ORIGENES Y DESARROLLO DEL DEBATE

La reformulación del positivismo en Hart

El punto de partida Hartiano

El propósito general de Hart es enfrentar la pregunta: que es derecho?

Su propósito no es dar una definición de lo que significa la palabra derecho sino
describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo. Ademas,
su atención se centra en la “practica social”, es decir, en la forma en que las personas

OM
actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para
referirse a ellas.

Esta pregunta ha dado lugar a tres problemas recurrentes de la teoría jurídica:

1. En qué se diferencia el derecho de las ordenes respaldadas por amenazas y qué
relación tiene con ellas?

.C
2. En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación
tiene con ella?
3. Que son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?
DD
Hart intento desarrollar una teoría del derecho con dos características fundamentales:
a) Que sea general: no intenta explicar un ordenamiento jurídico particular sino
cualquier sistema jurídico vigente en una sociedad contemporánea compleja
b) Que sea descriptiva: pretende aclarar la estructura de derecho y su
funcionamiento
LA

Hart presta mucha atención en el análisis linguistico y como se implica mutuamente

con la cuestión sociológica. Por esta razon, la obra de Hart es política en
consideraciones sobre el uso que hacemos de expresiones como “obligación”, “estar
obligado a”, “verse obligado a”, “discrecionalidad jurídica”, “regla jurídica”, etc.
FI

Austin formula una teoría imperativista del derecho:

Siempre que exista un sistema jurídico es necesario que haya alguna persona o
cuerpo de personas que emita órdenes generales respaldadas por amenazas y que


esas órdenes sean generalmente obedecidas. Tiene que existir la creencia general de
que estas amenazas serán probablemente hechas efectivas en el supuesto de
desobediencia. Esta persona es el soberano y es único, supremo e independiente.
Concibe al derecho como el conjunto de órdenes respaldadas por amenazas dictadas
por el soberano en ejercicio de su poder legislativo ilimitado, su poder está libre de
restricciones.
Si las normas jurídicas son ordenes expedidas por un soberano y habitualmente
obedecidas por los ciudadanos:
Como se explica la persistencia del derecho? El hecho de que las normas sigan
vigentes después de que quien las expidió ha abandonado su cargo.
Como se explica el hecho de que existan normas que limitan las potestades
legislativas del soberano?

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 De que manera encajan en el modelo propuesto las normas que no imponen
sanciones sino que otorgan potestades a los individuos para regular jurídicamente sus
relaciones sociales?
Estas preguntas demostraron la insuficiencia de la teoría positivista vigente.

Hart rechaza la conclusión según la cual el criterio de identificación de las reglas

jurídicas se encuentra en el habito de los ciudadanos de obedecer a un soberano. Las
normas jurídicas no son órdenes ocasionales que recibimos de parte de un legislador
claramente identificado que nos conmina a cumplirlas bajo la amenaza de un castigo.

OM
Los tipos de reglas jurídicas y la regla de reconocimiento

La falla principal de la teoría de Austin, para Hart, consiste en no haber incluido

la noción de “regla”. Para entender la noción de obligación es indispensable la noción
de regla; el que una persona tenga una obligación jurídica quiere decir que existe un
regla que prevé la obligación.
Hart establece que existen

.C Primarias: imponen deberes, ya sean acciones u omisiones

Dan facultades a los

DD
Reglas particulares y a los
legisladores para crear reglas
Otorgan facultades Regla de cambio:
primarias
de creación,
extinción, Normas sobre el
Secundarias: Regla de adjudicación: ejercicio dela
modificación de
reglas primarias función judicial
Regla de Reconocimiento
LA

