Está en la página 1de 352

JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

¿CAMBIO DE PARADIGMA
O NUEVAS HERRAMIENTAS DE LA JUSTICIA PENAL?
De esta edición

© 2015 UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL URUGUAY


Av. 8 de Octubre 2738. CP 11600, Montevideo
Teléfono +598 2487-2717. Fax: +598 2487 0323
Web-site www.ucu.edu.uy
Correo electrónico: publicacionesderecho@ucu.edu.uy

Depósito legal 364.400 - Comisión del Papel


Edición amparada por el Decr. 218/96

ISBN: 978-9974-631-64-9

Impreso en Uruguay-Printed in Uruguay


Foto de tapa: Cruz Armenia “Jachkar”. Museo Memoria y Tolerancia en México.
Autor: Damayanti Lefranc. Uso libre.
Edición bajo el cuidado de Marta Hanna de Rosa
Paginación: Stella Fernández

Producción editorial:

Montevideo - Uruguay

Por compra: publicacionesderecho@ucu.edu.uy

Impreso y encuadernado en Mastergraf srl


Gral. Pagola 1823 - CP 11800 - Tel.: 2203 4760
Montevideo - Uruguay
E-mail: mastergraf@mastergraf.com.uy
www.mastergraf.com.uy
Depósito Legal . - Comisión del Papel
Edición Amparada al Decreto 218/96

Distribuidor: AMF, Amalio Fernández,S.R.L., Editorial y librería jurídica,


25 de mayo 589, CP. 11.00. Montevideo.
JUSTICIA RESTAURATIVA
y SISTEMA PENAL
¿Cambio de paradigma
o nuevas herramientas de la Justicia Penal?

Pablo Galain Palermo, Ph.D.

Montevideo
2015
ÍNDICE

¿PRÓLOGO ................................................................................................... 11
A MODO DE INTRODUCCIÓN ..................................................................... 17

I.
JUSTICIA RESTAURATIVA
Y ALTERNATIVAS A LA PENA EN URUGUAY

1. ¿JUSTICIA RESTAURATIVA EN URUGUAY? .............................................. 22


A. Introducción ................................................................................. 22
B. ¿Qué es y qué no es la justicia restaurativa?...................................... 27
C. Justicia restaurativa en Uruguay ...................................................... 36

El marco organizacional............................................................................... 36
Implementación de la justicia restaurativa en el contexto uruguayo ............. 38
Parlamento. El nuevo Código del Proceso Penal .......................................... 40

D. A modo de conclusión .................................................................... 42

2. ALTERNATIVAS A LOS SISTEMAS DE ENCIERRO EN URUGUAY ......... 44


A. El sistema de encierro uruguayo .................................................. 44
B. La industria del miedo como justificación del encierro .................... 51
C. Alternativas al sistema penal uruguayo ............................................ 55

A modo de conclusión ................................................................................. 60

3. REFLEXIONES SOBRE ALTERNATIVAS A LA PENA


Y UNA APROXIMACIÓN A LA ALTERNATIVIDAD PENAL ......................... 61
A. Introducción ................................................................................... 61
B. Alternativas al sistema penal y/o a sus consecuencias ....................... 64
C. Función de la pena.......................................................................... 70

5
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

D. La privación de la libertad y sus alternativas.


El control de las duentes de peligro como elemento diferenciador ... 73
F. Alternativas a la pena según la Política Criminal,
la Criminología y la Doctrina penal Funcional más radical ............. 81
G. Sanciones alternativas en el Sistema penal alemán ........................... 90
H. Conclusión ..................................................................................... 94

II
REPARACION DEL DAÑO A LA VICTIMA
Y DERECHO PENAL

1. LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO TERCERA


VÍA PUNITIVA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN
A LA POSICION DE CLAUS ROXIN ................................................................. 98
A. Introducción ................................................................................... 98
B. La reparación y la teoría de la pena ................................................. 100
C. La reparación en el Código Penal alemán ........................................ 112
D. El Proyecto Alternativo de 1992 ..................................................... 114
E. ¿La reparación como tercera vía? .................................................... 115
F. La reparación en la praxis alemana .................................................. 128
G. ¿Tercera vía en uruguay?.................................................................. 129
H. A modo de conclusión .................................................................... 132

2. CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y REPARACIÓN.


HACIA UNA PROPUESTA POLÍTICO-CRIMINAL
QUE DISMINUYA LA INCOMPATILIDAD
ENTRE AMBOS CONCEPTOS .......................................................................... 138
A. Acerca de la criminalidad organizada .............................................. 138
B. ¿Qué es la criminalidad organizada? ................................................ 142

Carácter organizado................................................................................................ 144


Finalidad perseguida ......................................................................................... 145
Internacionalización de actividades ................................................................... 146

C. ¿Qué es la reparación? ..................................................................... 147


D. La reparación en el sistema penal español ....................................... 151

6
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

E. La reparación en el Sistema Penal alemán ........................................ 152


F. La reparación como tercera vía ........................................................ 154
G. La reparación como una pena autónoma ......................................... 155
H. Críticas a la reparación cumpliendo funciones en el Derecho Penal . 157
I. ¿Podría ser utilizada la reparación
en los delitos cometidos por la delincuencia organizada? ................. 158
J. Conclusión ..................................................................................... 169

3. LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN UN SISTEMA PENAL FUNCIONAL


A LAS NECESIDADES DE LA POLÍTICA CRIMINAL .................................... 171
A. Introducción ................................................................................... 171
B. La reorientación del sistema penal
en la forma de reaccionar al delito ................................................... 172
C. La reparación y los fines de la pena.................................................. 181
D. La lógica que subyace a la relación entre la reparación
y el sistema penal y las cuestiones que permanecen abiertas ............. 188
E. Reparación del daño a la víctima
como equivalente funcional de la pena ............................................ 196
F. A modo de conclusión .................................................................... 200

III.
MEDIACIÓN PENAL Y SUSPENSIÓN CONDICIONAL
DEL PROCESO PENAL

1. MEDIACIÓN PENAL COMO FORMA ALTERNATIVA


DE RESOLUCION DE CONFLICTOS: LA CONSTRUCCIÓN
DE UN SISTEMA PENAL SIN JUECES ............................................................ 204
A. Introducción ................................................................................... 204
B. Derecho Penal y formas de consenso:
| diferencias y similitudes entre el continental y el Common Law...... 207
C. Justicia restauradora y justicia tradicional:
¿Modelos alternativos o complementarios? ...................................... 215
D. Formas de consenso en el Código del Proceso Penal de 1987:
la suspensión condicional del proceso ............................................. 220

7
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

E. La mediación en el sistema penal portugués:


la construcción de un sistema penal sin jueces ................................. 225
F. Conclusión ..................................................................................... 229

2. FORMAS DECONSENSO QUE PERMITEN


LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO
EN ALEMANIA Y PORTUGAL ................................................................ 234

A. Introducción ................................................................................... 234


B. La Justicia Penal negociada.............................................................. 237
C. La negociación en el proceso penal alemán.
El modelo fiscal-imputado .............................................................. 238
D. La suspensión provisoria del proceso penal
a cambio de medidas. El modelo reparación del daño ..................... 240
E. El acuerdo entre las partes del delito.
El modelo conciliación autor-víctima .............................................. 244
G. El Sistema Procesal Penal uruguayo ................................................. 250
H. El objeto del Proceso Penal uruguayo .............................................. 251
I. ¿Prohíbe la Constitución nacional un modelo de proceso penal
basado en el consenso? .................................................................... 255
J. La posición de la víctima en el Sistema penal uruguayo ................... 256
K. Las posibilidades de participación de la víctima
en el procedimiento penal uruguayo ............................................... 257
L. La necesaria reorientación del sistema penal
hacia las necesidades de la víctima .................................................. 259
M. De Lege Lata .................................................................................. 260
N. Posición de la doctrina uruguaya ..................................................... 260
Ñ. La necesaria determinación del objetivo
del proceso penal: ¿Búsqueda de eficiencia o de Justicia? ................. 262

3. SUSPENSION DEL PROCESO Y TERCERA VIA:


AVANCES Y RETROCESOS DEL SISTEMA PENAL ............................. 266
A. Introducción y presentación del problema ..................................... 266
B. Desarrollo de la cuestión ................................................................ 268
C. Importancia práctica y peligro teórico del parágrafo 153a StPO ...... 270
D. Naturaleza jurídica de las condiciones, obligaciones o instrucciones 274
E. Reparación y sobreseimiento ........................................................... 276
F. Reparación como equivalente funcional de la pena ......................... 277

8
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

G. ¿Es la reparación una tercera vía? ..................................................... 281


H. Reparación como comportamiento positivo posterior ..................... 287
I. Conclusión ..................................................................................... 290

IV.

A MODO DE CONCLUSIÓN GENERAL ......................................................... 292

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... 297

9
PRÓLOGO

Hace unos años, en una tribu Mapuche, dos miembros pelearon hasta que
uno de ellos acabó por causar graves lesiones al otro. La situación fue presentada
ante el Consejo de Ancianos a fin de que determinara una solución a ese conflicto
y un castigo por la conducta.
Decidieron que aquel que había herido al otro debería trabajar para
mantener y alimentar, no sólo ya a su familia como lo venía haciendo, sino a
ambas familias hasta tanto el otro miembro se recuperara. Así remediaría su
comportamiento.
La decisión fue acatada y cumplida según había sido dictada, dando bue-
nos resultados.
Pasó el tiempo y el “hombre blanco civilizado” se enteró del suceso y deci-
dió intervenir, aplicando sus leyes y desconociendo el dictamen que había pro-
nunciado el Consejo. La nueva sentencia determinó la prisión para quien había
cometido las lesiones.
El resultado… Ambas familias pasaron hambre.
El sistema penal como tal, hace tiempo ya, nos demuestra un fracaso rotun-
do, circunstancia que hace imperiosa una visión “fuera de la caja” a fin de buscar
una solución a esta pandemia que enfrenta la ciencia penal en la actualidad.
Del modo en que se encuentra diagramado el instituto de la prisión pre-
ventiva en nuestro país, el mismo colide con derechos y garantías consagrados en
nuestra Carta Magna, como también con el Derecho Internacional protector de
Derechos Humanos1.
El jurista italiano Francesco Carnelutti desarrolla esta idea en forma muy
clara al referirse a la prisión preventiva; “Este instituto encarcela al imputado,
para saber si es culpable o inocente, y aún en este último caso primero se le hace
sufrir la privación de libertad”.
Esto es lo que no puede ocurrir en un Estado de Derecho, pero es lo que
ocurre en la actualidad en nuestro país, chocando con dos de los límites que el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce en relación al uso de

1
Conforme opinión del autor sostenida en Revista de Judicatura Nº 41, Publicación oficial de la
Asociación de Magistrados del Uruguay, Año 2000, pp. 246 y ss.

11
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

la coerción respecto del imputado durante el proceso: la presunción de inocencia


y el plazo razonable.
La presunción de inocencia surge por primera vez en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano y se encuentra en todos los Convenios y
Pactos Internacionales hasta nuestros días.
Además, se impone la obligación de garantizar y asegurar el llamado “tra-
to de inocente” el que consiste en la obligación del Estado de tratar al imputado
como si fuera inocente reduciendo las limitaciones, perturbaciones o detrimen-
tos en sus derechos, al mínimo indispensable para el cumplimiento de los fines
del proceso.
Desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos el examen de los límites de la coerción del imputado, se traduce en
el examen de las condiciones en que resulta legítimo al Estado restringir el goce
de uno o más derechos de una persona que se encuentra sometida a un proceso
penal. En principio y por efecto de la presunción de inocencia, dicha persona, no
debe ser sometida a ninguna forma de coerción.
Respecto a la más grave de las medidas coercitivas, la prisión preventiva,
a su vez se consagran dos garantías específicas: la excepcionalidad -que resulta
expresamente consagrada en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3)- y
la segunda, la obligación de separar a los procesados privados de libertad de los
penados, siendo entonces, el peligro de fuga o la eventual alteración de pruebas
—desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos—
el único fundamento legítimo para la prisión preventiva.
Esta situación en particular nos exige una nueva mirada que haga propicia
una innovadora forma de llevar adelante la respuesta que el sistema penal otor-
ga a los sujetos de derecho. En esta oportunidad, el Dr. Pablo Galain nos ofrece
una serie de artículos de su autoría, publicados en distintos medios extranjeros
respecto de cuestiones de Justicia Restaurativa, asignatura a la cual el autor ha
dedicado la mayor parte de su vida profesional.
Ese “pensamiento fuera de la caja” a que el Dr. Pablo Galain nos tiene acos-
tumbrados en sus diferentes obras, en esta oportunidad lo demuestra reflejado
en una exposición crítica pero justa del sistema penal nacional. Analiza sus luces
y sombras, contraponiéndolo en oportunidades al sistema penal alemán, expli-
cando el trascendente instituto de la mediación penal y por último, atreviéndose
a proponer soluciones que a lo largo del mundo han nacido y desarrollado para
paliar la grave deficiencia que el sistema penal ha demostrado.
Desde el año 1995, en que se suscribió un Convenio de Cooperación
Interinstitucional con el Ministerio de Salud Pública, el Poder Judicial se propuso

12
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

iniciar el camino de la mediación, llevando adelante espacios, en principio referi-


dos a la mediación comunitaria, los cuales han brindado importantes frutos, per-
mitiendo que los Centros de Mediación se institucionalizaran, creándose varios
de estos a lo largo y ancho del país.
Es en consecuencia de estos grandes logros que, a partir del año 2014 se
desarrolló el plan y la implementación de un centro de mediación penal res-
pecto de adolescentes infractores, actividad que obtiene inmejorables resul-
tados en el logro de acuerdos. Se busca estimular la demanda, explorándose
formas de mejorar la adhesión de los operadores judiciales (jueces, fiscales y
defensores).
La experiencia avanza con dificultades, ratificándose que cuando el me-
diador puede poner en contacto a las partes los conflictos comienzan a tener su
solución y que el porcentaje de acuerdos es amplio en esas circunstancias.
Es en ese sentido que se ve como algo imprescindible la incorporación, a
la ley marco del nuevo proceso penal, normas de Justicia restaurativa tales como
la mediación, suspensión del proceso a prueba y otras medidas que, en la misma
línea, eviten la necesidad de desplegar el aparato represivo penal del Estado, op-
tando por el principio de intervención mínima.
A esos efectos es que se encuentra trabajando, una comisión integrada por
técnicos del Poder Judicial y Ministerio Público, en pos de un proyecto que modi-
fique y agregue normas de justicia restaurativa a este nuevo proceso penal al cual
nos enfrentaremos.
Desde siempre he considerado que las dificultades operativas más grandes
a las cuales se enfrenta la mediación penal son en primer término de tipo cultural.
No es por casualidad que el proyecto de Código de Procedimiento Penal no pro-
pone medidas de satisfacción a la víctima, solo prevé que la víctima puede ofrecer
testigos u otra prueba o poner en conocimiento del Ministerio Público elementos
que puedan resultar útiles para aclarar el delito.
En el área de responsabilidad penal es menester actuar con mayor flexi-
bilidad, así como se ha hecho en otros países, porque allí la finalidad esencial es
educar y no castigar.
Concluyo con la afirmación inicial: la mediación víctima ofensor es la me-
dida por excelencia. Además de satisfacer a la víctima, genera una respuesta res-
ponsabilizadora por parte del infractor, una persona que reconoce que ha causa-
do un daño, que ve cara a cara a la víctima, que se da cuenta de las consecuencias
que ha causado con su accionar y que asume la responsabilidad de reparar el daño
de alguna manera —no forzosamente en dinero ni en un plano compensatorio
material—, difícilmente vuelva a cometer un delito.

13
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Alguna vez se formuló la crítica de que la mediación es una medida para


ricos, ya que el infractor que tiene poder económico para responder por el daño,
paga y se acabaron las consecuencias del delito.
Esto no es así si se tiene en cuenta la finalidad educativa y socializadora
de la medida. El pagar por haber delinquido no cumple absolutamente ninguna
finalidad socializadora. No obstante, el pagar o satisfacer a la víctima como un
factor de asunción de responsabilidad, indudablemente satisface tal objetivo edu-
cativo. Porque la mediación deriva en un proceso dialéctico de responsabilización,
por el cual la víctima y el infractor, van trabajando el conflicto en la mesa de ne-
gociaciones y van elaborando una solución restauradora del equilibrio, entiendo
que se constituye en la medida educativa por excelencia.
La justicia restaurativa como aquel proceso por el cual las partes que se
ven afectadas por un conflicto —delito— se reúnen para resolver —entre to-
dos— cómo hacer frente a las consecuencias de la conducta antijurídica, mo-
difica el paradigma que se ha empleado hasta el momento de: ¿quién ha hecho
tal cosa? y ¿qué pena merece? por uno nuevo que busca responder ¿quién ha
resultado lesionado efectivamente? y ¿cómo restaurar ese daño?, solapando la
reparación civil estricto sensu , centrándose exclusivamente en la reparación
del daño social.
En ese sentido es imprescindible la participación tanto de la víctima como
del ofensor, para lograr la efectiva restauración del daño con la consecuente asun-
ción de responsabilidad por la autoría del hecho como un requisito previo para
que esta nueva mirada funcione y se obtengan resultados reales y positivos.
A partir de estos supuestos se analiza el merecimiento y la necesidad de una
pena, pero no ya desde la dogmática penal tradicional, sino ahora con un nuevo
enfoque destinado a la reparación del daño.
El autor reserva además espacio para denunciar un sistema penal nacional
violatorio de la Convención Americana de Derechos Humanos y de nuestra pro-
pia Constitución, aspecto que ha preocupado a todos y cada uno de quienes se
han cruzado, aunque sea casualmente, con nuestro sistema penal.
La reciente sanción del nuevo Código del Proceso Penal (Ley 19.293), el
cual está vigente y previsto para entrar en vigor en los próximos años, permite
que se siembre un poco de esperanza respecto a la situación de la que somos es-
pectadores continuamente y ante la cual, todos, estamos en desacuerdo.
Este nuevo rumbo al cual se dirige el sistema penal uruguayo hace propicio
para que estas (no tan) nuevas miradas, como la que el autor nos enseña a lo largo
de su obra, se desarrollen y obtengan verdaderos frutos puesto que nos encontra-
mos obligados a un replanteo de las soluciones tradicionales.

14
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

Desde nuestro lugar nos permitimos celebrar los esfuerzos doctrinarios y


el estudio que le ha puesto el Dr. Pablo Galain a todos los artículos integrantes
del presente texto, accesible incluso a un público no especializado excediendo el
mero marco académico, esfuerzo el cual puede y debe ser emulado por la mayo-
ría de la doctrina, puesto que es necesario llegar, no solo a los profesionales, sino
principalmente a aquellos quienes acudirán a un Juzgado pidiendo Justicia, es
por esto que destacamos doblemente el esfuerzo de este autor que sin dudas se
convertirá en un punto de referencia.
Una justicia que apunte a la resolución del conflicto entre quienes son par-
tes del mismo —infractor y víctima— o la suspensión del proceso a prueba, es la
línea civilizadamente más adecuada para generar soluciones de paz y para evitar
que el autor continúe en la senda del delito.
Tenemos la firme esperanza, a partir de los compromisos personales e ins-
titucionales por una Justicia que eduque y ayude a solucionar el conflicto, con
aportes como el del presente libro, se podrá irradiar una cultura de paz tan nece-
saria en estos tiempos de violencia y de conflictividad irracional.

Ricardo C. Pérez Manrique


Ministro de la Suprema Corte de Justicia
Montevideo, junio de 2015

15
A MODO DE INTRODUCCIÓN

El libro que se ofrece al lector por intermedio de la Universidad Católica del


Uruguay, es una recopilación de artículos publicados en distintos medios extran-
jeros. La Justicia Restaurativa2 es un tema de interés personal, que me acompaña
desde los tiempos de investigación y escritura de mi tesis de doctorado europeo
en la Universidad de Salamanca a principios del nuevo siglo. Sin embargo, fue
en Alemania, principalmente en el Instituto Max Planck para el Derecho Penal
Extranjero e Internacional de Freiburg (pero también en la Universidad Johann
Wolfgang Goethe, de Frankfurt), adonde encontré apoyo para el sustento y de-
sarrollo de mis ideas. El intercambio de opiniones con los profesores Winfried
Hassemer, Claus Roxin, Hans-Jörg Albrecht, Cornelius Prittwitz, Francisco
Muñoz Conde y Juan Carlos Ferrè, por nombrar solo a algunos de los que mas in-
fluyeron en mi pensamiento sobre el tema, me condujo a pensar el derecho penal
desde una función teleológica e integradora (principalmente, junto a la política
criminal y la criminología) que debe considerar necesariamente no solo los fines
sino también las consecuencias reales que ellos ocasionan en nombre de la justi-
cia. Mis años de ejercicio en el sistema penal de Uruguay fueron decisivos para
reforzar mi vocación académica, al haberme mostrado suficientes situaciones de
injusticia, como para pensar la cuestión del derecho penal desde sus cimientos.
Mi punto de partida: ¿Cómo podemos hacer justicia sin considerar la voluntad de
los involucrados en el conflicto?
Como objeto de interés científico, la JR era de desarrollo reciente en el
mundo anglosajón y más tímidamente en algunos países del sistema continental
en Europa. Mi inquietud principal era comprender las formas de integración de
una Justicia basada en el daño a la víctima y la reparación interpersonal del mis-
mo, sin que ellas pudieran ser interpretadas como utópicas o apenas un cambio
de paradigma filosófico sin repercusión práctica o, simplemente, como ajenas a
un sistema penal basado en lesiones al ordenamiento jurídico, compuesto por
bienes abstractos cuya función principal se concretaba en la compensación del
injusto penal mediante la aplicación y ejecución de una pena, para reparar a ese
orden de normas. Ante esta situación comencé a preguntarme ¿en qué lugar que-
dan las personas para un sistema penal construido con tanto esmero y precisión

2
En adelante, JR.

17
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

por parte de la dogmática? ¿Cómo cambiar esta forma de pensar en los sistemas
jurídicos como el uruguayo? ¿Cómo explicar a los operadores de la justicia, a los
legisladores, los medios de prensa y la ciudadanía que existen otras formas de
composición de los conflictos sociales más graves que pueden estar en manos
de los involucrados por el delito? ¿Cómo hacer ingresar al sistema penal las he-
rramientas diseñadas por los cultores de una Justicia que asume como función
la recomposición de las relaciones sociales rotas para que ellas tengan validez
universal y no solo inter-partes? En los artículos que se resumen en esta obra he
pretendido responder a algunas de estas preguntas, aunque muchas de ellas per-
manecen como cuestiones abiertas.
La primera parte de este libro nuclea artículos relacionados con la JR y las
alternativas a la pena. Y ello tiene mucho sentido de la oportunidad en los días
que corren. En algunos ámbitos universitarios e institucionales del Uruguay se
comienza a hablar de la necesidad de incorporar herramientas y técnicas restau-
rativas en la resolución de los delitos. El fracaso rotundo de la resocialización
tras el cumplimiento de la pena y el aumento de los delitos violentos entre per-
sonas con relaciones familiares, sociales, vecinales previas, pueden ser algunas
de las variables explicativas de esta necesidad. Será interesante observar cómo
interactúan los actores institucionales en Uruguay para la concreción final de la
introducción de formas alternativas a la pena en la resolución del delito. En la
primera contribución, trabajo que se publica por primera vez, analizo junto a los
antropólogos Ricardo Fraiman y Federico Del Castillo la posibilidad de albergar
a la JR en Uruguay. Principal hincapié hacemos en la labor desplegada hasta el
momento por el Ministerio del Interior para la introducción de herramientas de
JR en el sistema penal. Como un hecho de la realidad se observan las dificultades
de acordar con el Poder Judicial el alcance de las mismas y la función del juez,
que luego de muchos años de cumplir con funciones inquisitivas y de investiga-
ción tiene que adaptarse a una nueva realidad producto de la reciente reforma del
proceso penal de la democracia, que lo reubica en su función de guardián de las
garantías judiciales. Los siguientes artículos tratan sobre la situación carcelaria y
el fracaso preventivo de la pena en Uruguay y reflexionan sobre las alternativas a
la pena e, incluso, al propio sistema penal.
La segunda parte del libro presenta trabajos diversos sobre la reparación
del daño a la víctima como una cuestión penal. En mi libro La reparación del
daño a la víctima del delito3 defendí la tesis de la reparación como un equivalente
funcional de la pena, postura que he mantenido en ulteriores trabajos relaciona-

3
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

18
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

dos con el modo en que ella tendría cabida en el sistema penal material y formal.
Los artículos que se ofrecen en este libro abarcan desde la propuesta del Proyecto
Alternativo Alemán sobre Reparación de introducirla como una “tercera vía pu-
nitiva”, respaldado por Profesores de la autoridad de Claus Roxin, hasta la posi-
bilidad de aplicar la reparación incluso para casos de “criminalidad organizada”.
De algún modo se defiende la necesidad de aplicar el derecho penal de forma
proporcional no solo a la gravedad del fenómeno criminal (crimen organizado)
sino de forma proporcional a la gravedad de la contribución de los autores, cuya
función al interno de los “grupos criminales” debe ser considerada como un ele-
mento diferenciador (no solo de la gravedad de la pena). El trabajo sobre crimi-
nalidad organizada y reparación fue escrito con la penalista colombiana Angélica
Romero. Por último, la segunda parte culmina con un artículo que de forma crí-
tica explica cómo algunos sistemas introducen las alternativas y herramientas de
la JR de un modo funcional a la política criminal pero que en algunos aspectos no
resulta coherente con postulados esenciales de la dogmática penal. De esa forma,
la reparación sirve de instrumento de explicación de la importancia adquirida
por la política criminal al interno de sistema penal y de los sacrificios que hay que
hacer para lograr una administración de Justicia eficiente y eficaz.
La tercera parte reúne trabajos sobre dos herramientas fundamentales de la
JR: la mediación penal y la suspensión condicional del proceso. Como ejemplos
se analizan los sistemas de Alemania y Portugal, si bien se hace referencia al siste-
ma penal uruguayo. En Portugal se ha diseñado un proceso de mediación penal,
entendido por la literatura especializada como la herramienta por excelencia de
la JR, que prescinde de la figura del juez y deja la política criminal y el cuidado de
las garantías en manos de la fiscalía. Por su parte, la suspensión condicional del
proceso a cambio del cumplimiento de acuerdos de reparación es una herramien-
ta procesal que permite en Alemania descongestionar a la Justicia Penal en mi-
llones de posibles casos judiciales que se resuelven mediante acuerdos puntuales
entre el fiscal y el autor. La ausencia de la víctima en estos acuerdos es una de las
críticas principales que realizo, si es que esta herramienta procesal pretende ser
considerada como una forma de JR. En ese sentido, el proceso penal portugués
es una variante mejorada del alemán, en cuanto considera a la victima directa del
delito en el acuerdo. Por último, se deja constancia de los avances y retrocesos
que estas herramientas procesales pueden significar para los sistemas penales de
aquellos países.
En lo que respecta al Uruguay, un sistema penal violatorio de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la urgencia de una reforma procesal fiel a los
principios contenidos en los instrumentos internacionales y la aceptación de un

19
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

cambio de paradigma en los roles y funciones de los operadores de la administra-


ción de Justicia, no ha permitido ni siquiera que se discuta en el parlamento sobre
la necesidad de introducir herramientas de JR en el sistema penal. En mi opinión,
la reforma legislativa es la única vía para que la mediación y otros mecanismos
de composición del conflicto puedan tener lugar en el sistema penal de adultos.
Este libro que hoy se ofrece a modo de recopilación pretende abrir o profundizar
la discusión nacional sobre la urgente necesidad de aceptar la posibilidad de que
autor y victima puedan llegar a acuerdos voluntarios de reparación que puedan
ser considerados a vía de homologación como una forma de resolución del con-
flicto penal con el mismo valor jurídico que la pena.
Por último, pero no menos importante, agradecer la cuidadosa edición que
ha hecho de este libro recopilatorio Luciana Rumi, integrante del Observatorio
Latinoamericano para la Política Criminal y las Reformas Penales (OLAP: http://
olap.fder.edu.uy/).

Pablo Galain Palermo


Montevideo, 11 de octubre de 2015

20
I
JUSTICIA RESTAURATIVA
Y ALTERNATIVAS A LA PENA EN URUGUAY

1. ¿JUSTICIA RESTAURATIVA EN URUGUAY?

A. Introducción

La Justicia Penal es monopolio estatal y cumple con una función de con-


trol social por medio de la imposición de castigos (retribución) que tienen una
finalidad preventiva. En el sistema continental a cuya familia pertenece el sistema
jurídico uruguayo, la prevención puede ser general o especial, y en todos los casos
tiende a evitar nuevas lesiones a bienes jurídicos. La prevención especial puede
ser positiva —cuando se concentra en la resocialización del autor— o negativa
cuando lo considera apenas una fuente de peligro a la que hay que segregar. La
prevención general negativa actúa en la población mediante la intimidación de la
pena efectiva, mientras la positiva se concentra en la reafirmación del valor de la
norma ante la contradicción que realiza el autor del delito.4 Esta es la lógica tute-
lar, abstracta y retributiva que legitima el poder del Estado frente a los ciudadanos
que lesionan el ordenamiento jurídico, porque se niega todo tipo de racionalidad
comunicativa en la que no hay lugar para acuerdos que puedan poner fin al con-
flicto.5 Esta lógica punitiva que desconoce la voluntad y necesidades concretas de
los ciudadanos involucrados en un delito (sea como autor o sea como víctima) se
concentra en el castigo que pone fin al conflicto jurídico y desconoce la función
de pacificación social subyacente al derecho. Esta lógica, a su vez, desoye las crí-
ticas de la academia en cuanto a la grave crisis y el fracaso de la ejecución de la
pena en la consecución de los fines que pregona y hace también caso omiso a las

4
W. HASSEMER,“Variationen der positiven Generalprävention”, Schünemann et al (Hrsg.),
Positive Generalprävention Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog, Upsala Symposium
1996, Müller, Heidelberg, 1998; W. HASSEMER, Darf der strafende Staat Verurteilte bessern wollen?
Resozialisiergun im Rahmen positiver Generalprävention, Prittwitz et al (Hrsg.), Festschrift für Klaus
Lürsenn, Nomos, Baden-Baden, 2002; y F. STRENG, Strafrechtliche Sanktionen. Grundlagen und
Anwendung, Kohlhammer, Stuttgart, 1991.
5
N. LUHMANN, Soziologische Aufklärung 6. Die Soziologie und der Mensch, 2. Auflage,
Verlag für Sozialwissenschaften,Wiesbaden, 2005.

21
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

exigencias de procesos diversos6 y de otras formas de resolución de los conflictos


graves.7 Ante este modelo normativo retributivo o tradicional de resolución de
los conflictos sociales más graves se opone una nueva mirada de la Justicia con
base en la voluntad y necesidad de las personas involucradas, cuyo lugar ha sido
expropiado por funcionarios públicos y abogados.8 La literatura exige una nueva
mirada y nuevas preguntas, en lugar de ¿quién ha hecho tal cosa? se debe pregun-
tar: ¿Quién ha resultado lesionado? y averiguar qué se necesita y cómo pueden
autor, víctima y demás interesados resolver el conflicto.9 La cuestión es si estos
“nuevos lentes” con los que habría que mirar los problemas de la Justicia y plan-
tear las preguntas correctas sirven como simple “correctivo” de la visión sobre
la Justicia, esto es, si funcionarían como complemento de las técnicas jurídicas
existentes o si ellos exigen un cambio de paradigma en la cuestión jurídico-penal.
Ahora bien, si la JR pretendiera reemplazar a la Justicia Penal tradicional o re-
tributiva, ¿Cuál sería el cambio de paradigma? En cuanto a esta respuesta, ni si-
quiera las distintas teorías dentro de la JR se han puesto de acuerdo.10 Todo indica
que más que un cambio de paradigma se trata de una redimensión de la cuestión
punitiva, basada en la violencia y la coerción para permitir espacios de encuentro
al interno de los procedimientos jurídicos, de modo que las partes puedan tener
espacios de interacción dominados por su propia voluntad.11
Aunque el desarrollo de la JR moderna se asocia a algunos países anglo-
parlantes, las prácticas restaurativas para resolver conflictos tienen sus raíces en
sociedades pre-industriales. Las antiguas civilizaciones occidentales (Grecia y el
Imperio Romano), el Vedismo, el Budismo, el Taoísmo y el Confucianismo, así
como múltiples culturas indígenas en Australia, Norteamérica y Europa, aplicaban
prácticas restaurativas para evitar actos de venganza entre individuos, familias y

6
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
7
H. KERNER, “Diversion statt Strafe? Probleme und Gefahren einer neuen Strategie strafrechtli-
cher Sozialkontrolle”, Kriminalistik Verlag, Heidelberg, 1983.
8
N. CHRISTIE, “Conflicts as property”, British Journal Criminology, 17, 1977; M. wright, Justice for
Victims and Offenders. A restorative Response to Crime, 2nd ed., Waterside Press, Winchester, 1991.
9
H. ZEHR, El Pequeño Libro de la Justicia Restaurativa, Good Books, Estados Unidos, 2004.
10
G. JOHNSTONE, D. VAN NESS, “The meaning of restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds),
Handbook of Restorative Justice, Willan Publishing, USA, 2007; E. LUNA, “Punishment Theory, Holism, and
the Procedural Conception of Restorative Justice”, Utah Law Review, 2003; J. BRAITHWAITE, “Principles of
Restorative Justice”, Von Hirsch/Roberts/Bottoms (Eds), Restorative Justice and Criminal Justice. Competing
or Reconcilable Paradigms? Hart Publishing, Oxford, 2003; y M. ZERNOVA/M. WRIGHT, “Alternative visions of
restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds). Handbook of Restorative Justice, Willan Publishing, USA, 2007.
11
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño como equivalente funcional de la pena, Universidad
Católica del Uruguay, Montevideo, 2009.


• 22
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

tribus.12 Tras ceder terreno a las sanciones retributivas, extendidas con la emer-
gencia de los estados-nación, las prácticas restaurativas volvieron a ser aplicadas
durante los 70 en países como Canadá, Nueva Zelanda, Australia, Reino Unido y
Estados Unidos.13 La evidencia proveniente de disciplinas como la criminología,
antropología, sociología o psicología que respalda estas prácticas, sumada a las
experiencias exitosas de programas impulsados en distintos países, han ampliado
el horizonte de aplicación de la JR para resolver conflictos de distinta naturaleza.
La ciencia penal, por su parte, ha seguido un camino alejado de la realidad social,
en el que lo material se concentraba en la discusión teórico-dogmática14 y lo for-
mal lo hacía en los tecnicismos jurídicos y en la neutralización de la víctima,15 a
pesar de que ya un sector de la doctrina exigía prestar mayor atención a la política
criminal (como lugar de encuentro entre la dogmática penal y la criminología
para la consecución de la “GesamteStrafrechtswissenschaft”).16 Hoy en día se al-
zan voces para lograr un sistema más completo de las ciencias jurídico-penales17
que también incluya alternativas reparadoras entre los castigos.18 De modo que
la Justicia Reparadora o restaurativa puede tener cabida para lograr que el centro
de atención se traslade desde la lesión abstracta de bienes jurídicos al daño con-
creto de una víctima19 y que la función de recomposición del valor de la norma
comparta espacio con la reconciliación y recuperación de las relaciones sociales
que permitan una convivencia pacífica. Este gran objetivo es el que permite que
la JR (en adelante JR) pueda ser un método de aplicación para los conflictos leves
(faltas, contravenciones), medianos (delitos comunes) y graves (crímenes inter-
nacionales, violaciones de los derechos humanos, ataques contra la vida, integri-
dad física, violencia doméstica, etc.).
12
E. HUXLEY, Red strangers, Chatto and Windus, Londres, 1939; J. BRAITHWAITE, Restorative jus-
tice and responsive regulation, Oxford University Press, Oxford, 2002; L. SHERMAN, H. STRANG, “Restorative
Justice as a Psychological Treatment: Healing Victims and Reintegrating Offenders”, en Towl, G. y D. Crichton,
(eds), Handbook of Forensic Psychology, Elsevier, Amsterdam, 2010; y Recuperado: T. GAVRIELIDES, Restorative
Practices: From the early societies to the 1970s, Internet Journal of Criminology, 2011, ps.1-20.
13
L. SHERMAN, H. STRANG, “Restorative Justice as a Psychological Treatment: Healing Victims and
Reintegrating Offenders”.
14
K. BINDING, Grundriß des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Meiner, Leipzig, 1913.
15
W. HASSEMER, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, Beck, München, 1981.
16
F. VON LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Guttentag, Berlin, 1912.
17
C. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, De Gruyter, Berlin/New York, 1973.
18
C. ROXIN, “Zur Wiedergutmachung als einer dritten Spur im Sanktionensystem“, Arzt et al (Hrsg.),
Festschrift für Jürgen Baumann zum 70 Geburtstag 22. Juni 1992, Gieseking, Bielefeld, 1992; y H. SCHÖCH,
“Verwarnung statt Strafe”, Arzt et al (Hrsg.), Festschrift für Jürgen Baumann zum 70 Geburtstag 22, Juni 1992,
Gieseking, Bielefeld, 1992; P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
19
H. SCHÖCH, “Strafrecht im demokratischen Rechtsstat. Zur konkreten Utopie der
Wiedergutmachung im Strafverfahren”, Festschrift für Maihofer zum 70, Geburtstag, KAUFFMANN et al
(Hrsgs), Kostermann, Frankfurt, 1988.

23
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

La JR es un abordaje a los asuntos de Justicia Penal que centra sus esfuerzos


en restaurar el daño causado por actividades delictivas, sin que ello signifique
confundir la función penal con la del derecho civil.20 Se sustenta en el principio
de que el crimen afecta a las personas, sus familias y sus comunidades de referen-
cia.21 22 La evidencia científica disponible, señala que la JR constituye una estrate-
gia eficaz para reducir la reincidencia delictual y el estrés post-traumático de las
víctimas, e incluso disminuir los costos del sistema penal. Es clara la ventaja para
la víctima en un sistema que le permite desde vencer el miedo hasta incluso per-
donar al autor, evitar la re victimización propia del sistema penal tradicional y te-
ner la expectativa de una reparación material y/o simbólica del daño sufrido. Para
el autor puede ser conveniente la asunción voluntaria de la responsabilidad, no
solo para poder explicar las razones de su conducta, sino también para evitar la
mácula social propia de la investigación penal (“pena de banquillo”) y la imposi-
ción de una pena (determinación y ejecución). De algún modo, la posibilidad de
encuentros entre las personas al interno de un procedimiento penal implica por
definición un intento de reducción de la violencia del aparato estatal. La volun-
tariedad de la participación es elemento clave para el encuentro. Los problemas a
resolver tienen que ver si esa participación voluntaria que desde el plano filosófi-
co implica un reconocimiento voluntario de “culpa”23 puede ser interpretado en el
plano jurídico penal como un reconocimiento de “culpabilidad”.24 La ineficiencia
de los sistemas de Justicia en aspectos como la reducción de la reincidencia delic-
tual, y la exclusión de las víctimas de las instancias de resolución de conflictos a lo
largo del proceso penal, han llevado a muchas culturas Occidentales a adoptar la
JR como método de resolución de conflictos.25 El uso contemporáneo del término

20
H. HIRSCH, “Zur Abrenzung Von Strafrecht und Zivilrecht”, Festschrift für Karl Engish zum 70,
Geburtstag, Klostermann, Frankfurt, 1969; y H. HIRSCH, Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des
materiellen Strafrechts, ZStW, 102, 1990.
21
Recuperado: H. STRANG, Restorative Justice Programs in Australia: A report to the Criminology
Council, Australian Institute of Criminology, Camberra, 2001, DOI: http://www.criminologyresearchcouncil.
gov.au/reports/strang.
22
La “comunidad de referencia”, siguiendo a Strang (2001) y a Braithwaite y Daly (1994), la con-
stituyen aquellas personas preocupadas por la suerte de la víctima y el infractor, aunque también tiene
un sentido más amplio al referirse a la comunidad donde ocurrió la ofensa: en Recuperado: H. STRANG,
Restorative Justice Programs in Australia: A report to the Criminology Council; y J. BRAITHWAITE, K. DALY,
“Masculinities, violence and communitarian control”, en Newbourn, T., Stanko, E. (eds) Just Boys Doing
Business, Routledge, Londres y Nueva York, 1994.
23
F. REGGIO, Giustizia Dialogica. Luci e ombre della Restorative Justice, Franco Ageli, Milano, 2007.
24
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
25
L. SHERMAN, “Defiance, Deterrence and Irrelevance: A Theory of the Criminal Sanction”, Journal
of Research in Crimen & Delinquency, Vol. 30, 1993, pp. 445-473; y L. SHERMAN, H. STRANG, Restorative justice:
the evidence, The Smith Institute, ReinoUnido, 2007.

24
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

“JR” integra un amplio conjunto de prácticas que enfatizan la restauración del


daño causado por actos violentos y/o delictivos. Sus promotores sostienen que la
visión del sistema de Justicia Penal tradicional sobre los infractores y víctimas es
errónea: no se trata de personas diferentes ni de enemigos. De hecho, esta visión
puede llegar a promover deseos de venganza hacia el ofensor, y omite el hecho
de que muchos infractores se consideran a sí mismos víctimas desde edades muy
tempranas.26
La JR renuncia al principio del sistema de Justicia tradicional de asignarle
una prioridad mayor al castigo que a la restauración del daño. Más bien opera
de la forma opuesta: aplica metódicamente estrategias dirigidas a alcanzar una
restauración del daño que tome la forma de un acuerdo entre partes, que pueda
ser considerada por toda la sociedad como un castigo o un equivalente funcional
del mismo.27 Bajo esta lógica, la prisión y otras alternativas institucionalizadas y
dictaminadas por la Justicia (prisión domiciliaria, libertad bajo palabra, medidas
alternativas a la privación de libertad) no necesariamente son la forma más efi-
ciente de prevenir la reincidencia delictual y, por sobre todas las cosas, tampoco
constituyen el camino más adecuado para restaurar el daño causado por activi-
dades delictivas. Para conseguirlo las víctimas deben dejar de estar al margen del
proceso de Justicia, y deben ocupar un lugar central en él. Claro está, una pro-
puesta como esta no requiere de un procedimiento distinto al proceso penal sino
de una reforma al proceso penal que admita la posibilidad de los acuerdos y que
además de la búsqueda de la “verdad material” propia de la investigación penal
acepte la búsqueda de una “verdad consensual”. Al mismo tiempo, aceptar esta
dualidad de objetivos procesales permite que junto a las soluciones y mecanismos
tradicionales para la resolución de las cuestiones de la criminalidad grave basadas
en el castigo (verdad material) también se admitan otras soluciones y mecanis-
mos que procuren la reconciliación, la pacificación y la vida en común (verdad
consensual). Aunque esta posibilidad puede resultar difícil de comprender para
los delitos comunes, ella tiene cada día más aceptación para el campo de acción
conocido como “Justicia de transición”.28
De todas las formas distintas de herramientas y técnicas propias de la JR,
la mediación que puede culminar con un acuerdo de reparación de la víctima

26
L. SHERMAN, H. STRANG, Restorative justice: the evidence.
27
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño como equivalente funcional de la pena.
28
N. KNUST, Entwicklung eines pluralistischen Rechtsmodells am Beispiel des ruandischen
Völkermordes, Berlin, 2013; y P. GALAIN PALERMO, ¿Justicia de Transición? Mecanismos políticos y jurídicos para
la elaboración del pasado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.

25
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

parece gozar de aceptación en muchos sistemas jurídicos.29 Existen múltiples


experiencias de mediación penal. En los últimos años Argentina y Brasil han
ensayado programas de este tipo en Sudamérica.30 En el marco de una serie de
iniciativas dirigidas a fortalecer las capacidades preventivas de la Policía y a asig-
narles nuevas competencias a las seccionales, Uruguay se encuentra atravesan-
do un camino similar al de estos dos países. El Ministerio del Interior uruguayo
está implementando un programa de JR que se encuentra en su fase inicial, y
que consiste en la ejecución de Conferencias de JR lideradas por policías de tres
seccionales policiales de Montevideo, la capital del país. A nivel comparado son
muchos los sistemas que han adoptado dentro del amplio marco de la JR procesos
de “Justicia de proximidad”.31 En Uruguay, en lo que tiene que ver con el derecho
penal para adultos, no se han tomado iniciativas en relación a la implementación
de la mediación o los acuerdos de reparación como una forma de resolución del
conflicto. Esto demuestra que las alternativas a la pena y al procedimiento penal
tradicional pueden encontrar obstáculos que limiten a las mismas a la órbita po-
licial para cuestiones de poca gravedad. Esto sería un grave error que haría nau-
fragar uno de los mejores proyectos propulsados por el Ministerio del Interior.
Antes de describir este programa en detalle, resulta interesante discutir algunos
conceptos y plantear algunas preguntas, como exigen los pioneros del pensa-
miento restaurativo.

B. ¿Qué es y qué no es la justicia restaurativa?

A pesar de que se trata de un método ya consolidado e institucionalizado


en muchos países, aún existen debates respecto a qué se hace alusión exactamen-
te cuando hablamos de JR,32 por lo que no es fácil encontrar una definición que
abarque todas las perspectivas sobre el término. No obstante, la establecida por
Marshall cuenta con un amplio consenso en la literatura especializada: “(...) un

29
L. GORDILLO SANTANA, La Justicia Restaurativa y la Mediacion Penal, Iustel, Madrid, 2007.
30
D. VAN NESS, K. STRONG, Restoring Justice, Anderson Publishing, Cincinnati, 1997.
31
T. ARMENTA DEU, Justicia de proximidad, Marcial Pons, Madrid, 2006.
32
D. VAANDERING, “A faithful compass: rethinking the term restorative justice to find clarity”,
Contemporary Justice Review, vol. 14, Nº3, 2011, p. 307: La autora analiza el uso de los términos “Restaurativa”
y “Justicia” por separado en los campos donde se suelen emplear los principios de JR (como el de la edu-
cación, por ejemplo). Así, sostiene que mientras que se suele hablar de “restauración” sin tener en claro
qué es exactamente lo que se intenta restaurar, el término “Justicia” es problemático en el sentido de que,
para evitar potenciales connotaciones negativas que puede evocar el término en asociación al crimen o al
sistema judicial, es sustituido por “prácticas” restaurativas, “abordajes” restaurativos, “escuelas” restaurativas,
etcétera. Las múltiples asignaciones de significado a ambos términos han resultado en una caracterización
de la JR como “ambigua e inconsistente” al interior del sistema judicial.

26
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

proceso en el que todas las partes afectadas por un delito particular se reúnen
para resolver colectivamente cómo hacer frente a las consecuencias del delito y
sus implicaciones para el futuro”.33
Zehr (2004),34 uno de los promotores de la JR en Occidente (para otras rea-
lidades, Albrecht et al, 2006),35 ofrece una definición que pone el foco en el pro-
pósito del método: “La Justicia Restaurativa es un proceso dirigido a involucrar,
dentro de lo posible, a todos los que tengan un interés en una ofensa particular, e
identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones deriva-
dos de dicha ofensa, con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor
manera posible”.36
Como señalan Umbreit et al,37 la JR “es más un proceso que un programa
modelo particular”, lo cual lleva a que se aplique de distintas maneras. Esta multi-
plicidad puede llevar a confusiones respecto a la naturaleza de algunos programas
que en los hechos son reparativos y no restaurativos. La distinción entre estos
términos es esencial para comprender cuáles intervenciones son restaurativas y
cuáles no. Daly y Proietti-Scifoni38 señalan que la “restauración” implica restaurar
el daño del delito, mientras que la “reparación” alude a las acciones dirigidas a
recomponer en la víctima la situación previa al momento en que ocurrió la ofen-
sa.39 Mientras algunos programas son restaurativos, otros apuntan a lo segundo.
Es importante señalar también las diferencias entre prácticas restaurativas
y JR. Las primeras implican una serie de acciones, como sanciones del sistema pe-
nal o programas de rehabilitación, para que los infractores tomen conciencia del
daño que causaron, pero que no necesariamente implican la participación de las
víctimas en la decisión de cómo lidiar con las implicancias del delito a futuro. La
segunda, por su parte, tiene como principio fundamental la participación de to-
das las partes en el proceso de resolución de conflictos, y constituye una sub-cate-
goría dentro de las prácticas restaurativas. En este entendido, no es posible hablar
33
T. MARSHALL, “The evolution of restorative justice in Britain”, European Journal on Criminal Policy
and Research, vol. 4, Nº4, 1996, p. 37.
34
H. ZEHR, El Pequeño Libro de la Justicia Restaurativa.
35
H.J. ALBRECHT,/J.SIMON,/H. REZAEI/H. ROHNE/E. KIZA, (Hrsg.), Conflicts and Conflicts Resolution
in Middle Eastern Societies- Between Tradition and Modernity, Duncker&Humblot, Berlin, 2006.
36
H. ZEHR, El Pequeño Libro de la Justicia Restaurativa, p. 46.
37
M. UMBREIT, R. COATES, B. VOS, “Restorative justice versus community justice: Clarifying a muddle
or generating confusion? ”, Contemporary Justice Review, vol. 7, Nº1, 2004, p. 82.
38
K. DALY, G. PROIETTI-SCIFONI, “Reparation and restoration”, Tonry (Ed), Oxford Handbook of Crime and
Criminal Justice, Oxford University Press, New York, 2010.
39
K. DALY/G. PROIETTI-SCIFONI, 2011, “Gendered violence and restorative justice: the views of
New Zealand Opinion Leaders”, Gitana Proietti-Scifoni & Kathleen Daly, Contemporary Justice Review: Issues in
Criminal, Social, and Restorative Justice, Volume 14, Issue 3, 2011, pp. 269-290; J. JOUDO LARSEN, “Restorative
justice in the Australian criminal justice system”, Australian Institute of Criminology, Australia, 2014.

27
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de JR si la víctima no participa del proceso de resolución colectivo. Pongamos el


ejemplo de un infractor consumidor problemático de sustancias psicoactivas que
agredió a un tercero, ante lo que un juez dictaminó que ingrese a un programa
de rehabilitación y, en última instancia, tome conciencia del daño que causó. Este
caso califica como una práctica restaurativa. Sin embargo, al no estar la víctima
involucrada en el proceso de resolución, no se trata de JR. Aquellos casos donde
no existe victimización personal (como por ejemplo en casos de vandalismo) no
invalidan la posibilidad de que exista un proceso de JR. Aquí, la participación de
los miembros de la comunidad (que en este caso serían la víctima) en el proce-
so de resolución del conflicto permiten clasificar esta práctica restaurativa como
JR.40 El gran problema que tiene la JR es de delimitación de quiénes, cuántos y
cuáles conforman esa comunidad que puede ocupar el lugar de la víctima. Y ello
no es tarea sencilla, porque estos “miembros de la comunidad” deben estar legi-
timados para participar de los procesos que desembocan en acuerdos de repara-
ción. Autores como McCold41 proponen diferenciar la macro-comunidad (adon-
de el delito acarrea consecuencias) de la micro-comunidad (familiares, amigos de
las partes involucradas). Es entendible desde lo psicológico que la “community
of care” de los protagonistas del delito es el sustento con el que autor y víctima
cuentan una vez acontecido el delito. También que parte de la suerte que corre-
rá el cumplimiento efectivo del acuerdo de reparación dependerá de los apoyos
emocionales y morales de los afectos. En los sistemas, como el uruguayo, donde
el ordenamiento jurídico se concentra en la investigación del delito como tras-
gresión de la norma para la atribución del hecho al responsable y donde la pena
por excelencia es la privación de libertad (abusando de la prisión preventiva y
desconociendo el principio constitucional de presunción de inocencia), los con-
flictos sociales se ven agravados por una lógica de enfrentamiento entre el autor y
la víctima, que se traslada a las familias y grupos de allegados. Las estadísticas de
delitos en Uruguay muestran un avance providencial de la criminalidad familiar
(violencia doméstica, delitos contra la vida, la integridad física y el patrimonio) e
inter-barrial, entre vecinos, realidad que exige un cambio sustancial en el modo
de resolución de los conflictos sociales. Las gráficas que siguen muestran como la
violencia intra-familiar es una conducta que ha aumentado de forma alarmante
(en comparación con los homicidios, rapiñas y hurtos), considerando, además,
que la cifra negra puede llegar a incrementar y mucho estas cifras.

40
L. SHERMAN, H. STRANG, D. NEWBURY-BIRCH, Restorative justice, Youth Justice Board, Reino
Unido, 2008.
41
P. MC COLD, “Restorative justice and the role of community”, GALAWAY/HUDSON (Eds.),
Restorative Justice: International Perspective, 1996.

28
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

Gráfico 1.
DENUNCIAS POR PROBLEMAS VECINALES 2012-2014

Denuncias por problemas vecinales 2012 - 2014


4800
4700
4600 4703
4500
Denuncias

4400
4300
4322
4200
4226
4100
4000
3900
2012 2013 2014

Año
Fuente: División de Estadísticas y Análisis Estratégico del Ministerio del Interior

Gráfico 2.
DENUNCIAS DE HOMICIDIO 2000-2013

Denuncias de Homicidio 2000-2013


300
267 260
250
231 221 226
214 218 205 199
200 197 200 190 202 194
Denuncias

150
100
50
0

Año

Fuente: División de Estadísticas y Análisis Estratégico del Ministerio del Interior.

29
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Gráfico 3.
DENUNCIAS DE RAPIÑA 2000-2013

Denuncias de Rapiña 2000-2013


18000
16718
16000 15414
15003
14000 13829
12000 11391
Denuncias

10705
10000
9173
8000 8483 83528867
6751 69337000
6000 6147
4000
2000
0
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
Año

Fuente: División de Estadísticas y Análisis Estratégico del Ministerio del Interior.

Gráfico 4.
DENUNCIAS DE HURTO 2000-2013

Denuncias de Hurto 2000-2013

120000
104902 105629
100000 101985 97573 97465
98409 99842 95269 96827
89853 94508
80000
76108
Denuncias

68833
60000 60608

40000

20000

Año

Fuente: División de Estadísticas y Análisis Estratégico del Ministerio del Interior.

30
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

Gráfico 5.
DENUNCIAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA 2005-2013
El registro estadístico oficial de denuncias por violencia doméstica se lleva a cabo
desde el año 2005, lo que explica la ausencia de datos previos a esa fecha

Denuncias de Violencia Doméstica 2005-2013


30000
26086
25000 23988

20000
Denuncias

15000 15277 15868


13709
12450
10000 10824

6853 7151
5000

0
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Año

Fuente: División de Estadísticas y Análisis Estratégico del Ministerio del Interior.

Cuando el delito tiene trasfondo social, la respuesta al mismo no puede ser


excluyente sino inclusiva. En sociedades como la uruguaya, que aunque tenga
índices de violencia muy inferiores a otros países de la región la percepción sub-
jetiva de inseguridad y de miedo al delito es muy alta42 (ver tablas 1 y 2), la parti-
cipación comunitaria al momento de la resolución puede ser útil para reducir el
miedo y disminuir las posibilidades de venganza privada, lo que indirectamente
juega a favor de la percepción favorable de la intervención de la Justicia. La micro-
comunidad puede jugar un factor de importancia en un sistema de JR para so-
ciedades latinoamericanas, en las que existe desconfianza sobre el accionar de los
funcionarios públicos (incluyendo a la policía y la administración de la Justicia)
y puede favorecer a la consecución de la paz social.43 De este modo, a diferencia
42
En 2013, el 36% de los uruguayos indicó que el problema más importante del país era la delincuen-
cia, por encima del desempleo (12%) (Latinobarómetro, 2013). Asimismo, la última encuesta de victimización
indicó que el 72% de los uruguayos cree que la delincuencia aumentó respecto al año pasado, y un 59% de los
encuestados consideró “probable” o “muy probable” ser víctima de un delito (Ministerio del Interior, 2011).
43 La prensa informa constantemente de casos de “corrupción” policial que traen como con-
secuencia problemas de confianza e identificación ciudadana con tales funcionarios; Recuperado: G.
Charquero, Bonomi: Policías “entregan” casas de Carrasco y Punta Gorda a Delincuentes, 2015,

31
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de lo que ocurre hoy día, la paz jurídica estaría considerada en mancomunión


con la pacificación social. La Justicia Penal uruguaya no basa sus relaciones en
la confianza (entre las personas, hacia el sistema, etc.) sino en el temor (temor
del autor a ser descubierto y condenado, temor de la víctima identificar al autor
y a las represalias, etc.). Para agravar aún más la situación, el proceso penal uru-
guayo todavía vigente viola la Convención Americana de Derechos Humanos44
y el nuevo sistema recientemente aprobado por el parlamento, recién entraría en
vigencia en los próximos años. De esta forma, el miedo es el elemento común que
define a un sistema normativo que lesiona en sí mismo a los derechos humanos y
las garantías fundamentales de los ciudadanos. Este miedo hacia el sistema y sus
operadores tiene que ser convertido en confianza, y ello solo lo puede alcanzar
un sistema basado en el diálogo, la voluntariedad, la reparación, la reintegración,
la participación, la inclusión, la reconciliación. Todo ello tiene que ser trasladado
a la forma de hacer Justicia Penal y a sus procedimientos. La tarea no será fácil,
y requiere de un previo “cambio de forma de ver el mundo” de todos los ciuda-
danos que deben abandonar la cómoda situación del paternalismo estatal para
adoptar conductas (post-delictivas) responsables, ya sea desde el rol del autor
como de la víctima.45 El otro cambio tendrá que acontecer en la “cabeza” de los
operadores de la Justicia, pero seguramente sea consecuencia del previo cambio
ciudadano en la concepción del delito y de los derechos y garantías. Hay una va-
riable que puede coadyuvar con este proceso de re significación y dignificación
de la relación Estado-ciudadano, en tanto a partir de las dos primeras (y únicas)
sentencias de condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra
Uruguay de 201146 y a partir del “acuerdo amistoso” entre Uruguay y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de 2009 en el que se pactó una reforma del
procedimiento penal,47 el ciudadano uruguayo ha tomado conciencia de que pue-
de acudir a un sistema supranacional de protección de los derechos, justamente

DOI: http://www.elobservador.com.uy/noticia/297947/gobierno-detecto-34mafia-policial34-en-
carrasco-y-punta-gorda/?referer=titulares-de-la-jornada .
44
Se trata de un sistema procesal penal de juez único, encargado de la investigación y condena,
escrito, generalmente secreto en su fase inicial, lento, extenso, apoyado en la prisión preventiva como
regla para la reincidencia y para todos los presuntos delitos con una pena superior a los dos años de peni-
tenciaría. Una prisión preventiva sin límites claros, aplicada como adelanto y única pena. A tal punto existe
confusión en Uruguay, que el legislador sancionó una ley de penas alternativas para la prisión preventiva.
45
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.
46
Caso Gelman vs. Uruguay (por carencias en la investigación penal en relación a una desapar-
ición forzada de personas durante la dictadura cívico-militar); y caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay (por
falta de protección material de los justiciables con relación al sistema jurídico uruguayo).
47
Caso Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. Uruguay. Resolución 86/09 Comisión Interamericana
Derechos Humanos.

32
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

para accionar contra el Estado cuando éste —por acción u omisión— ha incum-
plido con determinadas normas fundamentales relacionadas con la protección
de sus ciudadanos.48 Esta toma de conciencia puede influir favorablemente en
gobernantes y gobernados para dar un siguiente paso y albergar formas más hu-
manas, menos violentas y más participativas para la resolución de los conflictos
según una lógica inclusiva y restauradora de las relaciones humanas.

Tabla 1
TASA DE VICTIMIZACIÓN POR PAÍS (LATINOAMÉRICA)

Tasa de victimización
País (2011)
1 México 42
2 Perú 40
3 Argentina 39
4 Colombia 38
5 Costa Rica 38
6 Bolivia 37
7 Honduras 36
8 Guatemala 35
9 Ecuador 32
10 Venezuela 32
11 Brasil 32
12 Nicaragua 31
13 Paraguay 30
14 Uruguay 30
15 Chile 29
16 El Salvador 27
17 República Dominicana 27
18 Panamá 18
Fuente: Lagos y Dammert, 2012.

48
P. GALAIN PALERMO, “La influencia de las decisiones de los órganos del sistema interameri-
cano de protección de los derechos humanos en el derecho penal de Uruguay”, Ambos/Malarino/Steiner
(Eds), Sistema Interamericano de Proteccion de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Tomo III,
Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2013.

33
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Tabla 2.
DELINCUENCIA COMO PROBLEMA PRINCIPAL (LATINOAMÉRICA)

Delincuencia
como problema
País principal (2011)
1 Venezuela 62
2 Guatemala 51
3 El Salvador 51
4 Costa Rica 50
5 Uruguay 41
6 México 41
7 Argentina 35
8 Honduras 35
9 Ecuador 34
10 Panamá 34
11 Paraguay 29
12 Colombia 28
13 Chile 22
14 Perú 21
15 Brasil 18
16 Bolivia 12
17 República Dominicana 12
18 Nicaragua 4
Fuente: Lagos y Dammert, 2012.

Pero este no es el único problema conceptual de la JR para convertirse en


una “nueva ciencia” (social, jurídica) conformada por teoría y praxis, porque
también hay gran disparidad argumental según el punto de partida filosófico
asumido, que puede ir desde el abolicionismo, la filosofía cristiana, el movimien-
to restaurador y el neoliberalismo económico aplicado a la teoría de la pena.49
Este tema nos conduce a la pregunta básica: ¿estamos frente a una Justicia Estatal

49
F. REGGIO, Giustizia Dialogica. Luci e ombredellaRestorativeJustice, Franco Angeli, Milano,
2010.

34
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

que requiere de jueces en función de garante, ó ante una Justicia Comunitaria que
requiere de vecinos, psicólogos o asistentes sociales en función de mediadores?
Como se ve, no se trata solo de sustituir el binomio delito-pena por conflicto-
reparación, sino de cuestiones fundamentales que permitan esa superación con-
ceptual dentro de un marco normativo jurídico en el que se garantice no solo la
participación voluntaria de las partes sino también la protección de los principios
constitucionales de igualdad y legalidad. El debido proceso cuida no solo de las
asimetrías entre los partícipes de los procesos de resolución del conflicto sino
también de que los acuerdos allí logrados tengan validez universal. Esto quiere
decir que deban tener una homologación similar a la que goza la sentencia de
condena o absolución que pone un manto de resolución perpetuo por medio de
la cosa juzgada. Si esto no fuera posible, asiste razón a quienes dicen que estaría-
mos ante una Justicia inter-partes que no puede ocupar el lugar de una resolución
de naturaleza jurídico-penal.50

C. Justicia restaurativa en Uruguay

La implementación de la JR en Uruguay se enmarca en un proceso de re-


forma institucional del Ministerio del Interior que tuvo lugar durante las últi-
mas dos administraciones de gobierno, y cuya continuidad está prevista para los
próximos 5 años. Su objetivo ha sido procurar la mejora de la seguridad ciuda-
dana en el país a través del desarrollo de los siguientes aspectos: a) la profesiona-
lización de la Policía Nacional Uruguaya (a través de la inversión en tecnología
y equipamiento policial, y en el fortalecimiento de la educación policial); b) la
apuesta a la gestión del desarrollo humano de los efectivos policiales para mejorar
sus condiciones de trabajo y calidad de vida, y c) la reestructura organizacional de
distintas Direcciones del Ministerio del Interior, entre ellas la Jefatura de Policía
de la ciudad de Montevideo.

