El positivismo excluyente

de Joseph Raz (1939, Israel)

 PRINCIPALES OBRAS
The Concept of a Legal System. An
Introduction to the Theory of Legal System,
Oxford, Clarendon, 1980, 2.ª ed. (trad. cast.
El concepto de sistema jurídico).
Practical Reason and Norms, Princeton
University Press, 1990, 2.ª ed. (trad. cast.
Razón práctica y Normas, C.E.C., Madrid,
1991)
The Authority of Law. Essays on Law and
Morality, Oxford, Clarendon, 1979 (trad.
cast. La autoridad del Derecho, 1979)
The Morality of Freedom, Oxford,
Clarendon, (1986). Hay trad. cast. La moral
de la libertad.
Ethics in the Public Domain (1994; ed. rev.
1995) (trad. cast. "La ética en el ámbito
público", Gedisa, Barcelona, 2001)
The Practice of Value (2003)
Between Authority and Interpretation
(2009)
From Normativity to Responsibility (2011)
Tesis centrales del positivismo jurídico (Hart, 1961,
1994)

1. Tesis de las fuentes sociales.

2. Tesis de la separación conceptual entre derecho y moral.
3. Tesis de la discrecionalidad judicial.
 Debate Hart – Dworkin
-génesis del debate entre ius positivismos-

HLA HART DWORKIN, 1977

Fuentes sociales del derecho. La Regla de No es el caso que todo el derecho de una
Reconocimiento como hecho social. comunidad dependa de determinados hechos
sociales. La RR no puede dar cuenta de los
principios que son derecho por su fuerza moral y no
por su origen.
Separación conceptual entre derecho y moral. No No hay separación conceptual entre derecho y
hay conexiones necesarias ni lógica ni moral, en tanto los principios no se pueden
conceptualmente. distinguir de las normas morales.

En los casos donde hay indeterminación, hay Nunca hay discrecionalidad en sentido fuerte; sí la
discrecionalidad en sentido fuerte. hay en sentido débil.
 Tesis sobre la identificación y contenido del derecho
Positivismo incluyente
(Hart, Carrió, Coleman)
No es necesario, sino meramente
contingente, que la moral sea un
criterio de validez jurídica, cosa
que, en definitiva, dependerá de
un hecho social como es la propia
regla de reconocimiento (Hart,
1994).
Positivismo excluyente Iusnaturalismo
(Raz, Bulygin, Guibourg)
Nunca es el caso que la existencia Siempre es el caso de la existencia
y el contenido del derecho y el contenido del derecho
dependan de criterios morales dependen de criterios morales
(Raz, 1979; Bulyigin, 2006). (Guibourg, 2013).
Operan como condiciones
necesarias y suficientes de
validez.
 Tesis del contraste con la práctica y
clases de moral
La tesis del contraste con la práctica es una tesis descriptiva, en términos que ya
no es contingente que haya referencias a estándares morales, sino que es
definitorio de “derecho”.
¿A qué clase de moral se refieren las disposiciones jurídicas?: personal, social,
objetiva. El PI necesariamente tiene que comprometerse con una moral objetiva,
de lo contrario, no diría nada nuevo de lo que el positivismo ya hubiere dicho, ya
que si la referencia fuere a la moral social, sería una referencia a hechos
sociales, puestos por el hombre (cuya verificación se delega en la experiencia).
José Juan Moreso y Josep María Vilajosana (2004, p. 197) “si el objetivismo
moral es una doctrina falsa, entonces el positivismo jurídico excluyente es una
concepción del derecho adecuada”.
El Positivismo Excluyente de Raz
(autoridad, razones, derecho)