En toda sociedad compleja contemporánea las reglas jurídicas esta organizadas

jerárquicamente, la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas
ubicadas en un nivel jurídico más alto. Esta estructura permite determinar la
FI

pertenencia de una norma al sistema jurídico a través de una prueba de origen,

pedigree, que seria, demostrar que la norma deriva de una cadena de normas
jerárquicamente organizadas.
La constitución dentro de esta estructura jerárquica es el criterio supremo de validez,
pero ¿de qué depende la validez de la constitución? Hart sostiene que la validez de la


constitución está dada por una regla que establece que “lo que la constitución dice
que es derecho”. Esta es la regla de reconocimiento en tanto, suministra criterios de
validez que permiten identificar las normas que son reconocidas como pertenecientes
al sistema.
Como suministra el criterio supremo de validez, la regla de reconcomiendo es una
regla ultima. Eso significa que en ella termina la cadena de validez del sistema.
De la regla de reconocimiento no se puede predicar su validez porque no hay ninguna
regla por encima de ella que sea su fuente de validez. No se puede predicar su validez
sino su existencia fáctica. “Su existencia es una cuestión de hecho”.
La regla de reconocimiento tiene un carácter jurídico social.

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Jurídico porque es la fuente de validez del criterio supremo y la regla ultima del
sistema. Social porque otorga criterios subordinados como parámetros de
identificación de las normas de dicho sistema.

Para Kelsen la validez de la norma superior de un sistema es PRESUPUESTA y la

enunciación de esa presuposición es la norma básica del sistema. La presuposición
debe ser una norma, la norma básica del sistema. La básica no es válida porque sea
creada por un acto jurídico sino porque se SUPONE que es válida.
Hart sostiene que hablar de la validez de la norma básica causa confusión
porque la validez solo se puede predicar de las normas situadas debajo de ella. Si bien

OM
es cierto que generalmente los miembros de una comunidad jurídica no enuncian la
regla de reconocimiento (su existencia está implícita, Kelsen diría, presupuesta), eso no
significa que su existencia sea solo un presupuesto lógico. LA REGLA DE
RECONOMIENTO EXISTE COMO UNA PRACTICA SOCIAL EFECTIVA QUE PUEDE SER
DESCRITA MEDIANTE UN ENUNCIADO DE HECHO EXTERNO.

Punto de vista externo y punto de vista interno frente a las reglas

.C
La teoría de Austin no permite distinguir entre los hábitos y las reglas.
Hart traza la línea divisoria entre estas dos nociones distinguiendo el punto de vista
interno y el externo.
DD
Punto de vista externo: observador externo, persona que no pertenece a la
sociedad o que pertenece pero adopta una actitud científico social. El observador
puede afirmar que existe una reiteración en el comportamiento de los miembros,
Las reglas ósea un habito, pero no sabrá los motivos que originan esas conductas.
Sociales
LA

Punto de vista interno: el punto de vista interno se encargara de esos motivos. Para el
participante esas acciones no son el resultado de simples hábitos sino de reglas
vigentes en su grupo social que el acepta como parámetros de regulación de su
comportamiento. Por eso, puede exigir a cualquier miembro de la sociedad que actué
de acuerdo a ellas.
FI

Las reglas Punto de vista externo: observador interesado en registrar repeticiones en la

conducta de los miembros de la sociedad o por un miembro que acepta las reglas no
Jurídicas
por considerarlas justificadas sino con el fin de evitar el castigo (aspecto coercitivo de
las reglas)


Punto de vista interno: este aspecto destaca la DIMENSION NORMATIVA de las reglas, es decir,
su función justificativa de juicios de aprobación o critica. Es el punto que nos permite distinguir
entre estar obligados a hacer algo (forzados a actuar de determinada manera para salvaguardar
un bien superior: caso del asaltante) y tener la obligación de hacer algo (la razón de la obligación
es una regla jurídica que es aceptada por las miembros de la comunidad)

Los límites del lenguaje y la discrecionalidad judicial

Hart afirma que la vaguedad o textura abierta del lenguaje se acentúa en el campo de
las reglas jurídicas porque:
1. Las reglas jurídicas no están dirigidas a personas o cosas particulares sino a clases
de personas o cosas.

