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CAPITULO V y VI DE “EL CONCEPTO DE DERECHO” DE H.L.A. HART.

CAP. V EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

El Modelo simple del derecho como órdenes coercitivas del Soberano (MS ORxA)
no reproduce algunas de las características salientes de un sistema jurídico en cuanto no
presenta ciertas notas familiares de un Estado moderno.
Las principales formas en que dicha teoría fracasa son:

las ORxA por tampoco las normas el análisis del der. en

una persona a aquellas órdenes que se término del soberano
otra no se se identifican en originan en la habitual. obedecido y
nada con las costumbre necesariam. libre de
identifican con
normas que porque ellas toda limitación juríd.
las leyes confieren no son no da razón de la
penales potestades creadas por continuidad de la
porque estas jurídicas nada autoridad legislativa,
se aplican a públicas o parecido a caracterica de un
quienes las privadas, sin una moderno sistema
caer en el prescripción juríd., y la persona/s
sancionan
soberanas no pdn ser
identificadas con el
electorado o con la
legislatura de un
estado moderno

Para Hart, la raíz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teoría,
a saber: las ideas de órdenes, obediencia, hábitos y amenazas no incluyen ni pueden
producir mediante su combinación, la idea de REGLA, sin la cual no se puede elucidar
siquiera las formas más elementales de derecho.
Dado la complejidad de un sistema jurídico moderno, es necesario distinguir entre
dos tipos diferentes de reglas jurídicas, aunque entre sí relacionadas.
1) Un tipo de reglas básicas o primarias, que:
 prescribe que las personas hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no.
 Imponen deberes.
 Se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos.

2) Las otras reglas dependen, en cierto caso, de las primeras, o son secundarias con
respecto a ellas.

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 Porque estas últimas establecen que las personas pueden, haciendo o

diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o
modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de
ellas, o controlar su actuación.
 Confieren potestades, públicas o privadas.
 Prevén actos que conducen a la creación o modificación de deberes u
obligaciones.

Para Hart, en la unión de estos dos tipos de reglas y su coordinación se

encuentra la clave para entender el derecho y para dilucidar sus conceptos y la
estructura del mismo. Los intentos fallidos de definir el derecho se han fundado en una
idea reduccionista de éste.
A fin de justificar el papel central en la jurisprudencia de los dos tipos de reglas, Hart
también parte de la idea general de obligación tal como lo hizo la teoría imperativa del
modelo simple de órdenes coercitivas, en cuanto entendía correctamente que, donde hay
normas jurídicas, la conducta se hace en algún sentido no optativa u obligatoria. Además
es el antecedente de su posterior forma jurídica.

Para la teoría imperativa, la situación del asaltante ejemplifica el concepto de

obligación o deber en general. La “obligación jurídica” sobre esta base, exige un
soberano, habitualmente obedecido y las órdenes de carácter general que prescriben
cursos de acción.
Según Hart, es muy distinto “verse obligado” que “tener una obligación”:
a) “Verse obligado” es un enunciado psicológico
“Verse obligado” implica, principalmente, un enunciado que se justifica en
creencias y motivos de carácter psicológico, aunque, también, lleva implícito una
apreciación de la envergadura del posible daño y la posibilidad cierta de la
amenaza.
b) “Tener una obligación”, como una interpretación predictiva de la
obligación.
Pero el enunciado que afirma que una persona “tenía la obligación” de hacer
algo, no se basan sólo en consideraciones psicológicas (creencias, temores y
motivos subjetivos), pues no son suficientes ni necesarios para sustentar su
verdad, sino que está definido en términos de probabilidad o riesgo de que la
persona que tiene la obligación sufra un castigo o un “mal” a manos de otro en
caso de desobediencia, es decir, de predicciones o cálculos de riesgo.
Si bien, este criterio de carácter empírico desplazaría a las concepciones metafísicas
de la obligación y el deber en tanto objetos invisibles que existen misteriosamente por
“encima” o “detrás” del mundo de los hechos observables, Hart objeta esta interpretación
predictiva de la obligación por las siguientes razones:

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 Las reglas sociales suponen desviaciones que no son solo fundamento para la
aplicación de sanciones o reacciones hostiles, sino que también son una razón o
justificación para dichas reacciones y sanciones.
 No se liga la obligación con la “probabilidad de sufrir un castigo”, “se tiene una
obligación” aunque no exista la probabilidad de ser sancionado.
Las Reglas de obligación se distinguen de las demás reglas sociales (de débil presión
social) en razón de 3 factores:
1. La importancia o seriedad de la presión social que se encuentran tras las
reglas como factor primordial que determina que ellas sean concebidas como
dando origen a obligaciones;
2. Esas reglas de conducta son reputadas importantes porque se la cree
necesarias para la preservación de la vida social o de algún aspecto al que se
le atribuye gran valor.
3. Implican sacrificio o renuncia y se manifiesta el conflicto entre la obligación /
deber y el interés.