El marco organizacional

En el año 2013, la Jefatura de Policía de Montevideo atravesó una reestruc-


tura organizacional orientada a optimizar el uso de los recursos y obtener mejores
resultados en materia de respuesta policial e investigación criminal. Previamente,
la Jefatura estaba a cargo del Jefe de Policía, de quien dependía un Coordinador

50
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito.

35
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Ejecutivo a cargo de tres direcciones: la Dirección de Seguridad, la Dirección de


Investigaciones y la Dirección de Grupos de Apoyo.
De la primera dependían las oficinas territoriales de la policía en la capital
del país (comisarías). Las 25 comisarías de Montevideo llevaban a cabo tareas de
patrullaje policial, investigación y atención a la ciudadanía (recepción de denun-
cias, orientación y consulta, etcétera).
La Dirección de Investigaciones, por su parte, se dividía en seis departa-
mentos especializados (Hurtos y Rapiñas, Automotores, Homicidios, Orden
Público, Delitos Complejos y Delitos Económicos) a cargo del esclarecimiento de
delitos en Montevideo. La tarea del Coordinador Ejecutivo era la de coordinar el
trabajo entre los investigadores y los policías de las comisarías.
Finalmente, la Dirección de Grupos de Apoyo nucleaba distintas unidades.
Una de las unidades más importantes de esta Dirección era el Cuerpo de Radio
Patrulla, encargada de la respuesta policial en el territorio de la capital.
En el año 2012, con el objetivo de optimizar las funciones operativas de
la Policía y aumentar la eficacia policial, se inició un proceso de reestructura
de la Jefatura de Policía de Montevideo. Éste consistió en la descentralización
de la investigación policial, lo que implicó la disolución de la Dirección de
Investigaciones con el objetivo de mejorar los niveles de esclarecimiento delic-
tivo. Adicionalmente, la reestructura disolvió la dirección de Seguridad para
mejorar los niveles de coordinación entre las distintas unidades, y mantuvo la
Dirección de Grupos de Apoyo. Por último, la reorganización suprimió el cargo
de Coordinador Ejecutivo, y así las distintas direcciones pasaron a depender di-
rectamente del Jefe de Policía.
Este proceso de cambio organizacional se consolidó al año siguiente, cuan-
do el territorio de Montevideo fue dividido en cuatro Jefaturas Operacionales
territoriales (o “zonas”). El cambio más relevante de esta etapa fue la descentra-
lización del Cuerpo de Radio Patrulla y la creación de las Unidades de Respuesta
de la Policía de Montevideo, que fueron distribuidas proporcionalmente en cada
Jefatura Operacional. Por último, el resto de los grupos de apoyo quedó a cargo
de una quinta Jefatura.
Las comisarías fueron las unidades más afectadas tras la consolidación de
la reforma organizacional. Sus funciones de patrullaje preventivo y de respuesta,
y de investigación criminal fueron limitadas, pues, como se dijo, éstas quedaron a
cargo de las jefaturas operacionales. Este contexto de debilitamiento de las comi-
sarías ofrece un escenario propicio para desarrollar en ellas la prevención policial.
En Uruguay, las políticas de prevención de la violencia y la criminalidad
no han sido desarrolladas en profundidad. Tras su impulso a través del Programa

36
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

de Gestión Integral de Seguridad Ciudadana a fines de la década de los 90, estu-


vieron ausentes hasta la implementación de algunos programas de prevención
primaria, secundaria y terciaria de la violencia que se encuentran actualmente
en pleno funcionamiento.51 La comprobación del aumento de la violencia social
y de aquella asociada a algunos tipos delictivos constituyó una oportunidad para
consolidar aspectos preventivos en la Policía Nacional.
En el contexto de la reforma policial, el Ministerio del Interior ha redefini-
do el rol de las comisarías, orientándolas hacia el paradigma de la prevención del
delito. Un ejemplo de ello es la aplicación del modelo de Policiamiento Orientado
a Problemas en las seccionales 15ª, 19ª y 25ª. Adicionalmente, se han implemen-
tado diferentes programas de atención ciudadana de calidad, dirigidos a consoli-
dar a las comisarías como el primer eslabón de contacto de la ciudadanía con la
policía.

Implementación de la justicia restaurativa


en el contexto uruguayo

La estrategia de JR en Uruguay se encuadra en este contexto de consolida-


ción del paradigma preventivo en las comisarías de Montevideo y de promoción
de nuevos modelos de relacionamiento entre la policía y la ciudadanía. Con miras
a implementarla adecuadamente, se inició en 2014 un proceso de diálogo entre
el Ministerio del Interior y el Poder Judicial. A estos efectos fue creada una comi-
sión integrada por Jueces penales designados por la Suprema Corte de Justicia y
actores del Ministerio del Interior para revisar el marco legal uruguayo vigente en
mediación penal, y coordinar esfuerzos interagenciales hacia la implementación
del programa de JR en las comisarías de Montevideo. El resultado de este proceso
fue un protocolo de coordinación que establece las condiciones para el adecuado
desarrollo del Programa.
La experiencia internacional indica que la JR puede llevarse a cabo en dis-
tintas etapas del proceso penal. Esto es previa, paralela o posteriormente a una
condena, como medida alternativa o complementaria a la privación de libertad,

51
Durante los últimos diez años, el Ministerio del Interior ha impulsado distintas políticas de pre-
vención social de la violencia y el delito en Uruguay. Se han ejecutado distintos programas de prevención
de la violencia a través del deporte (Probá Jugar o Pelota al Medio a la Esperanza), programas de con-
vivencia y participación (Plan Siete Zonas y Mesas Locales para la Convivencia y Seguridad Ciudadana)
y programas de prevención de la violencia juvenil y profesionalización policial en prevención del delito
(Programa de Gestión Integrada Local de Seguridad Ciudadana).

37
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

e incluso como atenuante de la pena52 o disminución del tiempo de condena. En


el sistema penal uruguayo, la JR podría tener lugar en tres instancias: en casos no
judicializados, durante la instancia de presumario, tras el procesamiento o con
posterioridad a la condena.53
La comisión discutió tres posibles escenarios de aplicación de la JR en
Uruguay. El primero de ellos determinaba definir tipos delictivos sobre los que
aplicarla. Inicialmente, se propusieron los delitos de Lesiones, Hurto en moda-
lidad de “arrebato”54 y “hechos de relevancia penal mínima”, argumentando que
al tratarse de un programa piloto, lo natural sería comenzar trabajando con ti-
pos delictivos excarcelables y con penas leves, para luego, en caso de ser exitosa,
escalar la experiencia a otros tipos delictivos. No obstante, de confirmarse este
escenario, el Programa enfrentaría un obstáculo impuesto por la propia legis-
lación penal: el Código Penal uruguayo establece sanciones para todos los tipos
delictivos (incluso aquellos “de relevancia penal mínima”), y los jueces carecerían
de argumentos jurídicos para derivar casos a JR como contrapartida del proceso
penal tradicional.
La segunda opción que se debatió en el marco de la comisión interinsti-
tucional fue la posibilidad de incorporar la JR en la etapa judicial denominada
“presumario”. Durante el desarrollo de esta instancia, tanto el juez como el fis-
cal pueden solicitar a) que el caso atraviese el camino estipulado por la Justicia
tradicional; o b) la suspensión del proceso. El debate intentó explorar la posibi-
lidad de derivar casos a JR en los que se suspende el proceso. El problema que
presentaba este escenario es que, al no contar con un marco legal que la regule,
la aplicación de la JR quedaría librada al criterio individual de los operadores
de la Justicia, lo cual podría impedir el necesario flujo de casos para el éxito del

52
L. SHERMAN, H. STRANG, “Restorative Justice as a Psychological Treatment: Healing Victims and
Reintegrating Offenders”.
53
Este escenario de JR posterior a la condena, podría manejarse como hipótesis de reducción del
tiempo de condena fijado, aunque en el marco normativo uruguayo se requeriría una norma habilitante
para ello.
54
El Código Penal uruguayo establece el tipo penal “rapiña” para hacer referencia a robos con vio-
lencia o con amenazas. Idealmente, los delitos rapiña y lesiones serían tipos adecuados para trabajar, dado
que ambos cumplen con la condición (respaldada por la evidencia empírica al respecto de la JR) de ser
delitos que implican una víctima personal definida y cierto componente de violencia. No obstante, existía
un obstáculo para trabajar con la rapiña. Se trata de un delito que en Uruguay cuenta con una pena de
prisión muy elevada (de 4 a 12 años). Es por ello que se pensó en sustituir la rapiña por el hurto en modali-
dad de arrebato, una categoría policial que no está contemplada en el código penal uruguayo a diferencia
de otros códigos penales como el italiano, donde se lo tipifica como “estrapo”. En Uruguay el arrebato se
tipifica como hurto, y hace referencia a la extracción de un bolso u objeto tomando por sorpresa a la víc-
tima y, en muchos casos, inflingiendo una dosis mínima de violencia. El hurto, a diferencia de la rapiña, es
un delito excarcelable y con una pena menor: de tres meses de prisión a seis años de penitenciaría).

38
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

programa. Adicionalmente, el vacío legal inhabilitaría al juez a derivar casos a JR


dado que este mecanismo no está contemplado, en general, por los sistemas judi-
ciales pertenecientes al sistema continental europeo, como es el caso del sistema
penal uruguayo.55
Finalmente, se propuso trabajar con casos extra judiciales, es decir, aque-
llos delitos, muchas veces “de bagatela”, que son desestimados por la Justicia y
que, por lo tanto, no atraviesan las etapas establecidas por la Ley penal (casos no
judicializados). En Uruguay, cuando un ciudadano realiza una denuncia en una
comisaría, el Oficial que se encuentra a cargo de la misma debe informar inme-
diatamente al juez penal de turno sobre el hecho. En ese momento el juez analiza
la judicialización del caso. Este escenario supone que la Policía estaría habilitada
a invitar a las personas involucradas en el hecho denunciado a participar de la
preparación de una CJR en casos no judicializados. Esto implica mantener entre-
vistas por separado con las partes y, en caso de que éstas así lo acondicionada para
este propósito. El Programa informará a la Justicia deseen, proceder a realizar una
CJR en una sala de la comisaría especialmente de todas las etapas de la interven-
ción correspondientes a cada caso.
Debido a los problemas planteados en el primer y segundo escenario, el
Ministerio del Interior y el Poder Judicial acordaron que el único escenario válido
para aplicar JR sería en casos extra judiciales.

Parlamento.
El nuevo Código del Proceso Penal

El uruguayo ha sancionado un nuevo sistema procesal penal (la Ley 19.293


de 2014) consecuencia del “acuerdo amistoso” entre Uruguay y el sistema inte-
ramericano de derechos humanos, que ya fuera mencionado. Este acuerdo ha
permitido (por ahora en lo normativo y el deber ser) dejar atrás un sistema inqui-
sitivo de juez único pergeñado durante la dictadura cívico-militar (1973-1985).
La pregunta que subyace es si de no haber existido esta denuncia internacional
ante el sistema interamericano, ¿en qué momento histórico el legislador nacional
se hubiera planteado la necesidad de una reforma penal para adecuar su siste-
ma a las normas internacionales? Si como variable para contestar esta pregunta
tomamos la gran reforma procesal operada para todas las áreas jurídicas (con
excepción de lo penal) que desembocó en un Código General del Proceso (Ley

55
R. DAVID, J. BRIERLEY, Major Legal Systems in the World Today. An introduction to the
comparative study in law, 2nd ed, The Free Press, New York, 1978.

39
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

15.982 de 1988) basado en el código modelo para todo el continente americano,


entonces, todo sugiere que la “cuestión penal” no es un tema de interés nacional
y que no se hubiera querido asumir por ningún gobierno (democrático) el “coste
político” de una erogación económica de consideración en lo edilicio y cargos
funcionariales que implica el pasaje del sistema secreto y escrito a un sistema oral
y público basado en la inmediación y duplicidad de jueces.56
Si se analiza el nuevo código sancionado y que entrará en vigor en 2017,57
se verá que dentro de las funciones del ministerio público sigue estando la de
“protección” de los intereses de la víctima (Arts. 43-48), según una lógica pater-
nalista y retributiva, con la única salvedad de que ahora la victima puede recibir
información y aportar pruebas incriminatorias. El Art. 164 es la prueba cabal que
la víctima (su declaración procesal) es asimilada a la declaración de un testigo,
esto es, la victima sigue siendo considerada desde la objetividad del medio de
prueba y despojada de su condición de sujeto con intereses propios en la forma y
el resultado del procedimiento, que por imposición del legislador solo tiene que
satisfacer intereses colectivos. Lo mismo sucede con la policía, adscripta a los fis-
cales (Arts. 49-62). Si analizamos la definición de imputado (Art. 63),58 tampoco
encontraremos entre sus derechos (Art. 64) lugar para consideraciones de “sujeto
de derechos” interesado en la resolución del conflicto, por ejemplo, dotando de
valor jurídico al “reconocimiento voluntario del hecho” con ánimo de partici-
pación voluntaria en una instancia de encuentro con la víctima para llegar a un
acuerdo de reparación. El reconocimiento voluntario del hecho tiene únicamente
valor de “confesión” para legitimar la pena (Art. 146). La victima solo tiene pre-
vistos derechos que guardan relación con una lógica punitiva para coadyuvar con
la tarea del ministerio público en la recolección de pruebas incriminatorias (Arts.
79-81). La técnica procesal de la instancia de parte para el inicio de la investiga-
ción (Art. 96) no tiene ningún efecto reparador ni reconciliador, siendo apenas
una instancia similar al desistimiento (Art. 92). En la sección IV titulada “De los
modos extraordinarios de culminación del proceso” apenas se menciona el sobre-
56
La prensa habla de una erogación cercana a los 25 millones de dólares para poner el nuevo
sistema en funcionamiento; en Recuperado: Nuevo Código Penal a un paso de ser Ley desde 2017, visitado el
09.02.2015,
http://www.elpais.com.uy/informacion/nuevo-codigo-penal-cerca-aprobacion.html
57
Recuperado: Código del Proceso Penal, 2014,
http://www.parlamento.gub.uy/textosaprobados/AccesoTextoAprobado.asp?Url=/textosaproba-
dos/camara/d20141210-105975-0937.htm
58
Artículo 64- “(Imputado) .-64.1- Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya su
participación en la comisión de un delito o que sea indicada como tal ante las autoridades competentes,
desde cualquier acto inicial de los procedimientos o durante el desarrollo de los mismos, hasta que recaiga
sentencia o resolución que signifique su conclusión.

40
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

seimiento (Arts. 129-133) que no es otra cosa que la clausura del procedimien-
to por ausencia de pruebas incriminatorias. En el Titulo III, capítulo III apenas
se deja abierta la posibilidad de aplicar penas alternativas, que conceptualmente
nada tienen que ver con las formas de resolución del conflicto por tratarse de
formas de cumplimiento de la pena. Por su parte, desde lo normativo, la Policía
se limita a la función de auxiliar del Ministerio Publico en la investigación del
delito (ver principalmente Arts. 49 y 53). No hay norma alguna que habilite la po-
sibilidad de una “derivación” del Ministerio Publico de una investigación para un
procedimiento de mediación ni de instancia similar de encuentro entre el autor y
la victima con miras a una solución de consenso basada en un acuerdo de repara-
ción. La posibilidad de encuentro entre autor y victima tampoco parece plausible
en la sección de la ejecución o cumplimiento de la pena (Arts. 287.293), sea como
una forma alternativa de cumplimiento o de reducción de la pena.
Como se puede apreciar, aunque el nuevo código procesal penal comienza
con una declaración de principio basada en la dignidad humana del autor y la
víctima59 y en la inmediación60 no hay ninguna instancia prevista en el nuevo
sistema que permita avizorar algo cercano al espíritu restaurador de las relaciones
sociales y a la consideración antropológica del bien jurídico y del delito como un
daño social vinculado al ser humano, tal cual como lo entiende la literatura espe-
cializada en JR, sino que el espíritu sigue siendo estatal-paternalista de considerar
los intereses (procesales) de la víctima dentro de lo retributivo-vindicativo y de
considerar el bien jurídico como un interés objetivo-abstracto y la reparación del
daño social como devolución de la confianza en la norma y en el mantenimiento
de su vigencia.

D. A modo de conclusión

a) La Justicia Penal no se puede plantear ni pensar como una dicotomía


entre la prevención general y la prevención especial, como si se tratara de escoger
entre las expectativas de la comunidad o de las necesidades del autor.
b) La reforma del sistema penal uruguayo si bien no admite formas de
JR, al menos permite la participación de la víctima, aunque según una lógica

59
Artículo 3. “(Reconocimiento de la dignidad humana).- Toda persona, cualquiera sea su posición
en el proceso y en particular la víctima de un delito y aquel a quien se le atribuya su comisión, deben ser
tratados con el respeto debido a la dignidad del ser humano”.
60
Artículo 12. “(Otros principios aplicables).- Se aplicarán al proceso penal, en lo pertinente, los
principios de inmediación, concentración, dirección e impulso procesal, igualdad de las partes, probidad y
ordenación del proceso”.

41
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

retributiva. En este contexto poco queda para el encuentro entre el autor y la víc-
tima con el objetivo de un acuerdo que pacifique el conflicto y mucho por hacer.
c) La JR bien puede reunir las expectativas de los involucrados en el con-
flicto y de toda la comunidad sin que unos objetivos absorban a los otros. Nada
obsta a que los mecanismos de JR ingresen al sistema penal cumpliendo funcio-
nes y fines de prevención general y especial.
d) Explicitada someramente la realidad uruguaya en relación a la reso-
lución de los conflictos sociales más graves, cabe la pregunta ¿Hasta dónde un
sistema penal como el uruguayo pensado según una lógica retributiva y casi
exclusivamente en función a la pena de privación de libertad puede admitir
instancias de restauración de las relaciones sociales rotas? Al mismo tiempo, si
consideramos que en el caso uruguayo la posibilidad de aceptar “una nueva mi-
rada” en la reacción al delito viene del poder ejecutivo (Ministerio del Interior)
y encuentra omisos a los otros poderes del estado y a los movimientos sociales
y la mass media, surge el interrogante siguiente: ¿Hasta dónde -por un lado, la
institucionalidad encargada de dictar las normas generales de convivencia y de
la aplicación de las mismas, y por otro lado la sociedad uruguaya- están pre-
paradas para aceptar y adoptar una forma distinta de reacción para el castigo
penal?
e) Las reformas normativas no pueden ser exitosas si no existe previamente
la comprensión ciudadana sobre la necesidad de cambiar un modelo internali-
zado como el único, aunque el mismo fuere notoriamente ineficaz y violatorio
de los derechos humanos. Solo el cambio de mentalidad ciudadano previo, que
comienza con la visibilidad del problema, la educación, la publicidad y la expli-
cación de las desventajas que por igual atañen a todos los ciudadanos (no solo
a los delincuentes), puede conducir a un escenario de éxito para un cambio de
paradigma. La resistencia y el poco interés del legislador y de los aplicadores de
la Justicia Penal en las formas restauradoras solo cederá cuando se demuestre
fehacientemente, por un lado, la ganancia general en el respeto de las garantías
y principios jurídicos que implica el nuevo modelo (aunque tan solo se trate de
una complementación al modelo tradicional de hacer Justicia) y, por otro lado, se
brinde la seguridad parcial de que el nuevo rol o función no implica una pérdida
de poder sino una resignificación del mismo.
f) Los pioneros intentos del Ministerio del Interior sobre los mecanis-
mos de JR tienen que ser considerados por el legislador dentro del procedi-
miento penal para que puedan ser utilizados por los operadores de la admi-
nistración de Justicia al momento de reaccionar a los delitos. Si los mismos no
son considerados con rango de ley como alternativa al procedimiento penal

42
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

formal (desviación) o como una etapa formal del procedimiento, apenas po-
drán ser utilizados a nivel policial sin ninguna incidencia en la resolución de
los delitos. Ni siquiera para la resolución de los delitos de bagatela o de menor
gravedad.

2. ALTERNATIVAS A LOS SISTEMAS DE ENCIERRO EN URUGUAY61

A. El sistema de encierro uruguayo

Mi contribución en esta obra colectiva reproduce mi exposición en el II


Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología, precisamente, en
el panel denominado “Los sistemas de encierro y la penología contemporánea”.
En mi exposición oral pretendí dejar en claro un concepto: el proceso penal y
la ejecución de la pena privativa de libertad en Uruguay violan los Derechos
Humanos. Esta afirmación ha sido avalada por el reconocimiento llevado a
cabo por el gobierno uruguayo en el “acuerdo amistoso” que tuvo lugar ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ComIDH) en el caso Peirano
vs. Uruguay.62 En esa ocasión se reconoció expresa y públicamente que el proce-
so penal uruguayo promulgado durante la dictadura cívico-militar (Decreto-Ley
15.032 de 1980) contraviene a la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH). La violación a los derechos humanos también se constata en los infor-
mes que a partir de 2004 viene realizando el Comité de Derechos Humanos de
la Organización de Naciones Unidas sobre la situación de las cárceles uruguayas
y la tortura;63 y en los informes periódicos de la ComIDH sobre el estado de las
personas privadas de libertad en Uruguay.64 Manfred Novak, ex relator especial
61
Este trabajo ha sido publicado en Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano
de Derecho Penal y Criminologia, Gobierno de la Nacion Argentina, Infojus, 2014, pp. 391-410.
62
Recuperado: ComIDH, Informe No. 86/09 Caso 12.553 Fondo Jorge, José y Dante Peirano Basso vs.
República Oriental del Uruguay, 06.08.2009 DOI: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/Uruguay12553.
sp.htm. En curiosa defensa del Estado uruguayo el comisionado venezolano Freddy Gutiérrez justificó la
duración de la prisión preventiva en el caso concreto y sostuvo que el derecho interno tiene supremacía
frente al derecho internacional de los derechos humanos; F. CASTEX, “El plazo razonable de la duración de la
prisión preventiva desde la óptica de la CIDH. El caso Peirano”, en Pastor, Daniel (Dir), El sistema penal en las
sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los derechos humanos, Ad-hoc, Buenos
Aires, 2009.
63
Recuperado: Ludwig Boltzmann Institute, Atlas of Torture, Monitoreo y prevención de la tortura a
nivel mundial – Construyendo sobre el trabajo del Relator Especial de la ONU sobre la Tortura, 2012, DOI: http://
www.univie.ac.at/bimtor/dateien/AoT_Assessment_Report_Uruguay_es.pdf
64
Recuperado: Organization of American States, Press Release, 25.07.2011,
DOI: http://www.oas.org/en/iachr/media_center/PReleases/2011/076A.asp

43
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

sobre torturas de Naciones Unidas, en su análisis de la situación de las prisiones


en Uruguay a partir de 2009 llega a la conclusión que las cárceles uruguayas violan
los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales suscritos por el
país. El relator de Naciones Unidas denuncia aspectos tan básicos como separar
a los procesados de los condenados en las prisiones y limitar el plazo máximo
de privación de libertad para los detenidos procesados, crear establecimientos
adecuados para las reclusas que viven con sus hijos en las cárceles, reducir el
hacinamiento, investigar las denuncias de torturas y malos tratos, proveer a los
reclusos las necesidades básicas, tales como agua y comida suficiente, tratamien-
to médico, más oportunidades laborales, educación y recreación o establecer un
Ministerio de Justicia, que sea responsable del sistema penitenciario y englobado
dentro de una reforma del sistema penal judicial y de una política penitenciaria
integral, porque en Uruguay la administración de Justicia se encuentra repar-
tida entre el Ministerio de Educación y Cultura, la Suprema Corte de Justicia y
para la ejecución de la pena, las Comisarias o Jefaturas de Policía de los distin-
tos departamentos en los que se divide el país, en un sistema que rinde diario
homenaje a lo que Ulrich Beck denomina “irresponsabilidad organizada” en las
“sociedades del riesgo” de los países industrializados. La irresponsabilidad orga-
nizada a la uruguaya tiene que ver con un sistema burocrático complejo cons-
truido para que nadie asuma responsabilidad por los daños que provoca, sistema
por el que Uruguay fue recientemente condenado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) en el caso Barbani y otros vs. Uruguay65. Similares
denuncias a las de Novack ya las había realizado a nivel nacional el Comisionado
Parlamentario para el Sistema Penitenciario, Álvaro Garcé y habían sido recono-
cidas por el Gobierno uruguayo en 2005, cuando declaró un estado de emergen-
cia humanitaria en las cárceles mediante la ley de “humanización”. El panorama
en Uruguay, como se puede ver, es desolador.
En cuanto a la praxis penal las estadísticas muestran que los tribunales pe-
nales de todo el país reciben aproximadamente ocho mil casos que culminan con
sentencia definitiva por año. De esos casos tan solo tres mil quinientos no conlle-
van alguna forma de privación de libertad. La CIDH en su informe sobre el “Uso
de la prisión preventiva en las Américas”66 constató que al 31 de julio de 2013 de
9.330 personas privadas de libertad, 6.065 permanecían sin condena y unas 1.120
habían cumplido o superado los dos años de prisión preventiva. Como se ve el

65
Recuperado: E. Salmón /C. Blanco, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Univ. Católica del Perú/GIZ, 2012, http://repositoriocdpd.net:8080/
bitstream/handle/123456789/620/L_SalomonE_DerechoDebidoProceso_2012.pdf?sequence=1
66
Recuperado: OEA/Ser.L/V/II.Doc.46/13 de 30.12.2013, http://www.cidh.org.

44
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

65% de las personas privadas de libertad no tienen condena. A nivel mundial,


Uruguay ocupa la quinceava posición en lo que respecta a la tasa de detenidos en
prisión preventiva.67 Al 31.03.2009, el número de presos llegaba a 8,238 (King´s
College, 2009). Las estadísticas del Ministerio del Interior del 31.01.2010 mues-
tran que el número aumentó hasta los 8,749. Por su parte, si se considera que
existen 6.164 plazas disponibles la ocupación penitenciaria alcanzaba en 2009
el 133.6% y en 2010 llegó al 150%. Según algunas estadísticas Uruguay tiene el
segundo índice de ocupación más alto en América Latina y la tendencia continua
en aumento. Esta situación de superpoblación carcelaria se debe principalmente
a tres factores: el abuso en la utilización de la prisión preventiva, la falta de al-
ternativas a la pena de privación de libertad y una política criminal basada en el
“just desert”. A ello hay que sumar la poca incidencia que tiene la doctrina penal
uruguaya y la ausencia de estudios criminológicos independientes.
Los legisladores y los jueces uruguayos entienden la prisión preventiva
como un instituto de derecho material (un adelanto de pena que acompaña el
inicio del procedimiento que pasa a ser descontado en la sentencia de condena) y,
con ello, desconocen el derecho a la presunción de inocencia y la excepcionalidad
de la detención preventiva, así como los principios de necesidad, proporcionali-
dad y de duración de la medida cautelar durante un plazo razonable. El panorama
no mejora en cuanto a la ejecución de la pena ya que el sistema penal uruguayo
viola los tres principios identificados para regir la privación de la libertad de los
ciudadanos: el principio del trato humano, el principio de posición de garante del
Estado y el principio de la compatibilidad entre el respeto de los derechos funda-
mentales de las personas privadas de libertad y el cumplimiento de los fines de
la seguridad ciudadana. Como se puede ver desde el punto de vista de la política
criminal la situación es grave porque el sistema procesal penal uruguayo se basa
casi exclusivamente en la pena de privación de libertad y en la prisión preventiva
obligatoria para todas las personas que se ven sometidas por segunda vez a un
proceso penal.68 Es tan grave la situación en Uruguay que cuando el legislador
67
Recuperado: International Centre for Prison Studies (ICPS), http://www.prisonstudies.org/info/
worldbrief/wpb_stats.php?area=all&category=wb_pretrial
68
El Artículo 71 CPP invierte la regla procesal en cuanto dice: “(Procesamiento sin prisión).- No se
dispondrá la prisión preventiva ni se mantendrá el arresto del inculpado cuando se tratare: A) De faltas. B)
De delitos sancionados con penas de suspensión o multa. C) De delitos culposos, cuando fuere presum-
ible que no habrá de recaer en definitiva pena de penitenciaría”. A este aspecto hay que agregar que el
sistema procesal penal uruguayo es la rara avis del continente, en cuanto continua aferrado a un sistema
inquisitivo, escrito y lento en el que el mismo juez que investiga y procesa es el juez que dicta la sentencia
de la condena. Además, es la policía dependiente del Ministerio del Interior la “dueña” de la investigación
en sus primeras etapas, a tal punto, que el juez solo toma conocimiento de lo que la policía le comunique.
Es decir, las irregularidades al “fair trial” nacen ya desde las primeras indagaciones policiales y continúan

45
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

quiso acabar con la barbarie y el anacronismo del sistema confundió el instituto


procesal prisión preventiva con el instituto material pena y promulgó la ley 17.726
de alternativas a la prisión preventiva compuesta por penas sustitutivas a la pri-
sión como el trabajo en beneficio de la comunidad o por equivalentes funcionales
a la pena como la reparación del daño,69 como si estas figuras fueran una opción
válida para un instituto procesal cautelar que solo tiene sentido y legitimidad en
cuanto existan los motivos procesales que exijan mantener al procesado privado
de la libertad hasta la sentencia de condena. La confusión en Uruguay es tan
grande que el legislador propone esta ley de alternativas a la prisión preventiva
desconociendo que la única alternativa a la prisión preventiva es la libertad. Por
su parte, los jueces penales que poco interés tienen en enmendar este error apli-
can aquella medida cautelar según la cantidad de pena prevista para el delito que
se investiga, de modo que la utilización de la prisión preventiva y su duración
dependen del monto de la pena previsto en el tipo penal aparentemente realizado
por el presunto autor del supuesto delito que se investiga. Los fiscales no repre-
sentan una mejor opción, pues solicitan generalmente los procesamientos con
prisión preventiva basados en normas de neto corte fascista como el Art. 3 Ley
15.859 de 1987 que permiten aplicar la medida cautelar cuando el hecho a juicio
del magistrado hubiera causado “alarma pública”. Cabe decir que esta norma pro-
viene de la democracia y es muy utilizada por la Administración de Justicia del
Uruguay, vulnerando sistemáticamente el Art. 27 de la Constitución.70 De esta
forma en el sistema penal uruguayo la prisión preventiva se relaciona con la po-
sibilidad de excarcelar tasada por el legislador de forma general y objetiva y se
abusa de ella en base al mero juicio de los magistrados, con independencia de
las causales procesales que taxativamente admiten y permiten un proceso con el
indagado privado de libertad. Hasta este punto de oscurantismo llega el sistema
penal uruguayo que no sujeta la prisión preventiva a razones de cautela procesal,
que viola el principio de inocencia porque la aplica como adelanto de pena y

con la figura de un único juez inquisidor. Al momento de la ejecución de la pena, nuevamente la policía
del Ministerio del Interior asume toda la responsabilidad junto al instituto nacional de rehabilitación, tam-
bién dependiente del Poder Ejecutivo. En este sistema no existe ninguna autoridad encargada de ofrecer
garantías a los privados de libertad, con la excepción del “Comisionado Parlamentario para las Cárceles”, es
decir, un funcionario dependiente del Poder Legislativo.
69
P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como tercera vía punitiva?” DARDO PREZA, El
Proceso Penal Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005.
70
Artículo 27: “En cualquier estado de una causa criminal de que no haya de resultar pena de
penitenciaría, los Jueces podrán poner al acusado en libertad, dando fianza según la ley”. Cabe decir, que
este articulo también limita la prisión preventiva, violando normas internacionales suscritas por Uruguay,
pero en el ámbito político y social en un país acostumbrado a las consultas populares, jamás se ha plant-
eado su modificación.

46
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

persigue fines penales materiales en lugar de procesales. Como se ve el Uruguay


ha agravado el dilema que aquejaba a Francesco Carnelutti en relación al siste-
ma procesal penal que “castiga” para luego averiguar si “podría haber castigado”,
pues utiliza a la prisión preventiva como regla y no como excepción. En 2005 la
Ley 17.897 conocida como “Ley de Humanización del Sistema Penitenciario” fue
muy criticada por crear instrumentos que facilitaban el acceso a la libertad de
los que estaban privados de ella y el Ministro del Interior (José Díaz) que impul-
só el cambio sufrió consecuencias políticas y un ataque severo de los medios de
comunicación. El gobierno, por su parte, perdió 10 puntos de apoyo en un mes
(Equipos Mori, 2013). Esta ley ofreció una serie de medidas orientadas a mejorar
las condiciones de la reclusión y nuevas instituciones que permitieran cambiar
el sentido de la política criminal en materia del castigo. La ley de oficio previó
un régimen excepcional de libertades anticipadas y provisionales aplicables por
única vez para quienes no hubieran cometido delitos graves (homicidios, lesiones
gravísimas, rapiña agravada, copamiento, extorsión, corrupción, proxenetismo,
tráfico de estupefacientes, delitos económicos) y que hubieran cumplido un tiem-
po mínimo de prisión preventiva o de pena. Los liberados que no cumplieran
con las medidas impuestas perderían el beneficio y tendrían que volver a prisión.
El índice de reincidencia de estos liberados fue del 18% cuando la tasa media de
reincidencia en Uruguay es de 60%.71 La ley otorgó la posibilidad de prisión do-
miciliaria para personas con enfermedades graves, mujeres en el último trimestre
de embarazo y primero de lactancia y para mayores de 70 años (salvo quienes
hubieran cometido delitos de homicidio, violación o lesa humanidad). La ley dis-
puso que el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena impuesta deter-
mina la libertad anticipada, salvo resolución fundada de la Suprema Corte de
Justicia (SCJ) por motivos de no resocialización del delincuente. Esa misma ley
mandató a una comisión para reformar el sistema procesal penal, reconociendo
que el problema del hacinamiento carcelario y la larga duración de las detencio-
nes provisorias son consecuencia directa del sistema procesal penal. El proyecto
de reforma hace tiempo duerme en Parlamento, que no lo ha considerado como
prioridad. Como se puede ver, en Uruguay, la reforma del proceso penal de la
dictadura tampoco forma parte de la agenda de los gobiernos de izquierda, aun
cuando como sucede con el actual gobierno de José Mujica, ellos cuentan con ma-
yoría parlamentaria. La inercia se potencia con el espíritu conservador, estatista
y paternalista del uruguayo, sumado a los graves problemas educativos a nivel

71
B. SCAPUSIO, “El sistema penal uruguayo y su repercusión carcelaria: la necesidad de su refor-
ma”, Raúl Ronzoni (Comp.), Reforma al sistema penal y carcelario en Uruguay, Montevideo, 2008.

47
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

primario, secundario y terciario que han socavado a aquel “Uruguay ilustrado” y


fomentan apenas la apariencia de un “Uruguay igualitario” (en las carencias) que
se afilia a una política criminal basada en la primitiva idea de que “quien las hace,
las paga con cárcel” y de total desamparo a las victimas (y testigos) expuestas per-
manentemente a la “doble victimización” del sistema.
El ciudadano que ingrese a un establecimiento carcelario uruguayo queda
absolutamente desprotegido en cuanto a varios derechos fundamentales, entre
ellos el derecho a la vida y a la integridad física, de las cuales según la SCJ el
Estado no es garante. Además, las víctimas encuentran muchas dificultades en el
sistema judicial para obtener un resarcimiento civil por los daños derivados de
los delitos o por la culpa o dolo de funcionarios públicos. Una sentencia reciente
de la SCJ sostuvo que el Estado no debe responder civilmente por la muerte de un
recluso que en un centro de máxima de seguridad fue ubicado en la misma celda
que otros peligrosos delincuentes (todos procesados por delitos de homicidios)
que se rehusaban a convivir con quien había violado y asesinado a una menor de
edad.72 Los homicidas habían advertido a la guardia carcelaria que “no se hacían
responsables de lo que pudiera pasar” si finalmente la víctima era ubicada en esa
celda. Las autoridades carcelarias eran conscientes de la enemistad entre estos
reclusos, pero no obstante tomaron la decisión de ubicarlos en la misma celda.
La víctima fue torturada y descuartizada. Según la SCJ la decisión de los res-
ponsables de la cárcel no fue la causa directa del daño,73 no hubo posibilidad de
prever el resultado, ni hubo violación del deber de garante.74 El voto discorde del
Ministro de la SCJ Ricardo Pérez Manrique mantiene vivas las esperanzas en tan-

72
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013, “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006.
73
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013. “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006: Dice la sentencia: “En consecuencia, no surge de
la causa prueba fehaciente que permita tener por acreditado que la acción criminal hubiera sido alertada
a las autoridades carcelarias, de modo que estas hubieran tenido que adoptar medidas a fin de precaver
el insuceso”. Este párrafo viene a continuación del testimonio del “carcelero” que declara: “Ese día de los
hechos de autos, cuando entré los vi tomando mate (…)” (fs. 742 vto.). Y finalmente expresa: “en la semana
que volvió Domínguez del Maciel, yo no escuché que el “Sapo” dijera que le iba a hacer algo a Domínguez,
estaban Domínguez, el “Sapo” y el “Cosita” en la misma celda (…)” (fs. 743 vto.). Y en este sentido se coincide
con lo expresado por el Tribunal de Apelaciones cuando sostiene que: “en el caso, el hecho de los terceros,
victimarios, no era previsible, de manera que el servicio de seguridad hubiera podido tomar medidas para
impedir el infortunado desenlace de la muerte del otro compañero de celda” (fs. 854 vto.)”.
74
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013, “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006: “Los hechos probados conducen a entender
que no hubo violación del deber de vigilancia y cuidado que tiene a su cargo el Estado respecto de las per-
sonas privadas de libertad por orden de la autoridad competente, no existiendo razón alguna que hiciera
presumir una conducta homicida de parte de De León o García a tal punto que no hubo premeditación
sino una decisión súbita que se llevó a cabo primero por García y después por De León”.

48
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

to es el único que vincula correctamente los deberes de garantía del Estado para
las personas privadas de libertad75 según exigen los tratados internacionales fir-
mados por Uruguay, en particular, la CADH, con independencia a la previsión de
un resultado en el caso concreto.76 Como se puede ver, para complicar aún más la
situación del sistema penal uruguayo en relación a los derechos humanos y para
hacer honor a la “irresponsabilidad organizada” mencionada, la máxima autori-
dad judicial confirma que el Ministerio del Interior no es garante de los derechos
básicos de las personas privadas de libertad, pues no responde por los daños que
puedan sufrir los reclusos consecuencia directa de las condiciones de reclusión.
Como único aspecto positivo se puede mencionar que el Decreto 225 de
2006 creó un régimen de redención de pena por estudio o trabajo del recluso. El
trabajo o estudio del recluso permite la redención de la pena a razón de un día de
condena por cada dos jornadas de seis horas de estudio o cada dos jornadas de
trabajo de ocho horas.
En Uruguay, por un lado, el sistema penal persigue los fines punitivos por
medio de la prisión preventiva; y por otro lado, cuando ya existe condena vio-
la la CADH porque lesiona los derechos humanos de los condenados y el Art.
26 de la Constitución que prohíbe a las penas un fin ajeno a la rehabilitación o
“profilaxis del delito”.77 Por este motivo deviene urgente analizar un cambio de
paradigma para no continuar en infracción en relación al sistema interamericano
de protección de los derechos humanos. Si se tiene en cuenta que los índices de
reincidencia son del 60%, no hace falta ahondar más en el fracaso del sistema
penal uruguayo; un sistema que se pretende mejorar mediante la construcción
de cárceles privadas según un régimen de coparticipación entre el Estado y em-
presas privadas. Así las cosas, el Uruguay parece contar con el mejor ejemplo de
un sistema violador de los derechos de todos los justiciables y, en particular, de
aquellos sometidos a un proceso penal. Como se puede ver, ante un sistema como
75
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013, “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006. “En autos se encuentra probada la omisión de
la demandada del ejercicio de las funciones de custodia y protección de la integridad física de la víctima
que se encontraba recluida en el establecimiento carcelario, presupuesto necesario para el nacimiento de
la obligación de reparar”.
76
SCJ, Sentencia 505 de 30.10.2013, “Da Luz, Blanca Iris y otros c/ Ministerio del Interior.
Responsabilidad del Estado. Casación”, I.U.E. 2-17767/2006: “…la víctima ya había sufrido un ataque ante-
rior cometido por otros reclusos que determinó su internación hasta el 13/12/2005, fecha en la que se lo
cambió de celda, y como lo puso de manifiesto la “a quo” , al no estar el fallecido procesado por la supuesta
comisión de un delito denigrante, el custodio de su seguridad debió extremar los cuidados a su alcance
para preservar su integridad física y evitar nuevos ataques”.
77
Artículo 27: “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para
asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis
del delito”.

49
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

este todo está por hacerse y cualquier reforma será parcial e insuficiente en tanto
no se ponga el punto de atención en la resocialización y el respeto de los dere-
chos humanos más básicos. Seria “hilar muy fino” exigir para el Uruguay que las
alternativas a lo penal se basaran en la recomposición de las relaciones sociales y
en la reparación del daño a la víctima del delito. Sin embargo, todo esto debe ser
reclamado y exigido a un legislador naturalmente omiso en cuestiones atinentes
a lo penal y frente a un Poder Judicial apegado a un positivismo jurídico radical
que le impide la innovación en materia de interpretación y aplicación de la ley. Al
parecer en este Uruguay violador de los derechos humanos de los justiciables la
única luz al final del túnel podría venir de “hechos excepcionales”, como el actual
proyecto del Ministerio del Interior abocado al estudio de métodos de JR con el
apoyo financiero del Banco Interamericano de Desarrollo y académicamente por
Universidades del Reino Unido y por el área criminológica de un instituto alemán
de derecho comparado. Permítaseme entonces, por el hecho de provenir de un
sistema punitivo tan penoso como el uruguayo, expresar algunas ideas en relación
a las alternativas a la pena, es decir, evíteseme la vergüenza de exponer con más
detalles sobre aquel sistema de ingrata lege lata para poder imaginar un mundo
mejor de lege ferenda.

B. La industria del miedo como justificación del encierro

Los sistemas de encierro y la penología contemporánea han sido considera-


dos históricamente como las consecuencias naturales a la comisión de un delito.
En mi opinión, hay que partir de un concepto más amplio de sanción entendida
como una reacción al delito que pueda resolver el conflicto jurídica y socialmen-
te, de modo que el camino de la penología no pasa por el encierro como regla
general sino por mecanismos que tiendan a la recomposición de las relaciones so-
ciales lesionadas por el delito. Por ello, el interés de nuestro legislador y de la aca-
demia debería concentrarse en las alternativas a la pena clásica de privación de
libertad en el sentido de la JR o de un sistema de Justicia (retributivo) que admita
los encuentros y desviaciones del procedimiento tradicional. El encierro debe de
ser la última ratio y solo para aquellos casos que así lo requieran por motivos de
prevención con el límite de la proporcionalidad. Ahora bien, para que el siste-
ma penal represivo, por ejemplo en Uruguay, admita esta posibilidad tendría que
acontecer una revolución cultural y un cambio en la forma de entender la relación
entre un estado tutelar y paternalista con unos ciudadanos que todo lo esperan
de aquel. Los uruguayos se acostumbraron históricamente a depender del Estado
de bienestar desarrollado a principios del siglo XX, a quien todo se le exige pero

50
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

todo se le tolera, como si el Estado fuera una entelequia positiva preocupada por
el bien común.78 Y en ese error permanecen un siglo después, de modo que una
reforma penal exitosa primero requiere de una reforma social en el modo de ver
el mundo. En Uruguay tendría que acontecer un cambio cultural para que los in-
dividuos comprendan el valor que tiene asumir la responsabilidad por sus errores
de forma voluntaria y a pensar que una conducta delictiva no lesiona únicamente
una norma penal sino que en primer lugar provoca un daño a otra persona. Esta
es la forma básica de pensamiento para asumir una orientación del sistema penal
que considere a los individuos como actores sociales cuya relación se rompe o
resquebraja a causa del delito. Formas restaurativas como la reparación, la media-
ción o la conciliación solo son posibles si se asume un punto de partida basado
en la asunción voluntaria de responsabilidad y en la predisposición a reparar el
daño causado ya sea material o simbólicamente. De este modo, la aceptación vo-
luntaria de la responsabilidad ocupa un lugar de mucha mayor importancia hasta
dejar paso a las formas de encuentro entre autor y victima con el objetivo de llegar
a acuerdos de reparación que traigan no solo la paz jurídica sino también la paz
social. Si este punto de partida no es asumido, el sistema penal seguirá existiendo
sobre la base de la pena de cárcel o, en algunos casos, de multa pecuniaria que en
caso de no ser satisfecha se transformará también en cárcel.
El gran problema de la sociedad uruguaya actualmente es la erosión de las
normas básicas de convivencia, aquellas que admitían tener un mínimo de expec-
tativas cognitivas en la conducta del otro y que permitían la vida en común basa-
da en la confianza. La confianza básica se cimentaba en la ausencia de temor a ser
víctima de un delito (violento). Hoy en día gran parte de los conflictos sociales se
resuelven mediante el uso de la violencia y ese acostumbramiento a la violencia
conduce a una tácita aceptación de la violencia estatal mediante la cárcel, como si
ella fuera la consecuencia punitiva natural a la comisión de un delito. La opinión
pública refuerza esta idea, nada dice sobre la omisión legislativa en materia de
garantías penales, exige mayores potestades de represión a la policía y reclama
firmeza a los operadores de la Justicia que no es otra cosa que la exigencia de con-
denar según los máximos punitivos contenidos en el Código Penal para cada de-
lito. Según los medios de prensa, que se refieren a Montevideo como si fuera una
de las ciudades más violentas de América Latina, en lugar de erosión debemos
hablar de ruptura de las normas de convivencia, motivo por el cual la privación
de la libertad es el antídoto al miedo y a la inseguridad. Determinados miembros
de la sociedad, especialmente cuando son menores de edad y pertenecen a la

78
J. C. DOYENART, Como el Uruguay no había, Fin de Siglo, Montevideo, 2013.

51
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

periferia, son un potencial enemigo, una amenaza porque se los presenta como
una “fuente de peligro”. Y no me estoy refiriendo en particular a la concepción
criminológica del otro como “peligroso” que legitima su control en el marco de
la teoría del “derecho penal para enemigos” del Profesor Jakobs (pensada para
los temores europeos ante los terroristas y delincuentes sexuales) ni a la polí-
tica étnica de “tolerancia cero” del ex alcalde de Nueva York Giuliani (pensada
para “limpiar las calles” de revoltosos, especialmente de una minoría racial), sino
a la mera e intuitiva “sensación térmica” de miedo al prójimo que existe en el
ciudadano común de la apacible ciudad de Montevideo. Según una encuesta de
Barómetro Iberoamericano el 60% de los 400 uruguayos encuestados consideró
que la “falta de seguridad” es el principal problema, contra el 54% de los vene-
zolanos y el 44% de argentinos, ubicando al Uruguay como el país con mayor
proporción de personas que consideran que la inseguridad es el tema más neu-
rálgico. Para los encuestados el principal problema de seguridad son los robos o
asaltos en las calles (rapiñas) con un 65%, la venta de drogas (17%), las rapiñas
y copamientos en casas o apartamentos (10%) y la violencia contra las personas
(5%). Estas personas solicitaron mayores poderes para la Policía e incluso, la asis-
tencia de las Fuerzas Armadas en la “lucha contra el delito”. En una encuesta de
Equipos Mori se consultó a los uruguayos sobre la actuación de la policía frente a
los delincuentes. Menos de la tercera parte (29%) considera que la actuación de la
policía “es adecuada”, mientras que la mayoría (65%) opina que “debería ser más
dura” y una minoría de tan solo un 1% cree que “es demasiado dura”. Con claridad
entonces los uruguayos reclaman a la policía mayor dureza con la delincuencia.
Ante la pregunta: “¿Debería haber leyes que impongan penas más severas a los
delincuentes? Nuevamente una mayoría fuerte (78%) está de acuerdo en que la
legislación debería ser más dura, y apenas uno de cada siete (16%) que es ade-
cuada. Por último, se interrogó respecto a la actuación judicial. ¿La Justicia actúa
adecuadamente, debería ser más estricta o debería ser menos estricta? La enorme
mayoría (en este caso alcanzando cifras cercanas al 90%) manifiesta que los jue-
ces “deberían ser más estrictos” en la aplicación de la Ley” (Equipos Mori, 2013).
Es interesante ver como el miedo subjetivo79 legitima mayores poderes para los
operadores de un sistema que viola los derechos humanos, pero que se presenta
públicamente como la única opción en un momento de “guerra” contra el crimen.
Esta sensación de inseguridad no ha disminuido con las masivas condenas de
prisión ni con las promesas de construcción de más cárceles públicas y, además,
79
R. HAVERKAMP: “Gefühlte Sicherheiten und Sicherheitsgefährdungen – Barometer Sicherheit
in Deutschland (BaSiD)”, Marks, Erich/Steffen, Wiebke (eds), Sicher leben in Stadt und Land, Ausgewählte
Beiträge des 17, Deutschen Präventionstages 2012, Mönchengladbach, Forum Verlag Godesberg, 2013.

52
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

de cárceles privadas, sino que se mantiene un irracional sentimiento de insegu-


ridad y mayores reclamos de mano dura. A tal punto ha llegado la “industria del
miedo” fomentada por la opinión pública y los políticos de la oposición, pero
también por las políticas criminales aplicadas por el Ministerio del Interior de
“mano dura”, que una de las proclamas políticas más importantes tiene que ver
con un plebiscito que tendrá lugar en las próximas elecciones nacionales para
decidir sobre la posible baja de la edad de la imputabilidad a los 16 años. Dicha
rebaja cuenta con un apoyo de 64% de la población (Equipos Mori, 2014). Como
se puede ver, en Uruguay la cárcel se ve como la “cura de todos los males” y allí se
refleja la descripción de Wacquant en relación a “la expansión y glorificación de
la policía, las cortes, y la penitenciaría” como respuesta no a una difusa inseguri-
dad social que no se condice con los delitos y tendencias criminales. En Uruguay
la inseguridad no solo se asocia con la “criminalización de la pobreza”,80 porque
el sistema uruguayo castiga con pena de cárcel también a los poderosos. La única
diferencia entre pobres y ricos viene dada por las mejores o peores condiciones
locativas del establecimiento carcelario en el que unos y otros son recluidos.
Hasta el momento, la política criminal no ha considerado la posibilidad de
analizar seriamente alternativas al castigo penal que además de inocuizar y hacer
sufrir, pongan el punto de mira en la recomposición de la convivencia humana.
Hasta que el legislador no entienda que la prevención parte de la recomposición
del tejido social y de las relaciones humanas de convivencia, no habrá alternativa
posible al encierro, la vigilancia permanente y la perdida de la libertad de todos
los ciudadanos. La opinión publica luego se encargara de enviar un mensaje de
seguridad mientras dure el tiempo de encierro o vigilancia de los sujetos peligro-
sos. Como se ve, no hay solución posible ni alternativa a la pena de privación de
libertad en el corto plazo. En Uruguay nadie ha contestado a la simple pregunta:
¿Qué hacer después del cumplimiento efectivo de la pena?
Para complicar aún más la situación en Uruguay, yendo a lo fáctico, duran-
te el mes de octubre de 2013 la guardia carcelaria reprimió un motín con balas
de plomo en lugar de utilizar balas de goma, causando dos muertes y decenas de
heridos de gravedad entre los reclusos que protestaban por las condiciones de
reclusión. Según el Comisionado Carcelario de la época (Álvaro Garcé) se trató
de “ejecuciones extrajudiciales”, hecho que incluso nos obligaría a plantearnos el

80
L. WACQUANT, Punishing the poor: The neoliberal government of social insecurity, Durham, NC
and London, UK: Duke University Press, 2009; y L. WACQUANT, “Crafting the neoliberal state: Workfare, prison-
fare and social insecurity”, Sociological Forum, 25(2), 2010.

53
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

tema de la represión de la “protesta social”,81 las “muertes en manifestaciones” o,


incluso, de las “ejecuciones sumarias” en Uruguay, pero no quisiera ir tan lejos
en esta oportunidad. Lo cierto es que, desde un punto de vista normativo, en
Uruguay la policía y los jueces tienen mucho margen de decisión y arbitrio y para
el ciudadano común el mero hecho de estar sometido a un proceso penal trae
como consecuencia generalmente la prisión preventiva prácticamente hasta el
cumplimiento íntegro de la pena prevista en la figura penal, lo que según denun-
cia el sistema interamericano, tal como se aplica en Uruguay trae como conse-
cuencia la suspensión de la condición de ciudadano a un punto tal de lesionar los
derechos humanos de esas personas. El mensaje público es que estamos en riesgo
y nos tenemos que proteger de todo y de todos y con ese panorama el encierro de
los sujetos peligrosos parece ser el bálsamo de la inseguridad constante y único
método de prevención y punición posible.

C. Alternativas al sistema penal uruguayo

Una vez dicho esto, y denunciado el sistema penal y penitenciario de


Uruguay por contravenir los derechos humanos, permítaseme entonces prescin-
dir de ahondar en el sistema político criminal uruguayo. En su lugar me gustaría
especular sobre el tema de las alternativas posibles a un sistema construido so-
bre las bases del encierro y la violación sistemática y contínua de los derechos
de quienes están sometidos a un proceso penal y de los discursos legitimadores
basados en la protección del riesgo y el miedo. Véase que el miedo difícilmente
pueda ser el vaso comunicante de las relaciones sociales basadas en la solidaridad
y la convivencia pacífica, por eso, se requiere de un cambio de paradigma que
permita volver a confiar en el otro y pensar que cada uno es capaz de asumir
responsabilidad y reparar el daño causado. La pregunta es: ¿Cómo podemos en-
tonces desde nuestra área de conocimiento construir en nuestras sociedades un
sistema penal racional y realista que admita una orientación hacia la recomposi-
ción de las relaciones sociales? Téngase en cuenta, que aunque parte de la doctri-
na solo legitime y exija una función preventiva al derecho penal, este no puede ser
concebido en su esencia y fundamento como un medio de prevención ilimitado
del delito sino como un medio de reacción al delito limitado por la ley cuyo para-
digma es la Constitución.82 El objetivo del Derecho penal no es la evitación de las

81
G. ROJAS PAEZ, “Whose Nature? Whose Rights? Criminalization of Social Protest in a Globalizing
World”, Oñati Socio-Legal Series, v. 4, n. 1, 2014.
82
P. GALAIN PALERMO, “La reparación del daño en un sistema penal funcional a las necesidades
de la política criminal”, Montserrat Hoyos (Ed), Garantías y Derechos de las Victimas especialmente vulnerables

54
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

lesiones (o de la puesta en peligro) de los bienes jurídicos que protege por medio
de la anticipación de sus mecanismos y órganos de contralor, sino que solo puede
servir de instrumento (jurídico) para el mantenimiento de un sistema de normas
básicas y elementales que permita el libre desarrollo individual y que, en última
instancia, posibilite la vida en sociedad sancionando a quien hace un mal uso
de su libertad, en el sentido de una actuación contraria a los bienes protegidos
cuando dicho autor era capaz de un uso de su libertad diferente. El funcionalismo
racional o moderado exige al Derecho penal determinadas funciones que pasan
por la protección de bienes jurídicos, la motivación de conductas por medio de
la norma, la prevención general y especial por medio de la pena, sin poner el
acento exclusivamente en la reafirmación de la norma como pauta de conducta.
Hoy en día la discusión se nutre de principios político criminales y abarca no
sólo la exigencia de una reacción penal merecida sino también la necesidad de la
pena, que sugiere que se trata definitivamente de una combinación entre utilidad
y proporcionalidad del castigo. De este modo, se podría decir que desde una po-
sición funcional-político-criminal-racional, la discusión sobre el merecimiento
y la necesidad de la pena incluye el ámbito de protección, es decir, todo aquello
que el derecho penal protege y, al mismo tiempo, los medios procesales de que
dispone para imponer sanciones y los medios administrativos para su ejecución.
En lo que respecta al ámbito latinoamericano, en particular considerando el caso
de Argentina aunque también vale para otros países del continente, Zaffaroni
sugiere atenerse a las teorías realistas, de modo que la decisión sobre la imposi-
ción de la pena (su naturaleza, intensidad, etc.) no solo debería tener en cuenta
el injusto penal y los aspectos personales del autor (merecimiento y necesidad
de pena) desde un punto de vista ideal o normativo, sino que tendría que com-
binar la lesión del ámbito protegido penalmente (bien jurídico, lesión del deber,
etc.) con cuestiones propias de la realidad social, relativas a la administración
de Justicia (relacionadas, por ejemplo, con su capacidad de investigación y de
ejecución de las penas) y a la realidad social propiamente dicha.83 La prevención
general basada en criterios de política criminal realista debería considerar los
aspectos relativos a la ejecución de las penas, así como las desigualdades sociales
que imperan en nuestros países y no sólo legitimarse en la necesidad de reafir-
mación de la normativa penal al momento de la determinación de la pena, sino

en el marco jurídico de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.


83
R. ZAFFARONI, “La ciencia penal alemana y las exigencias político-criminales de América Latina”,
Albrecht/Sieber/Simon/Schwarz (eds), Criminalidad, evolución del Derecho penal y crítica al Derecho penal en
la actualidad, Die Gegenwart der Kriminalität, der Strafrechtsentwicklung und Strafrechtskritik, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2009.

55
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

considerar principalmente la reafirmación de la normativa constitucional. El fin


de la pena tampoco puede prescindir de las necesidades de las víctimas y los dere-
chos de los autores en la resolución de su conflicto, y es allí, siguiendo esta lógica,
por donde pueden hacen su ingreso las alternativas o los equivalentes funcionales
a la pena.84 Pero esto no significa el ingreso a un campo de resolución horizontal
de los conflictos sociales relacionados con el derecho penal. A nivel teórico, en la
mediación o conciliación entre autor y víctima generalmente hay una actuación
(previa y posterior) de control y homologación por parte del juez, como sucede
en Alemania85 o del fiscal, como sucede en Portugal.86 Por otra parte, si se con-
sidera el modelo alemán de suspensión condicional del proceso a cambio de la
reparación 87 aquí la víctima ni siquiera participa de un acuerdo entre el fiscal y el
abogado defensor, a diferencia del modelo portugués en el que puede participar
la víctima.88 Esto indica que, aun en el grupo de alternativas a la pena que siguen
la lógica de la negociación, el Estado no cede ni delega funciones sino que con-
tinúa con la concentración del poder y que sigue ejerciendo las sanciones en un
contexto de resolución vertical.
Si entendemos a la pena como un instituto de reacción que pretende una
finalidad de prevención por medio de la represión, la alternativa a la pena tiene
que ofrecer una solución del conflicto tanto para lo fáctico como para lo norma-
tivo, de modo que además de resolver el conflicto entre las partes involucradas
tiene que ser útil como pauta general para la orientación de conductas en el futu-
ro. Para tener éxito desde un punto de vista político criminal las alternativas a la
pena tienen que cumplir con la función y con los fines de la pena, como si fueran
equivalentes funcionales. Por ejemplo, si pensamos en la mediación como una
alternativa a la pena, para que dicha sanción alternativa pueda cumplir con la
finalidad preventiva del derecho penal, ella tiene que ser funcional a los intereses
de quien ejerce la sanción, en este caso, de los actores directamente involucrados
en el conflicto (autor y víctima) pero, además, tiene que ser funcional a los in-
tereses generales de todos los miembros de la sociedad y no solo a los intereses

84
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito.
85
H. JUNG, “Mediation: Paradigmawechsel in der Konfliktregelung?”, Schwind/Kube/Kühne (Hrsg),
Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag am 14. November 1998, de Gruyter, Berlin, 1998.
86
A. LAMAS LEITE, “A Mediação Penal de Adultos. Um Novo Paradigma de Justiça?”, Análise Crítica
da Lei n° 21/2007, de 12 de Junho, Coimbra ed., Coimbra, 2008; P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal como
forma alternativa de resolução de conflitos: a construção de um sistema penal sem juízes”, Da Costa/Aires/
João Antunes (Eds), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge De Figueiredo Dias, Vol. III, 2010a.
87
Código del Procedimiento Penal de Alemania, StPO, 153a.
88
Código del Procedimiento Penal de Portugal, Artículos 281 y ss; CPPP; y P. GALAIN PALERMO,
Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal.

56
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

particulares de los que participan de la mediación. En el caso de la reparación del


daño, como una alternativa a la pena, ella no puede ser considerada como una
cuestión que pertenece a la responsabilidad ex delicto, como si se tratara de una
obligación civil derivada del delito pero totalmente desligada del injusto penal,
sino que ella tiene que ser considerada como una forma de reparar el daño social,
un equivalente funcional de la pena. Claro está que para que la reparación permi-
ta compensar el injusto tiene que haber por lo menos un reconocimiento oficial
de la culpabilidad.89 Por supuesto que no todos los delitos pueden ser reparados
de esta forma; además, las alternativas a la pena deben reunir determinadas ca-
racterísticas, por ejemplo, en el caso de la reparación ella tiene que ser voluntaria,
material o simbólica, acorde a las posibilidades reales del autor, etc. En el caso
concreto (según la gravedad del delito) ellas tienen que cumplir con los fines
y funciones del castigo para poder ocupar el lugar de la pena. Considerando la
finalidad preventiva de la pena la alternativa tiene que ser funcional a la conser-
vación del orden social, y por ello tiene que ser una reacción eficaz para mantener
las expectativas normativas de un modo general. Esto indica que no basta con
sugerir la “devolución del conflicto a los involucrados”90 y la abolición del sistema
penal porque ello no permite una solución general (sino particular) del conflicto.
Tampoco es suficiente con declarar el descontento hacia la pena como instru-
mento jurídico, porque ella sigue siendo necesaria como límite al escalamiento
de la violencia.91 En realidad se trata de recomponer las relaciones sociales rotas
sin renunciar a la publicidad y a lo público al momento de resolver los conflictos
sociales, y para eso, dentro de la funcionalidad reactiva del sistema penal como
un medio de control social hay que ofrecer “desviaciones” o “deformalizaciones”
procedimentales que admitan el diálogo y la acciones comunicativas de forma que
sea92 posible un entendimiento o acuerdo entre el autor y la victima (mediación,
acuerdo de reparación, etc.), dotado de todas las garantías procesales del rule
of law, porque tanto la pena como su equivalente funcional tiene que cumplir
con los fines preventivos generales de los que se encarga el derecho penal en un
Estado de derecho respetuoso de los derechos humanos.93
La búsqueda de alternativas a la pena parte de la base que el conflicto cau-
sado por el delito no se puede solucionar siempre con la mera y proporcional
89
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito.
90
N. CHRISTIE, “Conflicts as property”, British Journal Criminology, 17, 1977.
91
H-J. ALBRECHT, “Sistemas de sanciones penales: presente y futuro”, Hacia la unificación del
Derecho Penal. Logros y desafíos de la armonización y homologación en México y el mundo, Inacipe, México,
2006.
92
J. HABERMAS, Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Suhrkamp, Frankfurt, 1983.
93
H. JUNG, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Haupt, Bern, 1992.