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2. Las reglas permanecen vigentes durante periodos largos y por ende, se aplican a
situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su creación.

Como resolver esta cuestión?

Hart sostiene que toda expresión lingüística tiene un núcleo duro de significado y un
área de penumbra. El núcleo está formado por los casos fáciles de interpretación, en
los que casi todos los intérpretes estarían de acuerdo en que la expresión se aplica o
no se aplica a los hechos. La zona de penumbra de las expresiones lingüísticas está
conformada por los casos difíciles de interpretación. Estos casos difíciles, dice Hart,
deben ser resueltos por un criterio aproximativo, el de analogía en los casos fáciles.

OM
Hart sostiene que debido a que:
1. La vaguedad es una característica inherente al lenguaje jurídico
2. En la decisión de los casos difíciles existe más de una interpretación razonable

Los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren más
apropiada. En estas circunstancias excepcionales el juez no está aplicando el derecho

.C
sino creándolo para el caso concreto.

Las primeras criticas de Dworking

DD
1. No todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un termino
2. Las partes de un proceso tienen derecho a obtener una solución acorde con el
ordenamiento jurídico preexistente
3. No todas las normas jurídicas son reglas precisas (como las penales o las que
LA

otorgan potestades). Existen PRINCIPIOS que tienen una estructura y un

funcionamiento diferente al de las reglas y que son aplicados a diario por los
jueces en los casos fáciles y difíciles. Los principios no pueden ser identificados
mediante una regla social de reconocimiento como la de Hart. Estos principios
FI

son igualmente obligatorios a las reglas y deben ser tenidos en cuenta por
cualquier juez.
4.
HART DWORKING


El derecho es un conjunto de reglas

identificadas a través de la regla de
reconocimiento.
Cuando una regla no pueda ser
identificada por la regla de
reconcomiendo, los jueces tienen
discrecionalidad para resolver en el
caso
Los derechos y obligaciones derivan de Aunque no existan reglas aplicables al
las reglas jurídicas que son válidas
según la regla de reconocimiento.
En los casos difíciles en que no existe
Los jueces, en los casos difíciles, no
tienen discrecionalidad para crear
derecho, sino que deben aplicar los
principios vigentes en el sistema
jurídico
caso concreto siempre existirán
principios que lo sean y así, una de las
partes tendrá derecho a que el juez

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 una regla, no se puede afirmar que reconozca en su sentencia que esos
alguna de las partes tiene un derecho principios le dan la razón.
a que el caso de que sea decidido a su
favor.
5. El aspecto externo e interno de las normas no explican satisfactoriamente la
existencia de otro tipo de reglas sociales que no sean las jurídicas, como las
morales. Estas últimas son reivindicadas independientemente de la frecuencia
con la que son observadas. Dworking propone el abandono de la separación
conceptual tajante entre derecho y moral defendida por los positivistas.
6. Contra la tesis de la discrecionalidad, Dworkin construye un método de decisión

OM
en el que un juez con capacidades extraordinarias, destinado a encontrar en
cada caso los principios que expliquen de la mejor manera las reglas vigentes y
que provean la mejor justificación moral para la decisión de caso. De esta
manera los jueces pueden aplicar el derecho sin pasar al campo de la creación
de normas jurídicas.

.C
La respuesta de Hart frente a la primera critica
1.
DD
DWORKING HART
Los jueces, en los casos difíciles, no tienenEn los casos difíciles, pueden sobrevivir
discrecionalidad para crear derecho, sino dos o más interpretaciones basadas en
que deben aplicar los principios vigentes principios encontrados, entre las cuales el
LA

en el sistema jurídico juez irremediablemente tendrá que

escoger. En esta última instancia el juez
tiene un poder discrecional. No es factible
eliminar ese espacio de discrecionalidad
jurídica.
FI

2. Al suscribir esta tesis, Dworkin está negando la complejidad presente en los

sistemas jurídicos de las sociedades contemporáneas.
3. Hard describe a Dworkin como un noble soñador que concibe a derecho como
un conjunto de principios coherentes que proporcionan una respuesta para


todos los casos.

