor debía cumplir en el caso
concreto que se juzga, pero ese deber de cuidado no puede
inventarlo él (el juez) ni debe extraerlo de la costumbre (que
no es fuente del derecho penal), sino que debe estar
contenido en una ley formal, del Congreso de la Nación, quien
no puede delegar su función legislativa.
 Se dice que los tipos culposos son tipos penales abiertos,
precisamente por lo que dijimos: porque el juez, luego del
hecho, debe determinar cuál era el deber de cuidado que
debió cumplir el autor al momento del hecho; pero, ese deber
de cuidado, que el juez individualiza después del hecho, debe
haber estado contenido en una ley penal anterior al hecho. Si
el deber de cuidado que el autor debió cumplir al momento
del hecho no estaba contenido en una ley anterior a ese
hecho, se admitiría la ilegitimidad constitucional de crear el
juez el delito luego de cometido el hecho a juzgar. Sería,
entonces, el juez, después del hecho, quien diría qué deber de
cuidado se le exigía respetar al autor al momento de actuar. Y
ese deber de cuidado lo crearía a su antojo o, en todo caso,
según su “prudente criterio”, pero sin recurrir a ley formal
anterior alguna.

En el sentido indicado, no hay objeción constitucional a

los delitos culposos en los cuales el deber de cuidado, que el
autor debía cumplir al momento del hecho, estaba ya
descripto en una ley formal. Estos son los delitos culposos que
nuestro sistema constitucional permite sin lugar a dudas.

Por ejemplo: el delito de homicidio culposo

cometido en el marco del tránsito automotriz está
descripto en el artículo 84 del Código Penal (causar la
muerte de otra persona, por culpa) y por la ley nacional de
tránsito (que describe deberes de cuidado a respetar en
dicho ámbito). Lo mismo ocurre en relación a leyes de la
medicina o del petróleo.

Puede citarse, entre otras, la ley 17319 de

hidrocarburos (sancionada y promulgada el 23 de junio de
1967), que, por ejemplo, establece deberes concretos a
cumplir por parte de los adjudicatarios de los permisos de
exploración (“Art. 19. El permiso de exploración autoriza la
realización de los trabajos mencionados en el artículo 15 y de
todos aquellos que las mejores técnicas aconsejen y la
perforación de pozos exploratorios, con las limitaciones
establecidas por el Código de Minería en sus artículos 31 y
siguientes en cuanto a los lugares en que tales labores se
realicen.

El permiso autoriza asimismo a construir y emplear las

vías de transporte y comunicación y los edificios o
instalaciones que se requieran, todo ello con arreglo a lo
establecido en el Título III y las demás disposiciones que sean
aplicables”.

“Art. 20. La adjudicación de un permiso de exploración

obliga a su titular a deslindar el área en el terreno, a realizar
los trabajos necesarios para localizar hidrocarburos con la
debida diligencia y de acuerdo con las técnicas más eficientes
y a efectuar las inversiones mínimas a que se haya
comprometido para cada uno de los períodos que el permiso
comprenda”).

Sería violatorio del principio de legalidad penal que un

juez pretendiera imputar la violación de un deber de cuidado
en el tránsito automovilístico, no estando escrito ese deber de
cuidado en la ley nacional de tránsito ni en ninguna otra ley
del Congreso que regule esa misma actividad.

El problema se presenta en aquellas conductas

culposas cometidas en el marco de actividades
reglamentadas por ley material (nunca ratificada por
ley del Congreso) y, más claramente, en el ámbito de
actividades no reglamentadas de ningún modo.
 Si no existía reglamentación legal por ley formal (del
Congreso de la Nación) o bien si no existía siquiera
reglamentación alguna, no es legítimo construir un delito
culposo. Y que no sea legítimo no significa que no queden
delitos en nuestra legislación penal; ello solo importa que
esos hechos serán susceptibles de ser abordados por un
sistema de prevención no punitivo, respetuoso del principio de
intervención penal mínima.

No cambia la cuestión el hecho de que la ley penal

remita a la violación de reglamentos. Por ejemplo, el art. 84
del CP describe el homicidio culposo como la conducta del que
causa la muerte de otro “por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo”. No cambia la
cuestión porque el Congreso de la Nación (como órgano
competente para crear delitos) tiene prohibido delegar su
función legislativa a otros poderes. Entonces, no es válida la
mención que el artículo 84 recién citado hace de la
“inobservancia de los reglamentos”, porque sencillamente no
puede el legislador delegar su función propia en otro poder
del Estado (o en otro órgano del poder estatal). No puede
delegarse esa función legislativa ni a favor del Poder Ejecutivo
ni a favor de los jueces que luego deberán juzgar el hecho del
proceso.