57
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

retribución de la culpabilidad, sino que pueden existir otro tipo de sanciones que
también permitan un control racional sobre las conductas futuras de los indivi-
duos, según pautas preventivas. Esta nueva política criminal se compagina con el
instituto procesal de la oportunidad y con la desviación o deformalización como
opuestos a la exigencia de la obligatoria persecución penal de todas las infrac-
ciones normativas, esto es, aquella exigencia propia del principio de oficialidad
u obligatoriedad. De algún modo, la búsqueda de alternativas hace renacer el de-
bate teórico entre retribución y prevención, entre la tarea de hacer Justicia como
un valor absoluto y la oportunidad o utilidad de la sanción,94 así como el debate
teórico sobre la orientación del sistema penal a las necesidades de la víctima tras
el delito y su compaginación con las necesidades de resocialización del autor.95
A su vez, el debate lleva a la discusión sobre el papel que juega en la teoría del
delito las categorías del merecimiento y la necesidad de la pena. Las alternativas
a la pena obligan a fusionar los discursos ideales legitimadores del castigo con los
datos de la realidad, es decir, las alternativas llevan a integrar la teoría filosófica
sobre la pena con las posibilidades de ejecución de los castigos, porque es a través
de la praxis que se demuestra la racionalidad de la pena.96 En el caso de América
Latina, como se ha manifestado, incluso se puede dar un paso más adelante hacia
una política criminal realista como reclama Zaffaroni e incluir al momento de de-
terminar la naturaleza y medida de la pena los datos de la realidad social. De esta
manera, los datos de la realidad deberían de ocupar en nuestra política criminal
un papel casi tan importante como las cuestiones teóricas. Esto hará insostenible
desde un punto de vista político criminal la situación actual de sistemas penales
como el de Uruguay.
En cuanto a la adopción de un sistema de alternativas al encierro, en mi
opinión, hay preguntas fundamentales que debemos hacernos al momento de
legitimar las alternativas a la pena, tales como: ¿Qué alternativas a la pena per-
miten solucionar el conflicto penal desde un punto de vista fáctico y también
normativo? ¿Cuáles serían las alternativas a la pena más eficientes en el caso de
sujetos capaces de culpabilidad, que puedan cumplir con la función motivadora
y de control social del sistema penal? ¿Está dispuesto el sistema penal a aban-
donar su orientación paternalista y tutelar para aceptar que los justiciables pue-
dan asumir voluntariamente las formas y procedimientos para la resolución del
conflicto? ¿Cuánta autonomía se puede devolver a las partes involucradas en el

94
W. HASSEMER, Prävention im Strafrecht, JS, 4, 1987.
95
W. HASSEMER/REEMTSMA, Verbrechensopfer. Gesetz und Gerechtigkeit, Beck, München, 2002.
96
W. HASSEMER, Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht, Hassemer/Lüderssen/
Naucke, Müller, Heidelberg, 1983.

58
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

conflicto y a la sociedad en general sin que ello resienta la función de control


social encomendada al derecho penal? ¿Podemos tener un sistema penal que
para algunos delitos funcione sin el contralor de un juez? Y si esto fuera posible,
¿debe el juez desaparecer de la escena o debería permanecer como una mera
figura de garantía de las instancias procedimentales en las que autor y victima
componen su conflicto?

A modo de conclusión

No existe una política criminal que garantice el éxito desde un punto de


vista empírico y de las consecuencias sociales que toda sanción trae aparejada.
Una orientación política criminal correcta es aquella que limita la aplicación de la
pena privativa de libertad a los casos en que ella sea estrictamente necesaria e im-
prescindible por razones de merecimiento y/o necesidad. De esta forma se limita
el recurso de la pena privativa de libertad a los casos necesarios y se protegen a
los ciudadanos de su abuso por parte de un sistema penal peligrosista que hace uso
y abuso de la prisión preventiva y de la cárcel hasta convertirla en una forma de
dominación social contra determinados miembros de la sociedad. Por otro lado,
una orientación político criminal realista reclamada por autores como Zaffaroni
para la realidad latinoamericana es aquella que tiene que admitir las alternati-
vas al encierro que permitan recomponer las relaciones sociales que en nuestro
ámbito están cada vez más rotas. Así ganan terreno las formas de negociación o
acuerdo entre el autor y la víctima dentro del proceso tradicional de Justicia Penal
o como una desviación del mismo, principalmente la mediación y la suspensión
condicional del proceso a cambio de la reparación de la víctima.97 El camino a se-
guir en materia político criminal, posiblemente, sea aquel que permita recompo-
ner las relaciones sociales rotas y ello solo puede tener lugar si ponemos el acento
en las formas sociales y comunitarias de resolución de los conflictos violentos que
tengan un trasfondo interpersonal (inmediato o mediato) y que no requieran de
privación de la libertad por cuestiones preventivas. Estas alternativas parten de
la voluntaria aceptación de la responsabilidad, otorgan visibilidad a las víctimas
y obligan al Estado al cuidado de las garantías de los sujetos que participan de
los acuerdos. Ello tendrá como contrapartida, por un lado, una retracción del
Estado y del aparato tradicional de hacer Justicia Penal para una importante fran-
ja delictiva, que hasta el momento ha demostrado ser totalmente ineficaz para

97
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño como equivalente funcional de la pena; P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito.

59
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

devolver la paz social entre los ciudadanos y, por otra parte, un necesario mayor
involucramiento de los miembros de la sociedad en el momento de solucionar el
conflicto mediante acuerdos de reparación (mediación, conciliación, suspensión
condicional del proceso, etc.).
El fracaso de políticas criminales como la uruguaya basada principalmente
en la privación de libertad como pena y como “adelanto de pena” (prisión pre-
ventiva) obliga a la búsqueda de alternativas que permitan al derecho penal ir más
allá de la búsqueda de la paz jurídica. La alternativa exige concentrar la atención
en la búsqueda de la paz social (recomponiendo las relaciones sociales rotas, re-
parando a la víctima, permitiendo al autor asumir la responsabilidad voluntaria-
mente, etc.) sin descuidar que esas formas alternativas sean también capaces de
lograr la paz jurídica (cosa juzgada mediante una sentencia de homologación,
fines del castigo, función de control social, etc.). El camino entonces no puede
ser otro que el de desarrollar un sistema que admita los equivalentes funcionales
a la pena. En Uruguay la reforma del sistema penal tiene que ser inminente para
adaptarlo a los compromisos internacionales suscritos por el país en materia de
derechos humanos.

3. REFLEXIONES SOBRE ALTERNATIVAS A LA PENA


Y UNA APROXIMACIÓN A LA ALTERNATIVIDAD PENAL98

A. Introducción

El objeto de este artículo es reflexionar sobre la orientación político crimi-


nal actual99 del ordenamiento jurídico penal alemán, que se presenta como un
arma poderosa y omnipresente de combate contra determinada forma de crimi-
nalidad y de criminales. Al mismo tiempo esta política criminal retrae la inter-
vención penal frente a otras formas delictivas para dejar lugar a la participación

98
Este articulo fue publicado en la Revista Penal (30), Julio 2012, Tirant lo Blanch, España, pp. 13-34.
99
Política criminal entendida como ciencia que reúne la voluntad política para prevenir y reac-
cionar al delito y los límites que le impone el derecho y que debería plantearse como una teoría de la
legislación (Gesetzgebungslehre) una “parte general” que se brinda al legislador al momento de la creación
de la norma y que considera aspectos criminológicos y dogmáticos materiales y formales en cuanto a los
efectos teóricos y prácticos que determinadas decisiones normativas pueden provocar en el sistema ju-
rídico de una sociedad determinada. Para ello, también habría que considerar aspectos provenientes de la
sociología y del derecho comparado para fijar los límites dentro de los cuales el legislador se puede mover
al momento de la creación de la norma penal. H. ZIPF, “Kriminalpolitik“, Müller Juristischer Verlag, Heidelberg/
Karlsruhe, 1980, pp. 2 y ss.

60
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

de los implicados por el delito, y permite que se pueda encontrar una solución
negociada al conflicto.100 Por un lado, la política criminal de combate contra de-
terminados autores y contra determinadas formas de delinquir ha llevado a un
aumento del arsenal de herramientas penales en manos del Estado,101 que como
contrapartida, conllevan a una disminución de las garantías procesales y de las
cargas probatorias que repercuten en las formas de imputación102 y obligan a un
exhaustivo control de su aplicación, según el marco del Estado democrático de
derecho.103 Por otro lado, se ofrece la posibilidad de formas alternativas de reso-
lución de los conflictos que permitiría vislumbrar un sistema penal que admite
el diálogo y la participación activa de los individuos involucrados por el delito.104
Esta política criminal bipolar previene y reacciona contra una determinada franja
delictiva según las coordenadas delito-conflicto jurídico y para otra gama de deli-
tos se presenta con el binomio delito-conflicto social. En la primera modalidad se
reacciona al delito con las tradicionales consecuencias penales: penas y medidas
de seguridad; y en la segunda, por medio de alternativas al sistema dual o vicarial

100
Sobre las distintas formas de negociación, P. Galain Palermo, “Formas de consenso que per-
miten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal”, Revista do Ministério Público, Abr-Jun 2006,
106, Lisboa, pp. 43 y ss.
101
Un aumento intervencionista del derecho penal frente al que la dogmática no puede ser com-
placiente ni acrítica, porque como sugiere SILVA SÁNCHEZ: “se trata de valorar la praxis político-criminal
intervencionista y de tomar posición ante ella”, J. Silva Sánchez, “Retos científicos y retos políticos de la cien-
cia del derecho penal”, Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín (Coords), Crítica y justificación del derecho
penal en el cambio de siglo, Ediciones Universidad Castilla La Mancha, Cuenca, 2003, p. 25.
102
F. MUÑOZ CONDE, “El Derecho penal en tiempos de cólera”, Muñoz Conde/Lorenzo Salgado/
Ferré Olivé/Cortés Bechiarelli/Núñez Paz (Drs.), Un derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof. Dr.
Gerardo Landrove Díaz, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 852 y ss.
103
Desde un punto de vista de la criminología sociológica en relación a la utilización de la violen-
cia institucional para reaccionar contra determinados autores peligrosos; V. Ruggiero, La violenza política,
Laterza, Bari, 2006.
104
En la doctrina penal alemana, Claus Roxin y el grupo de profesores alternativos de Derecho
Penal han sido decisivos para instalar la discusión sobre las formas alternativas de resolución de los conflic-
tos penales en el ámbito académico y legislativo. C. ROXIN, “Zur Wiedergutmachung als einer “dritten Spur”
im Sanktionensystem” Artz et al (Hrsgs), Festschrifit für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag 22. Juni 1992,
Bielefeld, 1992, pp. 244 y ss; en castellano, P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como tercera vía
punitiva? Especial consideración a la posición de Claus Roxin”, Ontiveros/Peláez (Coords), Libro Homenaje
a Claus Roxin, La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, Tomo I, INACIPE, México, 2003, pp.
493 y ss.; Críticamente, H.J. HIRSCH, “La reparación del daño en el marco del Derecho penal material”, De los
delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 53 y ss. La doctrina penal española mayoritaria se
muestra escéptica ante lo que considera una amenaza privatizadora del sistema penal; J.C. CARBONELL MATEU,
“Alternativas al derecho penal”, Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín (Coords), Crítica y justificación del
derecho penal en el cambio de siglo, p. 216; M. GARCÍA ARÁN, “Despenalización y privatización ¿tenden-
cias contrarias?”, pp. 191 y ss; M. GARCÍA ARÁN, “Reparación a la víctima y mediación en la delincuencia
económica”, Muñoz Conde/Lorenzo Salgado/Ferré Olivé/Cortés Bechiarelli/Núñez Paz (Drs.), Un derecho pe-
nal comprometido, pp. 449 y ss; M. C. ALASTUEY, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

61
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

que permiten teorizar sobre nuevas vías punitivas o, incluso, un nuevo paradigma
de Justicia.105 El criterio que en la praxis delimita una y otra forma de reacción al
delito también es bipolar porque, en principio, se orienta por la gravedad del deli-
to, pero también, en algunas modalidades delictivas, parecería que la política cri-
minal se orienta al control y vigilancia de determinados criminales considerados
peligrosos. Como consecuencia de toda esta bipolaridad no todos los cambios
normativos han sido represivos para aumentar las herramientas de control y vigi-
lancia, sino que también han operado en el ámbito de la búsqueda de alternativas
a la pena y/o al sistema penal formal para los delitos de menor gravedad y los
delincuentes que no son considerados peligrosos.106 En esta contribución me gus-
taría reflexionar sobre algunas alternativas a la pena con el objeto de determinar
el papel que ellas juegan actualmente en el sistema penal alemán, gobernado por
una política criminal bipolar o, incluso, esquizofrénica.107 Ahora bien, esta políti-
ca criminal que en su modalidad más represiva puede llegar a limitar en demasía
las libertades individuales no parece ser considerada por la ciudadanía de forma
negativa. Como indica Hassemer, si bien la política criminal alemana “ha con-
llevado agravaciones (…) de ninguna manera, han sido implementadas contra la
voluntad de la población, sino que por el contrario han contado con esperanzas
positivas y la aprobación de los ciudadanos y ciudadanas”.108
El punto de partida de estas reflexiones es la existencia previa de un con-
flicto público provocado por una violación del ordenamiento jurídico penal cuya
solución proviene de la imputación de responsabilidad al infractor. El problema

105
Sobre el tema, F. REGGIO, Giustizia dialogica. Luci e ombre della Restorative Justice; S. WALTHER,
“Communication over Confrontation: Modern Criminal Procedure in Transformation”, Eser/Rabenstein
(Hrsgs), Strafjustiz im Spannungsfeld vone Effizienz und Fairness. Konvergente und divergente Entwicklungen im
Strafprozessrecht, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Duncker&Humblot,
Berlin, 2004, pp. 367 y ss.
106
En perspectiva del derecho penal europeo, H.J. ALBRECHT, “Sistema de sanciones penales:
presente y futuro”, Hacia la unificación del derecho penal. Logros y desafíos de la armonización y homolo-
gación legislativa en México y en el mundo, INACIPE/Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e
Internacional, México, 2006, pp. 822 y ss.
107
En otro trabajo me referí a un fenómeno esquizofrénico que se observa en la legislación penal
que, por un lado, acepta la expansión constante del derecho penal y, por otro, procura soluciones más
eficaces y rápidas (desformalizadas) al momento de reaccionar frente al delito. Tanto una como otra ori-
entación marcan una tendencia hacia un retraimiento del derecho penal liberal y garantista, P. GALAIN
PALERMO, “Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocessos do sistema penal”, trad. Sabadell
e Elias, Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito pro-
cessual penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de
Processo Penal Português, Coimbra Editora, 2009, p. 614.
108
W. HASSEMER, “El Derecho penal en los tiempos de las modernas formas de criminalidad”, trad.
Alfredo Chirino, en Albrecht/Sieber/Simon/Schwarz (Comp.), Criminalidad, evolución del Derecho penal y
crítica al Derecho penal en la actualidad. Simposio Argentino-Alemán, Del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 15.

62
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

central consiste en determinar qué consecuencia jurídica distinta a la pena (pero


que cumpla con las funciones de la pena y sirva para solucionar el conflicto ju-
rídico) se puede imputar a ese infractor. Este problema obliga a decidir político
criminalmente cómo se puede imputar el hecho a este infractor sin tener que re-
currir a una pena y qué consecuencias ello puede traer aparejado para el sistema
penal, entendido como un ordenamiento construido para la protección última
de un sistema de valores que permite la vida en común. O también, cuando se
habla de alternatividad penal, el problema central consiste en determinar cómo
se puede sustituir la imputación judicial por un equivalente funcional que ponga
fin al conflicto de modo que esa solución con fuerza de definitiva sea aceptada
por todos los involucrados en el delito. El análisis parte de la consideración de la
norma de prohibición como una pauta de conducta que por medio de la motiva-
ción ofrece reglas de interacción entre los individuos en el seno de una sociedad
determinada. En este marco de análisis el objeto de este artículo se centra en
reflexionar sobre la política criminal actual y su reflejo normativo en el sistema
penal alemán para reaccionar a los delitos. De esto se deduce que la imputación
de responsabilidad y/o su equivalente funcional parecen componer el principal
problema de política criminal a resolver en relación a la cuestión penal y sus
alternativas. El núcleo del problema, que este artículo no resuelve, residiría en
la determinación de cuándo corresponde imputar una pena y cuándo se puede
resolver el conflicto mediante una solución distinta que cumpla con los fines de
la pena.

B. Alternativas al sistema penal y/o a sus consecuencias

Cuando se habla de alternativas, desde un punto de vista jurídico-penal,


hay que determinar en forma previa si nos referimos a las alternativas a la pena
o a las alternativas al Derecho penal, cuya consecuencia natural es la pena. En el
caso de concentrar nuestra atención únicamente en el concepto de alternativa a
la pena, habrá que determinar si este incluye a las penas alternativas a las tradi-
cionales o si, además, incluimos dentro de ese concepto a los equivalentes fun-
cionales a la pena (como puede ser hoy en día la reparación, la mediación u otras
formas de acuerdo o consenso entre las partes del delito o del proceso).109
Hablar sobre alternativas a la pena es una tarea que no está exenta de riesgos
y que, por otra parte, acarrea algunas dificultades. La primera dificultad con la

109
T. MARSHALL, Alternatives to Criminal Courts. The Potential for Non-Judicial Dispute Settlement,
Gower, Great Britain, 1985.

63
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

que nos encontramos es con la determinación del alcance del concepto de alter-
nativa, en tanto se trata de encontrar una figura material y/o formal que cumpla
con la misma función que en una sociedad cumplen tanto el Derecho penal como
su consecuencia natural, la pena. Para tratar este tema habría que determinar
previamente el alcance del concepto de alternativa en un determinado contexto,
es decir, si hablamos de alternativas habrá que decidir primero qué es lo que se
pretende sustituir y, luego, qué opción se pretende y para qué y con qué alcance
se pretende encontrar una alternativa. Esto es, si se trata de alternativas al sistema
penal, hay que determinar con claridad y de forma previa: sí tenemos que hablar
de alternativas al propio derecho penal cuya consecuencia natural es la pena; o
sí nos referimos a un nuevo modelo de hacer Justicia, que parte de premisas dis-
tintas a las que asume el derecho penal (Justicia Restauradora). Ahora bien, si se
trata de la búsqueda de alternativas a la pena, hay que precisar: a) si el concepto
alternativo se limita a ocupar el lugar de la pena tradicional de privación de la
libertad, como si se tratara de penas alternativas (por ejemplo, de multa o trabajo
en beneficio de la comunidad); b) si se refiere a sanciones distintas a las penas que
cumplan con una función punitiva aunque no sigan el procedimiento tradicional
para imponer una pena, sino que se afilien a la lógica procesal del principio de
oportunidad condicionado o del consenso entre las partes del proceso (fiscal y
autor); 110 o c) si se trata de otras instituciones que no son penas pero que pueden
cumplir con los fines de las penas, siguiendo la lógica del consenso o acuerdo de
partes del delito (autor y víctima).111 Estas reflexiones dejan fuera a la pena de
multa y el trabajo en beneficio de la comunidad y parten de un concepto amplio
de alternativa a la pena que permite incluir a los equivalentes funcionales a la
pena (por ejemplo, reparación, mediación, conciliación).
Como se puede apreciar el tema en general acarrea algunas dificultades de-
bido a su amplitud y porque presenta una doble complejidad. Por un lado, se re-
quiere explicar la función actual de la pena en relación con todo el sistema penal
y por otro, analizar la posibilidad de encontrar alternativas a la pena que cumplan
110
C. ROXIN, “Sobre o desenvolvimento do direito processual alemão”, trad. Fernandes Godinho,
Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito processual
penal?, pp. 37 y ss; P. GALAIN PALERMO, Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocessos do sistema
penal, trad. Sabadell e Elias, pp. 613 y ss; P. GALAIN PALERMO, Formas de consenso que permiten la suspensión
del proceso penal en Alemania y Portugal, pp. 43 y ss.
111
Como acontece con la reparación de la víctima del delito o la mediación, que permiten poner
fin al conflicto. Sobre estos temas me he referido en P. GALAIN PALERMO, La reparación como equiva-
lente funcional de la pena, Universidad Católica/Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2009; P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito; P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma
justiça penal sem juízes”, Da Costa Andrade/Aires/ João Antunes (Eds), Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume III, Coimbra ed, Coimbra, 2010, pp. 821-858.

64
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

con esa función. En realidad y por razones de tiempo y espacio, me limitaré a ha-
cer algunas reflexiones en relación a qué debemos referirnos cuando hablamos de
la posibilidad de resolver un conflicto penal con una sanción distinta de la pena
o con una consecuencia o una intervención distinta a la pena, que permita solu-
cionar el conflicto jurídico causado por el delito (función de la pena). Las teorías
de la pena no pretenden solucionar el conflicto social que subyace al delito y ésta
ha sido una de las principales críticas realizadas a la Justicia Penal por parte de
los defensores de las teorías alternativas a la pena y al derecho penal. Ahora bien,
para tener posibilidad de éxito las alternativas tienen que cumplir con las funcio-
nes asignadas al derecho penal dentro del ordenamiento jurídico en relación con
el mantenimiento del orden social. De modo que sí la alternativa a la pena pro-
puesta no pudiera dar satisfacción a esa función mínima de permitir la solución
jurídica del conflicto causado por el delito, estaríamos en un campo distinto al
que tiene asignado el sistema penal como medio de control social.
En la gran mayoría de los casos, el derecho penal administra castigos por
medio de la imputación de responsabilidades. Como ya he manifestado, cuando
se trata de infligir un castigo el punto de partida es la existencia previa de un con-
flicto provocado por una violación del ordenamiento jurídico penal que puede
ser imputada al infractor. En el ámbito de las alternativas a un determinado tipo
de castigo el problema a resolver es cómo se puede solucionar ese conflicto sin
tener que recurrir a una pena. Pero además, qué consecuencias ello puede traer
aparejado para el sistema penal, en el sentido que sus consecuencias no permitan
que decaiga o disminuya la confianza de los ciudadanos en el modo de reacción
a la violación de la norma que regula en última instancia la vida comunitaria.
Una de las primeras decisiones político criminales a tomar en el campo de las
alternativas a la pena, tiene que ver con la forma de solucionar el conflicto por
medio de una imputación del hecho a su autor que conlleve la imposición de una
consecuencia jurídica determinada, o si en el caso concreto se pueden admitir
formas autónomas de reconocimiento voluntario del delito y reparación de sus
consecuencias por parte del autor. Esta es una decisión de política criminal que
debe tomar el legislador, que refiere a la aceptación de formas de resolución del
conflicto diversas a la tradicional que permitan poner fin al conflicto penal. La
decisión puede ir incluso más allá de la situación individual del autor e incluir
también a la víctima, de modo que se admitan formas de resolución del conflicto
jurídico (paz jurídica) que también podrían brindar solución al conflicto social
(paz social).
El tema escogido permite comenzar la reflexión por las funciones y fi-
nes que tiene asignada la pena dentro del sistema penal, para luego buscar un

65
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

catálogo de alternativas que permitan cumplir con esos fines y funciones, sin que
ello resienta la función o finalidad que el Derecho penal pretende realizar. La
determinación de la finalidad y función de la pena no proviene únicamente de la
teoría de la pena, como si fuera una discusión meramente dogmática o filosófica,
sino que se trata de una decisión eminentemente político criminal.112 Por eso, la
reflexión sobre las alternativas a la pena no se puede desconectar de la discusión
sobre el derecho penal en sí mismo, según el contexto político en el que este se
determina y aplica. El punto de partida entonces es el límite normativo y fáctico
que un sistema democrático se autoimpone, circunscribiendo su función y fi-
nalidad a la resolución de los conflictos sociales más graves, aquellos que no se
pueden resolver por una vía menos lesiva que el derecho penal, para los intereses
de los sujetos involucrados.113 Para entender cuál es la función y finalidad del de-
recho penal, si partimos de la consideración de éste como un sistema de normas
constituido por preceptos y sanciones, entonces, primero tenemos que definir
políticamente su alcance.
El Derecho Penal, como ordenamiento normativo respetuoso del Estado
de Derecho, tiene que cumplir con una función doble: por un lado, tiene que
proteger bienes jurídicos mediante la amenaza de una pena, de un modo tal, que
su sistema de prohibición y aplicación tenga la capacidad de motivar a todos los
individuos, y por otro, su sistema de prohibición y aplicación no puede lesionar
los derechos y garantías de esos individuos. La función penal en un sistema de-
mocrático está sujeta a límites: desde un punto de vista sistémico, cabe recordar la
función de barrera que Von Liszt otorgaba a la dogmática penal en relación a los
intereses de la política criminal,114 y desde un punto de vista político, el derecho
112
El derecho penal no es orden de normas neutro, es político. Y tan es así que la dogmatica no
es mas que la muleta que utiliza el juez para fundamentar una decisión político-criminal. Ver F. MUÑOZ
CONDE, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Los origines ideológicos de la polémica entre causal-
ismo y finalismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 47 y ss. De alguna forma la política criminal esta en
sintonía con la concepción política del Estado, con la constitución y su interpretación. Y como dice Muñoz
Conde, en un estado de derecho la dogmática está ligada a un principio político criminal ineludible: el
principio de legalidad de los delitos y de las penas que vincula a todos los poderes del Estado; F. MUÑOZ
CONDE, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Los origines ideológicos de la polémica entre causalismo
y finalismo, p. 58.
113
C. PRITTWITZ, “El derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio? Reflexiones
sobre la razón y límites de los principios limitadores del Derecho penal”, trad. Castiñeira Palou, La insostenible
situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, pp. 427 y ss.
114
MUÑOZ CONDE, sin embargo, sostiene que la concepción de Von Liszt debe de entenderse en
un doble sentido, como “un Derecho penal con todas sus garantías derivadas del Estado de Derecho, válido
como «Derecho penal del ciudadano» que alguna vez en su vida u ocasionalmente comete un delito o que,
en su calidad de sospechoso por la comisión de uno, aparece como acusado en un proceso penal” y al mismo
tiempo como “Otro Derecho penal que, por contraste, debe concebirse como un Derecho penal «de otro tipo»,
para delincuentes reincidentes e «incorregibles», que deben ser condenados con la mayor dureza a una pena

66
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

penal tiene que estar limitado en su área de intervención y ese límite primero
viene dado por el respeto de la dignidad humana.115 Esta primera reflexión que
parece evidente en el contexto del Estado de Derecho, indica que el campo de
acción del derecho penal no puede sobrepasar el marco de acción que le permi-
te la Constitución como carta magna en la que se reúne la gran mayoría de los
derechos de los individuos y se exige el respeto de la dignidad humana. De este
modo la unión de las normas de la Constitución y los principios fundamentales
del Estado de Derecho (¡no la dogmática!) es la barrera infranqueable de la polí-
tica criminal.
En lo que refiere a las penas, la doctrina penal mayoritaria en Alemania
se afilia a una concepción funcional del derecho penal asentada en juicios ra-
cionales, que viene justamente determinada por la forma de reacción al delito,
según coordenadas político-criminales, como propone su máximo exponente
Claus Roxin.116 En ese sentido, salvo excepciones, se dice que el derecho penal
tiene la función de proteger bienes jurídicos en última instancia, es decir, que
debe cumplir con una función preventiva cuando han fracasado otras instancias
de protección (principio de ultima ratio). Téngase en cuenta, sin embargo, que
aunque parte de la doctrina solo legitime y exija una función preventiva al dere-
cho penal, este no puede ser concebido en su esencia como un medio eficaz de
prevención del delito sino únicamente como un medio de reacción al delito.117
El objetivo del Derecho penal no es la evitación de las lesiones (o de la puesta en
peligro) de los bienes jurídicos que protege por medio de la anticipación de sus
mecanismos y órganos de contralor, sino que solo puede servir de instrumento
(jurídico) para el mantenimiento de un sistema de normas básicas y elementales
que permita el libre desarrollo individual y que, en última instancia, posibilite la
vida en sociedad castigando a quien hace un mal uso de su libertad en contra de
bienes jurídicamente tutelados.118 Y como ciencia jurídica que es, puede admitir
sin hesitaciones un concepto jurídico de libertad de actuación de un sujeto con

de aseguramiento perpetua a fin de hacerlos «inofensivos». Un Derecho penal, pues, que ya no es una «barrera
insuperable» de la Política criminal, sino un mero instrumento para su realización”. F. MUÑOZ CONDE, “La herencia
de Franz von Liszt”, RP, 27, 2011, p. 161.
115
Aquí está la primera y más relevante relación entre la función del Derecho penal y la protección de
los Derechos Humanos. Para el caso alemán, este principio está contenido en el Art. 1 de la Ley Fundamental
Alemana (Grundgesetz).
116
C. ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS 6, 1966, pp. 377 y ss; C. ROXIN, “Zur Entwicklung der
Kriminalpolitik seit den Alternativ-Entwürfen”, JA 12, 1980, pp. 545 y ss.
117
W. HASSEMER, Strafen im Strafrecht, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 277; W. HASSEMER, “Perspectivas de
una nueva política criminal”, trad. Guardia, REVDP, 1, Buenos Aires, 2002, p. 485.
118
Libertad en sentido jurídico o normativo: C. ROXIN, “Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I”, Grundlagen.
Der Aufbau der Verbrechenlehre, 4 Auflage, Beck, München, 2006, pp. 868 y ss.

67
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

capacidad de actuar responsablemente, basada en la libertad de elección del in-


dividuo en una situación concreta, que puede ser reprochada cuando la lesión al
bien jurídico protegido sea considerada producto de una decisión libre o volun-
taria del individuo.119 El peso del injusto reside en la mala elección cuando otras
hubieren sido posibles. De allí la exigencia de haber obrado de otra manera en el
caso concreto, exigencia normativa en la que luego se fundamentará la culpabili-
dad.120 Los inconvenientes prácticos comienzan porque esta posibilidad de elegir
-que fundamenta la capacidad de responder penalmente- tiene que ser compro-
bada en el caso concreto por medio de los mecanismos de imputación objetiva
y subjetiva desarrollados por la dogmática. Por ello, los operadores del sistema
penal tienen que demostrar formalmente y de un modo fáctico la relación entre
el autor y su hecho, así como desde un punto de vista normativo la culpabilidad
del autor, como único medio de legitimación material de la función de reproche
o desaprobación de la conducta por medio de una pena.121 En caso de que la
culpabilidad no fuera comprobada y declarada, al sistema penal le estaría vedada
cualquier función de reprobación jurídica al sujeto que ha lesionado dolosa o cul-
posamente un bien jurídico protegido por una norma penal.122 Incluso le estaría
vedado el reproche penal del sujeto que ha violado un deber especial. Un Estado
Democrático de Derecho se apoya en la premisa que ante la carencia de decla-
ración de culpabilidad debe imperar la libertad y el principio de inocencia,123 de
modo que el sistema penal no podría exigir de aquel autor ninguna forma de
responsabilidad o de reparación del daño causado (equivalente funcional de la
pena). Para ser más claro: la falta de declaración de culpabilidad impide cualquier
tipo de compensación del injusto por parte del autor, ya sea consecuencia de una
119
C. ROXIN, Kritische Überlegungen zur Schuldprinzip, MschrKrim, 1973, pp. 316 y ss; A. KAUFMANN,
“Dogmatische und kriminalpolitischen Aspekte des Schuldgedankens im Strafrecht”, JZ, 1967, pp. 555 y ss;
D. PASTOR, “La discusión actual en torno a la culpabilidad“, Urquizo (Dr), Modernas tendencias de Dogmática
Penal y Política Criminal. Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez, Idemsa, Lima, 2007, p. 780.
120
W. HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho
penal, trad. Muñoz Conde/Díaz Pita, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 111 y ss.
121
J. WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funk-
tionalen Straftatsystem, Duncker&Humblot, Berlin, 1981.
122
Por eso las formas alternativas de solucionar el conflicto penal como la suspensión condicional
del proceso a cambio de condiciones o instrucciones (§ 153 a Código del Proceso Penal alemán) si bien son
consideradas por la doctrina como medidas cuasi penales (F. DENCKER, “Die Bagatelldelikte im Entwurf eines
EGStGB”, JZ, 5-6, 1973, p. 144) o sustitutos de la pena encubiertos (E. SCHMIDHÄUSER, “Freikaufverfahren
mit Strafcharakter im Strafprozeß?”, JZ, 28, 1973, pp. 529 y ss) no conllevan una declaración de culpabilidad.
Fácticamente, sin embargo, estas condiciones o instrucciones cumplen con los mismos fines y funciones
que las penas, a tal punto que pueden ser considerados equivalentes funcionales de las penas; P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 250 y ss.
123
G. CHAVES, “El Derecho Constitucional y el Derecho Penal”, Preza, Estudios de la parte especial del
derecho penal uruguayo, Tomo II, Ingranussi, Montevideo, 2000, pp. 127 y ss.

68
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

imposición o de su voluntad.124 Es decir, la compensación del injusto -para que


cumpla con la función y los fines de la pena- tiene que tener como correlato la
declaración de culpabilidad del autor, para que tal compensación o reparación del
daño social tenga una naturaleza jurídica penal y, de ese modo, se diferencie de
una “liberalidad” del autor o de la mera “compra de la libertad”.
Estas prerrogativas dogmáticas que parecen básicas en un sistema penal
liberal garantista, aun dentro de un Estado Democrático de Derecho, hoy sufren
el embate de una política criminal que requiere de una administración de Justicia
eficaz. La eficacia exigida se mide en términos económicos y significa el recurso
indistinto de procedimientos formales o informales que ofrezcan una solución
rápida y que disminuya los costes empleados para la resolución del conflicto. Ello
requiere disminuir las exigencias probatorias para lograr una imputación o pres-
cindir incluso del procedimiento formal y de la declaración de la culpabilidad, a
cambio de la compensación del injusto. En algunos ordenamientos jurídicos los
equivalentes funcionales de la pena no cumplen con estas prerrogativas dogmá-
ticas, como puede suceder en el sistema penal alemán con la figura procesal de
la reparación como obligación o condición para la suspensión condicional del
proceso de los §§ 153a y siguientes del Código de Proceso Penal alemán o con los
acuerdos en el seno del proceso.125

C. Función de la pena

Para determinar si las alternativas a la pena pueden cumplir con las fun-
ciones y fines que la pena tiene asignadas en el sistema penal, primero hay que
124
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 438 y ss.
125
K. JOSTES, Leistungsstörungen und Fehlverhalten von Gericht und Staatsanwaltschaft bei der
Einstellung von Strafverfahren gem. § 153a StPO, Lang, Frankfurt, 2004; F. SALDITT, “§153a StPO und die
Unschuldvermutung”, Festschrift für Egon Müller, Nomos, Baden-Baden, 2008, pp. 611 y ss; W. BEULKE, “Die
unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO”, Festschrift für Hans Dahs, Schmidt, Köln, 2005, pp.
209 y ss; U. MURMANN, “Probleme der gesetzlichen Regelung der Absprachen im Strafverfahren”, Heinrich
et al (Hrsg), Festchrift für Claus Roxin zum 80, Geburtstag am 15, Mai 2011, Strafrecht als Scientia Universalis, De
Gruyter, 2011, pp. 1385 y ss; C. MOMSEN, “Zur Beweiskraft des Sitzungsprotokolls bei Verfahrensabsprachen”,
Heinrich/Jäger/Schünemann et al. (Hrsgs), Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15.
Mai 2011, De Gruyter, pp. 1403 y ss; H. ROSENAU, “Plea bargaining in deutschen Stafgerichtssälen: Die
Rechtsvergleichung als Auslegungshilfe am Beispiel der Absprachen im Strafverfahren betrachtet”,
Paeffgen et al (Hrsgs), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift für Ingeborg Puppe
zum 70, Geburtstag, Duncker&Humblot, Berlin, 2011, pp. 1597 y ss.; M. JAHN, “Zurück in die Zukunft –Die
Diskurstheorie des Rechts als Paradigma des neuen konsensualen Strafverfahrens”, GA, 2004, pp. 272 y ss; F.
SALDITT, “Möglichkeiten eines Konsensualprozesses nach deutschem Strafprozeßrecht”, ZStW, 115, 2003, 3,
pp. 570 y ss; K. DIPPEL, “Urteilsabsprachen im Strafverfahren und das Prozessziel der Wiederherstellung des
Rechtsfriedens”, Schöch et al (Hrsgs), Straverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften,
Heymanns, 2008, pp. 105 y ss.

69
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

determinar cuáles son estas funciones y fines. La discusión sobre el fundamento,


la función y los fines de la pena viene de larga data, pero podría decirse que co-
mienza a ser apasionante con la Ilustración y el enfrentamiento entre las teorías
absolutas y las teorías relativas o utilitaristas.126 Esta discusión ha derivado en la
más importante explicación de la esencia del Derecho penal,127 porque la doctrina
ya no se afana en responder ¿qué es la pena? sino ¿en qué condiciones es legítima
la aplicación de una pena? De modo que la pregunta sobre ¿por qué castigar? ha
derivado en la pregunta ¿cuánto castigar?128
El funcionalismo racional o moderado exige al Derecho penal determina-
das funciones que pasan por la protección de bienes jurídicos, la motivación de
conductas por medio de la norma, la prevención general y especial por medio
de la pena, sin poner el acento exclusivamente en la reafirmación de la norma
como pauta de conducta.129 Hoy en día la discusión se nutre de principios po-
lítico-criminales y abarca no sólo la exigencia de una reacción penal merecida
sino también la necesidad de la pena, que sugiere que se trata definitivamente de
una combinación entre utilidad y proporcionalidad del castigo.130 De este modo,
se podría decir que desde una posición funcional-político-criminal-racional, la
discusión sobre el merecimiento y la necesidad de la pena incluye el ámbito de
protección, es decir, todo aquello que el derecho penal protege y, al mismo tiem-
po, los medios procesales de que dispone para imponer sanciones y los medios
administrativos para su ejecución. En lo que respecta al ámbito latinoamericano,
Zaffaroni sugiere atenerse a las teorías realistas,131 de modo que la decisión sobre

126
G. RADBRUCH, Filosofía do Direito, Vol. II, 4ª ed, trad. Cabral de Moncada, Amado, Coimbra, 1961,
pp. 83 y ss; R. BERGALLI, “Las funciones del sistema penal en el estado constitucional de derecho, social y
democrático: perspectivas socio-jurídicas”, Bergalli, Roberto (Coord. y colaborador), Sistema penal y prob-
lemas sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 25 y ss.
127
C. ROXIN, “Wandlungen der Strafzweckelehre”, Britz et al (Hrsgs.) Grundfragen staatlichen Strafens,
Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70, Geburtstag, Beck, München, 2001, pp. 701 y ss.
128
E. BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis-Ilanud, Bogotá, 1984, p. 12; P.
GALAIN PALERMO, La reparación como equivalente funcional de la pena, pp. 317 y ss.
129
C. ROXIN, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, trad. Ortíz de
Urbina, en Hefendehl, Roland (ed.), La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o
juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2007, pp. 445 y ss.; C. ROXIN, “El injusto penal en
el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual”, trad. Manuel Abanto, La
Teoría del delito en la discusión actual, Grijley, Lima, 2007, pp. 91 y ss. La concepción moderada del funcionalismo
considera las finalidades político-criminales de un modo general, es decir, no reducido a los fines de la pena,
mientras que la concepción radical vincula todo el análisis funcional a la finalidad preventiva general positiva de
la pena. J. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosh, Barcelona, 1992, pp. 434 y ss.
130
W. HASSEMER, “Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht”, Hassemer/Lüderssen/
Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Müller, Heidelberg, 1983, p. 64.
131
De esta opinión E. ZAFFARONI, “La ciencia penal alemana y las exigencias político-criminales de
América Latina”, Albrecht/Sieber/Simon/Schwarz (Comp.), Criminalidad, evolución del Derecho penal y crítica al

70
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

la imposición de la pena (su naturaleza, intensidad, etc.) no solo debería tener


en cuenta el injusto penal y los aspectos personales del autor (merecimiento y
necesidad de pena) desde un punto de vista ideal o normativo, sino que tendría
que combinar la lesión del ámbito protegido penalmente (bien jurídico, lesión del
deber, etc.) con cuestiones propias de la realidad social, relativas a la administra-
ción de Justicia (relacionadas, por ejemplo, con su capacidad de investigación y
de ejecución de las penas) y a la realidad social propiamente dicha. La prevención
general basada en criterios de política criminal realista debería considerar los as-
pectos relativos a la ejecución de las penas, así como las desigualdades sociales132
y no sólo legitimarse en la necesidad de reafirmación normativa penal al momen-
to de la determinación de la pena,133 sino considerar principalmente la reafirma-
ción de la normativa constitucional. El fin de la pena tampoco puede prescindir
de las necesidades de las víctimas y los derechos de los autores en la resolución de
su conflicto, y es allí por donde pueden hacen su ingreso las alternativas o equi-
valentes funcionales a la pena.
Podría decirse que la pena debe entenderse como prevención por medio de
la represión, de modo que la alternativa de la pena, si pretende ser no solo una
solución fáctica sino también normativa del conflicto, entonces, tiene que ser útil
como pauta general para la orientación de futuras conductas en el seno social.
Esto es, la alternativa de la pena tiene que cumplir con la función y con los
fines de la pena. Por ejemplo, si pensamos en la mediación como una alternati-
va a la pena, para que dicha sanción alternativa pueda cumplir con la finalidad
preventiva del derecho penal, ella tiene que ser funcional a los intereses de quien
ejerce la sanción, en este caso, de los actores directamente involucrados en el
conflicto (autor y víctima) pero, además, tiene que ser funcional a los intereses de
todos los miembros de la sociedad y no solo a los intereses de los que participan

Derecho penal en la actualidad, Simposio Argentino-Alemán, Del Puerto, 2009, pp. 6, 12. Como dice: “Lo que el
derecho penal debe enfrentar es el impulso desenfrenado de nuestros Estados defectuosos -y sus sistemas penales
perversos- hacia un ejercicio desmedido del poder punitivo (...) en nuestras circunstancias la culpabilidad tradicio-
nal es un concepto fundamental para acotar el poder punitivo y evitar penas crueles e inhumanas...con adecuada
aperturaa datos sociales e individuales que senialen las fallas estatales y del propio sistema penal que redundan
en reducción de la autodeterminación por privación de ciudadanía, en forma que permita orientar las decisiones
judiciales hacia cierta compensación de la alta selectividad del poder punitivo y de la marcada estratificación social”;
E. ZAFFARONI, “La ciencia penal alemana y las exigencias político-criminales de América Latina”, p. 9.
132
Por poner un ejemplo, se dice que hay regiones de Brasil con el desarrollo de Bélgica y otras con el de
India, W. BAER, The Brazilian Economy. Growth and Development, Westport-Connecticut, Greenwood Publishing
Group, 2001, pp. 323 y ss.
133
Críticamente sobre las teorías preventivas apoyadas en la negación del contrato social y a favor de
una teoría de la pena con base en el individuo, R. HARZER, “La independencia y su significado para la teoría de la
pena”, trad. Castiñeira Palou/Robles Planas, La insostenible situación, pp. 35 y ss.

71
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de la mediación.134 En el caso de la reparación del daño, como una alternativa


a la pena, ella no puede ser considerada ni pensada como una cuestión civil o
que en el ámbito penal pertenece a la responsabilidad ex delicto, sino como un
equivalente funcional de la pena.135 Es decir, la reparación tiene que tener deter-
minadas características (ser voluntaria, según las posibilidades del autor, material
o simbólica, etc.) que le permitan cumplir en el caso concreto (según la gravedad
del delito) con los fines y funciones del castigo para poder ocupar el lugar de la
pena.136 De esto se deduce que, desde un punto de vista preventivo, la alternativa
al igual que la pena tiene que servir para la conservación del orden social, y por
ello tiene que ser una reacción eficaz para mantener las expectativas normativas
de un modo general.

D. La privación de la libertad y sus alternativas.


El control de las duentes de peligro como elemento diferenciador

La búsqueda de alternativas a la pena parte de la base que el conflicto cau-


sado por el delito no se debe solucionar siempre con la mera y proporcional retri-
bución de la culpabilidad, sino que -según pautas preventivas- pueden existir otro
tipo de sanciones que también permitan un control racional sobre las conductas
futuras de los individuos. Esta nueva política criminal se compagina con el ins-
tituto procesal de la oportunidad como opuesto a la exigencia de la obligatoria
persecución penal de todas las infracciones normativas (principio de oficialidad
u obligatoriedad). De algún modo, la búsqueda de alternativas hace renacer el de-
bate teórico entre retribución y prevención, entre la tarea de hacer Justicia como
un valor absoluto y la oportunidad o utilidad de la sanción. A su vez, el debate
conduce a la discusión sobre el papel que juega en la teoría del delito la categoría
del merecimiento y de la necesidad de la pena. 137 Las alternativas a la pena obli-
gan a fusionar los discursos ideales legitimadores del castigo con los datos de la
realidad,138 es decir, las alternativas llevan a integrar la teoría filosófica sobre la

134
P. GALAIN PALERMO, “Mediación penal. ¿Un mecanismo alternativo de resolución de conflictos”, Erik
García-López, Mediación. Perspectivas desde la Psicología Jurídica, Manual Moderno, Bogotá, 2011, pp. 219 y ss.
135
Para una teoría penal basada en la restitución, C. ABEL/F. MARSH, Punishment and Restitution. A
Restitutionary Approach to Crime and the Criminal, Greenwood Press, Connecticut/London, 1984.
136
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 364 y ss.
137
Sobre este tema me he pronunciado, ubicando a la necesidad de pena en la teoría de la pena. P.
GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 158 y ss.
138
W. HASSEMER, “Prevención en el Derecho Penal”, trad. Bustos Ramírez, Poder y Control Social, Revista
hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social, Prevención y teoría de la pena: presente y alterna-
tivas, PPU, Barcelona, 1986, p. 102.

72
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

pena con las posibilidades de ejecución de los castigos, porque es a través de la


praxis (no del discurso) que se demuestra la racionalidad de la pena.139 En el caso
de América Latina incluso se puede dar un paso más adelante hacia una política
criminal realista e incluir al momento de determinar la naturaleza y medida de la
pena los datos de la realidad social.
Ahora bien, independientemente de las discusiones teóricas sobre el ejerci-
cio práctico de la Justicia Penal resumidas en la contradicción oficialidad-opor-
tunidad, la cuestión sobre las alternativas a la pena podría concentrarse en dos
preguntas relacionadas con la eficiencia o eficacia de la intervención penal para la
resolución de los conflictos penales: ¿Qué alternativas a la pena permiten solucio-
nar el conflicto penal desde un punto de vista fáctico y también normativo? Y, en
segundo lugar, ¿Cuáles serían las alternativas a la pena más eficientes en el caso de
sujetos con capacidad de culpabilidad, que puedan cumplir con la función moti-
vadora y de control social del sistema penal sin recurrir al encierro y segregación
del infractor? Para responder a estas preguntas me tengo que referir a la teoría de
la pena en el sistema penal actual que ha emprendido dos caminos diferentes en
la búsqueda de alternativas a la pena. Una primera tendencia que se concentra en
las alternativas a la prisión y otra más amplia, que pretende encontrar alternativas
al sistema penal.
Históricamente la discusión sobre la necesidad de tener alternativas a la
pena surge aproximadamente entre la década del 60 y 70 del siglo pasado, como
una reacción a la pena privativa de libertad para contrarrestar mediante eviden-
cias empíricas los efectos nocivos que ella causa en los individuos.140 A este mo-
vimiento se puede decir que colaboró el declive de la resocialización como fin
prioritario de la pena y la constatación criminológica de que analizando todos los
métodos de rehabilitación empleados con fines de corrección: “nothing works”.141
Los estudios críticos sobre la prisión considerada como una “fábrica” que consume
el tiempo de los presos142 o como un instrumento inútil que no puede resocializar

139
P. WOLF, “Esplendor y miseria de las teorías preventivas de la pena”, Prevención y Teoría de la Pena,
Bustos Ramírez (Dir), Ed. Conosur, Chile, 1995, pp. 62 y ss.
140 D. GARLAND, “Contemporary developments in the evolution of punishment: the
common law jurisdictions”, Transactions of the Jean Bodin Society for comparative institutional history, La
peine/Punishment, De Boeck Université, Belgium, 1989, p. 446.
141
D. LIPTON/ R. MARTINSON/J. WOKS, Praeger, New York, 1975. La famosa frase pertenece a
Robert, Martinson, quien analizó cerca de 231 casos de personas en programas de rehabilitación en los
Estados Unidos de Norte América.
142
D. MELOSSI /M. PAVARINI, Carcere e fabbrica. Alle origini del sistema penitenziario, il Mulino, Bologna,
1977, pp. 201 y ss; R. MATTHEWS, Doing Time. An introduction to the sociology of imprisonment, 2a ed, Palgrave
Macmillan, Basingstoke, 2009.

73
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

sino que solo sirve para vigilar y controlar,143 fueron también detonantes para la
búsqueda de alternativas a la pena de prisión. La conclusión es que en la moder-
nidad la prisión sólo sirve para segregar, quitando a las personas el valor más pre-
ciado: su libertad, su tiempo, su fuerza de trabajo.144 En muchos sistemas penales
las cárceles no funcionan como centros de reclusión que tienen una finalidad de
resocialización de los reclusos para que internalicen una vida respetuosa de las
normas de convivencia, sino que se convierten en “escuelas de delincuencia” o,
incluso, en “campos de concentración” en los que los reclusos quedan al margen
del sistema normativo.145 La pena de prisión, sin embargo, sigue liderando el catá-
logo de consecuencias jurídico penales para los delitos graves, para los que -desde
un punto de vista preventivo- no se ha encontrado una alternativa válida. En ese
ámbito el sistema de doble vía también deriva en la reclusión del condenado. En
el sistema penal alemán existe una medida de seguridad que permite al juez au-
mentar el tiempo de reclusión de un sujeto que tiempo después de la sentencia de
condena todavía considera peligroso (§ 66b StGB).146 En otros sistemas penales
-como el de Uruguay- existe una medida de seguridad denominada eliminativa
(Art. 92 CP) que el juez puede imponer en la sentencia de condena a los autores
que considera peligrosos. Cualquiera de estas medidas de seguridad dejan serias
dudas en relación con el principio ne bis in idem, porque en sustancia solo sirven
para aumentar el tiempo de reclusión y exclusión de determinados autores, más
allá de los límites de la proporcionalidad entre culpabilidad y castigo. En otras
áreas jurídicas, como acontece con el derecho penal internacional o con la Justicia
de transición, la pena de prisión tiene una finalidad retributiva e, incluso, aflicti-
va, como parecería que acontece en los países del cono sur con los ex terroristas
de Estado que asolaron con regímenes dictatoriales el continente sudamericano
entre el comienzo de las décadas del 60 y del 80 del siglo pasado.147 Hoy en día
143
M. FOUCAULT, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, trad. Aurelio Garzón, 17ª ed, Siglo
Veintiuno, Argentina, 1989.
144
W. MORRISON, “Modernity, Imprisonment, and Social Solidarity”, Matthews, Roger/Francis, Peter
(Eds), Prisons 2000, An International Perspective on the Current State and Future of Imprisonment, Macmillan
Press, UK, 1996, pp. 94 y ss.
145
G. SYKES, The society of captives. A study of a maximum security prison, Princenton University Press,
Princenton, 2007; A. DAVIS, Are prisons obsolete?, Seven Stories, New York, 2003; A. HIRSCH, The Rise of the
Penitentiary. Prisons and Punishment in Early America, Yale University Press, New Haven, 1992, pp. 71 y ss.
146
M. ALEX, Nachträgliche Sicherungsverwahrung: ein rechtsstaatliches und kriminalpolitisches
Debakel Felix-Verlag, Holzkirchen, 2010; A. FLAIG, Die nachträgliche Sicherungsverwahrung , Lang, Frankfurt,
2009.
147
En Paraguay la dictadura de Stroessner comenzó a mediados de la década del 50 y se extendió du-
rante más de tres décadas (1954-1989). Stroessner -al igual que el dictador chileno Pinochet- no fue condenado
por la Justicia Penal y recibió un reconfortante asilo político en Brasil, país que negó la solicitud de extradición por
los crímenes de lesa humanidad cometidos en Paraguay (paradojalmente los restos del ex dictador se encuen-

74
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

estos otrora peligrosos criminales se encuentran cumpliendo largas penas de pri-


sión por crímenes cometidos muchos años atrás.148 La política criminal actual ba-
sada en el discurso de los derechos humanos y en la función histórica del proceso
penal como fuente de la búsqueda de la verdad,149 sugiere una persecución sin
límite temporal (imprescriptibilidad, retroactividad de la ley penal, etc.) ni miti-
gación de la pena (prohibición de amnistía o cualquier instituto de gracia) que no
permite aplicar alternativas a la prisión ni siquiera por causa de la avanzada edad
o enfermedad del autor. Y esta política criminal se apoya no solo en una finalidad
retributiva o aflictiva de la pena, sino que se legitima por medio del fin preventivo
general positivo que se adjudica hoy mayoritariamente a la pena.150
En el ámbito de los delitos comunes, la realidad carcelaria mundial de-
muestra un aumento de la población reclusa.151 En algunos sistemas, incluso, la
prisión es prácticamente la única sanción aplicada para el castigo de los delitos
de mediana y mayor gravedad.152 La realidad de las cárceles en América Latina
demuestra una violación constante de los derechos humanos de los privados de
libertad,153 que dio origen a fenómenos tan particulares como el Primer Comando
tran en Brasilia en el cementerio denominado: “campamento de la paz”). Sobre el tema abarcando la mayoría de
Estados latinoamericanos y algunos países de europeos, K. AMBOS/ E. MALARINO / G. ELSNER, (Eds), Justicia
de Transición. Con informes de América Latina, Alemania, Italia y España, Konrad Adenauer Stiftung/Georg-
August-Universität-Göttingen, Montevideo, 2009.
148
Sobre el tema, K. AMBOS / E. MALARINO (eds), Persecución penal nacional de crímenes internacionales
en América Latina y España, Konrad Adenauer Stiftung/Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero
e Internacional, Montevideo, 2003; K. AMBOS / E. MALARINO / G. ELSNER, (Eds), Jurisprudencia Latinoamericana
sobre Derecho Penal Internacional. Con un informe adicional sobre la jurisprudencia italiana, Konrad Adenauer
Stiftung/Georg-August-Universität-Göttingen, Montevideo, 2008; G. FORNASARI / E. FRONZA, “(a cura di)”, Percorsi
giurisprudenziali in tema di gravi violazioni dei diritti umani. Materiali dal laboratorio dell´America Latina,
Università degli Studi di Trento, 2011; P. GALAIN PALERMO, “The Prosecution of International Crimes in Uruguay”,
ICLR, 10, 2010, pp. 601 y ss; P. GALAIN PALERMO, “Übergangsjustiz und Vergangenheitsbewältigung in
Uruguay”, ZStW, en prensa.
149
Críticamente, P. GALAIN PALERMO, “Relaciones entre el derecho a la verdad y el proceso penal.
Análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos“, Ambos, Kai/Malarino, Ezequiel/
Elsner, Gisela, (Eds), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal interna-
cional, Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung/Georg-August-Universität-Göttingen, Montevideo, 2011, pp.
249-282.
150
Críticamente la escuela penal de Frankfurt, W. NAUCKE, W. HASSEMER, K. LÜDERSSEN, Principales
problemas de la prevención general, trad. Aboso, Gustavo/Löw, Tea, Bdef, Montevideo-Buenos Aires,
2004; C. PRITTWITZ, “Notwendige Ambivalenzen. Anmerkungen zum schwierigen Strafprozeß gegen John
Demjanjuk”, StV 11, 2010, p. 654.
151
Recuperado  : KLC, http://www.kcl.ac.uk/depsta/law/research/icps/downloads/wppl-8th_41.pdf;
Recuperado  : National Council on Crime & Delinquency, http://www.nccd-crc.org/nccd/pubs/2006nov_fact-
sheet_incarceration.pdf.
152
Recuperado: International Centre for Prison Studies, http://www.kcl.ac.uk/depsta/law/research/icps/
worldbrief/.
153
M. DURÁ, “Análisis de la situación penitenciaria y de las penas alternativas en Iberoamérica”, Conferencia
de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

75
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de la Capital en Brasil, que naciera dentro de la prisión como un grupo activista


defensor de los derechos de los reclusos que luego se convirtió en un grupo crimi-
nal que emplea métodos de terror para conseguir sus fines y se dedica, también,
a cometer delitos dentro y fuera de la prisión.154 Todo indica que en muchos sis-
temas penales para algunos delincuentes la prisión es la única opción válida, en
la práctica, con una finalidad preventivo especial negativa (inocuización), y ello,
porque la criminología ha reconocido que los fines preventivo especiales positi-
vos han fracasado.155 Admitido el fracaso de la resocialización, la tarea de quienes
pretenden encontrar alternativas a esta pena se concentra en aquellos delincuen-
tes que por la naturaleza del delito cometido y por sus características personales
no revisten mayor peligrosidad. A estos delincuentes puede imponerse una pena
de multa, que en sistemas penales como el alemán, constituyen una auténtica al-
ternativa a la pena de privación de libertad.156 Las alternativas a la pena de prisión
que hoy se discuten parecen concentrarse en una ampliación de la actividad de
control y vigilancia del delincuente que no reviste mayor peligrosidad, que sería
la única forma de admitir la finalidad preventiva del castigo.157 Estas alternativas
se orientan también hacia una política criminal de disciplina que no se concen-
tra tanto en el reproche moral, como se aprecia en la separación entre derecho
penal y contravenciones (Ordnungswidrigkeiten)158 y, a esa política criminal de
Straf-Disziplin podría sumarse también las obligaciones (Auflagen) y condiciones
(Weisungen) que se exigen a cambio de suspender condicionalmente el proce-
so penal.159 El derecho penal juvenil puede catalogarse como el laboratorio y el
campo fértil para todas estas alternativas a la privación de libertad que pretenden
disciplinar y educar por medio de la sanción penal. Son excepcionales figuras
como la suspensión condicional de la pena (§ 56 StGB) o la dispensa de la pena
(§ 59 StGB), como alternativas a la privación de libertad que no persiguen ese
154
Sobre el tema M. MACHADO DE ASSIS/M. ROCHA/ F. MATSUDA, “Estrategias de enfrentamiento de
las causas de conflictos violentos: estudio de caso sobre el Primeiro Comando da Capital”, Simon, Jan-Michael/
Galain Palermo, Pablo, Conflicto y Sanción en América Latina. Retaliación, Mediación y Punición (REMEP), en vías
de publicación.
155
Se debe realizar el esfuerzo, sin embargo, para refundar utilitariamente el sistema jurídico-penal. El
fin preventivo especial no debería ser analizado según su efectividad sino en el plano simbólico, “con relación a la
capacidad de crear un sistema penal-carcelario otra vez orientado hacia una función unitaria”. M. PAVARINI, “Fuera
de los muros de la cárcel: la dislocación de la obsesión correccional”, Poder y Control Social, pp. 163 y s.
156
M. KUBINK, Strafen und ihre Alternativen, pp. 338, 270 y ss.
157
M. NELLIS, “Electronic monitoring and the community supervision of offenders“, Bottoms/Rex/
Robinson (Eds), Alternatives to Prison. Options for an insecure society, Willan Publishing, UK, 2004, pp. 224 y ss.
158
M. KUBINK, Strafen und ihre Alternativen, pp. 396 y ss.
159
Sobre este tema me he pronunciado en, P. GALAIN PALERMO, “Suspensão do processo e terceira via:
avanços e retrocessos do sistema penal“, Mário Ferreira Monte et al (Coord), Que futuro para o direito processual
penal?, pp. 613 y ss.

76
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

fin de disciplinamiento.160 Aunque todas estas alternativas están en consonancia


con el fin de prevención de la pena, ellas no pueden desconocer los límites de la
culpabilidad y el principio de proporcionalidad entre el hecho y la reacción penal.
E. Alternatividad penal: entre la abolición y las formas de consenso
Una contemporánea segunda tendencia en materia de alternativas a la pena
ya no se concentra solamente en la búsqueda de alternativas a la pena privativa
de libertad sino del propio derecho penal.161 Esta tendencia que proviene del sis-
tema anglosajón ha sido denominada JR, cuando ella pretende sustituir a la JR
o tradicional,162 y recibe la denominación de procesos de diversión, cuando las
alternativas se han focalizado en la desformalización del procedimiento penal.
Con una posición más radical están aquellos que pregonan la abolición del sis-
tema penal y su sustitución por un sistema que se concentre en la reparación del
daño, en el que la reconciliación del autor con la víctima y la sociedad ocupa el
lugar del castigo.163 Esta segunda tendencia crítica con el sistema penal se pre-
senta, de algún modo, como un nuevo paradigma de Justicia porque considera
que “a reparação do dano social é levada a cabo unicamente por meio da in-
dividualização e do cumprimento de uma pena, enquanto a justiça restaurativa
deseja romper com ese paradigma de forma absoluta, para aceitar instâncias de
diálogo e acordos de reparação”.164 A esta segunda tendencia en la búsqueda de
alternativas, pero con una posición más moderada, se han plegado penalistas que
sugieren una orientación del sistema penal hacia la víctima y sus necesidades, sin
desconocer que “restoration is not only compatible with retribution: it requires
retribution”.165 Cualquiera de estas propuestas admite formas de consenso dentro
del sistema penal, que podrían ser consideradas como alternativas a la pena. El
elemento común de toda esta segunda tendencia de búsqueda de alternativas a

160
P. GALAIN PALERMO, La reparación del danio a la víctima del delito, pp. 357, 432 y ss.
161
Según Dignan: “The key attributes of restorative justice are the principle of ”inclusivity“, the balancing
of interests, non-coercive practice and a problem-solving orientation“. G. MC IVOR, “Reparative and restorative ap-
proaches”, Bottoms/Rex/Robinson (Eds), Alternatives to Prison, p. 166.
162
L. WALGRAVE, “Imposing Restoration Instead of Inflicting Pain: Reflection on the Judicial Reaction
to Crime”, VON HIRSCH/ROBERTS/BOTTOMS/ROACH/SCHIFF (Eds), Restorative Justice and Criminal Justice.
Competing or Reconcilable Paradigms?, Hart Publishing, Oregon, 2003, pp. 61 y ss.
163
H. BIANCHI, “Abolition: assensus and sanctuary”, Bianchi/Van Swaaningen (Eds), Abolitionism towards
a non-repressive approach to crime, Free University Press, Amsterdam, 1986, pp. 117 y ss. En tanto estas pos-
turas abolicionistas no ofrecen alternativas a la pena no las considero en estas reflexiones.
164
P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma justiça penal sem jueces”, p. 839; L. WALGRAVE,
“Extending the Victim perspective towards a systemic restorative justice alternative”, Cradford/Goodey (Eds),
Integrating a victim perspective within criminal justice: International debates, Ashgate, Aldershot, 2000, pp. 253
y ss; F. SCHWEIGERT, “Moral and Philosophical Foundations of Restorative Justice”, Perry (Ed), Repairing commu-
nities through restorative justice, American Correctional Association, Lanham, Maryland, 2002, p. 34.
165
A. DUFF, “Restoration and Retribution“, Restorative Justice and Criminal Justice, p. 43.