La “segunda critica” de Dworkin y la construcción de la teoría

del derecho como integridad
La “segunda critica” a Hart consistió en la formulación de la teoría del derecho como
integridad. Por integridad el entiende el compromiso de las autoridades públicas de
tratar a los particulares de manera consistente con los principios de moralidad política
plasmados en las instituciones de la comunidad.

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Desarrollo la tesis de la existencia de una respuesta correcta en el derecho y lo
ejemplifica en la práctica jurídica en que jueces y abogados generalmente están
convencidos de la existencia de una única solución adecuada al caso examinado y que
los empates entre principios son mucho más raros que lo que piensan los positivistas.

La defensa sistemática de Hart: el Postscriptum

Hart elabora tres tipos de defensa:

1. Dworkin interpreto erróneamente su teoría

OM
2. Las tesis positivistas son más consistentes que la teoría de DWORKIN
3. Acepta algunas inconsistencias en su teoría y sugiere adaptaciones para
solucionarlos.

Estas defensas se desarrollan a lo largo de todo el Postscriptum y se aplican al

tratamiento de seis temas:

1.
2.
.C
La naturaleza de la teoría jurídica
La naturaleza del positivismo jurídico
DD
3. La naturaleza de las reglas,
4. Los principios y la regla de reconocimiento
5. El derecho y la moral
6. Discrecionalidad judicial
LA

El punto central de la defensa de Hart es la reivindicación de la posibilidad de elaborar

una teoría descriptiva del derecho que dé cuenta de la existencia de juicios valorativos
en el derecho.

Hart sostiene que su propia teoría es un positivismo suave porque al describir el

FI

funcionamiento del derecho, reconoce la existencia de valores en la regla de

reconocimiento sin que por ello pase a ser una teoría valorativa.

¿Están Hart y Dworkin realmente en desacuerdo?



Varios teóricos han afirmado que no hay desacuerdo entre los dos autores y estos
teóricos se dividen en dos tipos:

1. Positivistas (RAZ), la teoría de Hart nunca negó la existencia de principios

aunque nos los haya tratado detenidamente y por lo tanto, cuando hart habla
de las reglas, pude entenderse que se refiere también a los principios.
2. La otra línea dice que los autores no disienten porque están hablando de
asuntos totalmente distintos. Mientras que Hart intenta una teoría descriptiva
y general, Dworkin formula una teoría descriptiva-justificativa y particular.

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No es posible comparar punto por punto las dos propuestas teóricas porque algunos
problemas son tratados solo por una de ellas.

Puntos de contacto entre las dos teorías:

Las tesis de Dworkin no son solo justificativas sino también descriptivas: pretenden
explicar el funcionamiento y formular justificaciones morales de las prácticas jurídicas.
Los dos autores ofrecen soluciones distintas al problema de los tipos de normas
jurídicas y la existencia de una regla de reconcomiendo.
Defienden posturas diferentes en relación con la pregunta sobre la solución en los
casos difíciles y la discrecionalidad judicial.

OM
LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS

La omisión de Hart y la Crítica de Dworkin: ¿son distintos los principios y

las reglas?

.C
La clasificación que hace Hart de las normas primarias y secundarias no es suficiente
para distinguir dos tipos de normas que los jueces y abogados utilizan de manera
diferente en la práctica jurídica:
DD
“está prohibido fumar en el salón de clase”(regla para Dworkin) y “el Estado garantiza
las libertades de información y prensa” (principio para Dworkin)
Dworkin busca diferenciar entre lo que serian las reglas y los principios:
1. Las reglas están redactadas en términos más concisos que los principios y por
ende su ámbito de aplicación es más preciso. Se puede determinar con
LA

precisión que es fumar, y que es salón de clase pero es más difícil determinar
que abarca el término libertad de información y prensa.