Para dejar atrás la teoría imperativista que ve como algo central en la idea de
obligación el “sentimiento de compulsión o presión social”, Hart dice que no es
determinante ni tipifica esencialmente a la obligación. No es lo mismo “sentirse obligado”
a “tener una obligación” son cosas diferentes aunque con frecuencia concomitantes.
Hart establece el distingo entre el punto de vista externo y el punto de vista interno.
a) El punto de vista externo: es aquél es el usado por los teóricos de la predicción.
Es la situación de un mero observador que registra las regularidades de conductas
observables, predicciones, probabilidades y signos en una sociedad dada.

b) El punto de vista interno es la del miembro del grupo que las acepta y las usa
como guía de conducta.

Este punto de vista es el determinante para entender la cualidad específica de las

reglas jurídicas. Los Funcionarios, abogados y particulares usan las reglas como guías
para conducirse en la vida social, como fundamento para reclamaciones, demandas,
reconocimientos, críticas o castigos. Para ellos la violación de una regla no es
simplemente una base para la predicción de que sobrevendrá cierta reacción hostil, sino
una razón para esa hostilidad.

ELEMENTOS DEL DERECHO

Para que una sociedad simple/primitiva que sólo posee una estructura de reglas
primarias de obligación (x ej. La costumbre), pueda vivir con tales reglas, hay ciertas
condiciones que deben satisfacerse:
- Las reglas tienen que ser eficaces para restringir el libre uso de la violencia, el
robo y el engaño

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- La mayoría del grupo debe estar de acuerdo con las reglas consideradas desde el
punto de vista interno.
Estas formas simples de control social en otro contexto (el de una sociedad más
compleja) van a sufrir los siguientes defectos:

1. La falta de certeza ante la asistematicidad, dispersión y dudas sobre las cuales

son las reglas y su alcance.
2. El carácter estático de las reglas, no encontrándose ningún procedimiento para
adaptarlas deliberadamente a las circunstancias cambiantes, eliminando las
antiguas o introduciendo otras.
3. Ineficiencia o insuficiencia de una presión social difusa para hacer cumplir las
reglas.
El remedio para cada uno de estos 3 defectos principales de esta forma más simple de
estructura social1, consiste en complementar las reglas primarias de obligación con
reglas secundarias que son de un tipo diferente. Esto implica el paso del mundo
prejurídico al mundo jurídico, pues cada remedio trae muchos elementos que caracterizan
al Derecho: estos tres remedios son suficientes para convertir el sistema de reglas
primarias en algo que es indiscutiblemente un sistema jurídico.

1. La falta de certeza de reglas y su alcance: La regla de Reconocimiento

2. El carácter estático de las reglas: La regla de Cambio
3. Ineficiencia o insuficiencia de una presión social: La regla de adjudicación

LAS REGLAS SECUNDARIAS

Ellas están en un nivel distinto de las reglas primarias, pero son acerca de éstas.
Mientras las primarias se ocupan de las acciones de los individuos deben o no
hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias: especifican la
manera en aquellas pueden ser verificadas, introducidas, eliminadas, modificadas,
y su violación determinada de manera incontrovertible. Se trata de reglas sobre reglas,
dependen y se refieren a las primarias pero no expresan deberes sino poderes.

LOS TRES TIPOS DE REGLAS SECUNDARIAS:

1) REGLA DE RECONOCIMIENTO:
Soluciona el problema de falta de certeza de las reglas primarias. Esta
especificará alguna/s característica/s cuya posesión por una regla sugerida
es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata
de una regla del grupo.

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del régimen simple de reglas primarias

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Lo que es crucial es el reconocimiento de la escritura o inscripción revestida de

autoridad, es decir, como la forma propia de resolver las dudas acerca de la existencia de
la regla.
Al proporcionar una marca o signo con autoridad introduce, aunque embrionaria, la
idea de un sistema jurídico (no ya un conjunto inconexo). Además, en esta operación
simple de identificación de reglas está el germen de la idea de validez jurídica.

2) REGLA DE CAMBIO:
Remedio de la cualidad estática del régimen de reglas primarias. La forma más
simple es la que faculta a un individuo o cuerpo de personas a introducir
nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del grupo o de alguna
clase de hombres que forman parte de él, y a dejar sin efecto reglas
anteriores. Pueden ser simples o complejas, conferir potestades limitadas o
ilimitadas de diversas maneras; y las reglas además de definir específicamente las
personas que han de legislar, también establece los procedimientos.
3) REGLA DE ADJUDICACIÓN:
Remedio para la insuficiencia de la presión social difusa del régimen simple de
reglas primarias. Consisten en reglas secundarias que facultan a determinar
en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha
transgredido una regla primaria. Identifica individuos que puedan juzgar,
definiendo también un procedimiento a seguir, estas reglas confieren potestades.
Estas reglas secundarias proveen a las sanciones centralizadas oficiales del sistema.
Aunque la combinación de reglas primarias y secundarias, en razón de que explica
muchos aspectos del derecho, merece el lugar central asignado a ella, esto no puede
por sí iluminar todos los problemas.
La unión de reglas primarias y secundarias está en el centro del sistema jurídico;
pero no es el todo. Es claro que sin reglas secundarias no puede haber un sistema
jurídico bien formado.