77
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

la pena (Justicia Restauradora, proceso de diversión, formas de consenso, aboli-


cionismo, etc.) es la denuncia de la estigmatización que tanto la pena privativa de
libertad como el propio derecho penal provocan en los individuos involucrados
por el delito (autor y víctima). La JR se legitima en tanto pretende la composición
del conflicto de un modo social y no solo jurídico.166 Con ello hay quienes entien-
den que con estas propuestas el conflicto expropiado por el Estado es devuelto a
las partes para que encuentren una solución de consenso basada en la reparación
voluntaria del daño a la víctima. En la posibilidad de encontrar soluciones de
consenso reside la legitimación de quienes proponen un “redescubrimiento de
la posición de la víctima” 167 y de quienes admiten el consenso en el sistema pe-
nal.168 Algunas de estas alternativas abogan por una resolución de los conflictos
sin tener que recurrir a la jurisdicción penal o por medio de una desviación del
sistema penal hacia instancias más informales.169 Así ganan terreno la mediación,
la conciliación, la reparación y otros métodos basados en la autonomía de las
partes del delito. Ahora bien, estas alternativas no escapan definitivamente del
sistema penal porque necesitan de la hegemónica valoración judicial de homolo-
gación para gozar de reconocimiento y de validez universal, de modo que puedan
solucionar el conflicto desde un punto de vista fáctico (paz social) y también
desde un punto de vista normativo (paz jurídica). Además, las formas de consen-
so pueden ser útiles para la extensión de puentes entre los diversos modelos de
hacer Justicia (tradicional y/o restaurativo) en la medida en que ellas sirven para
poner fin al conflicto sin menoscabo de los fines del derecho penal. Esto signi-
fica que no se puede hablar de dos modelos alternativos de hacer Justicia sino
complementarios.170

166
A. BOTTOMS, “Some Sociological Reflections on Restorative Justice“, Restorative Justice and Criminal
Justice, pp. 79 y ss.
167
H. SCHÖCH, “Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren”, NStZ, 9, 1984, pp. 385 y ss; K.
SEELMANN, “Paradoxien der Opferorienterung im Strafrecht”, JZ, 1989, p. 670; A. ESER, “Rechtsgut und Opfer:
zur Überhöhung des einen auf Kosten des anderen”, Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker zum siebzig-
sten Geburtstag. Nomos, Baden-Baden, 1996, p. 105.
168
J. BAUMANN, “Zur Repersonalisierung des Strafrechts”, Küper/Welp (Ed), Beiträge zur
Rechtswissenschaft. Festschrift für Walther Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 1993,
p. 44; S. WALTHER, Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt. Grundlagen und Grundzüge einer Wiedergutmachung
und Strafe verbindenden Neuordnung des kriminalrechtlichen Sanktionensystems, Duncker & Humblot, Berlin,
2000, pp. 279 y ss; D. FREHSEE, Wiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminal-
politischer Beitrag zur Suche nach alternativen Sanktionsformen, Duncker &Humblot, Berlin, 1987.
169
P. RICE, Mediation and arbitration as a Civil Alternative to the Criminal Justice System- An overview
and legal analysis, AULR, 1979, 29, pp. 17 y ss; P. RICE, “Dispute Resolution Resource Directory”, National
Institute for Dispute Resolution, Washington, 1984, p. II.
170
P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma justiça penal sem jueces”, pp. 835 y ss.

78
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

Las alternativas que pregonan soluciones de consenso por medio de una


mejora de la situación de las partes del delito en el seno del procedimiento, re-
trayendo aparentemente la intervención estatal en el conflicto, no siempre cons-
tituyen “algo mejor” que el derecho penal, porque en la práctica pueden resultar
incluso desventajosas para el autor y la víctima. El hecho de devolver el conflicto
penal a las partes o, para expresarlo en mejores términos, el hecho de permitir
espacios de consenso para resolver cuestiones penales puede resultar lesivo para
determinados principios y garantías básicas relacionadas en el ámbito macro con
el Estado de derecho y, en un ámbito micro, con el debido proceso. La compo-
nenda que se busca como objetivo principal de estos métodos alternativos no
solo se basa en la libre voluntad de las partes de participar en el acuerdo sino en
la necesidad de que el autor asuma la responsabilidad por la comisión del hecho.
Esta exigencia no está exenta de problemas desde un punto de vista penal cuando
colida con principios fundamentales del sistema penal liberal como el principio
de inocencia, el nemo tenetur o el principio de igualdad, entre otras garantías
constitucionales y procesales. La idea que subyace a estos procesos de “diversión”
no guarda relación con el objetivo de brindar una mejor protección a los intereses
individuales de las partes enfrentadas por el delito sino con el objetivo político
criminal de disminuir la cantidad de “clientes” del sistema penal y de los medios
invertidos en la averiguación y diligenciamiento de la prueba sin que ello signi-
fique una merma de las instancias de control social. La única diferencia se puede
encontrar en el sujeto que mantiene en sus manos las instancias de control social,
que pasarían del Estado a algunos miembros de la sociedad.171 Como trasfondo
de estos métodos alternativos englobados en el concepto de “diversión”, hay una
mezcla de objetivos económicos y administrativos que no siempre coinciden con
el meta objetivo de lograr la “paz social” sino con la eficiencia y la disminución
de costes al momento de lidiar con el delito. Esta disminución de costes conduce
a la privatización del derecho penal y puede llegar a incluir la prescindencia del
aparato estatal encargado de la administración de la Justicia para la resolución de
algunos delitos que no revisten mayor gravedad.172

171
La doctrina filosófica discute sobre el concepto de comunidad y su delimitación a los efectos de de-
terminar qué miembros de la sociedad pueden participar de los procedimientos y de los acuerdos de reparación
en el marco de la Justicia restauradora. F. REGGIO, Giustizia Dialogica, pp. 139 y ss.
172
Esta orientación pone al derecho penal en una encrucijada que lo obliga a replantear su concepción
y fines en un mundo globalizado e integrado jurídicamente que exige, por ejemplo, un mayor protagonismo de
la víctima. Como dice Sieber: “Conjuntamente con otros factores no dependientes de la globalización (como la
consideración fortalecida de la perspectiva de la víctima), esta evolución pone al Derecho Penal ante la pregunta
acerca de si la desprivatización y nacionalización de la administración de Justicia, ocurrida en la Edad Media, se
ha puesto parcialmente en retroceso, de ahora en más”. Recuperado: U. SIEBER, “Rechtliche Ordnung in einen

79
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

F. Alternativas a la pena según la Política Criminal,


la Criminología y la Doctrina penal Funcional más radical

En la actualidad, se puede decir que estas propuestas teóricas en relación


a posibles alternativas para disminuir el recurso a la pena de prisión (limitada a
la criminalidad grave), como incluso circunscribir la aplicación del sistema pe-
nal formal a la resolución de los conflictos sociales más graves, no han tenido
demasiado éxito. La política criminal actual parece indicar incluso un camino
inverso a las alternativas a la pena de privación de libertad y a la disminución de
la intervención estatal como medio secundario o, incluso, de última ratio para
el ejercicio del control social. El derecho penal se ha instrumentalizado como
un derecho de lucha que pretende prever y prevenir riesgos para brindar una
apariencia de seguridad que responde al contralor de la peligrosidad antes que a
retribuir la culpabilidad.
Un primer camino emprendido por el legislador pone el acento en el dere-
cho penal como medio de intervención para la prevención y el control de riesgos
(no de bienes jurídicos), y tiene que ver también con las medidas de vigilancia
ambulante o de vigilancia en el seno social en el que el infractor se desenvuelve,
con la finalidad de prevenir el delito a través del control permanente del sujeto
considerado como una “fuente de peligro”. Esta concepción del derecho penal
parte de la base de que estamos frente a un sujeto determinado a delinquir o a
realizar acciones que se consideran en sí mismas peligrosas y obedece a una po-
lítica criminal específica diseñada para determinados autores o grupos de auto-
res. Ahora bien, véase que no estamos ante un nuevo paradigma, entre los siglos
XIX y XX el positivismo, principalmente de cuño italiano, pretendió construir
un sistema alternativo a la pena basado en medidas de seguridad y de corrección,
como si todos los infractores de la norma fueran sujetos peligrosos o fuentes de
peligro a controlar como mejor forma de defensa social.173 En la búsqueda de
mayor efectividad el positivismo italiano no solo pretendía un sistema de alterna-

Globalen Welt”, http://www.mpg.de/97975/HM01_Rechtliche_Ordnung-basetext.pdf, hay traducción al castel-


lano de Chaves, Gastón/Cascales, Ester/Galain Palermo, Pablo, “Orden jurídico en un mundo global”, de próxima
publicación.
173
R. GARÓFALO, La Criminología. Estudio sobre la naturaleza del crimen y teoría de la penalidad, trad.
Borrajo, Ed. Jorro, Madrid, 1912, pp. 508 y ss.; E. FERRI, Sociología Criminal, Tomo primero, trad. Soto y
Hernández, Centro editorial de Góngora, Madrid, pp. 277, 234. El positivísimo tardó más tiempo en desarr-
ollarse en Alemania, todavía dominada por el pensamiento ideal, debido a “la spécifique situation économ-
ico-politique (…) (industrialisation tardive, stratification féodale, absence d’une révolution bourgeoise par-
lementaire)”. J. VERVAELE, “Les grandes théories de la peine aux XVIII et XIX siècles”, La peine/Punishment, p.
21.

80
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

tivas a la pena sino a todo el derecho penal, que debería ser entendido como una
sociología criminal, un sistema a la carta que ofrezca una reacción personalizada
a la medida de la necesidad preventiva de la sociedad del momento y según las
características del delincuente. Esta propuesta de una política criminal como po-
lítica social tampoco era ajena a la teoría alemana que plasmaba las ideas de von
Liszt en el programa de Marburgo basado en la tesis: “la pena justa solo es la pena
necesaria”.174 La diferencia principal con el positivismo italiano es que von Liszt
subordinaba la finalidad preventiva general a la necesidad preventiva especial y
determinaba el tipo de sanción penal incluyendo pautas de la política social (de
la que formaba parte la política criminal y el derecho penitenciario).175 La finali-
dad de la sanción (pena o medida de seguridad) se vinculaba a la protección de
bienes jurídicos que debían considerarse desde un punto de vista material como
condiciones a cuidar para posibilitar la vida en común.176 La necesidad de pena
dependía de las características del delito y de la peligrosidad del autor, interpre-
tadas en clave de defensa o seguridad de la sociedad para garantizar los intereses
vitales y las condiciones de vida (die Lebensbedingungen).177
Pero no vaya a pensarse que estas ideas son propias de la sociedad indus-
trial de siglos pasados,178 pues en la sociedad de riesgos del siglo XXI se persiguen
fines muy similares. La diferencia es que actualmente los cálculos de peligrosidad
se realizan en abstracto aplicando técnicas actuariales y tácticas de risk manage-
ment, para construir o delinear aquellas figuras que estadísticamente representan
un peligro para la seguridad. El homo insecuritas es el sujeto peligroso del pasado
que hoy hay que combatir. Como dice Böhm, la forma difusa de acción propia de

174
Sobre la relación entre el positivismo criminológico italiano y las ideas de Von Liszt sobre el fin preven-
tivo de la pena, H. HOLZHAUER, Willensfreiheit und Strafe. Das Problem der Willensfreiheit in der Strafrechtslehre
des 19. Jahrhunderts und seine Bedeutung für den Schulenstreit, Erich Schmidt Verlag, Berlin, 1970, pp. 178 y ss;
también, F. MUÑOZ CONDE, “La herencia de Franz von Liszt“, pp. 159 y ss.
175
C. ROXIN, “Franz von Liszt und die kriminalpolitischer Konzeption des Alternativentwurfs”,
Strafrechtliche Grundlagenprobleme, de Gruyter, Berlin, 1973, pp. 38 y ss; J. VERVAELE, Les grandes théories de
la peine, pp. 24 y ss.
176
La protección de los intereses de la vida es el único fin del derecho penal. F. VON LISZT, Rechtsgut
und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, ZStW 6, 1886, p. 673.
177
Sobre el tema, K. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Atehnäum Verlag,
Frankfurt, 1992, pp. 82 y ss. Como contrapartida el positivismo que conectaba teleológicamente la finali-
dad de la pena con la protección de bienes jurídicos admitía alternativas a la pena cuando se tratara de
criminalidad leve. C. ROXIN, “Franz von Liszt und die kriminalpolitischer Konzeption des Alternativentwurfs”,
p. 42 (nota 41). El positivismo italiano ponía el acento en la reparación de la víctima como una obligación
del delincuente. R. GARÓFALO, La indemnización a las víctimas del delito, trad. Dorado Montero, Madrid,
Analecta ed, 2000, pp. 124 y ss; también Art. 90 Projecto Ferri de 1921.
178
Sobre el tema del delincuente peligroso, desde un punto de vista dogmático penal, E. HILFIKER,
Gefährdungshaftung im Strafrecht, Rechst-und staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zurich,
Zurich, 1920, pp. 31 y ss.

81
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

la calculación y gestión de riesgos, se fusiona con la lógica violenta y excluyente


del combate al indeseado.179 En nuestros tiempos, el delito se ha convertido en un
elemento más de nuestras sociedades y se ha estandarizado de tal forma que ya
comienza a perder su identidad distintiva como delito.180 Hoy en día se entiende
como una señal de progreso o modernidad de la política criminal que el Derecho
penal cumpla con una finalidad meramente preventiva, concentrada en ofrecer
un discurso basado en la protección de los buenos ciudadanos y en orientar la
conducta de los malos ciudadanos corregibles a comportamientos estándar, de
modo que estos no superen ciertos límites de tolerancia.181 Lo importante es de-
mostrar que existe un control de los riesgos para brindar un mensaje (político) de
seguridad a la población que es aparente y que tiene también una finalidad elec-
toral.182 El mensaje varía en intensidad según el nivel de vida de los ciudadanos
que perciben las amenazas, en tanto la criminología ha demostrado que a mayor
nivel de vida aumenta el sentimiento de inseguridad.183 Esa apariencia de seguri-
dad, por un lado, cuestiona el monopolio estatal en la tarea de brindar seguridad
y, por otro, se produce una tendencia hacia la privatización de la seguridad, como
explica la sociología.184 La sociedad de riesgos se apoya en la selectividad, porque
el progreso y la modernidad no reside en el castigo de todos los criminales y la
persecución de todos los delitos, sino que el progreso reside en la existencia de
una normativa que permite concentrar la atención y los recursos en la persecu-
ción de los delitos más graves y los criminales más peligrosos, así como la moder-

179
M. BÖHM, Der ‚Gefährder‘ und das ‚Gefährdungsrecht‘. Eine rechtssoziologische Analyse am Beispiel
der Urteile des Bundesverfassungsgerichts über die nachträgliche Sicherungsverwahrung und die akustische
Wohnraumüberwachung, Universitätsverlag Göttingen, Göttingen, 2011, pp. 44 y ss.
180
J. LEA, Delito y Modernidad. Nuevas argumentaciones en la criminología realista de izquierda, trad.
Piombo, Coyoacán, México, 2006, p. 74. Según Lea: “El delito, en su forma social, como comprador y vend-
edor de drogas, como lavador de dinero, se vuelve parte del modo de trabajo del sistema económico,
en lugar de constituir su fractura o disrupción”. J. LEA, Delito y Modernidad. Nuevas argumentaciones en la
criminología realista de izquierda, p. 299.
181
Desde un punto de vista penal, K. AMBOS, ”Feindstrafrecht“, ZStrR, 124, 2006, p. 23; desde un punto de
vista criminológico, H-J. ALBRECHT, “Öffentliche Meinung, Kriminalpolitik und Kriminaljustiz”, Walter, Michael/Kania,
Harald/Albrecht, Hans-Jörg, Alltagsvorstellungen von Kriminalität. Individuelle und gesellschaftliche Bedeutung
von Kriminalitätsbildern für die Lebensgestaltung, LIT, Münster, 2004, pp. 504 y ss.
182
W. HASSEMER, “Sicherheit durch Strafrecht”, hrr-Strafrecht, 4, 2006, pp. 130 y ss; D. GARLAND, The
Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary Society, The University of Chicago Press Chicago,
2003, pp. 170 y ss.
183
Sobre la delicada relación entre seguridad (objetiva) y sentimiento de seguridad (subjetiva), así
como sobre los cambios en el concepto de seguridad, H-J. ALBRECHT, “Neue Bedrohungen? Wandel von
Sicherheit und Sicherheitserwantungen”, Zoche, Peter/Kaufmann, Stefan, Haverkamp, Rita (HG.), Zivile Sicherheit.
Gesellschaftliche Dimensionen gegenwärtiger Sicherheitspolitiken, transcript, Bielefeld, 2011, pp. 111 y ss.
184
R. KREISSL, “Privatisierung von Sicherheit”, Zoche, Peter/Kaufmann, Stefan, Haverkamp, Rita (HG.),
Zivile Sicherheit, pp. 267 y ss.

82
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

nidad se caracteriza por la posibilidad de escoger entre muchas opciones posi-


bles. El progreso radica en la función preventiva de la amenaza de un castigo y en
la finalidad de estabilización de expectativas de seguridad en la población, fun-
ciones ligadas a la prevención general positiva, que en realidad es una caracterís-
tica de la norma jurídica en general, independientemente que esta sea penal, ad-
ministrativa o civil, cuyo objetivo es contribuir al mantenimiento del orden so-
cial.185 El inconveniente de un Derecho penal exclusivamente preventivo es, desde
un punto de vista práctico, que paulatinamente se convierte en un Derecho admi-
nistrativo o de Policía que imputa penas aunque no es capaz de prevenir eficien-
temente los hechos más graves si bien extiende su red de control limitando las
libertades individuales a etapas anteriores a la lesión de un bien jurídico.186 Y
desde un punto de vista teórico, la finalidad preventiva general positiva del fun-
cionalismo radical hace resurgir la postura retribucionista como fin de la pena,
porque centra la cuestión del castigo en la Justicia abstracta y la necesidad simbó-
lica de pena.187 Esta necesidad de pena interpretada en clave de prevención gene-
ral positiva, también incluye a la política criminal de defensa social, porque exige
que la pena siempre sea necesaria para contrarrestar los riesgos que ocasionan
aquellos autores que no saben “organizarse” en la toma de decisiones y que, por
eso, constituyen un auténtico peligro para los demás. De este modo el derecho
penal se tiene que adelantar a las lesiones de bienes jurídicos y proteger a la socie-
dad de aquellos que no quieren organizarse y comportarse según las pautas de
conducta establecidas.188 Como bien indica Donini, el hecho de hacer depender el
riesgo de la “organización” de cada individuo hace desaparecer el papel jugado
por el caso fortuito en los resultados, en tanto casi todo es prevenible o previsible
cuando se trata de reprochar una mala organización o un comportamiento des-
cuidado.189 La consecuencia de la aplicación del Derecho penal y de la pena como
negación hegeliana del delito, que en el discurso político criminal se dice tiene
que reservarse para los casos más graves (es decir, aquellos que superan el test de

185
E. PEÑARANDA RAMOS, “Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de sistemas en las actuales
concepciones de la pena y del delito”, Gómez-Jara Díez (Ed), Teoría de sistemas y derecho penal. Fundamentos y
posibilidades de aplicación, Comares, Granada, 2005, pp. 223 y ss.
186
Consecuencia de la estandarización y normalización del delito que denuncia Lea, el delito se ex-
pande y el control del delito se debilita. J. LEA, Delito y Modernidad, pp. 300 y ss.
187
Como, por ejemplo, considerar que la finalidad del castigo es el mantenimiento de la confianza gen-
eral en la norma. G. JAKOBS, Schuld und Prävention, Mohr, Tübingen, 1976, p. 32 y ss; G. JAKOBS, “La pena
como reparación del daño”, trad. Cancio Meliá, Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del
fenómeno delictivo. Homenaje a Alfonso Reyes Echandía, Legis, Bogotá, 2008, p. 32.
188
G. JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung (Referat auf der
Strafrechtslehrertagung in Frankfurt a.M 1985), ZStW 97, 1985, pp. 753 y ss.
189
M. DONINI, El derecho penal frente a los desafíos de la modernidad, Ara, Lima 2010.

83
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

los principios constitucionales de lesividad, proporcionalidad y subsidiariedad),


es que la pena se vuelve exigible como reacción para todos los delitos. Para evitar
este resurgimiento del principio de oficialidad, la única solución posible es cons-
truir un derecho penal de al menos dos vías: una para solucionar el conflicto
causado por los delitos más graves por medio de una imputación al autor y otra
para solucionar los casos menos graves, que admiten alternativas a la imputación
del autor y por consiguiente, también a la pena. Un derecho penal de dos vías que
no prescinda de su función declarativa (que no deje lugar a la incertidumbre jurí-
dica, es decir, que no renuncie a la imputación o al reconocimiento de la respon-
sabilidad) y cuyo punto en común sea la proporcionalidad entre el delito y la
reacción al mismo. Así me he pronunciado, negando la legitimación de la volun-
taria reparación del daño a la víctima solamente en principios de política criminal
que constituyen una “tercera vía”,190 para reconducirla a las vías penales tradicio-
nales como un equivalente funcional de la pena que no prescinde de la declara-
ción de culpabilidad, pero que sí pueda prescindir de la pena.191 Cabe aclarar que
de ningún modo se puede aceptar un derecho de guerra contra determinados
enemigos, sino un derecho penal para ciudadanos que admite más o menos espa-
cios de libertad. De no realizar esta diferenciación en delitos graves y menos gra-
ves, tanto al momento de aplicar la selectividad (principio de oportunidad, des-
formalización, etc.) como de determinar la medida de reacción al delito según
pautas de proporcionalidad, el Derecho penal deambulará sin rumbo fijo entre la
simbología y la insatisfacción. Es decir, el derecho penal solo cumplirá una fun-
ción simbólica, brindando una apariencia de seguridad por medio del discurso
de la prevención de los delitos y del castigo de los delitos más graves y de los cri-
minales más peligrosos, que desde un punto de vista racional -tanto en lo preven-
tivo como en lo retributivo- es totalmente insatisfactoria. La realidad indica que
determinados delitos se pueden solucionar por medios menos lesivos que la pena
y que otros, lamentablemente, debido a su gravedad requieren de un mayor con-
trol que favorezca una finalidad preventiva y de defensa social. En esta línea de
pensamiento, gran parte de la doctrina exige al derecho penal únicamente reac-
ciones funcionales al tipo de criminalidad de que se trate, según a “problematici-
dade própia de cada “caso” que tem de partir-se para a determinacao

190
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, p. 453. De otra opinión, por
todos, C. ROXIN, “Zur Wiedergutmachung als einer „dritten Spur“ im Sanktionensystem“, Artz et al (Hrsgs),
Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag 22 Juni 1992, Gieseking, Bielefeld, 1992, pp. 244 y ss.
191
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 455 y ss.

84
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

da totalidade normativa, sistematicamente enquadrada ou enquadrável”.192 Sin


embargo, un sector de la dogmática penal, se limita a describir -sin tomar una
posición determinada a favor o en contrario- un derecho penal de guerra o de
lucha contra determinados enemigos de la sociedad, por el mero hecho de tratar-
se de sujetos que no brindan expectativas cognitivas de comportarse según el
mandato de la norma.193 Ahora bien, téngase en cuenta que este discurso punitivo
es compartido por algunos sectores de la “gesamte Strafrechtswissenschaft”, por-
que tampoco le es ajeno a la Criminología.194 De este modo, la política criminal
bipolar admite discursivamente que el sistema penal se retraiga ante el ejercicio
responsable de la libertad por parte de algunos autores que no cometen delitos
graves y ofrece alternativas a la pena de privación de libertad (espacios de liber-
tad), y a quienes no brindan garantías desde un punto de vista de la prevención
general solo les ofrece alternativas dentro de la prevención. Esto significa que la
peligrosidad determina la necesidad de castigo mediante penas o medidas de se-
guridad y control que tengan que ver con el aseguramiento o la vigilancia perma-
nente de meras fuentes de peligro. En ese sentido se aplica la vigilancia electróni-
ca con el firme propósito de prevenir riesgos por medio del control del peligro.195
Está claro que el derecho penal para cumplir con esta función ya no tiene que ser
pensado como un medio de reacción y castigo según la culpabilidad sino de in-
tervención y prevención, esto es, un derecho penal preventivo orientado hacia la
seguridad.196 En el marco de esta política criminal preventiva el sistema penal
alemán nos brinda un ejemplo reciente de un delito que conlleva todas estas ca-
racterísticas preventivas y que significa un adelantamiento considerable del cam-
po de intervención penal a una etapa anterior al comienzo de ejecución de un
192
J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, Tomo I, 2a ed, Questões Fundamentais a doutrina
geral do crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 33.
193
G. JAKOBS, “Das Selbstverständnis der Strafrechstswissenschaft vor den Herausforderungen der
Gegenwart (Kommentar)”, Eser/Hassemer/Burkhardt (Hrsgs), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der
Jahrtausende. Rückbesinnung und Ausblick, München, 2000, pp. 51 y ss.
194
Véase la propuesta de D. GARLAND, la criminología del otro; M. BÖHM, “Políticas criminales comple-
mentarias. Una perspectiva biopolítica”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Criminología, 4, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2007, pp. 87 y ss.
195
Recuperado: H-J. ALBRECHT, “Electronic Monitoring in Europe. A Summary and Assessment of
Recent Developments in the Legal Framework and Implementation of Electronic Monitoring”,
DOI: http://www.mpicc.de/intranet/bib/2010/02/00304.pdf; Recuperado: US Department of Justice,
A Quantitative and Qualitative Assesment of Electronic Monitoring, 2010, http://www.mpicc.de/intranet/
bib/2011/10/01711.pdf; R. HAVERKAMP, Implementing Electronic Monitoring, Iuscrim, Freiburg i.Br, 2002; D.
LYON, Surveillance society. Monitoring everyday life, Open University Press, Buckingham, 2001; K. ROGALL, “A
nova regulamentação da vigilância das telecomunicações na Alemanha”, Palma et al (Coords), 2.° Congresso
de Investigação Criminal, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 117 y ss.
196
W. HASSEMER, “Seguridad por intermedio del derecho penal”, trad. Córdoba Gabriela/Maier, Julio
(Comp.), ¿Tiene un futuro el derecho penal?, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 25.

85
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

delito en particular. El § 89a StGB (Vorbereitung einen schweren staatsgefährden-


den Gewalttat) para proteger al ciudadano y/o al Estado y/o a organización inter-
nacionales de la posibilidad de sufrir un acto violento permite castigar con una
pena de entre 6 meses a 10 años la preparación de un delito grave.197 La justifica-
ción de un delito como éste proviene de la función preventiva basada en la mera
sospecha de que conductas totalmente legales o neutras (como el acopio o la uti-
lización de combustibles, reactivos químicos, fertilizantes, material nuclear, ex-
plosivos, sustancias que sirven para fabricar venenos, etc.), puedan ser considera-
das actos preparatorios de conductas relacionadas con el terrorismo. Por eso, se
castiga el mero hecho de instruir o recibir instrucción sobre la producción y uti-
lización de estas sustancias o materiales que pueden llegar a ser utilizados como
armas con capacidad destructiva (§89a.2.1), así como guardar o producir armas
(§ 89a.2.2) guardar o producir productos que puedan servir para crear armas
(§89a.2.3) o conseguir fondos para financiar la preparación de esos delitos (§
89a.2.4). La prohibición se basa en la sospecha y la interpretación de que determi-
nadas actividades puedan constituir nuevos y complejos riesgos que hay que pre-
venir en la moderna sociedad de riesgos, en esta nueva versión más amplia de la
Defensa Social.198 En estos casos la frontera entre lo permitido y lo punible se di-
fumina en perjuicio de la libertad.199 Las restricciones mayores a la libertad se
producen en sujetos que a criterio de las autoridades (en los hechos, policiales y
servicios de inteligencia) no brindan expectativas cognitivas de hacer un buen
uso de los medios y materiales de los que disponen y que a priori pueden ser
“identificados” como sospechosos en clave de peligrosidad futura en relación a la
posible comisión de un delito. En un tipo penal como éste la pena tiene la finali-
dad de inocuizar a determinados autores. De algún modo esta política criminal
sugiere aceptar el fracaso resocializador de la pena frente a un sujeto que está
determinado a delinquir porque no ofrece expectativas cognitivas de comporta-
miento futuro conforme a la norma a un punto tal de convertirse en una constan-
te amenaza contra la seguridad individual y estatal. Por eso el mensaje de la nor-
ma y de la intervención punitiva sólo se dirige a los ciudadanos fieles al derecho,

197
A la sanción de esta norma se había opuesto el Prof. Sieber denunciando los peligros que podría
acarrear para el Estado de Derecho, U. SIEBER, “Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld
von terroristischer Gewalt-Eine Analyse der Vorfeldtatbestände im Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der
Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten”, NStZ, 7, 2009, pp. 353 y ss.
198
Después del atentado del 11.09 en New York la lista de actividades peligrosas a ser castigadas
en clave preventiva podría abarcar incluso el aprendizaje para pilotar aviones o actividades similares.
199
U. SIEBER, “Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld von terroristischer
Gewalt-Eine Analyse der Vorfeldtatbestände im Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung
von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten”, p. 353.

86
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

que son los únicos que pueden ser abordables y actuar motivados por el mismo.200
Esta situación en la que se encuentra el sistema penal de hoy en día sugiere que si
no se lo divide en delitos graves y menos graves según pautas de proporcionalidad
en un derecho penal del acto (que hagan depender la imputación de la lesión de
los bienes jurídicos según las categorías conocidas de delitos de lesión, de peligro
o de infracción de un deber, en lugar de basarse en índices de mayor o menor
peligrosidad), el sistema penal oscilará entre el simbolismo de la pena y la actua-
ción cada vez más temprana de los órganos de contralor para brindar un mensaje
aparente de seguridad, en detrimento de las libertades individuales de todos los
ciudadanos, adoptando las características esenciales de un derecho penal de
autor.201
En la actualidad, incluso en un derecho penal de prevención, no todas las
alternativas a la pena tienen la misma naturaleza ni persiguen los mismos objeti-
vos preventivos. Algunas pretenden cumplir con una finalidad preventivo espe-
cial positiva educativa y tienen un preciso destinatario, pues ellas se han pensado
para el control de un tipo de autor pasible de ser reeducado o corregido, como por
ejemplo, los infractores juveniles o los delincuentes ocasionales no peligrosos, y
otras han sido pensadas con una finalidad preventiva y de contralor para deter-
minados autores que pueden ser corregibles pero son considerados un peligro
social que deben ser vigilados y controlados, como por ejemplo, algunos miem-
bros del “crimen organizado”. Para integrantes de grupos terroristas o aquellos
“monstruos” que cometen delitos sexuales no parece haber otra alternativa que la
prevención especial negativa.202 Las medidas preventivas positivas si bien pueden
ser consideradas como alternativas a la pena privativa de libertad, no cumplen
con la finalidad de terminar con la estigmatización de la pena. En la doctrina
alemana ya se habla de un “neo Foucaultismus” en cuanto al renacimiento de las
técnicas de vigilancia y control para lograr un disciplinamiento de los infracto-
res.203 Es claro que la sociedad se encuentra en lucha contra determinadas for-
mas de criminalidad, como lo indican expresamente las leyes especiales que con

200
En tanto la pena sirve para autoconfirmar la identidad de la sociedad, es decir, desgajando cu-
alquier finalidad preventiva de la pena. G. JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer
Rechtsphilosophie, Dritte, erheblich veränderte Auflage, Duncker&Humblot, Berlin, 1999, pp. 108 y ss.
201
Sobre el tema, U. SIEBER, “Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld von
terroristischer Gewalt”, pp. 353 y ss.
202
M. WALTER /H. KANIA/ H-J. ALBRECHT, Alltagsvorstellungen von Kriminalität, pp. 117 y ss. Sobre
la monstruosidad del delincuente sexual; M. FOUCAULT, “Historia de la sexualidad”, 1, La voluntad de saber,
Siglo XXI, México, p. 167.
203
M. KUBINCK, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, Duncker & Humblot, Berlin, 2002,
p. 710.

87
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

ese fin se sancionan,204 pero también, no se puede desconocer que esto significa
que hay una lucha subliminal contra determinados autores. De este modo, en
la práctica la política criminal preventiva moderna asume que el derecho penal
tiene que prevenir y controlar el delito adelantando la intervención penal a fases
anteriores a la lesión del bien jurídico y cuando se trata de delincuentes peligro-
sos el fin preventivo de la pena exige la inocuización.205 Por su parte la teoría
funcional radical sostiene que ante el fracaso de la pena frente a sujetos que están
determinados a delinquir solo cabe entender la finalidad del castigo de un modo
preventivo general y centrarlo en la reafirmación de la norma como pauta de con-
ducta para aquellos que todavía puedan ser abordables por criterios normativos.
El derecho penal preventivo, al igual que las teorías del contrato social, no incluye
a todos los miembros de la sociedad y se erige como un derecho de exclusión
basado en la aporía de la protección de la sociedad contra los sujetos peligrosos
e incorregibles. Está claro que con la política criminal preventiva actual y con la
teoría de la finalidad preventiva general positiva poco lugar queda para hablar de
alternativas a la pena que sean funcionales a todos los individuos que integran
una sociedad determinada. Se trata de una nueva ola de moralización y disciplina
para controlar a una determinada franja de la sociedad, de la que provienen la
gran mayoría de estos autores que no brindan expectativas cognitivas de buen
comportamiento.206 En definitiva asistimos a una finalidad excluyente de la pena
y de sus alternativas,207 que no pueden ofrecer ámbitos de libertad sino de amplia-

204
A modo de ejemplo: Recuperado: Gesetz zur Bekämpfung der Kinderpornographie in
Kommunikationsnetzen, 2009, DOI: http://www.bundesrat.de/cln_090/SharedDocs/Drucksachen
/2009/0601-700/604-09,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/604-09.pdf;
Recuperado: Gesetz zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung, 2009, http://www.bundes-
finanzministerium.de/nn_55168/DE/BMF__Startseite/Aktuelles/Aktuelle__Gesetze/Gesetze__
Verordnungen/040__SteuerhinterziehungsbekG.html?__nnn=true; Recuperado: Gesetz zur Ergänzung
des Terrorismusbekämpfungsgesetzes, 2007, http://www.bgbl.de/Xaver/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_
BGBl&bk=Bundesanzeiger_BGBl&start=//*%5B@attr_id=%27bgbl107s0002.pdf%27%5D; Recuperado:
Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten
Kriminalität, 1992, http://www.ramthun.net/aufsatz/aufsatz.html, visitados el 04.05.2012.
205
Como se deduce del Programa de Marburgo de von Liszt para los delincuentes que consideraba
incapaces de recuperación (incorregibles) o del Proyecto Ferri de 1921 para los delincuentes habituales.
206
En ese sentido, también se podría hablar de un resurgimiento de una política criminal moralizante o
moralizadora al estilo de D. KUBINCK, Strafen und ihre Alternativen, pp. 721 y ss; también H. OSTENDORF, Wieviel
Strafe braucht die Gesellschaft? Plädoyer für eine soziale Strafrechtspflege, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 20.
207
Por eso he propuesto una finalidad inclusiva de la pena por medio de un equivalente funcional:
“Relacionando a la reparación con los fines de la pena se aboga por una teoría de la pena inclusiva, una reacción
juridica y social frente al delito, una solución del conflicto causado por el delito, que tiene en cuenta los intereses
de los protagonistas y los intereses de la comunidad”. H. OSTENDORF, Wieviel Strafe braucht die Gesellschaft?
Plädoyer für eine soziale Strafrechtspflege.; P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito,
p. 164.

88
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

ción del control social y de exclusión por medio del derecho penal, que nos obliga
seriamente a preguntarnos ya no solo por las alternativas sino en particular: ¿qué
sistema de Derecho penal queremos y bajo qué condiciones (políticas) estamos
dispuestos a aceptar o tolerar a ese sistema penal?

G. Sanciones alternativas en el Sistema penal alemán

La época actual también trae aparejado un desdibujamiento de las fronte-


ras entre el derecho penal y el derecho procesal penal, en tanto ambos han sido
instrumentalizados para cumplir con esa función preventiva de la que el derecho
penal alemán no es ajeno. De todas las sanciones alternativas a la privación de
libertad que contiene el derecho penal alemán, encontramos aquellas que dentro
del Código Penal permiten prescindir de la ejecución del castigo sin renunciar a
la declaración de la culpabilidad y al reproche, así como aquellas que dentro del
Código del Proceso Penal siguen la lógica de la negociación y permiten prescin-
dir del castigo y de la declaración de la culpabilidad.
En el ordenamiento penal alemán hay algunas sanciones criminales au-
tónomas, que permiten diferenciar entre el reproche penal (declaración de cul-
pabilidad) y la ejecución de la pena. En ese sentido el Código penal cuenta con
la amonestación con reserva de pena en el parágrafo 59 StGB que conecta ele-
mentos del castigo retributivo con finalidades preventivo especiales siguiendo la
lógica de la suspensión condicional de la pena, cuando sea de esperar que el autor
se abstenga en el futuro de cometer hechos punibles aun sin condena a pena. Para
eximir de la ejecución de la pena se lleva a cabo una valoración en conjunto del
hecho y de la personalidad del autor que tiene que arrojar especiales circunstan-
cias favorables al otorgamiento de este beneficio, en particular que la defensa del
ordenamiento jurídico no exija la pena. Este tipo de reacción penal al delito que
renuncia a la ejecución de la pena sin renunciar a la declaración de culpabilidad
no sirve para todos los delitos porque se aplica en el reducido ámbito de la pena
de multa. La política criminal favorable a las alternativas penales debería sugerir
una ampliación de la competencia del §59 StGB porque es una norma que bien
podría considerarse como una positiva alternativa a la pena en sentido general.
El otro tipo de sanciones alternativas a la pena que se encuentra en la socie-
dad de riesgos actual sigue la lógica de la negociación y se trata de intervenciones
penales que pretenden la autoinculpación o el reconocimiento de la culpabilidad
por el daño causado a la víctima, a cambio de la declaración formal de la cul-
pabilidad. Para que esto sea posible se necesita que no exista una necesidad de
prevención general que exija una pena. Estas alternativas procuran que no haya

89
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

proceso penal ni una estigmatización penal, por medio de la búsqueda de la au-


toresponsabilidad del infractor, con el objetivo que éste repare “voluntariamen-
te” las consecuencias dañosas de su conducta (esto es: la necesidad preventiva
de pena puede lelgar a admitir que la asunción de responsabilidad sustituya al
procedimiento formal y al reproche penal). En efecto, detrás de todo el arsenal
de alternativas que pretenden el reconocimiento de culpabilidad sin declaración
formal de culpabilidad se encuentra la finalidad de que el infractor asuma volun-
tariamente reparar el daño como una condición u obligación a cambio de la no
declaración de la culpabilidad. La reparación, que sigue siendo la pena preferida
en ordenamientos del medio oriente208 y en sistemas consuetudinarios indígenas
de la propia Latinoamérica,209 en el derecho penal alemán solo se la acepta como
causa para disminuir la pena (§§46.2. 49 StGB) y en algunos casos para prescindir
de ella (§ 46a StGB). De lege ferenda el proyecto alternativo sobre reparación de
1992 confeccionado por profesores penales de Alemania, Austria y Suiza, propu-
so convertir a la reparación en una tercera vía punitiva.210 Sin embargo, el legis-
lador alemán ha preferido de lege lata (§ 46a StGB) darle cabida a la reparación
en el código penal dentro de la mediación (según la lógica: los esfuerzos serios
y denodados del autor de reparar el daño social mediante encuentros con la víc-
tima o la reparación total o parcial del daño causado a la víctima compensan la
disminución o la dispensa de la pena) y en el proceso penal (§ 153a StPO) como
una obligación o condición para suspender el proceso penal y no aplicar una
pena (según la lógica: el cumplimiento de la obligación o condición compensan la
ausencia de pena). En el parágrafo 153a del código procesal alemán se permite la
suspensión condicional del proceso cuando no se trata de crímenes (§ 12 Código
penal alemán)211 y cuando el autor acepta compensar el injusto por medio de actos
de reparación. Como contrapartida el sujeto no es declarado culpable ni recibe
una pena. La suspensión condicional del proceso o suspensión por allanamien-
208
Ver Conflicts and Conflict Resolution in Middle Eastern Societies- Between Tradition and Modernity,
H-J. ALBRECHT/J-M, SIMON/H. REZAEI/H. ROHNE/E. KIZA (Hrsgs), Duncker & Humblot, Berlin, 2006.
209
E. BORJA GIMÉNEZ, Introducción a los fundamentos del derecho penal indígena, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001: “El derecho consuetudinario indígena como mecanismo de reducción de la violencia en
los pueblos originarios de Latinoamérica”, J-M. SIMON /P. GALAIN PALERMO, Sanción y Control Social en
América Latina, en vías de publicación.
210
J. BAUMANN, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Arbeitskreis Deutscher, Österreicher und
Schweizerischer Strafrechtslehrer, Beck, München, 1992; H. SCHÖCH,“Wege und Irrwege der Wiedergutmachung
im Strafrecht”, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15, Mai 2001, de Gruyter, 2001, pp. 1048 y ss.
211
Como la norma no es clara, según interpreta la doctrina esto puede suceder con delitos castigados
hasta con un año de pena de prisión. C. ROXIN, “Sobre o desenvolvimento do direito procesual penal alemão”,
Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito processual pe-
nal?, p. 389; con más detalles P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma justiça penal sem jueces”, pp.
843 y ss (nota 92).

90
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

to a cambio de reparación puede aplicarse incluso para la criminalidad media y


permite la compensación del injusto sin una declaración de culpabilidad.212 Esta
solución puede plantear algunas dudas en cuanto al principio constitucional de
inocencia,213 pero esto es discutido por la doctrina y la jurisprudencia.214 Como
se ve la reparación se reconoce cada día más como una forma de compensar el
injusto sin declaración de culpabilidad ni juicio oral, en lo que puede denominar-
se como una alternativa al propio procedimiento penal o una tercera vía, como
propuso el Proyecto Alternativo sobre reparación. En la práctica una gran canti-
dad de casos penales se resuelven por esta vía rápida. Las estadísticas alemanas
indican que casi en el 90% de los casos la condición u obligación impuesta al
infractor para suspender el proceso no es la de reparar material o simbólicamente
a la víctima, sino la de pagar una suma de dinero a una institución del Estado,
como si se tratara de una multa.215 Quien paga se exonera de un reproche, de una
declaración de culpabilidad y de un antecedente penal. Lo más llamativo de esta
vía alternativa a la pena para compensar el injusto sin comprobación de la cul-
pabilidad es que ella no se aplica solo para la pequeña criminalidad (como exigía
esta norma en un principio) sino que el legislador la ha extendido sin dar pautas
fijas a toda la criminalidad media y ella ha beneficiado a poderosos banqueros, a
políticos influyentes, o a personalidades públicas.216 Como puede verse, esta alter-
nativa a la pena y al derecho penal se aplica generalmente en beneficio de quien se
encuentre en condiciones de “comprar su libertad” y mantener su reputación fue-
ra de la mancha que significa un reproche penal.217 Esta es una de las alternativas
a la pena que no puede ser considerada beneficiosa para la sociedad en general,
que frente a cada suspensión condicional del proceso seguida de un archivo defi-
nitivo del proceso a cambio de una reparación, no sabe si realmente se ha tratado
de un delito o si el hecho queda comprendido por el umbral de lo permitido.218
Lo cierto es que cuando se aplica esta alternativa a la pena a este tipo de autores

212
En profundidad, P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 261 y ss.
213
C. JUNG, Der Täter –Opfer-Ausgleich als Weisung. Verfahrensrechtliche Einwände und Auswege im
Hinblick auf § 153 a Abs. 1 StPO, Dr. Kovac, Hamburg, 2008, p. 270; A. KONDIZIELA, “Täter-Opfer-Ausgleich und
Unschuldvermutung”, MschKrim, 1989, pp. 187 y ss. Sobre el tema, K. KÜHL, Unschuldsvermutung, Freispruch
und Einstellung, Carl Heymanns Verlag, Köln, 1983.
214
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, p. 270 (nota 92).
215
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito pp. 422 y ss.
216
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 390 y ss.
217
E. Schmidhäuser, “Freiverkaufen mit Strafcharakter im Strafprozeß?”, pp. 529 y ss.
218
C. ROXIN, “Sobre o desenvolvimento do direito procesual penal alemão”, Ferreira Monte/Calheiros/
Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito processual penal?, pp. 387 y ss.

91
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

que asume reparar materialmente a la víctima,219 la política criminal decide que


no estaríamos frente a un delincuente, o frente a alguien a quien considerar en el
futuro una fuente de peligro que se tiene que controlar. Este tipo de alternativa a
la pena, que se aplica a una determinada franja de autores, si bien atenta contra la
seguridad jurídica sirve para cumplir con el fin de disminuir la estigmatización
de los individuos. En realidad, aunque pueda dejar algunas dudas desde el punto
de vista dogmático, ella es útil desde el punto de vista político criminal porque
disminuye en millones la cantidad de casos que llegan a tramitarse como un pro-
cedimiento penal formal.220
Todavía dentro de este segundo grupo de alternativas que persigue la asunción
de responsabilidad por parte del infractor, se puede incluir a todas aquellas alterna-
tivas que permiten la negociación entre los involucrados por el delito siguiendo la
lógica de la mediación. El Código Penal alemán en el parágrafo 46a ha introducido
la conciliación entre el autor y la víctima que permite al juez atenuar o prescindir de
la pena en caso de una reparación total o parcial del daño, si el autor se ha esforzado
seriamente para ello.221 En la mediación o conciliación alemana el legislador sigue
la lógica de la compensación de la víctima dentro de un plano de valoración civil y
además, sigue la lógica punitiva en cuanto a la valoración del esfuerzo del autor en
compensar a la víctima, dentro de un plano de valoración preventivo general o espe-
cial. Véase que para solucionar el conflicto según la lógica de la mediación o concilia-
ción hay que desviarse del proceso formal hacia una instancia menos formal en tanto
en Alemania estos procesos son dirigidos por trabajadores sociales o pedagogos. Sin
embargo, el sistema penal no renuncia a la función de control social porque es el juez
quien tiene que homologar los acuerdos alcanzados.222
También se podría entender como una posible alternativa a la pena la re-
paración voluntaria del autor del daño causado a la víctima considerada como
un equivalente funcional de la pena. Este comportamiento positivo posterior en
algunas circunstancias puede ser suficiente para cumplir con los fines de la pena
y con la función del derecho penal.
219
Véase que las estadísticas así lo demuestran, si bien nada impide podría aceptarse la reparación
simbólica.
220
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 425 y ss.
221
P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 248 y ss.
222
Otros sistemas penales muy cercanos al alemán -como es el caso de Portugal- aceptan a la medi-
ación como alternativa de la pena. El sistema penal portugués también admite la desviación del proceso, pero -a
diferencia del sistema alemán- quien decide la desviación y posteriormente homologa el acuerdo de reparación
que surge de la mediación no es el juez, sino el ministerio público. De esta forma, el sistema penal portugués
deja en manos del fiscal toda la política criminal futura de delitos castigados hasta con penas de hasta 5 años,
en lo que he denominado como el camino hacia una Justicia Penal sin jueces. P. GALAIN PALERMO, “Mediação
penal: Hacia uma justiça penal sem juízes”, pp. 851 y ss.

92
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

H. Conclusión

La política criminal bipolar que se describe en este artículo ofrece, por un


lado, la clásica reacción privativa de la libertad para la lucha contra determinadas
formas de criminalidad, que se refuerza en casos de delincuentes peligrosos (in-
dependientemente de la gravedad del delito) con medidas de seguridad que au-
mentan el período de reclusión, con medidas de vigilancia y control y con normas
que permiten adelantar la intervención del Derecho penal a etapas previas al co-
mienzo de ejecución. Por otro lado, la política criminal bipolar admite acuerdos
de reparación, negociación y diálogo en casos de criminalidad media y leve, que
tienen como objetivo principal descongestionar el sistema de administración de
Justicia. De esta forma, el sistema penal queda conformado por dos vías paralelas
que pretenden objetivos político-criminales muy diversos. Por una senda viaja
el derecho penal de contralor y vigilancia que pretende prevenir la comisión de
delitos por parte de determinados autores, que no renuncia a la pena pero que la
extiende más allá de la culpabilidad. Por la otra senda, transita un derecho penal
pragmático que actúa reactivamente y se concentra en la administración de los
conflictos penales y que permite renunciar a los procedimientos formales y a las
penas (pero que no por eso renuncia a mantener el control social). Entre ambas
vías, que construyen este sistema penal bipolar -e incluso esquizofrénico- , no hay
puntos en común, con la excepción de la peligrosidad que -en definitiva- se con-
vierte en el único punto de contacto. Por eso, la posibilidad de lograr uniformi-
dad de criterio en la cuestión penal y construirlo como un derecho reactivo debe
de tomarse en serio. Para eso, la vía eminentemente preventiva debería ubicarse
fuera del derecho penal y encontrar su lugar en un “Derecho de Policía” o un
“Derecho de Intervención” que no renuncie al principio de proporcionalidad.223
El sistema penal pretende dar una imagen de seguridad y control, y por
eso sigue considerando a la pena de privación de libertad como la única solución
para los delincuentes peligrosos y para los delitos considerados más graves, a los
que no ofrece alternativas o espacios de libertad porque los considera fuentes de
peligro a los que hay que controlar en sociedad o segregar directamente del ám-
bito social. El fin preventivo de la pena orientado hacia la seguridad que domina
la política criminal, por un lado, ha provocado que el derecho penal adelante y
amplíe sus áreas de intervención, y por otro, ha difuminado las fronteras entre
el derecho penal material y formal. La finalidad del castigo -desde un punto de

223
W. HASSEMER,“Sicherheit durch Strafrecht”, pp. 130 y ss.

93
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

vista teórico y discursivo- se ha concentrado en la prevención general positiva,


por eso, desde un punto de vista preventivo la pena -al igual que sus alternativas-
tiene que servir para la conservación del orden social y, por ello, tiene que ser una
reacción eficaz para mantener las expectativas normativas de un modo general.
Cuando la necesidad de castigo según parámetros preventivos de seguridad y
peligrosidad -ya no de merecimiento de pena y de proporcionalidad- permite for-
mas alternativas de resolución del conflicto, éstas tienen lugar según el modelo de
negociación entre la administración de Justicia y el presunto autor por el que se
prescinde de la declaración de la culpabilidad y de todo reproche penal a cambio
de la compensación del injusto penal.
Todo lo dicho hasta ahora sobre la pena y sus posibles alternativas tiene
poco que ver con una política criminal funcional a los individuos y mucho con
la búsqueda de una administración de Justicia funcional a los intereses de quien
ejerce la sanción. El Estado no pretende renunciar al control social de los indivi-
duos y plantea una finalidad preventiva a la intervención penal orientada hacia la
seguridad, en detrimento de su función clásica de derecho de reacción en ultima
ratio. Las alternativas a la pena analizadas, en algunas circunstancias permiten
llegar a renunciar a la pena e incluso a la declaración de la culpabilidad, sin em-
bargo, exigen a cambio la compensación voluntaria del injusto a un sujeto sobre el
que apenas existe una sospecha firme de autoría. Esto significa que desde un pun-
to de vista de los principios constitucionales que informan y limitan al derecho
penal, la política criminal adquiere en la actualidad mayor importancia que los
principios dogmáticos, de modo que la función de barrera exigida por von Liszt
podría verse erosionada.224 De esta forma, cuando algunos principios constitu-
cionales pueden estar en peligro de lesión (por ejemplo, cuando el principio de
culpabilidad aparece como mera “moneda de cambio” dentro del procedimiento
escogido para dar solución al problema penal) la barrera infranqueable de la polí-
tica criminal queda constituida en última instancia por los principios fundamen-
tales del Estado de Derecho que no pueden ser ultrapasados.
Es rescatable, según el prisma de una política criminal racional y respetuo-
sa de los individuos, la revaloración de la posición de la víctima y la posibilidad
de que ella obtenga la reparación del daño sufrido como consecuencia del delito.
Ello, sin embargo, no significa que el Estado esté dispuesto a devolver a los par-
ticulares la resolución del conflicto, o que acepte una resolución horizontal del
conflicto. Véase que en la mediación o conciliación entre autor y víctima hay una
actuación previa y posterior de control y homologación por parte del juez, y por

224
Ver infra el numeral 8.

94
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

otra parte, si se considera la suspensión condicional del proceso aquí la víctima


ni siquiera participa de un acuerdo entre el ministerio público y el defensor. Esto
indica que aun en el grupo de alternativas a la pena que siguen la lógica de la
negociación el Estado no cede ni delega funciones sino que permanece con la
concentración del poder y que continúa ejerciendo las sanciones en un contexto
vertical. Cuando analizamos las alternativas que siguen la lógica de la negocia-
ción (por ejemplo, la posibilidad de suspender condicionalmente el proceso a
cambio de la reparación del § 153a StPO), mis discrepancias tienen que ver con la
renuncia a la declaración de culpabilidad de quien ha compensado el injusto pe-
nal, porque aunque la compensación del daño social sea voluntaria, ella obedece
a una situación de negociación en la que la reparación es la moneda de cambio
utilizada como “salida de urgencia” del sistema penal. En esta negociación la víc-
tima está irradiada y es el Estado el beneficiario de la reparación del daño, que
generalmente consiste en el pago de una cantidad de dinero a una entidad estatal
o de interés público.225 En mi opinión, las alternativas a la pena tienen que estar
contenidas en la parte general del Código penal; por eso, parecería una mejor
solución una norma similar al § 59 StGB que permitiera -para una franja mayor
de delitos- que una vez operada la reparación el juez pueda declarar la culpabili-
dad del autor y prescindir de una pena (y de sus efectos estigmatizantes). De esta
forma, la compensación del injusto se correspondería proporcionalmente con la
culpabilidad y con los fines de la pena, permitiendo que la reparación se convier-
ta en un equivalente funcional de la pena.
Para terminar estas reflexiones quisiera decir que si se pretende tener un
derecho penal netamente preventivo y además, renunciar a las penas para resolver
el conflicto mediante alternativas a la punición, entonces tenemos que empezar a
pensar en algo distinto al derecho penal como instrumento para la manutención
del orden social construido como un ordenamiento que ofrece pautas de conduc-
ta a los ciudadanos. Quizás haya llegado la hora de buscar ese “algo mejor que el
derecho penal” que pregonaba Radbruch,226 pero en esta búsqueda se tiene que
tener en cuenta que un sistema de alternativas a la pena (o al derecho penal) si
no considera los intereses generales dentro del marco de los principios del Estado
de Derecho solo puede funcionar como un sistema fáctico de resolución de los
conflictos y no puede ser justipreciado según parámetros normativos de Justicia.

225
P. GALAIN PALERMO, Reparación del daño a la víctima del delito, p. 422. En este trabajo se sugiere
que para sistemas penales como el español, la reparación puede abarcar en su seno también a la respon-
sabilidad civil ex delicto, constituyéndose en una solución global del conflicto ocasionado por el delito; P.
GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, p. 437.
226
G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 8. Auflage, Stuttgart. 1973, p. 265.

95
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Si consideramos que la política criminal actual busca la expansión del derecho


penal y la simplificación de los modos de imputación para la aplicación de penas
que persiguen una finalidad preventiva general positiva que reafirma la concen-
tración vertical del poder, y cuando comprobamos que incluso en el ámbito de
las alternativas a la pena (que están acotadas a la falta de necesidad preventiva de
pena) la política criminal ultrapasa las barreras dogmáticas hasta poner en peli-
gro los principios constitucionales, entonces muchas dificultades tendremos para
contar con un sistema de alternativas que adquiera universalidad en forma de ley
para la resolución de los más graves conflictos sociales. El riesgo que corremos en
la búsqueda de “algo mejor” es el de sustituir al derecho penal por “algo peor que
el derecho penal”. 227

227
W. HASSEMER, “Seguridad por intermedio del derecho penal”, p. 39.

96
II
REPARACION DEL DAÑO A LA VICTIMA
Y DERECHO PENAL

1. LA REPARACION DEL DAÑO COMO TERCERA VÍA PUNITIVA.


ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA POSICION DE CLAUS ROXIN228

A. Introducción

Podría decirse que el Código Penal es el catálogo en el que se reúnen los


fracasos de una sociedad, aquello que ésta no ha podido resolver de otra forma.
Sin embargo, el Código Penal no puede ser la Enciclopedia del fracaso social,
albergando todo tipo de comportamiento que la propia sociedad no ha podido
resolver por otros medios.229 El Código Penal reúne el catálogo de conductas hu-
manas que en un momento histórico determinado, ponen en peligro los bienes
individuales y colectivos más preciados. Allí, con forma de norma previene, mo-
tiva y finalmente, amenaza a posibles infractores con una pena. Pero tampoco
debe abarcarlo todo. Prevenir, motivar, amenazar y penar conductas que no son
de extrema gravedad, lo haría fracasar rotundamente en su cometido. El sistema
penal no puede ser un “cajón de sastre” que albergue todo tipo de herramientas
—muchas de ellas inútiles— respecto a la función de mayor importancia que el
Derecho Penal debe cumplir en sociedad. Me refiero a la de proteger bienes ju-
rídicos de los más intolerables ataques y solucionar el conflicto causado por el
delito.230 Pero tampoco, la “utilidad” puede conseguirse a cualquier costo, sino de
228
Este trabajo fue originariamente publicado en el Libro en Homenaje a C. ROXIN, La influencia de la
ciencia penal alemana en Iberoamerica, Tomo I, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mexico, 2003, pp. 493-
540. En esta oportunidad se presenta con minima actualización en referencia al sistema penal uruguayo.
229
Los principios de subsidiariedad y fragmentariedad lo impedirían. El Derecho penal solo puede in-
tervenir ante el fracaso de otros medios de solución del problema, por ello la pena es la “última ratio de la política
social y se define su misión como de protección subsidiaria de bienes jurídicos. En la medida en que el Derecho
penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de modo general, sino frecuent-
emente (como el patrimonio) sólo frente a formas de ataque concretas, se habla también de la naturaleza “frag-
mentaria” del Derecho penal”. C. ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la
Teoría del Delito, Trad. y notas Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, De Vicente Remesal, Civitas, 1997 p. 65. Ver
también F. PALAZZO, “Principi Costituzionali, beni giuridici e scelte di criminalizzazione”, en Studi in Memoria
di Pietro Nuvolone. Volume Primo, Milano, 1991, pp. 371 y ss.
230
El problema que se ha venido dando, es que con el advenimiento del Estado social (Welfare State) se
ha producido un giro en el papel teleológico que cumplía el bien jurídico. Este ha dejado de cumplir una

97
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

la forma menos lesiva para los intereses de los ciudadanos. Es así que, por más
que el sistema penal deba encargarse de los fracasos sociales, se le debe reclamar
eficacia sin que mermen las elementales garantías individuales, aquellas que en
líneas generales se encuentran contenidas en la Constitución.231 A través de la his-
toria —y no en época muy lejana en el continente americano— distintos sistemas
penales, haciendo un mal uso del monopolio de la fuerza, se encargaron de per-
seguir (a veces, condenar a muerte) a los libre pensadores, disidentes, enemigos
políticos o aquellos que defendían la libertad de opinión, puesto que el “sistema”
lo entendía necesario para su subsistencia. A solución similar recurren muchos
sistemas penales modernos, que demuestran su impotencia a través del aumento
de las penas, creación de delitos innecesarios o regímenes de “tolerancia cero”,232
y si bien su política criminal se reduce al simbolismo, la represión y el fracaso,
su finalidad es la de ejercer un fuerte control social.233 Dentro de este panorama,
el derecho penal no ha podido renunciar a la pena privativa de libertad como
pena principal, a pesar que la misma no cumple con los designios de resocializa-
ción que exigen las distintas Constituciones.234 En vista de este rotundo fracaso
político criminal, el legislador ha venido intentando paliar la situación a través
de sustitutos a la pena privativa de libertad.235 Primero, recurriendo a la pena de

función limitadora para realizar una función de propulsión del Derecho penal, abarcando áreas sociales a
partir de principios programáticos que surgen de la Constitución. De esta forma ha colaborado involuntari-
amente con la inflación del Derecho penal. El Derecho penal no puede cumplir la función de promover
valores sociales. Esto lo conduciría a su desnaturalización En ese sentido, ver F. MORALES PRATS, “Funciones del
derecho penal y sociedad civil”, Il Diritto Penale alla svolta di fine millennio. Tai del Convengo in ricordo di Franco
Bricola (Bologna, 18-20 maggio 1995), A cura di Stefano Canestrari, Torino, pp. 62 y ss.
231
G. CHAVES, El Derecho Constitucional y el Derecho Penal Estudios de la Parte Especial del Derecho
Penal Uruguayo, Tomo II, Dardo Preza, Ingranussi, Montevideo, 2000, pp. 127 y ss. Ver también, F. BRICOLA,
“Carattere sussidiario del Diritto Penale e oggetto della tutela”, Studi in Memoria di Giacomo Delitala. Vol. I,
Milano, 1984, pp. 101 y ss; C. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, p. 55; DOLCINI, MARINUCCI, Costituzione e
politica dei beni giuridici, en Scritti in Memoria di Renato Dell’Andro, Vol. I, Cacucci Editore, 1994, pp. 271 y ss. En
opinión de Francesco PALAZZO: “Le scelte di criminalizzazione, i beni giuridici e le indicazioni costituzionali
sono i sentieri lungo i quali si aggira oggi la scienza penale nel suo attuale idillio con la politica criminale”;
F. PALAZZO, “Principi Costituzionali, beni giuridici e scelte di criminalizzazione”, p. 377.
232
VER W. HASSEMER/ F. MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, pp. 328 y ss; W. HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación
en Derecho Penal, trad. Muñoz Conde/Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 275 y ss.
233
D. GARLAND, Punishment and Modern Society. A study in social theory, The University of Chicago
Press, 1990; D. GARLAND, The culture of control, Oxford Univ. Press, 2001; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal
y control social, 2ª. Ed., Temis, 1999.
234
P. GALAIN PALERMO, “La relación existente entre las teorías de la pena y el principio de culpabilidad
en el Derecho Penal actual”, Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal Uruguayo, Tomo II, Dardo Preza,
Ingranussi, Montevideo, 2000, pp. 165 y ss.
235
Según entiende Roxin, “las reacciones en contra de la conducta punible se modificarán ampliamente
al retroceder cada vez más la pena privativa de libertad y ser completada o incluso reemplazada por un rico
arsenal de consecuencias jurídicas, que si bien presuponen una conducta punible, ya no pueden seguir siendo

98
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

multa;236 luego por medio de sanciones alternativas,237 algunas de ellas aplicadas


en determinadas figuras relacionadas con la ejecución de la pena.238
Desde el apogeo de la Escuela Positivista y el posterior dominio del sistema
finalista el catálogo punitivo ofrece al juez pocas variantes; en tanto el sistema vi-
carial no permite ir más allá de la pena o medida de seguridad para enfrentar el
fenómeno delictivo. No obstante esto, la consideración del sistema penal a partir de
las funciones y finalidades del castigo y la reconsideración de la política criminal
como elemento base de la explicación y aplicación del derecho penal ha permitido
manifestar algunas voces de fuste como la de Claus Roxin,239 que reclaman una
“Tercera Vía” (dritte Spur) dentro de la teoría de la pena. Esta nueva vía punitiva es-
taría referida básicamente a la reparación voluntaria del daño causado por parte del
delincuente, que no tiene que ser considerada como de naturaleza civil sino penal.
De este modo, el sistema vicarial se pone en tela de juicio y se motiva la discusión
científica. Al somero desarrollo de esta propuesta, sin ingresar en la vasta discusión
alemana sobre la reparación (Wiedergutmachung) y la conciliación entre el autor y
la víctima (Täter-Opfer-Ausgleich), se dedican las páginas que siguen.