Si bien este contraste lingüístico es un primer paso hacia la distinción de reglas

y principios, la diferencia se encuentra, según Dworkin, en un nivel lógico que
FI

tiene dos aspectos:

a) Las reglas son conclusivas: operan dentro de un esquema de todo o nada; si se
dan los hechos estipulados en una regla o bien es válida, y por lo tanto el
resultado que ofrece deber ser alcanzado en el caso concreto; o bien es invalida


y no tiene ninguna incidencia en el caso. Este esquema hace imposible que

coexistan dos reglas contrarias en el mismo sistema jurídico.
De la misma manera podemos decir que puede existir el caso en el que haya
dos reglas contrarias en el mismo ordenamiento, y esto sería cuando, la
segunda regla contenga la excepción a la primera regla. De esta forma se
formularia una regla completa que incluya la regla general y su excepción.
De esta manera, se mantiene la característica anterior: las reglas o se aplican o
no se aplican. Si una interfiere en el campo de aplicación de la otra, o la
reemplaza o se constituye como una excepción.
Los principios en cambio no siguen una lógica de todo o nada. Puede ser que
existan dos principios en un ordenamiento que en el caso concreto, uno deba
ser preferido y protegido antes que el otro, y eso no implica que el que no vaya

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 a ser utilizado, desaparezca. El principio no es derogado como lo son las reglas
sino que conserva su vigencia y puede prevalecer en otros casos.

A partir de lo expuesto, se llega a la conclusión de que las reglas son

conclusivas y los principios son no conclusivos.
b) La aplicación de los principios hace necesario pesar o ponderar su valor relativo
en unas circunstancias determinadas. Las reglas carecen de esta dimensión.
Cuando dos reglas entran en conflicto una deroga a la otra o se constituye
como una excepción y asi el problema queda resuelto.

OM
Estos dos puntos constituyen la medula de la división de las normas jurídicas
propuestas por Dworkin.

Sin embargo hay dos puntos a destacar:

a) No siempre es claro si una norma es un principio o una regla: la norma que
consagra la libertad de prensa funcionara como una regla no como un principio.
Es una regla si determina automáticamente la prioridad de estas libertades

.C
sobre cualquier derecho o deber vigente en el ordenamiento.
Estas observaciones han hecho que algunos teóricos sostengan que la
diferencia entre principios y reglas no es lingüística ni lógica sino funcional;
DD
depende del papel que las normas juegan en el caso concreto.
b) Cuando se suscita un conflicto entre una regla y un principio. Al respecto,
Dworkin sostiene que estos conflictos son resueltos mediante el esquema de
las colisiones entre principios. Para ello, la ponderación se hace entre el
principio y el principio que subyace en la regla.
LA

Hart le da la razón a Dworkin de que su teoría carece de un tratamiento adecuado de

los principios. Sin embargo, Hart sostiene que los choques entre reglas y principios
demuestran que las reglas también pueden ser no conclusivas en circunstancias
excepcionales.
FI

Los principios, las reglas y la regla de reconocimiento

La crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento de Hart



Al proponer la distinción entre reglas y principios Dworkin pretende el derrumbe de

uno de los pilares del positivismo de Hart: la tesis de la existencia de un parámetro de
identificación de las normas de un sistema jurídico (derrumbe de la regla de
reconocimiento) Hart se toma de la regla de reconocimiento para hacer una
separación conceptual entre el derecho y la moral.
Los positivistas han acudido al concepto de pedigree para explicar la validez de las
normas jurídicas. Sin embargo, las respuestas no resultaban satisfactorias y así es
como Hart habla de la regla de reconocimiento como la aceptación de una norma
jurídica suprema y sostuvo que esta idea ofrecía una solución.