Pensemos en un caso real: una pareja invitó a otra a

comer un asado a su casa. Como no prendía el fuego y se
hacía tarde, el dueño de casa, junto con uno de los invitados,
sacaron nafta del auto y lo echaron a las brasas para avivar el
fuego, de modo tal que se produjo una explosión, como
consecuencia de la cual su amigo invitado murió como
producto de las quemaduras recibidas.
 Desde mi punto de vista (aunque en general se piensa lo
contrario), en el caso anterior la conducta de avivar el fuego
arrojando nafta a las brasas, produciendo de ese modo la
muerte de la víctima, es atípico por falta de ley formal que
describa cuál era el deber de cuidado que debía cumplir, el
autor, en ese caso concreto. Hacer asados no es una actividad
reglamentada (y menos por ley formal), por lo cual no puede
el juez, después del hecho, crear el deber de cuidado no
incluido en ley formal anterior alguna. Además de ser ello
contrario al principio de legalidad penal, porque un elemento
esencial del delito sería creado después del hecho del proceso
(no por “ley anterior al hecho del proceso”, como exige el art.
18, CN), resulta directamente imposible explicar cuáles serían
las fronteras entre lo delictivo y lo no delictivo, porque no
haría cómo delimitar seriamente cuáles son esos deberes de
cuidado no descriptos en ley formal alguna. Adviértase que,
para algunos autores, ese deber de cuidado que se dice luego
incumplido sería el que "habría seguido un hombre razonable
y prudente en la situación del autor" (WELZEL, Derecho Penal
Alemán, p. 187). ¿Cómo hacemos para saber cuáles son los
deberes de cuidado propios de categorías tan abstractas como
la de las supuestas personas “razonables” o “prudentes”? No
hay forma de saberlo y ello es consecuencia de la inexistencia
de ley anterior descriptiva del deber de cuidado. También
puede tomarse en cuenta que, para otros autores, ese deber
de cuidado podría buscarse consultando al "standard mínimo
de previsibilidad, compartido por casi todos los integrantes de
una cultura" (ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal,
Parte General, p. 530). En rigor, no es posible conocer esa
supuesta lista de estándares mínimos de previsibilidad y
menos si se pretende que ellos sean compartidos por “casi”
todos los miembros de una cultura, como si los demás (las
minorías disidentes) no fueran dignas de ser tomadas en
cuenta para definir los deberes , la determinación de tal deber
de prudencia no sólo sería sumamente dificultosa (debido al
grado de imprecisión tales pautas), sino que, a su vez
(aunque fuera posible su verificación), no estaríamos ante
una creación legislativa de la materia de la prohibición o del
mandato del tipo penal. La razón básica de la objeción
constitucional sería, entonces, la falta de legitimación de
origen (es decir, la no legalidad) de la determinación del
deber de cuidado.

4.5.b. Los delitos son de acción o de omisión: los

de acción no pueden cometerse por omisión

Los delitos en particular, desde el punto de vista de la

naturaleza de la conducta, pueden ser clasificados en delitos
de acción y delitos de omisión.

Ya dijimos que las propias Declaraciones y Convenciones

de Derechos Humanos exigen, como una condición para la
pena, la previsión en una ley anterior de una acción o de una
omisión delictiva.

Entonces, otro supuesto de violación clara del principio

de legalidad penal es el que se produce con la creación teórica
de los llamados delitos impropios de omisión o de comisión
por omisión (es decir, con la creación de una categoría
delictiva al margen y en contra de la ley penal).

Aunque no hay uniformidad de criterios para definirlos,

se puede entender por tales a los delitos en los que una
omisión de impedir un resultado típico, bajo ciertas
circunstancias no previstas en la ley penal, es considerada por
la doctrina y jurisprudencia como “equivalente” a la acción
que ocasiona ese mismo resultado, entendiéndose que esa
omisión (con independencia de violar el mandato que
corresponda) es típica del tipo penal activo que prohíbe la
conducta que lo produce.

A la construcción de esta categoría de delitos se llega

porque hay algunos casos de omisión que, para muchos (dada
cierta situación), merecen la misma pena que la prevista en la
ley penal para los delitos activos. Ello se funda, básicamente,
en el contenido de antiguas legislaciones (que hacían tal
equiparación entre la conducta positiva y la negativa), en el
derecho consuetudinario9 o bien en supuestas consecuencias
bochornosas que produciría la menor penalización para los
que omiten acciones (que hubieran evitado la producción de
resultados), en relación a la mayor pena establecida por un
tipo penal que prohíbe ocasionarlos10.

En verdad, no es para nada cierto que el

desconocimiento de legitimidad constitucional de la
construcción analógica de los “delitos impropios de omisión”
genere escándalo alguno. Por el contrario, lo que nos produce
bochorno es que se invoque el supuesto fin de hacer “justicia”
por medio de la imposición, para las omisiones no previstas
legalmente, de las mayores penas establecidas para las
acciones, en abierta violación del principio constitucional de
legalidad.

9
Enrique BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Bs. As, 1974, p. 156: “Se
ha sostenido que el fundamento de esta equivalencia proviene del derecho consuetudinario,
pues ya en algunos pasajes del Digesto se hablaba de esta forma de responsabilidad penal;
además, hace más de un siglo que se admite esta especie de responsabilidad penal extendida a
la omisión. Sin embargo, hemos sostenido que la única fuente del Derecho Penal es la ley del
Congreso”.
10
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejando ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte
General, p. 577, luego de sostener que en Argentina no existen cláusulas de equivalencia ni de
correspondencia, agregan que “… en general la doctrina ha sostenido una construcción análoga,
fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la
imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos”.
 Además de ello, para la ley penal argentina, salvo casos
expresamente previstos, no es lo mismo omitir que actuar.

Es que la omisión de una conducta que hubiera evitado

un resultado típico es (al menos como principio) menos grave
que la acción que lo produce.

Ciertamente es grave la conducta del bañero que sigue

tomando mate mientras un bañista se muere ahogado; pero
más grave aún es el caso del bañero que se arroja sobre un
bañista y no le permite sacar la cabeza del agua hasta que
muere ahogado o el de aquel que lo estrangula. De modo
semejante, dejar que el paciente se muera por la enfermedad
que, como médico, se tiene el deber de curar, es menos
grave que matarlo dándole veneno en lugar de medicamentos
o aplastando su cabeza con una piedra.

