SEGUNDO PARCIAL DE TGD

UNIDAD 1
Hart

CAPÍTULO 5:
Controvirtiendo y analizando las diferentes teorías jurídicas, dice Hart que los elementos con que se han
construido esas teorías, a saber, las ideas de órdenes, obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni
tampoco pueden producir mediante su combinación, la idea de regla, idea sin la cual no podemos abrigar
la esperanza de elucidar siquiera las formas más elementales del derecho.
Para empezar a entender la idea de regla y la complejidad de un sistema jurídico es necesario distinguir
entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas:

a) Reglas del tipo básico o primarias: Aquellas que prescriben que los seres humanos hagan y omitan
ciertas acciones, lo quieran o no. Son las reglas que imponen deberes y se refieren a acciones que
implican movimiento o cambios físicos.
b) Reglas secundarias: Aquellas que establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo
ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o
determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Confieren potestades,
públicas o privadas. Prevén actos que conducen también a la creación o modificación de deberes u
obligaciones.

¿Qué son las reglas jurídicas?

Las reglas jurídicas son prácticas sociales. Están compuestas de un aspecto externo, o sea, una conducta
repetida o regular de los miembros de la sociedad en su conjunto y un aspecto interno o actitud normativa.
Además, son vividas por los miembros de la comunidad como razones para la acción, es decir me comporto
así en una audiencia, respeto los semáforos, tiro la basura en el contenedor o celebro un contrato de esta
manera porque la norma jurídica me lo indica
Dice Hart que las reglas constituyen la estructura normativa de una sociedad y distinguir entre la estructura
interna y la externa de las reglas sirve para comprender no sólo el derecho sino la estructura de cualquier
sociedad, porque para poder explicar cómo es el Derecho resulta imprescindible analizar las reglas desde
estos dos puntos de vista.

1) Punto de vista externo de las reglas: Cuando la persona se ocupa de las reglas como un mero
observador. Se limita a verificar regularidades observables de conductas.
2) Punto de vista interno de las reglas: Cuando la persona, miembro del grupo las acepta y usa como
guías de conducta, como fundamentos para reclamaciones, demandas, reconocimientos, críticas o
castigos, transacciones, etc. El aspecto interno de las reglas se erige en la noción central del
fundamento de la conducta de los miembros del grupo, y particularmente de los operadores del
Derecho. Las reglas son las genuinas
razones que tienen los miembros del grupo para adecuar su conducta a ellas y se evidencia en la
aceptación de la regla.

La idea de obligación:
Donde hay normas jurídicas, la conducta humana se vuelve en algún sentido no optativa, sino obligatoria.
La obligación jurídica consiste en esta situación a escala mayor: A) tiene que ser el soberano,
habitualmente obedecido, y las órdenes tienen que ser generales, prescribiendo cursos de conducta y no
acciones aisladas.
Hay una diferencia entre “alguien se vio obligado a hacer algo” y “tenía la obligación de hacerlo”, pues en el
primer caso, se entiende que esa persona se vio obligada a hacer algo porque creyó que si no lo hacía
sufriría algún daño u otras consecuencias desagradables, es decir, hace que algo que en otras
circunstancias hubiera preferido hacer resulte una acción menos preferible. Este es un enunciado
psicológico que se refiere a las creencias y motivos que acompañaron a una acción.
El segundo enunciado es muy diferente, pues los hechos acerca del primer enunciado, sus creencias y
motivos no son suficientes para sustentar el enunciado de que tenía la obligación de hacerlo. El segundo
enunciado sigue siendo verdadero, aunque esa persona creyera que nunca sería descubierto y que nada
tenía que temer a causa de la desobediencia.
Se dice y se piensa que una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la
conformidad es insistente y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es
grande. Pueden ser de origen consuetudinario (asumir la forma de una reacción crítica u hostil
generalmente difundida que no llega a las sanciones físicas, también puede limitarse a manifestaciones
verbales de desaprobación o a invocaciones al respeto de los individuos hacia a regla violada, además
puede depender de sentimientos tales como vergüenza, remordimiento y culpa) o jurídicas.

Los elementos del Derecho:

Hart constata una realidad objetiva, una sociedad no pueda funcionar únicamente con reglas primarias
porque:

1) Las reglas por sí mismas no forman un sistema: Les falta certeza, serán simplemente un conjunto de
pautas o criterios de conducta separados. Por ello, si surgen dudas sobre cuáles son las reglas o
sobre el alcance preciso, no habrá procedimiento alguno para solucionar esas dudas.
2) Las reglas primarias poseen un carácter estático: El único modo de cambio sería el lento proceso
de crecimiento y, en el caso inverso, el proceso de declinación, cuando las desviaciones, tratadas
al principio con severidad,
son luego toleradas y más tarde pasan inadvertidas. En tal sociedad no habrá manera de adaptar
deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o
introduciendo las nuevas. En un caso extremo, las obligaciones que las reglas imponen en los
casos particulares no podrían ser variadas o modificadas por la elección deliberada de ningún
individuo.
3) Naturalmente existe una ineficiente o difusa presión social para hacer cumplir las reglas y siempre
habrá discusiones acerca de si una regla ha sido violada o no, si no existe un órgano oficial que
establezca el hecho de la violación. Es así que, los castigos por la violación de las reglas no son
administrados por un órgano especial y su aplicación está librada a los individuos afectados o al
grupo en su conjunto.
El remedio para cada uno de estos tres defectos consiste en complementar las reglas primarias de
obligación con reglas secundarias que son de un tipo diferente. La introducción del remedio para cada
defecto podría, en sí, ser considerado un paso desde el mundo prejurídico al mundo jurídico, pues cada
remedio trae consigo muchos elementos que caracterizan al derecho y por cierto que los tres remedios en
conjunto son suficientes para convertir el régimen de reglas primarias en un sistema jurídico.

Remedios:
1) Para la falta de certeza de las reglas: La introducción de una “regla de reconocimiento”, la que
especificará cuando la regla sugerida se hace indiscutible, es decir, cuando sea aplicada por los
funcionarios y unánimemente aceptada por la comunidad toda, al punto de convertirse en una
práctica social. Puede asumir variedad de formas, simples y complejas (en un documento escrito,
en algún monumento público con una lista o texto de reglas).
En un sistema jurídico desarrollado las reglas de reconocimiento son más complejas: en lugar de identificar
las reglas por referencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna característica general
 poseída por reglas primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionadas por un cuerpo
específico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su relación con las decisiones judiciales.

2) Para el carácter estático de las reglas: Introducción de “reglas de cambio” que facultan a introducir
nuevas reglas primarias y quitar o derogar reglas anteriores. Estas reglas pueden ser muy simples o
muy complejas; las potestades conferidas pueden ser ilimitadas o limitadas de diversas maneras; y
las reglas, además de especificar las personas que han de legislar, pueden definir en forma más o
menos rígida el procedimiento a ser seguido en la legislación.
3) Para la ineficaz o difusa presión social: Introducción de “reglas de adjudicación”, que designan
quien puede juzgar si una regla primaria ha sido violada, qué sanción corresponde aplicar y bajo
qué procedimiento es juzgada tal violación a la norma. Estas no imponen deberes, sino que
confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las declaraciones judiciales
relativas a la transgresión de obligaciones. Se la considera también una regla de reconocimiento
que identifica a las reglas primarias a través de las decisiones de los tribunales.
El análisis de cada uno de estos elementos nos permitirá considerar que el derecho puede ser
caracterizado como la unión de reglas primarias de obligación con reglas secundarias. Las reglas primarias
se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer. Las reglas secundarias se ocupan de las
reglas primarias. Especifican la manera en que pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas,
eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera fehaciente e incontrovertible.

Regla de reconocimiento:
• Es una regla social, desarrollada, practicada y aceptada como debida, principalmente por los
órganos aplicadores del Derecho, y no un mero hábito (de acuerdo a la diferencia ya explicada
entre regla y hábito).
• Es una regla última, en el sentido de que su existencia no depende de los criterios de validez
establecidos por ninguna otra regla, otorgándole unidad al sistema.
• No es jurídicamente válida ni inválida: es ella misma el fundamento de validez de las demás
normas jurídicas. “es una regla que … proporciona criterios para la determinación de la validez de
otras reglas, pero que … no está subordinada a criterios de validez jurídica establecidos por otras
reglas”.
• Es un hecho social, una regla positiva, efectivamente practicada e internamente aceptada por toda
la comunidad como obligatoria, es “una práctica compleja, pero normalmente concordantes de los
tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el Derecho por referencia a ciertos criterios”.
• Es el fundamento de todo orden jurídico, naturalmente complejo como lo son hoy todos los
sistemas jurídicos contemporáneos.

Ronald Dworkin:
Según Dworkin, los conceptos jurídicos fundamentales, incluyendo la idea misma de Derecho, son
conceptos interpretativos en tanto no pueden explicarse utilizando las formas convencionales de análisis
conceptual o lingüístico, sino que ese análisis debe incluir un ejercicio de teoría moral y política normativa.
La teoría de Dworkin aborda el fenómeno jurídico desde la perspectiva del caso concreto y en su análisis
distingue tres tipos de cuestiones, que provocan lo que llama desacuerdos en el Derecho. Ellos son:

• Cuestiones sobre los hechos: se plantean cuando existen dudas que impiden determinar la
solución del caso, pero se conoce que tipo de evidencia -si estuviere disponible-resolvería la
duda. Se trata de un problema de pruebas.
• Cuestiones acerca del Derecho: las dudas versan sobre cuál es el Derecho aplicable y qué es lo
que el mismo establece.
• Cuestiones sobre moralidad e ideología política: se trata de determinar lo acertado o desacertado,
desde el punto de vista moral o de la conveniencia política, de la decisión exigida por el Derecho y
si los Jueces deben adoptarla o no.
 El punto de vista interno:
• “El Imperio de la Justicia” inicia con la siguiente afirmación: “lo que importa es cómo los Jueces
deciden los casos”. La frase explica por sí sola la pertinencia de elaborar una teoría del derecho
desde la perspectiva del caso concreto.
• No le interesa todo lo que rodea al Juez al momento de tomar la decisión, (convicciones personales,
situación familiar, condición social, etc.) sino sólo los aspectos directamente relacionados con las
exigencias normativas para llegar a la solución que requiere el sistema jurídico, social y político.
• SE OCUPA SOLAMENTE DE LAS CUESTIONES EN QUE SE DUDA ACERCA DE CUAL ES EL
DERECHO APLICABLE Y QUE ES LO QUE EL MISMO ESTABLECE.

• Su centro de interés se sitúa en lo que se considera como “el contexto de justificación” de las
decisiones jurisdiccionales, dejando de lado todo el contexto de descubrimiento. Esta actitud exige
la adopción de un punto de vista interno al sistema jurídico, el de un participante en la práctica
social del derecho. Concretamente, la visión y acción de los Jueces.

Elementos del Derecho:

El derecho está compuesto por normas, directrices y principios, los que a su vez constituyen los materiales
que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurídicos.
Las Normas o reglas son pautas de conducta relativamente específicas y que forman parte del
derecho positivo de cada sistema jurídico.
Los principios son razones para decidir en un sentido determinado, de carácter muy general y un mismo
principio puede dar origen a desacuerdos entre los juristas a la hora de interpretarlo. Y afirma Dworkin que
los principios constituyen los materiales que permiten al Juez buscar las respuestas correctas en los
casos difíciles.
Las directrices tienen como objetivo perseguir un bien colectivo. Ej. educación, economía, niñez,
seguridad, etc.
Dworkin cree que reducir el fenómeno jurídico a un sistema de reglas impide apreciar la dimensión de
argumentación, discusión y sopesamiento de razones que es central a la práctica jurídica. Reducir el
Derecho a un modelo de reglas lo que ha llevado al positivismo a considerar que los jueces actúan como un
legislador intersticial cuando deciden casos que no están claramente cubiertos por las reglas.
Dworkin considera que el modelo de los principios posibilita encontrar soluciones jurídicas a supuestos no
resueltos por las reglas y, además, justificar la transformación de las reglas cuando el resultado de
aplicarlas se aleje del esquema de principios que las justifica.
Su teoría sobre interpretación jurídica va a partir de su concepto del Derecho como Integridad, sosteniendo
que todos los casos posibles cuentan con una única respuesta correcta y que la teoría jurídica debe suministrar
una explicación y una justificación coherentes a todo el ordenamiento jurídico, lo que incluye ofrecer una
respuesta a todos los casos que puedan surgir.
La integridad constituye el valor supremo del Derecho entendido como práctica social específica, un valor
que una interpretación adecuada descubre como ya presente, en la práctica de las comunidades y que,
al mismo tiempo, la guía u orienta.
Cuando se acepta el derecho como integridad, es necesario asumir también que los elementos políticos que
van a influir en la interpretación no van a ser los del intérprete, siempre van a ser los de la comunidad.
 El Derecho como integridad:
Para el autor, "el principio de integridad instruye a los jueces a que identifiquen los derechos y deberes
legales, hasta donde sea posible, sobre la suposición de que todos fueron creados por un mismo autor
que expresa una correcta concepción de justicia y de equidad."
Este concepto de derecho, ha de ser asumido como punto de partida por todo aquel que vaya a cumplir
las funciones de intérprete del mismo, tratando de hallar, en un grupo de principios coherentes sobre los
derechos y deberes de la persona, la mejor interpretación posible que integre la estructura política y la
doctrina legal de su comunidad.
El derecho como integridad es un enfoque que permite al ciudadano una actitud activa frente al derecho.
El autor recomienda a la ciudadanía que tome el derecho como un dato interpretativo y que colabore en la
construcción de la tarea colectiva de justificación y crítica de las decisiones públicas.
La integridad para Dworkin debe ser exigida en dos ámbitos o niveles:

a) En la legislación: La ley debe ser coherente con los principios subyacentes a la moralidad
política de la comunidad, y
b) En la adjudicación: Se debe exigir que los jueces determinen el Derecho en cada caso particular,
percibiéndolo como un todo coherente. Identificar el Derecho es ofrecer en cada caso, por muy
controvertido y difícil que sea, la mejor versión de la práctica jurídica de esa comunidad.

“El Derecho como Integridad: Dworkin”- Albert Calsamiglia

La importancia de Dworkin
Su éxito se debe sobre todo a la utilización de un método de análisis del derecho que permite no
sólo describirlo sino también proponer un enfoque consistente de los problemas y apuntar
soluciones sustentadas en un conjunto de principios coherentes.

La crítica al modelo positivista de ciencia jurídica

La concepción del derecho como un producto acabado
Dworkin cuestiona el paradigma austiniano que sostiene que una ciencia completa del derecho debía tratar
dos problemas fundamentales. Por una parte la Ciencia de la Legislación se ocupaba de cómo debe ser el
derecho. La Ciencia de la Legislación es una disciplina prescriptiva y sus cultivadores son los políticos y
filósofos. Junto a la Ciencia de la Legislación existe otra disciplina -la Jurisprudencia-, cuyo objeto es la
descripción del derecho positivo. La Jurisprudencia responde a la cuestión de cómo es el derecho. Ésta es
la disciplina típicamente jurídica cultivada por los juristas. La ciencia jurídica debe limitarse a la descripción
del derecho positivo prescindiendo de los juicios de valor. La ciencia jurídica debe ser neutral y por tanto
independiente de los intereses políticos. El único puente de comunicación va de la Jurisprudencia a la
Ciencia de la Legislación, pues para diseñar cómo debe ser el derecho es preciso reunir información sobre
el derecho positivo. Sin embargo, los filósofos y políticos no han tenido muy en cuenta esta limitación, ya
que la mayoría de los proyectos de una sociedad mejor se dibujan en hojas en blanco sin tener en cuenta
cómo es la sociedad y el derecho actual. Dworkin pretende construir su filosofía jurídica desde una
perspectiva no utópica, pues afirma: «la filosofía jurídica no es una disciplina de segundo orden que tenga
como objeto el razonamiento ordinario, sino que ella misma es el nervio de la reflexión sobre el derecho».
El punto de vista de Austin y de sus seguidores supone que el derecho es un producto acabado y que el
científico del derecho tiene un objetivo fundamental: describir y explicar ese derecho. El científico es un
descriptor de ese producto. Las teorías jurídicas de Kelsen y Hart están en esa línea y constituyen las
versiones más sofisticadas del paradigma austiniano.

La concepción del derecho como una actividad de justificación

La osadía de Dworkin consiste en poner en cuestión ese paradigma. Pretende restaurar las relaciones
entre la Ciencia de la Legislación y la Jurisprudencia poniendo de manifiesto que la tarea de la ciencia
jurídica no es describir el derecho desde fuera, sino ofrecer solución a los problemas que se plantean.
Pretende, por tanto, construir una teoría completa del derecho que tenga un aspecto justificador de las
decisiones que adoptan las distintas instancias jurídicas. En este sentido la teoría será un auxilio
indispensable para el que toma decisiones públicas. Para tomarlas se debe realizar una tarea de
construcción y justificación. El científico del derecho, el filósofo del derecho y de la política no es un
observador imparcial cuya función es describir el derecho y los valores, sino que es un constructor de
soluciones, un especialista en la resolución de conflictos sociales. Desde esta perspectiva su intención es
la construcción de modelos metodológicos que permiten solucionar problemas. Junto al aspecto
descriptivo, Dworkin coloca el aspecto normativo, que es el que más interesa al profesional y al juez.

Análisis del desacuerdo entre los juristas

Una de las características fundamentales de la profesión jurídica es la controversia. Los juristas discuten y
tienen muchos desacuerdos acerca de las soluciones que ofrece el derecho positivo.
Dworkin sugiere que ciertamente existen muchos desacuerdos que no son misteriosos. Por ejemplo,
pueden existir desacuerdos factuales, es decir sobre los hechos. Este desacuerdo es importante en el
derecho pero el tipo de pruebas que necesitamos para que un hecho se considere probado es
intersubjetivo. El tipo de evidencia que necesitamos puede ser muy variada, pero creo que los
desacuerdos entre los juristas no se basan casi nunca en cómo probar los hechos, sino en una cuestión de
hecho, es decir, en si con los datos disponibles esa conducta debe considerarse probada o no. Los
juristas, con los datos disponibles, construyen historias que persuaden al juez de la coherencia de su
argumento. Pero los desacuerdos factuales tienen pruebas intersubjetivas y, por tanto, sabemos qué
necesitamos para convencer.
Otro de los desacuerdos hace referencia a las ideas de justicia. Pero esos desacuerdos no son los que
tienen normalmente los juristas. En realidad, nuestra sociedad es una sociedad pluralista y se basa en el
supuesto según el cual los individuos tienen unas concepciones diferenciadas de la justicia. Una sociedad
democrática tiene unas reglas de juego que permiten ideologías distintas.
Otro tipo de desacuerdo puede ser sobre el significado de la norma. Muchos juristas creen que los
desacuerdos provienen de la ambigüedad del lenguaje ordinario. La tarea del jurista es parecida a la de un
filólogo. Como el lenguaje es ambiguo entonces se explica que existan controversias porque cada jurista
construye su argumento fundamentándolo en una posibilidad interpretativa.
Dworkin sostiene que los principales desacuerdos que existen entre los juristas no son los desacuerdos
puramente verbales y semánticos. No los niega, sino que señala que éstos no son los más relevantes. El
derecho entendido como concepto interpretativo supone que los desacuerdos existentes entre los juristas
no son sobre hechos ni sobre ideas de justicia, sino sobre lo que exige el derecho
Existen desacuerdos sobre lo que el derecho exige. Este es el desacuerdo básico, el que se debe explicar,
el que tiene quien trata el derecho desde el punto de vista interno. Los desacuerdos entre los juristas no
provienen de que no están de acuerdo en si una ley ha sido dictada o no. Su desacuerdo es mucho más
profundo porque hace referencia a la cuestión de hasta qué punto la coacción del estado debe utilizarse en
este caso y cómo se debe justificar. El problema no es sólo la identificación del texto sino su uso. Y eso
exige la reconstrucción de algo más complejo y abstracto que la semántica de la norma.
Dworkin sugerirá que el derecho es un concepto interpretativo y que los textos por sí solos no nos dicen
nada. Se necesita un enfoque determinado y eso es lo que el positivismo no ha apreciado. El concepto
interpretativo del derecho es su arma más poderosa en el desafío al positivismo.

Dos preguntas
1. ¿Cómo determina el pasado al presente?
Las doctrinas positivistas ofrecen una respuesta precisa a esta cuestión. Las decisiones del pasado,
constituyen los criterios mediante los cuales se deben fundamentar las decisiones del presente. Cuando
existen leyes que tratan de los problemas que se plantean ante los jueces, éstos deben decidir conforme a
los criterios preestablecidos. En el caso de que no exista una ley aplicable o un precedente, o una decisión
del pasado, entonces el positivismo se divide. Kelsen afirmaría que el derecho siempre ofrece respuesta
porque el juez debe rechazar la demanda cuando no encuentra en el derecho una norma aplicable. La
norma general excluyente tiene la función de cerrar el sistema. Ésta sería la posición más fuerte del
positivismo, ya que mantiene que las decisiones del pasado determinan el presente. Los jueces y demás
órganos decisorios están sujetos a las normas jurídicas y a las decisiones explícitas del pasado. Cuando
no hay decisión explícita entonces no existe discreción judicial. El juez también aplica el derecho cuando
rechaza la demanda.
Según Hart, la completitud del derecho no es una propiedad necesaria del mismo. El juez se puede
encontrar con lagunas y en este caso puede decidir conforme a su discreción. En principio los jueces están
determinados por las decisiones del pasado siempre y cuando estas decisiones se hayan producido. Si no
hay decisión previa entonces el juez no se ve limitado y decide discrecionalmente.
Dworkin llama convencionalismo a esta posición. El derecho se encuentra en las convenciones del
pasado. El pasado determina el presente. El valor subyacente está claro. La fidelidad a la ley supone la
garantía de la seguridad jurídica. El convencionalismo estricto responde que el pasado siempre determina
el presente, mientras que el convencionalismo moderado responde afirmativamente a la cuestión aunque
reconoce la discrecionalidad judicial para el caso en el que no exista convención.
Frente al convencionalismo nos encontramos con el pragmatismo. Una variante del pragmatismo es la
doctrina realista. A la cuestión «cómo determina el pasado el presente» el realismo contesta con
afirmaciones contundentes. Los jueces no deben quedar limitados por las decisiones del pasado sino que
tienen que administrar justicia. Los pragmáticos contestan que el pasado no determina el presente. Los
jueces deben guiarse por el criterio de justicia y muy especialmente por el criterio del bienestar general.
Las leyes no son nada más que juguetes vistosos que los jueces utilizan a su antojo. Lo primordial es la
solución justa; lo secundario es cómo se justifica conforme a las decisiones del pasado. Las posiciones
realistas y pragmáticas parten del presupuesto de que el juez tiene conciencia de la rectitud y trata de
encontrar lo que es justo para la solución del caso. Una vez encontrada la solución, acude a las normas
como criterio de justificación. La intuición y el resultado justo son los criterios decisivos que orientan su
actividad.
Los jueces ¿crean o aplican normas? Los convencionalistas contestan que el juez no crea derecho, que el
asunto del derecho es de convenciones producidas en el pasado. Los pragmáticos contestan a la cuestión
sugiriendo que la respuesta es negativa. El pasado no determina el presente. Las convenciones del
pasado tienen menos relevancia que la conciencia de la rectitud, que la idea de la justicia del caso.