B. La reparación y la teoría de la pena

Hoy se acepta pacíficamente que la discusión sobre los fines y fundamentos


de la pena, la evolución de su teoría, ha derivado en la discusión explicativa de la
esencia del Derecho penal mismo.240 Partir de la idea de que la privación de liber-

entendidas como penas en sentido tradicional”. C. ROXIN, “El desarrollo del Derecho penal en el siguiente siglo”.
C. ROXIN, Dogmática Penal y Política Criminal, Traductor y editor Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 1998, p. 440.
236
§ 40 StGB.En Alemania en 1990 las privaciones de la libertad ascendían al 5,3% contra el 83,3%
de las penas de multa impuestas. G. KAISER, Kriminologie; C. ROXIN, El desarrollo, p. 452. En 2001 las multas
ascendieron al 86,2% según datos de la Fiscalía. Staatsanwaltschaften (Arbeitsunterlage) 1993 bis 2001 jew.
Tab. 2.2. Pese a la gran utilización de la pena de multa en Alemania, como bien indica el Profesor Roxin, ésta
fracasa frente a los autores que no poseen dinero, o frente a aquellos que lo “ponen a buen resguardo” de
la Justicia. C. ROXIN, El desarrollo, p. 453.
237
§ 43a, § 44 StGB. Roxin propone algunas nuevas penas en vistas de un futuro cercano. Así se refiere
en reiterados artículos al arresto domiciliario o a la interdicción en la conducción de vehículos automotores. C.
ROXIN, El desarrollo, pp. 453 y ss.
238
§ 56b y § 56c StGB.
239
Quien en la década del 70 ya había propuesto una “apertura de puertas” de la dogmática penal a
los designios de la política criminal, provocando un nuevo ámbito de discusión al sostener la ineficacia de los
ontologicismos y la necesidad de solucionar los problemas de la teoría del delito recurriendo a fines de política
criminal, en lugar de partir de estructuras lógicas-objetivas que determinaban la acción. C. ROXIN, Kriminalpolitik
und Strafrechsystem, De Gruyter, Berlin, 1970; existe traducción de F. MUÑOZ CONDE, Politica criminal y
sistema del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1972.
240
C. ROXIN, Derecho Penal; G. JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación, 2ª edición, corregida”, trad. de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons,

99
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

tad no debe ser la única consecuencia penal, no parece gran avance en época de
aparente dominio funcional o sistémico.241 Empero, si se dijera que la renuncia a
la misma, o su sustitución por sanciones alternativas no quiebran la “coherencia
del sistema”, en cuanto no merma el mensaje de la norma ni la función de la pena,
puesto que, además, derivan del propio ordenamiento jurídico, podría conside-
rarse como tal.242 Es así que, más que nunca debe ser definida con claridad, cual es
la función del derecho penal. Entendiendo que la doctrina mayoritaria ha acep-
tado la ruptura definitiva con las estructuras ontológicas como base de la teoría
del delito; ahora, los elementos de dicha teoría, deberán ser interpretados según
coordenadas funcionales o funcionalistas. Para esto, según los fines de la norma
—interpretación teleológica— para definir al delito, debemos delimitar en for-
ma previa, que funciones cumple el derecho penal, pero también, que funciones
cumple la pena. En este proceso se podrán descartar, aquellas funciones y fines
que el derecho penal o la pena, no están legitimados para cumplir.
Al derecho penal se le ha asignado la misión de: a) Proteger bienes jurí-
dicos; b) motivar conductas; c) prevenir en forma general y reafirmar la norma.

1997; H. JESCHECK/T. WEIGEND Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. Miguel Olmedo Cardenete,
Comares, Granada, 2002; F. MUÑOZ CONDE/M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal Parte General, 4ª Ed, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002; S. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., corr. y puesta al día con arreglo al
Código penal de 1995, Aranzadi, Barcelona, 1996.
241
En el ámbito de la Sociología, la teoría sistémica establece en líneas generales que: “a. La sociedad
es un enorme sistema constituido por una serie de partes interrelacionadas. b. Su fundamento es el funcional-
estructuralismo, el cual entiende que la función antecede a la estructura, a diferencia del estructural-funcionalis-
mo, que parte de la existencia de estructuras dadas que deben ser sostenidas por las funciones. c. Los sistemas
sociales se construyen a partir de la comunicación. d. Se trata de una teoría generalizadora, multidisciplinaria, que
define la sociedad como un sistema autorreferente y autopoiético que se compone de comunicaciones; en el
que autorreferencia equivale a un sistema entendido como conjunto de elementos que se relacionan entre sí,
teniendo en cuenta el entorno, mientras autopoiesis significa que el sistema puede crear sus propios elemen-
tos y la estructura que resulta de ellos.” A. PÉREZ PINZÓN, “El funcionalismo en la sociología actual”, El funcional-
ismo en Derecho Penal. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs, Montealegre (coordinador), Universidad
Externado de Colombia, 2003, p. 123. En sentido penal, lo funcional surge del método teleológico, el cual
obliga al Derecho penal a construirse desde o a partir de las consecuencias que él produce. El criterio de
sistematización jurídicopenal serán las bases políticocriminales de la moderna teoría de los fines de la
pena. Ver C. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, p. 203. La pena, consecuencia natural del Derecho penal,
según la función que debe cumplir, debe ser el instrumento que permita la prevención general positiva o
integradora –esto es- la reafirmación del derecho frente al delito, como medio de lograr la “fidelidad frente
al derecho” de la generalidad y del autor individual. La pena tiene un significado especial, debe demostrar
que el comportamiento del infractor no es determinante, pues, lo determinante sigue siendo la norma. “La
pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientación idóneo.” Ver G. JAKOBS, Derecho Penal,
p. 14. La legitimación del Derecho Penal se encuentra en la función preventiva y en la persecución de fines
políticos. Ver U. NEUMANN/U. SCHROTH, Neuen Theorien von Kriminalpolitik und Strafe, Darmastadt, 1980,
p. 122.
242
En sentido similar G. QUINTERO OLIVARES, “La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena”,
Estudios penales en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, 1989, p. 595.

100
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

Partiendo del respeto de estas funciones, debería analizarse si podría adoptarse


sin mayores problemas sistémicos, la reparación como una de los fines de la pena.
Si de encontrar un punto de partida se trata, podríamos hacerlo desde la premisa
que la pena no puede servir solamente para infligir un castigo sin ulterior fina-
lidad que el sufrimiento del autor como forma de responsabilizarlo por el daño
causado. Por designio de la Constitución la pena debe servir a la resocialización
del individuo, aunque la doctrina sea conteste que en ese caso el modelo tradi-
cional de privación de libertad ha fracasado absolutamente.243 La pena, desde un
punto de vista preventivo general positivo o integrador, debe servir a los efectos
de la reafirmación de la norma que ha sido vulnerada por el delito, pero no debe
descuidar el mensaje preventivo general negativo, el cual se cumple en forma
debida sin necesidad de penas desmesuradas o desproporcionados.244 Para que la
población confíe en su sistema normativo y de Justicia, basta con que los ataques
más intolerables sean perseguidos y juzgados, sin que hagan falta penas ejempla-
rizantes. 245 Es más, dichas penas causan el efecto contrario y producen solida-
ridad con el delincuente, quien en lugar de asumir su responsabilidad, se siente
—con razón— a su vez víctima de un sistema “injusto”. La pena debe cumplir
con una función retributiva, 246 y con una función preventiva, 247 pero también, la

243
Por todos, F. MUÑOZ CONDE, “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”,
Cuadernos de Política Criminal, n. 7, 1979, pp. 91 y ss: “Las críticas a la resocialización del delincuente no sólo
se dirigen contra la resocilización como tal, sino también contra el medio o sistema empleado para conse-
guirla: el tratamiento penitenciario”; F. MUÑOZ CONDE, “La resocialización del delincuente, análisis y crítica
de un mito”, p. 100.
244
C. BECCARIA, Tratado de los Delitos y de las Penas, 2ª ed, Casa de Rosa, Paris, 1828.
245
E. DOLCINI, Il castigo sia moderato, ma certo, en Sistema Sanzionatorio: effettività e certezza della
pena, Giuffrè Eidtore, 2002, pp. 31 y ss.
246
En lo que respecta al principio de culpabilidad como límite de la pena, aunque pueden existir ma-
tices en su gradación en lo que refiere al mínimo de pena y los efectos preventivos; “la pena adecuada a la cul-
pabilidad no tiene sentido en sí misma, sino como instrumento al servicio de un fin político-social”. C. ROXIN, “La
determinación de la pena a la luz de la teoría de los fines de la pena”, Culpabilidad y prevención en Derecho Penal,
trad. De Muñoz Conde, Reus, p. 97. Esa finalidad no es otra que la surge del Estado de Derecho.
247
Desde el punto de vista de prevención especial, impidiendo al menos una mayor desocialización
del sujeto; y desde el punto de vista preventivo general dando el mensaje a la población de que el sistema trata
igual a los iguales y desigual a los desiguales sin ulterior diferencia, persiguiendo los delitos que la sociedad en
general entiende como “socialmente inadecuados” e intolerables y absteniéndose de actuar cuando la infracción
no reviste tal condición o cuando la victima no tiene interés en la persecución del mismo y la investigación de los
hechos depende de su exclusiva voluntad. Según entiende Roxin, la prevención general de mayor importancia es
la “positiva” o “integradora”, de cuyo concepto se derivan tres consecuencias: a) “el efecto motivador pedagógico-
social de aprendizaje, que debe provocar la ejercitación en la fidelidad al Derecho”; b) “el efecto de confianza, que
se logra cuando el ciudadano ve que el Derecho se realiza; y c) “el efecto de satisfacción, que aparece cuando el
delincuente ha hecho tanto que la conciencia jurídica general se apacigua acerca de la infracción al Derecho y da
por finalizado el conflicto con el autor”. Conforme, C. ROXIN, “Fines de la pena y reparación del daño”, trad. Julio
Maier y Elena Carranza, De los delitos y las víctimas, Ad-hoc, 1992, p. 149.

101
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

pena debería cumplir una función reparadora, ya sea para con la víctima directa
del delito o para con la sociedad en general.248 También existe la posibilidad de
considerar la reparación como una alternativa a la pena;249 lo que podría encua-
drarse dentro de un “efecto premial”250 del derecho penal, antes que meramente
sancionador. Hasta el momento el código penal alemán ha considerado la re-
paración del daño como una circunstancia atenuante de la responsabilidad con
incidencia al momento de fijar la pena251o una obligación que se puede imponer
para la suspensión condicional de la pena. 252 Pero también, según dispone el §
46a StGB, la conciliación realizada entre autor y víctima o el esfuerzo considera-
ble del autor por su consecución, sumado a la indemnización total o parcial del
daño, permite al tribunal (en causas menores)253 atenuar la pena según el § 49
StGB o prescindir de la misma. Si bien se deben aceptar como válidos la mayoría
de los argumentos a favor de una revalorización de la víctima, esto debe hacerse
dentro de los límites del derecho penal y no fuera de él. Por tanto, implica analizar

248
VER P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, 2010, pp. 305 y ss.
249
La consideración de la reparación dentro de los fines de la pena podría entenderse legitimada desde
y a partir del principio de subsidiariedad de la pena de prisión, la reorientación hacia la víctima y la no desocial-
ización del delincuente. Ver E. LARRAURI, “La reparación”, Penas alternativas a la prisión, Bosch, p. 175.
250
Al referirnos al “efecto premial” queremos significar aquellas situaciones en que la norma prevé
un beneficio para el autor; lo que no quiere decir que lo premial no pueda hallarse también dentro del
catálogo punitivo. En éste encontramos penas y sanciones, y entre ellas distintas gradaciones. El “premio”
a la reparación vendría en cuanto la posibilidad de aplicar la pena o sanción más benigna, o incluso en
determinados casos, la exención de pena. En el derecho europeo continental generalmente el recurso
a la premialidad no se da en sustitución de la pena, sino que se traduce en factores que o bien excluyen
la punibilidad o atenúan las consecuencias del delito, ya sea extinguiendo el delito o la pena. En opinión
de Bobbio un derecho que premia determinados comportamientos o da relevancia a sanciones positivas
es propio de un estado de bienestar, no de uno estático y conservador, protector del status quo, sino de
un Estado que intenta programar y reformar la sociedad (N. BOBBIO, “Sulle zanzioni positive”, en AAVV, Scritti
dedicati ad Alessandro Raselli, Milano, 1971, pp. 238 y ss.).
Es una ventaja del recurso a un derecho premial, el bajo costo político de legislar en forma
positiva. A contrario sensu, una política de intervención negativa, contiene efectos deslegitimadores sobre
el destinatario no favorecido, mientras que el efecto inverso se da con aquel que se ve favorecido por el
efecto premial. A su vez, en caso de errores judiciales, el costo social de un derecho premial es mucho
menos lesivo que uno que legisla en forma negativa o represiva.
La función positiva del derecho penal asume roles simbólicos de relevancia social que la fun-
ción negativa no logra asumir mas allá de la prevención general negativa.
251
§ 46 inc. 2 StGB: “Fijación de la pena: (2) 1.En la fijación sopesa el tribunal las circunstancias favo-
rables y desfavorables al autor. 2. En esta relación deben tomarse en consideración de manera particular:…
su conducta después del hecho, especialmente su esfuerzo para reparar el daño, así como el esfuerzo del
autor de lograr un acuerdo con la víctima”.
252
§ 56b inc. 2. 1 StGB: Suspensión de la pena. Obligaciones: “El tribunal puede imponer al conde-
nado: 1. reparar de acuerdo con sus posibilidades los daños causados por el hecho…”
253
Que no superen un año de pena de privación de libertad o multa de hasta 360 importes diarios.

102
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

la situación también desde la teoría del bien jurídico, el cual merece a esos efectos
una re-personalización.254
En aras de la aceptación del modelo reparador, dentro de la teoría de la
norma, debemos partir de una concepción dualista-personalista de la misma,
donde la norma, además de regla de valoración que valora en forma negativa
la conducta realizada (desvaloración), es también una norma de motivación de
comportamientos. La función de Ansprechbarkeit o de dialogo normativo, requie-
re de un interlocutor válido que pueda responder al “llamado” de la norma a
través de un proceso de razonamiento interno. El sujeto debe reunir la condición
de “abordable” por el mensaje motivador de la norma. Por tanto, la norma tiene a
un hombre de capacidad “normal” como su destinatario. Es así, que intentará una
orientación normativa –no la simple imposición- 255 respecto a aquellos compor-
tamientos “no tolerados” en una sociedad determinada. El ordenamiento jurídico
motiva en forma apriorística, al mismo momento que amenaza con una pena en
caso de desconocimiento voluntario de tal motivación y actuación en contrario.
El Estado se ve forzado a actuar a efectos de mantener la confianza general en la
norma, de otra forma, todo el ordenamiento jurídico perdería paulatinamente su
validez. La utilización del ius puniendi estará justificada solo ante el fracaso moti-
vacional de la norma, la violación de la misma y el ataque efectivo al bien jurídico
tutelado, de hacerlo antes, aun con la excusa de la prevención o de una efectiva
Defensa social, estaríamos ante una intromisión en los derechos del ciudadano
que sería intolerable. Es en esa línea de pensamiento, que para procederse a una
imputación de responsabilidad, el desvalor de acción o comportamiento valorado
negativamente, debe traducirse en un resultado dañoso o desvalor de resultado.256
254
Ver A. ESER, “Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima”, trad. Cancio Meliá, Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol XLIX fasc. III, 1996; A. ESER, “Acerca del renacimiento de la víctima
en el procedimiento penal”, De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992; A. ESER, Una Justicia
penal a la medida del ser humano en la época de la europeización y la globalización, trad. de Teresa Manso,
Congreso Internacional. Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, 6 al 10 de noviembre de 2002, Separata;
J. BAUMANN, “Zur Repersonalisierung des Strafrechts”, Küper/Welp (eds), Beiträge zur Rechtswissenschaft.
Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70 Geburtstag, Heidelberg, 1993, pp. 42 y ss.
255
La teoría “monista” de las normas de Binding, podemos considerarla como el opuesto a la que
se menciona en este trabajo. Según ésta, el individuo solo debe obedecer el mandato o imperativo nor-
mativo, siendo el Estado el destinatario de la misma y no el individuo que solo tiene el deber de sumis-
ión. Ya nos adheríamos a la concepción dualista de la norma en P. GALAIN PALERMO, La relación existente,
p. 229.
256
Dentro de la nueva orientación que sigue mayoritariamente la doctrina penal, además de la causali-
dad se exige la imputación para que un hecho pueda considerarse un comportamiento con relevancia jurídica
penal. Junto a la acción desvalorada debe darse un resultado también desvalorado por el legislador. Esto va a
significar que no cualquier resultado dañoso podrá ser imputado a un individuo, sino sólo aquel que pueda
con exactitud sostenerse que es su obra. Para ello se ha desarrollado la teoría de la imputación objetiva, para
proceder a un primer nivel de imputación, que conecta al sujeto con el resultado, pero también con la teoría del

103
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

El sistema penal debe gozar de cierta unidad y congruencia, especialmente entre


sus aspectos material y formal, es así que muchos de los principios que inspiran a
la teoría del delito y de la pena, tienen también injerencia en la materia procesal.
La teoría dualista-personalista de la norma, también exige un sistema procesal
abierto al diálogo antes que a una búsqueda inquisitiva de la verdad. Delito y pro-
ceso son indicadores legales de una situación que debe ser dinámica, como forma
de explicar la sociedad “como un proceso de interacción y comunicación.”257
Convengamos que desde el punto de vista normativo, la reparación ope-
raría como un “premio” al delincuente que proceda voluntariamente a reparar el
daño causado o disminuir los efectos de su acción. De aceptarse la técnica pre-
mial, no debería ser la retribución el fin primordial de la pena, pues “esta amarga
necesidad” de imponer mal por el mal realizado, no se condice con la función
de “premiar”una conducta. De todas formas, siempre queda un problema por
resolver en cuanto a las técnicas premiales, puesto que, como señala Bricola, la
técnica del estímulo (incoraggiamento) y la función premial (premiale) del dere-
cho penal, son incompatibles con la esencia y la función de la sanción penal.258
Sin embargo, cuando las circunstancias permiten la exención de pena, no pueden
caber dudas que el comportamiento positivo posterior del delincuente ha reci-
bido un premio por la “buena acción”. Es indudable que la pena debería tener
hoy funciones más importantes, positivas y menos frustrantes que cumplir. Ésta
debe prevenir la comisión de delitos,259 actuando sobre el infractor como sobre

riesgo permitido, puesto que deberá decidirse (según aquello que es de interés penal), que era lo que la norma
pretendía evitar se produjera, o mejor expresado, si el resultado acaecido tiene relación con las exigencias nor-
mativas derivadas del tipo penal. Sólo de esa forma tal resultado podrá ser imputado (en sentido penal) al sujeto
que lo causó según las leyes de la física. La teoría de la imputación objetiva indica que no basta con que se haya
producido un riesgo o aumentado uno ya existente -hasta ese momento tolerado- (desvalor de acción), sino
que el mismo debe transformarse en un resultado dañoso (desvalor de resultado), que a su vez debe coincidir
con aquel resultado que la norma pretendía evitar se produjera. Ver C. ROXIN, “Omisión e imputación objetiva
en derecho penal”, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal, Enrique Gimbernat (Ed.), Univ., Servicio de
Publ., Facultad de Derecho Madrid, 1994; La imputación objetiva en el derecho penal, Idemsa, Lima, 1997;
Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, Trad. e introd. de Luis Greco, Rio de Janeiro, 2002.
257
J. HABERMAS, La lógica de las ciencias sociales, tecnos, Madrid, 1988, p. 309; G. FERNÁNDEZ,
Seguridad Ciudadana y reforma procesal, FCU, Montevideo, 1995, pp. 24 y ss.
258
Aunque podría entenderse con Fiandaca (G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione,
Milano, 1978, p. 67) que el premio estaría en relación con el efecto promocional, en los mismos términos
en los que pena se relaciona con la tutela del bien jurídico”. Ver F. BRICOLA, “Funzione promozionale, tecnica
premiale e Diritto Penale”, Diritto Premiale e Sistema Penale, Milano, 1983, p 123.
259
La norma operó como primera “barrera preventiva”, pero ante su fracaso, a través de la pena se vuelve
a reforzar el sentimiento hacia el respeto de los bienes jurídicos ajenos o comunes. El Derecho penal pretende
motivar al ciudadano a través de conductas que -al ser prohibidas- se tiene la expectativa que no se lleven a cabo.
De esta forma realiza una función de prevención a través de la motivación normativa. Ver F. MUÑOZ CONDE,
Derecho Penal y control social, Temis, 2ª. Ed, 1999, p. 20; G. ORDEIG, Estudios de Derecho Penal, 3ª. Ed, Tecnos,

104
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

la sociedad en general. Pero además, la pena devuelve la confianza a la sociedad


en el derecho y en su sistema penal. Aunque para ello, no debe exigir sacrificios
innecesarios ni la expiación de la culpa, ni infligir sufrimiento en represalia por
un mal comportamiento social. La pena puede prevenir, aun a través de su no
imposición en caso de no ser necesaria.260 Pero también la “pena” podría consistir
en una amonestación con reserva de pena;261 lo que realmente importa es que la
pena cumpla con su función de solucionar de la forma menos costosa, un grave
e intolerable problema social. Dentro de la búsqueda de los costos mínimos, se
debe recurrir necesariamente a la política criminal y a las experiencias de derecho
comparado.262 La prevención debe comenzar con la norma, pero culminar con la
imposición de la pena,263 siempre que ella sea necesaria a estos mismos efectos.

1990, p. 179 y ss; P. GALAIN PALERMO, La relación existente, p. 255. De otra opinión J. BUSTOS RAMÍREZ,
Bases críticas de un nuevo derecho penal, ed. Jurídica Conosur, 1994, p. 196.
260
§ 46a StGB. Según el § 153b StPO en una etapa procesal anterior, en aplicación de los principios de
oportunidad y celeridad, puede el fiscal renunciar a la acusación o -en su defecto- solicitar el sobreseimiento,
siempre que se den las condiciones bajo las cuales el tribunal podría prescindir de la pena.
261
Según el § 59 StGB cuando el ordenamiento jurídico no exija la condena de una pena y se trate
de una pena de multa de hasta 180 días-multa, podrá el tribunal amonestar al autor, determinar la pena y
reservar la condena de esa pena, siempre que: “1.sea de esperar que el autor se abstenga en el futuro de
cometer hechos punibles aun sin condena a pena. 2. una valoración en conjunto del hecho y de la person-
alidad del autor demuestran especiales circunstancias según las cuales es procedente que a él se le pueda
eximir de la condena a pena”.
262
Si un ordenamiento jurídico recurriera a la pena de muerte como forma de disminuir el reitera-
do delito de “secuestro”, y las estadísticas indicaran que el número de secuestros no disminuyen –o aun dis-
minuyendo–, aumenta el número de víctimas “asesinadas” por los secuestradores; quiere decir que la pena
de muerte no ha servido a los efectos de la prevención del delito y que en contrapartida, un delincuente
que se sabe de “antemano”, será penado con la muerte, poco le importa que su víctima permanezca con
vida en caso de ser detenido por la policía o de haber cobrado el precio del rescate. Esa política criminal
además de ser errónea desde el punto de vista de los fines de la pena, produce un alto costo social, con-
tabilizado en número de víctimas. Las víctimas directas del delito y las posibles víctimas de un sistema de
“Justicia” que -sin ser infalible, o aun siéndolo- condena a penas de muerte. Pero si a ese mismo delincuente,
la norma penal, además de no castigarlo con la pérdida de su vida (sino con la de su libertad), le ofrece la
posibilidad de considerar como atenuante el hecho de que libere a la víctima antes de la consumación del
delito, o lo que es lo mismo, del cobro del rescate, serán mayores las posibilidades de que la víctima sea
liberada con vida. La pena de muerte para el delito de secuestro, en lugar de actuar como freno inhibitorio
o como función preventiva general negativa, tan sólo disminuiría las posibilidades de que la víctima resulte
con vida en caso de no pagarse el precio del rescate. Una política criminal que no considere a la víctima no
estaría justificada, por más que pudiera obtener “beneficiosos” efectos preventivo general negativos.
263
La pena de privación de libertad debe quedar reservada para aquellas situaciones en que
deviene imprescindible por razones de seguridad, en consideración de la culpabilidad del sujeto, el daño
causado, la forma de llevar a cabo la acción disvaliosa y la importancia del bien jurídico tutelado. Este tipo
de pena no puede ser la regla general. Utilizarla de esa forma sería un abuso por parte de quien tiene la po-
testad de legislar, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en la peor forma de utilizar el monopolio de la fuerza.
El legislador ha entendido conveniente el recurso a otro tipo de pena que no prive la libertad al
sujeto, sin dejar de cumplir los fines que ésta necesariamente debe cumplir. Es así que surge la multa como

105
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

264
Es cierto que cada vez que la pena es aplicada, se procede a la reafirmación
de la norma como modelo de orientación en el que la ciudadanía (incluido el
delincuente) puede confiar. Además, y como complemento, la pena no perde-
rá su efecto intimidatorio. Pero éste no es de mayor importancia dentro de las
funciones que la pena tiene que cumplir. Este efecto se relaciona generalmente
con aquellos delitos que han causado una “alarma social” que debe ser acallada
mediante la acción e intervención del derecho penal. Sin embargo, muchos de los
delitos que llegan a los tribunales, son “conflictos” que podrían solucionarse por
vías menos costosas al proceso penal tradicional, o con sanciones alternativas a la
pena de privación de libertad, o incluso de multa.265
En una sociedad que debe ser más comunicativa, donde debe primar el
diálogo como fuente de inspiración de las acciones comunicativas,266 no debe
sustituirse el intento de tal instancia comunicativa por violencia formalizada.
Donde sea posible el acercamiento ofensor-victima, este debe propiciarse y no
renunciarse a priori.267 El sistema penal debe ofrecer al delincuente la posibili-

pena alternativa. Empero sucede que en la mayoría de los Códigos Penales, la pena de multa, siempre que
no fuera satisfecha se convierte en pena de privación de libertad. En el caso alemán ver § 43 StGB.
264
Hay ocasiones en las que la pena no ha sido aplicada, y de todas formas no se ha resentido el
efecto preventivo general de la misma. Como dice J. J. Queralt, “El Estado, es decir, la comunidad política,
puede, en ciertas circunstancias, siempre legalmente reguladas, considerar que la prevención general se
mantiene pese a la no verificación en la realidad de la pena, en cualquiera de las fases procesales de im-
posición y o ejecución, o cuando tales se condicionan en su virtualidad, en todo o en parte, a que el vic-
timario se someta a la realización de alguna modalidad de reparación”. J. QUERALT, “Víctimas y garantías:
algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto Alternativo de reparación”, Política Criminal y nuevo Derecho
Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, J.M. Silva Sánchez ed., Bosch, Barcelona, 1997, p. 168.
265
Respecto al recurso permanente de los jueces a las penas tradicionales, se pregunta Eser:
“¿Quien no iba a poder comprender la decepción de la víctima que al final del proceso penal tiene que
soportar que el autor sea condenado a una pena de multa o de privación de libertad, mientras que ella
sale con las manos vacías? Y, ¿acaso no se oscurecen aún más las perspectivas de obtener el resarcimiento
de daños en un proceso civil por el hecho de que el autor tenga que pagar primero la multa o porque a
través del cumplimiento de la pena privativa de libertad incluso se le quita por completo la posibilidad de
hacer frente al daño? o, por otra parte, ¿cómo ha de sentirse el autor que ya ha hecho todo para satisfacer
por completo a la víctima y a pesar de ello todavía ha de someterse a un procedimiento penal incierto?
También aquí se hace patente que lo que pueda resultar beneficioso para la autoafirmación del Estado no
necesariamente es justo con los seres humanos directamente afectados”. A. ESER Una Justicia Penal, p. 23.
266
En el entendimiento de las acciones comunicativas como aquellas manifestaciones simbólicas
(lingüísticas y no lingüísticas) a través de las cuales los sujetos capaces de lenguaje y acción entablan relaciones con
la intención de entender sobre algo y coordinar así sus actividades. J. HABERMAS, La lógica de las ciencias sociales.
267
Sobre el tema Täter-Opfer-Ausgleich se recomienda: H. MÜLLER-DIETZ, “Was bedeutet Täter-
Opfer-Ausgleich im Strafrecht-notwendige Begriffsbestimmungen; Rössner/Bannenberg Das Prinzip des
Täter-Opfer-Ausgleichs im Allgemeinen Strafrecht-Leitfaden für di Praxis”, Täter-Opfer-Ausgleich im allge-
meinen Strafrecht. Theorie und Praxis konstruktiver Tatverarbeitung: Grundlagen, Modelle, Resultate und
Perspektiven, Bonn, 1993; J. SCHRECKLING, Bestandsaufnahmen zur Praxis des Täter-Opfer-Ausgleichs in der
Bundesrepublik Deutschland, Bonn 1.Verlag Bundesminister D. Justiz, 1991; J. MEYER, “Zur Reform des straf-
rechtlichen Sanktionensystems unter besonderer Berücksichtigung des Täter-Opfer-Ausgleichs”, Schmoller

106
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

dad de “reparar” su mal acto, por propia voluntad (freiwillig), obteniendo de esa
forma ciertos beneficios materiales y formales. Y esto tiene sentido porque el
delincuente ha demostrado con su acción que los fines de prevención -especial
como general- que la pena habría de intentar cumplir, ya han sido cumplidos al
momento de proceder a la reparación (sea material o simbólica),268 por lo que po-
dría carecer de sentido y oportunidad la imposición de una pena. Al fin y al cabo,
la solución del conflicto debería ser el Leitmotiv del proceso penal, que de nin-
guna forma puede quedar limitado a la “búsqueda de la verdad” tout court.269 El
Derecho Procesal (alemán) tampoco puede admitir que el Estado deba perseguir
necesariamente todos los delitos,270 porque no todos los casos ni las situaciones
son iguales, debiendo tratarse desigual a los desiguales, como mejor forma de res-
petar el principio de igualdad. Sino que tampoco el Estado (basado en el interés
público, no el político) puede dedicarse a perseguir todas las infracciones a la ley
penal, debiendo reservarse para aquellas que revisten gravedad. Dentro de estos
parámetros tendría cabida el principio de oportunidad.271 El proceso penal no es

(Hrsg.), Festschrift für Otto Triffterer zum 65, Geburtstag, Wien-New Cork, 1996, pp. 629 y ss; M. KILCHLING,
“Aktuelle Perspektiven für Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung im Erwachsenenstrafrecht”, NStZ,
1996, Heft 7, pp. 309 y ss; B. BANNENBERG/P. UHLMANN, “Die Konzeption des Täter-Opfer-Ausgleich in
Wissenschaft und Kriminalpolitik”, Täter-Opfer-Ausgleich in Deutschland. Bestandsaufnahme und Perspektiven,
Bonn, 1998, pp. 1 y ss.; H. VIEHMANN, “Täter-Opfer-Ausgleich und Strafrecht?”, Wiedergutmachung und
Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze, Gesetzesvorschläge, Bericht über das Forum 1992 für Täter-
Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10. bis 12. April 1992 in Bonn, 1993, pp. 204 y ss.
268
Cuando la doctrina se refiere a la reparación simbólica, lo hace desde la perspectiva de que la repara-
ción no puede limitarse solamente a los delitos que causan un daño material, sino que también debería abarcar
aquellos que no han sido consumados (tentativa fracasada) o algunos delitos de peligro abstracto (conducción
imprudente sin consecuencias lesivas). En estos casos la reparación consiste en el pago de una suma de dinero a
un fondo de compensación de víctimas. Ver al respecto, C. LAUE, Symbolische Wiedergutmachung, Duncker und
Humblot, Heidelberg, 1999; J.K. LEE, Symbolische Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem.
Auf der Suche nach der Möglichkeit einer weiteren konstruktiven Tatverarbeitung und Entkriminalisierung durch
symbolische Wiedergutmachung, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2000.
269
F. MUÑOZ CONDE, “La búsqueda de la verdad material en el proceso penal”, Lección inaugural
curso 1998-1999 Universidad Pablo Olavide, Sevilla.
270
VER U. KAPAHNKE, Opportunität und Legalität im Strafverfahren, Tübingen, 1982; F. MAYER, Das
Opportunitätsprinzip in der Verwaltung, Duncker & Humblot, 1963; R. MALLUCHE Opportunitätsprinzip
- Überprüfung der Rechtsprechung – Würzburg, 1978; C. POTT, Die Außerkraftsetzung der Legalität durch
das Opportunitätsdenken in den Vorschriften der §§ 154, 154a, Frankfurt, 1996; E. VOLKER Legalität und
Opportunität, Duncker & Humblot, Mainz, 1999; M. HORSTMANN, Zur Präzisierung und Kontrolle von
Opportunitätseinstellungen, Duncker und Humblot, Köln, 2002; C. ADERITO TEIXEIRA, Principio da oportuni-
dade, Coimbra, 2000.
271
El principio de oportunidad surge ante la incapacidad de la Administración de Justicia a la hora de
cumplir sus objetivos acorde al principio de oficialidad. Dicho principio – al igual que la pena- debería usarse
cuando no exista otro remedio mejor. A través del mismo la Justicia Penal se torna más efectiva, dedicándose
a perseguir las ofensas más graves y desechando la criminalidad menor y de bagatela. Para efectivizarlo se re-
quiere otorgar al Ministerio Público la atribución del ejercicio de la acción penal en exclusividad. Además, desde
un punto de vista teleológico, el proceso penal no debería tender a la búsqueda de la verdad material, sino de

107
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

aconsejable para ciertos delitos ni para determinados infractores, siendo preferi-


ble en estos casos, el recurso a una vía alternativa de solución, o directamente re-
clamar la despenalización de tales figuras. Es indudable que el Derecho procesal
penal debe tender a soluciones que busquen el consenso y la verdad formal antes
que la inquisición y la verdad material.
La pena de reclusión -consecuencia por excelencia de los sistemas penales
latinoamericanos- debe reservarse para los delitos más graves e intolerables, esos
que no pueden solucionarse por vía distinta sin menoscabar otros fines de la pena
como son la prevención general negativa y positiva; pero también la retribución
con su límite en el principio de culpabilidad. No hace falta decir, que se requiere
en nuestro entorno de urgentes reformas procesal penales que eliminen la regla
de la prisión preventiva o el procesamiento con prisión.272 La pena en sí misma
considerada debe tender a la reparación. A la reparación del sistema normativo
resquebrajado, a la reparación de las normales condiciones de convivencia pa-
cífica, a la reparación de la “paz jurídica”, 273 sin descuidar a la reparación de la
situación de la víctima. De esa forma brindaría un mensaje general a la población
de estar nuevamente en sintonía con los designios básicos de una pacifica vida
comunitaria.274 No se debe caer en la confusión terminológica entre la reparación
en sentido estrictamente civil y la reparación desde el punto de vista penal.275 Esta

una verdad formal o consensuada. En líneas generales, y en cuanto tiene relación con el proceso penal a través
del principio de oportunidad se podrá: a) no iniciar el proceso a instancias del fiscal, siempre que se produzcan
determinados requisitos; y b) ponerle fin anticipadamente por efecto de la conformidad entre el acusado y los
acusadores. Ver T. ARMENTA DEU, “Pena y proceso: fines comunes y fines específicos”, pp. 456 y ss.
272
En el sistema penal uruguayo se impone – salvo excepciones - el procesamiento con prisión pre-
ventiva, esto ha llevado a que en 1997 el 90% de las personas privadas de libertad no tuvieran condena. Según
M. LANGÓN, Prólogo, Sistema Penal. Revisión y alternativas de Landeira y Scapusio, Carlos Álvarez Ed., Montevideo,
1997, p. 9.
273
Término utilizado por C. ROXIN, “Zur jüngsten Diskusión uber Schuld, Prävention und Verantwortlichkeit
im Strafrech”, Festchrift für Paul Bockelmann, 1979, pp. 305 y ss. Aquí se refiere a la “prevención integrativa” o
“integradora” como un fin independiente de la pena, donde ésta debe tender a la integración y la satisfac-
ción, recomponiendo la “paz jurídica” alterada por el delito. Existe traducción al castellano de F. MUÑOZ CONDE,
“Culpabilidad, prevención y responsabilidad en Derecho Penal”, Culpabilidad y prevención en derecho penal,
Reus, Madrid, 1981.
274
Ver en sentido similar, D. RÖSSNER/R. WULF, “Opferbezegene Strafrechtspflege. Leitgedanken und
Handlungsvorschläge für Praxis und Gesetzgebung”, Beihefte zum Rundbrief Soziale Arbeit und Strafrecht, 1987,
pp. 82 y ss; F. CAVALLA, Pena e riparazione, Cedam, Padova, 2000, p. 97; Dice Amatto: “La riparazione é una
funzione fondamentale, la piú persuasiva e razionale fra quante possono prospettarsi al sistema normativo
per risolvere il conflitto, attualizzato dalla consumazione dell’illecito, fra il soggetto aggredito, divenuto
soggetto offeso, e il soggetto del dovere, divenuto soggetto offensore”; N. AMATO, Diritto, Delitto, Carcere,
Milano, 1987, p. 93.
275
Normalmente, cuando se realizan actos de reparación del daño, la consecuencia jurídica penal
prevista en la mayoría de las legislaciones es la atenuación de la pena. La satisfacción total del daño mate-
rial se deja en manos de la víctima y del Derecho Civil, al ser considerada como una consecuencia que se

108
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

última va mucho más allá de la simple “devolución” del precio de la cosa (y el


pago de los intereses o costas y costos); 276 la reparación del daño causado, para el
derecho penal, incluye -además del interés de la víctima- aspectos sociales rela-
cionados con los fines de la pena. Estos no pueden ser cubiertos por la reparación
civil del daño, y van más allá de la misma. 277 Por eso se relacionan con la teoría
de la pena.278
Esta reconsideración de la reparación dentro de los fines del derecho penal,
se entiende como una reorientación hacia las necesidades de la víctima.279 Desde
la Victimología se viene exigiendo una ampliación del campo de acción de la
prevención añadiendo, de modo “potencial” el objetivo de controlar las conse-
cuencias jurídicas.280 Es así que se vuelve a exigir al Derecho Penal 281 que preste

deriva del delito de naturaleza exclusivamente civil. Como si se tratara de una cuestión que depende de la
esfera privada del ofendido en la que el derecho público nada tiene que hacer, o de la que no corresponde
se ocupe. Para una corriente de la doctrina penal, se debe poner fin a la evolución por separado del pro-
ceso civil orientado a la reparación de la víctima y el proceso penal orientado a la penalización del autor.
A. Eser, “Una Justicia Penal”, p. 24. En esa línea de pensamiento: Walther, Schöch y en general los “Profesores
Alternativos”, aquellos que participaron de la confección del AE-WGM de 1992.
276
Como sucede en el Decreto-ley 14.412 de 8.08.1975 sobre Cheques, cuyo art. 59 permite al
librador de un “cheque sin provisión de fondos” o “contra una cuenta corriente de la cual no fuere titular” o
que tuviera al momento del pago su cuenta corriente suspendida o clausurada, a través de la “reparación
material”, lograr“la extinción” del proceso penal.
277
En otro sitio hemos definido a la reparación “como el esfuerzo personal y voluntario del autor en in-
tentar la restauración o disminución del daño o los efectos nocivos derivados del delito, sea a través de prestacio-
nes económicas o de prestaciones simbólicas”. P. GALAIN/A. ROMERO, “¿Puede la reparación ser un arma político
criminal en la lucha contra la criminalidad organizada?”, Derecho Penal y Criminología. Revista del Instituto de
Ciencias Penales y Criminológicas, volúmenes XXII-XXIII, nº 73, sep. 2001/dic. 2002, Universidad Externado de
Colombia, p. 53 y ss; y Revista del Centro de Estudios Jurídicos y Sociales de la Patagonia, nº 1, año 1, mayo de
2004, Chile, pp. 68 y ss.
278
En primer lugar la pena debería intentar dar satisfacción a la víctima directa de delito. Si esto no
llegara a lograrse, mal puede hablarse de un verdadero saneamiento de la perturbación jurídica. La pena presu-
pone reparación, “aunque sólo sea de tal modo que a través del tipo de pena no se frustre dicha reparación”. Para
el Profesor Eser, “las multas deben destinarse en primera instancia a la indemnización de la víctima y las penas
privativas de libertad deben ejecutarse de tal forma que el preso, si es posible, sea exhortado a la reparación a la
víctima o que dicha reparación no se haga imposible”. A. ESER Una Justicia Penal, p. 24.
279
Respecto a la “Opferorientierte” como otros de los aspectos favorables de la Wiedergutmachung,
D. RÖSSNER, Wiedergutmachung im Strafrecht-Straftheoretische Grundlagen des AE-WGM, Wiedergutmachung
und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze, Gesetzesvorschläge, Bericht über das Forum 1992 für
Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10, bis 12, April 1992 in Bonn, 1993, p. 343.
280
A. BARATTA, “La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre
el modelo integrado de las ciencias penales”, Revista de Ciencias Penales, n. 4, Carlos Alvarez ed., Montevideo,
1998, p. 75.
281
En los sistemas penales del pasado podía recurrirse para la resolución de un conflicto, tanto
a la violencia medida o proporcionada como a la reparación del daño. Surge del Código de Hammurabi,
2000 a.c, el § 196: “Wenn jemand einem anderen das Auge zerstört, so soll man ihm sein Auge zerstören”,
famosa frase del “ojo por ojo, diente por diente”; pero a su vez encontramos a la reparación como pena en
los parágrafos § 295 o el § 260. En el § 206 se establecía que para el caso de dar una bofetada o un golpe,

109
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

mayor atención a la víctima del delito, lo que podría hacerse satisfactoriamen-


te desde una Justicia Penal con contenido reparador antes que represivo.282 De
la misma forma se exige al Estado una mayor protección a las víctimas del de-
lito.283 En líneas generales, las tendencias doctrinales modernas tienden a una

se debía pagar la asistencia médica; en el § 207 previa incluso para la muerte una suma de dinero de re-
sarcimiento a los deudos. L. FRÜHAUF, Wiedergutmachung zwischen Täter und Opfer. Eine neue Alternative in
der strafrechtlichen Sanktionspraxis, Verlag Dr. M. Gelsenkirchen, 1988, p. 9. En el antiguo derecho germano
“Die Volksrechte”, por ejemplo en la Lex Salica, se establecían además de las penas talionarias, penas repa-
ratorias según la entidad de la lesión (§ 10, § 11§ 12 § 13), de tal modo que si el autor devenía obligado a
pagar determinada suma, en caso de cumplimiento no le seria aplicable otro tipo de sanción. L. FRÜHAUF,
Wiedergutmachung zwischen Täter und Opfer, pp. 15-16. Sucede que la reparación del daño (Entschädigung)
siempre ha sido otra opción frente a la “devolución del daño” o la represalia (Vergeltung). La reparación del
daño dependía del valor de la cosa robada o destruida, de la entidad de la lesión y de la posición social de la
victima o lesionado. Era muy importante la función social desplegada por la víctima y debían respetarse las
reglas existentes respecto a la reparación dependiendo del tipo de daño y la importancia social y funcional
de la víctima. A través de la reparación a la víctima se reparaba también la situación social problemática.
Por tanto la Wiedergutmachung como la Vergeltung tienen el mismo origen y son contemporá-
neas, aunque tienen distintas consecuencias. Ambas nacen consecuencia del interés de la víctima de un
control social de la situación injusta, desde la consideración de la situación del individuo que sufre el daño
especifico. Sin embargo se recurría en primera instancia a la reparación del daño antes que a la violencia, la
cual se utilizaba de manera supletoria y como última ratio. L. FRÜHAUF, Wiedergutmachung zwischen Täter
und Opfer, pp. 29 y 32 (la cursiva es nuestra).
Por su parte el Derecho Romano consideraba la prevención como fin de la pena sin renunciar
a la reparación del daño causado a la víctima. La víctima debía demostrar su resentimiento (ad animum
suum non revocaverit de injuriis) para que no se extinguiera su derecho a la reparación por el transcurso del
tiempo. El Derecho Romano reparaba el sentimiento de la comunidad ofendida sin descuidar al individuo
directamente perjudicado (magis vindictae quam pecunia habet rationem). Ver C. VON IHERING, La lucha
por el derecho, trad. De Adolfo González Posada, Heliasta, Buenos Aires, p. 71. Ver también J. BAUMANN,
Repersonalisierung, p. 44. Esa efectiva unión entre violencia y reparación dentro del mismo sistema sancio-
natorio es una de las características más interesantes del antiguo derecho penal.
282
Siendo por demás contundente, expresa Roxin: “Todo parece indicar que nuestra Justicia Penal es,
sobre todo, un sistema para hacer fracasar los intereses de la víctima, a pesar de que sería racional, desde el
punto de vista político-social, comenzar, en el intento de una solución del conflicto social emergente del hecho
punible, por colocar a la víctima en situación de indemnidad y recién después ver si existe algo más que dis-
poner”. C. ROXIN, La reparación en el sistema, p. 140. Sin menor contundencia señala Eser: “La despersonalización
del derecho penal y del proceso penal debe retroceder en la medida de lo posible, siendo prioritario que la
reparación a la víctima se entienda como presupuesto y parte de la sanción”. A. ESER, Una Justicia Penal, p. 23.
283
En el noveno congreso internacional de Victimología llevado a cabo en Ámsterdam en 1997,
se analizó el tema de la creación de Fondos de Asistencia a las Víctimas. Allí se acordó la necesidad de
recurrir a soluciones alternativas de financiación de los mismos, ante la negativa de muchos Estados con
respecto a su creación. Entre los modelos vigentes, se puede resaltar el francés que opera a través de una
fundación nacional que se financia en parte con una pequeña prima que pagan las compañías de seguro;
el canadiense que cobra una ínfima tasa a los condenados o el norteamericano que recauda donativos de
las fundaciones. Ver L. RODRÍGUEZ MANZANERA, Victimología. Estudio de la víctima, Cuarta edición, Porrúa,
México, 1988, p. 404.

110
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

potenciación del papel de la víctima, reconociéndole un papel más activo y de


una mayor capacidad de decisión.284

C. La reparación en el Código Penal alemán

El Código Penal Alemán se refiere indistintamente a la reparación con los


términos: Wiedergutmachung (reparación), Schadenswiedergutmachung (repara-
ción del daño), Entschädigung (resarcimiento, indemnización, compensación)285y
Täter-Opfer-Ausgleich (conciliación o compromiso de reparación entre autor y
víctima). El legislador alemán consideró una mejora de la posición (revalora-
ción) de la víctima a través de la Opferentschädigungsgesetz (OEG) de 1976 con
la modificación de fecha 7.1.1985, y la de la Opferschutzgesetz de 1986. A través
de la ley de 28 de octubre de 1994 (Verbrechensbekämpfungsgesetz) se introdujo
la posibilidad de la Conciliación entre Autor y Victima (Täter-Opfer-Ausgleich),
incluso llegando a modificar el Código Penal. Ahora en caso de que el autor se
esfuerce hacia la reparación del daño, será considerado positivamente a los efec-
tos de la medición de la pena (§46 y § 46a StGB), de la concesión de la suspensión
condicional (§ 56 StGB) y para la amonestación con reserva de pena (§ 59 StGB).
Por lo que en el Strafgesetzbuch alemán la “reparación del daño” puede consistir
en una causa para atenuar la pena o incluso para dispensar su imposición (§ 46a
inc. 2 StGB). La doctrina alemana es conteste en que el esfuerzo reparador que se
traduce en una reparación efectiva del daño, puede conducir a una total renuncia
a la pena, o al menos a una importante disminución de la misma.286
Es importante aclarar que el legislador ha entendido que aunque la repara-
ción cumpliera con los fines de la pena, no sería una pena en sí misma. Sin em-
bargo, cuando el autor se haya esforzado en forma personal para conciliar la si-
tuación conflictiva con el ofendido (Täter-Opfer-Ausgleich), entiende que podrían
verse cumplidos los mismos, y de esa forma, no ser necesaria la aplicación de otra
sanción.287 Está claro, que el legislador sólo permite la atenuación o dispensa de
pena, cuando haya existido una conciliación (o su intento formal); hecho que no
puede darse en todos los casos y que por lo tanto delimita las posibilidades de
la reparación como dispensa de pena. No siempre es posible el encuentro entre
284
Ver J. DE VICENTE REMESAL, “La consideración de la víctima a través de la reparación del daño”,
Política criminal, p. 176.
285
La Entschädigung generalmente incluye actos de reparación monetaria sin que sean necesarios
actos personales por parte del delincuente. S. WALTHER, “Reparation and Criminal Justice: can they be
integrated?”, Israel Law Review, Summer-Autumn 1996, vol. 30, p. 319.
286
M. MAIWALD, Illecito Penale e riparazione del danno, Désirée Fondaroli, Prefazione, XVII.
287
H. JESCHECK/T. WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, p. 806.

111
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

autor y víctima luego de la comisión de un delito. En algunos casos, incluso no


sería aconsejable.288 La segunda limitación la encontramos en los delitos que pue-
den ver extinguida la pena por esta vía, contemplados tan sólo aquellos que ten-
gan como pena máxima un año de cárcel o 360 días-multa. Claro está, si se tratara
de un deber que se impone al autor, por ejemplo como una sanción, en opinión
del legislador alemán no se justificaría la renuncia o disminución de pena. Pero
siempre que se trate de una opción personal del autor (por más que surja de una
previa propuesta judicial o fiscal), debería procederse a tal disminución ya que el
comportamiento positivo posterior, traería aparejados beneficiosos efectos pre-
ventivo generales y especiales. Sin embargo, hay quienes entienden superflua y
un esfuerzo desmedido para ambas partes, salvo en algunos casos muy menores,
la exigencia de una conciliación entre autor y víctima.289 Se debería analizar si
los fines de la pena no se cumplen con la reparación del daño sin que tenga que
operar ese encuentro personal entre autor y víctima. De aceptarse el reingreso de
las penas privadas no habría tal inconveniente.290
Sin embargo, el espíritu de la Wiedergutmachung va más allá de la simple
reparación material, ya que requiere de una reconciliación del autor con la socie-
dad, especialmente con su víctima.291

288
Por ejemplo en delitos relacionados con lo sexual o habiendo mediado violencia en la comisión
del hecho.
289
J. QUERALT, Víctimas y garantías, p. 167.
290
Autores como Schöch reconocen una doble función de la reparación civil. Por un lado se pro-
duciría la estricta compensación de los daños sufridos, a la vez que por el otro, se produce una satisfacción
adicional al ofendido. Por lo que en determinados supuestos la función de compensación puede verse
sustituida por la de satisfacción. En este sentido apoya la propuesta del Proyecto Alternativo (§ 16 y ss),
por el cual las partes antes de la imposición de la pena podrían pactar una reparación. Ver J. SUMALLA, La
reparación a la víctima en el derecho penal. (Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), trad.
del catalán Eva Maldonado/Carolina Villacampa, Fundación Jaime Callís, Barcelona, p. 158.
291
En reciente modificación del Código del Proceso Penal (StPO) se han incorporado los § 155a y
§ 155b relativos a la posibilidad para el fiscal y juez de en cualquier momento de la causa analizar el éxito
de una composición entre el autor y la víctima, incluso fuera de la órbita judicial a través de mediadores o
árbitros.

112
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

D. El Proyecto Alternativo de 1992

Escapa al objetivo de este artículo un análisis detallado del Alternativ-


Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM), sin embargo en aras de la coherencia
de la exposición, deben destacarse algunos de sus lineamientos principales. No
pueden caber dudas de la importancia del AE-WGM como precedente a la ley
de 1994 (Verbrechensbekämpfungsgesetz).292 Así como tampoco las puede haber,
respecto a la positiva valoración que la doctrina penal y criminológica han reali-
zado sobre el mismo.293 En el parágrafo 1 se define a la reparación como “la com-
pensación de las consecuencias del hecho mediante una prestación voluntaria
del autor”. De esta forma se obtiene la paz jurídica, fundamentalmente haciendo
frente a las necesidades de la víctima, pero “cuando esto no sea posible, no pro-
meta ningún resultado o no sea suficiente por sí mismo, entonces también entra
en consideración la reparación frente a la colectividad (reparación simbólica).”294
Las prestaciones de reparación que se exijan no pueden gravar a ninguna de las
partes de forma desproporcionada o inexigible; debiendo valorarse los esfuerzos
del autor según su situación personal o económica.295
Se deduce del articulado propuesto, que la separación tajante entre pena e
indemnización civil del daño debe retroceder en el derecho penal del futuro. Al
fin y al cabo a ambos los une el mismo fin: la solución de los conflictos.296 No se
acogen en sus disposiciones ideas abolicionistas, puesto que se entiende necesario
el control estatal -antes que la resolución privada del conflicto- como único modo
de hacer cumplir también a los poderosos. En un Derecho penal que debe exten-
der sus consecuencias jurídicas, que debe contemplar la posibilidad de que la paz
292
Ver Proyecto alternativo sobre reparación penal. Proyecto de un grupo de trabajo de Profesores de
Derecho Penal alemanes, austríacos y suizos, trad. Beatriz de la Gándara Vallejo, Ciedla, Konrad Adenauer
Stiftung, 1998; J. BAUMANN, “Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Arbeitskreis Deutscher”, Österreichischer
und Schweizerischer Strafrechtslehrer, Beck, München, 1992.
293
H. SCHÖCH, “Wege und Irrwege der Wiedergutmachung im Strafrecht”, Festschrift für Claus Roxin,
zum 70, Geburtstag am 15, Mai 2001, de Gruyter, 2001, p. 1048; Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung,
Wiedergutmachung und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze, Gesetzesvorschläge. Bericht über
das Forum 1992 für Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10. bis 12. April 1992 in Bonn, 1993;
B. BANNENBERG, Wiedergutmachung in der Strafrechtspraxis, Forum-Verl. Godesberg, Göttingen, 1993, p.
273; U. BRAUNS, Die Wiedergutmachung der Folgen der Straftat durch den Täter, Duncker&Humblot, Berlin,
1996, p. 300; J. MEYER, Zur Reform des strafrechtlichen, pp. 633 y ss.
294
Proyecto alternativo sobre reparación penal. Proyecto de un grupo de trabajo de Profesores de
Derecho Penal alemanes, austríacos y suizos, p. 13.
295
§ 2 inc. 2 y § 3.
296
En contra de esta idea y a favor de una separación clara de ambos procesos: K. BINDING,
Normen, vol I, 3ª. Ed, 1916, p. 284; Proyecto Alternativo, p. 39; A. HIRSCH, “La reparación del daño en el marco
del Derecho penal material”, Derecho Penal. Obras completas, Tomo III, Rubinzal-Culzoni eds, Buenos Aires,
2002, pp. 141 y ss; F. MUÑOZ CONDE/M. GARCÍA ARÁN, Derecho penal, p. 664.

113
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

jurídica se restaure por asunción voluntaria de responsabilidad, tiene cabida la re-


paración y se fundamenta en el principio de subsidiariedad. Es así que la reparación
antecede a la pena cuando no se puede renunciar a una sanción, pero la imposición
coactiva de responsabilidad no es necesaria o lo es en forma atenuada.297

E. ¿La reparación como tercera vía?

¿Por qué deberíamos descartar de antemano que junto a las penas y las me-
didas de seguridad, pudiera existir una nueva forma de solucionar el conflicto?
Siempre se puede pensar en una especie de medida o consecuencia jurídica alter-
nativa (que no tenga naturaleza de pena) que pueda utilizar el juez para sancionar
al autor sin necesidad de recurrir a la pena o a la medida de seguridad.298 De esta
forma, no habría inconvenientes para que dentro de estas consecuencias jurídi-
cas se ubicara a la reparación. Otra opción estaría conformada por la aceptación
de la reparación como una pena; 299 aunque éste no es el camino seguido por

297
Proyecto Alternativo, p. 41. El recurso a la pena estará justificado cuando los fines que se per-
siguen con ella no puedan alcanzarse por otro medio menos lesivo. Ese medio menos lesivo sería la repa-
ración. Ver M.C. ALASTUEY, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Tirant monografías
165, Valencia, 2000, p. 78.
298
Dice el artículo 1 del Código Penal Tipo Iberoamericano, “Principio de legalidad: Un hecho solo
puede ser objeto de pena o de otra consecuencia jurídica prevista en este código, si estas han sido previa-
mente establecidas por una ley formal, proveniente de órgano legislativo democráticamente legitimado.”
Según Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, Código Penal Tipo para Iberoamérica.
Vol. 1, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 211. El hecho de referirse a “otra consecuencia jurídica
prevista en este Código”, deja las “puertas abiertas” a la adopción de la reparación del daño como un tipo de
sanción alternativa o principal. De esta forma podría entenderse que las condiciones para una tercera vía
punitiva estarían dadas. Político-criminalmente se intenta de esta forma, ampliar el campo de las sanciones
penales, más allá de la multa u otras penas alternativas ya conocidas o adoptadas por algunos códigos
modernos. Sucede que estas otras “consecuencias jurídicas” que puede llegar a preverse, no tienen por
qué tener la naturaleza jurídica de una pena, lo que facilitaría su adopción y evitaría discusiones respecto
a su naturaleza jurídica. En opinión de Antonio José Cancino, podría tratarse de medidas alternativas o
substitutivas a ser aplicadas en determinados casos en que se realiza la conducta típica, pero no deviene
necesaria la aplicación de una pena o medida de seguridad. A.J. CANCINO, “El derecho penal, la tercera
vía y el principio de legalidad”, El Derecho Penal Español de fin de Siglo y el Derecho Penal Latinoamericano.
Estudios en homenaje a Enrique Bacigalupo, ed. Jurídica Ibáñez, Colombia, 1999, pp. 89 y 104.
De esta forma los criterios de subsidiariedad y de “necesidad” pasarían a ocupar un lugar de
privilegio en la moderna teoría del delito y de la pena.
299
Una propuesta de este estilo puede verse en los trabajos de K. SESSAR, Wiedergutmachen oder
strafen. Einstellungen in der Bevölkerung un der Justiz. Ein Forschungsbericht“, Centaurus, Pfaffenweiler,
1992; W. SCHILD”, Täter-Opfer-Ausgleich als Strafe“, Schlüchter (Hrsg), Festschrift für Friedrich Geerds, Lübeck
1995, pp. 157 y ss. Las críticas en M.C. ALASTUEY, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones pe-
nales, pp. 111 y ss. Ahora bien, la reparación como pena no es algo nuevo, tal propuesta fue realizada casi
un siglo antes por la Escuela Positivista, entendida como una medida preventiva del delito dentro de los
medios de Defensa social. El resarcimiento del daño era de interés público, el Estado debía interesarse de
la víctima, por lo que según el art. 91, el fiscal al momento de solicitar la condena debía necesariamente

114
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

el AE-WGM. Distinto seria que el legislador valore positivamente el comporta-


miento posterior del delincuente; comportamiento reparador que no tendría que
ser exclusivamente material. Esto significa que se acepta y valora positivamente,
también a la reparación simbólica.
Sin que lo exprese el AE-WGM, se podría decir que el fundamento de esta
beneficiosa consideración legislativa (a modo de premio) pudiera surgir de la
“no-necesidad” de pena o “no-necesidad” de medida de seguridad. Por lo que
el criterio de necesidad de pena, formulado en sentido negativo (no-necesidad),
podría servir de fundamento a esta forma de solucionar el conflicto sin que tenga
que recurrirse a una pena.300 La introducción reciente que ha hecho el legislador

reclamar el resarcimiento del daño, cuyo monto sería proporcional al daño, a la gravedad y modalidad del
delito y a las condiciones económicas del condenado (art. 90). Cuando el delito no haya causado un daño
económicamente evaluable, el juez podrá exigir o adicionar el pago de una multa. Progetto Preliminare di
Codice Penale Italiano per i delitti. (Libro I), Relazione del Presidente Enrico Ferri, Milano, 1921, pp. 113 y 147.
300
Es difícil encontrar una definición precisa para la “necesidad de pena”; M. DA COSTA ANDRADE,
“Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleológico-racional
del delito”, Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Bosch,
Barcelona, 1995, p. 155. Son pocos los autores que no la consideran conjuntamente con el “merecimiento
de pena”; Ver H. OTTO, “Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit als eigenständige Delikkategorien?”,
Gedächtnisschrift für Schröder, München, 1978, pp. 53 y ss.: para quien al momento de valorar un compor-
tamiento como perjudicial, se recurre al “merecimiento de pena”, que corresponde a la dañosidad social;
mientras que la necesariedad de pena es la respuesta a la finalidad de la pena y se deduce del principio de
subsidiariedad. Entonces la pena no será necesaria cuando no ofrezca una posibilidad cierta de prevenir o
corregir la dañosidad social). Para autores como Volk, no es de relevancia una tal diferenciación entre am-
bas categorías, pues en la práctica no trae consecuencias para el sistema (“Ich fasse zusammen: In ihrer
Funktion im Straftatsystem lassen sich Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit nicht unterscheiden…Sie ist
daher systematisch und dogmatisch sinnlos.” Según K.VOLK, “Entkriminalisierung durch
Strafwürdigkeitskriterien jenseits des Deliktsaufbaus”, ZStW, 2, 1985, p. 899) Están aquellos que sostienen
que la “necesidad de pena” o “merecimiento de pena” podría llegar a conformar una cuarta categoría dentro
de la teoría del delito, junto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (Ver Schmidhäuser, quien considera
el tema desde las condiciones objetivas de punibilidad, las cuales serían “elementos adicionales del delito”
que deben añadirse al injusto y a la culpabilidad, para que desde la óptica de la “necesidad de pena” confi-
guren determinados tipos penales. Ver E. SCHMIDHÄUSER, “Objektive Strafbarkeitsbedingungen”, ZStW, 71,
Berlin, 1959, pp. 545 y ss). Según Schünemann, se requiere en muchas figuras de la parte especial determi-
nar con mayor precisión cuando una conducta es merecedora de pena. Para él, una conducta es “merece-
dora de pena” (Strafwürdigkeit) cuando ha lesionado o puesto en peligro (en forma culpable) un bien ju-
rídico. Pero que una conducta sea merecedora de pena, no quiere decir que en la oportunidad dicha pena
sea “necesaria”. Para que la pena sea necesaria, deberá valorarse también, desde un punto de vista tele-
ológico y político criminal, que tal pena no traiga aparejada una consecuencia colateral dañosa que pueda
considerarse desproporcionada. La “necesidad de pena” (Strafbedürfnis) requiere de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad; estos tres requisitos, junto al merecimiento de la antijuridicidad y la culpabilidad, crearían
un autónomo presupuesto material del delito. (Ver E. SCHMIDHÄUSER, “Methodologische Prolegomena
zur Rechtsfindung im besonderen Teil des Strafrechts”, Festschrift für Bockelmann zum 70. Geburtstag,
München, 1979, p. 129). Para otros, se trataría de un autónomo “desvalor ético-social” que debe exigirse a
una conducta, además de ser típica, antijurídica y culpable. Por tanto, el desvalor total del delito derivaría
de tres distintas valoraciones negativas: la antijuridicidad, la culpabilidad y el “merecimiento de pena”. (Ver
W. LANGER, Das Sonderverbrechen, Duncker & Hublot, Berlin, 1972, pp. 275 y ss). Mario Romano, las entien-

115
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

alemán de la relación autor-víctima-reparación en el sistema de sanciones pena-


les, sea a través del esfuerzo serio del autor en la reparación (Wiedergutmachung)

de como criterios de interpretación y verificación de la legitimidad del tipo de delito y como categorías
heurísticas de política criminal auxiliares del legislador a la hora de crear nuevos delitos (M. ROMANO,
“Meritevolezza di pena, bisogno di pena e teoria del reato”, Scritti in Memoria di Renato Dell’Andro, Vol. II,
1994, p. 803). En opinión de Roxin (compartida por D. LUZÓN PEÑA, “La relación del merecimiento de pena
y de la necesidad de pena con la estructura del delito”, Fundamentos, pp. 115 y ss) la necesidad de pena ti-
ene relación con las condiciones objetivas de punibilidad, pero a diferencia de las posiciones que buscan
una explicación exclusivamente material, la encuentra en la relación entre el derecho penal material y el
procesal. Es así como desde el principio de oportunidad (§§ 153 ss StPO), “cuando los §§ 153 y 153a hacen
depender el sobreseimiento de la escasa culpabilidad y de la ausencia de interés público en la persecución
penal, tal interés público sólo puede precisarse según el criterio de los fines de la pena. Y cuando en otros
casos puede producirse el sobreseimiento por razones políticas (§ 153d), de estrategia de persecución (§§
153e, 154c) o de economía procesal (§§ 154, 154a), en ellos se imponen finalidades extrapenales frente a la
necesidad de pena” (Ver C. ROXIN, Derecho Penal, pp. 990 y ss). Desde su función político criminal, el princi-
pio de necesidad de pena (nullum crimen sine necesítate) o principio de “economía de las prohibiciones
penales” busca desde la política criminal restringir al legislador en cuanto a la criminalización de comporta-
mientos. Lo relevante es que estos sean incriminados sólo cuando ello sea absolutamente imprescindible,
cuando de no hacerlo se puedan generar males mayores que los que representa la intervención punitiva;
esto es, siempre que la pena sea el mal menor, si ésta causa menos daño que lo que representa su ausencia
(Ver M. MARTÍNEZ SÁNCHEZ, La necesidad de pena en el Derecho Penal Alemán (Strafbeürfnis). Consagración
y aplicación en Colombia. Críticas a la teoría de la Imputación Objetiva: entrevista al profesor Jakobs, Colombia,
2002, pp. 47 y ss.). Por mi parte, creo que la “necesidad de pena” no es una cuarta categoría del delito o una
nueva valoración negativa que determine cuando hay delito, sino que estaría presente en todos los ele-
mentos que se relacionan con el hecho, pero también tienen relación con otros elementos añadidos como
las causas de no punibilidad (impunidad para el Código Uruguayo arts. 36 a 45) o las condiciones objetivas
de punibilidad, que no son otra cosa que decisiones político criminales del legislador, puesto que no pue-
den eliminar el desvalor criminal realizado. Este criterio indica que el hecho de que se haya cometido un
delito, no trae como consecuencia la necesaria aplicación de una pena. Aun siendo dicha pena “merecida”
podría no ser “necesario” su cumplimiento. En este punto se mezclan varios institutos político-criminales,
de derecho material relativos al momento de medición de la pena (suspensión condicional, amonestación
con reserva etc) y de derecho procesal (principio de oportunidad, querella privada, etc). En determinadas
ocasiones, por razones de política criminal, no habría necesidad de aplicar la pena, puesto que, por ejem-
plo, el autor ha dado muestras – mediante un comportamiento posterior positivo efectivo de reparación
– de que no sería necesaria la aplicación de una pena por necesidades preventivas. Restarían por cumplirse
exclusivamente finalidades retributivas. Intentando ser más gráficos, por ejemplo, en delitos contra el me-
dio ambiente, donde se exige que “quien contamine, repare”, habiéndose hecha efectiva la reparación del
daño, podría aplicarse alguna sanción de menor entidad a efectos de que no se traslade el costo de la re-
paración a los consumidores o se incluya como “otro gasto” del quehacer empresarial. Pero en determina-
dos delitos de menor entidad, donde pueda ser “restaurada la paz jurídica” sin mayor necesidad de pena,
no sería conveniente la aplicación de la misma (Para el caso español ver P. FARALDO, Las causas de levanta-
miento de la pena, tirant monografías, Valencia, 2000). No coadyuva con esta solución el cumplimiento del
fin retributivo de la pena; salvo se entendiera que la reparación ha anulado el efecto negativo del delito en el
sentido hegeliano de negación del delito; de esta forma la reparación sería la “negación de la negación” sin que
fuera necesaria la pena para tal propósito. Claro, esta hipótesis partiría de una “equiparación” ficticia entre
reparación y pena; cuando –según Roxin –, éstas no son de la misma naturaleza jurídica. Por este motivo, la
reparación no se condice con un fin retributivo de la pena. Al fin y al cabo, lo importante desde el punto de
vista político criminal, es que el sistema no pierda credibilidad mediante la no aplicación de la pena. Así las
cosas, se debe concluir que siempre que sea posible prescindir de la pena sin resentimiento de las finalida-
des que el Derecho penal debe cumplir, esto sería lo sería aconsejable.