“La idea de que una omisión es, salvo en casos

especiales, menos mala, desde el punto de vista moral, que
una acción positiva que tiene exactamente las mismas
consecuencias nocivas parece gozar de una aceptación
prácticamente universal” (Carlos Santiago NINO)11.

En este sentido, aunque ya vinculando la cuestión con lo

jurídico, se ha dicho que “dejar morir tiene un contenido
injusto menor que matar; lo que, por otra parte, no sólo
responde a un valor social innegable, sino que, desde el punto
de vista jurídico, no puede asignarse igual desvalor al que
pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el
resultado, que a quien sólo se limita a no interrumpirla. En
consecuencia, tanto desde la intuición del público como desde
la valoración jurídica, no puede afirmarse que es exactamente

11
Carlos Santiago NINO, ¿Da lo mismo omitir que actuar? (Acerca de la valoración moral de los
delitos por omisión), La Ley, Bs. As., 1979-C, ps. 801 y ss. y, en particular, p. 801. El autor, sin
embargo, llega a conclusiones distintas que las que aquí se defienden.
lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura” (ZAFFARONI,
ALAGIA, SLOKAR)12.

Sin desconocer esa menor gravedad que, en general,

tiene la omisión respecto de la acción productora de lesividad
típica, en la legislación penal argentina existen casos en los
que acción y omisión reciben la misma pena.

En estos supuestos, es la propia ley la que describe la

conducta activa y la omisiva, asignándoles a ambas, en las
circunstancias allí indicadas, la misma escala penal.

En estos casos no estamos en presencia de lo que

muchos llaman “delitos impropios de omisión” (tal como los
hemos descripto), pues estos últimos, impropiamente, son la
resultante de equiparar (por analogía) una omisión a una
acción, con el fin de considerar que esa omisión es también
transgresora de una norma prohibitiva que penaliza más
severamente la producción del resultado. Como expresó
Alberto M. BINDER, “la mera equivalencia valorativa no
alcanza para admitir la punición de omisiones” 13.

A diferencia de tal construcción analógica (que

rechazamos decididamente), estamos aquí frente a delitos de
omisión admitidos por nuestras normas constitucionales, pues
en ellos es la ley penal previa la que describe, junto a una
acción prohibida, la omisión de evitar el resultado típico
(conteniendo, en este último caso, un deber que, por
disposición de la propia ley, puede alcanzar sólo a ciertas y
determinadas personas, en las circunstancias que la misma
ley penal describe, equiparando esa ley las escalas penales
para la tipicidad activa y omisiva, aunque bien podría

12
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte
General, p. 582.
13
Alberto M. BINDER, Introducción al derecho penal, Ad-hoc, Bs. As., 2004, p. 128.
contemplar sanciones penales diferentes para la acción y la
omisión).

Podemos mencionar, entre ellos, el caso de los artículos

106 y 107 del Código Penal, que penalizan el delito de
abandono de personas.

El abandono de personas es un delito que admite la

actuación típica activa y omisiva, describiendo la posición de
garante en la que debe encontrarse el autor respecto del bien
jurídico.

En tal sentido, el artículo 106 del Código Penal

reprime al “que pusiere en peligro la vida o la salud de otro,
sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando
a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado”.

Se puede abandonar a una persona en forma activa u

omisiva. Abandona activamente quien lleva a un niño a un
bosque peligroso y se va, dejándolo solo. Abandona
omisivamente quien deja de mantener o cuidar “a una
persona incapaz de valerse …” (art. 106). Para este último
caso, el propio texto del artículo 106 describe las fuentes de
la posición de garante que debe tener el autor de abandono,
pues quien deja de cuidar a una persona incapaz de valerse
debe ser quien deba mantenerla o cuidarla, ya sea en virtud
de la ley (los padres respecto de los hijos) o por la fuerza
obligatoria de un contrato (el guardavidas respecto de los
bañistas). El mismo texto legal agrega que el autor puede ser
también quien ha incapacitado a la víctima (por medio de la
acción precedente: el conductor imprudente que deja a otro
gravemente lesionado y necesitado de auxilio y, no habiendo
quien lo salve, omite llevarlo al hospital o llamar a la
ambulancia).

Adviértase que el abandono se encuentra reprimido con

pena privativa de libertad de 2 a 6 años. La pena será de 3 a
10 años de prisión (si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la
víctima); de 5 a 15 (si ocurriere la muerte de la
víctima) y de 6 años y 8 meses a 20 años de prisión
(cuando el delito fuera cometido por los padres contra
sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge).

Esto último nos muestra que los ejemplos que brindan

los partidarios de los inconstitucionales “delitos de comisión
por omisión” son, en verdad, casos de delitos de omisión (por
estar la omisión prevista en la ley penal) sancionados con
penas carcelarias suficientemente graves (pudiendo llegar, en
casos como el de la madre que no alimenta al hijo hasta que
muere, hasta los 20 años de cárcel).