2. ¿Cómo se justifica la coacción del estado?

El convencionalista sostendrá que la coacción se justifica porque las convenciones del pasado la prevén.
Una sociedad democrática basa la justificación de la coacción en la voluntad popular. El juez aplica el
derecho y la coacción está justificada porque las decisiones están fundamentadas en normas. Sin
embargo, el convencionalista moderado - tendrá dificultades a la hora de justificar la discreción judicial,
porque supone la utilización de la coacción del estado sin estar fundamentada en decisiones anteriores.
Por tanto, la soberanía popular no las legitima.
El pragmático ofrece una respuesta diferente. La decisión judicial es el fundamento de la coacción del
estado. Las decisiones del pasado no son relevantes. Lo único relevante es si las decisiones mejoran el
bienestar social. Los jueces son los órganos del estado más adecuados para tomar las decisiones que
producen directamente unos resultados más justos. El modelo pragmático ofrece un compromiso con la
justicia como sustitutivo de cualquier procedimiento que limita la persecución de los resultados más justos.
Como consecuencia de ello la coacción del estado está justificada siempre y cuando se alcancen
resultados justos.

¿Por qué estas respuestas son insatisfactorias?

El convencionalismo -al admitir la discreción judicial- y el pragmatismo al perseguir el resultado más justo
violan algunos principios fundamentales de la sociedad democrática como son la irretroactividad de las
leyes, la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la inalienabilidad de los derechos.
Un modelo de Sociedad Democrática
Una sociedad democrática -sugiere Dworkin- es una sociedad en la cual se respetan los siguientes
principios:
1) La Equidad: Entenderemos por equidad el valor del igual poder de cada uno de los individuos en
esta sociedad. Una de las especificaciones más relevantes del principio de equidad es que cada
uno debe contar como uno y nada más que uno. El principio de dar a cada persona un voto es un
principio equitativo.
2) Justicia: según Dworkin se refiere a los resultados que producen las decisiones. Calificaremos una
decisión como justa si asigna y distribuye los recursos conforme a un modelo ideal determinado. La
equidad se refiere al procedimiento y a la imparcialidad; la justicia a los resultados. La distinción
conceptual es importante porque se pueden dar casos de decisiones justas con procedimientos no
equitativos y decisiones injustas con procedimientos equitativos. Sobre este punto volveremos más
adelante.
3) Principio de Legalidad: En una sociedad democrática sólo se admite como legítimo el poder
juridificado. El poder estatal debe funcionar por los cauces jurídicos. Una sociedad bien diseñada
no admite policías paraestatales ni el uso de la fuerza no jurídica. El derecho distribuye la fuerza
colectiva, es él mismo la organización de la fuerza. Un buen derecho democrático debe canalizar el
ejercicio de la fuerza a través de cauces preestablecidos.
4) Integridad: Una sociedad democrática está bien diseñada si responde a la virtud de la integridad.
Una primera intuición de lo que Dworkin entiende por integridad puede expresarse acudiendo el
lenguaje ordinario. En el lenguaje natural decimos que una persona es íntegra moralmente cuando
obra conforme a principios. La virtud de la integridad supone no sólo la existencia de unos
principios, sino también su organización coherente. Dworkin sugiere tratar a la comunidad como si
fuera una persona moral.
Si una comunidad política se acerca a los valores de equidad, justicia, debido proceso e integridad,
resultará que la coacción estará justificada, mientras que si se aleja de ellos entonces no estará justificada.
La diferencia entre equidad y justicia. Prima facie podríamos afirmar que un procedimiento equitativo
tiende a producir resultados justos. Una primera intuición nos muestra que si garantizamos la equidad de
los procedimientos se alcanzan resultados justos. Sin embargo, eso no es cierto, porque es posible que un
procedimiento no equitativo produzca resultados justos y un procedimiento equitativo produzca resultados
injustos.
Este modelo ideal nos empieza a inquietar porque permite vislumbrar algunos de los problemas de la
legitimación de la democracia, ya que no sólo debemos exigir que el procedimiento sea equitativo, sino
que también produzca un resultado suficientemente justo para que pueda justificar la coacción del estado.
La distinción conceptual es necesaria y nos alerta frente a legitimaciones procedimentales. Nos avisa que
una comunidad no sólo se justifica por el procedimiento, sino también por el contenido de su derecho.

Integridad, equidad y justicia

Concebimos que una sociedad democrática no sólo debe respetar la equidad y la justicia -tal y como las
hemos definido-, sino que esa comunidad no es una comunidad cualquiera, sino una comunidad regida por
un conjunto de principios consistentes. Una sociedad democrática supone una cierta personificación de la
comunidad y una concepción colectiva coherente de la justicia. Es lo que podríamos denominar una
concepción de la justicia institucional.
La virtud de la integridad exige, por tanto, que las leyes no sean el fruto de un compromiso entre
concepciones de justicia subjetivas contradictorias, sino que respondan a una concepción coherente de la
justicia pública. Una sociedad democrática requiere -por tanto- que los actos de coacción estatal estén
justificados conforme a principios. Supone tratar la comunidad como si fuera una persona moral y exigir a
esa persona integridad moral.
Dworkin sugiere que la concepción del derecho como integridad más que una realidad es un enfoque. Si
tratáramos a las comunidades políticas estatales como unas comunidades de principios, tendríamos
elementos suficientes para observar hasta qué punto las decisiones del pasado determinan el presente y
hasta qué punto las decisiones que toman los poderes públicos que afectan a la coacción están
justificadas. El esfuerzo constructivo supone partir de una intuición determinada y preguntarse cuáles son
los principios, o la estructura coherente de principios, que mejor justificarían las decisiones públicas. El
paso siguiente sería considerar estas decisiones como los eslabones de una cadena. Para separarse de
las decisiones anteriores es preciso que existan razones públicas para decidir en un sentido determinado.
Las valoraciones y los principios que defiende colectivamente una sociedad son dinámicos. El derecho
como integridad es un enfoque que permite al ciudadano una actitud activa frente al derecho. Le
recomienda que tome el derecho como un dato interpretativo y que colabore en la construcción de la tarea
colectiva de justificación y crítica de las decisiones públicas. El derecho para Dworkin no es un producto
acabado ni tampoco es la justicia. Es algo menos y algo más. Es algo menos que la justicia porque la
coherencia -es decir, la virtud de la integridad- exige sacrificar en algunas ocasiones la persecución de los
resultados justos. Es algo más que las convenciones porque el derecho está compuesto no sólo por un
conjunto de normas, sino también por un conjunto de principios.

Los principios y el derecho

Dworkin nos ha ido introduciendo en un mundo que difiere sustancialmente del derecho visto desde la
perspectiva positivista. El diseño de una sociedad democrática ideal supone la aceptación de la virtud de la
integridad. La virtud de la integridad supone que la comunidad como tal es una comunidad que tiene un
sustrato de principios que la justifica. Una decisión pública está justificada no sólo si respeta la equidad y
la justicia, sino si además respeta la coherencia de principio. La integridad moral de la comunidad es
análoga a la integridad moral de la persona. El derecho no sólo está compuesto por normas sino también
por directrices y principios.

Diferencias entre normas y principios:

• Las normas se aplican o no se aplican, no cabe una tercera vía mientras que en el caso de los
principios la cuestión no es tan clara, pues estos son razones que guían u orientan hacia un
resultado o decisión, aunque deben ser balanceadas con otras razones equiparables.
• Las normas establecen ellas mismas sus condiciones de aplicación, mientras que los
principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero no establecen sus
propias condiciones de aplicación.
• Las normas se pueden identificar mediante un test de origen mientras que los principios no.
Sabemos si una norma legislativa pertenece a un ordenamiento determinado si se puede
deducir su validez de la Constitución mientras que no se puede deducir la validez de un
principio por su origen sino por su fuerza argumentativa, es decir, por su peso específico, pues
los principios se caracterizan por su contenido y fuerza argumentativa.
• Otra diferencia fundamental es el tipo de sanción específica: no existen policías ni cárceles
morales mientras que en las sanciones jurídicas la coacción está organizada e
institucionalizada. Pues bien, los principios no se pueden distinguir por la forma de la
sanción. Lo que les caracteriza es un contenido determinado, una fuerza argumentativa. Y
aquí la distinción entre principios jurídicos y los principios sociales o morales no es posible,
ya que la moral no se distingue del derecho por su contenido, pese a los intentos de
filósofos de encontrar en este criterio material una vía de solución al problema de la
separación entre derecho y la moral.

Principios morales y jurídicos

Es imposible distinguir un principio jurídico de un principio moral o social. La única diferencia reside en la
posible utilización por parte de los tribunales. Pero nada impide que un principio moral no reconocido
jurídicamente sea reconocido en el futuro. El problema que interesa resolver al usuario del derecho no es
cómo se resolvieron los problemas, sino cómo se resolverán. Y no está excluido que se aporte nuevas
soluciones para resolver viejos problemas.
Concepto y concepción
Dworkin sostiene que el derecho no sólo está compuesto por normas, sino también por directrices -que
tienen como objetivo perseguir un bien colectivo- y principios -que son razones para decidir en un sentido
determinado.
Los principios acostumbran a ser de carácter muy general. Un mismo principio puede dar origen a
desacuerdos entre los juristas a la hora de interpretarlo. Dworkin recomienda que en el tratamiento de los
problemas jurídicos adoptemos el enfoque de la integridad, es decir, que deberíamos tratar el
ordenamiento jurídico como si fuera el producto de una persona coherente e íntegra moralmente. En
nuestra constitución podemos encontrar ciertos principios de carácter muy general que no sirven sin un
criterio material de determinación.
El enfoque del derecho como integridad no sería escéptico respecto a estas aparentes contradicciones y
trataría de indagar cuáles son las razones que convierten un criterio como el del mérito en adecuado para
solucionar determinados problemas, mientras que, en cambio, para otros esta sociedad utiliza el criterio de
las necesidades. El derecho como integridad trata de reconstruir la historia. Allí donde se encuentra con
criterios contradictorios trata de encontrar una explicación y trata, por tanto, de exigir que las distinciones
entre criterios no se produzcan al azar, sino que respondan a razones públicas y justificadas.
Pero al mismo tiempo esta construcción teórica permite formular propuestas de cómo se deberían resolver
los problemas en el caso de que existan problemas de coherencia. El derecho como integridad es un
enfoque que trata los problemas jurídicos desde la mejor perspectiva posible, no se conforma con suponer
la irracionalidad, sino que exige que la actividad coactiva del estado responda a un conjunto de principios
coherentes. Y lo busca. Sus armas conceptuales son sofisticadas, pero parte de intuiciones muy sencillas.
Ahora bien, su método parte de la intuición, pero sólo se acepta si es coherente con un conjunto de
principios. En caso contrario se rechaza. El intuicionismo sólo es el punto de partida. La coherencia con la
textura de principios de la comunidad es la prueba que debe pasar la intuición para aceptarse e integrarse
en el sistema. Además del test de adecuación al pasado, la integridad exige el paso de un segundo test de
justificación normativa institucional.
Las dos preguntas fundamentales de Dworkin, ¿cómo determina el pasado el presente? y ¿cómo se
justifica la coacción?, se responden en base a la concepción del derecho como integridad. Un estado es
una comunidad de principio y el conjunto de principios del pasado determina el presente, pero no
absolutamente sino sólo relativamente. El derecho como integridad es un enfoque que exige justificar
mediante razones el abandono de principios anteriores. La integridad no tolera la irracionalidad. Las
normas que componen un ordenamiento jurídico están sostenidas en un conjunto de principios
justificadores. El elemento fundamental del derecho no es la norma sino el principio justificador. La
fidelidad a la ley es una fidelidad al conjunto de principios que identifican la comunidad. Ahí reside su gran
diferencia con el positivismo.
Frente al realismo -que persigue la justicia sin equidad, sin procedimiento y sin coherencia-, el enfoque del
derecho como integridad exige limitaciones a la persecución del resultado de justicia. La justicia no es el
único valor importante en el derecho. Junto a él existen otros como la equidad, el proceso debido, el
principio de legalidad y la coherencia. El pasado determina el presente en el derecho como integridad. El
realismo es un experimento que privilegia valores directamente sin ningún tipo de limitación institucional.
Además, el realismo tiende a garantizar el bienestar general bajo el influjo de la filosofía política utilitarista.
¿hasta qué punto está justificada la coacción del estado?, la responde Dworkin mostrando un modelo de
equilibrio entre los valores de la democracia. Por supuesto que no existen democracias reales que
coincidan plenamente con el modelo. Sin embargo, en la medida en que se acerquen se justificará la
coacción del estado.

Reflexiones críticas
Las dos mejores aportaciones de Dworkin a la filosofía jurídica son: la concepción del derecho como
interpretación y el enfoque que proporciona el valor de la integridad. Sin duda, el derecho como concepto
interpretativo es el arma más poderosa contra el positivismo y constituye el primer peldaño de su
construcción. El segundo es el enfoque del derecho desde la perspectiva del concepto de integridad. Este
enfoque ha producido numerosas tesis originales que se oponen a la visión utilitarista. El tercero, y en eso
ha seguido a Hart, vincula el estudio del derecho al pensamiento filosófico.
El enfoque de la integridad puede tener un valor absoluto o relativo. En ciertos pasajes, Dworkin sugiere
que el valor de integridad es uno más entre otros, mientras que a veces parece que es ciertamente el valor
supremo. La racionalidad y la coherencia del sistema de principios sería más importante que la justicia o la
equidad. Eso significa que la integridad tiene fuerza para restringir las exigencias de la equidad o de la
justicia. En su teoría no queda suficientemente claro el papel que juega la integridad y cuándo triunfa. La
idea de integridad es muy ambigua, porque no sabemos si la justicia está subordinada a ella o no. Parece
ser que el intérprete tiene discreción para justificar su decisión en base a este principio o cualquier otro
importante.
En líneas generales se puede afirmar que las intenciones del positivismo y de Dworkin son muy distintas.
El positivismo jurídico pretende describir el derecho como un producto acabado compuesto por una
variedad de elementos. No está -en principio- interesado en el uso y en la justificación de las decisiones,
sino en la identificación de los elementos y los materiales de construcción del argumento jurídico. Por esto,
y desde su paradigma, el positivista estará muy interesado en distinguir entre el derecho y la moral. Se
preocupa por diseñar criterios de delimitación de lo jurídico. Estudia el derecho como un producto acabado
preparado para usarse en la resolución de conflictos. Pero el positivismo tiene que dar el salto -y en eso no
es coherente- del mundo de la descripción al mundo de la justificación.
La preocupación fundamental de Dworkin no es la descripción sino la justificación. Pretende construir una
teoría que sirva para ser usada por jueces y tribunales. Dworkin no estudia el derecho desde fuera,
intentándolo describir como algo estático, sino que ve el derecho desde la perspectiva interna del juez.
La polémica con el positivismo está desenfocada porque sus objetivos son muy distintos. Pero ese
desenfoque ha sido especialmente útil para poner de manifiesto que el derecho debía ser observado
desde la perspectiva del usuario y del que toma decisiones con fuerza vinculante. Y, desde el punto de
vista positivista, es muy difícil mantener las tesis de la independencia entre la moral y el derecho, la
descripción y la prescripción y, al mismo tiempo, ofrecer una teoría útil para el operador jurídico.

“Filosofía del Derecho” – Bonorino y Peña

Iusnaturalismo moderno:
Ronald Dworkin construyó su propuesta filosófica a partir de las críticas que formuló al positivismo jurídico,
y a la teoría de Hart. En "El modelo de reglas", sostuvo que un sistema jurídico no puede ser entendido
adecuadamente si se lo ve sólo como un conjunto de reglas. Esa es la posición que Dworkin considera
que Hart defiende en El concepto de derecho.

El debate con Hart

La idea central de Dworkin es que, además de las reglas, entendidas como pautas relativamente
específicas de conducta, el derecho está formado por otro tipo de pautas a las que denomina “principios”.
¿Cuál es la diferencia entre una regla y un principio? Los principios jurídicos constituyen proposiciones
morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado. Constituyen principios
morales, pero no pertenecen a la moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren
correcta. Se encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado, pero no se identifican con
ninguno de ellos en particular.
Según Dworkin, existen dos formas de entender los principios jurídicos:
(1) considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y que obligan de la misma manera que
éstas, o bien
 (2) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerando que existen más allá
(o sobre) el derecho.
La segunda forma de entender a los principios jurídicos resulta inaceptable, pues llevaría a sostener que
ninguna regla puede ser considerada como jurídicamente obligatoria. Si no se puede afirmar que algunos
principios son obligatorios para los jueces entonces tampoco se podría afirmar que las reglas (o gran parte
de ellas) lo sean.
Los positivistas deberían argüir que existen pautas que son vinculantes para los jueces y que determinan
cuando un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo, esas pautas
son los principios jurídicos. De esta manera, el positivismo debería considerar a los principios como
formando parte del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.
Pero si se adopta la primera forma de entender los principios entonces se deben abandonar las tres tesis
centrales que Hart defiende en El concepto de Derecho, entre ellas:
(1) la tesis de la identificación del derecho a través de una "regla de reconocimiento", pues no se puede
relacionar los principios con actos institucionales de promulgación, ni se los puede asimilar al tratamiento
que se le da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia regla de
reconocimiento; y
(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles, pues los jueces apelan en esos casos a
principios para resolverlos y esos principios no pueden ser entendidos como pautas extrajurídicas.
La teoría de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que sólo sirve para explicar el funcionamiento
de un sistema de reglas. Su apelación a una regla de reconocimiento para determinar el contenido de un
ordenamiento jurídico, no permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurídicos. Dworkin
considera que para poder explicar esta característica fundamental de los sistemas jurídicos
contemporáneos, el positivismo jurídico debe ser abandonado.

¿Hay respuestas correctas en los casos jurídicos difíciles?

Según Dworkin, en los casos difíciles los jueces no deciden de forma discrecional, como afirman los
positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad el juez invadiría la función del legislador. El juez al
decidir no debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos poseían antes de
su decisión. Los principios constituyen los materiales que permiten al juez buscar las respuestas correctas
en los casos difíciles.
Dworkin parece asimilar la idea de "corrección" con la de "mejor fundamentación". De esta manera la
"respuesta correcta" sería la afirmación que estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de
una controversia jurídica. Esta tarea sólo se puede realizar teniendo a la vista un caso difícil en particular,
y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las distintas soluciones. Es por ello que en
muchas ocasiones Dworkin apela a un juez mítico llamado "Hércules", capaz de tener en cuenta todos los
materiales relevantes y todas las cuestiones posibles que se podrían suscitar en un sistema jurídico, como
el único capaz de determinar la existencia de una única respuesta correcta en un caso difícil. Como ese
juez no existe (ni puede existir) su finalidad es la de representar el ideal hacia el que deberían dirigir sus
actos los jueces mortales. En ese sentido, los jueces de carne y hueso deben considerar que la respuesta
correcta será aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos, teniendo en cuenta los
argumentos formulados y el conocimiento limitado del ordenamiento jurídico que un ser humano puede
tener. Por eso se entiende que para Dworkin la única forma de apoyar la plausibilidad de la llamada "tesis
de la respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difíciles se puede considerar mejor fundada
una de las distintas interpretaciones en pugna.
Si Dworkin quiere defender la tesis de la respuesta correcta en los casos jurídicos controvertidos,
afirmando que en ellos no existe discrecionalidad pues se pueden resolver apelando a ciertos principios de
moralidad, se debe comprometer también con una tesis de alcance similar en el plano de la moralidad
política. Dworkin considera que no existen buenas razones para adoptar ninguna variante de escepticismo,
ni circunscripta al ámbito del derecho ni con una pretensión más general. La estrategia de Dworkin en sus
trabajos consiste en mostrar que ninguna de las razones con las que se ha pretendido defender la
imposibilidad de considerar una respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta plausible.
Si sus argumentos resultan aceptables, sólo se podría defender la inexistencia de una única respuesta
correcta en cuestiones valorativas en relación con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder
hacerlo se debería apelar a los argumentos ordinarios de la práctica en los que se hubiera planteado la
cuestión controvertida. Quien lograra mostrar que en un caso difícil en particular no existe una respuesta
correcta, estaría defendiendo esta solución como la "respuesta correcta".

El derecho como integridad

Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son los materiales que los juristas
deben utilizar para resolver los conflictos jurídicos. El derecho, al menos en los casos difíciles, no es una
realidad acabada que se ofrece a los jueces y a los teóricos del Derecho. Constituye una empresa, una
institución en marcha en la que éstos han de participar. El derecho no es la obra terminada, sino el
proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretación.
La concepción de Dworkin respecto del derecho se presenta a sí misma como una teoría interpretativa del
razonamiento judicial.
Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo mejor que puede ser. Para
lograr esto la interpretación debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo,
esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces deben mostrar que la interpretación que
proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la práctica jurídica y que, al mismo tiempo, constituye
la mejor justificación de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de cierta proposición de
derecho deben mostrar que la interpretación de la práctica jurídica en la que buscan fundamento, o del
segmento relevante para la cuestión analizada, es preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere
una teoría normativa que permita juzgar cuándo una interpretación resulta ser la mejor justificación de la
práctica jurídica.
En la teoría normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad como la virtud política central.
Esta virtud da lugar a dos principios: el principio legislativo de integridad y el principio judicial de integridad.
El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de hacer del conjunto total del
derecho, en cada acto de aplicación, un conjunto moralmente coherente.
El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difíciles tratando de encontrar
la mejor interpretación de la estructura política y de la doctrina jurídica de su comunidad a partir de algún
conjunto coherente de principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los
miembros de esa comunidad. "El principio judicial de integridad ordena a los jueces que identifiquen los
derechos y deberes jurídicos, en la medida de lo posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por
un único autor –la comunidad personificada- expresando una concepción coherente de la justicia y la
equidad. De acuerdo al derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran
en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen la mejor interpretación
constructiva de la práctica jurídica de la comunidad”.
Esta concepción presupone que existen respuestas correctas en las controversias interpretativas que la
determinación de esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar esas respuestas correctas aun
cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas hallado.
Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus contrincantes, pues permite dar sentido
a ciertas creencias centrales en el dominio del derecho que las posiciones positivistas rechazan por
considerarlas dogmas ideológicos. Estas creencias son dos:
(1) que el derecho guía la labor judicial aún en los casos más controvertidos y
(2) que los jueces al resolver dichas cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente
en la práctica jurídica y no en criterios extrajurídicos.
Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno, pues niega la distinción conceptual entre
derecho y moral, afirmando que la comprensión y descripción del derecho requieren siempre, y de manera
inescindible, llevar a cabo una evaluación moral del mismo.
Los juristas deben interpretar la práctica jurídica y someter sus interpretaciones a las pruebas del ajuste y
de la justificación. Aquellas que las superen podrán ser consideradas respuestas correctas. Pero para
hallar esas respuestas correctas se deben formular argumentos jurídicos ordinarios.