116
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

o por lograr una conciliación con la víctima (Täter-Opfer-Ausgleich), ha llevado a


parte de la doctrina a sostener que nos enfrentamos a un sistema de tres vías en
el que la reparación cumple una tercera función de la pena, conjuntamente con
la retribución y la prevención.301 Roxin entiende que el ingreso de la reparación
y los intentos de conciliación (o reconciliación) se han convertido en elementos
esenciales del sistema de sanciones,302 a tal punto que conformarían una dritte
Spur o tercera vía punitiva. Sin embargo la reparación no es una pena ni una me-
dida de seguridad, sino una medida penal independiente que contiene elementos
del derecho civil y cumple con los ya conocidos fines de la pena.303 En su opi-
nión, la aceptación de la Wiedergutmachung junto a la pena y a la medida como
una tercera vía del Derecho penal. De esa forma, así como la medida sustituye o
complementa a la pena, cuando en razón del principio de culpabilidad ésta no se
puede justificar (o sólo se puede hacer en forma limitada), “la reparación susti-
tuiría o atenuaría complementariamente a la pena, en aquéllos casos en los cuales
convenga tan bien o mejor a los fines de la pena y a las necesidades de la víctima,
que una pena sin merma alguna”. De esta forma, como el principio de culpabili-
dad reclama la segunda vía, sería el principio de subsidiariedad el encargado de
reclamar la tercera vía.304 El ingreso de la Wiedergutmachung en el catálogo de
sanciones se justifica por las ventajas político-criminales que traen aparejadas
para todos los intervinientes en el conflicto causado por el delito. Esta tercera vía
(o por qué no: nuevo catálogo de sanciones), favorece: a) a la víctima específica

301
M. WALTER, “Was soll Strafre?”, ZStW, 111, 1999, pp. 123 y ss.
302
C. ROXIN, “Pena y reparación”, trad. de Gimbernat Ordeig, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales Tomo LII MCMZCIX, Madrid, 2002, p. 7.
303
“(…) Wiedergutmachung keine Strafe ist…sie ist erst Recht. Keine Maßnahme…ich halte sie für
eine eigenständige Sanktion, d.h. für eine strafrechtliche Reaktion mit teilweiße zivilrechtlichen Elementen,
die keinen neuen Strafzweck ergibt, sondern den herkömmlichen Strafzwecken der Integrationsprävention
und der Spezialprävention dient.”. C. ROXIN, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht en Eser/Kaiser/
Madlener, p. 370.
304
C. ROXIN, FINES, P. 155.

117
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

del delito,305 b) al autor del delito,306 c) a la sociedad307 y d) a la Administración


de Justicia.308 Lo importante es el sentido de “reparación” del daño causado a tra-
vés de un comportamiento positivo y de alguna forma “reparador”. Pero además,
como sucede en el trabajo en beneficio de la comunidad, esta sanción debería
exigir para ser impuesta, la aceptación del condenado. De esta forma se evitaría
caer en un “trabajo forzado”. Esta sanción, como puede verse, iría mucho más allá
que una reparación civil del daño a la víctima.
Roxin sostiene que a la reparación no se la debe continuar tratando en el sis-
tema penal como una cuestión meramente civil, porque ella cumple con funciones

305
La que ve resarcido el daño sufrido. Esto no debe confundirse con la estricta reparación patrimo-
nial o civil del mismo. A los efectos penales, la víctima puede verse satisfecha con una reparación simbólica
(un pedido de disculpas, un obsequio), o bien, con “determinados trabajos o prestaciones” que realice el autor,
o con el “esfuerzo sincero” por reparar la situación de parte de éste; todo lo cual puede dar por satisfecha a la
víctima del delito en un sentido estrictamente penal. Ahora bien, en el entendido que tal reparación aún no
es suficiente o no colma sus expectativas en términos patrimoniales, deberá recurrir necesariamente a la vía
civil; pues como ya hemos dicho, el Derecho penal no puede cubrir tales expectativas.
306
Quien acepta voluntariamente la “consecuencia jurídica” que el juez de la causa propone como
“vía punitiva”. Me refiero a una propuesta de conciliación o reparación del daño, la que también puede pro-
venir del Fiscal en aplicación del § 155a StPO. Esta norma procesal permite a fiscal y tribunal, en cualquier
estadio de la causa, examinar las posibilidades de que autor y víctima puedan llegar a un acuerdo compen-
satorio; o solicitando a través del § 155b StPO que se encarguen de tal acuerdo árbitros o mediadores de
carácter público o privado. De esta forma, se produce un saludable efecto positivo en la psiquis del infrac-
tor, quien además de reconocer su hecho, acepta voluntariamente la forma de reparar las consecuencias
dañinas del mismo. (L. ANIYAR, La Victimología, Universidad de Zulia, Maracaibo, 1979, p. 118). Por tanto, se
cumple con los designios preventivo-especiales, así como también con los preventivo-generales.
307
La sociedad no solo ve solucionado el conflicto que el delito ha causado, sino que recibe los
beneficios de la resocialización del delincuente, tanto como de la reparación del daño a la víctima indi-
vidual. La sociedad como víctima mediata del delito, se ve también resarcida ante los efectos positivos de
la prevención general positiva o integradora. El derecho es reconocido por el delincuente con su actu-
ación posterior positiva (o en contrario a la primera dañosa). La norma se confirma como orientación de
la conducta general de la población. El delincuente recibe su “castigo”, el cual es previamente aceptado. El
derecho penal funciona, es efectivo, respetando los principios de culpabilidad, legalidad, proporcionalidad,
última ratio, subsidiariedad, necesidad de pena e in dubio pro reo. Todo ello dentro de un proceso penal
que busca permanentemente, en todas sus instancias, la solución consensuada del problema. Las partes
pueden permanecer –de así desearlo– en una situación de confrontación o contradictorio, es también su
derecho. Sin embargo, debemos siempre tender hacia la solución menos lesiva, y en ese camino la repara-
ción coadyuvaría con singular éxito a la consecución de soluciones consensuadas.
308
La cual se evita la realización o prosecución de un procedimiento penal, pero además evita
la realización de un posterior proceso civil, al cual debería acudir la víctima para intentar ver resarcidos
sus derechos. La reparación permitiría una vía procesal favorable al uso del principio de oportunidad y
del archivo de causas o sobreseimiento de determinados delitos de poca entidad cometidos con escasa
culpabilidad, donde el interés público no tendría interés en la persecución penal. En Uruguay debido a que
la Justicia es lenta, burocrática y está sobrecargada de casos judiciales en aplicación del principio de oficiali-
dad de la acción penal, se dictó en el año 2000 la Ley 17.272 que dispuso el archivo de causas en trámite
sin fundamento político-criminal alguno. Se encuentra una crítica al colapsamiento de los procesos pe-
nales en Uruguay en “Aspectos Penales de la Ley n° 17.272 (Gracia y Clausura de procedimientos penales)”, J.
GONZÁLEZ, La Justicia Uruguaya, tomo 124, 2001, pp. D-125 y ss.

118
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

penales. La reparación debería ser integrada al catálogo punitivo -como surge del
Proyecto Alternativo de 1992- puesto que ésta tiene efectos resocializadores,309
que van más allá del Derecho civil y atañen a la teoría de la pena. Debe quedar
claro en su concepción, que la reparación no llegaría a ser un fin de la pena, ya
que en un Derecho penal moderno el único fin posible de la punición es el de
evitar (preventivamente) el delito. Esta finalidad abarca a la prevención en todas
sus formas.310 Por tanto, no se necesita un nuevo fin de la pena, siempre que la re-
paración conforme al principio de subsidiariedad311 cumpla con los fines preven-
tivos especiales y generales.312 Obviamente, además de tener su fundamento en el
principio de subsidiariedad, la reparación del daño tendrá que proceder de una
consideración distinta del conflicto que causa el delito en la sociedad. De una vez
por todas se permite a la víctima participar de esa dialéctica tan particular que se
daba entre autor y Estado (representada procesalmente por el abogado defensor y
el representante del Ministerio Público) para convertirla en un diálogo de tres. Es
lo que se ha venido a llamar “la revaloración de la víctima”,313 en el entendido que
no se protege adecuadamente a la víctima privatizando una cuestión pública, sino
que se debe intentar de la forma más eficaz posible, una vuelta a la “normalidad”

309
“Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (1992) legt einen ausformulierten
Gesetzesvorschlag vor, durch den die Wiedergutmachung in das strafrechtliche Sanktionensystem inte-
griert werden könte. Die Wiedergutmachung ist nach dieser Konzeption nicht mehr eine rein zivilrechtli-
che Frage, sondern trägt Wesentliches auch zur Erreichung der Strafzwecke bei. Sie hat resozialisierende
Wirkung.” C. ROXIN, “Strafrecht Allgemeiner Teil”, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2.
Auflage, C.H. Beck, Verlagsbuchhandlung, München, 1994, pp. 64-65.
310
C. ROXIN, Fines, p. 146.
311
En opinión de Tamarit correspondería hablar en lugar de principio de subsidariedad, de “prin-
cipio de subsidiariedad de la pena”, ya que lo que interesa es reducir el grado de aflicción de la sanción.
Detrás de esta tercera vía punitiva, lo que hay es un principio de “mínima aflicción” o de la “sanción mínima”,
idea que también subyace al principio de humanidad o de benignidad de las sanciones. M.C. ALASTUEY, La
reparación, p. 185.
312
“Die rechtspolitische Legitimation der Wiedergutmachung als einer “dritten Spur” un-
seres Sanktionesystems liefert das Subsidiaritätsprinzip…Außerdem ist die Wiedergutmachung der
Integrationsprävention sehr dienlich, indem sie einen bedeutenden Beitrag zur Wiedergutmachung des
Rechtsfriedens leistet.”, M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 65. También en Neue Wege, p. 374.
313
Ahora, también desde el punto de vista sistemático la teoría de la pena debe contar con los
intereses de las víctimas. Teniendo en cuenta sus intereses se añade algo más al concepto normativo de los
fines de la pena. La reparación o satisfacción de la víctima significa algo más que el resarcimiento material
del daño causado; “con la reparación a la víctima se hace referencia también a algo normativo; a saber, la
rehabilitación de la persona lesionada, la reconstrucción de su dignidad personal, el trazado inequívoco de
la línea entre un comportamiento justo y uno injusto, la constatación ulterior para la víctima de que, efecti-
vamente ha sido una víctima (y no un delincuente ni tampoco el protagonista de un simple accidente)…;
la categoría penal de la víctima está configurada de forma más ambiciosa y su alcance es mayor. “Víctima”
de un delito somos todos nosotros, naturalmente no en sentido empírico pero sí en sentido normativo”. W.
HASSEMER, “Persona”, pp. 198 y ss.

119
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

a través del restablecimiento de la “paz jurídica”.314 Para ello es de suma necesi-


dad contemplar los intereses del perjudicado por el delito, a quien hasta ahora el
sistema penal no tomaba en consideración;315 o peor aún, lo perjudicaba en sus
intereses reparatorios a través del encierro del criminal o de la aplicación de una
pena de multa.316
Durante mucho tiempo la dogmática penal alemana, centró su discusión
respecto al hecho de si el delincuente debía “expiar” su culpa por el delito cau-
sado.317 La expiación de la culpa ha sido siempre algo individual, que no debería
tener mayores repercusiones sociales. Es un “estado del alma” que sólo el delin-
cuente puede valorar y que ningún juez o legislador pueden imponer o pretender
que con una pena se cumpla. El Estado, como ente laico,318 no puede inmiscuirse
en “asuntos” propios de las religiones o de los individuos como tales. Éste sólo
debe, en cumplimiento de la función de ejercer el monopolio de la persecución
de los delitos, solucionar el conflicto que el delito causa, de la manera más efecti-
va y menos costosa. Los costos medidos en términos sociales y no monetarios.319
Es así que podría preferirse una consecuencia jurídica “reparadora” antes que
una pena en el sentido tradicional, toda vez que lo permitan los principios de
culpabilidad, proporcionalidad y necesidad. Por lo tanto, ahora que parecería ha-
314
E. BACIGALUPO, “Alternativas a la pena privativa de libertad en el Derecho Penal Europeo
Actual”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III, numero 6, Ad-Hoc, p. 76.
315
El autor, del cual se han ocupado y preocupado tradicionalmente la ciencia penal, la praxis y
la política criminal, ha perdido atractivo así como la posición central que ocupaba en nuestra percepción
del delito. Nuestra atención, nuestro interés y también nuestra compasión caminan desde el autor hacia
la víctima (“Unsere Aufmerksamkeit, unser Interesse und auch unser Mitgefühl wandern vom Täter zum
Opfer”). W. HASSEMER/ J. REEMTSMA, “Verbrechensopfer. Gesetz und Gerechtigkeit”, Verlag Beck, München,
2002, p. 13. Se desprende de su pensamiento, que al ser incluida la reparación del daño dentro de los fines
del derecho penal, las potenciales víctimas, o sea la población en general, se sienten mejor protegidas por
el sistema, lo que conforma un saludable efecto preventivo general positivo.
316
Consecuencia de la tajante separación entre el Derecho penal y el civil, luego de haber cump-
lido su pena y “reparado” el delito con la sociedad y el Estado (fin de la pena y del Derecho penal), poco
interés (o dinero) tiene el autor en asumir ulteriores reparaciones respecto al verdadero perjudicado por el
delito (reparación del daño como fin de la condena civil).
317
K. EISNER, Schuld und Sühne, Verl. Neues Vaterland, Berlin, 1919; F. FOERSTER, Schuld und Sühne.
Einige psychologische und pädagogische Grundfragen des Verbrecherprobleme und der Jugendfürsorge, Beck,
München, 1911; P. BOCKELMANN, Schuld und Sühne, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1957; G. MAUZ,
Das Spiel von Schuld und Sühne, Dusseldorf, 1975; C. POTT, Schuld und Sühne im Gelobten Land, Kiepenheuer
& Witsch, Köln, 2002.
318
G. FIANDACA, Laicità del Diritto Penale e secolarizzazione dei beni tutelati, en Studi in Memoria di
Pietro Nuvolone, Volume Primo, Milano, 1991, pp. 167 y ss.; F. MANTOVANI, “Problema della laicità nell’espe-
rienza giuridico-penale”, Scritti in Memoria di Renato Dell’Andro, Vol. I, Cacucci Editore, 1994, pp. 519 y ss; F.
MORALES PRATS, Funciones, p. 69.
319
Aunque la privación de libertad y sus costos monetarios es un gran problema que enfrentan los
sistemas penales latinoamericanos -que como el Uruguay- tienen a la prisión preventiva como regla y no
como excepción. Ver Art. 71 Código Procesal Penal y Ley n. 15.859 de 31.5.1987.

120
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

ber disminuido la intensidad de tal discusión filosófica,320dentro de un derecho


penal con mayor orientación hacia las consecuencias,321deberíamos empezar a
preguntarnos con mayor insistencia, si el juez podría brindar al delincuente la
posibilidad de “reparar” el daño causado, en el entendimiento que se trata de una
forma de “cumplimiento de pena” o de una acción que tras haber cumplido con
los fines de la pena, torna innecesaria (“no necesidad de pena”) la aplicación de
una sanción penal.
Con respecto al bien jurídico y a la función que le corresponde dentro de
la teoría del delito, debemos decir que éste será determinante en cuanto una re-
valorización de la reparación dentro del sistema penal. Según Quintero la reac-
ción reparatoria puede ingresar al derecho positivo por dos vías: a) a través de la
despenalización de determinadas conductas que deberían ingresar en el ámbito
civil o administrativo; y b) vigorizando la función reparatoria dentro de las con-
secuencias penales. Para la decantación por una u otra vía, se debe previamente
valorar los intereses en juego, puesto que será a partir del bien jurídico tutelado
en cada caso, que pueda plantearse la tutela de los mismos y las consecuencias
penales para su lesión.322 La función reparadora debe centrarse en aquellos bie-
nes jurídicos personalísimos (el honor, la intimidad), patrimoniales (sin que haya
mediado violencia o intimidación) o en aquellos económicos contra intereses
supraindividuales (delitos fiscales contra la Hacienda pública).323En todos estos
casos, la reparación del daño podría hacer no necesaria la aplicación de una pena,
o al menos, de una pena privativa de libertad. No encontramos impedimentos
tales que tornen de imposible realización, la tarea de revalorizar la posición de
la víctima 324 y admitir a la reparación del daño como una alternativa a la pena,
320
Todavía se refiere a la expiación conjuntamente con la prevención general Seelmann, como
forma de delimitar a la reparación exclusivamente dentro del Derecho penal. La reparación desde un pun-
to de vista simbólico tiene relación con la expiación, pues permite la reconciliación del delincuente, no sólo
con la víctima sino con la sociedad en general. Ver K. SEELMAN, Strafzwecke und Wiedergutmachung, pp.
154 y ss.
321
Ver por todos W. HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, trad. Muñoz Conde/Arroyo
Zapatero, Bosch, 1984.
322
Desde la misión del derecho penal como protector de bienes jurídicos en ultima ratio y con
carácter fragmentario, puede sostenerse con Roxin, que muchas figuras penales deberían salir de la esfera
de lo penalmente relevante. Ver C. ROXIN, “El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto Alternativo”,
trad. de Queralt, Mir Puig editor, La reforma del Derecho penal, Bellaterra, 1980, p. 87.
323
G. QUINTERO OLIVARES, La reparación, pp. 589 y ss.
324
En muchos casos -de ser posible- aumentando la posibilidad de ejercicio de la acción penal
por propio interés; todo lo que se conseguiría a través del aumento de los delitos perseguibles a instancia
del ofendido. Esto minimizaría la crítica sobre que la víctima pueda disponer sobre la imposición de una
pena, puesto que muchos delitos que el Estado se irroga la potestad, son de casi exclusivo interés del
damnificado. Pero también se puede ir más allá y sostener que tales delitos ni siquiera deberían integrar el
catálogo de figuras penales. Dejar en manos de la víctima la persecución del delito no significa una merma

121
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

siempre que las mismas no resientan el interés público en la persecución de de-


terminadas conductas.325 Ahora bien, el interés público será aquel que surja de la
interpretación de los principios que informan al derecho penal, no distorsionen el
sistema, y se deduzca de los fines que la pena debe cumplir para la resolución del
conflicto. Otro tipo de interés carecería de justificación. Pero también, la repara-
ción del daño puede tener efectos en el proceso penal, provocando el archivo de
las actuaciones o la extinción del proceso a través del sobreseimiento. El hecho de
la sujeción a un proceso penal causa en el individuo similar efecto estigmatizador
al de la aplicación de una pena.326
La posición de Roxin ha recibido críticas desde algunos sectores dogmá-
ticos. En este aspecto Hans Joachim Hirsch ha sido quien con más énfasis ha
fustigado la propuesta de la “tercera vía”. En líneas generales sostiene que de
admitirse esta nueva idea la víctima antes que beneficiada se vería perjudicada
en sus intereses.327 Una condena a la reparación del daño no significaría nada
nuevo puesto que también puede ser obtenida por la víctima a través de un pro-
cedimiento civil. Sólo se podría considerar que su posición es ventajosa desde
el momento en que se entendiera la reparación como una sanción que en caso
de incumplimiento se convirtiera en pena de privación de libertad.328 Sin em-
bargo, esta propuesta significaría nada menos que la restauración de la prisión
por deudas. Nosotros debemos indicar que del análisis de distintos trabajos de
Roxin sobre el tema, no hemos encontrado en los mismos una proposición simi-
lar. La “espada de Damocles” que pende sobre el delincuente que no “accede” o
se decide voluntariamente a reparar el daño, nada tiene que ver con la amenaza
de una pena privativa de libertad (ni otro tipo de pena) ante el incumplimiento
del principio de persecución pública, si tenemos en cuenta que en 1991 en Alemania cerca del 90% de
los procesos fueron iniciados a través de denuncia de la víctima. Ver B.D. MEIER, “Umleitung der Geldstrafe
für Zwecke der Wiedergutmachung, Überlegungen zur Berücksichtigung von Verletzteninteressen in
der Strafvollstreckung”, ZRP Heft 2, 1991, p. 69. En fechas más recientes, el número de denuncias (priva-
te Anzeigeerstattung) ha aumentado a cifras que van entre el 91 y el 98% de los casos ventilados en la
Justicia Penal alemana. Ver, G. KAISER, Kriminologie. Ein Lehrbuch. 3., völlig neubearbeite und erweiterte Auflage,
Heidelberg, Verlag, 1996, p. 561.
325
De opinión similar, F. MORALES PRATS,Funciones, p. 73.
326
En el mismo sentido, F. MORALES PRATS, Funciones, p. 74.
327
También Seelmann analiza determinadas paradojas respecto a la orientación del Derecho pe-
nal hacia la víctima, donde cuestiona que todo lo que se dice y hace a favor de la víctima, puede resultar
no tan favorable para los intereses de ésta. Pero además, puede darse la paradoja de ocuparse de una
víctima concreta dejando fuera de consideración a las víctimas potenciales. Ver A. SEELMAN, “Paradoxien
der Opferorientierung im Strafrecht“, JZ, 1989, p. 671.
328
K. HIRSCH “La reparación”, p. 149. Al respecto de esta posibilidad sostiene Heike Jung, que utilizar
la Wiedergutmachung como si de una Compensation Order anglosajona se tratara, llevaría a la desnaturaliza-
ción de este instituto. H. JUNG, “Compensation order-Ein Modell der Schadenswiedergutmachung?”, ZStW
99, 1987, Heft, 3, p 260.

122
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

del acuerdo de reparación. Al delincuente que incumple tan sólo lo espera como
“castigo” la continuación del proceso. No podemos negar la presión que se ejerce
desde el proceso penal sobre el delincuente con el objetivo de obtener un fin civil:
la reparación del daño. Pero debe quedar claro que esa presión no se realiza bajo
la amenaza de una pena privativa de libertad en caso de no realización, sino de la
pérdida de posibles beneficios (o premios) materiales o formales. Cosa diferente
es que se fustigue la voluntariedad de la reparación, cuando la decisión parecería
ser obtenida a través de la coacción de la iniciación de un proceso penal para el
caso de no llevarse a cabo los actos reparatorios. Partiendo de una idea retribu-
tiva de la pena, entiende Hirsch que la víctima ve resarcido sus intereses cuando
el autor recibe un “justo castigo”, puesto que la pena sólo puede influir sobre el
autor, y el hecho que “que la víctima obtenga una indemnización configura un
camino ajeno a estos fines.”329 En su opinión la “tercera vía” no sólo sería una
consecuencia jurídica ajena al Derecho penal, sino también desacertada en sus
consecuencias.330 También dirige sus críticas refiriéndose a los delitos sin víctima
individualizada y a los delitos tentados en los cuales no se ha producido daño, ya
que aquí no habría posibilidad de reparar y sin embargo no se puede prescindir
de la pena. Según Hirsch, esta situación conllevaría a una gran desigualdad en
la reacción frente a los delitos.331 Se dice que la reparación no puede constituirse
en una invitación para delinquir contra bienes jurídicos patrimoniales, ya que la
“prevención general no puede ser sustituida por la invitación general”.332 Además,
se dice que la reparación favorece sólo a los autores que pueden disponer de di-
nero para hacer frente al resarcimiento del daño y beneficiarse por ejemplo con

329
M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 147. Esta opinión se opone a las investigaciones crimino-
lógicas que comprueban el interés primordial de la víctima en el resarcimiento del daño. Ver K. SESSAR,
Wiedergutmachen oder Strafen, Pfaffenwieler, 1992; H.J. ALBRECHT, “Kriminologische Perspektiven der
Wiedergutmachung. Theoretische Ansätze und empirische Befunde”, Eser/Kaiser/Madlener (Hrsg.), Neue
Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg i.Br., 1990, pp. 46 y ss.
330
M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 142.
331
M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 150. Respecto a la desproporción entre distintas conductas
delictivas Muñoz Conde/García Arán: “(…) mientras la pena debe ser proporcionada a la gravedad del
hecho, la responsabilidad civil debe ser equivalente al daño o el perjuicio ocasionado por el mismo, que
puede ser inferior o superior a la gravedad del delito.” En esa línea de razonamiento se ejemplifica de la
siguiente forma: “el terrorista que coloca un explosivo en un establecimiento provocando la rotura de sus
cristales y la imprudencia de tráfico que provoca una tetraplejia en la víctima; evidentemente, la reacción
penal no podría atender sólo a la reparación del daño porque sería abiertamente desproporcionada: o bien
se impone una pena excesiva en una conducta leve o bien se impone una pena ridícula en una conducta
grave.”. Cfe. delictivas MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, p. 664.
332
La legislación no puede convertirse en una provocación para delinquir, esto dicho desde el
punto de vista que el autor con la comisión del delito solo arriesga una posible reparación, a la que de
todas formas estaría obligado por el Derecho civil. M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 153.

123
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

una disminución de pena.333 En definitiva, el proyecto alternativo y la propuesta


de la “tercera vía”, en opinión de Hirsch, solo han servido para que el autor logre a
través de la reparación del daño la posibilidad de obtener consecuencias jurídicas
penales atenuadas; las que de todas formas, sólo se aplicarían en casos margina-
les.334 En cuanto a esta cuestión considero de gran valía las críticas realizadas a
la inclusión de una tercera vía conformada por la reparación pues son una indu-
dable contribución al debate.335 Ahora bien, en relación a las críticas de Hirsch,
correspondería tan sólo decir, que su punto de partida desde una concepción
predominantemente retributiva de la pena, no se condice con la posición actual
de la doctrina dominante.
En lo que respecta a otros sistemas penales, el parágrafo 167 del öStGB
(Código Penal Austriaco) permite excluir la punibilidad en una serie de delitos
siempre que el autor —antes que la autoridad pública haya tomado conocimiento
del hecho- repare directamente o a través de un tercero, el daño ocasionado o se
obligue a realizarlo en un determinado plazo de tiempo. Esta es la misma línea de
trabajo de los Profesores alemanes, austriacos y suizos envueltos en el Proyecto
Alternativo sobre la reparación del daño. La Wiedergutmachung -en determina-
das situaciones— realizaría una función sustitutiva de la pena, ya que desde el
punto de vista de sus fines, efectuada la reparación y restablecida la “paz jurídica”,
ya no habría necesidad de aplicarla. Ahora bien, si las prestaciones de reparación
no han sido suficientes para compensar las consecuencias del hecho o si -aun
efectuada la reparación- resulta indispensable la imposición de una pena, todavía
permanecerá intacta la posibilidad de atenuación de la misma. Claro está, tales
prestaciones reparadoras deben ser llevadas a cabo dentro de determinado plazo
procesal para que puedan tener efectos positivos para quien las realiza.
Roxin ha propuesto una serie de sanciones “similares a la pena”, que no
serían penas propiamente dichas, puesto que por un lado imponen algo al autor,
pero por el otro carecen del carácter coercitivo de la misma.

333
En concreta respuesta a esta objeción Roxin propone para este tipo de autor insolvente un
trabajo sustitutorio en beneficio de la comunidad. C. ROXIN,. Pena, p. 12.
334
M.C. ALASTUEY, La reparación, p. 170.
335
F. LOOS, “Zur Kritik des Alternativentwurfs Wiedergutmachung”, ZRP, 1993, Heft 2, pp. 51 y ss;
J. LAMPE, “Wiedergutmachung als dritte Spur des Strafrechts?”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1993,
Heidelberg, pp. 493 y ss; W. SCHMIDT-HIEBER, “Ausgleich statt Geldstrafe”, NJW, 1992, n. 32, pp. 2000 y ss; M.
ROMANO, “Risarcimento del danno da reato, diritto civile, diritto penale”, Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1993, p. 865; M.C.
ALASTUEY, La reparación, pp. 89 y ss.

124
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

Se refiere el profesor alemán a tres sanciones en especial: a) el trabajo en


beneficio de la comunidad;336 b) la reparación voluntaria337 y c) las sanciones con-
tra entes colectivos.338
Respecto a la reparación del daño, aclara que ésta debe ser voluntaria, por
lo que se distancia del modelo francés (action civile) o inglés (compensation or-
der) 339 que pueden ser impuestos por el juez penal,340 o solicitados por la vícti-
ma, como si de una compensación por daños y perjuicios se tratara.341 A la vez
que sostiene que finalizado el proceso penal, cualquiera de estas dos soluciones
apenas proporciona a la víctima un título ejecutivo que carece de valor cuando
el autor es insolvente o se sustrae a la ejecución.342 Esto significaría tan sólo el
336
Por ejemplo, trabajos en hospitales, asilos y establecimientos estatales de todo tipo. Esta san-
ción podría reemplazar a la multa, siempre que el autor se ofreciera voluntariamente a ello. Desde el punto
de vista criminológico es de interés la consulta de los trabajos realizados en Suiza por Recuperado: KILLIAS,
AEBI y RIBEAUD : en colaboración con RÖSLI, Le travail d’intérêt général dans le canton de Vaud: Rapport sur le TIG
avec une comparaison entre un groupe expérimental et un groupe-témoin randomisés, Lausanne: Université
de Lausanne, Institut de police scientifique et de criminologie, 1997, http://www.ofj.admin.ch/themen/stgb-
smv/ber-mv/19.pdf; en colaboración con RIBEAUD, Does Community Service Rehabilitate Better than Short-
term Imprisonment? Results of a Controlled Experiment, The Howard Journal of Criminal Justice 39/1 (2000): pp.
40-57; KILLIAS, AEBI Y RIBEAUD, “Learning Through Controlled Experiments: Community Service and Heroin
Prescription in Switzerland”, Crime & Delinquency 46/2 (2000), pp. 233-251.
337
El traductor ha preferido referirse a la “reparación civil voluntaria”, pero la tercera vía a la que
se refiere Roxin en reiterados trabajos, va más allá de la simple reparación civil del daño. Es así que he
preferido referirme a la reparación del daño respecto a la palabra alemana Wiedergutmachung o
Schadenswiedergutmachung. Ver C. ROXIN, “El desarrollo del Derecho Penal”, p. 459.
338
Dice Roxin que este tipo de sanción, sin llegar a ser una verdadera pena, “constituye en todo
caso una sanción similar a la penal, vinculada con la realización de tipos penales, y ello es suficiente para
confirmar mi tesis de la futura diversificación de las reacciones penales”. C. ROXIN, “El desarrollo del Derecho
Penal”, pp. 462 y ss. Esta propuesta de Roxin respecto a una específica sanción para las personas jurídicas
no tiene respaldo normativo en Alemania. En el presente no existe ningún precepto similar al art. 129 del
Código Penal Español que permita sancionar a los entes colectivos. El principio “societas delinquere non
potest” aún goza de excelente salud en Alemania. Sobre la temática de las personas jurídicas, ver el tra-
bajo de Habilitación de G. HEINE, “Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”, Nomos-Verl.-Ges.,
Baden-Baden, 1995.
339
La reparación como sanción ocupa un incómodo lugar entre la pena, la medida (rehabilitadota,
reparadora o sui generis) y la deuda civil. S. WALTHER, “Reparation and Criminal Justice: can they be inte-
grated?” p. 325.
340
Sin embargo no es ajeno al sistema alemán, que el juez pueda exigir la reparación del daño a la
víctima o el esfuerzo del autor hacia una conciliación reparadora de la paz jurídica. Es así como en la Justicia
de menores (§ 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 7 JGG ) puede el tribunal exigir como “medida educativa” que el autor “sich
zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen”. Esta exigencia imperativa (no voluntaria),
se ha criticado por parte de la doctrina, sosteniendo que es inapropiada. Por ese motivo desde su imple-
mentación (1.12.1990) apenas en algún caso de relevancia se ha exigido esta “erzieherischen Maβnahme”.
Ver H. SCHÖCH, “Wege und Irrwege”, p. 1050.
341
En el sistema norteamericano, la reparación del daño como sanción se limita al daño material,
no cubriendo otros daños no materiales. Según T. WEIGEND, Restitution in den USA, Eser/Kaiser/Madlener,
p.116.
342
C. ROXIN, Pena, p. 8.

125
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

traslado de la demanda civil al proceso penal en cumplimiento de los principios


de celeridad y economía procesal; pero en pocos casos, se daría real satisfacción
a la víctima.343 Pero además, desde un punto de vista político-criminal, en nada
colabora con la punición, el hecho que la pena y la indemnización transcurran
juntas, pero en forma independiente.344 En opinión de Roxin, la idea que ofrece
más perspectivas de futuro, “es que una reparación civil prestada voluntariamen-
te hasta la apertura del juicio oral debe llevar a una atenuación obligatoria de la
pena”. Pero yendo aun más allá, puede llevar incluso a una “exención de la pena
en los casos apropiados de delitos menores (quedando en pie la declaración de
culpabilidad)”.345
Esta medida tiene a su vez la ventaja de acercar las posiciones de los dere-
chos penal y civil.346

343
C. ROXIN, El desarrollo, p. 459. La solución debería provenir de un proceso penal que tienda
al consenso siempre que sea posible y no merme ninguna de las garantías del imputado. Sin embargo,
en situaciones en las que el propio imputado reconozca su responsabilidad en los hechos (o sepa de sus
pocas posibilidades de ser absuelto) sería del interés de todos los participantes del proceso penal el arribar
a una solución de reparación y entendimiento. Tanto el lesionado como el Estado tienen interés en un
acuerdo compensatorio entre autor y víctima; así como el autor pretende una atenuación (o librarse) de
pena. Ver C. ROXIN, Pena, pp. 14 y ss.
344
Explica Roxin, que el hecho de que la prevención sea un fin de la pena, no quita que pueda
ser impulsada con herramientas del Derecho civil o del Derecho público y renunciar a una penalización,
siempre que se pueda conseguir un efecto preventivo suficiente con medios ajenos al Derecho penal. “De
esta manera analógica se podría pensar en erigir a la reparación como un fin, entre otros, de la pena y dejar
influir su producto sobre la punibilidad, bajo reconocimiento de su (por lo menos parcial) carácter jurídico-
civil”. C. ROXIN, Fines de la pena, p. 146.
345
C. ROXIN, El desarrollo, p. 460. Parte de la doctrina italiana acompaña el pensamiento de Roxin
respecto a un posible “terzo modello” de sanción penal, en calidad de sanción sustitutiva de la pena priva-
tiva de libertad. Se comienza a percibir un alejamiento de la visión puramente civilista del Codice Rocco, por
lo que en algunos ámbitos, “il risarcimento del danno” empieza a tener un espacio en condición de sanción
autónoma, una “dritte Spur” que sobretodo en el sector relativo a los delitos contra el patrimonio o algunos
contra la personalidad, bien podría cumplir una función sustitutiva de la pena de privación de libertad.
A. MANNA, Le nuove prospettive sanzionatorie a tutela della vittima nel diritto penale, en Scritti in Memoria di
Renato Dell’Andro, Vol. I, p. 514.
346
Si bien esa separación entre los Derechos penal y civil pudo tener cierta lógica dentro de la
sistemática del derecho, y por eso haber sido comprendida; no causó felices efectos desde el punto de
vista socio-político. Ver C. ROXIN, Die Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem, en Wege
und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Meter Lerche zum 65, Geburtstag, Hergs. Badura/Scholz,
München, 1993, p. 301. Podría intentarse la combinación en un mismo proceso, por un lado del interés del
Estado en el castigo del delincuente y por el otro, el de la víctima hacia la reparación del daño. En ese sen-
tido, Susanne Walther cree que una posible vía de acercamiento, podría ser la que siguen Francia, España o
los países nórdicos, donde en el propio proceso penal se dirimen aspectos civiles tendentes a la reparación
a la víctima. No se puede seguir con viejos arquetipos cuando ambos procesos cumplen funciones de
prevención y reafirmación de la norma en el Estado moderno, “and both the criminal law and the civil law
protect ‘legal goods’. What remains is this: to contrast the archetypal mandates of criminal law and civil law, as
discernible from the constitutive principles of the modern state”. S. WALTHER, “Reparation and Criminal Justice:
can they be integrated?”, pp. 326, 328 y 329.

126
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

F. La reparación en la praxis alemana

Según datos provenientes del Ministerio Público (Staatsanwaltschaften) en


el año 2001 de 4.555.675 procesos investigados, se acusó en 258.797, llegándose
a una pena de multa en 208.379 (80,5%). Por su parte, en ese mismo año se pro-
cedió a la Wiedergutmachung en 16.246 casos (6,3%) y en 2.548 oportunidades
(1,0%) se derivó a Täter-Opfer-Ausgleich. Mientras que de las cifras provenientes
de la práctica de los Tribunales penales (Strafgerichte) en el año 2001 se trami-
taron 1.019.554 procesos, habiéndose producido Wiedergutmachung en 7.347
(9,0%) y T-O-A tan sólo en 372 (0,5%). Llegados a este punto se debe resaltar
el hecho de que las ventajas prácticas que la doctrina alemana encuentra en la
Wiedergutmachung, 347 según indican las cifras expuestas supra, parecerían no te-
ner acogida por parte de los ordenadores prácticos del sistema penal. En la praxis,
en cuanto refiere a los delitos cometidos por mayores de edad, tanto el Ministerio
Público como el Juez no solicitan con frecuencia la reparación y conciliación en-
tre autor y víctima, cuando tienen la posibilidad de hacerlo —a lo largo de las
distintas etapas procesales— recurriendo a los parágrafos 153 StPO y 46a, 56b
y 57 StGB.348 Asimismo cuando se deciden por la reparación, prácticamente no
347
Según Silvia Hennig: a) se trata de un método eficaz que puede suplir las penas tradicionales;
b) que soluciona con rapidez la reparación del daño respecto al delito; c) demuestra la efectividad del
sistema respecto a la victima; d) en materia de derecho penal juvenil no se produce anotación en cuanto
a antecedentes, todo lo que no perjudica al menor en lo que refiere a disminución de oportunidades para
conseguir un trabajo o en su profesión o formación; además de ser un saludable efecto pedagógico; y
e) tras la mediación puede el autor incluso llegar a reconciliarse con su victima. S. HENNING, Täter-Opfer-
Ausgleich und Mediation. Methoden und Beispiele-Zweifel und ketzerische Gedanken, in Täter-Opfer-Ausgleich.
Beiträge zur Theorie, Empirie und Praxis, Günther Gutsche/ Dieter Rössner (Hrsg.), Forum Verlag Godesberg,
2000, p. 219.
348
En cifras que provienen de la StBA- Staatsanwaltschaften (Arbeitsunterlage) 1993 bis 2001 (ab
1995 mit NBL), jew. Tab. 2.2; Prozentuierungen nach eigener Berechnung, podemos indicar que los Fiscales
alemanes en 1999 instauraron 4.495.556 procesos de investigación (Ermittlungsverfahren insgesamt), de
los cuales acusaron (Anklagen) en 547.564, sobreseyeron en 241.296 (Einstellungen § 153a StPO), aplicaron
penas de multas (Geldbetrag) en el 85,1% de los casos (205.366), trabajos en beneficio de la comunidad
(Sonstige gemeinnn. Leistungen) en el 1,4% (3.319) y reparación (Wiedergutmachung) en el 4,7% (18.147).
En el año 2000 las cifras decrecieron, respecto a la Wiedergutmachung a un 6,5% (16.451) de 4.447.024
procesos de investigación y 545.274 acusaciones. En lo que respecta al sobreseimiento del § 153a StPO se
aplicó en 252.274 casos. La pena de multa se aplicó en el 86,2% (217.323) y el trabajo en beneficio de la
comunidad tan solo en el 1,3% (3.181). Ese año comenzó a regir la posibilidad de la Täter-Opfer-Ausgleich
(T-O-A) del § 153a Nr. 5 como una orden o instrucción (Weisung), aplicándose en el 0,9% de los casos
(2.269). En el año 2001 de 4.555.675 procesos investigados, se acusó en 561.314, habiendo sido sobreseídos
258.797, aplicadas multas en el 80,5% (208.379), trabajos en beneficios de la comunidad en el 1,1% (2.797),
Wiedergutmachung en el 6,3% (16.246) y T-O-A en el 1,0% (2.548). Por su parte, según datos que surgen de
la práctica de los Tribunales StBA-Strafgerichte (Arbeitsunterlage) 1989-2001 (ab 1993 mit NBL), jew. Tab.
2.3; 4.3, 5.3, 7.3. Additionen und Prozentuierungen nach eigener Berechnung, que en 1999, 2000 y 2001 se
tramitaron respectivamente 1.038.887, 1.032.664 y 1.019.554 procesos; de los cuales fueron sobreseídos en

127
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

consideran la posibilidad de la Täter-Opfer-Ausgleich, limitándose a la solicitud


de la reparación del daño material.349

G. ¿Tercera vía en uruguay?

Este artículo no pretende analizar cómo puede la reparación ingresar den-


tro del sistema penal, sino que apenas se han enunciado algunos aspectos de in-
terés del pensamiento de Roxin en relación a la posibilidad de considerar a la re-
paración como una tercera vía punitiva.350 Se comparte que el sistema penal debe,
por un lado, ser un sistema penal mínimo y, por otro lado, debe considerarse
como un sistema penal de alternativas.351 Estas ideas todavía no han sido asimila-
das por el legislador uruguayo y por algunos operadores de la administración de
Justicia que permanecen apegados a una vieja concepción del sistema penal. La
reciente reforma del proceso penal, al menos, obliga a un cambio de mentalidad
general que parte de la base de la transformación de la figura del juez que aban-
dona la lógica de “Torquemada” para adoptar la condición de guardián de los de-
rechos y garantías de los justiciables. El nuevo proceso penal parece poner en su
lugar a la prisión preventiva, entendida ahora en su autentica naturaleza cautelar
según las necesidades procesales y no materiales (como adelanto de pena). Este
cambio no es menor y obligara a una revisión de algunas leyes, como la 17.726
de publicación en el Diario Oficial en fecha 7 de enero de 2004, que aunque no
erradicó del sistema penal uruguayo a la prisión preventiva, permitió a los jue-
ces enmendar la plana del legislador y renunciar en determinadas ocasiones a
la prisión preventiva, si bien para ello había “prostituir” la naturaleza jurídica
del instituto cautelar para aplicar en su lugar medidas alternativas ideadas por
la doctrina para sustituir a las penas.352 La reforma procesal penal obliga ahora

aplicación del § 153 StPO 81.459, 77.453 y 76.009 casos; mientras se aplicaron penas de multa en el 81,1%
(66.065), 79,9% (61.885) y 77,9% (59.238); habiéndose producido reparación o Wiedergutmachung en el
9,0% (7.347), 10,1% (7.848) y 11,5% (8.707). En lo que respecto a la T-O-A, comenzó a aplicarse en el 2001
habiéndose solucionado por esta vía un 0,5% (372) de los procesos instaurados. Agradecemos a Michael
Kilchling la aportación de material estadístico.
349
Respecto de la utilización en la práctica del § 153 StPO por parte de los fiscales, y la limitación
al pago exclusivo de los daños y perjuicios, se ha expresado H. SCHÖCH, NStZ, 1984, Heft 9, p. 388.
350
Ha dicho Quintero que para que la reparación pueda convertirse en otra de las consecuencias
penales junto a las penas y las medidas de seguridad, debería ser introducida en las instituciones penales
generales (imposición de la pena, renuncia, sustitución, ejecución) o especiales (concretas clases de deli-
tos). Ver G. QUINTERO OLIVARES, La Justicia Penal en España, Aranzadi, 1998, p. 238.
351
J. BUSTOS RAMÍREZ, “Presente y futuro de la Victimologia”, Victimologia: Presente y Futuro,
Segunda Edicion, Temis, 1993, p. 52.
352
Según el artículo 2 la sustitución de la prisión preventiva estará condicionada a que el juez es-
time que no habrá de recaer pena de penitenciaría (o cuando el mínimo de pena no sea de penitenciaría)

128
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

a no aplicar más estas medidas sustitutivas a la prisión preventiva, pues ha sido


correctamente definida dentro de su naturaleza meramente procesal. De ahora
en más, en Uruguay se debe comprender que la única alternativa a la prisión pre-
ventiva es la libertad y que la adopción de un sistema oral, publico, concentrado y
eficaz permitirá obtener decisiones de Justicia en menor tiempo a indagados que
podrán esperar las resultancias del juicio en libertad, de modo que el juez aplicará
ahora las alternativas al encierro solo respecto a la pena de privación de libertad.
Entre las alternativas identificadas por la ley 17.726 para la privación de li-
bertad (preventiva), en el artículo tercero numerales f y c, el legislador ha incluido
a la prestación de servicios comunitarios 353 y la “restitución de la situación jurí-
dica anterior a la comisión del delito”, las cuales pueden ser consideradas como
dos alternativas válidas a la privación de libertad o incluso, como sostiene Roxin,
sanciones penales de futuro. Incluso se las puede entender dentro de la “Tercera
Vía” a la que en este trabajo se hace referencia. En relación a la restitución de la
situación jurídica anterior a la comisión del delito debemos interpretar que el le-
gislador se refiere a la reparación en sentido penal, es decir, a la vuelta al status
quo anterior al delito, lo que no tiene por qué limitarse a la restitución o indem-
nización patrimonial de naturaleza civil. De haberse referido a un instituto de
naturaleza distinta a la penal debió haberlo expresado en el apartado pertinente.
En nuestra opinión la restitución de la situación jurídica anterior a la comisión
del delito debe entenderse en el sentido de la reparación penal, y en esa línea de
pensamiento, no debería acotarse a los delitos patrimoniales, siempre que a través
de determinados actos de reparación el autor pueda “compensar” a la víctima (o
en su defecto a la sociedad, reparación simbólica) o hacer desaparecer los efectos
negativos del delito.354 La reparación como alternativa o sustituto de la pena no

y/o cuando se trate de un primario (art. 6). Pero además la norma exige que el juez deniegue este beneficio
atendiendo a “la gravedad del hecho” y “al daño causado”. Por nuestra parte entendemos que estas exi-
gencias no deben ser relacionadas con la imprecisa y mediática “alarma social” (que el legislador parecería
quiere abandonar) sino con una necesidad preventiva general de defensa social (por eso, también será
oído el fiscal) de “no aumentar los riesgos de la población”. Parecen superfluas las exigencias de la “gravedad
del hecho” y del “daño causado” cuando el juez ya las ha considerado al momento de ponderar “prima facie”
la pena que habría de recaer. En el fondo se trata de imponer barreras subsiguientes a la posibilidad de
otorgar un beneficio, para no abandonar el cauce conservador-represivo por el que transita desde hace
años el sistema penal uruguayo. Una vez más la política criminal seguida por el legislador -obligada por la
praxis judicial, de quienes han comprendido que el sistema es demasiado duro con los delitos bagatelarios
y permisivo en el sentido contrario- ofrece alternativas en forma tímida y muy condicionada.
353
Respecto a los servicios comunitarios o “trabajos en beneficio de la comunidad” que se com-
putarán a razón de cada día trabajado como un día de prisión preventiva; con atino el art. 2 exige la acep-
tación del “beneficiario” para que los mismos no se consideren “trabajo forzoso o forzado”.
354
Aquí se puede incluir a los delitos patrimoniales, pero también a delitos contra el honor, lesio-
nes leves, delitos contra la Seguridad Social, la Hacienda pública o delitos contra bienes jurídicos colectivos

129
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

debe limitarse a los delitos de daño, también un delito contra el honor puede ser
reparado desde un punto de vista penal,355 ya que penalmente relevante es aquel
retorno al status quo anterior al delito que permita cumplir con los fines de la
pena, es decir que devuelva la paz jurídica y que demuestre el interés del autor en
re-integrarse a la sociedad; pero además, que brinde satisfacción a la víctima di-
recta en un Derecho penal preocupado exclusivamente por las víctimas potencia-
les. Así las cosas, reparación en sentido penal no es equivalente a indemnización
civil, sino que es mucho más que ésta. La reparación penal puede consistir en una
indemnización civil a la víctima o a terceros (por ejemplo, compañía asegurado-
ra), pero también, en un pedido de disculpas a la víctima, una conciliación entre
autor y víctima, la realización de trabajos de reparación en beneficio de la víctima
o de la comunidad, pagos en dinero a instituciones de utilidad pública, regalos
a la víctima, etc.356 Por lo que viene de decirse debe ser bienvenida la reparación
como medida sustitutiva de la pena de privación de libertad357 ya que toda medi-
da que cumpla con los fines de la pena y signifique un sacrificio menor (principio
de necesariedad) debe ser mejor considerada que la pena privativa de libertad.
Ahora bien, como ya se dijo, cualquier solución alternativa que se pretenda para
la privación de libertad, debería partir de la sujeción de la prisión preventiva a su
estricta naturaleza cautelar, esto es, cuando realmente es necesaria a efectos pro-
cesales, y no, como un adelanto de pena. De otra forma, las alternativas propues-
tas arrastrarán todos los problemas e inconvenientes derivados de la híper-utili-
zación del instituto cautelar-preventivo; entre las más objetables, una vulneración
notoria del principio de inocencia. En efecto, el procesado que cumpla con los
requisitos exigidos para acceder al beneficio alternativo, deberá aceptar la alter-
nativa propuesta o sufrir la privación de libertad que se pretende evitar, y esto, sin
haber sufrido una condena penal en contra, por lo tanto, podría ser conminado a
la restitución de la situación jurídica anterior a la comisión del delito, sobre la base
como el medio ambiente; siempre que el daño causado pueda ser “reparado” el juez podría recurrir a esta
alternativa a la prisión.
355
Imaginemos un delito de difamación cometido a través de un medio de prensa que es “des-
mentido” o “desdicho” por su autor en el mismo medio de prensa, sea por libre voluntad o por mandato
del juez, lo importante es que el honor injustamente mancillado puede ser reparado. No debe confundirse
esta reparación penal con la posibilidad que tiene el “dañado” de exigir en la vía civil los daños y perjuicios
que estime convenientes.
356
Como expresa el Proyecto Alternativo de Reparación de 1992 en su parágrafo 2.
357
La reparación como medida alternativa podrá sustituir a la prisión preventiva o a la pena de-
finitiva. Por lo que el legislador permite evitar la privación de libertad cuando esta tiene naturaleza cautelar
(prisión preventiva) o cuando tiene naturaleza de pena (art. 9). En la praxis la casi totalidad de las susti-
tuciones se otorgarán al momento de decidir el procesamiento, puesto que aunque queramos evitar el
“fraude de etiquetas” y convencernos de la naturaleza cautelar de la prisión preventiva, en nuestro sistema
-lamentablemente- ésta es la “verdadera y única pena”.

130
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

de una presunción de culpabilidad. Pero además, el objetivo de estas alternativas


es preponderantemente preventivo especial positivo o resocializador, esto es, el
fin de la pena que -por excelencia- se pretende con la ejecución de la misma; con
la salvedad que es perseguido en ocasión de la sustitución de una medida cautelar
de mero aseguramiento. Así las cosas, se debe remarcar que cualquier alternativa
a la privación de libertad será bienvenida, pero también, que la política crimi-
nal uruguaya debe empezar a recorrer un camino más cercano a la ciencia penal
que a la política partidaria. Una vez empezado a recorrer este camino, podrán
corregirse todos los desatinos legislativos, especialmente procesales, e intentarse
mayores niveles de coherencia sistémica. Que no se siga falseando etiquetas, y
llamando medida cautelar a lo que se aplica como castigo retributivo-preventivo,
para que las alternativas venideras estén más próximas a solucionar un problema
de fondo, antes que cargar a sus espaldas con las mismas críticas que la doctrina
ha realizado al instituto que pretenden sustituir. De no actuar el legislador sobre
la base de la política criminal académica, esto es, científica, respetuosa de los
principios básicos emanados de la Constitución (por ejemplo, el de presunción
de inocencia), coherente con las necesidades sociales y sin crear nuevas antino-
mias sistémicas, seguirá intentando tapar el sol con las manos, y quienes tenemos
la obligación científica de ejercitar nuestra función universitaria en forma crítica
(no meramente exegética-descriptiva), seguiremos reclamando las mismas cosas.

H. A modo de conclusión

La protección de la víctima debe ser una de las funciones del derecho pe-
nal, y este hecho por sí solo justifica la inclusión de la reparación en el ámbito
del sistema penal material y procesal.358 Por lo tanto, “junto a la pena se tendrá
que emplear elementos de dirección socio-política muy diferenciados y flexibles,
vinculados a una conducta punible, pero de carácter solamente similar al de una
pena”.359 La pena no podrá ser eliminada (abgeschafft) pero puede ser a través de
358
En el derecho penal español la protección de la víctima puede incluso ser considerada de
orden constitucional según dispone el art. 24 Constitución Española. La Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECRIM) en su artículo 100, siguiendo el modelo francés permite la acumulación de acciones civil y penal,
ya que “también el proceso penal ha de convertirse en un instrumento útil para la reparación de la víctima”.
Ver V. GIMENO SENDRA/ V. MORENO CATENA/ V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal. 3ª edición
septiembre 1999. Reformada y actualizada, colex, 1999, p. 44.
359
C. ROXIN, El desarrollo, p. 463. La reparación sería una novedosa forma de sanción que aparece
al lado de las penas y las medidas de seguridad, pero de naturaleza independiente. Su autonomía reside
en el hecho de que no es impuesta al autor de tal forma que sólo tenga la opción de aceptarla y cumplirla.
Al contrario, en este tipo de sanción es el autor quien asume la responsabilidad y “tiene que colaborar
activamente para restablecer la paz social perturbada”. C. ROXIN, Pena.., p. 13. La reparación para Roxin, a

131
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

la Wiedergutmachung moderada (gemildert), modificada (modifiziert) e incluso


parcialmente sustituida (teilweise ersetzt). Como ha dicho Roxin, en respuesta a
alguna de las críticas a su posición -especialmente de Hirsch-, la sustitución de
la pena por la Wiedergutmachung no es algo tan revolucionario como lo plantean
algunos penalistas “conservadores”.360
La reparación del daño a la víctima como mera compensación es un fin
del Derecho civil; sin embargo, la reparación integral (Wiedergutmachung) que
otorga satisfacción a la víctima y conjuntamente a la sociedad en general (restau-
rando la “paz jurídica” junto a la “paz social”), encaja perfectamente dentro de
los fines de la pena (Strafzwecke). Además, como ya dijéramos, en determinadas
situaciones,361 la “restauración” de la situación a su estado original (o su esfuer-
zo significativo) a través del comportamiento positivo posterior del delincuente,
puede llevar a que la pena no sea “necesaria” o, desde el punto de vista del dere-
cho procesal penal, que la propia acusación fiscal no sea necesaria, decretándose
el sobreseimiento provisional de la causa,362 hasta la concreción del acuerdo de
reparación que pone punto final al conflicto.
En lo que refiere al Uruguay, inmerso en el continente sudamericano, nada
impide asimilar la propuesta del proyecto alternativo de reparación y así como

pesar de integrar el sistema de sanciones, no significa una reprivatización del derecho penal ni una pena
especial ni un nuevo fin de la pena. Se trata de una prestación autónoma (una sanción autónoma) que
puede permitir alcanzar los fines tradicionales de la pena y, en la medida que lo logre, “debería sustituir a la
pena o ser computada para atenuarla”. C. ROXIN, Fines; p. 154.
360
“Die Ersetzung der Strafe durch Wiedergutmachung ist nicht so revolutionär, wie das manchen
konservativen Strafrechtlern erscheint”. C. ROXIN, Die Wiedergutmachung, p. 313.
361
Ver por ejemplo el § 46a StGB, parte final, “cuando no se deba aplicar una pena mayor de un
año de privación de libertad o de una multa de hasta trescientos sesenta días-multa, privar de pena”.
362
Ver § 153 StPO respecto a la no persecución de litigios de mínima cuantía en ocasión del prin-
cipio de oportunidad, en tanto se trate de delitos (no de crímenes) y la culpabilidad del autor pudiera
ser considerada de poca entidad. De esta manera no existiría un interés público en la persecución pe-
nal. Según el § 153a StPO la fiscalía puede llegar a prescindir provisionalmente de la interposición de la
acción pública y en su lugar exigir al inculpado: 1. “una determinada prestación para la reparación del
daño ocasionado por el acto, 2. pagar un importe en favor de una institución de interés común o del
Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de interés común, o 4. cumplir con deberes de alimentos de
un determinado valor”, siempre que estas imposiciones e instrucciones sean apropiadas para suprimir el
interés público en la persecución penal, y siempre que no se oponga la gravedad de la culpa. Para que se
cumplan estas “imposiciones” se requiere el consentimiento del inculpado. También por el § 153b StPO,
dadas las condiciones bajo las cuales el tribunal podría prescindir de la pena, con el consentimiento del
tribunal, se puede prescindir de la acusación o si ya ha sido interpuesta, decretarse el sobreseimiento.
B. BANNENBERG, Wiedergutmachung in der Strafrechtspraxis, Göttingen, 1993. Para datos criminológicos
respecto a la T-O-A, D. DÖLLING, “Täter-Opfer-Ausgleich. Eine Chance für Opfer und Täter durch einen neuen
Weg im Umgang mit Kriminalität”, Herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, Bonn, 1998, Forum
Verlag Godesberg; D. RÖSSNER, “Mediation als Element der strafrechtlichen Sozialkontrolle”, Die Stellung des
Opfers im Strafrechtssystem. Neue Entwicklungen in Deutschland und in den USA, Hrgs. B. Schünemann/
Markus Dubber, Sonderdruck, 2000, pp. 105 y ss.