Sin perjuicio de lo dicho, en un Estado Constitucional de

Derecho no es relevante determinar si una omisión es menos
grave o si, por el contrario, tiene la misma gravedad que una
acción, desde puntos de vista no jurídico-penales, pues de
cualquier modo el principio de legalidad penal (como límite al
poder punitivo) impide aplicar la pena más severa prevista en
un tipo penal activo a las omisiones no contempladas
expresamente en esa descripción legal de lo prohibido. Es que
la pretensión de aplicar el tipo activo (y su penalidad más
rigurosa) a una omisión no prevista en ese tipo constituye un
supuesto de aplicación de una ley penal más severa a
hipótesis análogas o semejantes, lo que implica una violación
al principio de legalidad (a través del desconocimiento de la
prohibición de la analogía in malam partem).
 Como han dicho ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR, “… los
tipos de los impropios delitos de omisión no escritos se
originaron en una teoría preiluminista a la que se procura
poner límites porque a nadie le pasa por alto la lesión a la
legalidad que importa y que no se salva con cláusulas
generales: nunca la legislación penal autoritaria consagró la
analogía libremente, sino conforme a pautas que señalaba el
propio legislador. Pese a todos los esfuerzos de la doctrina
contemporánea por justificarlos, es innegable que estos
códigos por lo menos están violando la exigencia de estricta
legalidad … Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se
explica la razón por la cual deba existir una fórmula general
para elaborar analógicamente los que no han sido escritos …
Por ende, conforme a toda la tradición legislativa, no hay
referencia alguna a la omisión que permita inferir la
posibilidad de construir analógicamente estos tipos
judiciales” .
14

La construcción analógica de los “delitos impropios de

omisión” sostiene que la equivalencia (analogía) entre no
evitar un resultado típico y causarlo activamente se presenta
cuando el autor se encuentra en una relación muy cercana
con el bien jurídico en peligro, denominada “posición de
garante”. Esta “posición de garante” es la que haría nacer, a
quien la detenta, un deber especial de evitar el resultado
descripto en un tipo penal prohibitivo (no el deber genérico,
propio de todo delito de omisión, de socorrer o auxiliar a
quien está amenazado de un peligro, sino un deber específico
de impedir la producción del propio resultado).

14
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte
General, p. 581.
 Esto es lo que hace que los pretendidos “delitos
impropios de omisión” sean considerados delitos especiales
respecto de la autoría, que, como tales, pueden ser cometidos
por un grupo reducido de personas, que son las que se
encuentran en tal posición de garante.

Al mismo tiempo, por no estar previstos en la ley los

elementos que conformarían tal posición de garantía, se
trataría, a su vez, de tipos penales abiertos, en los que el
órgano judicial debe determinar, sin base legal, cuáles son los
autores posibles.

Los sostenedores de esta ilegítima categoría sostienen

que tal “posición de garante” proviene de ciertas fuentes no
especificadas en la ley Argentina (a diferencia de otras que sí
lo hacen).

Sin perjuicio de no existir precisión alguna sobre el

origen de esa particular posición del autor, es clásico el
reconocimiento de tres fuentes: la ley (ej.: los padres
respecto de los hijos); el contrato (ej.: el enfermero respecto
del paciente) o la acción precedente (ej.: quien ocasiona por
culpa un accidente de tránsito respecto de quien quedó
gravemente herido a consecuencia de ello).

Entre los ejemplos que suele citarse de los pretendidos

“delitos impropios de omisión” podemos mencionar el
conocido caso de la madre que deja de amamantar al hijo
hasta que éste muere; el del bañero contratado como
guardavidas que deja que un bañista se muera ahogado; el
de quien, por su obrar imprudente a bordo de un automóvil,
deja gravemente herida a una persona que, luego, muere por
no haberla auxiliado.
 En los ejemplos mencionados (para los defensores de la
construcción analógica de los “delitos impropios de omisión”),
la madre, el bañero o el conductor que no evitan la muerte
del hijo, del bañista o del herido, respectivamente, no sólo
transgreden el deber genérico de prestarles auxilio (por
haberse encontrado ellos en situación de peligro), sino que, a
su vez, incumplen el deber específico de evitar la muerte de
cualquiera de ellos, derivado de la “posición de garante” en la
que ellos se encuentran respecto de la vida y salud de las
víctimas. Por ello, los tres autores de estos ejemplos (para
quienes reconocen la existencia de “delitos impropios de
omisión”) debieran ser condenados por homicidio doloso,
como si hubieran provocado ellos mismos la muerte en forma
activa [la madre a prisión perpetua (de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 80 inc. 1 del Código Penal) y los
demás a una pena carcelaria de 8 a 25 años (Cfr. art. 79 del
mismo código)].

En estos casos, ha sido la dogmática penal (y no la

legislación) la que ha transgredido el principio de legalidad
penal, a través de la equiparación por analogía in malam
partem entre acción y omisión, a lo que se ha pretendido
llegar por medio de la construcción extralegal de la referida
"posición de garante" (que es aquella en la que, según esta
construcción dogmática, tendría que encontrarse el autor para
violar, por omisión, una norma prohibitiva).

Como es sabido, las normas penales son prohibitivas o

de mandato. Prohíben conductas o mandan a ejecutarlas.
Cuando prohíben conductas, dan lugar a delitos de acción,
consistentes en la realización de la misma conducta prohibida.
Cuando las normas son imperativas o de mandato, por el
contrario, obligan a realizar conductas, por lo que dan lugar a
delitos de omisión, en los que el autor (aunque realice
cualquier otra conducta) no ejecuta precisamente la
mandada.

De esta forma, el delito de acción realiza un tipo penal

activo, violando una norma prohibitiva, mientras que el delito
de omisión realiza un tipo penal omisivo, violando una norma
imperativa o de mandato.

Hasta aquí no hay inconveniente alguno con el principio

de legalidad penal, pues tanto la conducta positiva como la
omisiva que fundan cada tipicidad deben estar descriptas en
una ley anterior al hecho del proceso.