Idea central: “la caracterización raziana del derecho no puede entenderse si no es

a partir de su análisis de la idea de autoridad legítima; y ésta, a su vez, no es
inteligible a menos que se tenga presente el peculiar aparato conceptual con el
que Raz intenta reconstruir la estructura de los razonamientos prácticos, en el
que la pieza más novedosa y al mismo tiempo más importante resulta ser la
noción de razón excluyente”. (Bayón, 1991),
 Una concepción de la autoridad legítima
La paradoja de la autoridad
Aceptar la autoridad de otro como legítima implica reconocer su derecho a
mandarme y mi deber de obedecerle, aunque con arreglo a mi propio juicio
entienda que he de hacer algo diferente. Correlativamente, pretender que se
tiene autoridad legítima sobre otro equivaldría a sostener que hay razones para
que éste reconozca el deber de hacer lo que le ordenemos en los términos
descritos.
Paradoja de la autoridad: si la aceptación de la autoridad de otro implica
deponer y postergar el propio juicio acerca de lo que se ha de hacer, ¿cómo es
posible que un sujeto racional acepte alguna «autoridad legítima» sobre sí?
¿cómo es posible que haya alguna autoridad que verdaderamente sea legítima
(y no meramente autoridades que irracionalmente son tenidas por legítimas)?
Irrelevancia de la autoridad o ausencia de diferencia práctica (Nino, 1989).
 Idea matriz de la concepción de la
autoridad legítima
En ocasiones el intento de actuar según un cierto conjunto de razones resulta auto-frustrante, y
que en esos casos lo que la racionalidad exige es el seguimiento de una estrategia indirecta, es
decir, el abandono del intento de tomar la propia apreciación acerca de lo que exige aquel
conjunto de razones como guía directa de la acción, teniendo sin embargo dicho abandono
como resultado el mejor seguimiento de las mismas (CAS).
La racionalidad práctica exigiría que el agente haga lo que la autoridad le indique (postergando
su propio juicio) si de esa forma ajusta mejor su conducta al conjunto de razones que
efectivamente tiene.
Cas: las autoridades legítimas nos sirven para ajustar nuestra conducta a las razones que existen
de un modo mejor del que nos hubiera sido posible alcanzar siguiendo nuestro propio juicio.
 Tesis de la CAS
Tesis de la dependencia (normativa): si lo que justifica a ésta es el servir a quienes la aceptan para
mejor actuar según las razones que efectivamente tienen, se sigue de ello que las directivas de la
autoridad deben estar basadas en dichas razones, es decir, en las «razones subyacentes», en
aquellas que, en ausencia de autoridades, el agente debería intentar seguir con arreglo a su
propia apreciación de las mismas.
Tesis de la justificación normal: para que una autoridad pueda ser considerada legítima o
justificada no basta con que en su actuación se atenga a la tesis de la dependencia: además ha
de poderse demostrar que un agente que simplemente obedezca sus directivas cumpliría mejor
con las «razones subyacentes» que si, en absoluta ausencia de autoridad, tratara directamente
de determinar por sí mismo qué es lo que éstas exigen y actuara de acuerdo con el resultado de
dicha deliberación (Si no fueras así las directivas de la autoridad serían irrelevantes e inútiles
desde el punto de vista práctico).
 Tesis del reemplazo y corolarios de la CAS
Es un corolario o complemento natural de las otras dos, y se referiría al modo en que las
directivas de la autoridad legítima o justificada habrían de incidir o ser tomadas en cuenta en el
razonamiento práctico de su destinatario. La «concepción de la autoridad como servicio»
pretende captar lo que, según Raz, es la verdadera razón de ser de la autoridad, que consistiría
en el desplazamiento (avalado por la razón) de la toma de decisión de una persona a otra.
Consecuencias del análisis:
•dicha idea no expresaría ya «el inmenso poder de las autoridades», sino, muy al contrario, “lo
limitado de su papel”;
•la naturaleza misma de la autoridad legítima se nos escaparía irremisiblemente si
permanecemos anclados en una visión empobrecida de la estructura de los razonamientos
prácticos, dentro de la cual todo lo que tiene cabida es la simple comparación lineal entre
razones para actuar situadas en un mismo plano y nada más que eso.
Estructura de los razonamientos prácticos
y seguimiento de reglas (I)
Tanto el análisis raziano de la idea de autoridad legítima como los ejes o postulados básicos de
su teoría del derecho –estrechamente ligados a los resultados de aquel análisis se asientan en
último término sobre un mismo núcleo conceptual: la idea de una estrategia indirecta para
maximizar la conformidad con cierto conjunto de razones mediante el seguimiento directo de
otras que en la deliberación práctica de un sujeto reemplazan a las primeras. El concepto de Razón
jurídica autoritativa (tributario del de Razón Excluyente) es clave para la intelección del fenómeno jurídico (Hart,
1982).