Grupos principales de normas

(1) Reglas definitorias (o determinativas). El paradigma de las mismas lo constituyen las reglas de un
juego, las que poseen las siguientes características:
a. determinan los movimientos del juego y, de esta manera, también el juego mismo y la
actividad de jugarlo;
b. desde el punto de vista del juego determinan los movimientos correctos y desde el punto de
vista de la actividad las jugadas permitidas;
c. determinan que los movimientos incorrectos están prohibidos y que el único movimiento
posible en una situación del juego constituye una movida obligatoria. Se pueden asimilar a
este tipo las reglas de la gramática.
(2) Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos más claros de este tipo de normas, que se
caracterizan por lo siguiente:
a. son dadas o dictadas por alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad
normativa;
b. son destinadas o dirigidas a algún agente, sujeto normativo;
c. manifiestan la voluntad de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se
comporte de una manera determinada;
d. para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa promulga la norma;
e. para dar efectividad a su voluntad la autoridad añade una sanción, o amenaza, o castigo a
la norma, para que le sea aplicado al sujeto normativo en caso de desobediencia. "En
términos generales, las prescripciones son órdenes o permisos dados por alguien desde
una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeto" (von Wright).
(3) Directrices (o reglas técnicas). Guardan relación con los medios a emplear para alcanzar
determinado fin. Su formulación típica es la de una oración condicional en cuyo antecedente se
hace mención de alguna cosa que se desea y en cuyo consecuente se hace mención a lo que hay
(o no) que hacer para alcanzarla.

Grupos menores de normas

(1) Costumbres. Son especies de hábitos, es decir regularidades en la conducta, de carácter social. A
pesar de mostrar cierta semejanza con las regularidades de la naturaleza, la diferencia sustancial
radica en la presión normativa que ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a
su vez pueden desobedecer sus dictados.
a. las costumbres no necesitan promulgación por medio de símbolos, pueden ser
consideradas prescripciones implícitas;
b. determinan las formas de vida características de cierta comunidad, lo que parece
asemejarlas a las reglas definitorias o determinativas.
(2) Principios morales. Muchos filósofos las consideran especies de prescripciones, otros como reglas
técnicas sobre cómo conseguir fines de naturaleza peculiar. Hay quienes las consideran normas
autónomas, de carácter sui generis. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafío es examinar
las complejas afinidades que guardan con los otros tipos de normas. Así no se pueden negar las
relaciones que guardan con las prescripciones y las normas técnicas, relacionadas a su vez con las
costumbres y las reglas ideales respectivamente.
(3) Reglas ideales. Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas características que deben
estar presentes en los miembros de una clase para ser considerados buenos. Por ejemplo, las
propiedades de un buen artesano, un buen automovilista, etc. Guardan cierta semejanza con las
normas técnicas y las reglas, pero mantienen una posición intermedia entre las mismas.
Elementos de las prescripciones
(1) Carácter. Depende de si la norma se da para permitir algo, para prohibirlo o para hacer obligatoria
su realización. Distinguimos de esta manera los permisos, las prohibiciones y los mandamientos u
órdenes. Podemos distinguir dos tipos de permisión:
a) débil, en los casos en que la autoridad no ha normado los actos que se consideran su
contenido, y por lo tanto ante la ausencia de prohibición se los toma como permitidos;
b) fuerte, si la autoridad ha considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos
expresamente. Von Wright sostiene que los permisos débiles no constituyen prescripciones,
por lo que sólo un permiso fuerte puede ser carácter de las prescripciones.
(2) Contenido. El contenido está conformado por la acción (actos y abstenciones) o actividad que
resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es una intervención en el curso de la naturaleza,
requiere un agente que lo lleve a cabo. Los actos tienen una relación intrínseca con un cambio en
el mundo, que puede ser el resultado (intención) o la consecuencia (derivación causal extrínseca)
del acto. La actividad se relaciona con la noción de proceso, tiene un principio y un fin. La
abstención no equivale a "no hacer". Un agente, en una ocasión dada, se abstiene de hacer una
determinada cosa si, y sólo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene habilidad
para realizar algo si en la mayoría de las ocasiones en las que se intenta llevarlo a cabo se logra
hacerlo.
(3) Condición de aplicación. Son aquellas condiciones que tienen que darse para que exista
oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una prescripción. Podemos distinguir las
prescripciones en:
a) Categóricas, si su condición de aplicación es la condición que tiene que cumplirse para que
exista una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra
condición, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de ninguna
mención expresa;
b) Hipotéticas, si además de las condiciones derivadas de su contenido se sujeta su
cumplimiento a condiciones adicionales, que por ende deben ser mencionadas
expresamente en su formulación.
(4) Autoridad. Es el agente que emite la prescripción, es decir quien permite, prohíbe u obliga a
determinados sujetos determinadas cosas en determinadas ocasiones. Se denominan normas
positivas a las prescripciones cuya autoridad son agentes empíricos. Un agente será empírico si su
existencia es contingente. Los agentes que ejecutan acciones humanas son empíricos. Los
agentes empíricos se pueden distinguir en :
a) Personales, subdivididos a su vez en agentes individuales y colectivos según sea la acción
de un solo hombre o la acción conjunta de varios;
b) Impersonales, cuando realiza el acto una corporación, asamblea o en general cualquier
construcción lógica similar, a la que se le imputa la actividad de algunos de sus miembros. A
diferencia de los agentes colectivos, no requiere que cada uno de los intervinientes realice
algo individualmente.
(5) Sujeto. Es el agente o agentes a quienes la prescripción está dirigida. Podemos distinguir con
relación al sujeto entre prescripciones particulares (cuando se dirigen a un individuo humano
específico) y generales (cuando se dirigen a todos los hombres sin distinción o a todos los que
cumplan con ciertas características).
(6) Ocasión. La ocasión es la mención en la formulación de la prescripción de una localización
espacio-temporal para la realización de las conductas que regula. También aquí podemos distinguir
entre prescripciones particulares (formulada para un número finito de ocasiones específicas) y
generales (dictada para un número ilimitado de ocasiones).
(7) Promulgación. Es la formulación de la norma utilizando para ello el lenguaje La formulación de la
norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cual la norma cobra existencia. "...
Las prescripciones puede decirse que dependen del lenguaje. La existencia de prescripciones
necesariamente presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas" (von Wright).
La dependencia del lenguaje de los otros tipos de normas es diferente y en grado siempre menor
que en las prescripciones, variando según las diferentes clases. Se suele utilizar en la formulación
el modo imperativo o las sentencias deónticas, es decir aquellas que contienen verbos deónticos
 (puede, debe, tiene que no), así como otro tipo de sentencias. El uso del enunciado es el que nos
permitirá saber si estamos ante la formulación de una norma o ante otra cosa.
Las prescripciones carecen de valor veritativo, pero una misma sentencia puede ser usada para
formular una norma o para informar sobre la existencia de una norma (enunciado normativo). Esta
ambigüedad parece ser característica de toda sentencia deóntica. Los enunciados normativos
(proposición normativa) pueden ser verdaderos o falsos, según si la norma a la que se refieren
existe o no.
(8) Sanción. Es necesaria la previsión de una sanción para casos de incumplimiento o desobediencia.
"La sanción puede... definirse como una amenaza de castigo, explícito o implícito, por
desobediencia de la norma" (von Wright). Cuando la amenaza produce cierto miedo al castigo que
constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de una sanción eficaz.
El mero uso de palabras amenazadoras no constituye una amenaza eficaz. Es condición necesaria
que la persona a la que se amenaza crea que le acontecerá lo previsto en caso de desobediencia.
Esto requiere una fuerza superior por parte del que manda, lo que le permite llevar a cabo el acto
de castigar.
El agente que da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sanción o amenaza de castigo por
desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas relaciones normativas entre la
autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha ejecutado con éxito. Como resultado de su ejecución con
éxito existe, es decir, se ha emitido y está en vigor, una prescripción" (von Wright)

Las normas jurídicas

El concepto de prescripción delimitado por von Wright abarca un conjunto de mandatos entre los que
podemos citar, como ejemplo, aquellos que los padres dan a sus hijos, los que emite un ladrón al asaltar
un banco, los dictados por la autoridad estatal para regir las conductas de los ciudadanos, etc. Su campo
de estudio suele reducirse al análisis y sistematización de ciertos tipos específicos de prescripciones a las
que se denomina "normas jurídicas".

Las normas jurídicas como reglas sociales

Hart sostiene que la característica general más destacada del derecho es que su existencia implica que
ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Los dos primeros problemas a los
que se debe enfrentar una teoría descriptiva del concepto de derecho surgían en torno a las preguntas por
la relación que existe entre la obligación jurídica con las obligaciones que surgen por la amenaza del uso
de la fuerza y con las obligaciones morales. El tercer problema surge cuando se trata de precisar la noción
de “regla”, tratándola de distinguir de la mera conducta convergente de un grupo y considerando el rol que
le cabe en la descripción de un sistema jurídico.
Para Hart las reglas que integran los sistemas jurídicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son
similares a los hábitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene que ser general, lo que
significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasión. No obstante, las reglas se
diferencian de los hábitos por las siguientes tres características:
1) Crítica y presión social. Para afirmar la existencia de un hábito en un grupo social, basta con que la
conducta de sus miembros converja de hecho en ciertas ocasiones. Pero esto sólo no basta para
considerar que existe una regla social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son
generalmente consideradas como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de
desviación chocan con una presión a favor de la conformidad, si bien las formas de crítica y de
presión varían según los diferentes tipos de reglas".
2) Desviación y legitimidad de la crítica. Cuando existen reglas sociales, las críticas que se formulan a
sus transgresores se consideran críticas legítimas o fundadas, pues la desviación respecto de la
regla es comúnmente aceptada. Quien formula la crítica, y aquel que es cuestionado, consideran
que esa desviación constituye una buena razón para formular las críticas.
3) Aspecto interno. Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la
conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo
como un todo.... Esta opinión se manifiesta en la crítica y en las exigencias hechas a los otros
 frente a la desviación presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crítica
y de tales exigencias cuando los otros nos las formulan.
Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurídicos contemporáneos, resulta necesario
distinguir dos tipos de reglas: las denominadas reglas primarias y las llamadas reglas secundarias.
"Según las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se
prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro
tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relación con ellas. Porque
las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas
cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar
de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen
deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas. Las reglas del primer tipo se
refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que
conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes
u obligaciones."
El concepto de derecho sólo puede ser explicado correctamente si se tiene presente la existencia de
estos tipos de reglas en los sistemas jurídicos complejos:
a) reglas de obligación, aquellas que establecen obligaciones a los súbditos;
b) reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar reglas del
sistema;
c) reglas de adjudicación, aquellas que establecen órganos para dirimir los conflictos que puedan
surgir en relación con la aplicación de las reglas primarias o con su transgresión, y
d) regla de reconocimiento, aquella que provee los criterios para la identificación del contenido del
sistema jurídico en cuestión.

Normas y sistemas jurídicos

Los filósofos del derecho preocupados por explicar la naturaleza del derecho, comenzaban definiendo la
noción de "norma jurídica" para luego definir un sistema jurídico como un conjunto de ellas. Kelsen n
define norma jurídica como una norma (enunciado condicional de deber ser) que establece una sanción
coercitiva aplicable por un órgano del estado.
El principal inconveniente que presenta esta forma de entender las normas jurídicas: si existe un esquema
uniforme al que se deben ajustar todas las normas jurídicas y los sistemas jurídicos se definen como un
conjunto de normas jurídicas, ¿cómo se explica el carácter y la integración de los enunciados
pertenecientes a un sistema jurídico pero que no establecen una sanción coactiva?
Las soluciones que Kelsen propone a lo largo de su trayectoria filosófica parecen acercarlo claramente a
una posición en la cual la clave para determinar el carácter "jurídico" de una norma no se encuentra en la
estructura de la misma, sino que viene dado por su pertenencia a un sistema jurídico, u orden coactivo en
términos kelsenianos.
Este es el camino que recorren Alchourron y Bulygin, partiendo de una noción de sistema jurídico
caracterizado por la existencia de al menos una norma jurídica en el sentido de Kelsen, definen como
normas jurídicas a todos los enunciados que pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sanción alguna.
De esta manera la existencia de sanciones coactivas siguen diferenciando lo jurídico de otros órdenes
normativos, pero no se exige que cada norma jurídica para serlo deba prescribirlas.

La sanción jurídica
Según von Wright la noción de sanción que caracteriza a todas las prescripciones como una amenaza de
castigo por desobediencia de la norma, que descansa en cierta situación de fuerza en la que se encuentra
quien la emite en relación a quien debe obedecer, y que la hace eficaz en cuanto el sujeto normativo es
movido a actuar de acuerdo al contenido de la norma por miedo a su efectivo cumplimiento.
Según Kelsen la sanción jurídica se caracteriza por las siguientes particularidades:
 a) es un tipo perteneciente al género de los actos coactivos, entendiéndose por tales aquellos "... que
han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposición, recurriendo
a la fuerza física";
b) consiste en “irrogar coactivamente un mal o, expresado negativamente, en la privación coactiva de
un bien”;
c) tanto las sanciones penales (pena) como las civiles (ejecución forzada de bienes) son ordenadas
por el órgano estatal de aplicación del derecho (sea un tribunal, sea un organismo administrativo),
siendo su aplicación siempre competencia de organismos administrativos del Estado.

El sistema jurídico
Si se considera que todas las normas tienen que imputar una sanción coactiva a una conducta, todas
aquellas normas que no poseen esa estructura y contenido no podrían ser consideradas normas jurídicas.
Como, por ejemplo, aquéllas que determinan quien está en condiciones de ejercer el cargo de juez, o
cuáles son los requisitos para que exista una permuta. Kelsen afirma que en esos casos nos encontramos
ante fragmentos de normas. Las normas que imputan sanciones son normas incompletas, pues entre sus
condiciones de aplicación deben incorporarse todas aquellas disposiciones (o fragmentos de normas) que
no poseen esa característica.
Alchourron y Bulygin recorren un camino inverso, a partir de la noción de sistema deductivo llegan a
caracterizar al sistema jurídico y desde allí determinan que las normas que pertenecen al mismo son
normas jurídicas, independientemente del hecho de que contengan o no la asignación de una sanción
jurídica como solución para determinado caso.
Un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias lógicas. Un
tipo de sistemas deductivos son los sistemas axiomáticos, aquellos formados por el conjunto de las
consecuencias deductivas derivadas de un conjunto finito de enunciados. Se puede construir un sistema
axiomático tomando como punto de partida un conjunto finito de enunciados de cualquier tipo e infiriendo
todas las consecuencias lógicas de los mismos. Como la tarea que realizan con mayor frecuencia los
juristas es la sistematización de normas jurídicas, Alchourron y Bulygin consideran que se puede sacar
provecho de esta concepción de sistema en el campo del derecho.
Se puede definir un "sistema normativo" como aquel sistema de enunciados que contenga consecuencias
normativas, es decir que entre sus consecuencias figure algún enunciado que correlacione un caso con
una solución normativa. De la misma manera, y tomando como característica definitoria del derecho a la
sanción jurídica, se puede definir la noción de "sistema jurídico" "... como el sistema normativo que
contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o
soluciones cuyo contenido es un acto coactivo. Luego cabe definir la norma jurídica como toda norma que
forma parte de un sistema jurídico".
La gran variedad de enunciados jurídicos que componen un sistema jurídico:
a) los enunciados que prescriben sanciones jurídicas (normas jurídicas propiamente dichas);
b) los enunciados que prohíben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones
(normas);
c) los enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados,
como por ejemplo las definiciones o postulados de significación y las normas derogatorias;
d) enunciados no normativos que carecen de influencia normativa indirecta alguna.
Podríamos... estipular que un sistema normativo que tomado aisladamente no sería jurídico por carecer de
sanciones , puede, no obstante, ser denominado jurídico si es un subsistema de un sistema jurídico". Los
autores definen el “orden jurídico” como un secuencia temporal de sistemas jurídicos.

La diversidad de normas jurídicas

La norma jurídica sería aquella norma (enunciado que correlaciona un caso con una solución normativa)
que pertenece a un sistema axiomático entre cuyas consecuencias por lo menos existe un enunciado que
prescribe una sanción jurídica (sistema jurídico).
Podemos decir que la norma jurídica es una especie particular de las prescripciones hipotéticas. Pero lo
más conveniente es abandonar la noción de "norma" para trabajar con la categoría de "enunciado jurídico",
definido como todo enunciado que pertenece a un sistema jurídico. Esta noción engloba no solo las
normas jurídicas en sentido amplio, sino también los enunciados no normativos que pueden tener una
influencia normativa indirecta y que también pueden ser objeto de interpretación.
En la clasificación de von Wright la noción de “enunciado jurídico” puede englobar no sólo cualquier tipo de
prescripción, sino también a las otras dos especies de normas principales.

Categoría de "enunciados jurídicos":

1) Reglas definitorias (o determinativas). Muchos casos de enunciados jurídicos pueden ser tomados
como especies de reglas determinativas, sobre todo aquellos que asignan un significado a ciertos
términos utilizados dentro de un sistema jurídico.
2) Prescripciones. Por la misma definición de sistema jurídico como una especie de sistema
normativo, es menester que en el mismo se encuentre por lo menos un enunciado que constituya
una prescripción hipotética en el sentido de von Wright, consistiendo su sanción en un acto
coactivo aplicado por un órgano estatal. Las prescripciones constituyen el eje de todo sistema
jurídico.
3) Directrices (o reglas técnicas). Este es quizás el grupo de normas principales que mayor dificultad
presenta para hacerse presente a través de enunciados jurídicos. Esta situación varía según cuales
de sus caracteres consideramos relevantes. Si potenciamos la relación medio a fin como definitoria,
podemos llegar a considerar ciertos enunciados jurídicos como casos de directrices o reglas
técnicas. Así por ejemplo, aquellos enunciados que determinan los actos a realizar si se quiere
llevar a cabo un testamento válido, o un contrato específico o cualquier otro acto jurídico. Todas las
clasificaciones poseen un grado de vaguedad que obliga a quien clasifica a tomar decisiones en
muchos casos, las que podrían variar de acuerdo a su intención.
4) Costumbres. Si bien nadie puede dudar de la importancia de las costumbres en el origen de ciertas
normas jurídicas (y en su derogación), cuando nos planteamos la posibilidad de que ciertos
enunciados jurídicos pertenezcan a esta categoría debemos inclinarnos por una respuesta
negativa.
El hecho de estar refiriéndonos a enunciados que pertenecen a su vez a un sistema de
enunciados, excluye la posibilidad de que ciertos hábitos puedan ser considerados de esa manera.
En el caso de costumbres promulgadas e incorporadas a un sistema jurídico a través de alguno de
sus enunciados, nos inclinaríamos a hablar de ellas como prescripciones.
Existe sin embargo un caso intermedio entre las dos situaciones mencionadas. Algunos
enunciados jurídicos derivan la solución de un caso a las costumbres existentes al respecto, dichas
costumbres, desde el momento que son señaladas por una norma del sistema para definir alguno
de los elementos del caso o de la solución, forman parte del mismo, con carácter de enunciados
prescriptivos perdiendo el elemento característico de la costumbre de acuerdo a la clasificación que
nos ocupa.
5) Principios morales. En principio se puede perfectamente formar la base del sistema jurídico con
algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija su contenido a
través de un enunciado. Esto es lo que ocurre en los sistemas basados en una constitución escrita
que incorporan un capítulo de garantías constitucionales.
La mención a las "buenas costumbres", o directamente a la "moral y las buenas costumbres" es
común en ciertos enunciados jurídicos. En estos casos debe entenderse que el legislador ha
generado una indeterminación en el contenido de la norma a los efectos de que el intérprete la
complete no ya a partir de ciertas circunstancias fácticas (como en el caso de las costumbres), sino
a partir de ciertas valoraciones
6) Reglas ideales. Las normas de esta categoría se encuentran respecto a los enunciados jurídicos en
una relación similar a la que mantienen los mismos con las costumbres. Los enunciados jurídicos
no asumen la forma de reglas ideales, no obstante remiten a ellas en más de una ocasión, por lo
que indirectamente se introducen en los sistemas jurídicos.
Los tres grupos principales de normas de la clasificación de von Wright pueden estar presentes en un
sistema jurídico asumiendo la forma de un enunciado jurídico. Los tres grupos menores, por el contrario,
no tienen posibilidad de incidir de manera independiente en los sistemas jurídicos. Sólo pueden presentar
alguna importancia sistemática cuando alguna de las normas de los grupos principales las incorpora a su
enunciado.

Normas y principios
Dworkin distingue conceptualmente los principios (en sentido amplio) de las reglas por dos razones:
(1) porque las reglas se aplican "a todo o nada", mientras que los principios poseen un conjunto de
excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lógica); y
(2) porque los principios tienen una dimensión de la que carecen las reglas, el "peso o importancia "
(diferencia funcional).
Un principio dice, por ejemplo, “no está permitido obtener beneficios de su propio fraude, o tomar alguna
ventaja de su propia falta, o fundar ninguna pretensión sobre su propia inequidad, o adquirir la propiedad
basándose en su propio crimen”. Mientras que las reglas se pueden ejemplificar con los enunciados “la
velocidad máxima permitida en la autopista es de 60 millas por hora”.

UNIDAD 2
GUASTINI.

Concepciones de las fuentes del derecho.

1) Noción material de fuente (concepto teórico-general): Pretende identificar ciertos actos o hechos como
fuentes del derecho en virtud de su contenido o de su resultado normativo. Esta depende de la noción
de derecho y la noción de norma concebida como prescripción general y/o abstracta. Pretende
determinar cuáles son las fuentes de cada ordenamiento de un modo independiente del contenido
posible del ordenamiento en cuestión.
CONCEPTO DE FUENTE: Todo acto que produzca derecho o la modificación del mismo (normas
generales y/o abstractas). Para saber si un cierto acto o hecho es fuente es necesario identificar su
contenido o resultado.
El derecho puede ser modificado de tres formas distintas:
a) Introduciendo nuevas normas (generales y/o abstractas);
b) Derogando normas existentes;
c) Sustituyendo normas existentes.

2) Noción formal de fuente (concepto dogmático): Pretende identificar ciertos actos como fuentes del
derecho independientemente de su contenido o resultado. Para determinar cuáles son las fuentes de
un determinado ordenamiento, exige que se tenga en cuenta el contenido positivo del ordenamiento
en cuestión. Denota todo acto autorizado a producir normas. Para saber si algo es fuente de derecho,
es suficiente comprobar que en el ordenamiento de que se trate haya una norma que autorice al acto
o al hecho en cuestión a crear derecho.

Producción, aplicación, ejecución.

EJECUCIÓN: Todo comportamiento material que constituya obediencia a una norma.
APLICACIÓN: Denota la actividad consistente en crear preceptos singulares y concretos de conformidad
con normas.
Dos tipos de aplicación:
a) Aplicación discrecional: Siempre que la norma a aplicar no predetermine enteramente el contenido del
precepto singular y concreto que desciende de ella. Prescribe la persecución de un fin, dejando al órgano
aplicador la elección de los medios idóneos para conseguirlo.
b) Aplicación predeterminada: Si la norma a aplicar prevé enteramente el contenido del precepto singular
y concreto que desciende de ella.

La disociación entre forma y contenido.

Normalmente, las leyes tienen contenido normativo y por ello, son fuentes del derecho. Pero también
puede suceder que contengan preceptos singulares y concretos, en este caso no serían fuentes.
Dos tipos de leyes:
a) Leyes en sentido material: En virtud de su contenido general, son fuentes del derecho,
independientemente de su forma.
b) Las leyes en sentido formal: En virtud de su contenido singular, no son fuentes a pesar de su forma.

CONCLUSIÓN: Dos actos dotados del mismo nomen iuris, adoptados por un mismo órgano, fruto de un
mismo procedimiento y provisto del mismo régimen jurídico, uno sea fuente del derecho y el otro no.