El problema se presenta con la mencionada construcción

teórica de los llamados “delitos impropios de omisión”, que,
como todo aquello que es “impropio”, no es lo que
corresponde a la esencia de algo. Esta elaboración,
precisamente, muestra algo fuera de toda razón lógica, ya
que propone que un no hacer funde la tipicidad en relación a
un tipo penal que prohíbe un hacer. Como dijimos, una norma
que prohíbe una conducta sólo admite su transgresión por
medio de la realización de esa misma acción y no por la
omisión de ella. Si la norma penal prohíbe matar, sólo puede
ser violada matando, pero nunca no matando y dejando que
otro se muera.

En otras palabras, cuando se prohíbe actuar, el delito no

puede ser omisivo, pues lo disvalioso es ese actuar: la
conducta positiva (matar). Del mismo modo, cuando se
establece la obligación de actuar de determinada manera, el
delito sólo puede ser omisivo, pues lo disvalioso es no actuar
de la manera indicada (no evitar la muerte de alguien o no
auxiliar a quien está en peligro).
 La ley penal argentina distingue acciones de omisiones,
respetando su diferencia óntica.

En la omisión se tolera la continuación de un proceso

causal dirigido a la producción de un resultado, mientras que
en la acción es el propio autor quien pone en marcha la
causalidad en dirección a determinado resultado.

En razón de esta diferencia entre actuar y omitir, nuestra

ley penal reprime en general acciones (prohibiéndolas) y, en
mucha menor medida, omisiones (ordenando la realización de
conductas positivas o la ejecución de actos que eviten la
producción de resultados típicos).

Toda equiparación (o analogía) no prevista en la ley

penal es inconstitucional por afectar el principio constitucional
de legalidad penal.

Esto lo ha sostenido, con toda claridad, Eduardo NOVOA

MONREAL, quien recuerda que “la idea del delito impropio de
omisión … nació de la praxis jurídico-penal y … ha llegado a
levantar tantos espesos e impenetrables tropiezos, hasta
convertirse en un verdadero tormento de todo penalista”15.
“Los delitos impropios de omisión no están tipificados por la
ley penal. Ellos son sancionados, según costumbres muy
antiguas y generalizadas, mediante equiparación de la
abstención de impedir el resultado antijurídico, cuando hay
obligación jurídica de obrar, a la realización de ese resultado
mediante acciones positivas. Se les incorpora, con ello, sin
que ordinariamente exista ley que lo autorice, a los tipos de
comisión, se les aplican las exigencias típicas contenidas en

15
Eduardo NOVOA MONREAL, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Bs. As., 1984,
p. 121.
ellos y se les sanciona con las penas previstas para ellos” 16.
“… los delitos impropios de omisión … chocan con el principio
de legalidad que inspira al Derecho Penal”17. “Será el texto
claro de la ley, y no interpretaciones que procuran estirar o
ampliar sus términos, el que haya de determinar la
responsabilidad penal en un Estado de Derecho” 18.

Ya había indicado el problema, hace muchos años,

Enrique BACIGALUPO, al sostener que “delitos impropios de
omisión son aquellos delitos de omisión que no están
expresamente tipificados en la ley, pero que han sido
reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia sin ninguna
objeción. Por cierto que la admisión de esos delitos no deja de
ser cuestionable desde el punto de vista del principio de
legalidad, dado que ninguna regla legal autoriza en forma
expresa su punibilidad … El Código Penal no da regla alguna
que permita deducir el criterio con que se puede resolver el
problema planteado por esta especie de delitos” 19. Sin
embargo, luego de ello trata esta categoría como legítima, al
sostener, entre otras consideraciones, que “lo que caracteriza
a esta forma de omisión para que sea equivalente a la
realización activa del tipo … habrá que deducirlo en primer
término, y hasta donde sea posible, de la ley penal,
generalizando a partir de aquellos casos en los cuales la ley
pone una omisión de impedir el resultado al lado de la
realización activa del mismo, bajo una misma amenaza
penal”20. Con ello termina aceptando la legitimidad una

16
Eduardo NOVOA MONREAL, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Bs. As., 1984,
p. 179.
17
Eduardo NOVOA MONREAL, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Bs. As., 1984,
p. 180.
18
Eduardo NOVOA MONREAL, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Bs. As., 1984,
p. 189.
19
Enrique BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Bs. As., 1974, p. 155.
20
Enrique BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Bs. As., 1974, p. 159.
categoría de delitos no tipificados en la ley penal, cuyos
supuestos elementos típicos deberían ser deducidos de otros
tipos penales diferentes, lo que sin duda es una forma de
aceptar la analogía, prohibida por el principio de legalidad
(que el mismo autor invocó antes para reconocer su carácter
constitucionalmente cuestionable). Esta aceptación de una
categoría inconstitucional también surge de su tradicional
obra referida a los delitos impropios de omisión, en la que
concluyó afirmando que “la posición de garante y el deber de
garantía son elementos de la autoría, no definidos en forma
expresa en el tipo penal de los delitos de comisión. Esto no es
tanto una deficiencia legal como una circunstancia derivada
de la ‘naturaleza de la cosa’. En el tipo de comisión está
definida la conducta pero no las características del autor por
omisión. Se trata por tanto de un tipo abierto”21, aunque
también sostiene que “la existencia en sí de tipos abiertos …
no ofrece reparos constitucionales”22. Lo cierto es que su
propia explicación de esta pretendida categoría de delitos
describe una elaboración teórica sobre la base de la analogía,
prohibida por el principio de legalidad.

ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR se pronuncian

claramente por la inconstitucionalidad de los delitos impropios
de omisión “no escritos”, por considerarlos contrarios al
principio de legalidad, al constituir un caso de construcción de
tipos penales por analogía (“a nadie se le pasa por alto la
lesión a la legalidad que importa”23). “Habiendo tipos omisivos
impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba

21
Enrique BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, Bs. As., 1970, p.
170.
22
Enrique BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, Ediciones Pannedille, Bs. As., 1970, p.
100.
23
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte
General, p. 581.
existir una fórmula general para elaborar analógicamente los
que no han sido escritos” 24. Sin perjuicio de concordar con sus
fundamentos, creemos que los pretendidos delitos
“impropios” de omisión son sólo los no escritos, que defienden
quienes los crean sobre la base de la equiparación, por
analogía, entre producir un resultado prohibido y evitar su
producción. De allí su “impropiedad”. Son “impropios” porque,
propiamente, una norma prohibitiva sólo es violada por una
conducta positiva y no por una omisión, por más que esa
omisión pueda parecer casi tan grave o tan grave como la
acción que produjo el resultado típico. Cuando las omisiones
están previstas en la ley (ej.: art. 106, CP) ya no se trata de
delitos “impropios”, sino propiamente de delitos (o de delitos,
en ese aspecto, respetuosos de la legalidad).

La afectación a la legalidad penal que importa la

admisión de los “delitos impropios de omisión” es mucho más
clara en aquellas legislaciones penales (como la nuestra) que
no establecen cláusula legal alguna de equiparación o de
correspondencia de las omisiones a las acciones. No quiero
decir con ello que tales cláusulas legales legitimarían la
aplicación analógica de los tipos activos a los casos de meras
omisiones de evitar el resultado típico, sino que, en todo caso,
la transgresión a la legalidad penal es mucho más patente en
nuestro país, en el que ni siquiera existe una voluntad
legislativa de equiparación (para estos casos).

Distinta es la situación en una serie de legislaciones

penales que han previsto, en forma expresa, la punición
(contenida en tipos penales activos) de las omisiones de
evitar los mismos resultados típicos, a través de una cláusula
general que describe los recaudos que deben presentarse

24
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte
General, p. 581.
para que la omisión de evitar un resultado sea equiparable a
una acción (y se la considere, entonces, violatoria de una
norma prohibitiva). Esa es la situación, entre otros casos, de
los códigos penales de Colombia (1980, art. 2, segundo
párrafo), Brasil (1969, art. 13, parágrafo 2), Costa Rica (art.
18, segundo párrafo), Ecuador (art. 12, con una fórmula
demasiado genérica), El Salvador (art. 22), Guatemala (art.
18). Es también el supuesto del Código Penal Tipo para
Latinoamérica (art. 12, segundo párrafo). El texto del Código
Penal Español (del 23 de noviembre de 1995) ha previsto,
igualmente, la fórmula de la comisión por omisión,
describiendo las fuentes de la "posición de garante". Con ello
(y a pesar de las objeciones a que se hace acreedora dicha
fórmula, especialmente por la elevada imprecisión de la
tercera fuente -la acción u omisión precedente-) resulta
menos patente la transgresión constitucional aquí denunciada
(la que, sin embargo, sigue existiendo por seguirse tratando
de una construcción analógica en contra del imputado).

ZAFFARONI, ALAGIA y SOLKAR, luego de afirmar que en

“la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de
equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos
no escritos”, sostienen que “de existir, ella misma sería
inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía
in malam partem” 25.

En relación al citado caso de la madre que no amamanta

a su niño hasta que éste muere, los autores citados sostienen
que aún “en función de la correspondiente cláusula de
correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un
contenido injusto menor que matar; lo que, por otra parte, no
sólo responde a un valor social innegable, sino que, desde el

25
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte
General, p. 581.
punto de vista jurídico, no puede asignarse igual desvalor al
que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a
producir el resultado, que a quien sólo se limita a no
interrumpirla” . “En la ley vigente, el caso encuadra en el
26

tipo del art. 106 CP, calificado por el parentesco conforme al

art. 107. Esto significa que el delito está conminado con pena
máxima de veinte años, según la reforma de la ley 24.410 del
1º de febrero de 1995. Dada la escala penal prevista, la pena
prácticamente sería idéntica en los códigos que establecen la
cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia,
con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la
legalidad” 27.

Por lo que se viene diciendo, el derecho penal de un

Estado Constitucional de Derecho no debe admitir que, por vía
de una interpretación extensiva de la ley penal, se reconozca
la categoría de los delitos impropios de omisión y, menos aún,
en aquellos textos que ni siquiera describen en forma expresa
la posición de garante a los efectos de lograr que, por
analogía in malam partem, se admita que una omisión viola
también una norma prohibitiva. Esta categoría, entonces,
carece de legitimidad constitucional, por violar el principio de
legalidad penal.

26
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte
General, p. 582.
27
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte
General, p. 582.
 4.5.c. Las llamadas leyes penales en blanco no
deben autorizar al Poder Ejecutivo a definir las
conductas delictivas

Se denominan leyes penales en blanco a aquellas leyes,

emanadas del Congreso de la Nación, que describen la
conducta prohibida de un modo genérico y que encomiendan
a un órgano del Poder Ejecutivo el llenado de ese blanco; es
decir, la complementación del blanco de la prohibición.