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Dworkin sostiene que:
1. La existencia de principios en el ordenamiento jurídico hace colapsar el
esquema de validez y aceptación propuesto por Hart porque para que los
principios sean aplicados no es necesarios que estén condensados en una
norma. (falta de positivacion)
2. Además, los principios son de índole muy variada e incluso pueden ser
contrarios unos a otros. (variedad)
3. Por último, es posible enunciar principios nuevos. (innovación)
Estos tres puntos hacen imposible que los principios sean identificados a través de un
criterio simple y que exista una regla de reconocimiento que comprenda tanto los

OM
principios como las reglas.

Dworkin agrega dos argumentos en contra de la idea de regla de reconocimiento:

1. En el ámbito de los principios no hay una separación tajante entre validez y
aceptación. Si estos principios son aceptados en la práctica jurídica (aplicados
por los jueces) entonces podemos decir que son válidos.
2. No existe entre los jueces, abogados, funcionarios y ciudadanos un consenso

.C
sobre una regla de reconocimiento simple y valorativamente neutra como la
enuncia Hart. El contenido de la regla de reconocimiento es ampliamente
discutido y sujeto a diferentes tipos de interpretación.
DD
3. La regla de reconocimiento de Hart no incluye valores y por lo tanto, no explica
la existencia de desacuerdos valorativos en el derecho.

El positivismo suave de Hart

Hart rechaza la última critica de Dworkin respecto de los valores sosteniendo que su
LA

positivismo es suave. Este positivismo suave se contrapone con el fuerte que sostiene
que “existe una regla de reconocimiento exenta de contenidos valorativos e
indiscutida en el seno de la comunidad jurídica”.
Hart aclara que existe cierta incertidumbre sobre la regla de reconocimiento y esto se
FI

ve en los casos en los que se discute sobre el contenido de dicha regla. Pero esto no
implica que la regla de reconocimiento no exista. Para que exista una regla de
reconocimiento se quiere que haya un acuerdo general en la comunidad acerca de su
contenido, pero dicho acuerdo no excluye las discrepancias en situaciones
excepcionales.


Hart admite la existencia de reglas de reconocimiento que incluyen valores. Es claro

que la constitución tiene cláusulas de contenido valorativo y por eso, los valores
pueden ser parte de la regla de reconocimiento.
En cuanto a los principios y su incompatibilidad con la regla de reconocimiento, Hart
sostiene que los principios surgen de fuentes del derecho comprendidas por la regla de
reconocimiento y que pueden ser identificados por su origen o linaje.
Hart remata sosteniendo que la distinción entre principios y reglas es incompatible
con la regla de reconocimiento.

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 La regla de reconocimiento de Dworkin y la ampliación del concepto de derecho

La regla de reconocimiento de Dworkin – aunque el nunca aplica esa expresión a su

criterio de identificación del derecho – establece dos condiciones de pertenencia al
sistema jurídico:
Toda norma que
1. Exige que las normas hagan parte de las instituciones reconocidas en la
pretenda ser parte
del ordenamiento
comunidad
jurídico debe 2. Requiere que esas normas sean consistentes con la moralidad política que
traspasar este justifica esas instituciones.
filtro descriptivo-

OM
justificativo ((En Hart se requiere que la regla de reconocimiento tenga aceptación social)

De esto se desprende que no es posible identificar el contenido del derecho sin acudir
a la moralidad política. Esto implica una AMPLIACION DEL DERECHO. Para Hart, acudir
a los principios morales es acudir a criterios extra jurídicos.
Dworkin sostiene que en la práctica jurídica se integran las dos esferas. En un caso
concreto son igualmente relevantes la justificación moral y la existencia de normas.