Criterio de eficacia.
Son fuentes de derecho todos los actos y hechos a los que una norma jurídica atribuya una eficacia “erga
omnes”.
- La ley es una fuente del derecho porque obliga a todos los destinatarios;
- Un contrato no puede ser fuente del derecho porque vincula únicamente a las partes.

Una noción mixta.

Para identificar una fuente del derecho, los juristas usan ambos criterios.
a) Criterio formal: Tienden a considerar fuentes del derecho todos los actos y hechos que están
autorizados para producir normas.
b) Criterio material: Tienden también a considerar fuentes del derecho todos los actos y hechos que, de
hecho, producen normas, incluso si no existe una norma sobre la producción jurídica que los autorice a
producirlas.

Acerca de las normas sobre la producción jurídica

CONCEPTO DE LEGISLAR: Introducir las normas formuladas en el ordenamiento jurídico, es un acto
institucional o una secuencia de actos institucionales, gobernados por normas jurídicas constitutivas.

Normas sobre la producción jurídica/constitutivas

Confieren al acto de prescribir, la etiqueta “institucional” de legislación. No habría legislación si las normas
formuladas no fuesen después dictadas en conformidad con algunas normas secundarias o de segundo
grado (normas sobre la producción jurídica).
Una norma es constitutiva siempre que deba ser mencionada en la definición de la actividad por ella
regulada, suelen ser denominadas como “normas de competencia” o “normas que confieren poderes”.
Diversas discusiones:
1) Las normas que confieren podes son normas permisivas.
2) Son mandatos encubiertos.
3) Son definiciones.
4) Son normas que establecen condiciones.
Estas teorías tienen por objeto, formulaciones normativas. Suponen interpretaciones distintas de ciertas
disposiciones constitucionales.
Con respecto a esto, Guastini sostiene:
a) Falta de distinciones conceptuales (existen distintas subclases a partir de las normas secundarias);
b) La terminología es “infeliz”, la expresión “normas que confieren poderes” solo parece adecuada en
referencia a una de las subclases que componen el conjunto;
c) Hay falta de claridad al tratar el problema;
d) No está seguro de que tales teorías sean incompatibles entre sí, porque todas están fundadas y, por lo
tanto, pueden coexistir.

Variedad de normas sobre la producción jurídica:

1) Normas que confieren poderes (en sentido estricto): Normas que adscriben un poder normativo a un
determinado sujeto o el poder de crear un determinado tipo de fuente del derecho;
2) Normas procedimentales: Regulan las modalidades de ejercicio del poder normativo conferido;
3) Normas que circunscriben el ámbito del poder conferido: Determinan qué materias se pueden regular
con el poder;
4) Normas que reservan una determinada materia a cierta fuente: Ninguna otra fuente está habilitada para
regular esa materia y la fuente a favor de la que se establece la reserva no está autorizada para delegar la
regulación de la materia en cuestión a otras fuentes.
5) Normas relativas al propio contenido de la regulación futura: Normas que ordenan o prohíben al
legislador dictar leyes provistas de un determinado contenido.
Las normas de subclases 1 y 2 establecen condiciones de existencia jurídica y las demás, de validez.

Existencia y validez de las normas jurídicas

EXISTENCIA: Una norma adquiere existencia jurídica cuando es creada de conformidad con algunas de
las normas sobre la producción jurídica.
Guastini sostiene, aun así, que no es fácil decir con precisión cuáles son las condiciones necesarias y
suficientes de existencia.
Con respecto a las normas procedimentales, nadie puede decir exactamente cuáles y cuántas normas
procedimentales deben ser observadas para dar lugar a una fuente existente.
VALIDEZ: Una norma adquiere validez cuando es creada de conformidad con todas las normas sobre la
producción jurídica.
La conformidad con las normas que afectan al ámbito de competencia de la ley y del contenido de la
legislación futura es considerada condición necesaria de la validez.

Invalidez formal y material

Validez formal: Supone la observancia de las normas que confieren un poder normativo y de las normas
que regulan el ejercicio de ese poder.
- Invalidez: Cuando una ley no ha sido dictada por el órgano competente y según los procedimientos
debidos. Forma fuerte de invalidez, conlleva a la inexistencia de la ley.
Validez material: Supone la observancia de las normas que determinan el ámbito de competencia y el
contenido de la regulación futura.
- Invalidez: Cuando una ley está en conflicto con la constitución por su objeto o contenido. Forma débil de
invalidez.
La interpretación y el análisis lógico de las normas
a) Si la proposición según la cual el parlamento tiene permitido legislar es verdadera, entonces la primera
teoría está fundada.
b) Si la proposición según la cual los ciudadanos tienen la obligación de obedecer las leyes es verdadera,
entonces la segunda teoría está fundada.
c) Si la proposición según la cual ningún texto normativo que no haya sido dictado por el parlamento
merece el nombre de ley es verdadera, entonces la tercera teoría está fundada.
d) Si la proposición según la cual el dictado por parte del parlamento es condición necesaria de la
existencia de la ley es verdadera, entonces la cuarta teoría está fundada.
Concepto usual de NORMA:
a) Significa formulación normativa. Un enunciado del lenguaje de las fuentes, todavía sin interpretar.
b) Significa una formulación normativa interpretada. El contenido significativo de una formulación
normativa. Norma en sentido estricto.
En cuanto al estatus lógico de las normas que confieren poderes, para Guastini, las únicas “normas”
jurídicas susceptibles de análisis son las normas realmente existentes en algún ordenamiento jurídico.
Cada una de estas disposiciones jurídicas positivas puede ser interpretada de forma que exprese más de
una norma.

Norma: Una noción controvertida

1. Introducción: el lenguaje prescriptivo en pocas palabras

PRESCRIPTIVO: Un discurso que quiere modificar, influenciar o dirigir el comportamiento de los hombres.
- Punto de vista pragmático: El lenguaje descriptivo y prescriptivo se diferencian en el sentido de que
describir y prescribir son acciones distintas. Un mismo enunciado puede ser una de estas acciones
dependiendo para que se lo utilice.
- Punto de vista sintáctico: Los enunciados del discurso descriptivo tienen forma indicativa y los del
discurso prescriptivo tienen forma imperativa o deóntica (formulado mediante el verbo ‘deber’).
- Punto de vista semántico: Se pueden atribuir valores de verdad a los enunciados descriptivos (pueden
ser verdaderos o falsos), no en absoluto posible esa atribución a los enunciados prescriptivos (no significa
que carezcan de referencia semántica, deben referirse a ciertos sujetos y comportamientos).

2. Tres dudas acerca de la noción de norma

Se puede decir de forma muy general que el término 'norma' es habitualmente usado para hacer referencia
a enunciados del discurso prescriptivo. Sin embargo, no puede decirse que la noción de norma sea
pacífica.
En primer lugar, es dudoso si el término 'norma' debe ser usado únicamente para hacer referencia a
prescripciones generales y/o abstractas o, en cambio, también en referencia a preceptos singulares y
concretos.
En segundo lugar, es dudoso si el término 'norma' debe ser usado sólo para hacer referencia a
prescripciones en sentido estricto (es decir, mandatos) o puede ser extendido a todo enunciado del
discurso "legislativo".
En tercer lugar, es dudoso si el término 'norma' debe ser usado para hacer referencia a enunciados o, en
cambio, a significados de enunciados.

3. Normas generales y preceptos singulares

Concepto de NORMA: Norma es sinónimo de ‘regla de conducta’, es decir, prescripciones generales y
abstractas, susceptibles de reiteradas observancias y ejecuciones. Toda norma es susceptible a “Si F
(circunstancias fácticas), entonces G (consecuencias jurídicas)”.
NORMA en sentido amplio: Todos aquellos enunciados legislativos que no son mandatos ni
autorizaciones.
- Literatura teórico general/ Teoría Pura del Derecho: Se le llama norma a las prescripciones singulares y
concretas, contenidas en los fallos de sentencias, en actos administrativos o en cláusulas contractuales. El
derecho no sólo está constituido por normas generales y/o abstractas, sino también por prescripciones
individuales y concretas. No puede trazarse una distinción nítida entre producción y aplicación del derecho.
Todo acto jurídico es creación de normas y aplicación.

4. Normas y fragmentos de normas

MANDATO: Norma que califica una acción como obligatoria.
PROHIBICIÓN: Norma que califica una omisión como obligatoria. Obediencia a una prohibición se llama
“observancia”.
AUTORIZACIÓN: Todo enunciado que califica un comportamiento como permitido, facultativo o libre.
Normas permisivas. No son susceptibles de obediencia ni de violación. Las autorizaciones son
funcionalmente dependientes de los mandatos en doble sentido:
a) Las autorizaciones desarrollan la función de derogar mandatos prexistentes.
b) Desarrollan la función de prevenir la creación de mandatos mediante fuentes del derecho subordinadas.
Tipos de enunciados legislativos:
a) Los enunciados que confieren estatus.
b) Los que definen términos del mismo lenguaje legislativo.
c) Los que confieren un significado a enunciados legislativos precedentes.
d) Los que circunscriben el ámbito de aplicación de las normas.
e) Los que reenvían a otros enunciados normativos.
f) Los que derogan normas preexistentes.
FRAGMENTOS de normas: Todos estos enunciados no prescriptivos, no son más que partes o
fragmentos de normas, que solo pueden ser usados en combinación con prescripciones o autorizaciones.

5. Normas Constitutivas
Serían los fragmentos de normas.
Dos sentidos:
a) Algunos llaman “normas constitutivas” a todas las normas que no prescriben hacer u omitir algo,
sino que realizan directamente el efecto pretendido. Ej. paradigmático: las normas derogatorias,
que, evidentemente, no prescriben que tenga lugar una derogación, sino que producen
inmediatamente la derogación de las normas a las que se refieren.
Las normas constitutivas, así entendidas, se diferencian radicalmente de las reglas de conducta,
entre otras cosas, por el hecho de que, no siendo prescripciones, no toleran formulaciones
deónticas, están privadas de destinatarios y, como tales, no requieren obediencia ni admiten
violación.
b) Otros llaman 'constitutivas' a todas las normas que establecen condiciones (según los casos:
necesarias, suficientes o necesarias y suficientes) de algo.

6. Enunciados y significados
‘Norma’ usado para referir a dos objetos distintos:
1) Enunciado legislativo perteneciente a un documento normativo, a una fuente del derecho.
2) Contenido de significado de un enunciado legislativo, tal como resulta de su interpretación.
DISPOSICIÓN: Todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho. Norma sería su contenido
significativo. La disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa, la norma es su resultado.

7. La disociación entre disposiciones y normas

En algunos contextos esta distinción es un instrumento conceptual indispensable para clarificar la
naturaleza de la actividad interpretativa y para esclarecer fenómenos tales como la derogación tácita, la
derogación indeterminada, los diversos tipos de vicios de las leyes, las decisiones interpretativas y
manipulativas del Tribunal constitucional.
(1) Disposiciones complejas: Expresan una multiplicidad de normas conjuntas.
(2) Disposiciones ambiguas: Una disposición corresponde a una multiplicidad de normas.
(3) Disposiciones redundantes: Disposiciones sinónimas. Dos disposiciones corresponden a una sola
norma.
(4) Normas sin disposición: No puede ser identificada como significado de un preciso enunciado de las
fuentes. Dos sentidos:
a) Sentido débil: No es obtenida de una única disposición sino de una pluralidad de
disposiciones.
b) Sentido fuerte: Es una norma implícita, es decir, una norma que no puede ser obtenida
mediante interpretación de ninguna disposición específica ni de una combinación de
disposiciones presente en las fuentes. Habitualmente es obtenida de otra norma expresa,
del ordenamiento jurídico en su conjunto o de algún subconjunto de normas.
LECCIÓN 14: LAS FUENTES DEL DERECHO- Pietro Sanchis
1. SIGNIFICADOS DE LA EXPRESIÓN “FUENTES DEL DERECHO”

La 1ª disposición del Código civil explica cuáles son las fuentes del Derecho, aunque hay confusión porque
designan aspectos estrechamente vinculados con el proceso de producción y cambio del mismo.
El Derecho no es natural, es un artificio, producto que tiene su origen en la voluntad de los hombres, por
tanto, sólo estos son la “fuente”. Es decir, es un producto social que se origina dentro de la sociedad, en
sus componentes.
Como es impreciso, hay los siguientes focos de significado:
1) Fuente como origen o causa última del Derecho: para el iusnaturalismo teológico el Derecho deriva
directa o indirectamente de Dios; para el iusnaturalismo racionalista, de un orden inmutable y
racionalmente accesible; para el historicismo, de un misterioso espíritu del pueblo, etc. (Se distingue
fácilmente de los otros).
2) Fuente como grupo social del que procede el Derecho: la comunidad internacional es la fuente del
Derecho Internacional Público; la Iglesia del Derecho Canónico; los trabajadores y empresarios del
Derecho laboral convencional. (convenios colectivos).
3) Fuente como órgano jurídico al que se atribuye competencia para la creación de normas: el Parlamento
es fuente de la ley, la Administración lo es del Reglamento, los jueces lo son de la jurisprudencia, etc. (Uso
específicamente jurídico de “fuente”).
4) Fuente como conjunto de hechos o actos humanos establecidos para la creación de disposiciones: la
legislación o proceso de elaborar leyes, la potestad reglamentaria, la jurisprudencia, la costumbre, etc.
5) Fuente como producto que resulta de ejecutar tales actos y que da lugar a disposiciones o documentos
normativos: ley, sentencia, reglamento.
6) Fuente como norma sobre la producción jurídica: La fuente es la norma que regula la creación de otra,
estableciendo el órgano competente, el procedimiento, etc. (Kelsen). La Constitución es fuente de la ley, o
la ley de la sentencia.
7) Fuente entendida como fuente de conocimiento: Documentos oficiales (BOE) o recopilaciones públicas
o privadas que permiten conocer el Derecho. También se pueden entender como “fuentes de inspiración”,
de las que los órganos legislativos obtienen los criterios normativos; como que las costumbres sociales
son fuente de conocimiento porque de ellas el legislador o el juez obtiene las pautas que incorporará a la
ley o a la sentencia.
Lo más correcto es entender por fuente del Derecho el conjunto de actos o procedimientos susceptibles de
producir un documento normativo y, por extensión, dicho documento; también sería fuente la costumbre,
que es un hecho y da lugar a normas (no a leyes). En cambio, las normas, entendidas como el resultado
de interpretar los enunciados que componen el documento, no son fuentes porque son más bien su
resultado último, aunque a veces los juristas digan que la norma es fuente de una obligación.
2. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes son actos jurídicos, aunque los actos jurídicos también son multas, contratos, testamentos,
sentencias, etc. Por ello, las fuentes son actos pero no todos los actos son fuentes.
¿Qué tipo de acto es el acto-fuente?, ¿Cómo tiene que ser un acto para ser fuente? La fuente del Derecho
es todo hecho o acto al que el ordenamiento, a través de las normas sobre producción jurídica, reconoce
capacidad para crear Derecho (aunque carezca de una enumeración formal de fuentes). Aun así, para
conocer que es una fuente hay que incorporar criterios adicionales:
1) Fuente como acto generador de normas generales y abstractas: los actos-fuente dan lugar a normas
generales y abstractas, no sería fuente una ley singular contradiciendo al Código civil que establece que
toda ley, cualquiera que sea su contenido o estructura, parece ser fuente del Derecho.
2) Fuente como origen de vinculatoriedad judicial: son fuente los actos que producen normas que han de
ser tomadas en consideración por los jueces para resolver los litigios y que no pueden ellas mismas ser
objeto de revisión judicial. Este enfoque es impracticable, salvo en la Constitución, todas las normas
pueden ser enjuiciadas.
3) Fuente como acto productor de normas que innovan o crean el ordenamiento, no simplemente lo
ejecutan o aplican.
-Un acto jurídico ejecutivo es el que representa el puntual cumplimiento de una norma, como convocar
elecciones al final del mandato de una legislatura.
- Un acto jurídico aplicativo crea preceptos singulares a partir de una norma general, como una sentencia
que declara que alguien ha de cumplir una pena determinada por probar que ha cometido una conducta
tipificada en la ley como delito.
Así que algunos actos producen normas que “crean” nuevas obligaciones → “actos libres”, adoptados por
quien tiene el poder para hacerlo. Otros actos, “declaran” que tenemos cierta obligación porque nos
hallamos en la situación descrita por una norma previa→ “actos vinculados” en los que el órgano
pertinente no crea nada nuevo, sólo aplica normas ya existentes.
Distinguir entre la creación de normas y su aplicación, es relativa puesto que toda norma tiene algo de
aplicación en la medida en que su producción y a veces su contenido viene predeterminados por otra
norma del sistema; a su vez, toda norma tiene también algo de libre creación en los procesos de
aplicación. Según este criterio, la Constitución sería originaria, es decir, la norma cuya producción no es
regulada por ninguna otra precedente y cuya validez reside en su eficacia.
4) Fuente como acto generador de normas dotadas de eficacia general o erga omnes: la norma,
independientemente de su contenido, es oponible frente a todos es una fuente; en cambio, si sólo es
eficaz entre las partes, como ocurre con los contratos o sentencias, es simplemente un acto jurídico. Este
criterio es el que más se aproxima al uso común del término.
El concepto fuente sirve para ordenar y sistematizar los procedimientos y las disposiciones que se
conocen para producir normas jurídicas. Fuente es todo acto productor de disposiciones susceptibles de
contener normas jurídicas; también es costumbre que, sin embargo, no produce disposiciones pero sí
normas.
 3. CLASIFIACION DE LAS FUENTES DE DERECHO
a)Fuentes-acto y fuentes de hecho. Se llaman fuentes-acto aquellas que suponen una creación o
modificación deliberada de Derecho, como la ley, el reglamento, etc. Generalmente, el acto de producción
de Derecho no es un acto singular realizado por un solo sujeto, sino el resultado de una pluralidad de
actos en los que intervienen asimismo varios sujetos y órganos; por ejemplo, el procedimiento legislativo.
Las fuentes-acto son reguladas por el propio sistema, es decir, existe otra norma (sobre la producción
jurídica) que atribuye a ciertos actos o conjunto de actos el efecto de producir normas.
Fuentes extra ominem -> hechos que producen Derecho al margen de cualquier procedimiento regulado
por el sistema; así, una revolución o un golpe de Estado que instaura una nueva constitución.
b) Fuentes escritas y no escritas. En el Derecho moderno existe un absoluto predominio de las fuentes
escritas, que se agrupan bajo un concepto amplio de ley. Fuente no escrita es la costumbre, pero también
los principios generales del Derecho entendidos en sentido estricto, es decir, entendidos como normas
implícitas. Bien es verdad que, así entendidos, los principios no son propiamente fuentes sino normas que
se obtienen de disposiciones.
c) Fuentes legales o reconocidas y fuentes extra ordinem. Se denominan fuentes legales o reconocidas
todas aquellas que aparecen reguladas por el propio sistema jurídico, que por lo general establece el
órgano competente para dictar la disposición, el procedimiento que corresponde observar y, en mayor o
menor medida también, el contenido que puede o debe tener la norma. Fuentes extra ordinem son
aquellas que no fundan su validez en el propio sistema, sino más bien en su eficacia.
d) Clasificación atendiendo a su fuerza jurídica: se trata de la calificación más importante ya que la validez
de las normas depende de su adecuación a lo establecido en otras de grado superior, y el grado de cada
norma viene dado precisamente por la jerarquía que se atribuye a su fuente de producción.
Ley es el resultado de todo acto deliberado de producción normativa que cristaliza en una disposición. En
consecuencia dentro de la <<ley>> el Código civil establece tres grande categorías : Constitución, que
ostenta la jerarquía suprema en el sistema de fuentes; normas con fuerza de ley y normas inferiores a la
ley, llamados reglamentos.

4. LA DIMENSION POLITICA DE LAS FUENTES DE DERECHO

Las fuentes de derecho encierran una evidente decisión política acerca del ejercicio y distribución del
poder social. Definir cuáles son los modos de producción jurídica y establecer un orden jerárquico entre los
mismo entraña el establecimiento de una determinada estructura de poder, que es de naturaleza política
específicamente constitucional.
La constitución según Kelsen en sentido material se define como aquella norma que regula la creación de
normas jurídicas generales.
Norma normarum -> la Constitución representa ante todo una norma sobre la producción jurídica, sobre la
definición de fuentes de derecho (“quien y como manda”), y con ello, sobre la forma de organización
política.
Históricamente se constata que la concentración del poder se traduce en un sistema de fuentes unitario y
jerárquico bajo la hegemonía de la ley, mientras que la disolución del poder encuentra su respuesta
jurídica en un sistema pluralista y escasamente jerarquizado.
El sistema de fuentes aparece condicionado por la propia forma que adopte la organización estatal. A
finales del s. XVIII se da lugar a dos modelos políticos que se corresponden con dos sistemas de fuentes.
La concepción de Locke (EEUU) invita a diferenciar entre derechos naturales y gobierno, entre
representantes y representados, se forja un sistema de supremacía constitucional y de riguroso control
judicial incluso sobre la ley. En Francia la idea de soberanía indivisible del pueblo y la concepción
rousseauniana de la ley como expresión de la voluntad general, el esquema de fuentes abstendrá hasta
época reciente de la idea de Constitución y control judicial: todo el sistema gira en torno a la ley.
La forma de gobierno encuentra su reflejo o traducción en el sistema de fuentes. El modelo parlamentario
se corresponde con un sistema de fuentes de preeminencia legal en el que la potestad reglamentaria del
Ejecutivo tiene un carácter residual, lo que supone la exclusión del Reglamento independiente.
Los sistemas presidencialistas se fundan en un modelo de legitimidad dual (Presidente y Asamblea)
conceden un mayor protagonismo a las potestad reglamentaria en detrimento de la ley.
AGUILÓ REGLA- “Teoría General de las Fuentes del Derecho”
Todo sistema de fuentes empieza o termina en una norma suprema; la fuente de esta ya no podrá
responderse con los criterios suministrados por ese mismo orden jurídico, por lo que habrá que recurrir a
los extrajurídicos.

Fuentes formales versus fuentes materiales

FUENTES FORMALES: Utilizada para delimitar el objeto de sus trabajos sobre las fuentes.
FUENTES MATERIALES: Recoge todos los factores extrajurídicos que inciden sobre la creación de
normas jurídicas.

Validez
La expresión es ambigua. A veces es utilizada como sinónimo de existencia y en otras, como sinónimo de
corrección o legitimidad.
Validez como sinónimo de existencia: Los juicios de validez de las normas se formulan con independencia
del contenido de ellas. Atendemos al sujeto que la dictó y al procedimiento seguido para hacerlo. Son el
resultado de una relación de jerarquía conceptual entre lo constitutivo y lo constituido.
Validez como legitimidad o corrección: El juicio de validez ya no es independiente del contenido, sino que
depende del contenido de la ley en cuestión. EJEMPLO: Una ley es inconstitucional, existe, pero es
ilegítima.
Son el resultado de una relación de jerarquía normativa.

Fuentes legales versus fuentes extra ordinem

Fuentes extra ordinem: Hechos sociales que inciden desde fuera del orden jurídico sobre su estructura
institucional. EJEMPLO: Desuetudo y la costumbre.
- Principio de efectividad del Derecho: Derecho es todo aquello que es socialmente aceptado como tal.
Fuentes legales: Reguladas por las disposiciones y normas sobre la producción jurídica.