132
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

se ha sustituido a la privación de libertad por penas de multa, se sustituya ahora


a la multa impuesta por el juez por acuerdos de reparación. La cuestión abierta
es si nuestra sociedad está capacitada para comprender este cambio de paradig-
ma que significa afrontar voluntaria y responsablemente los daños cometidos a
otras personas y abandonar la cómoda situación de sometimiento a un sistema
retributivo-paternalista frente al que nos presentamos negando los hechos para
evitar una condena. Es claro que el primer cambio de mentalidad debe acontecer
en el legislador para tener posibilidades de éxito. La reforma actual del sistema
penal uruguayo parece desconocer esta posibilidad y continúa afiliada a las for-
mas tradicionales de castigo.
Llama la atención como la doctrina latinoamericana no alza su voz para
reclamar una una solución próxima a la reparación de las relaciones sociales an-
tes que una solución punitiva que ahonda en el resquebrajamiento de la vida en
comunidad.363 En Latinoamérica -salvo contadas excepciones- el Estado apenas
cumple con la finalidad preventiva-general-negativa de la pena; y sostener que la
reafirmación de la norma es la meta del Derecho penal de nuestros países signi-
fica lo mismo que reconocer y asumir que nada debe cambiar.364 En tanto refiere
al ámbito latinoamericano, en aras de una mejor consideración de la víctima,365
mientras tanto el Estado no asuma la reparación pública como una posibilidad
cierta;366 quizás, la propuesta de utilizar la reparación como una alternativa -no

363
Por designio constitucional las penas deben servir a la resocialización de los individuos o para
su pronta reinserción en la sociedad. Este fin se puede conseguir con mejores posibilidades de éxito -como
ya explicáramos- a través de la reparación. En efecto, la reparación implica una suerte de reconocimiento
del hecho a la vez que la demostración cabal de la voluntad del autor de retornar a la pacífica vida en
sociedad.
364
No se condice una posición funcionalista radical -que al parecer ha seducido a parte de nues-
tra doctrina- que persiga la reafirmación de la norma y del sistema como fines primordiales de la pena y
del Derecho penal, con nuestra realidad cotidiana. Por más que como dogmáticos nos parezca perfecta
y admiremos su precisión; o se diga que su “abstracción” es de tal magnitud que podría ser aplicada en
cualquier realidad política o social, un sistema dogmático pensado y desarrollado (en exclusiva) para un
país como Alemania, no puede ser trasladado “sin previo pasaje por Aduana” a Colombia o Argentina, por
citar algunos ejemplos en particular. Nuestras sociedades y en especial nuestros penalistas deben asumir
permanentemente una posición crítica, realizar una dogmática crítica. No podemos defender un sistema
que no consideramos justo. Por tanto, siguiendo la línea de pensamiento de Radbruch debemos sostener
que será la “mala conciencia del penalista” la que deba dominar nuestras acciones futuras.
365
No sólo olvidada en muchos de los procesos penales de la región, sino además, secundari-
amente victimizada por los distintos órganos de investigación. La víctima en nuestro continente sólo sirve
como medio de prueba en la búsqueda afanosa de la verdad material. Ver Las reformas procesales penales
en América Latina, Julio Maier coord., Ad-hoc, 2000.
366
Esto teniendo en cuenta que gran parte de la delincuencia económica y de cuello blanco, y en
el otro extremo, contra el patrimonio y las personas, es consecuencia de las continuas y erróneas políticas
económicas estatales. Amén de esto, así como la Victimodogmática exige una actuación responsable de la
víctima en cuanto a no colaborar con su imprudencia (negligencia o impericia) con el autor facilitándole la

133
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

sólo- a la privación de libertad, sino también a la pena de multa, pueda tener me-
jores resultados en nuestras sociedades. 367
La posibilidad de habilitar una tercera vía punitiva punitiva en base a un
fundamento político criminal debe ser profundizada. Las dos vías punitivas exis-
tentes y defendidas por el sistema vicarial se basan en aspectos materiales como
la culpabilidad como medida y límite máximo de la pena y la peligrosidad para
las medidas de seguridad.368 Nada obsta a profundizar en que la reparación pueda
tener la misma justificación macro que las penas y las medidas (que suponen la
comisión de un hecho antijurídico) y entenderla como un mecanismo de reac-
ción que actúa tanto hacia el pasado como al futuro en sus aspectos preventivos.
La reparación no debería únicamente justificarse en la política criminal sino que
tiene que limitar las metas político-criminales preventivas por la vía del princi-
pio de proporcionalidad y una función de retribución del injusto (reparación del
daño social). Al fin y al cabo, lo que realmente importa es la búsqueda de metas
comunes a todas las consecuencias jurídico penales, en el respeto de las bases
garantistas del Derecho penal liberal. Esto inmerso en la búsqueda permanente
de una ejecución punitiva que respete al ser humano en lo que a su dignidad
se refiere; y de ser posible, acorde con sus posibilidades de cumplimiento. Sin
embargo, político-criminalmente se podría solucionar con mayor efectividad el
problema de la pena, recurriendo al principio de subsidiariedad369 dentro de las
alternativas a la pena (si se pretende dotar a la reparación de carácter punitivo),
sin que tenga que constituirse la reparación en una categoría propia de la puni-
ción. La reparación puede cumplir su función de alternativa de la pena en gene-
ral, atendiendo al principio de subsidiariedad, en base al cual el juez podría exigir
la reparación en lugar de la pena privativa de libertad y de la multa, como otra de
las alternativas a la pena ya existentes. Ahora bien, si lo que se quiere es dotar a la
reparación de un fundamento exclusivamente voluntario, entonces, en aplicación
comisión del delito, también sería saludable el análisis de la posibilidad de que los Estados -en general- se
constituyeran en responsable civil solidario en todas aquellas situaciones en que el delito se haya cometido
(o haya sido facilitado), por ejemplo, por deficiente prevención policial, por problemas políticos o étnicos o
cuando el autor se haya insolventado utilizando los beneficios que otorga una plaza financiera o bancaria
complaciente. Situaciones todas que pueden favorecer al autor en lo que refiere a la comisión de determi-
nados delitos, facilitados por la imprudencia (negligencia o impericia) del Estado.
367
De opinión similar W. HASSEMER y F. MUÑOZ CONDE, “Propuestas como ésta tienen un futuro
halagüeño en tanto sirvan como alternativas a la pena de prisión”, Introducción, p. 174.
368
A pesar de que -a diferencia de lo que sucede con las penas- muy poco se discute sobre los
fines de las medidas. Sin embargo el consenso surge de que se trata de la otra gran forma de control social.
Ver W. HASSEMER/F. MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1989, p. 164.
369
En el sentido de recurrir a la sanción menos severa siempre que ello sea posible según los fines
preventivos propios de las sanciones jurídicopenales.

134
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

del criterio de necesidad de pena, el juez podrá prescindir de la pena siempre que
ello sea posible. Lamentablemente el grupo de delitos que el legislador alemán
ha comprendido dentro de esta posibilidad es escaso, limitándose prácticamente
a los delitos de bagatela. Mientras no se produzca una ampliación del número
de delitos pasibles de ser eximidos de pena operada la reparación, la misma de-
berá seguir cumpliendo con su importante rol de atenuación de la culpabilidad,
aunque ello nada tiene que ver con una tercera vía punitiva sino con una mera
atenuante de la cantidad de pena.
No se puede dejar todo como está, ni cambiar algo para que todo siga igual;
puesto que el legislador podría decidirse directamente por la despenalización de
aquellas figuras de insignificancia penal o derivar al Derecho civil o administrati-
vo sancionador, en aplicación de los principios de fragmentariedad y ultima ratio,
aquellas otras que podrían ser solucionadas por esas vías sin resentimiento de las
finalidades de prevención.370 Pero aun dentro del sistema procesal penal se pue-
den admitir instancias de diálogo y acuerdo entre las partes del delito, como pue-
de ser la mediación penal que conduce a un acuerdo voluntario de reparación.
Este tema debe ser analizado con mayor detenimiento e intentar comprender con
mayor pulcritud y menos apego a aspectos filosóficos o de pura política criminal,
cuales son las causas y elementos a favor o en contra de incluir un nuevo carril
punitivo, tal como Roxin propone.371 Si bien es cierto que la pena y la medida de
seguridad no cumplen con los fines que deberían cumplir, ellas gozan de la legi-
timación normativa y abstracta que brindan el fundamento de la culpabilidad y
la peligrosidad. A pesar del dominio funcional y de las necesidades de solución
de los problemas, todavía hay quienes entienden que en determinados sectores
de relevancia, la dogmática debe erigirse en la barrera de la política-criminal. Es
así que la búsqueda de ese fundamento dogmático es el gran desafío futuro de la
reparación para encontrar su correcto lugar en nuestra ciencia.
Lamentablemente la doctrina es conteste en que si bien mucho se dice so-
bre la necesidad de un derecho penal que se oriente hacia la reparación del daño
o que al menos intente resarcir a las víctimas del delito, poco y nada se hace en la
práctica, como si todavía no fuese un tema de interés. Se sabe y se ha escrito372so-

370
Ver A. MANNA, Beni della personalità, pp. 92 y ss., pp. 682 y ss; D. FONDAROLI, Illecito penale, p. 563.
371
No podemos desconocer la propuesta de D. FREHSEE, Schadenswiedergutmachung als
Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminalpolitischer Beitrag zur Suche nach alternativen
Sanktionsformen, Duncker & Humblot, Berlin, 1987, p. 119; tampoco el pensamiento de Schöch y Baumann
(obras citadas) en esa dirección. Sin embargo la extensión de este trabajo impide cualquier otra consider-
ación de las mismas.
372
Ver Proyecto Alternativo sobre reparación, AEW (Alternativentwurf Wiedergutmachung) de 1992;
Council of Europe, Explanatory Reporto n the European Convention on the Compensation of Victims of Violent

135
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

bre cuál es el camino a seguir, pero sólo ha habido una tímida decisión respecto
a comenzar a andarlo. Al parecer no se asume la posibilidad de que el derecho
penal abandone su filosofía represiva y pueda cumplir con fines constructivos,
de auténtica pacificación social.373 Deberíamos analizar con mayor detenimiento,
que causas impiden la aceptación de un nuevo carril punitivo. Al fin y al cabo,
el sistema vicarial lejos se encuentra de ser la panacea en esta materia.374 No po-
demos descartar esta nueva propuesta sin una discusión más profunda. Se dice
que se ha producido un cambio de paradigma. La espada de Damocles que pende
sobre el delincuente puede llegar a no pesar tanto. A efectos de motivar -más aun-
a los autores de determinados delitos hacia la reparación, se deberían abarcar
-además de la atenuación y/o suspensión condicional de la pena- otras conse-
cuencias penales que incrementen la motivación del individuo hacia la realiza-
ción efectiva del comportamiento positivo posterior. Entonces, el propio autor
aceptará también “su castigo” o “reproche social” en forma voluntaria y no como
una injusta imposición. Mejor aun si pudiera obtener una exoneración de pena o
el sobreseimiento tras una conciliación reparadora con la víctima. De esta forma,
el derecho penal podría empezar a cambiar en la dirección que pretendía Gustav
Radbruch375 y —ahora— pretende Claus Roxin. Por tanto, mientras la sociedad
no encuentre “algo mejor” que el Derecho Penal para la solución de los conflictos
sociales, la función de éste acorde con la actual teoría de la pena, exige que las
sanciones previstas en el Código de los fracasos sociales, no se conviertan —tam-
bién— en fracasos político-criminales.

Crimes, Strasborug, 1984; Council of Europe, “The Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and
Procedure”, Strasbourg, 1985; United Nations, Seventh United Nations congress on the Prevention of Crime and
the Treatment of Offenders, New Cork, 1986. Tomando en consideración a las víctimas de los delitos, tanto
la ONU como la Unión Europea, han venido señalando que la meta principal del proceso penal no debería
ser la imposición de una pena como reafirmación del poder estatal o institucional, sino la solución del con-
flicto a través de medios menos formales, rápidos, menos costosos, y que tengan en cuenta la reparación
de la víctima como una de sus metas.
373
En sentido similar L. FRÜHAUF, Wiedergutmachung zwischen Täter und Opfer. Eine neue Alternative
in der strafrechtlichen Sanktionspraxis, p. 1.
374
Como expresa Roxin: “el resultado de los esfuerzos resocializadores actuales es tan desilusiona-
mente que sólo ya por ese motivo se debe emprender continuamente algo nuevo”. C. ROXIN, “Fines de la
pena”, p. 153.
375
G. RADBRUCH/P. WOLF, Rechtsphilosophie, Koehler, Stuttgart, 1963; G. RADBRUCH/ E. SCHMIDT,
Eine Feuerbach-Gedenkrede. Sowie drei Aufsätze aus dem wissenschaftlichen Nachlaβ, Tübingen, Mohr, 1952.

136
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

2. CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y REPARACIÓN.


HACIA UNA PROPUESTA POLÍTICO-CRIMINAL QUE DISMINUYA
LA INCOMPATILIDAD ENTRE AMBOS CONCEPTOS376

A. Acerca de la criminalidad organizada

Con el fin de cercar el extenso terreno de lo que comprende hoy en día la


criminalidad organizada, quisiéramos antes de iniciar el tratamiento de la misma,
aclarar que para la presente contribución desechamos el ámbito de la criminali-
dad organizada de tipo político, siendo nuestro estudio exclusivamente referido
al crimen organizado del orden económico. Ello, sin perder de vista que la prime-
ra se está sirviendo del último en la época actual, tema que se sale de lo que hoy
pretendemos, mereciendo ser objeto de futuro análisis. El delito es tan antiguo
como el hombre; pero el delito global, la interconexión de poderosas organiza-
ciones en actividades criminales conjuntas por todo el planeta, es un fenómeno
nuevo y distinto respecto de las categorías delictivas clásicas, que afecta profun-
damente la estructura de las sociedades. Los avances científicos, tecnológicos,
comerciales, económicos, la enorme apertura de fronteras, el librecambio y el
rápido desplazamiento mundial de lo nuevo, se constituyen en condiciones que al
converger en el desarrollo de la sociedad postindustrial377 y en fenómenos como
la globalización,378 la denominada sociedad del riesgo,379 la sociedad informa-
cional380 y la generación de nuevas formas de conflicto,381 facilitan e incentivan
avanzadas formas de criminalidad.382 Entre éstas, la que se refiere a la criminali-

376
Este trabajo fue escrito con A. ROMERO SANCHEZ, Universitas Vitae, Homenaje a Ruperto Nuñez
Barbero, Ediciones Universidad Salamanca, Salamanca, 2007, pp. 245-278.
377
D. BELL, El Advenimiento de la Sociedad Post-industrial. Un intento de prognosis social, Alianza
Editorial, 1976. Trad. García Raul y Gallego Eugenio.
378
B. DE SOUSA SANTOS, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la
emancipación, Fac. de derecho Universidad Nacional de Colombia e Instituto Latinoamericano de servicios
legales alternativos ILSA, Bogotá, 1999. También U. BECK, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalización”, Ed. Paidos, Barcelona, 1998. Trad. Moreno Bernardo y Borrás Maria Rosa.
379
U. BECK, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad., Ed. Paidos, 1986, Trad. Jorge
Navarro, Daniel Jiménez y Maria Rosa Borrás. También C. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen
zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogeselschaft, 1993.
380
A. MATTELART, Historia de la Sociedad de la información. Ed. Paidos, Barcelana 2002. También M.
CASTELLS, “La era de la información. Economía, sociedad y cultura”, Vol. ,1 La Sociedad Red, Vol. 2 El poder de
la identidad, Vol. 3, Fin del milenio. Alianza editorial, 2001.
381
M. KALDOR, Las nuevas guerras. La violencia organizada en la era global., TusQuest Editores, 2001,
Trad. Rodríguez Tapia M.L.
382
Un interesante análisis político criminal frente a la criminalidad moderna en L. ZÚÑIGA
RODRÍGUEZ, Política Criminal, Capítulo V, Concepciones actuales: La Política Criminal frente a la Criminalidad
Moderna, Ed. COLEX 2001.

137
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

dad organizada.383 Es así que ante este nuevo e incomprensible dimensionamiento


del espacio universal, el delito llevado a cabo por organizaciones, asociaciones o
grupos criminales, a pesar de ser un fenómeno con bastantes antecedentes a tra-
vés de la historia,384 no se ha quedado atrás y evoluciona con la sociedad, viniendo
a adquirir una nueva dimensión y en consecuencia una nueva reinterpretación.
Hoy nos referimos entonces, a ese tipo de delincuencia que actúa realizando ac-
ciones de amplio espectro, donde los sujetos activos resultan ser grupos de indi-
viduos organizados, los bienes jurídicos plurales y difusos y, las víctimas prácti-
camente indeterminadas. La expansión internacional de la actividad económica,
la apertura y/o globalización de los mercados, se ve acompañada de la correlativa
expansión o globalización de la criminalidad que frecuentemente presenta un
carácter transnacional. De esta forma, el crimen organizado se une a ello bus-
cando el máximo beneficio y el mínimo riesgo, así como las formas más lucra-
tivas de actividad ilegal. Opera en varios países y se aprovecha de las facilidades
que la expansión del liberalismo económico ha provocado en el mundo de hoy,
para sortear los controles legales y judiciales.385 Como acertadamente lo resalta
Anthony Guiddens: “la delincuencia organizada ha logrado sacarle partido a la
globalización”.386
383
Según Silva Sánchez, los fenómenos postindustriales de la globalización y la integración
económica “(...) dan lugar a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos, así como a la apar-
ición de nuevas formas delictivas. Así, la integración genera una delincuencia contra los intereses financie-
ros de la comunidad producto de la integración (fraude al presupuesto –criminalidad arancelaria- fraude
de subvenciones), al mismo tiempo que contempla la corrupción de funcionarios de las instituciones de
la integración. Por lo demás, genera la aparición de una nueva concepción de lo delictivo, centrada en
elementos tradicionalmente ajenos a la idea de delincuencia como fenómeno marginal; en particular, los
elementos de organización, trasnacionalidad y poder económico. Criminalidad organizada, criminalidad
internacional y criminalidad de los poderosos son, probablemente, las expresiones que mejor definen los
rasgos generales de la delincuencia de la globalización.” J. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal.
Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas Ediciones, 2ª Edición, Madrid, 2001,
pp. 86 y ss.
384
Un estudio detallado acerca de la historia de la criminalidad organizada en A. SALVATORE,
Sistema Penale e Criminalità Organizzata. Le figure Delittuose associative., Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1999.
385
Sobre la internacionalización del crimen organizado ver M.A. IGLESIAS DEL RÍO, “Criminalidad
organizada y delincuencia económica: aproximación a su incidencia global”, El Nuevo Derecho Penal.
Estudios Penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Coord. Quintero Olivares y Morales Prats.
Aranzadi, 2001. También I. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, “Función Político – Criminal del delito de Asociación
para delinquir: desde el derecho penal político hasta la lucha contra el crimen organizado”, Homenaje al
Doctor Marino Barbero Santos, Universidad Castilla La Mancha / Universidad de Salamanca, Vol. II, 2001.
386
Así, A. GUIDDENS, Sociología, 4ª Ed. Madrid, Alianza Editorial, 2001, p. 305. Donde el autor se re-
fiere a los medios y tecnologías de avanzada utilizados por los traficantes de droga con el objetivo de eludir
los controles de los Estados. A esto se le debe sumar la infraestructura del sector financiero utilizada para
movilizar y en últimas blanquear grandes cantidades de dinero a través de medios electrónicos. Sumando
a lo anterior el resiente cambio en las políticas de los gobiernos, que permiten la libre circulación de perso-
nas y bienes en la unión de Estados sin fronteras, como sucede en la Unión Europea.

138
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

En este mismo orden de ideas, como fenómeno global, la delincuencia or-


ganizada amenaza el desarrollo y la estabilidad económica y financiera de las na-
ciones.387 Sus enormes tentáculos poco a poco se introducen en las estructuras
socio-económicas, produciendo un efecto corruptor de carácter multiplicador
que perturba entre otras cosas, el correcto funcionamiento del tráfico mercantil.
Esta repercusión se debe en parte, a la lucha entre las mismas organizaciones
criminales por alcanzar el monopolio de sus actividades ilegales a través de cual-
quier medio, llámese violencia o corrupción. Esto, sumado al hecho de comerciar
con productos o modos generalmente prohibidos, altera de forma desorbitada el
sistema de precios, empeora la calidad de los servicios, afecta las condiciones del
mercado creando monopolios u oligopolios, desaparecen principios de transpa-
rencia y moralidad económica,388 la igualdad de oportunidades se ve afectada y,
provoca fallidas expectativas de inversiones nacionales y extranjeras, entre otras
consecuencias, lo cual, y en últimas, impide el desarrollo natural y armónico de
las relaciones entre las instancias económico-legales y sociales.389

387
Refiere Manuel Castells que la repercusión de estas tendencias en los estados nacionales se
produce a lo largo de tres líneas principales: 1. A menudo las esferas más altas de la estructura estatal
está penetrada por vínculos criminales, ya sea mediante corrupción, amenazas o financiamiento político
ilegal, con lo que se causan estragos en la gestión de asuntos públicos. 2. Por otra parte, las relaciones in-
ternacionales entre los Estados empiezan a depender de los índices de colaboración en la lucha contra la
economía criminal. El caso típico hasta ahora ha sido el de las relaciones entre los Estados Unidos y algunos
países latinoamericanos (Colombia, Bolivia, México, Paraguay, Panamá), pero se está convirtiendo en un
fenómeno más amplio, a medida que la economía criminal se diversifica (por ejemplo, la preocupación
alemana con el tráfico de materiales radioactivos organizado por la mafia rusa; o la inquietud del gobierno
ruso sobre la participación creciente de la mafia siciliana y los cárteles de Colombia en la mafia rusa). 3. Y
por último, encontramos el carácter imprescindible en el que poco a poco se va convirtiendo el tener en
cuenta este tipo de economía subterránea, en la fijación de políticas económicas de los países. Los flujos
financieros de origen criminal, cada vez más importantes, son elementos clave para estimular o desesta-
bilizar economías nacionales enteras, de tal modo que la política económica ya no puede gestionarse en
muchos países y zonas del mundo sin incluir en escena este factor altamente impredecible. Por nuestra
parte también incluiríamos dentro del punto 2 que menciona Castells la ingerencia de los Estados Unidos
y su política exterior en materia económica y en la lucha contra el lavado de dinero en los regímenes de
Argentina, Chile y Uruguay. Así M. CASTELLS, “La era de la información. Economía Sociedad y Cultura”, Vol.
2 El poder de la identidad, Cap. 5: El estado impotente?, Alianza Editorial, Madrid, 1997, pp. 271 – 339.
388
Todo lo cual en última instancia provoca un daño en la población que -de una u otra forma- es
víctima mediata de este hacer delictivo.
389
Es muy difícil, por no decir imposible, determinar con exactitud cuantitativamente los per-
juicios económicos que causa la criminalidad organizada y menos aún la repercusión de los daños que la
economía ilícita ha conseguido introducir en los circuitos económicos legales. Las cifras divergen consid-
erablemente y nos movemos con datos solo muy especulativos en cuanto a su verdadero alcance pero,
en todo caso, elevadísimos. Las valoraciones del Fondo de Garantía Internacional en 1997, aluden a que la
criminalidad organizada maneja una economía anual entre 450 y 750 miles de millones de dólares «que
deben ser lavados» (Véase B.G. THAMM y K. FREIBER, Mafia Global, Berlín, 1998, p. 281). El capital ilegal que
circula en los mercados financieros se estima entre medio y un trillón de dólares; de ellos, unos 300 bil-
lones anuales proceden del tráfico de drogas de los que blanquean unos 85 billones, aunque otros elevan

139
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Pero a lo anterior, habría que añadir el ataque directo que también se realiza
a los sistemas de libertad y democracia de las naciones. La delincuencia organiza-
da subvierte el estado–nación, transformando en algunas ocasiones los procesos
de gobierno y paralizando en muchos casos su propia estructura, pasando por
una profunda penetración y eventual desestabilización del mismo, en una varie-
dad de contextos (locales, regionales, nacionales y transnacionales) que quedan a
la orden del crimen, lesionando la autonomía y el poder de tomar decisiones de
la administración.390
El tráfico de estupefacientes es el delito que con mayor frecuencia se rela-
ciona con la criminalidad organizada transnacional; sus grandes operaciones es-
tán manejadas por organizaciones criminales como los carteles latinoamericanos
de la droga, que no sólo son poderosas, sino que tienen una clarísima estructura
supranacional que logra una operatividad eficaz en distintos niveles y ámbitos
delictivos. Pero en igual forma, el tráfico de armas, el contrabando, el tráfico de
órganos humanos para trasplantes ilegales, la explotación económica de inmi-
grantes irregulares, la prostitución y/o explotación sexual de mujeres y menores,
el juego ilegal, la usura, el secuestro, el fraude y la extorsión; la falsificación de
objetos, moneda, documentos financieros, tarjetas de crédito y documentos de

a la cantidad entre 122 y 250 billones anuales (R. PERL, “United States Foreign Narcopolicy: Shifting Focus
to International Crime and Money Laundering Overview”, Trends in Organized Crime, vol. 2, num. 3, 1997,
p. 5). Desde Alemania, Rohe da cuenta de que los procesos judiciales en marcha afectaban un monto de
3.500 miles de millones de dólares al mes (P. ROHE, “Verdeckte Informationsgewinnung mit technischen
Hilfmitteln zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität. Zugleich eine rechtsvergleichende Analyse der
polizeilichen Abhörbefugnisse in den USA”. Frankfurt a.M., 1998, pp. 17 y ss.); Colombia gasta anualmente
unos 1.000 millones de dólares en la lucha contra la droga (D. SCANLAN, I narcos e politica in America Latina:
i caso della Colombia, Mafia e Antimafia. Rapporto´96, a cura di Luciano Violante, Laterza 1996, p. 38). En
España, no conocemos estadísticas globales, pero las cifras pueden llegar a ser igualmente alarmantes;
basta pensar que en el mes de abril de 1999, la policía desarticulaba una sencilla sucursal en Burgos del
Banco del Espíritu Santo, con sede central en Portugal, que blanqueaba unos 1.500 millones de pesetas
al mes, esto es más de 9 millones de euros. El problema del blanqueo de dinero adquiere inusitada rel-
evancia en el sistema económico uruguayo, aunque no parece inquietar demasiado al gobierno nacional
que mantiene una legislación laxa y algunas instituciones (secreto bancario, empresas de capital off shore,
legislación penal de las sociedades anónimas del Siglo XIX, etc) que favorecen este tipo de delitos. También
P. GALAIN PALERMO, “Los delitos económicos: algunos aspectos dogmáticos comunes. La problemática
imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Una visión político criminal del sistema uru-
guayo”, Delitos Económicos, Preza Dardo, Ed. B de f. Montevideo-Buenos Aires, 2004.
390
Colombia y México son los mejores ejemplos para demostrar la intromisión de los carteles de
la droga en la esfera política y en consecuencia en los ámbitos de decisión gubernamental. Esta capacidad
de penetración en las instituciones democráticas de algunos países se está demostrando especialmente
en el ámbito de las administraciones locales que, atraídas por el enorme volumen de capital que las orga-
nizaciones criminales pueden poner en circulación, encuentran en dichas organizaciones una fuente rá-
pida e ilimitada para realizar cuantiosas inversiones en el ámbito local, pervirtiendo poco a poco el sistema
político democrático – representativo.

140
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

identidad; asesinos por contrato; tráfico de información privada, tecnología e in-


cluso objetos de arte; ventas internacionales de bienes robados; vertidos de basu-
ra ilegales que pasan de un país a otro o la venta de animales exóticos, entre otros
muchos, constituyen también un claro ejemplo de este tipo de la delincuencia que
hoy tiene en constante atención a la sociedad civil debido a los grandes perjuicios
que ella provoca.

B. ¿Qué es la criminalidad organizada?

Para un mejor entendimiento del tema que venimos desarrollando, en


este punto conviene aclarar lo que se entiende por criminalidad organizada.391
Aunque existen diversas definiciones, elaboradas tanto por comisiones encarga-
das de combatirlo, como por estudiosos del tema, aún no prevalece un concepto
claro y consensuado de dicha figura.392 De las diferentes nociones doctrinales y
legales que se han dado, podríamos destacar en primer término, las desarrolladas
en ámbitos nacionales, como por ejemplo las adoptadas por la legislación españo-
la y la doctrina alemana. La primera de ellas, perteneciente al ámbito legislativo,
aparece en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del 13 de enero de
1999. Así hoy, el artículo 282 bis LECrim considera como tal,

(…) la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente


o reiterada, conductas que tengan como fin cometer algunos de los delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del CPE; b) Delitos
relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a 189 del CPE; c) Delitos contra
el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los arts. 237, 243, 244,
248 y 301 del CPE; d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en
los arts. 312 y 313 CPE; e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenaza-
da previstos en los arts. 332 y 334 CPE: f) Delito de tráfico de material nuclear y

391
Somos consientes del problema que tiene la ciencia penal en general para encontrar una
definición a la criminalidad organizada, pues, como se ha dicho: “La delincuencia organizada es como un
elefante, sabemos qué es, podemos verlo, pero es difícil describirlo”. J. KINZIG, “La situacion de la delin-
cuencia organizada en Europa, especialmente en Alemania”, en Las Ciencias Penales en el Siglo XXI, INACIPE,
México, 2004, p. 71.
392
Una amplia gama de definiciones de Criminalidad Organizada, en Trattato di criminologia, me-
dicina criminologica e psichiatria forense. A cura di F. FERRACUTI, Tomo IX, Forme di organizzazioni criminali
e terrorismo, Milano, Dott. A. Guiffrè Editore, 1988, p. 66. También en C. BLAKESLEY., “El sistema penal frente
al reto del crimen organizado”, publicado en Revue Internationale de Droit Penal, Les Systèmes Pènaux à
L´èpreuve du crime organisè. Section II Droit Penal Spècial, Colloque Prèparatoire Alexandrie 8.12 Nov.
1997. Associatiom Internationale de Droit Penal, 69e année – nouvelle série, 1e et 2e trimestres 1998, pp. 100
y ss.

141
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

radioactivo previsto en el art. 345 del CPE; Delitos contra la salud pública previstos
en los arts. 368 a 373 del CPE; Delito de falsificación de moneda; i) Delito de tráfico
y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568 del CPE;
j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del CPE; k) Delitos contra
el patrimonio histórico previsto en el art. 2.1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión de contrabando.

Sin embargo, vale la pena aclarar, que esta cláusula conceptual está orienta-
da a una finalidad muy determinada, a saber, el régimen procesal, policial y penal
del agente encubierto. Por ello, sólo podría considerarse como una posibilidad
interpretativa, añadiendo a esta circunstancia otras críticas que se le han hecho a
la definición, como es la orientación a delimitarla a una lista cerrada de determi-
nados delitos, que incluye algunos considerados como no graves y excluye otros
de gran importancia. En el ámbito alemán, ha encontrado gran aceptación la de-
finición aportada en 1990 por el Grupo de trabajo común de la Justicia y la policía
para la persecución penal de la criminalidad organizada, conforme a la cual:
La criminalidad organizada es la comisión planificada de delitos llevados
por la aspiración de ganancias o poder, que de modo particular o en su totalidad
son de un significado importante cuando son cometidos por más de dos partici-
pantes que trabajan en común por un periodo de tiempo largo o indeterminado y
dividiéndose el trabajo a) bajo el empleo de estructuras profesionales/industriales
o similares a las comerciales, b) bajo el uso de violencia o de otro medio idóneo
para la intimidación, y c) bajo la influencia en la política, medios de comunica-
ción, administración pública, Justicia o economía.393
En segundo lugar, tenemos las definiciones ofrecidas en el ámbito inter-
nacional, como son las adoptadas por Naciones Unidas y la Unión Europea.
Respecto de la primera, en el Proyecto de Convención de Naciones Unidas Contra
La Criminalidad Transnacional Organizada, cuyo último texto revisado es de
marzo de 1999, encontramos el término “grupo criminal organizado” como ex-
presión que designa a “un grupo estructurado de tres personas o más existente
desde hace más de un cierto tiempo y que tiene por fin la comisión de infraccio-
nes graves para obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero o ma-
terial de otro tipo”. Entendiéndose por infracción grave, aquel comportamiento
punible con una pena privativa de la libertad superior a una determinada cuan-
tía sobre la cual aún no hay acuerdo (art. 2 bis b), y que a la vez debe englobar,
de acuerdo con el mismo, los delitos de tráfico de estupefacientes y sustancias
393
L. FOFFANI, “Criminalidad Organizada y Criminalidad Económica”, Revista Penal N. 7, Ed.
Cisspraxis S.S., en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla – La Mancha y Pablo
Olavide Sevilla, 2001, p. 56.

142
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

psicotrópicas, blanqueo de dinero, trata de seres humanos, falsificación de mo-


neda, tráfico ilícito y robo de objetos culturales, determinados comportamientos
relativos a materias nucleares, terrorismo, fabricación y tráfico ilícito de armas y
explosivos o sus piezas, tráfico ilícito o robo de automóviles o sus piezas y corrup-
ción, de conformidad con la definición que de la mayoría de estos crímenes se
proporciona en diferentes convenciones de la ONU.394 Por otra parte, el Consejo
de la Unión Europea adoptó el término “Organización Delictiva” definida como:
Una asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un
cierto periodo de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer
delitos sancionados con una pena privativa de la libertar o de una medida de se-
guridad privativa de la libertad de al menos cuatro años como mínimo o con una
pena más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí
mismos o un medio para obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir
de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública.395
Con base en las anteriores descripciones del fenómeno, para efectos de la
presente contribución, nos decantaremos por conceptualizar la criminalidad or-
ganizada como el número plural de personas establecidas en el tiempo con carácter
organizado, dedicadas a la comisión de delitos graves, con el fin de obtener benefi-
cios ya sean de carácter económico, y que la mayoría de las veces poseen un ámbito
operacional del orden transnacional. Así las cosas, podríamos resaltar como carac-
terísticas más importantes de la criminalidad organizada:
Pluralidad de personas
Es esta unión de voluntades individuales lo que constituye la base de la
peligrosidad que se le endilga a la delincuencia organizada. En efecto, la multi-
plicidad de sujetos activos agrupados con el objeto de cometer delitos, no sólo les
otorga una mayor capacidad potencial de daño sino que les favorece la impuni-
dad. Es así que estos grupos llegan a integrar en sus filas desde altos empresarios u
hombres de negocios, políticos, servidores públicos, incluso sujetos provenientes
de los estratos sociales más bajos que creen ver en la pertenencia a la organización
criminal una rápida solución de sus problemas económicos.
Carácter organizado

394
I. BLANCO CORDERO, M.I. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, “Principales instrumentos internacionales (de
Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una
organización criminal y de los problemas de aplicación de la ley penal en el espacio”, Revista Penal N. 6, julio
de 2000, Ed. Cisspraxis, en Colaboración con las Universidades de Huelva Salamanca, Castilla – La Mancha
y Pablo Olavide Sevilla, p. 5.
395
Acción Común sobre la base del Art. K. 3 del Tratado Constitucional de la Unión Europea, de 21
de diciembre de 1998. Diario Oficial de la Comunidad Europea, nº L 351/1 de 29 de diciembre de 1998.

143
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Éste se refiere básicamente a la existencia de una estructura ordenada, que


resulte adecuada para la realización de los objetivos criminales perseguidos. En
este punto es posible hablar de un reparto de tareas o división del trabajo, actua-
ción planificada, coordinación entre sus miembros que son estables y actúan de
forma permanente, prolongada, reiterada e indefinidamente.396 Algunos autores
hablan de una estructura similar a la de las empresas comerciales, en particular
en lo que respecta a la configuración de diferentes esferas logísticas y niveles de
jerarquía.397 Sin embargo organización no implica jerarquía, ni una clara delimi-
tación de funciones y competencias en un esquema rigurosamente estructurado,
e incluso miembros estables, pues como consecuencia de la misma organización,
suelen reclutar también miembros fungibles en sus niveles bajos. En todo caso,
es bastante habitual destacar la imposibilidad de reconducir a un denominador
común organizativo la heterogeneidad del crimen organizado, de forma que
coexistirían estructuras más jerárquicas con otras más flexibles, dependiendo de
diferentes condiciones.398

Finalidad perseguida

La cual está dirigida a la consecución de ganancias de todo tipo a través


de la comisión de las diferentes conductas delictivas (llámese tráfico de estupe-
facientes, inmigrantes, obras de arte, etc.,) Se pone de manifiesto que la mayoría
de veces la motivación de éstos grupos es lucrativa; en tal línea se encuentran
aquellas definiciones que plantean el crimen organizado como fenómeno econó-
mico y sobre todo empresarial, ya sea subrayando su carácter de crime service o
396
En similar sentido la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, celebrada del 12 al 15 de diciembre de 2000, en su artículo 2 define por carácter organi-
zativo, que actúen por cierto tiempo de manera concertada. Esta misma convención admite a aquellas
organizaciones que no están estrictamente estructuradas por una tarea impuestas por la organización, o
por no colaborar de manera continua, y tampoco exige la continuidad como miembro. Este tipo de orga-
nizaciones se da en muchos casos en los carteles de la droga en América, concretamente en Colombia y
México, quizá por eso esta convención trató de no tomar en cuenta esta consideración tan rígida como
lo hacen otras instituciones o definiciones antes referidas. Maltz ha señalado que todo grupo de crimen
organizado precisa de cierta estructura, aunque la mayoría de los grupos tienen participaciones en empre-
sas comerciales legítimas además de las criminales, y que aunque sofisticación, ideología, disciplina y lazos
íntimos pueden ser rasgos característicos de determinados grupos de crimen organizado, no son rasgos
esenciales ni necesariamente típicos. Ver J. MEDINA ARIZA, “Una introducción al estudio criminológico
del crimen organizado”, en J.C. FERRÉ OLIVÉ y E. ANARTE BORRALLO, Delincuencia Organizada. Aspectos
penales, procesales y criminológicos, p. 111; E. FABIÁN CAPARRÓS, “Criminalidad Organizada”, en GUTIÉRREZ
FRANCÉS M. L. y SÁNCHEZ LÓPEZ, Virginia (Cords), El nuevo código penal. Primeros problemas de aplicación,
Ed. Colex, Salamanca, 1997, p. 172.
397
I. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Función político-criminal del ..., p. 664.
398
E. ANARTE BORRALLO, “Conjeturas sobre...”, pp. 23 y 24.

144
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

centrándose más precisamente en su dimensión como empresa (crime industrie);


aunque cabe la búsqueda de fines sociopolíticos, pero que casi siempre resul-
tan convergiendo con los propósitos económicos.399 Sin embargo, es preferible
separar la criminalidad organizada lucrativa, por ejemplo de la terrorista polí-
ticamente impulsada, pese a que, como indican algunos autores, muchas veces
las soluciones ensayadas frente al terrorismo acaban integrándose en la política
criminal contra las organizaciones de tipo lucrativo.400

Internacionalización de actividades

La internacionalización de sus actividades constituye igualmente otra de


las principales características de la criminalidad organizada y que definitivamen-
te constituye un elemento importante para diferenciarla de otras formas de de-
lincuencia.401 Evidentemente el crimen organizado opera a nivel internacional y
muestra una gran movilidad en ello, haciendo uso de los modernos medios de co-
municación y transporte. En algunos casos, ha sido el deseo de extender su teatro
de operaciones el que les ha llevado a buscar nuevos mercados donde situar sus
productos, mientras que en otros, el reparto de actividades en diferentes países no
es más que una maniobra encaminar a eludir responsabilidades penales.
A la vez esta internacionalización de las actividades criminales hace que el
crimen organizado de diferentes países y/o regiones, establezca alianzas estratégi-
cas para colaborar en los ámbitos de cada uno, mediante acuerdos de subcontra-
tación y empresas conjuntas, cuya práctica comercial sigue muy de cerca la lógica
organizativa de las empresas red. Así sucedió con las alianzas entre los carteles
colombianos de la droga y la mafia italiana que durante varios años compartieron
negocios de tráfico y distribución de sustancias ilegales,402 al igual que el caso de
399
Véase C. HERRERO HERRERO, “Criminología (Parte general y especial)”, p. 479. También A.
BERISTAIN, “Criminalidad Organizada”, Cuadernos de Política Criminal, Nº 50, 1993, pp. 493 y ss. R. BARBA
ÁLVAREZ, “La criminología en el estudio de la delincuencia organizada”, Cuadernos de Política Criminal, No.
75, 2001, p. 644.; J.L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, “El Derecho Penal ante ...”, pp. 88 y 89.
400
J. PRADEL, “Relación general. Los sistemas penales frente al reto del crimen organizado”, Reveau
Internationale de Droit Penal, vol. 70, 3-4, 1998, p. 702.
401
Sobre la dimensión internacional de la criminalidad organizada FLOSI LEONE, “La dimensione in-
ternazionale della Criminalità organizzata”, en Ferracuti Franco y Giannini María, C., Trattato di Criminologia,
medicina criminologica e psichiatria forense, Tomo IX, Forme di organizzazioni criminali e terrorismo, A. DOTT,
Giuffrè Editore, Milano, 1988, p. 79-87; E. FABIÁN CAPARRÓS, “Criminalidad Organizada”, pp. 172 y 173; M.
CASTELLS, La era de la información, economía, sociedad y cultura, Vol. 3, El fin del milenio, La conexión perversa:
la economía criminal global, Alianza Editorial, Madrid, 1997, pp. 193 - 235; H.J. SCHNEIDER, “Recientes inve-
stigaciones criminológicas sobre la criminalidad organizada”, RDPC Nº 3, 1993, p. 730.
402
Sirva como ejemplo la adquisición por parte de la Camorra italiana de droga a los carteles
colombianos, que la hacen llegar hasta España, donde proceden a la fragmentación del dinero obtenido

145
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

la denominada “narcoguerrilla” colombiana que actúa al servicio, y por pago, de


los grandes carteles de la droga, protegiendo sus cultivos, laboratorios, rutas de
distribución, y ayudándoles a poner en práctica sus amenazas y extorsiones.403
Constituye además esta característica la clave del éxito y de la expansión del cri-
men organizado global. La interconexión es su forma de operación, tanto inter-
na como externa. La realidad demuestra la existencia de múltiples e interesados
supuestos de coordinación (expansión horizontal) y subordinación (expansión
vertical), ya sea entre familias o cárteles, dedicados a diversidad de delitos en
forma global. Toda organización criminal de amplia envergadura, cuenta con sus
redes propias de distribución, sus aparatos de seguridad, y hasta de agentes de la
ley, jueces y políticos que se encuentran en sus nóminas, cuyo resultado ha sido
no sólo el aumento del peso del crimen organizado en la sociedad, sino también
la variedad de bienes y servicios que negocia en la actualidad.404

C. ¿Qué es la reparación?

La reparación en sentido penal, debemos enmarcarla dentro de las medidas


alternativas que el legislador ha venido construyendo con el fin de poder susti-
tuir la privación de libertad en cierto tipo de criminalidad, como lo es aquella
de mediana y pequeña envergadura, opuesta claramente al tipo de criminalidad
que comprende la delincuencia organizada. Pese a esta restricción, la reparación
también ha sido entendida por la doctrina alemana como una posibilidad cierta
de conciliar a las partes sociales enfrentadas por el delito, siempre que la mis-
ma provenga del ánimo del autor respecto a su hecho (sumado al verdadero es-
fuerzo personal en dicha tarea) y la aceptación de la víctima. Es fundamental la

en la operación como primer paso para su blanqueo. A ese respecto I. BLANCO CORDERO, Criminalidad
Organizada y mercados ilegales, Eguzkilore, 11 (1997), pp. 214 ss. También Fabián Caparrós, se refiere so-
bre este punto, señalando que con la incorporación de este elemento (internacionalización), el crimen ha
alcanzado su máxima evolución. Característica que relaciona con la naturaleza de los bienes o servicios
objeto del delito, cuyo lugar de origen puede encontrarse a enorme distancia de sus destinatarios finales.
E. FABIÁN CAPARRÓS, “Criminalidad Organizada”, pp. 172 y ss.
403
G. ARÉSTEGUI, “El delito transnacional”, en Política Exterior, Vol. XII, Noviembre / Diciembre 1998,
Nº 66, pp. 113 y ss.
404
Así E. FABIÁN CAPARRÓS, “Criminalidad Organizada”, p. 174. Trae como ejemplo de tales víncu-
los la relación entre el mercado de drogas y el tráfico de armas, que a lo largo de los últimos decenios ha
resultado frecuente con la adquisición de material de guerra, como fruto de una simple permuta, a cambio
de determinadas cantidades des estupefacientes. Igual sucede con obras de arte robadas intercambiadas
por diamantes, redes de prostitución que sirven de instrumento para distribuir droga, o grupos terroristas
que prestan determinados servicios como pago de armas con las que desarrolla sus acciones, entre otros
tantos.

146
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

voluntariedad que acerca a las partes a cualquier instancia de diálogo405 o que


domine todo intento de disminución o reparación total del daño sufrido por la
víctima en un comportamiento positivo posterior. En este sentido podríamos in-
tentar definir la reparación en sentido penal (Wiedergutmachung) como el es-
fuerzo personal y voluntario del autor en intentar la restauración o disminución
del daño o los efectos nocivos derivados del delito, sea a través de prestaciones
económicas o de prestaciones simbólicas.406
Es de suma importancia el hecho de que el ofensor haya tomado la inicia-
tiva de compensar el daño o disminuir sus efectos, puesto que la voluntariedad
de la reparación es la nota característica que diferencia a la reparación penal de
la indemnización civil.407 El hecho de que el culpable haya reparado el daño cau-

405
Han sido el legislador y la doctrina alemana quienes con más ahínco han considerado la posibi-
lidad de una conciliación entre autor y víctima (Täter-Opfer-Ausgleich), ya sea a través de reformas efectivas
del Código Penal (§ 46a StGB), el Código Procesal Penal (§ 153a StPO, y demás exigencias de la necesi-
dad de una conciliación en el ejercicio de la Privatklage, parágrafos 374 a 394 StPO) o desde la propuesta
académica transformada en proyecto de ley (AE-WGM, Proyecto Alternativo sobre Reparación de 1992).
Se recomienda al respecto la lectura de D. FREHSEE, Wiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher
Sozialkontrolle, Berlin, 1987; C. ROXIN, “Fines de la pena y reparación del daño”, trad. Julio Maier y Elena
Carranza, De los delitos y las víctimas, ad-hoc, 1992; H. SCHÖCH, “Wege und Irrwege der Wiedergutmachung
im Strafrecht”, Festschrift für Claus Roxin zum 70, Geburtstag am 15, Mai 2001, de Gruyter, 2001; AA.VV.,
“Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung”, Wiedergutmachung und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue
Ansätze, Gesetzesvorschläge. Bericht über das Forum 1992 für Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung
vom 10. bis 12, April 1992 in Bonn, 1993; J. BAUMANN, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Arbeitskreis
Deutscher, Österreichischer und Schweizerischer Strafrechtslehrer, Beck, München, 1992; J.J. QUERALT,
“Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto Alternativo de reparación”, Política
Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin; J.M. SILVA SÁNCHEZ, ed., Bosch, Barcelona,
1997; K. SESSAR, Wiedergutmachen oder Strafen, Pfaffenwieler, 1992; J. TAMARIT SUMALLA, La reparación a
la víctima en el derecho penal. (Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), trad. del catalán
Eva Maldonado/Carolina Villacampa, Fundació Jaime Callís, Barcelona; G. QUINTERO OLIVARES, “La repa-
ración del perjuicio y la renuncia a la pena”, Estudios Penales en Memoria del Profesor Agustín Fernández-
Albor, Universidad de Santiago de Compostela, 1989; G. QUINTERO OLIVARES, La Justicia Penal en España,
Aranzadi, Pamplona,1998; G. QUINTERO OLIVARES, “Dos problemas pendientes de la Justicia Penal”,
Estudios Penales y Criminológicos XVIII, 1994; M. ALASTUEY, La reparación a la víctima en el marco de las san-
ciones penales, tirant monografías 165, Valencia, 2000; H.J. ALBRECHT, “Kriminologische Perspektiven der
Wiedergutmachung. Theoretische Ansätze und empirische Befunde“, Eser/Kaiser/Madlener (Hrsg.), Neue
Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg i.Br., 1990.
406
En estas se puede incluir como aconseja el AE-WGM en su parágrafo 2, trabajos en beneficios de
la comunidad o de la víctima, el pago de sumas de dinero a una caja de compensación para las víctimas, etc.
C. LAUE, Symbolische Wiedergutmachung, Duncker und Humblot, Heidelberg, 1999; J.K. LEE, “Symbolische
Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem. Auf der Suche nach der Möglichkeit einer wei-
teren konstruktiven Tatverarbeitung und Entkriminalisierung durch symbolische Wiedergutmachung”, P.
LANG, Frankfurt am Main, 2000. Recientemente, J. KASPAR, Wiedergutmachung und Mediation im Strafrecht.
Rechtliche Grundlagen und Ergebnisse eines Modellsprojekts zur anwaltlichen Schilichtung, Lit, Münster, 2004,
pp. 126 y ss.
407
La reparación penal que es obligada en la sentencia por parte del juez no es ajena al orde-
namiento penal, en ese sentido encontramos a las “compensation orders” del derecho inglés y algunos países

147
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

sado a la víctima o -al menos- disminuido sus efectos en cualquier momento del
procedimiento (pero antes del juicio oral) es considerado por el Derecho Penal
Español, como un elemento atenuador de la responsabilidad (art. 21.5 CPE).
Según parte de la doctrina esta norma permite al Juez decidirse por una pena
reducida, porque la reparación significa un menor índice de culpabilidad,408 sin
embargo, en nuestra opinión, la reducción punitiva opera por razones de política
criminal que no guardan relación con la teoría del delito y deben ubicarse en la
punibilidad, al tratarse de un fenómeno postdelictual, que si bien puede contener
signos arrepentimiento, lo que finalmente entraña en el infractor, es el ánimo de
lograr una rebaja punitiva.409 410 Por su parte el parágrafo 46 del Strafgesetzbuch
(§ 46 StGB) alemán, considera el comportamiento posterior al hecho punible,
en particular el esfuerzo del autor por reparar el daño o alcanzar un acuerdo
indemnizatorio con la víctima, como una circunstancia favorable para éste al mo-

de la Europa continental (por ejemplo, Holanda, M. GROENHUIJSEN, “Neu Wege der Wiedergutmachung
im Strafrecht der Niederlande”, Eser/Kaiser/Madlener, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht:
internationales strafrechtlich-kriminologisches Kolloquium in Freiburg i. Br. 1990, pp. 257, 266). En éstas
el juez conmina al culpable a la reparación del daño con un sentido muy próximo a la indemnización
civil. H. JUNG, “Die compensation order in Grossbritanien”, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht,
1992; H. JUNG, “Compensation order-Ein Modell der Schadenswiedergutmachung?”, ZStW 99, 1987, Heft,
3; S. WALTHER, “Reparation in the German Criminal Justice System: what is, and what remains to be done”,
International Review of Victimology, 2000, vol 7, pp. 265 y ss; T. WEIGEND, “Restitution in den USA”, Eser/Kaiser/
Madlener, p. 116 y ss; E. SILVERMAN,“Reparation in Criminal Law. International Perspectives”, Albin Eser Hrsg.,
Band/Volume 2, iuscrim, 1997, pp. 1 y ss.
408
De esa opinión E. BACIGALUPO, Delito y punibilidad, 2ª edición ampliada, hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 228.
409
En el mismo sentido, A. FERNÁNDEZ, Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o
disminución del daño. Interpretación jurisprudencial y doctrinal de las circunstancias del artículo 21.4 y 21.5 del
Código Penal, Bosch, Barcelona, 1999, p. 10. De otra opinión De Vicente Remesal, quien al considerar a la
reparación como comportamiento positivo posterior, estaría indicando que no puede ser integrada ni a la
culpabilidad ni a la punibilidad. Entiende determinante el concepto de “consumación formal” que señala
la frontera entre el desistimiento y el comportamiento postdelictivo, que se determina en cada tipo de la
parte especial, determinada la consumación cuando se hayan realizado todos los elementos del tipo. J. DE
VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, Universidad de León Secretaría de Publicaciones, 1985,
pp. 42 y 64 y ss. También Choclán Montalvo, para quien “la culpabilidad puede compensarse por un actus
contrarius al delito ya consumado mediante la reparación del daño causado...un acto posterior al delito, de
significado constructivo de acuerdo con la doctrina de la reparación, compensa una parte de la culpabili-
dad por el hecho”. Aunque, luego parece entenderla como una menor exigencia de pena por razones de
prevención general y especial. J.A. CHOCLÁN MONTALVO, Individualización judicial de la pena. Función de la
culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal, Colex, Madrid, 1997, pp. 189 y ss.
410
Según la jurisprudencia española, cuatro son las razones fundamentales de la atenuante en
cuestión: 1. Una menor culpabilidad; 2. Una menor peligrosidad; 3. Una perversidad disminuida; 4. Motivos
de Política Criminal; sin embargo, las razones relacionadas con motivos de Política Criminal son las más fre-
cuentes. E. MONER MUÑOZ, “El arrepentimiento espontáneo: su evolución en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo”, en RGD. Sección Práctica, nº 607, abril 1995, pp. 3235 y ss. Se pueden citar como ejemplos las SSTS
de 30/10/1991; 781/1992 de 27/3/1992; 2819 de 13/12/1993; de 8/11/1995; 236/1996 de 1/4/1996. Todas
citadas por J.A. ALONSO FERNÁNDEZ, Las atenuantes, pp. 39 y ss.

148
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

mento de fijar la pena según el § 49 StGB. Es de tal importancia que autor y víc-
tima lleguen a un acuerdo, que de lograrse, según el § 46 a StGB, permite al juez
prescindir de la pena. Esto nos indica que el legislador alemán ha relacionado
definitivamente al instituto de la reparación con los fines de la pena, ya que de
otra forma no cabría explicación lógica a la posibilidad de prescindir de la misma
por el sólo hecho de que se haya llegado a un acuerdo reparatorio (Täter-Opfer-
Ausgleich); a pesar de que la doctrina mayoritaria continúe aferrada a la interpre-
tación tradicional (Binding, Hirsch)411 y lo siga entendiendo como un efecto civil
derivado del delito.412 Sin embargo nos atrevemos a afirmar que ambas ramas de
la ciencia jurídica persiguen distintas finalidades; así al Derecho Civil le interesa
la indemnización integral (material y/o moral) del daño ocasionado a la víctima
que plantea su reclamo ante los Tribunales (o incluso en sede penal), mientras
que el Derecho Penal se contenta con la resolución del conflicto y el retorno de
la paz pública (Roxin).413 Es decir, una, se ocupa de la víctima directa mientras la
otra también abarca a la víctima potencial.414 De esta forma, se considera que si
la reparación realiza una función dentro de los fines de la pena, se puede otorgar
al juez la posibilidad de prescindir de la misma (la pena), ya que de lo contrario,
ésta, devendría en necesaria.415 Así las cosas, el legislador alemán ha entendido
que el esfuerzo realizado por el autor en reparar el daño o en alcanzar un acuerdo
reparatorio con la víctima (Täter-Opfer- Ausgleich), significa la realización de los
efectos preventivos especiales y generales (especialmente positivos o integrado-
res) en un sujeto que da muestras de su intención de retornar a la legalidad y a
una vida normal en sociedad, así como de su menor peligrosidad (si se quiere),

411
K. BINDING, “Die Normen und ihre Übertretung”, Erstes Band, Normen und Strafgesetze, 4.
Auflage, Leipzig, p. 288.
412
La doctrina tradicional (H.H. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta
edición completamente corregida y ampliada, trad. José Luis Manzanares, Comares, Granada, 1993; H. ZIPF,
“Introducción a la Política Criminal”, Revista de Derecho Privado, 1979, p. 175; H. HIRSCH, “La reparación del
daño en el marco del Derecho penal material”, De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, primera reimpresión
agosto 2001, pp. 53 y ss.; L. GRACIA MARTÍN, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo código penal
español, Valencia, 1996; M. ROMANO, “Risarcimento del danno da reato, diritto civile, diritto penale”, en Riv.
It. Dir. Proc. Pen., 1993; F. MUÑOZ CONDE/ M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal Parte General. Quinta edición,
revisada y puesta al día, tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp. 613 y ss.) considera que la reparación no tiene un
sentido penal sino que integra el derecho de daños pues tiene naturaleza indemnizatoria.
413
C. ROXIN, “Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht Schluβbericht”, Eser/Kaiser/
Madlener (Hrsg.), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg i. Br, 1990 “, p. 370.
414
K. SEELMANN, “Paradoxien der Opferorientierung im Strafrecht”, JZ, 1989, pp. 670 y ss.
415
Este tema nos conduce a analizar los supuestos de necesidad de pena, lo cual escapa al objeto
de nuestro trabajo. Al respecto remitimos al trabajo de P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del daño como
“tercera vía” punitiva? Especial consideración a la posición de Claus Roxin.”, Libro Homenaje a Claus Roxin.
La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, Tomo I, Instituto Nacional de Ciencias Penales,
México, 2003, pp. 493 y ss, en especial nota al pie 69 en la p. 515.

149
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

lo cual puede ser interpretado positivamente por la generalidad, en el entendido


que asume la vigencia de las normas de convivencia y pretende el retorno de la
paz social a través de la reconciliación con su víctima.416 Demás está decir que,
esta posibilidad que ofrece el sistema penal alemán se condice sin mayores incon-
venientes dogmáticos con una concepción preventiva de la pena, pero además,
que el daño a ser reparado va más allá del daño patrimonial, abarcando el daño
social causado por el delito. De allí que sea aceptada una modalidad simbólica de
reparación, alejada de los parámetros de medición del Derecho Civil. Así, es aquí
donde queremos centrar nuestra atención, pues los ordenamientos penales a los
que nos venimos refiriendo, otorgan relevancia a la reparación como sustitutivo
a la pena de privación de libertad al momento de la ejecución de la sentencia.417

D. La reparación en el sistema penal español

Tradicionalmente el Derecho penal continental influenciado en gran medi-


da por el Derecho penal alemán, ha considerado la reparación como un problema
civil. Sin embargo, sistemas procesales como el francés -del cual deriva el espa-
ñol- han hecho que esta distinción y/o separación no sea tan nítida como parece.
En efecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal española no tiene bien delineados los
contornos que separan la responsabilidad penal de la civil, es más, arrastra histó-
ricos desajustes entre ambas ramas del derecho que tampoco el Código penal de

416
Ver recientemente J. SCHMITZ-GARDE, “Täter-Opfer-Ausgleich, Wiedergutmachung und Strafe
im Strafrecht. Eine Untersuchung zur Vereinbarkeit von Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung mit
der Aufgabe des (Straf-)Rechts sowie Funktionen der Strafe und Zwecken der Bestrafung”, Verlag Dr. Kovač,
Hamburg, 2006, pp. 223 y ss.
417
Art. 81.3 CPE (aunque aquí se refiere a la satisfacción de la responsabilidad civil ex delicto) y el
§ 56 StGB. El § 56 se aplica a delitos cuya pena no sobrepasa el año de privación de libertad, y para el
caso de que el autor se hubiera esforzado por reparar los perjuicios causados por el hecho, se podrá sus-
pender condicionalmente la ejecución de la pena. Durante el período de prueba el juez puede imponer
al condenado determinadas obligaciones tendentes a la reparación del injusto cometido (§ 56b StGB); en
ese sentido puede ser compelido a reparar según sus posibilidades los daños causados por el hecho (§
56b.1). Lamentablemente en la práctica los jueces no se decantan por esta obligación sino por las restan-
tes que dicho artículo ofrece, generalmente pagar una suma de dinero a una entidad de beneficencia o
de utilidad pública. B. BANNENBERG, “Wiedergutmachung in der Strafrechtspraxis”, Forum-Verl. Godesberg,
Göttingen, 1993; K. MADLENER, “La reparación del daño sufrido por la víctima y el Derecho Penal”, Estudios
de Derecho Penal y Criminología, Tomo II, En homenaje al profesor José María Rodríguez Devesa, Universidad
Nacional de Educación a Distancia, 1989; B.D. MEIER, “Die Stellung des Opfers im Strafprozeβ. Versuch ei-
ner Standortbestimmung fünf Jahre nach dem Opferschutgesetz”, Kriminalpolitik. Forum für Praxis, Politik
und Wissenschaft, Heft 4, November 1991; H. SCHÖCH, „Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung”,
Wiedergutmachung und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze, Gesetzesvorschläge, Bericht über das
Forum 1992 für Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10, bis 12, April 1992 in Bonn, 1993.

150
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

1995 ha podido solucionar.418 Ahora bien, pese a esa difusa frontera entre lo penal
y lo civil, se puede decir que el Código Penal Español, admite la reparación como
una consecuencia civil derivada del delito,419 que depende objetivamente de la pro-
ducción del daño y no de la responsabilidad penal del causante. La solución del
conflicto, para el legislador español parecería consistir en la aplicación de una pena
(reparación en sentido penal) y una condena civil (reparación en sentido civil). La
primera, como “ajuste de cuentas” entre el delincuente y la sociedad, y la segunda,
entre el delincuente y la víctima. El derecho penal español no permite a las partes
involucradas en el conflicto resolver el problema causado por el delito (o falta) por
cuenta propia; sin embargo, no olvida definitivamente a la víctima ni la segrega en
ninguna de las etapas del proceso, especialmente al momento de la sentencia. Esto
último, en el sentido de que la víctima puede actuar en cualquier instancia como
acusador privado, sumado a la obligación que tiene el juez de pronunciarse en la
sentencia de condena respecto al monto debido en materia de indemnización civil.
Si bien el sistema penal español no cuenta con la posibilidad de que la repa-
ración tenga naturaleza de pena, sí le otorga relevancia como: a) una alternativa
a la pena cuando ella proviene de la voluntariedad del autor;420 b) una obligación
impuesta por el juez a efectos de otorgar la suspensión condicional de la ejecu-
ción de la pena;421 y c) obligación de reparar el daño causado en determinados
delitos contra el patrimonio histórico o el medio ambiente, dictaminada al mo-
mento de la sentencia.422

E. La reparación en el Sistema Penal alemán

En el Strafgesetzbuch (StGB) podemos encontrar varias disposiciones re-


lacionadas con la figura de la reparación. La intención del legislador alemán no
418
El error histórico parte del fracaso del Código Civil isabelino de García Goyena (1851), por lo
que la responsabilidad civil pasó a regularse por el Código Penal que ya estaba vigente, dictándose luego
de LECrim que autorizó el ejercicio conjunto de la acción penal y civil derivada del delito. Ver F. MUÑOZ
CONDE/ M. GARCÍA ARÁN, Parte General, pp. 613 y ss.
419
Título V. De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas de las costas procesales.
Capítulo I. De la responsabilidad civil y su extensión. Art. 109. 1. “La ejecución de un hecho descrito por la
Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él
causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción
Civil.”. Art. 110: “La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución. 2.º La
reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales.”
420
El art. 88 CPE considera el esfuerzo por reparar el daño como una de las condiciones que per-
miten sustituir la pena privativa de libertad por otro tipo de penas o alternativas.
421
Art. 81.3 CPE en el sentido de satisfacción de las responsabilidades civiles que se hubieren origi-
nado. También como condición en el caso de los drogodependientes (art. 87 CPE).
422
Art. 321, 323 y 339 CPE.