Probablemente, poco podamos decir acerca de la

legitimidad constitucional de los delitos descriptos en este tipo
de leyes si es que, antes, no describimos bien cuál es la
descripción legal de la conducta prohibida y cuál es, en
verdad, el blanco que debe llenar el órgano
administrador.

No hay dudas que si la ley formal (del Congreso de la

Nación) directamente no describe la conducta prohibida
y describe la pena que sufrirá quien viole las normas
dictadas por otra autoridad (por el Poder Ejecutivo),
existirá allí una plena delegación de la facultad de legislar y
será, por ello, inconstitucional. En ese caso se trataría de
una ley violatoria del principio constitucional de legalidad
penal, importando una clara y completa delegación
prohibida de la potestad legislativa en otro poder del
Estado (arts. 18, 75 inc. 12 y 76 de la Constitución
Nacional).

Es que el delito debe estar descripto, lo más

estrictamente posible, en una ley penal anterior al hecho del
proceso: en una ley del Congreso Nacional.

El problema es que hay leyes, emanadas del Congreso

de la Nación, que no delegan plenamente su facultad de crear
delitos y penas, sino que definen el delito aunque de un modo
genérico y derivan a otro órgano del poder estatal (a una
dependencia del Poder Ejecutivo) para que, por medio de una
reglamentación (por ejemplo por medio de un decreto) llene
ciertos componentes de la prohibición ya efectuada en la ley
formal.

En esos últimos casos pareciera que habrá que

determinar, en cada uno en concreto, cuándo la ley formal
hace una amplia delegación prohibida constitucionalmente y
cuándo, en cambio, le encomienda a otro poder estatal
una tarea secundaria y meramente complementaria
(que podría ser entendida, incluso, como restrictiva de la
punibilidad).

Por ejemplo: en materia de punición de conductas

vinculadas con estupefacientes, la ley 23737
(promulgada de hecho el 10 de octubre de 1989) describe
una serie de conductas delictivas vinculadas con
estupefacientes (comercio, recepción, transporte,
almacenamiento, etc.). Además, el artículo 77 del Código
Penal contiene un concepto de estupefacientes (“El término
‘estupefacientes’ comprende los estupefacientes, psicotrópicos
y demás sustancias susceptibles de producir dependencia
física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren
y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo
nacional”). Es decir, describe los delitos (más allá de los
defectos de descripción) y además brinda un concepto de los
estupefacientes para impedir que cualquier cosa lo sea. Pero,
además de ello, le encomienda al Poder Ejecutivo Nacional la
elaboración y actualización periódica de listas en las cuales se
incluyan las sustancias estupefacientes, de modo que las
conductas delictivas solo concurrirán cuando la sustancia con
la que se vinculan esté incluida en esas listas (y no en el caso
inverso). Al mismo tiempo, ese concepto de estupefacientes
sirve para cuestionar o apoyar la inclusión de cada una de las
sustancias que integran el listado (de modo tal de poder
sostenerse que cierta y determinada sustancia incluida no es
susceptible de producir dependencia física o psíquica y, por
ende, resulta inconstitucional su inclusión, por afectar el
principio de legalidad). En suma, en este ejemplo de la ley de
drogas 23737, no se advierte una afectación al principio
constitucional de legalidad penal por el hecho de tener que
intervenir el Poder Ejecutivo en la confección de las listas de
estupefacientes, porque la conducta prohibida está descripta
en la ley penal, tanto en la ley 23737 como en el art. 77 del
Código Penal. Los delitos vinculados a las drogas están
descriptos, entonces, en la ley penal y el Poder Ejecutivo
interviene solo para complementar un aspecto de la
prohibición legal (sometido también a un control judicial de
constitucionalidad en cada caso que la justicia deba resolver).
Por ejemplo: se han dictado fallos judiciales declarando la
inconstitucionalidad de la inclusión de cierta sustancia en la
lista de estupefacientes, sobre la base de considerar que ella
no era susceptible de producir dependencia física o psíquica
(ello sucedió, entre otros casos, con el “mandrax” –que
contenía metacualona junto a otras sustancias, pero que no
era solo metacualona, que era la sustancia incluida en la lista
de drogas–; incluso ello ocurrió también, en algún caso
judicial, con la marihuana, la que fue considerada inepta, en
sí misma, para producir tal dependencia).

Otro supuesto de ley penal en blanco que requiere cierta

explicación es el previsto en el artículo 205 del Código
Penal: el delito de violación de las medidas impuestas
para evitar la introducción o propagación de una
epidemia. Este delito sería claramente inconstitucional si
fuera el Poder Ejecutivo el que describiera cada supuesto de
punibilidad, convirtiéndose en delito todo incumplimiento de
cualquier medida impuesta en los decretos o protocolos
elaborados por ese poder, a los que simplemente remitiría el
legislador para definir la materia de la prohibición o el
mandato. Sin embargo, existe una descripción legal de la
conducta delictiva, aunque, por cierto, sumamente
genérica. La conducta descripta en el art. 205 del Código
Penal es la que genera un peligro concreto de
introducción o de propagación de una epidemia. Ahora
bien, ese peligro concreto que debe crear el autor debe
provenir del incumplimiento de una medida impuesta por el
Poder Ejecutivo. Las medidas concretas que deberán
cumplirse dependerán de las circunstancias
particulares de cada epidemia, por lo cual no pueden
ser creadas hasta el momento en que se constate la
situación de peligro a la salud pública. Por eso es que,
una vez que ello se verifique, deberán dictarse esas
medidas y ser ellas aprobadas o ratificadas por el
Congreso Nacional para considerarse cumplido el mandato
de legalidad penal. Si las medidas fueran elaboradas
mediante un decreto de necesidad y urgencia, existe el
mecanismo constitucional para validar su contenido por medio
de la ratificación del Congreso Nacional, como un presupuesto
de legitimidad constitucional del tipo penal que esas medidas
pasan a integrar. Pero, aclaremos, esas medidas no
pueden integrar el tipo penal sin ratificación legislativa,
pues ello importaría una delegación prohibida de la
función legislativa del Congreso.