Fuentes de conocimiento versus fuentes normativas

Fuentes de conocimiento: Documentos y publicaciones a través de los cuales se puede conocer el
Derecho. Esta atribución depende de la actitud con la que nos aproximemos al documento, así sea con
actitud cognitiva (intención de averiguar qué es lo que prescribe el Derecho).
Fuentes normativas: Cuando tomamos a la ley como guía y criterio de valoración de conducta.
Para Aguiló, ni los órdenes jurídicos, ni los sistemas de fuentes, ni los documentos que contienen las leyes
han sido inventados para ser estudiados, sino que son estudiados porque cumplen funciones normativas.

Modos de producir normas jurídicas versus formas de exteriorización de las normas jurídicas
Esta tensión radica en que, si “fuente” designa origen, no tiene sentido llamar así a lo originado, aunque
esto es un hecho.
Isidoro Martín: Denomina fuentes del Derecho a los organismos o fuerzas sociales engendradoras de las
normas jurídicas y al fruto de su actividad. Las normas son modos de expresión del mismo.
Para Aguiló, esta tensión no es tal y la ambigüedad de fuentes a propósito de los significados no es más
que un caso concreto de una ambigüedad general del lenguaje jurídico (ambigüedad
antecedente/consecuente).
Métodos de producción versus normas que regulan la producción de normas
- Kelsen: Fuente de derecho es una expresión metafórica, con más de un significado (muy distintos a su
ver) y propone olvidar dicha expresión:
a) Métodos de producción de derecho,
b) Toda norma superior (fundamento de validez jurídico-positivo de una norma jurídica), que regula la
producción de una norma inferior.
Para Aguiló, a diferencia de Kelsen, estas expresiones no son tan distantes y no podemos entender unas
sin otras.

MÉTODOS DE PRODUCCIÓN: Hechos y actos a los que el orden jurídico atribuye la virtualidad de
crear normas jurídicas generales.
NORMAS QUE REGULAN LA PRODUCCIÓN DE OTRAS NORMAS: Normas que regulan hechos y
actos productores de normas.

El concepto de fuentes del derecho: Los hechos y los actos jurídicos.

HECHOS JURÍDICOS EN SENTIDO AMPLIO: Todos los supuestos de hecho posibles.

- Hechos jurídicos naturales: Todos aquellos que generan consecuencias jurídicas y que ocurren sin
intervención humana. Desde un terremoto hasta la muerte de una persona.

- Hechos jurídicos humanos: Los que requieren un agente, alguien que actúe.

a) Hechos jurídicos en sentido estricto: Aquel en que la consecuencia jurídica se genera con
independencia de la voluntad del sujeto que actúa de provocarla. EJEMPLO: El hallazgo de un tesoro.
Todos los delitos, tanto los dolosos como los culposos, son hechos jurídicos en sentido estricto, ya
que las consecuencias jurídicas del delito desencadenan con independencia de la intención de
provocarlas del sujeto que ha actuado.

b)Actos jurídicos: Supuestos de hecho en los que para la generación de la consecuencia jurídica es
relevante la voluntad del actor para provocarla. EJEMPLO: El testamento. Los actos jurídicos
presuponen una regla que confiere poderes, es decir, que indica si cierto sujeto realiza ciertas
acciones, entonces consigue producir cierto resultado institucional.
Para Aguiló, la anterior clasificación trabaja los resultados institucionales que se identifican o se
mencionan generalmente recurriendo a un nomen iuris (nombre), no son supuestos de hecho.
Los hechos y actos jurídicos no son supuestos de hecho, sino un nomen iuris que les sirve para conectar
un antecedente con un consecuente.

- El nomen iuris, es decir, la palabra en cuestión se usa tanto en contextos jurídicos como no
jurídicos. EJEMPLO: Matrimonio.
- El nomen iuris puede coincidir con las palabras utilizadas para describir el supuesto de hecho.
EJEMPLO: La muerte de una persona es un hecho jurídico cuyo supuesto de hecho es la
muerte de una persona.
Los nomen iuris también padecen de ambigüedad, por lo que estos resultados institucionales, para Aguiló,
coinciden con las “instituciones” y cuando tratan de explicarlas lo que hacen no es otra cosa que explicitar
los supuestos de hecho que las constituyen y las consecuencias jurídicas que generan.
Lo que antes era resultado institucional (por ejemplo, la mayoría de edad), pasa a ser un elemento del
antecedente de otro resultado institucional (el matrimonio).

La dimensión constitutiva del Derecho y los tipos de normas jurídicas

 Tipología de las normas jurídicas (Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero):
- Normas deónticas o regulativas: Regulan la conducta de la gente mediante el
establecimiento de obligaciones, prohibiciones o permisiones. Si se da el estado de cosas
X, entonces el sujeto Z debe realizar la acción Y.
- Normas no deónticas o constitutivas: Determinan cómo se constituyen o producen resultados
institucionales o cambios normativos.
a) Reglas que confieren poderes: Establecen qué hay que hacer para producir
intencionalmente resultados institucionales o cambios normativos.
b) Reglas puramente constitutivas: Establecen que si se da un determinado estado de
cosas se produce un determinado resultado institucional o cambio normativo. El carácter
constitutivo proviene de que ellas crean la posibilidad de que se dé ese resultado
institucional. Nos permiten dar cuenta a los hechos jurídicos naturales, y para dar cuenta
a los hechos jurídicos en sentido estricto, se necesita que el resultado institucional se
produzca con independencia de que lo quiera o no el sujeto que ha actuado
intencionalmente.
Normas jurídicas
NORMA JURÍDICA: Expresión ambigua que puede asumir diversos significados.
- Norma jurídica como documento normativo o disposición: Para referirse a la Constitución, una
ley o un reglamento. La noción de norma jurídica incorpora una formulación de normas (un
significante) y un régimen jurídico.
- Norma jurídica como costumbre jurídica: Se alude a ciertas reglas sociales no prescritas, es
decir, ciertas prácticas sociales que incorporan una actitud normativa.
- Norma jurídica como norma implícita: Normas que no han sido formuladas por ninguna
autoridad y que tampoco son la expresión de un modelo de conducta. Estas incorporan
generalmente un nombre, una formulación, un contenido y un régimen jurídico.
- Norma jurídica como unidad abstracta del discurso jurídico: Son reconstrucciones que los
juristas hacen de un cierto material normativo con el fin de poder articular el discurso jurídico.
Lo relevante es la estructura y la función, ya que las reconstrucciones del material normativo
se hacen respetando una o varias estructuras que operan como patrones y que están
funcionalmente orientadas.
- Norma jurídica como premisa normativa de un razonamiento jurídico acabado: El
razonamiento jurídico justificativo responde al esquema de una premisa mayor (una norma
general), una premisa menor (la descripción de los hechos del caso) y una conclusión
normativa (una norma particular).
Normas jurídicas clasificadas según su origen
a) Normas que provienen de autoridades públicas. EJEMPLO: Leyes, reglamentos.
b) Normas que provienen de autoridades jurisdiccionales.
c) Normas que provienen de ciertas prácticas sociales, como las costumbres jurídicas.
d) Normas que provienen de la elaboración racional del propio Derecho.
EJEMPLO: Normas implícitas, principios generales del Derecho, etc.
LOS DERECHOS EN SERIO – RONALD DWORKIN
JURISTAS NOMINALISTAS
Nos instan a resolver las cuestiones de la jurisprudencia, ignorándolas. En opinión de ellos,
“obligación jurídica” y “derecho”, son mitos inventados y mantenidos por los abogados, y son
mantenidos para inducir al orden a las masas. Los enigmas son insolubles, porque son irreales.
Cuando nos cuestionamos qué es el derecho y qué son las obligaciones jurídicas, estamos
reclamando una teoría de la forma en que usamos estos conceptos y de los compromisos
conceptuales de nuestro uso se derivan.
Los nominalistas creen saber cómo usamos esos conceptos el resto de nosotros:
- “Derecho”: Nos referimos a una serie de normas intemporales almacenadas en algún depósito
en espera de que los jueces las descubran.
- “Obligación jurídica”: Pensamos en las cadenas invisibles con que de alguna manera nos
envuelven esas normas misteriosas. (Jurisprudencia mecánica).
Está claro que la mayoría de los abogados no piensan en nada semejante cuando hablan de ello,
pues, según Dworkin, hablamos de leyes que cambian y evolucionan, y de obligaciones jurídicas que
a veces son problemáticas, suponemos que la obligación de la sociedad para castigar y ejercer
coerción está escrita en esos términos.
POSITIVISMO
Proposiciones centrales:
a) El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o
indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será
castigado o sometido a coerción por los poderes públicos.
b) El conjunto de esas normas jurídicas válidas agota el concepto de “derecho”, de modo que
si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien (porque no hay ninguna
que parezca apropiada, o porque las que parecen apropiadas son vagas o por alguna
razón), entonces el caso no puede decidir “aplicando la ley”, sino que ha de ser decidido
por algún funcionario (un juez) que ejerza su discreción.
c) Que alguien tenga una “obligación jurídica”, equivale a afirmar que su caso se incluye
dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que lo haga.
En ausencia de tal norma jurídica no hay obligación jurídica.
Los diferentes positivistas disponen de manera directa su contenido, y difieren en cuanto al origen que
debe satisfacer una norma para ser considerada norma jurídica.
AUSTIN (positivista):
(1) Austin definió tener una “obligación jurídica” como el hecho de estar sometido a una
norma, una norma como mandato general, y un mandato como expresión del deseo de
que otros se conduzcan de determinada manera, respaldado por el poder y la voluntad de
hacer respetar dicha expresión en el caso de desobediencia. Distinguió normas (jurídicas,
morales, religiosas) según qué persona o grupo es autor del mandato general.
Creía que uno tiene obligación jurídica si se cuenta entre aquellos a quienes se dirige alguna orden
general del soberano y está en peligro de sufrir una sanción a menos que obedezca dicha orden.
(2) Afirma el primer dogma del positivismo: El derecho es un conjunto de normas
seleccionadas para gobernar el orden público.
Los que estudiaron e intentaron aplicar dicho modelo, les resultó muy simple, y se les plantearon
variadas objeciones:
a) Que no parecía que el supuesto clave de Austin (que en cada comunidad se puede
encontrar un grupo o institución determinado que ejerce en última instancia el control
de todos los otros grupos) fuera válido en una sociedad compleja. Noción moderna: El
control político es pluralista y cambiante.
b) El análisis de Austin no llega a explicar, ni a reconocer ciertos hechos en lo referente a
las actitudes que adoptamos hacia el “derecho”. Este análisis no hace distinción entre
el derecho y las órdenes de un gánster.
H. L. A. HART:
- Reconoce que las normas son de diferentes géneros lógicos (primarias y secundarias):
Normas primarias son las que aseguran derechos o imponen obligaciones a los miembros
de la comunidad; normas secundarias son las que estipulan cómo y por obra de quiénes
se pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias, y las referentes a
la formación de contrato.
- Rechaza la teoría de Austin de que una norma es una especie de mandato, y la sustituye
por un análisis general más elaborado de la naturaleza de las normas.
- Hart señala que Austin elimina la distinción entre verse obligado a hacer algo y estar
obligado a hacerlo. Si uno está limitado por una norma, está obligado, lo que es diferente a
verse sometido a una sanción si uno desobedece una orden.
- Una norma se difiere de una orden: Por ser normativa, por establecer un estándar de
comportamiento que plantea al sujeto una exigencia.
- Tal persona debe tener autoridad para dictar la norma, porque si no, no es norma, y una
autoridad tal sólo puede provenir de otra norma que es ya obligatoria para aquellos a
quienes ella se dirige.
- Hart está de acuerdo con Austin en que las normas jurídicas válidas pueden ser creadas
en virtud de los actos de funcionarios públicos e instituciones públicas.
- La teoría de Hart difiere también de la de Austin en que reconoce que las diferentes
comunidades usan diferentes fuentes de derecho y que algunas permiten otros medios de
creación del derecho.
- Hart, al igual que Austin, reconoce que las normas jurídicas tienen límites inciertos (textura
abierta) y da cuenta de los casos difíciles diciendo que los jueces tienen y ejercen la
discreción para decidirlos mediante una legislación nueva.
Hart ofrece una teoría general de las normas que no hace depender la autoridad
de éstas de la fuerza física de sus autores.

Dos fuentes posibles para la autoridad de una norma:

1) Para un grupo de gente, porque ese grupo, mediante sus prácticas, la acepta como norma de su
conducta. Quienes siguen la práctica, consideran la norma como obligatoria y la reconocen como
razón o justificación de su propio comportamiento.
2) Al ser promulgada de conformidad con alguna norma secundaria que estipule que las
leyes así promulgadas serán obligatorias.
VALIDEZ: Normas que son obligatorias porque han sido creadas de la manera estipulada por alguna
norma secundaria las llamamos normas “válidas”.
En las comunidades primitivas, sólo existen normas primarias, que son obligatorias debido a las
prácticas de aceptación. No existe ninguna norma secundaria al respecto, por lo que no se puede decir
que tengan “derecho”, según el positivismo.
- Regla de reconocimiento (norma secundaria): La demostración de que una norma
determinada es válida puede exigir que se remonte una complicada cadena de validez, a
partir de esa norma en particular, hasta llegar en última instancia a la norma fundamental.
Una regla de reconocimiento no puede ser válida, es decir, no puede satisfacer las
pruebas estipuladas por la norma superior. Su fuerza obligatoria depende de su
aceptación. Esta regla se identifica porque su jurisdicción es el funcionamiento del
aparato gubernamental de legislaturas, tribunales, organismos, policía y cosas
semejantes.
 Hart dice que una regla maestra podría designar como derecho no sólo las normas
promulgadas por determinadas instituciones jurídicas, sino también las establecidas por
la costumbre.
La regla maestra podría estipular que alguna costumbre es derecho incluso antes de que
los tribunales lo hagan, aunque, ésta no puede usar, como único criterio, el requisito de
que la comunidad considere la práctica como moralmente obligatoria, porque con ello no
se distinguirían las normas consuetudinarias jurídicas de las normas consuetudinarias
morales; no todas las obligaciones morales consuetudinarias aceptadas desde antiguo
por la comunidad adquieren fuerza de ley.
Para DWORKIN, el positivismo es un modelo de y para un sistema de normas, y su idea
central nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estándares que no
son normas.
PRINCIPIO: Todo el conjunto de los estándares que no son normas. Un estándar que ha
de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad.
DIRECTRIZ: Tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, quizás
una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad.
Diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas:
- Normas: Aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están
dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser
aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión. Una regla puede tener
excepciones y un enunciado preciso de la regla tendría en cuenta esta excepción, y cualquier
enunciado que no lo hiciera sería incompleto. Una norma puede ser más importante que otra
porque tiene un papel más relevante en la regulación del comportamiento, pero no podemos
decir que una norma sea más importante que otra dentro del sistema.
Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida. Un sistema jurídico
podría regular tales conflictos mediante otras normas, y también puede preferir la norma
fundada en los principios más importantes.
Principios: No pretenden establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación, sino que
enuncia una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en particular.
Puede haber principios que apunten en dirección contraria. Estos tienen la
dimensión del peso o importancia: Cuando los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto
tiene que tener en cuenta el peso relativo a cada uno.
En los casos difíciles, los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que
fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas. Decidido el caso, el
fallo crea una norma determinada.
a) Podríamos tratar los principios jurídicos tal como tratamos las normas jurídicas, y decir que algunos
principios son obligatorios como derecho.
b) Podríamos negar que los principios puedan ser obligatorios de la misma manera que lo son
algunas normas. En casos difíciles, el juez va más allá de las normas que está obligado a aplicar, en
busca de principios extrajurídicos.
Los principios son discutibles, su peso es importante, son innumerables, varían y cambian.
Dos puntos de vista, respecto de las reglas:
a) Trata los principios como vinculantes para los jueces, de modo que éstos hacen mal en no aplicar
los principios cuando vienen al caso. Si adoptamos este enfoque, aún estamos en libertad de
argumentar que, como esos jueces están aplicando normas jurídicas obligatorias, lo que hacen es
imponer el cumplimiento de derechos y deberes jurídicos.
b) Principios como resúmenes de los que la mayoría de los jueces hacen. El argumento anterior, en
este caso, es inaceptable.

Discreción
Cuando alguien está en general, encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas
por una autoridad determinada.
La discreción, no existe, a no ser como el área que deja abierta un círculo de restricciones que la
rodea. Es un concepto relativo y se ve afectado por las características del contexto.
- En sentido débil: a) Las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar
mecánicamente, sino que exigen discernimiento. Se usa cuando el contexto aún no lo aclara. B) A
veces se usa para decir que algún funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no
puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
- En sentido fuerte: Hablamos de esta cuando, en lo que respecta a algún problema, simplemente no
está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en cuestión. Lo usamos para aludir a su
alcance y a las decisiones que pretenden controlar.
Discreción judicial (positivismo): Su decisión no está controlada por una norma prevista por la
autoridad particular en que pensamos al plantear la cuestión de la discreción. Un juez no tiene
discreción cuando se cuenta con una norma clara y establecida (tautología). Discreción en un primer
sentido débil y a veces en sentido fuerte, que tiene que ver con el tratamiento de los principios.
Nominalismo: Sostienen que los jueces siempre tienen discreción, porque los jueces son los que
tienen la última palabra. Usan el segundo sentido débil del término, se centran en el hecho de que
ninguna autoridad superior revisa las decisiones del tribunal supremo.
¿Cuándo se le permite a un juez que cambie una norma jurídica?
Cualquier principio no sirve para justificar el cambio, sino que, algunos cuentan más que otros.
También se deben de tener en cuenta algunos estándares, que incluyen la doctrina de la “supremacía
legislativa” (un conjunto de principios que exigen debido respeto a los actos de legislación), y la
doctrina del precedente (conjunto de principios que reflejan el valor y la eficiencia de la coherencia).
Norma determinada es obligatoria: La norma cuenta con el apoyo afirmativo de principios que el
tribunal no es libre de ignorar, y que colectivamente tienen más peso que otros principios.

UNIDAD 3
LENGUAJE – GUIBOURG, GHIGLIANI Y GUARINONI

SIGNO: Un fenómeno relacionable con otro fenómeno.

Los signos tienen una significación: es la relación entre el signo y el fenómeno cuya representación el
signo trae a nuestra mente. Todo acto humano es vehículo transmisor de una significación.
La significación puede ser:
- Natural,
- Artificial.
El significado es:
- Artificial,
-Intencional,
-Convencional.
Tipos de signos:
-Naturales;
-Símbolos: Los que dependen de un vínculo arbitrariamente fijado. De estos símbolos está hecho el
lenguaje.
Toda ciencia es un conjunto de enunciados y, por lo tanto, se expresa a través del lenguaje.
LENGUAJE: Los signos deben estar ordenados en una estructura más o menos orgánica, y tener atribuida
cierta función propia como partes del lenguaje, funcionando como un sistema de símbolos que sirve a la
comunicación. El lenguaje tiene por objeto la comunicación a través de la significación.
Lo que caracteriza al lenguaje es su intencionalidad; los signos que lo componen son deliberados.
La comunicación depende de diversos factores, aunque estos no garanticen el éxito de la misma:

- Un emisor,

- Un receptor,

- Un mensaje o información transmitida,

- Un canal o vía por cuyo medio se transmite la información.

El factor más esencial es: Un código (el idioma). Este es el que define el lenguaje que utilizamos y
establece su estructura.
RUIDO: Cualquier interferencia que provoque la distorsión del mensaje o entorpezca su recepción.
Clases de lenguajes:
Todos los lenguajes están constituidos por símbolos, pero la formación del sistema de símbolos puede
tener diversos grados de artificialidad.
- Lenguajes naturales: El que utilizan los seres humanos en su comunicación ordinaria, porque ha sido
formado paulatinamente mediante el uso del grupo social, a través de una dinámica histórica no
deliberada.
El lenguaje natural no solo transmite descripciones, sino que también, emociones, órdenes u otros
mensajes, como, por ejemplo: El contenido metafórico, las sugerencias, la ironía o la poesía.
Algunos defectos: Vaguedad, ambigüedad (imprecisión del significado, coexistencia de dos o más
significados).
Como los símbolos son en principio, arbitrarios y no existen significados naturales, se considera que el
lenguaje natural es, a su modo, artificial.
-Lenguajes artificiales:

- Lenguaje técnico: Este aparece cuando se otorga a determinados vocablos o expresiones un

significado restringido, a través de definiciones precisas. Las ciencias lo utilizan. La base y la
estructura son las mismas del lenguaje natural. Cada ciencia agrega a esta misma base
términos definidos que constituyen el lenguaje específico de cada ciencia.
Los términos pueden haber sido tomados del lenguaje natural o puede haberse creado un vocablo para
nombrar una categoría anteriormente inexistente.

- Lenguaje formal: Surge con la necesidad de una mayor precisión y cuando el lenguaje técnico
no es suficiente. El lenguaje formal es aquel en el que se eliminan los términos del lenguaje
ordinario y se emplean símbolos arbitrarios para dirigir la atención exclusivamente sobre las
relaciones entre dichos símbolos, expresadas en fórmulas. EJEMPLO: Álgebra.
Semiótica
Los conocimientos genéricos sobre el lenguaje se inscriben en lo que suele llamarse: semiótica, que es la
disciplina que estudia los elementos representativos en el proceso de comunicación.
Lingüística
La lingüística es una parte de la semiótica. Está constituida por todas las manifestaciones del lenguaje
humano. Esta proporcionó a la semiótica su metodología y parte de sus teorías.
Lengua y habla: Sincronía y diacronía
a) La lengua: Es el sistema de signos y de reglas para su uso, que sirve a una comunidad
lingüística. Es un producto social de la facultad del lenguaje y un conjunto de convenciones
necesarias, adoptadas por el cuerpo social para permitir el ejercicio de dicha facultad por los
individuos. La lengua es sistemática, y forma parte de las pautas sociales, como código.
El examen de una lengua admite dos enfoques:
 1) El sincrónico: El que observa la lengua desde el punto de vista estático. Consiste en hacer
un corte temporal y determinar las pautas en que ese momento componen la lengua
aceptada por la comunidad lingüística.
2) El diacrónico (o dinámico): Es el de la evolución de la lengua a través del tiempo. Trata el
modo en el que se modifican los significados de las palabras, pues aparecen nuevos
vocablos y otros se toman arcaicos, la construcción gramatical va cambiando sus reglas. El
enfoque diacrónico permite destacar la relación que vincula a la lengua con el habla.
b) El habla: Es el acto individual a través del cual la lengua se manifiesta.
Niveles del lenguaje

- LENGUAJE OBJETO DE INVESTIGACIÓN: Una investigación que se realiza acerca de un

lenguaje.
Hay palabras que hablan acerca de cosas y palabras que hablan acerca de palabras.

- METALENGUAJE: Lenguaje en el cual los resultados de la investigación se formulan.