CAPÍTULO VI: LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURÍDICO.

Regla de Reconocimiento y validez jurídica.

REGLA DE RECONOCIMIENTO: son los criterios de autoridad con los que se
identifica las reglas primarias de obligación, a la vez que determinan la validez de
otras reglas del sistema. Son reglas no expresadas pero son usadas y aceptadas
por los actores del sistema y particulares.

LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURÍDICO difieren según de cual situación

social se trate:

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a) si se trata de una situación social primaria, en que la mayoría del grupo

social obedece habitualmente las ORxA de la persona o personas soberanas,
quienes a su vez no obedecen a ningún otro. Es incapaz de dar cuenta de
algunas de las características propias de un sistema jurídico moderno.
b) En una situación social compleja, donde se utilice y acepte una Regla
secundaria de Reconocimiento para identificar las reglas primarias de
obligación, estaremos ante en un sistema jurídico moderno.
En este sistema jurídico moderno existen distintos criterios de autoridad, distintas
“fuentes” de derecho: un texto constitucional, la sanción legislativa, los usos y costumbres,
la doctrina o la jurisprudencia, en un orden de subordinación y primacía relativas.
Es decir, estamos en presencia de una Regla de Reconocimiento compleja utilizada
tanto por los particulares como por los funcionarios, pero que rara vez es formulada en
forma expresa como una regla, y su uso y aceptación es compartido por aquellos desde el
punto de vista interno2.
Sostener que determinada regla es válida es reconocer que ella satisface todos
los requisitos establecidos en la Regla de Reconocimiento y, por lo tanto, que es
una regla del sistema. Se trata de un enunciado interno. Este enunciado presupone la
verdad del enunciado fáctico externo de que el sistema es generalmente eficaz, aunque
no implique que efectivamente lo sea.
La Regla de Reconocimiento es una regla última; y cuando hay varios criterios
clasificados en orden de subordinación y primacía relativas, uno de ellos es supremo3.
- Es última: cuando una regla proporciona criterios para la determinación de la
validez de otras reglas, pero que, a diferencia de ellas, no está subordinada a
criterios de validez jurídica establecidos por otras.
- Es supremo: si las reglas identificadas x referencia a él son reconocidas como
reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas x referencias a los
otros criterios.4

2
El punto de vista interno: El enunciado interno manifiesta el punto de vista interno y es usada con naturalidad
x quien, aceptando la R de R y sin enunciar el hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como
válida alguna regla particular del sistema.
El punto de vista externo: cdo un observador registra el hecho de que un grupo social acepta determinadas
reglas, usa el enunciado fáctico externo propio de un observador externo del sistema que, sin aceptar la Regla
de Reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan.
3
Esta idea no se confunde con la teoría de que en todo sistema de derecho tiene que haber una potestad
legislativa soberana que es jurídicamente ilimitada.
4
En Inglaterra, la legislatura no está sometida a limitaciones constitucionales, y tiene competencia para privar
a todas las otras reglas emanadas de otras fuentes de su status jurídico, luego es el criterio supremo de
validez. En los EEUU no existe tal legislatura porque está limitada por una constitución que no contiene la
potestad de introducir enmiendas o coloca algunas cláusulas fuera del alcance de esa potestad. Tales
cláusulas representan un criterio supremo de validez.

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Cuando un sistema jurídico existe?:

Cuando se dan dos condiciones necesarias y suficientes mínimas para la existencia de un
sistema jurídico:
1. Por un lado, las reglas de conducta válidas según el criterio de validez último del
sistema tienen que ser generalmente obedecidas, y,
2. sus Reglas de Reconocimiento que especifican los criterios de validez jurídica, y
sus reglas de Cambio y Adjudicación, tienen que ser efectivamente aceptadas
por sus funcionarios como pautas comunes de conducta oficial.

La primera condición es la única que necesitan satisfacer los ciudadanos particulares:

ellos obedecen por cualquier motivo; la segunda condición tiene que ser satisfecha por los
funcionarios del sistema: ellos tienen que ver en las reglas pautas o criterios comunes de
conducta oficial, y apreciar críticamente como fallas las desviaciones propias y ajenas.
La afirmación de que un sistema jurídico existe es, por lo tanto, un enunciado
bifronte,
 una de cuyas caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos
ordinarios, y
 la otra mira a la aceptación de reglas secundarias como pautas o criterios
comunes críticos de conducta oficial, por parte de los funcionarios.
Lo cual refleja el carácter compuesto de un sistema jurídico, comparado con una forma de
estructura social más simple y descentralizada, de naturaleza prejurídica, que consiste
únicamente en reglas primarias de obligación.
De este modo, en una primera aproximación,
… un sistema jurídico se caracteriza en contener reglas que confieren
potestades; y proveer al ejercicio de potestades jurídicas privadas y
públicas, propias de la vida social.
Pero en una mejor conceptualización, Hart nos diría (según una formulación de Carlos
Nino) que:
Un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido (generalmente
como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye, y
que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la
ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares,
recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.

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