Tipología de razones para la acción: razones completas, operativas, auxiliares, concluyente,

absoluta, prima facie, protegidas, no derrotada.
Estructura de los razonamientos prácticos
y seguimiento de reglas (II)
Tipología de estructuras del razonamiento práctico. P1: las razones operativas se
relacionan por su peso o fuerza (balance de razones); P2: cuando entran en
juego razones de segundo orden válidas (propio del razonamiento con reglas),
éstas prevalecen excluyendo las de primer orden de signo contrario; P3:
«siempre es el caso que uno debe, habida cuenta de todos los factores
relevantes, actuar por una razón no derrotada».
Las reglas son Razones Excluyentes: son ellas mismas razones para hacer x y no
hacer y, z. Precisiones: 1. distinción entre lo que es una razón y lo que se cree
que es una razón. 2. Distinción entre validez de la regla (razón excluyente) y
seguimiento de la regla.
 Autoridad y derecho
oEl derecho, como autoridad efectiva, de facto, siempre pretende ser una
autoridad legítima, lo sea o no lo sea.
oEsta tesis es la base para: (1) la intelección del fenómeno jurídico como un
sistema normativo institucionalizado, y (2) la justificación de su positivismo
excluyente.
oLa existencia de órganos primarios es la característica definitoria de los
modernos sistemas normativos institucionalizados (dos niveles de autoridad:
aceptan autoridad y son autoridad). Pasos del argumento: la naturaleza del
derecho es la de un sistema de normas institucionalizado, en el cual
necesariamente existen órganos primarios que aceptan la autoridad de otros y
que son autoridad para otros; y como la noción de autoridad implica la de
postergación del propio juicio (reemplazo), la noción de razón excluyente es
central en la intelección del derecho.
 Autoridad e identificación del derecho (I)
La versión excluyente de Raz se sostiene sobre la base de su tesis de la autoridad del derecho
Por un lado, puesto que las reglas jurídicas obligan (pretenden autoridad legítima) porque
emanan de una persona o de una institución que representa una autoridad jurídica (práctica), si
se quiere localizar una norma jurídica dotada de autoridad, se tiene que identificar la autoridad
que la dictó.
Cf. la Tesis del reemplazo, sólo son normas dotadas de autoridad las que proporcionen una razón
excluyente para la acción. Una norma es una razón excluyente para la acción únicamente cuando
excluye los juicios de los sujetos, ajenos a la propia norma, sobre cómo comportarse. Pues bien,
las normas o principios morales son incapaces de reemplazar los juicios de los sujetos sobre
cómo comportarse. Si el derecho incorporara la moral, éste no proporcionaría razones
excluyentes para la acción porque no reemplazaría las razones morales de primer orden que
aplica un agente. El derecho, entonces, sólo diría al agente que, en efecto, aplicara sus propias
razones subyacentes.
Autoridad e identificación del derecho (II)
 Que el derecho pretenda autoridad legítima (y no sea concebible ni inteligible sin esa
pretensión) proporciona argumentos en favor la «tesis de las fuentes sociales». Puede que no la
tenga por: (a) condiciones normativas: sea ilegítima, (b) condiciones no normativas: no existe la
capacidad misma de ser autoridad, por ej.: que no pueda comunicar sus directivas o que no
puedan ser identificadas por sus destinatarios sin volver a plantear directamente la cuestión de
qué es lo que resulta de ese balance.
 El beneficio de contar con autoridades legítimas se pierde si no es posible establecer la