Las condiciones de verdad de este enunciado metalingüístico no pueden anunciarse en el mismo nivel, por
lo que para hablar de ellas hará falta un segundo metalenguaje de nivel superior.
EJEMPLO: “Paradoja del mentiroso”. “Todo lo que decimos en este libro es falso”, este mismo enunciado,
¿es verdadero o falso?
Los niveles del lenguaje normativo
a) Metalenguaje prescriptivo: Hay normas que hablan acerca de normas. Un cartel que dice
“atienda las indicaciones de las señales” expresa una meta norma, que está expresada en
un metalenguaje, en un nivel superior al de los carteles comunes, cuyas indicaciones se
exhorta a cumplir.
Las normas que establecen métodos para crear o modificar otras normas, son normas de segundo nivel.
b) Metalenguaje descriptivo: KELSEN llamaba norma a las disposiciones emanadas del
legislador o de la costumbre, y enunciados jurídicos a las descripciones que de las mismas
normas hacen los juristas.
La ciencia del derecho aparece como un metalenguaje descriptivo de normas. Los juristas son quienes
identifican las normas válidas de un sistema. El concepto de validez, pertenece al metalenguaje.
GRAMÁTICA: Estudio de los signos en relación con los objetos designados, estudio del significado.
La semiótica tiene varias partes:

- Sintaxis,

- Semiótica,

- Pragmática.
SINTAXIS: Estudia los signos mismos con independencia de su significado (la construcción de la frase
dentro de las reglas del idioma).
Esta palabra se usa en un sentido amplio: La gramática de un lenguaje pertenece todo ella al campo
sintáctico, ya que determina la forma de combinar los signos en secuencias pertenecientes al lenguaje de
que se trate.
Un lenguaje está constituido por tres partes de elementos:

- Un conjunto de signos primitivos: Los signos primitivos son las entidades significativas de un
lenguaje dado que no requieren ser definidas explícitamente mediante otros signos del mismo
lenguaje. Estas son las palabras destinadas a enlazarse entre sí para formar las secuencias
portadoras de mensajes.
 - Un grupo de reglas de formación: Las palabras de un idioma han de combinarse según ciertas
reglas que determinan qué ha de considerarse como expresión bien formada de ese lenguaje. Los
enunciados malformados desde el punto de vista de la sintaxis carecen de significado.

- Un grupo de reglas de derivación: Son reglas que permiten transformar unas expresiones en otras
u obtener nuevas expresiones a partir de otras que se toman como punto de partida.
La sintaxis abarca la postulación de signos primitivos, el estudio de las reglas de formación y de
derivación, e incluye toda una ciencia con jerarquía y tradiciones propias.
Distintas vertientes del estudio sintáctico:

- Sintaxis descriptiva o lingüística: Examina la estructura de los lenguajes naturales, en forma

especial o general.

- Sintaxis pura o lógica: Estudia la estructura de cualquier lenguaje y se halla más próxima a la
lógica y a la filosofía.
SEMÁNTICA: Estudia los signos en su relación con los objetos designados.
La semántica nació como una disciplina empírica, estudiaba el modo en que los significados se atribuían a
las palabras, sus modificaciones a través del tiempo y sus cambios por nuevos significados, mediante una
clasificación descriptiva o lingüística.
Es una base necesaria para la pragmática, ya que el uso que se hace del lenguaje presupone el manejo
de los significados atribuidos a los signos que se empleen.

- LEXICOGRAFÍA: Disciplina que busca establecer el significado de las palabras de un idioma

en un momento dado y suele exhibir su resultado en la confección de diccionarios.

- SEMÁNTICA FILOSÓFICA: Examina las bases teóricas sobre las que pueda asentarse
cualquier análisis semántica particular, permitiendo razonar sobre las interpretaciones posibles
de una expresión lingüística.
PRAGMÁTICA: Estudia la relación entre los signos y las personas que usan. Es la disciplina que estudia
el discurso. Trata el origen de los signos, de sus usos y los efectos que ellos producen en la conducta
dentro de la cual aparecen.
Si una expresión lingüística significa algo, lo significa siempre para alguien y porque alguien más quiso
significarlo: el significado no es más que uno de los elementos del lenguaje, y el lenguaje es, ante todo,
una herramienta para la comunicación entre los hombres.
EJEMPLOS de investigaciones pragmáticas:

- Relativas a los procesos fisiológicos del acto de hablar;

- Los análisis psicológicos, etnológicos, sociológicos comparativos entre los hábitos
lingüísticos de distintas personas o grupos sociales y a los procedimientos utilizados por los
científicos a registrar el resultado de sus experimentos.
Identificación y significado

La relación entre palabra y cosa es artificial, fruto de decisiones individuales o sociales, ajena en principio
a las características observables de la cosa misma y modificable a voluntad.
Concepto y clasificación

Agrupamos los objetos individuales en conjuntos o clases, y establecemos que un objeto pertenecerá a
una clase determinada cuando reúna tales o cuales condiciones.
Ciertos conceptos agrupan idealmente una multitud de objetos, reales o imaginarios, pasados, presentes
o futuros, de madera, de bronce o de cualquier material o forma, siempre que respondan a ciertos
requisitos.
Todo lenguaje presupone un complejo sistema de clasificaciones, y aunque los idiomas de culturas
semejantes tienden a adoptar clasificaciones parecidas, cada lenguaje tiene sus propias peculiaridades.
No hay clasificaciones verdaderas o falsas, tal como no existen nombres verdaderos o falsos para cada
objeto. Sí existen clasificaciones poco aceptadas, inútiles, etc.
Denotación y designación
Dos clases de entes o seres:
- Los que existen,
- Los que subsisten.
La realidad no tiene por qué sujetarse a los caprichos lingüísticos o imaginativos del hombre, así como el
ser humano puede describir estados de cosas que no existen, también puede nombrar entes imaginarios
sin que por ello sea preciso otorgar a éstos alguna carta de ciudadanía de la realidad.
Componentes del significado (GOTTLOB FREGE):
- Denotación (o extensión);
- Designación (intensión o connotación).

EJEMPLO: “Cíclope” tiene designación, pero, como no hay cíclopes, la palabra carece de denotación.
EJEMPLO 2: José de San Martín tuvo denotación, pero carece de designación.
Existen ciertas razones por las que incluimos un objeto en una clase o la excluimos de ella. Estas razones
forman el criterio de uso de la palabra de clase, y tal criterio es la piedra de toque del concepto.
Vaguedad
Es la falta de precisión en el significado (designación). Una palabra es vaga cuando hay casos que no son
decidibles sobre la base de los datos preexistentes, y sólo pueden resolverse a partir de una decisión
lingüística adicional.
Para cada palabra, existe un conjunto central de casos en los que el nombre resulta aplicable: encajan sin
dificultad en los criterios usuales. Habrá un número infinito de casos a los que no aplicaríamos la palabra
en modo alguno, y habrá un cono de vaguedad, donde nuestros criterios resultan insuficientes y los casos
no pueden resolverse sin criterios adicionales más precisos.
Ambigüedad
AMBIGÜEDAD: Es la condición de una palabra con más de un significado.
Tiende a multiplicar la vaguedad, y proviene muchas veces de la extensión de un nombre a diversos
aspectos o elementos de una misma situación.
La ambigüedad es fácilmente evitable en la mayoría de los casos.
METÁFORA: Figura que parece decir una cosa para que se entienda otra.
El lenguaje tiene variedad de funciones:
- Función descriptiva: Usada para llevar a la mente del receptor una determinada proposición. Es decir,
relacionar propiedades con sujetos. En la mayoría de os casos, las descripciones están destinadas a
informar.
- Función directiva: Las expresiones que emplea una persona para provocar en otra, ciertos
comportamientos o para influir en su voluntad. Las funciones directivas no pueden ser verdaderas o falsas.
- Función expresiva: Sirven para manifestar sentimientos o emociones. La expresión también puede
emitirse con intención de provocar o generar en otro, cierta emoción.
- Función operativa: En ceremonias o en actos formales, expresado en palabras que en la ocasión se
pronuncian en cumplimiento de normas o reglamentos para obtener cierta finalidad o determinado efecto
que la misma regla prevé. El lenguaje opera directamente un cambio en la realidad.
- Usos mixtos: El modo indicativo resulta apropiado a la función descriptiva; el modo imperativo cuadra a
órdenes o ruegos; la interrogación a las preguntas y los signos de admiración sirven los fines del lenguaje
expresivo. La mezcla más común es la descriptiva con la expresiva.
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS – GUASTINI
INTERPRETACIÓN: Puede denotar bien una actividad, el resultado o producto de esa actividad.
Objeto de la interpretación
a) Interpretar a veces significa elaborar suposiciones en torno a los objetivos, a las razones o a las
intenciones del sujeto agente; otras veces significa adscribir un sentido o un valor a la acción considerada.
“Interpretar un hecho”, en el ámbito jurídico, significa incluir ese hecho dentro de una cierta clase de
hechos, o bien subsumirlo en una norma, o incluso, calificarlo bajo el esquema de calificación que ofrece
una norma para aplicarle así una consecuencia jurídica.
b) Interpretar un acontecimiento histórico o social, significa conjeturar una relación de causa-efecto entre
un cierto hecho condicionante y un hecho condicionado.
c) Interpretar un texto, significa atribuir sentido o significado a un determinado fragmento del lenguaje.
Interpretación jurídica: Pertenece al género de la interpretación textual. La actividad de averiguar o decidir
el significado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado o producto de esa actividad: el
significado mismo.
En la interpretación jurídica, el intérprete produce un enunciado, que pertenece a su lenguaje, que él
asume como sinónimo de otro enunciado diverso, perteneciente al lenguaje de las fuentes.
Interpretación de fuentes del derecho: Interpretar significa clarificar el “contenido” o el campo de aplicación
de una norma.
Conceptos de interpretación jurídica
1) Un concepto restringido de interpretación: “Interpretación” se emplea para referirse a la atribución de
significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de
aplicación.
Quien adopta el primer concepto de interpretación estará inducido a dejar de lado el componente volitivo o
decisorio de las operaciones doctrinales y jurisprudenciales. Sólo la atribución de significado a una fuente
“oscura” requiere valoraciones, elecciones y decisiones. La atribución a un texto “claro” es susceptible de
ser verdadera o falsa.
Los que adoptan este concepto suelen identificar textos legislativos y normas: todo texto o fragmento de
texto expresa una norma.
Este modo de utilizar el término se fundamenta sobre una o sobre otra de las dos asunciones siguientes:
a) Primera asunción: Debe distinguirse entre dos tipos de formulaciones normativas. De un lado:
Formulaciones normativas cuyo significado es claro y no controvertido. De otro lado: Formulaciones
normativas cuyo significado es equívoco y despiertan perplejidad, requieren interpretación.
b) Segunda asunción: Dos tipos de supuestos de hecho. Por una parte: Supuestos de hecho a los cuales
una determinada norma se aplica de forma pacífica, es decir, caen en su campo de aplicación o fuera de
éste. Dan lugar a casos claros o fáciles. En este caso, la decisión sobre el significado de la formulación
normativa debe ser argumentada. Por otra: Supuestos de hecho a los cuales la aplicación de una cierta
norma es dudosa o controvertida. Dan lugar a casos dudosos o difíciles.
2) Un concepto amplio de interpretación: Cualquier atribución de significado a una formulación normativa,
independientemente de dudas o controversias. Cualquier texto, en cualquier situación, requiere
interpretación.
La interpretación es el presupuesto necesario de la aplicación.
Quien adopta este concepto quiere poner en evidencia que atribuir un significado a un texto siempre
requiere de valoraciones, elecciones y decisiones. En ningún caso la interpretación, así entendida, es
cognoscitiva, ya que, las palabras tienen sólo el significado que les viene atribuido por quien las utiliza o
por quien las interpreta.
Quienes adoptan este concepto se inclinan a distinguir entre textos legislativos y normas: las normas son
el significado de los textos. Es decir, interpretar es producir una norma.
Interpretación y traducción
La interpretación es una suerte de traducción, y ambas son reformulaciones de textos.
En derecho, la interpretación es típicamente reformulación de los textos normativos de las fuentes.
Según Guastini, el lenguaje del texto interpretado debe ser distinguido del lenguaje del intérprete, pues es
inoportuno designar indiferentemente con el mismo nombre de “norma” tanto al texto interpretado como al
resultado de la interpretación.
La distinción entre textos “claros” y “oscuros”, no son cualidades intrínsecas, sino que son fruto de la
interpretación, esto debido a:
1) Sólo después de interpretado un texto podrá decirse si es claro u oscuro;
2) En torno a la misma claridad u oscuridad del texto puede existir controversia. Para algunos intérpretes
puede resultar claro y para otros, oscuro.
Otros conceptos de interpretación
a) En sentido amplio, a veces se utiliza para referirse al conjunto de trabajos de los juristas, el cual incluye
la identificación de las fuentes del derecho válidas y la llamada “sistematización” del derecho, o
construcción en sistema de las normas jurídicas. La sistematización abarca una serie de operaciones
distintas, como la integración del derecho (caso de lagunas), la solución de antinomias y la exposición
“sistemática” de la disciplina jurídica de una determinada materia.
b) En algunos contextos, se utiliza para denominar un tratamiento de los textos jurídicos incorrectos o
manipulatorios. “Interpretar” significa eludir una norma.
En contextos semejantes, un texto “claro” no requiere interpretación, y la interpretación constituye una
falsificación del significado “propio”.
c) Usado como sinónimo de “aplicación”. Sucede cuando se refieren a la interpretación judicial.
Interpretación versus aplicación
Son actividades que se ejercitan sobre objetos diferentes.
APLICACIÓN: El verbo “aplicar” concierne solo a aquellos sujetos que se desempeñan en órganos
llamados de aplicación. La aplicación tiene por objeto normas en sentido estricto y no coincide con la
interpretación por la buena razón de que la presupone o la incluye como una parte constitutiva.
Designa a un conjunto de operaciones que incluyen, junto a la interpretación, la calificación de un supuesto
de hecho concreto y la decisión de una específica controversia.
Los enunciados interpretativos
La interpretación es el discurso del intérprete.
El discurso del intérprete está constituido por:
a) Enunciados que adscriben significado al discurso de las fuentes;
b) Por enunciados que constituyen argumentos para justificar la interpretación preescogida.
ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS: Enunciados que adscriben significado a un texto normativo.
DISPOSICIÓN: Todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho. La disposición constituye el
objeto de la actividad interpretativa, todavía por interpretar.
NORMA: El contenido de sentido de la disposición (resultado de la actividad interpretativa), su significado,
que es dependiente de la interpretación.
Dos usos de los enunciados interpretativos
a) Usado para interpretar en sentido estricto, o sea, para adscribir significado a un texto normativo.
b) Usado para referirse a una interpretación, o sea, para transmitir una información en torno al significado
adscrito al texto en cuestión.
LEXICAL: La definición de quien describe el modo en el que el vocablo en cuestión es utilizado por
alguien.
ESTIPULATIVA: La definición de quien propone que ese vocablo sea utilizado de un cierto modo.
Teorías de la interpretación jurídica (se confrontan)
1) La teoría cognitiva de la interpretación / Formalística: La interpretación es una actividad del tipo
cognoscitivo. Interpretar es verificar el significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva
de sus autores.
Este modo de ver se funda sobre que las palabras incorporan un significado “propio”.
Se entiende que el objetivo de la interpretación es descubrir este significado objetivo o esta voluntad
subjetiva, preexistentes. Todo texto normativo admite una interpretación verdadera.
Todo sistema jurídico es necesariamente completo y coherente, por lo que no hay espacio para la
discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces están determinadas exclusivamente por normas
preexistentes.
Esta teoría está estrechamente conectada con la doctrina de la separación de poderes, con el principio de
sujeción del juez a la ley (principio de legalidad en la jurisdicción), y con el “mito” de la certeza del derecho.
2) La teoría escéptica de la interpretación: La interpretación es una actividad de valoración y decisión. Se
funda en que no existe algo así como el significado propio de las palabras, ya que toda palabra puede
tener el significado que le ha incorporado el emitente, o el que le incorpora el que la usa.
Todo texto puede ser entendido en una pluralidad de modos diversos y las interpretaciones dependen de
las distintas posturas valorativas de los intérpretes, por lo que los enunciados interpretativos no son ni
verdaderos ni falsos.
Las normas jurídicas son el resultado de la interpretación y los sistemas jurídicos no son ni completos ni
coherentes. Frente a una laguna o a una antinomia, los jueces crean derecho. No puede trazarse una línea
clara de demarcación entre el Poder Judicial y el Legislativo.
Esta teoría es sostenida por el “realismo jurídico”.
3) Teoría intermedia: Sostiene que la interpretación a veces es una actividad de conocimiento y a veces
una actividad de decisión discrecional. Existe una “textura abierta” (vaguedad, indeterminación) de casi
todos los textos normativos.
Es difícil establecer si una determinada controversia recae o no bajo el dominio de una cierta norma. En el
seno del significado de todo texto normativo puede distinguirse un “núcleo esencial” y en torno suyo, una
indefinida zona de penumbra. Por lo que, para toda norma existen casos fáciles y difíciles.
Los jueces ejercen discrecionalidad cuando aplican (o niegan la aplicación de) una norma a los casos de
“penumbra”. Es falso que las decisiones de los jueces sean siempre controladas por normas
preconstituidas, pero es igualmente falso que los jueces decidan discrecionalmente siempre y de cualquier
modo.
El intérprete decide el significado de un texto cuando se mueve en el área de penumbra (caso dudoso) y
se limita a describir el significado del texto siempre que resuelve un caso claro.
Dos tipos de enunciados interpretativos:
a) Cuando el significado atribuido recae en el ámbito del núcleo esencial, el enunciado interpretativo es
verdadero.
b) Cuando recae sobre el área de penumbra, el enunciado no es verdadero ni falso, porque es el resultado
de una decisión discrecional.
Variedad de intérpretes
a) Interpretación auténtica: La realizada por el mismo autor del documento interpretado; por el mismo
legislador mediante otra ley sucesiva.
b) Interpretación oficial: Realizada por un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones.
c) Interpretación judicial: Realizada por un órgano jurisdiccional. Puede ser entendida como una decisión y
tiene efectos jurídicos al caso en concreto. Es una interpretación orientada a los hechos de los que se
buscan soluciones.
d) Interpretación doctrinal: Llevada a cabo por los juristas. Puede ser entendida como una
“recomendación” dirigida a los jueces, para atribuir a una disposición un determinado significado. Pueden
ejercer influencia sobre las orientaciones jurisprudenciales de los tribunales. Puede caracterizarse como
una interpretación orientada a los textos, es decir, sin preocuparse de la solución de una específica
controversia.
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS
Dos tipos fundamentales de interpretación, que son mutuamente excluyentes, exhaustivos e
interdependientes:
1) Literal o declarativa: Se dice que es la que atribuye a las disposiciones normativas su significado
“propio” (esto es erróneo). En el sentido de que cada palabra es susceptible de usos diversos, habrá que
renunciar a la noción de interpretación declarativa o redefinirla de un modo más aceptable.
Entonces, podemos decir, que esta interpretación es la que atribuye a una disposición su significado literal.
Aunque, no es posible establecer con nitidez el significado literal de las palabras, tampoco es posible
trazar una línea precisa de demarcación entre interpretación literal y otros tipos de interpretación. El
significado literal depende de la competencia y de la intuición lingüística de cada uno, es decir, es el
significado querido por el legislador.
El argumento del lenguaje común
Apela al significado ordinario de las palabras y a las reglas gramaticales de la lengua usualmente
aceptadas. El significado ordinario raramente es unívoco y preciso.
El significado ordinario es a menudo controvertido, de modo que la apelación al lenguaje común no
siempre es un argumento resolutivo.
Distintos tipos de expresiones:
a) Expresiones pertenecientes al lenguaje ordinario.
b) Expresiones del lenguaje ordinario que, sin embargo, se han tecnificado en el discurso jurídico y han
adquirido un significado distinto del ordinario.
c) Expresiones pertenecientes a un lenguaje técnico.
El argumento del lenguaje común tiende a excluir que a una determinada disposición pueda atribuírsele un
significado distinto del literal.
El argumento a contrario como argumento interpretativo
Se argumenta a contrario siempre que, el legislador ha dicho exactamente lo que quería decir. El
argumento se rige por la presunción de una perfecta correspondencia entre la intención del legislador y del
texto normativo.
Pretende excluir que a una determinada disposición normativa pueda atribuírsele un significado más
amplio que el que se desprende de su interpretación literal. No excluye que pueda aplicársele un
significado más restringido.
El argumento a contrario como argumento productor
“Productor”, es decir, para sostener la producción de una norma nueva. Este es el argumento prevalente.
Se hace un uso productor y no meramente interpretativo del argumento a contrario cuando se sostiene que
una disposición de la forma “si F1, entonces G” debe entenderse en el sentido de que “sólo si F1, entonces
G”. Se excluye que la misma consecuencia jurídica G, se produzca también en presencia de un distinto
supuesto de hecho F2. Se trata de una norma nueva.
El argumentar a contrario frente a una disposición que limita el ejercicio de un derecho cuando concurran
determinadas circunstancias, se excluye que el ejercicio de ese derecho pueda también limitarse en
presencia de circunstancias distintas.
Argumento a contrario y lagunas del derecho
Se dice que es un poderoso instrumento para colmar lagunas del derecho.
Cada vez que el legislador dispone que a un determinado supuesto de hecho le corresponde una
determinada consecuencia jurídica (si F1, entonces G), el legislador quiere decir que sólo a ese supuesto
de hecho le corresponde esa consecuencia. Esto se funda en la creencia de que allí donde una ley no dice
nada, existe una norma implícita de contenido opuesto al de la disposición que está interpretándose.
El argumento a contrario se puede utilizar tanto para colmar una laguna, como crearla.
2) Correctora: Esta está en oposición de la anterior. Esta, para algunos se presenta como una desviación
del significado “propio” de las palabras y como corrección de la voluntad legislativa.
Para Guastini, la interpretación correctora es cualquier interpretación que atribuye a un texto normativo un
significado distinto a su significado literal inmediato (más restringido o más amplio).
Dos tipos de interpretación correctora:
a) Interpretación restrictiva: La interpretación que restringe o circunscribe el significado prima facie de una
disposición excluyendo de su campo de aplicación algunos supuestos de hecho.
Dos razones distintas para restringir el alcance de una norma respecto a su campo de aplicación:
1) Que un intérprete desee reconducir un determinado supuesto de hecho al dominio de una norma
distinta solo para satisfacer mejor su sentido de la justicia.
2) Que un intérprete desee excluir aquel supuesto de hecho del campo de aplicación de la norma en
cuestión, porque, en caso contrario, se produciría una antinomia.
Argumento de la disociación:
El argumento de la disociación consiste en introducir subrepticiamente en el discurso del legislador una
distinción en la que éste no ha pensado en absoluto, con el fin de reducir el campo de aplicación de una
disposición sólo a algunos de los supuestos de hecho previstos por ella.
EJEMPLO: El legislador dicta una disposición que se aplica al error, sin distinguir entre error unilateral y
error bilateral; el intérprete distingue allí donde el legislador no lo ha hecho. Esta distinción consiste en
subdividir la clase de los errores en dos subclases (los de los unilaterales y los bilaterales) y en disociar las
dos subclases a efectos de disciplina jurídica. Esta disposición es interpretada referida sólo a la subclase
de los errores unilaterales, de suerte que la otra subclase queda excluida.
EJEMPLO 2: El legislador dicta una disciplina que se aplica a los actos presidenciales sin distinguir entre
actos de distintos tipos; la doctrina distingue allí donde el Constituyente no lo ha hecho. Esta distinción
consiste en subdividir la clase de los actos presidenciales en dos subclases (la de los actos
sustancialmente gubernativos y la de los sustancialmente presidenciales) y en disociar.
Sólo a la subclase de los actos adoptados bajo propuesta ministerial, de manera que la otra subclase
queda eliminada del campo de aplicación.
b) Interpretación extensiva: Aquella interpretación que extiende el significado prima facie de una
disposición. Pueden existir dos razones para extender una norma más allá de su campo de aplicación:
- Un intérprete desee reconducir un determinado supuesto de hecho al dominio de una cierta norma sólo
porque eso satisfaga mejor su sentido de la justicia.
- Puede suceder que un intérprete desee aplicar una cierta norma a un cierto supuesto de hecho, porque,
de no ser así, ese supuesto de hecho quedaría privado de disciplina jurídica.
Los argumentos:
1) El argumento a fortiori: La disposición D (“si F1, entonces G”) conecta la consecuencia jurídica G al
supuesto de hecho F1; pero el supuesto de hecho F2 merece, con mayor razón, la misma consecuencia
jurídica; así pues, la disposición D debe ser entendida en el sentido de que la consecuencia G debe
aplicarse también al supuesto de hecho F2. Este es un argumento productor.
En común con el argumento a simili, ambos presuponen una conjetura en torno al principio.
Dos variantes, dependiendo de si se use para interpretar disposiciones que confieren posiciones subjetivas
ventajosas (derechos), o si es para interpretar disposiciones que confieren posiciones desventajosas
(obligaciones).
2) El argumento a simili o analógico: La disposición D (“Si F1, entonces G”) conecta la consecuencia
jurídica G al supuesto de hecho F1; por otro lado, el supuesto de hecho F2 se asemeja a F1, por lo que
debe tener la misma consecuencia jurídica; así pues, la disposición D debe entenderse en el sentido de
que la consecuencia G se aplica también al supuesto de hecho F2 (hay que demostrar que entre F1 y F2
hay rasgos comunes). Es decir, la extensión analógica de una norma presupone la previa identificación de
su objetivo. Este argumento sirve para sostener la formulación de una nueva norma.
La argumentación de la interpretación correctora
a) El argumento lógico/psicológico/teleológico, que apela a la voluntad del legislador. No debe atribuirse a
un determinado documento normativo su significado literal, porque eran distintas a la voluntad del
legislador.
b) El argumento apagógico, que apela a la “razonabilidad” del legislador, excluyendo que éste pueda haber
formulado normas “absurdas” o que conduzcan a resultados “absurdos” en su aplicación, por lo que no
debe atribuírsele su significado literal porque expresaría una norma absurda (esto es algo subjetivo).
c) El argumento naturalístico, que apela a la “naturaleza de las cosas” para desacreditar el significado
literal de un documento normativo, porque ya no se ajusta a la realidad.
La intención del legislador
Dos variantes:
a) La intención del legislador se identifica con la voluntad del legislador histórico, es decir, con la voluntad
de los que participaron activamente en la redacción y aprobación del documento normativo de que se
trate. La voluntad del legislador no puede valerse de otra cosa que no sean sus trabajos preparatorios.
b) La intención del legislador se identifica con la voluntad de la ley (la ratio legis). Para descubrirla hay que
atender al texto de la propia ley y a las circunstancias sociales que la han ocasionado.
Ambos conceptos son vagos, no es posible establecer definiciones precisas de los mismos.
Otras técnicas de interpretación correctora
Interpretación sistemática
No parece posible atribuirle un significado preciso, aunque se usa para referirse a las técnicas
interpretativas más variadas e independientes entre sí.
INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA: Toda interpretación que deduzca el significado de una disposición de
su colocación en el “sistema del derecho”.
El sistema jurídico y los subsistemas que lo componen se conciben como conjuntos de normas coherentes
y completos.
En la práctica: Se usa para decidir el significado de una disposición, atendiendo al contexto en el que está
situada. Tal contexto puede ser en:
- Los demás apartados de un mismo artículo;
- El resto de los artículos de una misma ley;
- La totalidad de las disposiciones que componen un sistema jurídico.
Operaciones interpretativas:
a) El que combina distintos fragmentos normativos, obteniendo a partir de ellos una norma completa
(llamada “combinado de disposiciones”).
b) La que se apoya en el argumento de la sedes materiae. Se usa este argumento cuando se aduce que
una determinada disposición debe interpretarse de un cierto modo (y no de otro distinto) en virtud de su
colocación en el discurso legislativo.
c) Otra consiste en recurrir a la presunción de que en el lenguaje legislativo existe “constancia
terminológica”. El legislador emplea cada término o sintagma siempre con el mismo significado y cuando
emplea términos o sintagmas distintos no pueden tener un mismo significado.
d) La opinión según la cual toda expresión del lenguaje legislativo recibe significado del peculiar contexto
en el que está situada, de modo que no es posible que una expresión conserve el mismo significado al
cambiar de contexto.
e) Todas las soluciones interpretativas que dependen de construcciones dogmáticas preconstituidas que el
intérprete proyecta sobre los textos normativos ab extra, desde fuera.
f) Son característicos de esta interpretación algunos de los procedimientos comúnmente empleados para
resolver, evitar o prevenir antinomias (lex specialis derogat legi generali y la interpretación adecuadora).
g) También, la mayor parte de los procedimientos que se emplean para colmar lagunas. La aplicación
analógica y la construcción y el uso de los principios.
La interpretación adecuadora
a) La interpretación adecuadora se hace siempre que se adapta el significado de una disposición al
significado de otras disposiciones de rango superior (superioridad jerárquica o estructural). Este tipo de
interpretación surte el efecto de conservar la validez de los textos normativos.
b) Se hace siempre que se adapta el significado de una disposición a un principio general o fundamental
del derecho.