.C
Para Hart (concepto restringido de derecho) es perfectamente consistente afirmar que
una norma pertenece al ordenamiento por cumplir los requisitos de validez, y sin
DD
embargo es injusta. Y esto es así porque el autor hace una tajante separación entre
derecho y moral.
Para Dworkin la unión conceptual entre derecho y moral tiene la virtud de recoger el
punto de vista interno frente a las normas. Una norma injusta no puede ser
considerada derecho aunque cumpla con los requisitos de validez. Así es como el
concepto de derecho comprende tanto la dimensión descriptiva como la justificativa.
LA

El derecho como práctica interpretativa

Para Dworkin, el positivismo clasifica todos los desacuerdos en el derecho como

FI

empíricos, como disputas sobre la validez de las normas. La regla de reconocimiento

resuelve los desacuerdos sobre el derecho.
Sin embargo, Dworkin dice al respecto que NO todo los debates jurídicos son de este
tipo. La gente discute sobre lo que realmente establecen las normas jurídicas, y estos


desacuerdos son teóricos no empíricos ya que no recaen solo sobre si los requisitos se
cumplieron o no en el caso concreto.
Los desacuerdos teóricos muestran el carácter argumentativo de las prácticas jurídicas.
Así es como estas prácticas son esencialmente interpretativas, su propósito es
construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes.
Este proceso de interpretación de las prácticas jurídicas se lleva a cabo en tres fases:
1. Fase pre interpretativo: se identifican las reglas y principios. El criterio para
identificarlas es la aceptación general de las reglas y principios.
2. Fase interpretativa: el intérprete ofrece una justificación moral y política de lo
identificado en la primera fase
3. Fase pos interpretativo: el intérprete formula reformas a la práctica jurídica
existente.

10

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A través de la fase 1, Dworkin acepta que toda discusión sobre el derecho debe
hacerse sobre la base de un acuerdo general de la comunidad acerca de las reglas y
principios que conformas las prácticas jurídicas. Para Hart, Dworkin acá está aceptando
la existencia de alguna regla de reconocimiento social en la fase pre interpretativa.
Dworkin en contraposición, afirma que el proceso antes mencionado debe concebirse
como una unidad. Esto implica la inseparabilidad de los momentos descriptivos
justificativos.

La teoría del derecho según Dworkin, debe:

1. Satisfacer los requisitos de las tres etapas interpretativas

OM
2. Encajar en las practicas jurídicas de la comunidad a que se refiere
3. Justificar las practicas desde la moralidad política
4. Proponer cambios a esas practicas
5. Debe responder a la pregunta: ¿en qué circunstancias el uso de la fuerza estatal
está justificada por decisiones políticas anteriores?

La única teoría que logra estos deberes es la teoría del derecho como integridad. La

.C
integridad constituye el criterio valorativo de identificación de las normas jurídicas.
Esta teoría cobra especial relevancia en la aplicación judicial.
DD
LOS CASOS DIFICILES Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Tipos de casos difíciles

Un caso es difícil cuando los hechos y las normas permiten más de una solución.
El caso difícil más común es aquel en el que la norma aplicable es de textura abierta, es
LA

decir contiene expresiones lingüísticas vagas. Hart se ocupa de este tipo.

El otro caso es aquel en el que la norma aplicable es clara pero existe más de una
alternativa razonable de solución. Y este sería el caso:
a) Cuando exista más de una norma aplicable al caso
b) Cuando no existe ninguna norma aplicable (laguna). Estos casos se resuelven
FI

por integración
c) Cuando la norma sea injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto.
d) Cuando se establece un precedente pero a la luz de un nuevo caso, el juez
considera pertinente modificarlo.


¿Cómo se resuelven los casos difíciles?

La tesis intermedia de Hart y la discrecionalidad judicial en los casos difíciles.

FORMALISMO: (Austin) sostiene que la distinción entre casos fáciles y difíciles es

artificiosa, los jueces siempre deciden de acuerdo con el derecho. El derecho prevé
una solución clara para cada caso.

REALISMO: consideran que las normas son solo predicciones de lo que las decisiones
judiciales pueden contener, es en realidad la voluntad de los jueces la que se impone
en las sentencias.