Por ejemplo, sería irracional e irrazonable pretender

convertir en delito el caso de quien, contrariando una norma
emanada del Poder Ejecutivo, saca a pasear al perro más del
tiempo necesario, o bien si sale solo a tomar mate a la vereda
de su casa o se detiene en una plaza pública a realizar unos
ejercicios cuando vuelve de hacer compras para su
alimentación. La punibilidad debe ser siempre la última
alternativa que el Estado debe utilizar cuando no tiene otra
menos lesiva a la que recurrir (como sería, en ese supuesto,
ordenarle que regrese o entre a su domicilio). La pena, para
ese caso, sería una respuesta institucional desmedida y
desproporcionada, que no sirve siquiera para cumplir sus
fines declarados. Pero, reitero, de todos modos no sería
válido el tipo penal si las medidas adoptadas por el
Poder Ejecutivo no son ratificadas por el Congreso
Nacional, como única fuente de delitos y penas.

4.5.d. Determinación precisa de la conducta prohibida

Hay casos de violación a la legalidad por imprecisión de

la conducta prohibida u ordenada. El mandato constitucional
de legalidad estricta o de exhaustividad requiere,
indefectiblemente, que la conducta prohibida o mandada se
encuentre descripta del modo más claro y preciso posible, de
forma tal de poder comprender qué conductas constituyen
delito y cuáles no. De no cumplirse con este aspecto de la
exigencia de legalidad penal no será posible ofrecer una guía
o modelo de conducta que procure obtener márgenes
razonables de acatamiento.

Entre otros casos, podemos citar el abuso sexual

gravemente ultrajante, que nadie sabe bien qué quiere
decir o el delito de corrupción (así como, en otra época,
sucedía con la indescifrable “secuela de juicio” como causal de
interrupción del plazo de prescripción de la acción penal).
 4.5.e. Violaciones a la legalidad por parte de cierta
doctrina y jurisprudencia

a. Ello ocurre, por ejemplo, en relación a la

interpretación extensiva del tipo penal de robo, pues el robo
en Argentina requiere violencia física y no cualquier forma de
violencia. Todo el mundo cree que requiere violencia, y el
código dice violencia física en las personas: apuntar con un
arma y llevarse las cosas no es robo y por ende tampoco es
robo con armas, aunque la casi totalidad de la doctrina y
jurisprudencia lo califica de ese modo. Si no hay violencia
física no hay robo y si no hay robo no hay robo con armas. Si
se amenaza con causar un mal inmediato (“dame la plata o te
mato”) tampoco habría extorsión, por falta de intervalo de
tiempo entre la intimidación y el perjuicio patrimonial. Sí
habría, por supuesto, hurto en concurso ideal con amenazas
coactivas agravadas por el uso de armas (cfr. art. 149 ter,
inc. 1, CP).

b. Sucede algo similar con el concepto de banda, en

relación al cual, en la práctica, cada autor o tribunal crea el
concepto de banda a su antojo, desconociéndose en general
que la banda está descrita en el artículo 210 del CP, cuyo
texto debe ser respetado por imposición del principio de
legalidad penal. El único artículo que describe la banda en el
Código Penal de Argentina es el 210 que trata el pretenso
delito de asociación ilícita. Por esa razón, la actuación en
banda, por ejemplo como agravante del robo, requiere la
actuación conjunta de tres o más personas en forma
organizada para cometer delitos indeterminados. Si no se dan
los requisitos de la asociación ilícita no hay banda. Por esa
misma razón la Comisión de Códigos del Senado no admitió el
concepto de banda, del modo recién descripto, en el texto que
luego se convirtió en el artículo 77 del Código Penal, pues,
según dijo expresamente dicha Comisión, no correspondía
incluir esa definición de “banda” en el actual artículo 77
porque el concepto de banda surge ya del texto del artículo
210 sobre asociación ilícita.

c. Ni que hablar del concepto de arma, ya que por

arma existe doctrina y jurisprudencia que entiende cualquier
cosa, por muy fuera de la legalidad. Parte de la teoría penal
ha creado, en contra de la ley, el concepto de “arma
impropia”, según el cual cualquier cosa sería arma en la
medida en que pueda ser usada aumentando su poder
ofensivo. Las armas serían todos los objetos que aumenten el
poder lesivo de la conducta: un zapato, un vidrio, una
baldosa, una jeringa con sangre, un celular, una bufanda, etc.
etc. La imaginación humana suele no tener límites cuando no
se respeta el límite de la legalidad. A diferencia de esta
práctica ilegítima, para definir arma debe recurrirse al
diccionario de la lengua española y, por supuesto, a la ley
nacional de armas. No puede crearse un concepto de arma
por fuera de la legalidad y recurriendo a la analogía (pues ello
se encuentra prohibido por el principio de legalidad penal).