Las distintas formas de interpretación adecuadora tienen por objeto evitar que surjan antinomias entre
normas de distinto grado jerárquico o entre normas particulares y principios generales.
La interpretación puede producir resultados restrictivos o resultados extensivos.
Interpretación histórica e interpretación evolutiva
A una disposición pueden aplicársele dos tipos de significado:
- Uno que se le atribuyeron en la época en la que se creó;
- Uno que puede adquirir en el momento en que se interpreta.
Distinción entre técnicas interpretativas:
HISTÓRICA: La que adscribe a una disposición uno de los significados que se le atribuyeron en la época
en que fue creada.
EVOLUTIVA: La que adscribe a una disposición un significado nuevo y diferente de su significado
“histórico”. Es una interpretación correctora, pues corrige el significado histórico adaptándolo a los tiempos,
a las cambiantes circunstancias sociales y culturales.
Se basa en la idea de que al cambiar las circunstancias históricas en las que una ley debe ser aplicada,
debe cambiar el modo de interpretarla. Tiende a adaptar viejas leyes a situaciones nuevas no previstas por
el legislador histórico.
Su resultado puede ser tanto una extensión cuando una reducción del campo de aplicación.
Argumento de la “naturaleza de las cosas”:
La interpretación de la ley debe cambiar cuando cambien las circunstancias en las que la ley debe ser
aplicada.
La interpretación evolutiva puede argumentarse recurriendo al dogma de la integridad del derecho: si no se
extendiese el significado de la ley para cubrir nuevos supuestos de hecho no incluidos en su significado
literal, el derecho presentaría lagunas y tales supuestos de hecho carecerían de disciplina jurídica.

LOS JUECES, ¿CREAN DERECHO? – Eugenio BULYGIN

Tres posiciones:
a) Tesis de Hans KELSEN: Teoría para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas generales e
individuales, y que sostiene que los jueces crean derecho porque crean normas individuales.
Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales.
b) Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen porque
crean normas generales en situaciones muy especiales.
c) Doctrina tradicional: Teoría que sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se
limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Tiene sus raíces en la Ilustración (con las teorías de la
soberanía popular y de la división de poderes), la Revolución Francesa y la codificación napoleónica.
La tarea de los jueces se circunscribe a la aplicación de las normas generales a casos concretos, por lo
que el derecho debe suministrar a los jueces la posibilidad de resolver todos los casos mediante la
aplicación de las normas generales (derecho ha de ser completo y coherente).
La existencia de lagunas del derecho y conflictos de normas impediría al juez resolver el caso. El que las
normas generales solucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parece ser una condición
necesaria para poder exigir del juez que se limite a la mera aplicación de esas normas.
Esto lo prueban las exigencias impuestas a los jueces por la legislación positiva:
- La obligación de resolver todos los casos que dentro de su competencia les fueran planteados;
- Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas en normas jurídicas;
- En el derecho se encuentra siempre una solución para cualquier problema jurídico planteado al juez.
Se dice que, si una cuestión civil no puede resolverse, se atenderá a los principios de leyes análogas y se
resolverá por los principios generales del derecho.
 Esta doctrina tradicional fue criticada por Kelsen, quien sostiene que todos los actos jurídicos son a la
vez actos de aplicación y de creación del Derecho. Pues, el legislador aplica la constitución y crea normas
generales y el juez aplica la ley y crea sentencias, es decir, normas individuales. La diferencia es solo
cuantitativa.
Normas generales y normas individuales
NORMAS: Expresiones usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta o
acción en determinadas circunstancias.
Casos y soluciones genéricas: Tipos de acciones caracterizadas normativamente, obligatorias, prohibidas
o permitidas. Las soluciones genéricas se refieren a hechos posibles.
- NORMAS GENERALES: Expresiones que correlacionan casos genéricos con soluciones genéricas.
Casos y soluciones individuales: Actos u omisiones realizados por individuos determinados, localizados
espacial y temporalmente, calificados como obligatorios, prohibidos o permitidos. Las soluciones
individuales se refieren a casos reales.
- NORMAS INDIVIDUALES: Expresiones que correlacionan una cierta descripción de un caso individual
con una solución individual.
Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales.
Con respecto a ello, esta tesis sostiene que:
- Decir que una sentencia judicial es una norma individual, es una exageración.
- La sentencia es una entidad compleja que consta de dos partes: los considerandos (justificación del juez)
y la parte resolutiva/dispositiva (en la cual el juez condena).
- Los jueces, a diferencia de los legisladores, están obligados a justificar sus decisiones y esta justificación
forma parte de la sentencia. El legislador también justifica, a veces, las normas que dicta, agregando una
explicación de motivos, pero no forma parte de la ley.
- Una sentencia que carece de justificación es una sentencia arbitraria, sujeta a la anulación o revocación.
La justificación de la decisión judicial
Los considerandos deben contener un fundamento fáctico (descripción del caso individual y la
constatación de que ese caso individual es una instancia de un cierto caso genérico) y un fundamento
normativo (una norma general que soluciona el caso genérico al que pertenece el caso individual).
Para Kelsen, el juez siempre crea derecho porque:
1) La sentencia del juez es producto de un acto de voluntad y no de mero conocimiento;
2) En la sentencia se concretan una serie de elementos que en la norma general aplicada sólo son
mencionados de forma abstracta. La norma general señala un marco de posibilidades que el juez llena al
elegir una de ellas.
Para Bulygin: El juez sólo crea derecho cuando la norma general mediante la cual justifica su decisión no
es una norma creada por el legislador.
Lagunas normativas
Tres posiciones:
1) Teorías que consideran que el derecho es necesariamente completo y niegan la posibilidad de lagunas.
Kelsen es el representante. Para estas teorías, en principio no hay discrecionalidad porque no hay
lagunas, pero puede haberla si el orden jurídico autoriza a los jueces a apartarse del derecho. Se basan en
el principio de “Todo lo que no está prohibido, está permitido”, llamado “Principio de Prohibición”, y según
Kelsen, este principio forma parte de todo orden jurídico.
2) Teorías que consideran que, aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan
resolver todos los casos mediante la aplicación de las normas generales preexistentes. (Juan Ruiz Manero
y Fernando Atria). Para estas teorías, no hay discreción, aunque haya lagunas.
3) Teorías que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunas es una cuestión empírica y, por lo
tanto, contingente. (Normative System). Estas teorías consideran que los jueces tienen discrecionalidad
para resolver los casos en los que no hay regulación jurídica.
Para NS, en el caso de una laguna normativa el juez no tiene la obligación de condenar al demandado, ni
tampoco la de rechazar la demanda, solo está obligado a dictar sentencia.
NORMAS: Son expresiones prescriptivas que prohíben, ordenan o permiten ciertas conductas. Pueden ser
calificadas de válidas o inválidas, eficaces o ineficaces, pueden ser obedecidas o desobedecidas.
PROPOSICIONES NORMATIVAS: Son enunciados descriptivos que informan acerca de la existencia de
normas.
La teoría de Atria
Ruiz Manero sostiene que en el caso en que no existe una norma específica que lo obligue a condenar, el
juez está obligado a rechazar la demanda. Fernando Atria comparte esta tesis.
Según Atria, hay que diferenciar entre dos preguntas:
a) ¿Qué establece el derecho para el caso genérico?
b) ¿Qué debe hacer el juez en un caso individual que pertenece a ese caso genérico?
La respuesta negativa a A no implica una respuesta a la pregunta B. Atria considera que una respuesta
negativa a la pregunta A: el derecho no establece nada respecto del caso genérico, no impide que haya
una respuesta correcta a la pregunta B. La respuesta es que el juez debe rechazar la demanda. Por lo
que, no es verdad que el juez tenga discreción para resolver el caso individual cuando hay una laguna
normativa.
Habría discrecionalidad en el caso de una laguna axiológica, es decir, un caso donde hay una solución,
pero ésta está valorada por el intérprete como injusta o inadecuada.
Aunque el caso genérico no esté regulado, el caso individual siempre está regulado.
Atria propone adoptar la caracterización de Hart: La actividad jurisdiccional consistiría en la determinación
autoritativa del hecho de violación de las reglas primarias, y la solución de conflictos sería una mera
consecuencia secundaria de la aplicación de las reglas primarias.
Esta tesis implica una diferencia fundamental entre la sentencia que hace lugar a la demanda (el juez
necesita una norma general que diga que el demandado debe hacer lo que el actor pretende que haga) y
la sentencia que la rechaza (bastaría el hecho de que no exista una norma tal).
Para Bulygin, no hay tal diferencia, ya que toda sentencia contiene en su parte dispositiva una norma
individual, y este error proviene de una falta de distinción adecuada entre normas y proposiciones
normativas. Si el juez se limitara a informar a las partes que el derecho no contiene una norma que obligue
al demandado, su sentencia sería una mera proposición normativa.
- ¿Cómo justifica el juez estas normas individuales?
Mediante normas generales, es decir: normas que correlacionan el caso genérico al que pertenece el caso
individual con la solución genérica.
El caso genérico correspondiente no está solucionado por ninguna norma general, el juez tiene que crear
una norma general para solucionarlo.
Kelsen admite implícitamente que en determinadas circunstancias los jueces crean normas generales, que
ocurre en los casos en que la solución dictada por el legislador es valorada por el juez como inadecuada o
injusta (lagunas axiológicas).
También es posible que el orden jurídico autorice al tribunal a no rechazar la demanda. Es decir,
autorizado para crear una norma jurídica individual. Sólo la aplicación de una norma general, justifica la
norma individual creada por el tribunal.
Inconsecuencia de Kelsen: Si la positividad del derecho consiste en que sus normas son creadas mediante
actos humanos, no se advierte por qué no ha de ser positiva una norma general creada por el juez.
La única respuesta correcta (Atria): Es un cierto consenso acerca de la solución que corresponde dar el
caso genérico para poder justificar la decisión en el caso individual. Pero no hay nada que obligue al juez a
adoptar una determinada solución.
Creación judicial del derecho
La separación tajante entre la función del poder legislativo como creador de las normas generales y el
poder judicial como mero aplicador de esas normas resulta insostenible.
Los jueces crean también normas generales, se ven obligados a ello cuando se enfrentan con casos de
lagunas (axiológicas o no) o contradicciones normativas.
Es bueno diferenciar que:
- Las normas creadas por el poder legislativo son obligatorias para todos, y las normas generales mediante
las cuales el juez justifica su decisión en un caso, no obligan (constituye un precedente).
- El caso individual no puede ser resuelto por el juez sin modificar las normas existentes. La técnica
consiste en establecer un orden jerárquico entre las normas en conflicto y en no aplicar la norma menos
importante (mediante derogación parcial o total de una de las normas).

INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y DECISIÓN JUDICIAL – Nelson OTTONELLI