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HART: Le dice al formalismo que es insostenible, las normas no siempre determinan
claramente un resultado. Al realismo le dice que en la práctica cotidiana los jueces no
dudan en aplicar una norma prevista para un hecho. Para HART, la verdad se
encuentra en el medio de ambas posturas. En los casos fáciles la descripción formalista
es la más aceptada. La presencia de esta característica en la mayor parte de los litigios
permite que el derecho cumpla la función de darle certeza a las relaciones sociales. En
los casos difíciles, la posición realista es más adecuada. Dado que el juez no cuenta con
normas precisas, debe elegir entre alternativas razonables. La sentencia es lo que el
juez quiere que ella sea aunque dentro de los límites que los realistas pasan por alto.
La existencia de estos casos excepciones permite que el derecho cumpla con su

OM
segunda función: dejar un margen de flexibilidad a la regulación de las relaciones
sociales que permita considerar las circunstancias del caso concreto.
Para Hart, cuando existe más de una posibilidad de solución, el juez tiene
discrecionalidad para escoger una de ellas. Las normas no sugieren al juez un resultado
determinado, por lo tanto, el juez no descubre la solución en el derecho vigente sino
que la crea.
Se pueden deducir dos límites al poder creativo de los jueces:

.C
1. Está claro que no pueden dictar cualquier solución en un caso difícil. La gama
de posibilidades está circunscripta por el texto de las normas aplicables o por
los precedentes.
DD
2. Virtudes judiciales: que los jueces estén dotados de imparcialidad y neutralidad
al examinar las alternativas.
Esta propuesta de HART:
A) Afirma la imposibilidad de demostrar la existencia de una respuesta correcta en
los casos difíciles
B) Sugiere que la discrecionalidad judicial está circunscripta por la forma propia en
LA

que los jueces tomas sus decisiones.

Dworkin: el método de hercules y la negación de la discrecionalidad judicial

FI

1. El ejercicio de las potestades legislativas por parte de los jueces, funcionarios

designados por vías diferentes a la elección popular, desvirtúa el principio
democrático y significa una ocupación del ámbito de competencia de otros
poderes públicos.


2. La tesis hartiana contraria el principio de legalidad. Hart sostiene que como no

hay normas claras, ninguna de las partes involucradas tiene derechos ni
deberes antes de que el juez los establezca ex post facto en la sentencia, lo cual
constituye una aplicación retroactiva del derecho.
SISTEMA DE DWORKIN:
a) Aunque no exista una regla prevista para los hechos, siempre se podrán aplicar
reglas análogas o principios generales del ordenamiento.
b) Propone un orden jerárquico entre los diferentes tipos de principios para que
desaparezca el poder discrecional del juez. Dworkin divide entre dos tipos de
principios:
_ Las políticas: estándares que buscan proteger un objetivo colectivo, buscando
el bienestar de la comunidad en su conjunto

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 _los principios en sentido estricto: estándares que defienden un derecho
individual. Tienen una justificación moral.

Los jueces solo pueden fundar sus decisiones en argumentos de principio no de

políticas. Sus razones no son de conveniencia social sino de consistencia
jurídica y moral.

Critica a esta división: los principios y las políticas NO están tajantemente

divididos, no son opuestos, se entremezclan.

OM
Para Dworkin este modelo explica y justifica el papel de los jueces en un estado
democrático de derecho. Las sentencias no son retroactivas porque los
principios que las fundan son parte del ordenamiento. Además, el hecho de
que los jueces no sean elegidos popularmente no les impide sino que los
autoriza a decidir en casos dificiles con arguemtnos de principios.

Para Dworkin, la teoría del derecho como integridad diluye dos dilemas del

.C
positivismo, el primero: deja sin fundamento la dicotomía entre
descubrimiento y creación judicial del derecho. Segundo: destruye la distinción
entre casos fáciles y dificiles. No hay ninguna distinción sustancial que dé lugar
DD
a que el derecho opere en los fáciles y la discrecionalidad en los difíciles. Para
decidir cualquier caso el juez debe examinar las reglas, principios y
antecedentes relevantes y decidir cuál es la mejor solución.
LA
FI


13

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