existencia y contenido de sus directivas sin suscitar la cuestión misma que la autoridad legítima
aspira a dar resuelta. La pretensión del derecho de contar con autoridad legítima tendría que ser
absurda por principio si careciera de la capacidad material de funcionar como autoridad; Bayón,
1991.
El positivismo jurídico incluyente, con su pretensión de incorporar al derecho criterios morales
de validez, es incompatible con la tesis de la autoridad del derecho y, por ende, la naturaleza
autoritativa del derecho sólo puede ser explicada correctamente por el positivismo jurídico
excluyente. Le son aplicables las mismas críticas que al IN clásico; Guibourg, 2013.
 Contraste con la práctica y reenvío
Existen normas que requieren acudir a la moral, sea del tipo que sea, para dilucidar el contenido
de dichas referencias y, por tanto, tales normas actuarían como razones dependientes y no
como razones excluyentes. Tal cosa conduciría a la tesis de la autoridad a un dilema sin solución:
o tales normas no son normas jurídicas, o se ha de rechazar la naturaleza autoritativa del
derecho.
Propuesta de solución del dilema: tesis del reenvío y normas de aplicación (Bulygin, 2006). Tales
normas reenvían a sistemas normativas independientes del derecho. Diferencias entre normas
que pertenecen al derecho x, y normas que son (o deben ser) aplicables en el derecho x.
De acuerdo con las normas del sistema jurídico s los operadores de s estarían jurídicamente
obligados a aplicar dicho estándar moral (del sistema moral h) a los casos concretos de su
jurisdicción –con lo cual no se excluye la moral en la aplicación de s– pero dicho estándar de h
no formaría parte de s –y con esto se excluye a la moral en la identificación de s. Críticas a esta
tesis (Coleman, 1988).
 Bibliografía
Bayón, Juan Carlos (1991): Razones y reglas: sobre el concepto de "razón excluyente" de Joseph
Raz, en Doxa N° 10, pp. 25 a 66.
Bulyigin, Eugenio (2006): El Positivismo Jurídico, Fontamarra, México.
Coleman, Jules (2009): Beyond Inclusive Legal Positivism, en Ratio Juris, vol. 22, pp. 359-394.
Dworkin, Ronald (1977): Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, Trad. Marta Guastavino (1984).
Guibourg, Ricardo (2013): Saber Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
Hart, HLA (1961): El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Trad. Genaro Carrió
(1998).
Hart, HLA (1994): Postcriptum al Concepto de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, Trad. Rolando Tamayo (2000).
Jiménez Cano, Roberto M. (2013): Una defensa del positivismo jurídico (excluyente), en Isonomía
N° 39, pp. 83-126.
 Bibliografía
Moreso, Juan José, y Vilajosana, Josep María (2004): Introducción a la teoría del derecho. Madrid,
Marcial Pons.
Nino, Carlos S. (1989): El constructivismo ético, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
Raz, Joseph (1975): Razón práctica y normas. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Trad.
Juan Ruiz Manero (1991).
Raz, Joseph (1979): La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, 2ª ed. México,
Universidad Nacional Autónoma de México, Trad. Rolando Tamayo (1985).
Raz, Joseph (1995): El problema de la naturaleza del derecho, en Isonomía N° 3, pp. 131-151.
Ruíz Manero, Juan (1991): Entrevista con Joseph Raz, en Doxa N° 9, pp. 321-344.
Vega Gómez, Juan (2004): El Positivismo Excluyente de Raz, en Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, nueva serie, año XXXVII, núm. 110, pp. 709-739.