Concepto
INTERPRETACIÓN JURÍDICA: Una operación intelectual de determinación del significado de un
enunciado normativo.
La disposición, entonces, es un enunciado normativo emitido por la autoridad y que constituye el objeto de
la actividad interpretativa, en tanto que la noción de norma alude al significado que expresa la formulación
normativa del texto, siendo el resultado de la operación del intérprete.
Concepciones de la interpretación jurídica
Tres tipos:
- Cognoscitiva: La interpretación es conocimiento o descubrimiento del significado propio de los textos
normativos o de la intención de la autoridad que ha formulado el texto. La interpretación tiene como
resultado enunciados interpretativos proposicionales, susceptibles de verdad o falsedad.
En esta doctrina se asume que las palabras tienen un significado propio, intrínseco y comprobable; y que
la autoridad legislativa tiene una voluntad o intención unívoca y reconocible.
Se separa la función creativa del derecho en poder del legislador y la función de aplicación del derecho a
cargo de los tribunales: el sistema de reglas y principios generales es capaz de suministrar una solución
jurídica correcta a todos los casos posibles. El juez no tiene margen de discrecionalidad.
Dworkin sostiene que el derecho establecido puede presentar lagunas y antinomias, pero una vez que es
interpretado a la luz de los principios y de la mejor teoría política subyacente, siempre suministra una
respuesta correcta. El razonamiento jurídico es un ejercicio de interpretación constructiva que consiste en
ofrecer la mejor justificación posible de nuestras prácticas jurídicas.
- Escéptica: Entiende a la interpretación como una actividad decisoria y valorativa. Interpretar es adjudicar
un significado a la formulación normativa. Se postula la inexistencia de significados anteriores a la
actividad del intérprete, en el sentido de que todo texto expresa más de un significado, y el intérprete es
libre de escoger uno de esos significados entre varios posibles de acuerdo a las valoraciones que realice.
Las concepciones escépticas suelen negar la existencia de métodos o criterios que garanticen la
racionalidad de las decisiones judiciales.
REALISMO: Sostenía que el derecho se encuentra esencialmente indeterminado de modo que los jueces
siempre crean -y nunca descubren- la solución jurídica del caso. Dos argumentos:
1) Es un hecho que las razonas jurídicas disponibles no sirven para justificar una decisión unívoca.
2) En que el derecho es indeterminado desde el punto de vista casual, pues sostenían que los jueces en el
momento de decidir se ven más influenciados por contingencias extrajurídicas.
CRITICAL LEGAL STUDIES: Intentaron demostrar la idea de que el derecho determina normativamente
las conductas es ficticia y que las decisiones judiciales obedecen a criterios políticos y no neutrales. El
derecho no sería determinado, ni objetivo, ni neutral.
El derecho es el reflejo de las estructuras económicas.
La interpretación sería una actividad estratégica: las teorías de la interpretación sólo servirían para
racionalizar decisiones políticas de los jueces que responderían a determinadas ideologías.
- Intermedia: En algunos casos la interpretación es el resultado de un proceso de conocimiento y en otros,
es el producto de una decisión discrecional. Asume que el derecho entendido como conjunto de reglas es
parcialmente indeterminado pues presentaría zonas grises, lagunas y antinomias.
La tesis de Hart
La realidad de lo que hacen los jueces cuando dictan sus sentencias se encuentra en un punto medio
entre las ilusiones (dos teorías: la pesadilla de concebir que los jueces crean y nunca descubren el
derecho de los litigantes, y el noble sueño de asegurar que los jueces siempre descubren y nunca crean el
derecho).
Según Hart, los jueces harían una y otra cosa (descubrir y crear) según las contingencias del caso.
Sostiene que la interpretación jurídica es en gran medida un proceso de descubrimiento de significado de
los textos normativos que está dado de antemano por las convenciones lingüísticas de la comunidad en
donde rigen.
Los criterios de uso compartidos del lenguaje permiten emitir reglas o pautas de conducta generales
susceptibles de ser comprendidas por la masa de receptores a los que están destinadas.
La vaguedad y la ambigüedad dan lugar a “la textura abierta del derecho”, indicando los límites del
lenguaje para expresar criterios o pautas generales.
Las reglas generales sólo pueden expresar condiciones aplicables a una serie de situaciones hipotéticas o
especulativas de acuerdo a la experiencia de como generalmente se dan las cosas en la realidad.
La experiencia indica que la realidad puede presentar un sinfín de particularidades que no encuadran
claramente en las condiciones abstractas previstas en las reglas según las convenciones lingüísticas de la
comunidad (textura abierta).
Suelen sembrar dudas acerca del alcance de su significado en la medida en que hay casos (reales o
imaginarios) en los que su aplicabilidad resulta dudosa (vaguedad), y en ocasiones admiten más de un
significado posible dependiendo más o menos del contexto en que se apliquen (ambigüedad).
La textura abierta se debe a dos razones:
1) La relativa ignorancia de los hechos por parte de la autoridad que sanciona las reglas.
2) La relativa indeterminación de los propósitos perseguidos por dicha autoridad con la sanción de una
regla.
- ZONA DE PENUMBRA: Casos difíciles.
En estos casos se abre camino a la discrecionalidad del intérprete para escoger entre alternativas abierta y
a definir si el caso se asemeja en grado suficiente al caso típico abarcado en la regla, en sus aspectos
relevantes.
El proceso de subsunción y la derivación silogística es sustituido por una metodología de ponderación de
razones (peso).
En esta zona, el juez crea derecho para el caso concreto, legisla basándose en razones morales o
prácticas según su visión de lo que es mejor para la sociedad.
Hart sostiene que la única forma viable de conformar el derecho de los humanos como una herramienta
para la convivencia social es establecer un cúmulo de situaciones claramente reguladas y casos resueltos
de antemano por el legislador que otorguen certeza y seguridad a las personas, al mismo tiempo que
queden reservadas a la prudencia de magistrados profesionales la regulación de una gama de
posibilidades.
Hart se opone a la concepción escéptica del realismo jurídico, que sostiene que el derecho está formado
por las decisiones de los tribunales (sostienen que las reglas generales de un sistema jurídico sólo
constituyen uno de otros varios factores causales de índole psicológica o social, que explican cómo de
hecho se comportan los jueces y que permiten al mismo tiempo, predecir cómo se espera que se
comporten en el futuro ante casos semejantes a los que ya resolvieron).
El autor defiende la importancia de las reglas generales del sistema normativo como fenómenos jurídicos
en sí mismos.
La tesis de la interpretación jurídica de Hart implica reconocer que el derecho es un sistema de reglas
jurídicas parcialmente determinado.
La tesis de Kennedy
Parte de una dura crítica en contra de las teorías constructivistas del derecho.
NEUTRALIDAD JUDICIAL: Kennedy ha denunciado que la imagen social que se ha construido de un juez
neutral, aséptico a toda influencia ideológica, termina siendo funcional a la conservación y fortalecimiento
del “status quo” que reproduce y refuerza las desigualdades sociales.
Según Kennedy, el discurso que usan los jueces, las autoridades institucionales y los teóricos políticos
para legitimar la aplicación del poder estatal niega dos fenómenos:
a) El grado en que las reglas establecidas estructuran la vida pública y privada de tal forma que otorgan
poder a unos grupos en detrimento de otros, y en general funcionan para reproducir los sistemas
jerárquicos que caracterizan a la sociedad en cuestión,
b) El grado en el que el sistema de reglas jurídicas contiene lagunas, conflictos y ambigüedades que son
resueltas por jueces que persiguen de manera consciente, semiconsciente o inconsciente proyectos
ideológicos relativos a dichas cuestiones de jerarquía social.
Kennedy sostiene que al interior del orden jurídico conviven dos visiones éticas, políticas y económicas:
1) Una visión individualista que privilegia el valor de la autonomía de la voluntad privada, la salvaguarda de
una esfera de total libertad para cada individuo ejercida sobre los bienes que son de su propiedad, y la
necesidad de establecer reglas precisas para los intercambios entre los individuos.
2) Una visión altruista que enfatiza el valor de la solidaridad en las relaciones sociales y que concibe al
derecho como instrumento de cohesión social con la función de establecer deberes recíprocos entre
individuos en aras de promover la consecución de fines compartidos.
Estas visiones dan lugar a un cúmulo de soluciones que no se adecuan a ninguna de las ideologías. Para
Ottonelli, el derecho no tiene ningún núcleo, ningún principio moral que sea capaz de sintetizar las dos
visiones en conflicto.
Para Kennedy, el tema de la interpretación jurídica es abordado desde la experiencia personal del
intérprete. La interpretación que se hace del derecho en atención a los hechos del caso, es emprendida de
forma estratégica. El trabajo interpretativo no es neutral, sino que está motivado por intereses y propósitos
subjetivos del intérprete.
Para mostrar la influencia ideológica en las decisiones de los jueces, el autor propone someter la decisión
judicial a una interpretación crítica alternativa que dé cuenta de los intereses ideológicos que influyeron en
el juez en la toma de decisiones. Si la lectura crítica resulta más plausible que la versión oficial, el carácter
ideológico de éste queda demostrado en un sentido interpretativo.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA (Kennedy): El trabajo estratégico aplicado a transformar una “aprehensión
inicial” de lo que los materiales jurídicos exigen para un caso particular, realizado por un actor que
persigue un propósito o una visión de los que esos materiales deberían exigir según sus preferencias o
intereses.
APREHENSIÓN INICIAL: Primera impresión jurídica del caso.
En términos hartianos: Calificación primaria de los hechos en función del significado más obvio de las
reglas jurídicas de acuerdo a las convenciones lingüísticas de la comunidad en la que rige.
Cuando las consecuencias normativas que arroja la aprehensión inicial están en contradicción con los
intereses ideológicos del intérprete, este querrá emprender un trabajo intelectual de interpretación y de
argumentación jurídica con el objetivo de desestabilizar ese encuadre jurídico. Durante este trabajo, el
intérprete puede asumir tres tipos de estrategias:
1) Presentar argumentos jurídicos que produzcan el elemento necesidad jurídica para un resultado
diferente del resultado que en un principio aparecía como obviamente exigido. POR EJEMPLO: Una
excepción a la regla aplicable al caso.
2) Intentar aparentar que en lo que en un primer momento daba lugar a la discrecionalidad judicial, se
subsume necesariamente dentro de una determinada regla sin posibilidad de otra alternativa.
3) Procurar desplazar un resultado exigido en principio de manera obvia, por la percepción de que existe
discrecionalidad para elegir entre alternativas jurídicas plausibles.
Para Kennedy, la solución jurídica de cualquier caso, sólo puede determinarse “ex post facto”, luego que
se dicta en el enunciado normativo singular que lo resuelve con efecto de cosa juzgada.
El predominio de esa determinación “a priori” del derecho para el caso que ha de resolverse, puede
hacerse efectiva por dos vías diferentes:
a) Porque el juez no hace ningún trabajo jurídico desestabilizador de la determinación inicial, ya sea por
simple pereza o por compartir la ideología subyacente en el resultado de esa determinación inicial;
b) Porque después de trabajar jurídicamente hasta agotar el tiempo y recursos disponibles, el juez se
descubre incapaz de cambiar la determinación inicial.
EN RESUMEN:
1. Los materiales jurídicos (las reglas jurídicas y sus posibles interpretaciones) no determinan “por sí solos”
los resultados de los casos particulares;
2. Dicha determinación depende de la interacción de los factores vistos (los atributos de la norma, la
actitud que asuma el intérprete y su habilidad estratégica, y el tiempo);
3. El significado normativo de los materiales jurídicos producto de las convenciones lingüísticas, aún el
sentido más claro de una formulación, es potencialmente modificable como consecuencia de la acción
estratégica del intérprete en vistas a los hechos del caso que tiene que resolver;
4. En todo caso existe la posibilidad de que el juez pueda abrirse a un margen para crear derecho.
CONCLUSIÓN PARA OTTONELLI:
Sobre la determinación parcial del Derecho
Kennedy critica a Hart en que no provee una explicación satisfactoria de su clasificación entre casos
fáciles y difíciles; el error de Hart habría sido el de descuidar el rol que juega el intérprete en la
determinación del Derecho, ya que los hechos de un caso no se ubican por sí solos tanto en el núcleo de
certeza como en la zona de penumbra.
Para Kennedy, la determinación e indeterminación de los materiales jurídicos antes del momento de la
interpretación es incognoscible en su esencia.
La tarea creativa de la decisión judicial no se reduce a rellenar las zonas de penumbras; también tiene
potencialidad para mover estratégicamente las zonas de certidumbre de las reglas a lugares acordes a la
ideología del juez, también se da cuando se expande el núcleo duro de una regla a situaciones que no
estaban abarcadas en un principio, como producto del ascenso y la consolidación de algún criterio
jurisprudencial que va ganando adhesiones en la comunidad.
Para Ottonelli, es posible conciliar la idea de que existen certezas parciales de las reglas jurídicas, con la
idea de que tales certezas admiten ser desestabilizadas, si se asume una noción de determinación parcial
del derecho en un sentido débil. Una concepción débil de la determinación parcial del derecho supondría
aceptar que:
1. El significado de las reglas es producto de convenciones lingüísticas que atienden las tres dimensiones
del lenguaje: sintáctica, semántica y pragmática. La convención lingüística es a la vez una convención
política o ideológica.
2. La convención constituye a la vez una práctica social interpretativa en tanto está construida por variados
discursos sociales con mayor o menor incidencia en la conformación del significado de las reglas: el texto
normativo sancionado, las definiciones del lenguaje natural, las construcciones dogmáticas de la doctrina,
la jurisprudencia, y de otros discursos: la prensa, la opinión de profesionales y técnicos de otras
disciplinas, los reclamos de organizaciones sociales, la opinión pública, las influencias de los centros de
poder económico. Tres niveles de la estructura del discurso jurídico (Carlos María Cárcova): 1) Constituido
por las normas. 2) Por las interpretaciones técnicas acerca de las normas (realizadas por operadores del
Derecho, los jueces, abogados, doctrinarios). 3) El de los súbditos.
3. Los significados normativos se gestan, se desarrollan, permanecen y se modifican con el devenir del
tiempo y de las distintas épocas. Es el sentido débil de determinación, implica asumir que lo que se tenía
por determinado en algún momento admite ser cambiado en algún otro momento posterior.
EVOLUCIÓN HERMENÉUTICA: Posibilidad de introducir cambios o rupturas en las convenciones
dominantes.
Determinación parcial no es equivalente a neutralidad
La determinación parcial no significa que sea un fenómeno neutral en términos ideológicos.
Según Cárcova, el derecho es una compleja operación social impregnada de politicidad, valoraciones e
intereses en conflicto y adquiere discrecionalidad en relación con las formas en que se encuentre
distribuido el poder en la sociedad.
El derecho es ideológico en medida que oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre
los sujetos, con la finalidad de producir los mecanismos de hegemonía social. Siempre tiene un
fundamento político. La solución cristalizada en el texto de una disposición jurídica es triunfo de alguna
ideología o el resultado de concesiones entre dos ideologías.
Esto debido a, según Cárcova, el derecho tiene carácter paradojal pues cumple un rol formalizador y
reproductor de las relaciones sociales establecidas, y a la vez, un rol de remoción y transformación de
tales relaciones. Cumple una función conservadora y reformadora, dependiendo de las fuerzas en el
marco del conflicto social.
Esta posición también es tomada por el profesor Luis Meliante en Uruguay.
- Esquema conceptual de Hart:
En casos familiares comprendidos en el núcleo de certeza de la regla, aparece reflejado el propósito. Para
este universo de casos la decisión política sobre cómo estructurar determinadas relaciones sociales es
tomada por el poder institucional que emite la disposición normativa.
Dicha disposición responderá al predominio de una ideología o a la negociación y transacción entre
actores políticos de concepciones ideológicas diferentes.
La consecuencia es que, cuando a un juez se le presente una situación que encuadra con el núcleo de
certeza de la regla, no le quedará espacio para incidir ideológicamente en la solución del caso, salvo por la
posibilidad de presenciar estratégicamente los hechos de manera tal que califiquen en otra regla con una
solución diferente.
Como se dijo, los núcleos de certeza pueden modificarse, y cuando esto suceda, la regla servirá también
como un instrumento de realización política de las preferencias del intérprete.
La ideología está presente en todas las instancias de generación del derecho.
La ideología jurídica forma parte de la ideología de los jueces
Los jueces están condicionados por una subjetividad que es inherente al ejercicio de su función
profesional. Comprenden los casos con sus prejuicios, sus prevenciones y sus preferencias, pues son
sujetos ideologizados.
Aun así, los jueces no persiguen desestabilizar la determinación parcial del derecho, aunque esta no sea
acorde a sus preferencias, sino que están dispuestos a sacrificar sus ideales morales de justicia por un
sentimiento de compromiso institucional con el orden jurídico y con el cuerpo orgánico al que pertenecen
(ideología jurídica).
- Para Hart, esto es el “punto de vista interno”.
- Para Alf Ross, esto es la “conciencia jurídica formal o institucional”.
- Kennedy sostiene que los operadores del derecho adoptan posturas dogmáticas cuando realizan
razonamientos que involucran núcleos duros de las normas fundamentales del sistema.
EN RESUMEN: El dogmatismo y el compromiso institucional constituyen dos grandes factores de
resistencia a los cambios o desestabilizaciones de los núcleos de certeza de las reglas jurídicas

LECCIÓN 3 EL LENGUAJE DEL DERECHO- PIETRO SANCHIS

1.El lenguaje prescriptivo
El Derecho es el lenguaje, que las normas jurídicas existen y solo pueden ser expresadas a través del
lenguaje, a través de un conjunto de símbolos o palabras ordenadas según determinadas reglas
gramaticales que llamamos oraciones (escritas o verbales) mediante las que se expresan o transmiten
ciertos contenidos significativos.
Es corriente distinguir cuatro funciones primarias del lenguaje:

• Función descriptiva: tiene por objeto transmitir información, describir un estado de cosas,
comunicar algún aspecto del saber, en suma, <<dar a conocer>>. Este es el lenguaje propio del
científico y , debería ser también el lenguaje básico de los medios de comunicación; una función
descriptiva puede ser verdadera o falsa.
• Función directiva o prescriptiva: en ocasiones, con el lenguaje no pretendemos dar cuenta de
alguna realidad, sino influir de uno u otro modo en el comportamiento de los demás; hablamos así
de función directiva o prescriptiva para referirnos a las ordenes y prohibiciones, pero también a los
ruegos, peticiones, consejos, etc. Cuando el lenguaje se una en una función directiva lo que
puede acontecer es que la orden o suplica sea eficaz o ineficaz, seguida o no seguida.
• Función expresiva: el lenguaje sirve también para expresar sentimientos o suscitar emociones; a
veces, el lenguaje expresivo puede servirse de descripciones o puede pretender también influir en
la conducta de otras personas, pero lo característico del mismo es apelar a las emociones o
provocar en el destinatario un cierto estado de ánimo.
 • Función operativa: según Austin, las <<expresiones realizativas>> son aquellas que por si mismas
operan una transformación de la realidad, que permiten <<hacer cosas con palabras>>; este uso
del lenguaje es típico de actos formales muy habituales en el mundo del Derecho.
Las normas pertenecen al genero del llamado lenguaje prescriptivo, y para comprender sus
peculiaridades y , sobre todo, sus diferencias con el lenguaje descriptivo, asertivo o informativo
conviene atender a una distinción también usual en el estudio del lenguaje; distinción que da lugar a
tres niveles de análisis y también a tres posibles concepciones sobre las normas:
a) Nivel sintáctico o relativo a la forma y ordenación de las palabras que componen una
oración. El lenguaje descriptivo se asocia a la forma indicativa, mientras que el lenguaje
prescriptivo tiene a expresarse en forma deóntica o mediante enunciados de deber,
obligación, permiso, etc. <<Hoy hemos tenido clase de teoría del Derecho>> recoge una
afirmación en forma indicativa. <<Prohibido matar>> en cambio, son expresiones deónticas
que prescriben un comportamiento práctico.
Las normas del Derecho suelen adoptar una forma deóntica, sin embargo, nada impide
que el lenguaje de las normas adopte una forma sintáctica diferente, por ejemplo
indicativa. Del mismo modo, un lenguaje que pretenda ser descriptivo puede presentarse
sintácticamente en forma deóntica.
No es posible trazar una perfecta correspondencia entre el uso del lenguaje y su
presentación sintáctica. Dicho de otro modo, las normas, aunque pretendan expresar
ordenes y prohibiciones, no tienen por que adoptar una forma sintáctica determinada.
b) Nivel semántica o relativo al significado de los símbolos lingüísticos. Las palabras pueden
tener un significado asertivo o informativo, o un significado prescriptivo. Las proposiciones
descriptivas constituyen el sentido de enunciados informativos y se caracterizan porque de
ellas cabe predicar su verdad o falsedad. Las normas o prescripciones constituyen el
sentido de enunciados prescriptivos y no son ni verdaderas ni falsas. Las proposiciones
presentan un carácter teórico, mientras que las normas tienen un carácter práctico.
Las proposiciones descriptivas y normas pueden presentar un mismo referente semántico,
es decir, pueden hablar acerca de las mismas cosa. Es el significado lo que cambia; así,
se puede afirmar que los sujetos que cometen ciertas acciones son castigados, o se puede
prescribir que deben ser castigados: los sujetos, las acciones y las consecuencias son las
mismas. Pero el significado lingüístico es diferente: afirmar que son castigados tiene un
significado descriptivo; afirmar que deben serlo lo tiene prescriptivo.
c) Nivel Pragmático o relativo a la intención o propósito con el que se usan las palabras. Lo
característico. Lo característico del lenguaje prescriptivo es que, al margen de la
formulación de los enunciados, con el se pretende influir o condicionar la conducta de sus
destinatarios. Una concepción pragmática del lenguaje atiende a lo que pretende o logra
quien lo utiliza; lo decisivo es el tipo de acción realizadas mediante la formulación del
enunciado, en este caso prescribir.
El lenguaje de las normas constituye un discurso prescriptivo, un discurso que pretende condicionar la
conducta de los destinatarios mediante la formulación de obligaciones y prohibiciones; expresiones estas
últimas que, pese a que parecen tener un sentido contrapuesto, pueden reducirse a unidad o considerarse
sinónimas, pues, resulta indiferente decir “obligatorio hacer” que “prohibido omitir”, es decir, un mandato
puede tener por objeto una acción, y entonces hablamos de obligación, pero también una omisión, y
entonces se denomina prohibición. Podemos llamar imperativos o prescripciones en sentido estricto tanto
a las normas que imponen obligaciones como a las que establecen prohibiciones. Solo las prescripciones
resultan susceptibles de ser obedecidas o violadas. Esta es una característica esencial del Derecho:
puede ser obedecido o desobedecido, y esto responde precisamente a su carácter prescriptivo.
Conviene llamar la atención sobre tres problemas:
1) No parece que el lenguaje prescriptivo que pretende dirigir la conducta de las personas adopte
siempre la forma de mandato o prohibición, también los consejos y las suplicas o peticiones
parecen tener un fin análogo.
2) Es notorio que muchos enunciados del discurso legislativo no mandan ni prohíben nada, sino que
más bien autorizan o permiten realizar o no realizar determinada conducta.
 3) Algunas entidades que llamamos normas no hacen ninguna de estas tres cosas: ni ordenan, ni
prohíben, ni permiten.
Por lo que se refiere a las prescripciones que pudiéramos calificar como débiles, procede diferenciar entre
los consejos y las peticiones. Bobbio señala que el consejo presenta un carácter facultativo, de modo que
el destinatario es libre de seguirlo o no; en cambio, el mandato genera una obligación cuyo cumplimiento
no deja indiferente al emisor de la norma, que por lo común trata de asegurarlo mediante la previsión de
alguna consecuencia negativa para el caso de incumplimiento (la sanción).
Las suplicas o peticiones: tratan de provocar una cierta conducta en el destinatario, pero no generan para
él una autentica obligación.

2. Las normas permisivas

La idea de permiso o facultad puede ser entendida de dos formas distintas. Por permitido podemos
entender, en primer lugar, todo aquello que no esta prohibido no ordenado, pero que tampoco es objeto de
ninguna norma específica que establezca su expresa autorización.
Un segundo sentido de permitido constituido por aquellas conductas que se encuentran expresamente
permitidas por una norma jurídico es denominado por von Wright como permiso en sentido fuerte.
Siguiendo a von Wright, podemos distinguir tres modalidades distintas de permisos:

• Permiso como tolerancia, que manifiesta sencillamente un compromiso por parte de la autoridad
que dicta la norma de no interferir en la realización de la conducta permitida, de tolerarla en
definitiva;
• Permiso como derecho, que supone que a la mera tolerancia se suma una prohibición de
obstaculizar o impedir la ejecución de dicha conducta;
• Permiso como habilitación, que implica algo más, concretamente la combinación del permiso con
un mandato dirigido a otras personas a fin de que hagan posible o faciliten el acto permitido.
Un permiso como derecho es un permiso como tolerancia al que se añade una prohibición, y un permiso
como habilitación es un permiso como derecho al que se añade un mandato u obligación ( Atienza y Ruiz
Manero). El permiso como tolerancia es el permiso primitivo o el rasgo primitivo que esta presente en todo
permiso; y suele interpretarse como una promesa o auto compromiso por parte de la autoridad normativa:
<<cuando la autoridad permite un comportamiento se compromete u obliga a no interferirse en tal
comportamiento […] Lo prescrito no es el comportamiento que aparece descrito como contenido de la
norma permisiva, sino la interferencia de la autoridad en tal comportamiento>> (Capella).
Las normas permisivas que puedan obtenerse de los derechos constitucionales son solo una promesa
para el legislador constituyente, pero generan autenticas obligaciones para todos los demás poderes
públicos, estos sí, plenamente reales. Del mismo modo, una norma permisiva de origen legal puede que
no vincule a un legislador posterior, pero sí impone limites y deberes a la acción del Gobierno o de los
jueces sometidos a la ley.
Desde la perspectiva de los sujetos titulares de los permisos, estos vienen a proteger o blindar una
posición jurídica que otro modo resultaría simplemente <<no prohibida>> o <<no ordenada>>. Una
conducta que no es contemplada por el Derecho está permitida sólo en el sentido de que la misma no será
sancionada. Una norma permisiva que tenga por objeto esa conducta lo que viene es a revocar un
mandato previo, o a impedir que éste pueda ser dictado. Como dice Ross << las normas de permiso tienen
la función normativa de indicar, dentro de un sistema, cuales son las excepciones a las normas de
obligación>>. Por tanto, no sólo no sancionar, sino imponer barreras y excepciones a la posible existencia
o emisión de normas imperativas.

3. Las reglas constitutivas

Las normas prescriptivas regulan, por así decirlo, hechos <<naturales>> que presentan una existencia
previa e independiente de la norma en sí: reunirse, circular por el territorio, matar o lesionar, etc. Las
normas constitutivas, en cambio, se refieren a hechos institucionales que sólo adquieren sentido a la luz
de las propias reglas del Derecho, hechos que no tienen una existencia previa o separada de las propias
normas.
Las reglas constitutivas presentan así una estructura distinta a las normas prescriptivas. Estas últimas
responden al esquema de <<debes hacer (o no hacer X>> o <<si es Y, debe hacerse X>>. La formulación
de una norma constitutiva seria mas bien <<X cuenta como Y>> o <<X tiene el valor de Y>>.
En ocasiones, las reglas constitutivas son traducibles en términos de reglas técnicas, que son aquellas que
vinculan la consecución de un fin al empleo de ciertos medios.
Bajo el epígrafe general de las reglas constitutivas se incluyen normas que parecen ser diferentes. Atienza
y Manero han propuesto distinguir entre:

• Definiciones : regulan el uso de las palabras, indicando el significado de las expresiones.

• Normas constitutivas en sentido estricto: aquellas que correlacionan ciertos hechos o estados de
cosas con un resultado normativo o institucional
• Reglas que confieren poderes: se caracterizan por conectar un estado de cosas uy una acción con
la producción de un resultado institucional; por ejemplo , << si en las circunstancias C se realiza el
acto X se produce la consecuencia Y>> o , lo que es el mismo, <<si deseo la consecuencia Y
debo hacer X siempre que me halle en la circunstancia C>>. En si esas mismas reglas ni mandan,
ni prohíben, ni permiten, es decir, son sustancialmente distintas a las normas regulativas o
prescriptivas. Los juristas dicen que las normas constitutivas deben concebirse como fragmentos
de normas. Una regla constitutiva es una norma jurídica simplemente porque forma parte del
sistema jurídico.

4. Enunciados y normas
En el lenguaje de los juristas es corriente emplear la palabra <<norma>> para referirse indistintamente a
los enunciados o disposiciones y a sus significados. La norma es el significado que atribuimos a un
enunciado; lo que media entre la disposición y la norma se denomina interpretación: cuando interpretamos
postulamos un significado (o varios) para un cierto enunciado. Una sola disposición puede contener o dar
lugar a más de una norma y que no siempre resulta claro que normas constituyen el significado de una
disposición.

5.Normas y proposiciones normativas

Los enunciados deónticos pueden ser usados o mencionados; cuando son usados por una autoridad
normativa dan lugar a normas, se inscriben en el lenguaje prescriptivo que no es susceptible de verdad o
falsedad; cuando son mencionados por la ciencia jurídica dan lugar a proposiciones normativas, se
inscriben en el lenguaje asertivo o descriptivo y , en consecuencia, son verdadero o falsos. Lo que supone
un mimo enunciado puede expresar tanto una norma como un aserto sobre esa norma, es decir, una
proposición.
El lenguaje de los juristas es muy variado y no siempre parece presentar el mismo estatus. Cabría
distinguir entre:

a) Proposiciones factuales: informa propiamente no de la existencia de normas, sino de ciertos

hechos relativos a las normas. Estas proposiciones se inscriben claramente en el lenguaje
descriptivo: puede ser verdadero o falso lo que expresan. Este tipo de proposiciones no son las
mas corrientes en la ciencia jurídica.
b) Proposiciones relativas a la validez de las normas: el juicio de la validez presenta una cierta
complejidad y puede ser entendido de distinto modo. A veces, los juristas consideran que forman
parte del sistema jurídico y , en su caso, han de aplicarse normas que no han sido promulgadas,
normas que <<crean>> para solucionar casos que no han sido previstos por normas explicitas;
otras veces dudan acerca de la validez de una norma promulgada, justamente porque entra en
colisión con otra norma del sistema. En ambos casos deciden que es válida una norma no
promulgada; o que es invalida una norma promulgada.
c) Proposiciones interpretativas: interpretar consiste en atribuir un significado a cierto enunciado del
tipo <<la disposición D significa S>>.
Desde un punto de vista pragmático, es claro que las proposiciones de la ciencia jurídico se formulan con
un propósito descriptivo o informativo, tratan de dar cuenta de que dice el Derecho, de cuales son los
derecho y las obligaciones que rigen en un sistema jurídico.