151
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

ha sido tanto la de beneficiar a la víctima como motivar al delincuente a la re-


paración voluntaria del daño causado a cambio de incentivos procesales o bien
de rebajas punitivas. En ese sentido, podemos diferenciar la reparación como:
a) atenuante; b) condición o indicación y c) sustitutivo de la sanción penal. La
reparación como atenuante es el más común de los incentivos ofrecidos por el
legislador y opera a través de la recompensa al momento de delimitar la pena.
En el parágrafo 46.2 StGB se encuentra una disposición de estas características
donde dispone una sustitución de parte de la pena por la reparación del daño.423
La norma no exige al autor que repare en su totalidad el daño causado, sino que
se esfuerce en conseguirlo. Teniendo en cuenta este aspecto sustancial se pue-
de expresar con mayor seguridad que el legislador alemán no contempla tanto
los intereses de la víctima como los indicios sobre la personalidad del infractor
que pueden ser relacionados con los fines preventivos de la pena antes que con
una decisión política criminal de amparo al damnificado por el delito. Con pos-
terioridad se introdujo el § 46a StGB resaltando la importancia de que autor y
víctima pudieran llegar a un acuerdo conciliatorio (Täter-Opfer-Ausgleich), adi-
cionando a la circunstancia de la atenuante, la posibilidad de prescindir de la
pena cuando no se haya incurrido en delito grave como puede ser el conminado
con privación de libertad de hasta un año o multa de hasta 360 días-multa.424 Si
bien en el sistema penal alemán existe una nítida separación entre las sedes penal
y civil, el legislador ha recurrido a determinadas reformas procesales a efectos
de revertir esta situación, entre una de las más representativas, la del parágrafo
153a del Strafprozessordnung (StPO).425 Por este artículo no se intenta conceder

423
§ 46.2 StGB “En la fijación de la pena el tribunal evalúa las circunstancias favorables y desfavo-
rables al autor. Entre éstas deben tomarse en consideración de manera particular: -los móviles y objetivos
del autor, -la actitud que se desprende del hecho punible y la voluntad empleada en el hecho, -el grado de
la infracción al deber, -el modo de ejecución y los efectos atribuibles del hecho, -los antecedentes de con-
ducta del autor, sus condiciones personales y económicas, así como su comportamiento posterior al hecho
punible, especialmente su esfuerzo para reparar el daño, así como el esfuerzo del autor para lograr un acuerdo
indemnizatorio con la víctima.” El resaltado es nuestro.
424
§ 46a StGB. Acuerdo indemnizatorio entre autor y víctima, reparación del daño. “Si el autor: 1. en
su empeño para lograr un acuerdo indemnizatorio con el lesionado (arreglo autor-víctima) haya reparado
su hecho enteramente o en su mayor parte o esté aspirando seriamente a su reparación; o 2. en el caso
en que la reparación del daño haya exigido por él un considerable desempeño personal o una renuncia
importante indemniza a la víctima enteramente o en su mayor parte, entonces el tribunal puede atenuar
la pena de acuerdo con el § 49 párrafo primero o puede prescindir de la pena cuando no se ha incurrido
en pena grave tal como privación de la libertad hasta un año o multa hasta 360 importes diarios.”
425
§ 153a (Prescindir provisionalmente de la acusación; sobreseimiento provisional) (1) “Con el
consentimiento del inculpado y del tribunal competente para la apertura del plenario, la fiscalía puede
prescindir provisionalmente de la interposición de la acción pública en un delito, y al mismo tiempo fijar
al inculpado 1. aducir una determinada prestación para la reparación del daño ocasionado, 2. pagar un
importe a favor de una institución de interés común o del Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de

152
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

al condenado un determinado beneficio (atenuación de la pena, suspensión con-


dicional de la condena, amonestación con reserva de pena) sino que se le brinda
la posibilidad de evitar la condena y el archivo de los procedimientos en caso de
que voluntariamente acepte reparar el daño causado.426 Esta disposición del 153a
StPO es bastante utilizada por los operadores penales alemanes,427que sin embar-
go, no recurren a la reparación del daño como condición o indicación a proponer
al autor,428 sino que se decantan generalmente por el pago de una suma de dinero
a una entidad de beneficencia pública, puesto que se entiende que con mayor fa-
cilidad determinados delincuentes podrán hacer frente a pagos cuasi simbólicos
que a la reparación del daño causado a la víctima, todo lo que podría dejar sin
efecto el cumplimiento de una obligación que no permitirá que el sobreseimiento
provisional se convierta en definitivo.429

F. La reparación como tercera vía

Parte de la doctrina alemana encabezada por Claus Roxin, ha venido sos-


teniendo que la reparación no es una cuestión estrictamente civil, ya que debe-
ría ser integrada al catálogo punitivo —como surge del Proyecto Alternativo de

interés común, o 4. cumplir con deberes de alimentos de un determinado valor, si estas imposiciones e
instrucciones son apropiadas para suprimir el interés público en la persecución penal, y sin no se opone la
gravedad de la culpa. Para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones, la fiscalía da al inculpado
un plazo que asciende a como máximo seis meses en los casos del inciso 1º, núm. 4. La fiscalía puede
anular posteriormente las imposiciones e instrucciones, y prorrogar una vez el plazo de tres meses más;
con el consentimiento del inculpado, también puede imponer y modificar posteriormente imposiciones
e instrucciones. Si el inculpado cumple las imposiciones e instrucciones, entonces el acto ya no puede
ser perseguido como delito. Si el inculpado no cumple las imposiciones e instrucciones, entonces no se
presentan las prestaciones que haya aducido para su cumplimiento. Se aplica por analogía § 153, apartado
1, inciso 2º(...)”.
426
Este archivo de los procedimientos no es provisorio, y depende que adquiera la calidad de
definitivo del cumplimiento de determinadas obligaciones que el juez puede imponer al condenado.
427
Se debe dejar en claro que será la fiscalía la que dispondrá de este beneficio procesal toda
vez que no haya interpuesto la acusación pertinente. Luego de instaurada la acusación será el juez de la
causa quien pueda disponer de este instituto. Por tanto, el fiscal puede proceder a sobreseer provisional-
mente el proceso siempre que el delincuente -entre otras posibles obligaciones- proceda a reparar el daño
causado a la víctima. Esta disposición se aplica sólo a delitos (Vergehen) por lo que quedan excluidos los
crímenes (Verbrechen) y el plazo que se otorga para efectivizar la reparación no puede superar los 6 meses.
Cumplida en tiempo esta obligación, el sobreseimiento se torna definitivo (§ 467.5 StPO).
428
Un análisis detallado de cifras de la praxis alemana en P. GALAIN PALERMO, “¿La reparación del
daño como tercera vía punitiva?”, pp. 525 y ss.
429
VER P. RIEΒ, “Entwicklung und Bedeutung der Einstellungen nach § 153 StPO”, Zeitschrift für
Rechtspolitik, 1983, p. 93 y ss.

153
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

1992— por sus efectos resocializadores,430 que van más allá del Derecho Civil y
atañen a la teoría de la pena. Si consideramos que en el derecho penal moderno,
el principal fin posible de la punición es el de evitar (preventivamente) el delito,
no podría la reparación llegar a ser un nuevo fin de la pena. Como bien explica
Roxin, no se necesita un nuevo fin de la pena, siempre que la reparación, confor-
me al principio de subsidiariedad,431 cumpla con los fines preventivos especiales
y generales.432 La propuesta del Profesor de Munich de una tercera vía punitiva,
debe considerarse como un complemento a las vías existentes y no como una
sustitución de alguna de ellas, sino como ampliación de las mismas. La razón
fundamental para ello radica en la inclusión de la víctima como destinatario de
las consecuencias de la sanción jurídico penal y la consideración del autor desde
una perspectiva más humanitaria y condescendiente con el principio de dignidad
humana y humanización de la penas. Por tanto, la reparación no es una pena ni
busca cumplir algún fin penal autónomo. Ésta, se encuentra al servicio de la pre-
vención especial y general en un tercer nivel punitivo junto a las penas y medidas
de seguridad, sanciones éstas que pueden llegar a moderar —aunque también—
sustituir. La subsidiariedad indica que la pena privativa de libertad como instru-
mento de extrema gravedad, sólo podrá aplicarse cuando sea indispensable para
lograr los fines preventivos por los que vela el Derecho Penal.

G. La reparación como una pena autónoma

La escuela positivista fue la primera en considerar la reparación como una


pena que debía ser impuesta en forma coercitiva por el juez, trascendiendo la mera
restitución del daño a la víctima. Rafael Garófalo en su Criminología, anunció que
una forma de represión contra determinados delincuentes era la de constreñirlos
430
“Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (1992) legt einen ausformulierten
Gesetzesvorschlag vor, durch den die Wiedergutmachung in das strafrechtliche Sanktionensystem inte-
griert werden könte. Die Wiedergutmachung ist nach dieser Konzeption nicht mehr eine rein zivilrechtli-
che Frage, sondern trägt Wesentliches auch zur Erreichung der Strafzwecke bei. Sie hat resozialisierende
Wirkung.” C. ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2. Auflage,
C.H.Beck Verlagsbuchhandlung, München, 1994, p. 64-65.
431
En opinión de Tamarit correspondería hablar en lugar de principio de subsidariedad, de prin-
cipio de subsidiariedad de la pena, ya que lo que interesa es reducir el grado de aflicción de la sanción. Detrás
de esta tercera vía punitiva, lo que hay es un principio de mínima aflicción o de la sanción mínima, idea que
también subyace al principio de humanidad o de benignidad de las sanciones. J. TAMARIT SUMALLA, “La
reparación”, p. 185.
432
En sus palabras, “Die rechtspolitische Legitimation der Wiedergutmachung als einer “dritten
Spur” unseres Sanktionesystems liefert das Subsidiaritätsprinzip…Außerdem ist die Wiedergutmachung
der Integrationsprävention sehr dienlich, indem sie einen bedeutenden Beitrag zur Wiedergutmachung
des Rechtsfriedens leistet“ ,Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, p. 65. También en C. ROXIN, “Neue Wege“, p. 374.

154
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

a la reparación del daño causado a las víctimas;433 luego lo sostuvo en el Congreso


de Antropología Criminal y Penitenciario de Roma de noviembre de 1885434 y lo
explicó extensamente en su Riparazione alle vittime del delito” de 1887. Esta san-
ción, según el profesor italiano, consistía en la obligación de dar una reparación
pecuniaria (a modo de multa), que en lugar de tener como destinatario el erario
público, iba a parar en manos de la víctima; consecuencia jurídica a la cual podía
sumarse una multa a favor del Estado.435 Si bien un tiempo corto en la cárcel no
producía efectos útiles como pena, lo entendía necesario como medio coactivo
para obligar al delincuente a la reparación, debiendo durar la privación de la li-
bertad, hasta tanto la deuda no fuera satisfecha. En su concepción de la repara-
ción, ésta adquiere naturaleza penal transformándose en un castigo, en un medio
punitivo-represivo.436 De esta forma, la reparación se convierte en una verdadera
pena a ser aplicada en determinadas situaciones, a tal punto, que se propone una
autorización al juez penal para el empleo de medios coercitivos con aquellos au-

433
Se refería a aquellos que cometen delitos menos graves (los que se encuentran en el límite
entre el delito natural y la infracción a reglas de conducta) autores que no demuestran una naturaleza cruel
o violenta sino que son toscos y carentes de educación. Ver R. GARÓFALO, La Criminología. Estudio sobre la
naturaleza del crimen y teoría de la penalidad, trad. Pedro Borrajo, ed. Daniel Jorro, Madrid, 1912, p. 507.
434
En esta ocasión proponiendo una multa en beneficio de una caja que haría donaciones a los
que hayan sufrido a causa del delito y lo solicitases de modo expreso. “Satisfecha la parte ofendida, podría
prescindirse de toda restricción de la libertad cuando se trata aquellos culpables que, por su género de
vida, por la naturaleza y las circunstancias de su delito, no ofrecen peligro para sociedad. He aquí por qué
podría ser reemplazada por esta especie de multa la pena de cárcel en todos los delitos de golpes y heridas
leves, los delitos contra el honor y los delitos contra la propiedad que se castiguen con una pena inferior á
cuatro meses de prisión, cuando el culpable no es reincidente, ni vagabundo y además tiene un domicilio
fijo y ejerce un oficio honrado”. Ver R. GARÓFALO, “La indemnización a las víctimas del delito”, traducción y
estudio crítico por Pedro Dorado Montero, La España moderna, Madrid, Analecta ediciones, 2000, pp. 124
y ss. “Una vez que hemos visto las diferentes clases ó los diferentes tipos de criminales, es preciso que las
penas, para ser útiles, consistan en remedios de diferente naturaleza, adecua á cada clase ó á cada tipo.
Nosotros hemos distinguido estos medios en medios de eliminación y medios de reparación”.
435
Ver R. GARÓFALO, “La Criminología”, p. 506. De esta forma en los delitos menos graves se susti-
tuía cualquier medio represivo por esta pena pecuniaria; puesto que “nada es más inútil que la condena á
pocos días de cárcel y á los daños y perjuicios que deben liquidarse y exigirse por los medios del proced-
imiento civil.”. Se debe indicar -por cierto- que la multa a favor del Estado sería secundaria y menos onerosa
que la multa a favor de la víctima. Según R. GARÓFALO, “Indemnización”, p. 96. Atendiendo a los dos fines
que motivaban al Estado: a) la Defensa de la sociedad; y b) la reparación del daño, para los positivistas debía
preferirse la reparación a la pena de multa, puesto que consideraban inmoral que el Estado pudiera coac-
cionar el pago de sumas de dinero generadas por los delitos que él mismo tenía la obligación de impedir,
que irían directa o indirectamente a parar al fisco, mientras que se dejaba abandonada a la víctima a su
buena suerte. R. GARÓFALO, “Indemnización”, pp. 68 y ss.
436
Por su parte Dorado Montero prefiere interpretar que acudiendo a la diferenciación de grado
entre delitos graves y leves y de los delincuentes (naturales o mixtos, etc), Garófalo acude al criterio de la
peligrosidad escasa en ciertos delitos y delincuentes, que no amerita un medio preventivo superior a la
indemnización civil; mientras que en los casos graves se hace necesaria la aplicación de medios punitivos
(además de los reparatorios). P. DORADO MONTERO, “Estudio crítico”, en R. GARÓFALO, “Indemnización”, p. 48.

155
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

tores insolventes o reacios al pago. Los sistemas que consideran que la reparación
debe de ser una sanción jurídico-penal a imponer al autor del delito, parten de la
consideración que se trata de una clase de pena autónoma que amplía el catálogo
convencional de consecuencias jurídicas. En este sentido, existen las compensa-
tion y restitution order de los países anglosajones,437 las cuales cumplen con los
fines de prevención general y son consideradas por el autor como una verdadera
pena, como un mal que debe asumir por su mala conducta. En estos sistemas, no
se preocupan tanto por problemas del ne bis in idem, o por una nítida separación
entre lo penal y lo civil, considerando tales consecuencias jurídicas dentro de una
categoría de penas mixtas o penas coktails.438 En ese sentido puede considerarse
a la Escuela Positiva Italiana como precursora, cuando sostuvo la acumulación
de la reparación como una pena en beneficio de la víctima, con la multa a favor
del Estado. No obstante las críticas que pueda recibir esta propuesta, hoy en día,
debido a la influencia del sistema penal anglosajón (material y formal),439 existen
opiniones a favor, incluso, en la dogmática alemana.440

H. Críticas a la reparación cumpliendo funciones


en el Derecho Penal

Se dice por la mayoría de la doctrina que la reparación al confundir las con-


secuencias jurídicas del delito con la obligación de restituir, propia del Derecho
Civil, no realiza el fin de prevención general negativa correspondiente al dere-
cho penal.441 Además se señala que ésta no intimida a posibles delincuentes y
hasta podría ser disfuncional, pudiendo llevar a una desatención de la víctima
potencial en aras de solucionar el problema de la víctima actual.442 Hans Hirsch,

437
Ver J. HEIKE, “Die compensation order in Grossbritanien”, Neue Wege der Wiedergutmachung im
Strafrecht, 1992, pp. 93 y ss. E. SILVERMAN, “United States of America“, Wiedergutmachung im Kriminalrecht.
Internationale Perspektiven, Albin Esser/Susanne Walther (Hrsg), Vol. 2, pp. 1 y ss.
438
La restitution puede ser una sanción autónoma o acompañar a otras sanciones (multa, pri-
vación de libertad), o exigirse en proceso de probation. T. TRENCZECK, “Restitution. Wiedergutmachung,
Schadensersatz oder Strafe?“, Restitutive Leistungsverpflichtungen im Strafrecht der U.S.A. und der
Bundesrepublick Deutschland, Nomos, Baden-Baden, 1996, pp. 43 y ss, 67, 72.
439
B. SCHÜNEMANN, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del procedimiento penal
americano en el mundo?)”, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, tecnos, 2002;
M. CUSSON, Pourquoi punir”, Dalloz, 1987,p p. 73, y 75.
440
K. SESSAR, “Schadenswiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik“, Festschrift für
Leferenz, 1983, p. 145, 152; D. RÖSSNER/R. WULF, “Opferbezogene Strafrechtspflege”, 1984, p. 82; H. JUNG,
ZStW, 99, 1987, p. 518.
441
A. HIRSCH, “La reparación”, p. 58.
442
Ver K. SEELMANN, “Paradoxien der Opferorientierung im Strafrecht”, JZ, 1989, p. 671; en posición
similar en la doctrina española ver J. SILVA SÁNCHEZ, “Sobre la relevancia”, p. 192 y “La posición de la víctima

156
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

sostiene que incluso puede alentar a la comisión de delitos, ya que el Derecho


Penal ofrecería la posibilidad de renunciar a la pena siempre que se procediera a
la reparación del daño.443 En su opinión, si se prescindiera de la pena, el Derecho
Penal podría lesionar el principio de igualdad al reaccionar en forma distinta
ante la comisión de un delito de la misma naturaleza. Para éste autor en los de-
litos sin víctima habría que recurrir necesariamente a una pena, mientras que
en delitos con una víctima específica podría solucionarse el conflicto mediante
reparación.444 Los opositores a la Wiedergutmachung como una sanción jurídico
penal, sostienen además que la prevención general no puede ser sustituida por
una invitación general a delinquir.445

I. ¿Podría ser utilizada la reparación


en los delitos cometidos por la delincuencia organizada?

Evidentemente, la delincuencia organizada pertenece al grupo de delitos


que mayor alarma social produce en la sociedad actual y, sobre la cual, tanto la
clase política como la política criminal han cargado con más fuerza sus tintas;
he aquí el primer gran escollo al objetivo de encontrar una propuesta político
criminal que disminuya la incompatibilidad entre ambos conceptos. Como men-
cionamos al inicio de la presente contribución, la criminalidad organizada se ha
convertido en un fenómeno que afecta tanto el desarrollo económico, social e
incluso algunas veces hasta el político, especialmente en los Estados latinoameri-
canos. Considerando los ordenamientos jurídicos alemán y español, vemos que la
reparación ha prosperado en la mayoría de los casos para ser aplicada con base en
efectos preventivo positivos especiales y generales, mientras que por el contrario
para la delincuencia organizada (aún en su estratos más bajos) se están aplicado
criterios de prevención general negativa, que incluso rebasan aquellos fines re-
tributivos. Se suma a lo anterior el hecho de que la reparación, en cierta medida,
consiste en un retroceso o alejamiento del control social que realiza el Estado a
través del ejercicio del monopolio de la fuerza, por tratarse de una especie de

en el marco general de la función del Derecho Penal”, en Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia penal
1, Grijley, p. 444.
443
A. HIRSCH, “La reparación”, pp. 69 y ss.
444
A. HIRSCH, “La reparación”, p. 59.
445
“Eine überzogene Wiedergutmachungsregelung falle somit der Generalprävention in den
Rücken und komme einer Generalinvitation gleich.”, según N. THOMAS, en Neue Wege, p. 251; también A.
HIRSCH, La reparación p. 153; F. LOOS, “Zur Kritik des Alternativentwurfs Wiedergutmachung“, ZRP, 1993, Heft
2, pp. 51 y ss; J. LAMPE, “Wiedergutmachung als dritte Spur des Strafrechts?“, Goltdammer`s Archiv für
Strafrecht, 1993, Heidelberg, pp. 493 y ss.

157
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

negociación al estilo del plea bargaining entre las partes del proceso, especial-
mente en la fórmula procesal alemana del § 153a StPO, que permite la suspensión
provisional y el posible archivo del proceso en caso de una reparación efectiva.446
En tanto que la lucha contra la criminalidad organizada, se caracteriza por una
fuerte presencia del aparato represor, donde la intervención del ius puniendi llega
a su máxima expresión tal y como ocurre con las propuestas dogmáticas de un
derecho penal de tercera velocidad447 e incluso del enemigo.448 En cualquiera de
estas dos propuestas el sistema no dialoga con sus “ciudadanos” sino que lucha
446
A pesar que el fiscal alemán no es parte procesal, ya que además de averiguar las circunstancias
y hechos que demuestren la culpabilidad del imputado está obligado a encontrar aquellos que hablen a
su favor (§ 160.2 StPO).
447
Con relación al derecho penal de tercera velocidad ver J.M. SILVA SÁNCHEZ, “La expansión...” pp.
163 y ss.
448
El Feindstrafrecht (Derecho penal del enemigo) en terminología de Jakobs (aparecido en
1985 en el Congreso de penalistas alemanes de Frankfurt como “Kriminalisierung im Vorfeld einer rechts-
gutverletzung”, ZStW 97, pp. 751 a 785, artículo con traducción castellana de Peñaranda Ramos como
“Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”) se opone al Bürgerstrafrecht (Derecho
penal del ciudadano), puesto que el enemigo a través de su comportamiento, ocupación profesional o su
vinculación a una organización criminal, ha abandonado voluntariamente y en forma permanente (no
accidental, por ejemplo, por la comisión de un delito aislado) el mundo del derecho. Por este motivo el
Derecho penal debe anticipar su esfera de ingerencia adelantándose a la comisión de nuevos hechos
ilícitos, todo lo que justifica la disminución de garantías materiales y formales, teniendo en cuenta que la
sociedad está en lucha contra un enemigo del sistema. Entendemos que se trata de otra forma de volver al
derecho penal de autor (viejo parágrafo 20 del StGB), de un derecho que castiga a través del encierro bajo
la apariencia de una medida de seguridad al sujeto peligroso, todo lo que consideramos una vuelta atrás,
un retroceso a posturas propias de la Criminología positivista del Siglo XIX. Es así, que tanto el reincidente,
el habitual, el miembro de una organización criminal o el terrorista, entre los más destacados y variopintos
enemigos del sistema, abandonan voluntariamente el estatus de ciudadano (Bürger) para convertirse en
enemigo (Feind) de un sistema determinado; y sólo este hecho amerita que el Estado proteja al resto de
ciudadanos de aquellos otros que han vulnerado las expectativas y pautas de conducta compartidas por
la comunidad, justificándose de este modo una actuación penal mucho antes de que lleguen a realizar
conducta criminal específica, en vista de que se trata de sujetos peligrosos. El Estado se auto-justifica en
el combate a estos sujetos indeseables para la comunidad y se permite aplicar medidas de seguridad
anticipadas, muchas de ellas bajo la apariencia formal de penas. Se trata de un derecho penal netamente
preventivo -como planteaba la Escuela Positiva Italiana-aplicable para con determinados autores potencia-
les para los que se reserva tolerancia cero (Ver el tema de la “Zero tolerance” y los “life styles crimes” que tan
famoso hicieran en la década de los 90 al Alcalde de New York Giuliani, W. HASSEMER/F. MUÑOZ CONDE,
Introducción a la Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 328 y ss.). Claro está, como si se invirtiera
la carga de la prueba, lo autoritario se justifica por la propia decisión de actuación errónea del individuo,
facilitándose desde las probanzas de la relación de causalidad hasta cualquier otra prueba incriminatoria.
Ver la traducción castellana en: G. JAKOBS/M. CANCIO, Bases para una Teoría Funcional del Derecho Penal,
Editorial Palestra Editores, Lima, 2000, pp. 246 y ss; también E. DEMETRIO, “Del Derecho penal liberal al
Derecho penal del enemigo”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 14, 2004, pp. 87 y ss; G. PORTILLAS,
Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo”, Jueces para la Democracia, 49,
2004, pp. 43 y ss; G. QUINTERO, Adónde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las leyes penales y los penalistas
españoles, Madrid, 2004; G. JAKOBS/M. CANCIO, Derecho Penal del enemigo, Madrid, 2003; A. APONTE, Krieg
und Feindstrafrecht. Überlegungen zum “effizienten” Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, Nomos,
Baden-Baden, 2004.

158
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

contra sus “enemigos”.449 Ahora bien, esta lucha no se rige por la proporcionalidad
y los fines de la pena, sino por el temor que se tenga a sujetos que han dejado de
ser “personas”450 y se comportan como meras “fuente de peligro”,451 o lo que en
terminología moderna se ha venido denominando “falta de seguridad cognitiva
de un comportamiento personal”.452
Hemos destacado que el legislador responde a la criminalidad organizada
persiguiendo -preponderantemente- metas preventivo-general-negativas, apli-
cando penas -muchas veces- desmedidas o desproporcionadas, violatorias de la
finalidad retributiva en la necesaria función de límite que cumple el principio
de culpabilidad, así como eliminando garantías básicas del derecho procesal con
el único objetivo de destruir el aparato criminal.453 De esta forma, a través de la

449
En posición crítica, analizando los puntos en común entre ambos conceptos. J. DIEZ RIPOLLÉS,
“De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en BACIGALUPO/CANCIO
MELIÁ, Derecho penal y política transnacional, Atelier, Barcelona, 2005, pp. 269 y ss.
450
El concepto de persona no viene dado por la naturaleza de las cosas sino que es una construc-
ción social, persona es el destinatario de expectativas normativas. G. JAKOBS, Sobre la normativización de
la dogmática jurídico-penal, trad. Cancio Meliá/Feijoo Sánchez, Civitas, 2003, p. 20. Entre los seguidores de
Jakobs en España, se puede leer: “Los enemigos no son tanto infractores del derecho -esto es, respon-
sables de la defraudación de normas sociales- como individuos que configuran su existencia al margen
del derecho y, por eso, infractores del derecho natural. Las reacciones de la comunidad política frente a sus
enemigos no persiguen el restablecimiento de la identidad social a través de la confianza en las normas
del derecho, sino que constituyen una búsqueda de la seguridad congnitiva de las personas que forman
parte de la sociedad.” C. PERÉZ DEL VALLE, “Sobre los orígenes del Derecho Penal del Enemigo, Algunas
reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau”, CPC, 75, 2001, p. 608.
451
G. JAKOBS, Sobre la normativización..., p. 58; en posición crítica, A. KAI, “Feindstrafrecht“, ZStrR,
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 124, 2006, pp. 12 y 19; L. GRECO, Über das sogenannte Feindstrafrecht,
GA, 2, 2006, p. 113.
452
G. JAKOBS, “Comentario”, Muñoz Conde (coord), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milen-
io, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 58; L. GRACIA MARTIN, “Consideraciones críticas sobre el actualmente
denominado derecho penal del enemigo”, Revista Peruana de Ciencias Penales, 16, 2005, pp. 376 y ss.
453
Llegando a ser necesario negociar la punibilidad o exculpación de aquellos miembros que aún
culpables delaten a sus compañeros o colaboren de alguna forma con las autoridades de Justicia, tal como
sucede con la figura del “pentiti” en Italia (desarrollada por la «Legge sui pentiti» n. 304, 29 maggio 1982) o,
a “filtrar” agentes de policía que provocan delitos a modo de señuelo. Así, la figura del Agente Encubierto
en España, establecida por la L.O. 14/1999 y que agrega el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española. Cualquier política-criminal no puede ser válida ni justificarse por el sólo hecho de ser efi-
caz para con determinados intereses o criterios de prevención, puesto que existen principios que inspiran
al Derecho en general que impiden tales sacrificios o inobservancias a las pautas del debido proceso. Es así
que los principios de dignidad humana, legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, fragmentariedad, última
ratio, de protección de bienes jurídicos, in dubio pro reo, prohibición de la analogía in malam partem, no
pueden vulnerarse en aras de la obtención de resultados concretos, como pueden ser la desarticulación
de una banda terrorista, organización criminal, interceptar un cargamento de drogas o de seres humanos,
puesto que de aceptar tal debilitamiento de las garantías básicas de todos y cada uno de nosotros, po-
dría conducirnos a una situación de inseguridad jurídica generalizada, convirtiéndose la totalidad de la
población en potenciales víctimas, dependiendo de la “emboscada que pueda ser tendida por la policía o
el Ministerio Público”. En estas situaciones se requiere que la Dogmática (tanto material como procesal) se

159
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

privación de libertad de larga duración, que persigue preponderantemente un


fin inocuizador, se ha pretendido solucionar el grave problema que éste tipo de
delincuencia causa en la sociedad de nuestros días.454 Sin embargo, a diario cons-
tatamos que los efectos que la criminalidad organizada causa en las víctimas (por
cierto, generalmente difusas o difícilmente identificables) y en las estructuras de
la sociedad, tal como quedó descrito al inicio de esta contribución, no son tenidas
en cuenta por parte de una política criminal que se centra exclusivamente en la
eliminación del foco peligroso y en la seguridad ciudadana. En vista de este olvido
injustificado de algo que consideramos primordial —y que una política criminal
propia de un Estado Democrático no debería ignorar- se debe instar a que una
estrategia que pretende ser eficaz ante la función de defensa social, no descuide la
situación de las víctimas, a pesar de su aparente carácter abstracto (víctimas po-
tenciales). Un Derecho penal que distinga entre ciudadanos (con los que se puede
dialogar) y enemigos (a los que hay que derrotar), sin ninguna referencia a un
sistema de valores, se convertirá en puro Derecho de Estado y autoritario, y en ese
sentido, el Derecho se convierte en algo maleable, que si bien podría ser respetuo-
so de un sistema orientado in-put, no deja de ser injusto, pues lo justo será aquello
que en cada momento histórico convenga al Estado.455 Nosotros no pretendemos
que la reparación pueda servir a los intereses de los delincuentes que integran
una organización criminal, que a través de la reparación económica puedan con-
seguir la compra de la seguridad o de la libertad como —en cierta forma— sucede
hoy día con el sistema alemán de los Absprache en la materia económica.456 Por

constituya en barrera infranqueable de finalidades político-criminales (sean policiales o de interés político


partidista) que a través de delitos provocados por la autoridad o agentes encubiertos hagan uso de técnicas
ilegales para la prevención de otra ilegalidad o para la obtención de pruebas, que por su modo de obten-
ción deben ser consideradas nulas o viciadas de nulidad, al menos relativa.
454
Como si se invirtiera la carga de la prueba, lo autoritario se justifica por la propia decisión de
actuación errónea del individuo, facilitándose desde las probanzas de la relación de causalidad hasta cual-
quier otra prueba incriminatoria. En un Derecho que se construye para defenderse de los enemigos pierde
importancia la motivación normativa, ya que el Estado enfrentado a sus enemigos sólo debe cumplir con
una función normativa disuasiva o amenazadora.
455
Valgan las críticas de F. MUÑOZ CONDE, “El nuevo Derecho Penal autoritario: consideraciones
sobre el llamado derecho penal del enemigo”, La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica,
especialmente, pp. 121 y ss. También E. ZAFFARONI, “¿Es posible un derecho penal del enemigo no autori-
tario?”, Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson/Civitas, 2005, pp. 1090 y ss; L. GRACIA
MARTIN, “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “derecho penal del enemigo”, p. 379;
K. AMBOS, “Feindstrafrecht”, pp. 26 y ss.
456
En los procesos relacionados con delitos económicos se negocia en la recepción de la prueba
o en el objeto del proceso, pero la mayoría de las veces, sobre el resultado del procedimiento, renunci-
ando a interponer recursos en aras de obtener celeridad o de reparar los daños ocasionados, el acusado
puede verse beneficiado con una pena benigna (o incluso el sobreseimiento total o parcial), la suspensión
condicional de la penal o la propia aceptación de un caso de menor gravedad. Ver P. GALAIN PALERMO,

160
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

el contrario, el ideal está en beneficiar a la víctima directa, sin importar que se


trate de un conglomerado social. En este trabajo nos referimos únicamente a los
estratos más bajos de la organización dedicada a delinquir, puesto que dicho suje-
to es al único miembro que consideramos que puede el legislador ofrecerle otros
mecanismos que puedan beneficiar tanto a la sociedad (víctima potencial) como
al propio autor del delito (generalmente el más desvalido dentro del aparato cri-
minal y sobre el cual se descarga todo el peso de la ley), sin descuidar la finalidad
que debe cumplir la pena en la tarea de controlar los conflictos sociales. Es en este
sentido que se propone la consideración de la reparación penal como incentivo
en la etapa de ejecución de la pena, frente a este tipo de criminalidad. Modalidad
que deviene imprescindible, a efectos de fomentar las finalidades preventivo es-
pecial y general positivas o integradoras, tan descuidadas hasta el momento en la
lucha contra el crimen organizado, y evitar excesos en las formas de represión pe-
nal que deslegitimarían la intervención frente a los postulados garantistas de los
estados sociales y democráticos de derecho. No podemos desconocer que tanto la
teoría del delito como la teoría de la pena obedecen a una unidad (he aquí su con-
quista tras años de desarrollo) que no puede ser desgajada en aras de “derechos
de guerra”, “de emergencia” o de “segundas o terceras velocidades”. Además, en el
mantenimiento de la coherencia de la finalidad de la pena para todos los delitos,
se encuentra el sustento de las reglas del juego de una sociedad que trata a todos
sus miembros como ciudadanos, sin dividirlos en Bürger y Feinde, sin aplicar para
unos un Bürgerstrafrecht (con todas las garantías y persiguiendo determinados
fines) y para los otros un Feindstrafrecht donde “el fin justifica los medios”, sin que
se persigan otras finalidades de la pena y donde todos los principios liberales no
se difuminen como si se tratara de una nueva isla de Guantánamo. Lo que es cier-
to, es que no se debe llegar, como dice Muñoz Conde, a un nuevo derecho penal
del enemigo, donde entonces surgen interrogantes como ¿Quién y cómo se define
al enemigo?, ¿a qué tipo de autores se incluyen en dicha categoría, y a cuáles en

“Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal. Algunos lin-
eamientos que podrían ser considerados por el legislador nacional, ante la necesidad de una urgente re-
forma del proceso penal uruguayo”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año X, nº 18-19, Buenos
Aires, 2005, pp. 417 y ss; también G. CÓRDOBA, “Acuerdos informales en el procedimiento penal alemán.”
Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro homenaje a Claus Roxin, ed. La lectura y Lerner, pp. 739
y ss. En alemán, T. WEIGEND, “Abgesprochen Gerechtigkeit. Effizienz durch Kooperation im Strafverfahren?”,
JZ, 1990, pp. 744 y ss; especialmente crítico B. SCHÜNEMANN, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha
triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?)”, Temas actuales y permanentes del derecho penal
después del milenio, Tecnos, 2002, pp. 295 y ss; se encuentran críticas en K. TIEDEMANN, Lecciones de derecho
penal económico (comunitario, español, alemán), PPU, Barcelona, 1993, p. 30.

161
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

la de ciudadanos?; y ¿cuál es el marco de referencia de estas definiciones?457 De


esta forma, sin salirnos del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho,
creemos se puede realizar en la práctica una política criminal más democrática,
que dentro de los irrenunciables parámetros de la defensa social y demás prin-
cipios fundamentales que rigen tanto al derecho penal como al derecho procesal
penal, no descuide el cumplimiento de cuatro objetivos básicos que debería per-
seguir el Derecho penal: a) respuesta punitiva proporcional; b) resocialización del
delincuente; c) reparación de la víctima; y d) resolución del conflicto para lograr
la paz social.
Ahora bien, teniendo en cuenta que una organización criminal está inte-
grada por varios sujetos ubicados en diferentes niveles de dirección y poder,458
en ocasiones, por no decir la mayoría de las veces, el integrante de abajo en la
escala de la organización (quien paradójicamente es el que ejecuta materialmente
la acción delictiva) es sobre quien recae el peso de la ley.459 Este autor material
(instrumental), la mayoría de las veces incluso fungible, no posee el dominio del
hecho, pero presta su conformidad al momento de la consumación de la conduc-
ta. Es por ello que su actuación, no debe considerarse dentro de los elementos
principales de grupo, pues este autor no tiene un co-dominio funcional del hecho
como ya se dijo, sino que se limita a realizar una tarea en particular, que puede ser
aislada de la dinámica de la organización y valorada en consecuencia.460 Si bien
es difícil separar a éste autor del injusto que se constituye por el mero hecho de
participar en la organización delictiva, desde un punto de vista político criminal
y teniendo en cuenta los aportes de la criminología, es justamente a este chivo
expiatorio al que el sistema de Justicia debería tratar con mayor benevolencia y
porqué no decir Justicia, dada su condición de mero eslabón, de sujeto fungi-
ble o de simple engranaje, que es fácilmente sustituible en la organización.461 Por
457
F. MUÑOZ CONDE, “El Nuevo Derecho Penal autoritario: consideraciones sobre el llamado
derecho penal del enemigo”, p. 123. También K. AMBOS, “Feindstrafrecht”, pp. 15 y ss.
458
Debemos aclarar que no es este el lugar indicado para ingresar en discusiones acerca de la
autoría y participación que necesariamente también atañen a estas figuras, centrándonos en una cuestión
de política criminal.
459
Y esto, por diversos motivos, en algunos sistemas penales -como el uruguayo- porque aceptan
un concepto unitario de autor (art. 60 CP), que requiere del ejecutor material para derivar de éste las otras
categorías de la autoría y participación. Otras veces, porque las pruebas recaudadas no permiten llegar a
los autores mediatos, escudriñados en la maraña de la organización criminal.
460
Al respecto la propuesta de Jäger para los crímenes cometidos por aparatos organizados de pod-
er. H. JÄGER, “Verbrechen unter totalitäre Herrschaft“, Studien zur nationalsozialistischen Gewaltkriminalität,
M. Frankfurt, 1982, p. 83 y ss; así como en Gedanken zur Kriminologie kollektiver Verbrechen, MschrKrim, 1980,
pp. 359 y ss.
461
Llámese mula sudamericana, inmigrante africano que vende en las calles de las grandes ciu-
dades el CD pirata o el inmigrante asiático que por poco dinero realiza las copias, por citar algunos de los

162
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

el contrario consideramos que mayor importancia sí se debe otorgar al hecho


de poder dar alcance al “hombre de atrás” (der Hintermann), al autor detrás del
autor o el autor de oficina, sobre quien debe centrarse la atención del sistema
penal y el peso de la represión.462 La gran mayoría de las veces, quienes dirigen
los aparatos criminales organizados, se sirven de determinado tipo de personas
para la comisión final de un hecho, sobre el que, en su concepción global poco
conocimiento tienen. Y estos ejecutores materiales del delito, son los que revisten
menor gravedad, actúan con desconocimiento o conocimiento parcial del hecho,
y muchas veces, en una especie de estado de necesidad; así, generalmente se trata
de inmigrantes, controlados por mafias y que pocas opciones tienen para evitar la
propuesta delictiva del denominando autor de oficina. Por ello la pena establecida
para este tipo de delitos, debería quedar reservada para los sujetos que tienen el
dominio funcional del hecho, mientras que para aquellos que cumplen tareas de
ejecución de la conducta final, es decir, quien menos conocimiento y poder de
decisión tiene y que más alejado está de la voluntad del grupo, pudieran acceder a
la suspensión de la ejecución de la pena en casos de un cumplimiento efectivo de
una propuesta judicial de realizar la reparación (simbólica) del daño.463

muchos casos que se presentan en la actualidad.


462
Para el desarrollo de estas categorías ver C. ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho Penal,
Marcial Pons Ed., 7ª Edición, Madrid, 2000, Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo. También al respecto Shünemann se refiere a una sensible disminución del efecto preventivo de la
pena, en una doble dirección: hacia arriba, en el sentido de que quien toma la decisión no tiene ningún
contacto con el que ejecuta la acción, y hacia abajo, en el sentido de que quien ejecuta el hecho viene a ser
el sujeto menos informado de las consecuencias de su conducta aislada (producto de la división del traba-
jo). Además por su posición inferior en una jerarquía del grupo poca resistencia puede oponer a la actitud
criminal. B. SHÜNEMANN, “Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de
criminalidad de empresa”, Trad. Daniela Brückner y Juan Antonio Lascurain, ADPCP, 1988, Tomo 41, p. 533.
Partiendo de un concepto funcional de culpabilidad Jakobs habla de la imputación compensatoria del
“hombre de atrás”, radicando el interés sistémico de dicho autor, en que ésta imputación hacia los niveles
superiores de una organización criminal no debilite la garantía de la norma. En sistemas organizativos ilegí-
timos Jakobs acepta que los hechos puedan ser atribuidos al propio sistema eliminando la competencia
del autor. Para dicho autor al momento de resolver el problema causado por el delito lo que funcional-
mente importa es a costa de quién se puede solucionar el conflicto, esto es, elimina todo nexo psicológico
entre el hecho y el autor para decantarse por exclusivos criterios normativos. Como ha criticado Ambos,
éste concepto funcionalista de autor puede llevar a la conclusión de que autor por mano propia y autor
mediato (hombre de atrás) puedan ser exonerados de responsabilidad a costa del sistema. K. AMBOS, La
parte general del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática, trad, Ezequiel Malarino,
Montevideo, 2005, p. 161.
463
Ya el Proyecto Alternativo de 1966 (Alternativ Entwurf eines Strafgesetzbuches. Algemeiner Teil)
propuso la reparación como una prestación que el Tribunal podía imponer al condenado para concederle
la suspensión. El §40 establecía: “1.El Tribunal dejará en suspenso la ejecución de la pena del delincuente
condenado a privación de libertad de hasta dos años, siempre que su personalidad, conducta y circun-
stancias personales permitan esperar que será suficiente la imposición de obligaciones, instrucciones o la
supervisión de un auxiliar de esta libertad condicional, sin necesitar la privación de libertad, para que éste

163
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Partimos de la idea de diferenciar -con base en el principio de proporciona-


lidad y de igualdad (desde un punto de vista aristotélico) interpretados en clave
de política criminal- la gravedad intrínseca del comportamiento de aquél que de-
cide, en relación con el que consuma el hecho en este tipo de criminalidad. Como
bien dice Muñoz Conde:
La necesidad de conseguir atribuir la principal responsabilidad a los que
realmente deciden en ellas la realización de los hechos delictivos, aunque luego
no intervengan en la ejecución de los mismos, no es sólo una cuestión puramente
técnica o dogmática, es también una necesidad político-criminal generalmente
sentida, que al mismo tiempo tiene también una función preventiva importante
al dirigir la intervención del Derecho penal a los centros en los que realmente se
deciden la realización de delitos que tienen una enorme repercusión en la actual
sociedad.464
Si bien es cierto que no podemos separar fáctica y dogmáticamente las dis-
tintas acciones cuando están todas ligadas a un mismo plan global al que todos,
de alguna u otra forma, han dado su conformidad, nada impide valorarlas desde
un punto de vista que facilite poner en práctica el principio de proporcionalidad
y Justicia, máxime cuando el “jefe” de la organización generalmente queda impu-
ne o integra las cifras negras de la criminalidad. En todo caso, no queremos que
nuestra propuesta sea mal interpretada. Que quede claro que, en momento algu-
no ni aprobamos ni consideramos lícito o legítimo la aplicación de un derecho
penal para enemigos en el caso de los autores mediatos (hombre de atrás, autor de
oficina), que gozan del dominio del hecho y del conocimiento global del plan de
acción. Por el contrario, estamos en contravía de tal recurso que diferencia entre
enemigos y ciudadanos, ya que en nuestro criterio, incluso dichos sujetos, mere-
cen (y deben) ser tratados como ciudadanos. De hecho, señalaríamos también
que, a estos autores, además de la privación de libertad, podría serles impuesta
una pena que obligue a la reparación del daño causado, ya sea en forma moneta-
ria o que consista en la realización de tareas en beneficio de la víctima directa o la
comunidad. Aunque en este sentido, nos alejaríamos del concepto de reparación
del cual hemos partido. Nuestra intención radica en que aún dentro de la línea

preste una satisfacción por el injusto cometido y no vuelva a delinquir.” M. ROIG TORRES, La Reparación del
daño causado por el delito. Aspectos civiles y penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 529.
464
F. MUÑOZ CONDE, “Problemas de autoría y participación en el Derecho penal económico, o
¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas deciden la realización
de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial”, Revista Penal N. 9, Enero de 2002,
La Ley S.A. en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha y Pablo de
Olavide Sevilla, p. 96.

164
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

funcional del Derecho Penal que se oriente a las consecuencias (out-put),465 y sin
dejar de aplicar el marco de referencia constitucional y las garantías dogmáticas,
se diferencie a los distintos componentes de una organización criminal. Es decir,
que el hecho de haber participado de alguna forma en la comisión de un delito
que objetivamente cumple con los requisitos de la criminalidad organizada, no
signifique la más grave de las condenas ni la pérdida de ciertos beneficios (ma-
teriales o formales) para determinados autores y mucho menos la ausencia de
garantías fundamentales debidas a todo individuo.
En todo caso, se trata que, tras la intervención del sistema punitivo, la pena
no pierda la función y el simbolismo que la hace necesaria, manteniendo el men-
saje preventivo frente al individuo y frente a la colectividad. Pero, aun dentro
de la funcionalidad del sistema lo que sí no podría resultar necesario, sería la
ejecución efectiva de la pena privativa de la libertad, generalmente de carácter
elevado, cuando las características del hecho y fundamentalmente del autor, no
exigen pasar de la simbología a la práctica efectiva y mucho menos hacer uso
del llamado derecho penal del enemigo. Esto no sería necesario, ya que el autor,
estaría demostrando a través de la reparación, en la medida en que se admitiera
tal posibilidad, que los fines de la pena que supuestamente se obtendrían con el
tiempo de privación efectiva de la libertad, ya se han manifestado en el acto de la
reparación. Y de ello no cabría duda alguna desde un punto de vista preventivo
especial ni general positivo, pues el autor estaría demostrado con su comporta-
miento positivo posterior, su voluntad de respeto a las normas de convivencia
social. Así, una vez dictada la sentencia condenatoria en contra de este tipo de
autores, el juez podría proponer al sentenciado, la posibilidad de sustituir la eje-
cución efectiva de la condena, a cambio de la reparación simbólica del daño o
reparación frente a la colectividad. Claro está que dependiendo de las caracte-
rísticas personales y económicas del penado, puede tratarse de una reparación
económica o valorable económicamente, en beneficio directo de la víctima o de
la comunidad (organización de beneficencia, de utilidad pública, etc.). De ser

465
El modelo político criminal proveniente del proyecto alternativo alemán de 1966 reorientó el
Derecho penal hacia postulados político-criminales, denunciando que de manera alguna se puede con-
tentar la dogmática con el análisis puro de la ley sin el recurso a la teleología o finalidad de la norma, que
permitía compaginar el punto de vista político sin descuidar su vinculación con la realidad. Desde la crimi-
nología ha dicho Baratta: “El progreso de la investigación en el campo de la victimología, la tensión volcada
a las necesidades de la víctima y a su ambiente social, han ampliado el campo de acción de la política
criminal: a la prevención de la delincuencia se añade hoy, por lo menos “potencialmente”, el objetivo de
controlar sus consecuencias”. A. BARATTA, “La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: nue-
vas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales”, Revista de Ciencias Penales Nº 4, ed. Carlos
Alvarez, Montevideo, 1998, p. 75.

165
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

aceptada voluntariamente la propuesta judicial, la reparación operaría como con-


dición necesaria para la suspensión de la ejecución de la pena y evitaría todos
los contratiempos y críticas que se le endilgan a la pena privativa de la libertad.
Atendiendo que, generalmente el tipo de autores al que nos venimos refiriendo
carecen de medios económicos suficientes, dicha reparación simbólica o “frente
a la colectividad” tal como indica el parágrafo 2 del Proyecto Alternativo sobre
Reparación Penal de 1992 (AE-WGM, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung),
podría consistir en “Prestaciones materiales como pagos en dinero a instituciones
de utilidad pública” o “Prestaciones laborales, en especial trabajos comunitarios”,
ya que pueden ser efectuadas distintas formas de reparación al mismo tiempo.
Estas prestaciones, con el fin de no lesionar el principio de proporcionalidad, no
deberían gravar al autor en forma desproporcionada o inexigible.466
Si bien de lege lata en distintos ordenamientos la reparación se circunscribe
a la mediana y pequeña criminalidad, existen fundadas propuestas de lege ferenda
que no la limitan sólo a estos ámbitos. En esta línea, el Proyecto Alternativo AE-
WGM de 1992 propuso distintas soluciones de derecho penal material y formal
en las cuales la reparación también es viable para aquellos delitos que no fueran
leves, ni patrimoniales, ni tuvieran una víctima personal y compensable.467 En
esta línea de pensamiento, en la aceptación de que la reparación pudiera cum-
plir una finalidad dentro de la teoría de la pena también en aquellos delitos que
se entienden como graves -a nuestro entender sólo en la etapa de ejecución de
la pena- permitiendo la suspensión de la ejecución de la misma, debería plan-
tearse una modificación en cuanto a los mínimos de pena que se exigen para el
otorgamiento de éste beneficio. En efecto, el §56 StGB exige para que el Tribunal
suspenda la ejecución de la pena por libertad a prueba, entre otras circunstancias,
que se trate de una pena privativa de la libertad no mayor a un año, reduciendo
de esta forma la concesión de esta alternativa únicamente a la criminalidad de
bagatela. En atención a éste hecho, el AE-WGM propuso la modificación de éste
parágrafo elevando a dos años el límite establecido.468 Si tenemos en cuenta que
466
Como también indica el §2.2 del AE-WGM.
467
“ Die Idee der WGM soll im gesamten Straf- und Strafprozeβrecht zur Geltung kommen, also
ohne Beschränkung auf Bagatelldelikte, Vermögensdelikte oder auf Delikte mit einem persönlichen, aus-
gleichsbereiten Verletzten.” Según H. SCHÖCH, “Vorläufige Ergebnisse der Diskussionen zu einem Alternativ-
Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM) im Arbeitkreis Deutscher Österreichischer uns Schweizerischer
Strafrechtlehrer”, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Eser / Kaiser / Madlener (Hrsg.), Freiburg i.
Br. 1992, p. 78.
468
§ 7 AE-WGM: “El § 56 del Código Penal será modificado de la siguiente forma: a) El apartado
2 recibe la siguiente redacción: “(2) Bajo los presupuestos del apartado 1 el Tribunal también suspenderá
condicionalmente la ejecución de una pena privativa de libertad más grave, que no supere los dos años,
cuando conforme a una valoración global del hecho y de la personalidad del condenado concurran cir-

166
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

los mínimos de pena determinados para los delitos regularmente cometidos por
la criminalidad organizada, la mayoría de las veces superan el límite cronológi-
co de dos años, la propuesta de reforma del § 7 del AE-WGM continúa siendo
insuficiente.469 Por lo tanto, se debería plantear de lege ferenda un aumento del
mínimo de pena requerido a efectos de albergar aquellos delitos que superan la
franja media de la criminalidad, en ocasión de la posibilidad de suspender la
ejecución condicional de la pena como consecuencia de una reparación frente a
la colectividad, realizada por aquellos autores a quienes nos hemos referido en la
contribución que se ofrece.
La última hipótesis propuesta, consiste en vincular la reparación como
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. En efecto, entre los
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, encontramos la “sus-
pensión de la ejecución de las penas” o “condena de ejecución condicional”. En
la legislación española se le llama “remisión condicional”, consistente en el be-
neficio concedido por la ley a los delincuentes ocasionales, por delitos menores
y con penas relativamente cortas y se aplica a manera de prueba, como estímulo
a la readaptación voluntaria, de la confianza que el Estado le deposita. Así, a la
concesión de tales sustitutos, podría añadirse la reparación voluntaria realizada
por el sujeto activo de la conducta ilícita, como parte de las obligaciones a cum-
plir en el periodo de prueba impuesto. De esta forma, en el goce de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, el sujeto infractor
podría realizar diferentes tareas o actividades tendientes a alcanzar la reparación,
ya fuera trabajos para la comunidad, o cualquier otra clase de prestación social
a favor de la víctima. En estas condiciones, una vez más se estaría cumpliendo
con los fines tanto preventivo generales como con los preventivos especiales de
la pena. Por lo tanto, al tratarse de un sustituto de la pena, se deben prever le-
gislativamente una serie de reglas de conducta u obligaciones que deberán ser
cumplidas durante el período de prueba (que puede llegar a ser vigilado por un
funcionario judicial o administrativo). Lo que a la Administración de Justicia
le importa, es que el beneficiario no incumpla con las obligaciones impuestas,
puesto que de ello depende su posible ingreso a la prisión, y en este objetivo, se
fundamenta la vigilancia a la que puede someterse al beneficiario de la medida.

cunstancias especiales que así lo aconsejen. Semejantes circunstancias siempre se darán cuando el autor
haya reparado su hecho conforme a los §§ 1, 3, 6.”.
469
Esto es así puesto que el legislador ha establecido penas demasiado altas desde un punto de
vista preventivo especial que contrarían la exigencia constitucional que indica que las penas sólo pueden
ser aplicadas procurando la resocialización del penado. Como hemos expresado el legislador se basa en
una necesidad preventivo general de intimidación, que muchas veces responde a presiones de los organ-
ismos internacionales o inclusive a fines electorales.

167
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Ahora bien, debe quedar claro que este instituto no tendría por qué limitarse a las
penas privativas de libertad de corta duración,470 ya que también en las penas de
multa la suspensión condicional de la ejecución favorece a la reeducación y a la
reinserción social.471

J. Conclusión

Se trata de un desafío desde el punto de vista político criminal, en vista de


que la tímida recepción legislativa que ha tenido la reparación dentro del derecho
penal, aceptada por el legislador germano para la criminalidad mediana y de ba-
gatela, nos lleva a un planteamiento decisivo respecto a los pequeños delincuen-
tes dentro de grandes y peligrosas asociaciones criminales.
Así las cosas, una de las primeras tomas de postura que se deben realizar
sería aceptar que no es la privación de libertad la única consecuencia penal posi-
ble, ya que la renuncia de la misma o la adopción de una alternativa, no quiebran
la coherencia del sistema (ni el sentido de la norma que amenaza con pena y luego
no la impone, ni el de la función de la pena, que al fin y al cabo sería la restitución
de la paz social a través de la solución menos aflictiva del conflicto), sino que se
derivan del propio ordenamiento jurídico que pone tales alternativas a disposi-
ción del juez.472 Una de esas alternativas es la reparación del daño, la cual no ten-
dría por qué ser limitada a la criminalidad mediana y la de bagatela. Nosotros en-
tendemos -y he aquí nuestro aporte a la discusión- que la figura de la reparación
también puede ser de gran utilidad dentro de la criminalidad grave en sus esferas
inferiores, o sea en el escalafón bajo de ciertos delitos considerados de gravedad
e incluso de extrema gravedad. Ante delitos ubicados en la franja de la mediana
y pequeña criminalidad o delitos de mayor dañosidad, como el tráfico de estupe-
facientes cometido por pequeños delincuentes a pequeña escala (piénsese en las
“mulas” que transportan en el interior de su organismo toda la droga que puedan
“cargar”, pequeños “dealers”, el vendedor de la calle -generalmente inmigrante- de
copias ilegales de C.Ds, etc.) bien podría aceptarse la reparación del daño como
una forma de suspensión condicional de la pena, en particular de la privativa de
la libertad. Por lo que ofrecida por el juez la posibilidad de reparación, una vez
aceptada y realizada, se procedería a la suspensión efectiva de la ejecución de la

470
“La suspensión, pues, en la actualidad, es una manifestación más del principio básico de la
excepcionalidad de la pena de privación de libertad, que no debe vincularse únicamente a la prevención
especial”. Según M. JAÉN VALLEJO, “Suspensión y libertad condicionales”, p. 7.
471
En el mismo sentido, M. JAÉN VALLEJO, “Suspensión y libertad condicionales”.
472
En sentido similar G. QUINTERO OLIVARES, “La reparación”, p. 595.

168
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

pena. Por supuesto que por tratarse de delitos donde se lesionan bienes jurídicos
difusos o sin una víctima determinada, habría que decantarse por la reparación
simbólica o reparación frente a la colectividad.
Sin lugar a dudas nuestra propuesta se condice con una mejor Política-
Criminal- Democrática que sin descuidar la defensa social considere al delin-
cuente y la satisfacción de la víctima, a la vez que minimice las críticas dirigidas a
la forma en que el Estado moderno ha encarado la lucha contra un “enemigo del
sistema”, que muchas veces se limita a “dar caza” al eslabón más débil de la cade-
na para justificar el ejercicio del ius puniendo, en una clara muestra de Derecho
penal simbólico.
Por otra parte, no deberíamos descartar -sin una previa discusión dogmá-
tica y político criminal- la posibilidad de aceptar para este tipo de criminalidad
(en especial para los delincuentes más poderosos) que el juez de la causa recurra
a exigir la reparación del daño conjuntamente con otras penas, tal como propuso
en su momento la escuela positivista o indican hoy en día las penas combinadas,
mixtas (“coktails”) o las “compensation y restitutions orders” del derecho penal
anglosajón. Así se tendrían en cuenta todas las finalidades de la pena conjun-
tamente con la reparación de un daño que en la práctica resulta millonario y
ofende un gran número de víctimas. De esta forma se atacarían los beneficios por
los cuales este tipo de organizaciones se conforman y actúan, sin que el sujeto
tuviera que abandonar su condición de ciudadano (o persona, según la concep-
ción funcionalista radical de Jakobs). Por supuesto que no desconocemos que de
aceptar esta solución deberíamos ingresar en el debate respecto a la posibilidad
de admitir la reparación como una pena autónoma, lo cual escapa al objeto de
este trabajo. Todo lo expresado hasta el momento, tiene la exclusiva intención de
de fomentar la discusión en el campo político criminal acerca de una posibilidad
que no encontramos alejada de los ideales de Justicia y de los principios de pro-
porcionalidad, última ratio, necesidad de pena o subsidiariedad, entre los más
representativos de un Derecho Penal funcional, que en la búsqueda de eficacia, o
de la construcción sistemática, no abandone su condición de Social y Democrático
de Derecho.

169
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

3. LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN UN SISTEMA PENAL FUNCIONAL


A LAS NECESIDADES DE LA POLÍTICA CRIMINAL473

A. Introducción

En el sistema penal alemán la reparación del daño causado por el delito se


ha convertido definitivamente en una cuestión de interés penal. Ella ha encontra-
do un lugar en el sistema penal en donde se relaciona con la medida del castigo y
con los fines de la pena.474 Estipula el Código penal (StGB) que la reparación pue-
de acontecer como comportamiento positivo voluntario posterior del autor (§ 46
StGB) o ser producto de encuentros entre el (presunto) autor y la víctima (§46a
StGB). El Código del proceso penal (StPO) admite que la reparación pueda surgir
también de acuerdos entre los operadores de la Justicia Penal y el (presunto) autor
que se materializan en condiciones o instrucciones que una vez cumplidas evitan
el procedimiento penal o lo clausuran (§ 153a StPO). Según jurisprudencia y doc-
trina mayoritaria estas condiciones o instrucciones no tienen naturaleza penal,
lo que puede ser objeto de controversia. Para dejar sentada esta controversia me
refiero a la figura procesal alemana de la suspensión condicional del proceso, que
brinda la posibilidad al (presunto) autor de un delito de llegar a un acuerdo con
el fiscal (con o sin consentimiento del juez) para obtener la suspensión condicio-
nal del proceso o el “sobreseimiento condicionado”. La condición o instrucción a
cumplir es la reparación voluntaria del daño causado y como “moneda de cam-
bio” el (presunto) autor se libra del yugo del proceso, de una posible condena de
culpabilidad y de una pena.
Esta figura procesal que permite la clausura definitiva del proceso penal
ha sido denominada por Roxin como: “sobreseimiento por transacción”.475 Esta
“transacción” o modalidad de acuerdo entre los operadores de la Justicia (gene-
ralmente los fiscales) y los justiciables (generalmente representados por su defen-
sor) es una forma de resolución del conflicto penal que renuncia al juicio penal
(audiencia pública, diligenciamiento de la prueba, segunda instancia, contralor
de la víctima) y al derecho penal de la culpabilidad sin prescindir de la compensa-

473
Este trabajo fue publicado en M. DE HOYOS (Dr), Garantias y derechos de las victimas especial-
mente vulnerables en el marco juridico de la Union Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 557-589.
474
Por todos, J.M. SCHULTE, Die materielle Wiedergutmachung im Strafverfahren, Nomos, Baden-
Baden, 2006, pp. 16 y ss.
475
Ver C. ROXIN CLAUS, “Sobre o desenvolvimento do direito processual penal alemão”, Ferreira
Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords), Que futuro para o direito processual penal?
Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal
Português, Coimbra Editora, 2009, p. 389.

170
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

ción del injusto o reparación del daño social. Dicho instituto es el mejor ejemplo
de que asistimos a una nueva orientación en el sistema penal y a una nueva rela-
ción entre el derecho penal y el derecho procesal penal. En esta nueva orientación
la reparación desempeña un papel preponderante porque es la base funcional
(¿medida, condición, instrucción, acuerdo?) que permite cumplir con el objetivo
político criminal de economía procesal y despenalización de los delitos que no
revistan la mayor gravedad.476 El problema que plantea esta nueva orientación se
puede resumir en el hecho de que la reparación ocupa el lugar de la pena y cum-
ple con la función y fines del castigo sin tener una naturaleza jurídica punitiva y
sin que ella conste en el catálogo de consecuencias jurídico-penales que permiten
poner fin al conflicto penal.
En esta contribución asumo la hipótesis verificada en un trabajo anterior:
en el sistema penal la reparación del daño a la víctima del delito tiene que ser
considerada como un equivalente funcional de la pena, así como la sub-hipótesis
verificada parcialmente: “en la teoría y en la praxis penal, la reparación se ha
convertido en un equivalente funcional de la pena que puede lesionar o poner
en peligro de lesión algunos principios y garantías para imponer sanciones en un
sistema democrático de derecho”.477

B. La reorientación del sistema penal


en la forma de reaccionar al delito

El sistema penal y la política criminal afrontan un proceso de cambio de


orientación o de perspectiva en lo que tiene que ver con la forma o el procedi-
miento para reaccionar al delito.478
Por un lado, contra la criminalidad grave se interviene de forma preven-
tiva orientada hacia la seguridad por medio de un derecho penal simbólico (de
combate) que no se preocupa tanto en diferenciar entre derecho penal de acto y
derecho penal de autor como en los réditos electorales que esa normativa puede

476
Ver por todos R. BÖTTCHER, “Rücksichtnahme auf Opferinteressen bei der Verfahrenseinstellung
nach § 153a StPO”, Jahn et al (Hrsgs), Strafrechtspraxis und Reform. Festschrift für Heinz Stöckel zum 70.
Geburtstag, Duncker&Humblot, Berlin, 2010, p. 169.
477
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito.
478
Ver M. KUBINK, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, Duncker&Humblot, Berlin,
2002, pp. 527 y ss.; W. FRISCH, “Wandlungen des Strafrechts als Folge gesellschaftlichen Wandels”, Da Costa
Andrade/Aires/ João Antunes (Eds), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume
I, Coimbra ed, Coimbra, 2010, pp. 347 y ss; P. GALAIN PALERMO, “Reflexões sobre alternativas à pena e uma
aproximação à alternatividade penal”, trad. Jorge Oliveira e Carmo, RPCC, 1, janeiro-março 2011, Coimbra
Editora, pp. 95 y ss.

171
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

acarrear.479 Por eso, el sistema normativo envía un mensaje de seguridad aparente


a los ciudadanos respetuosos de la norma y se concentra en la defensa social y en
el control de determinadas fuentes de peligro.480 Para ello, desde el punto de vista
material, se adelanta la intervención del derecho penal a etapas previas a la lesión
del bien jurídico481 y se agravan las penas, mientras que desde el punto de vista
formal, entre otras cosas, se implementan nuevas formas de vigilancia y control
(monitoreo electrónico dentro y fuera del domicilio, agente encubierto, interven-
ción de las comunicaciones, etc.), se simplifican los medios de prueba y se admite
la negociación con los implicados que acepten colaborar con la investigación,
porque el sistema penal se orienta para la lucha eficiente contra determinadas
formas de criminalidad.482 Por otra parte, contra la criminalidad media y leve
se reacciona por medio de un derecho penal basado en el principio de opor-
tunidad y la negociación que permite incluso la renuncia al reproche penal.483
Este objetivo ajeno a los principios de oficialidad y legalidad (en sentido amplio
abarcando en seno al principio de igualdad ante la ley) ha dado lugar a distintas
formas de abreviación y/o desviación del procedimiento formal que admiten fi-
479
Ver W. HASSEMER, “Sicherheit durch Strafrecht”, hrr-Strafrecht, 4, 2006, pp. 130 y ss; D. GARLAND, The
Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary Society, The University of Chicago Press, Chicago,
2003, pp. 170 y ss.
480
VeR G. JAKOBS, “Das Selbstverständnis der Strafrechstswissenschaft vor den Herausforderungen
der Gegenwart (Kommentar)”, Eser/Hassemer/Burkhardt (Hrsgs), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor
der Jahrtausende. Rückbesinnung und Ausblick, München, 2000, pp. 51 y ss.
481
A favor, por todos G. JAKOBS, “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung (Referat
auf der Strafrechtslehrertagung in Frankfurt a.M 1985)“, ZStW 97, 1985, pp. 753 y ss. Críticamente, por todos
U. SIEBER, “Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld von terroristischer Gewalt-Eine
Analyse der Vorfeldtatbestände im Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren
staatsgefährdenden Gewalttaten”, NStZ, 7, 2009, pp. 353 y ss.
482
Ver J. KINZIG, Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität, Duncker
& Humblot, Berlin, 2004, pp. 77 y ss, 87 y ss; Recuperado: H.J. ALBRECHT, “Electronic Monitoring in Europe.
A Summary and Assessment of Recent Developments in the Legal Framework and Implementation of
Electronic Monitoring”, DOI: http://www.mpicc.de/intranet/bib/2010/02/00304.pdf; US Department
of Justice, Recuperado: “A Quantitative and Qualitative Assesment of Electronic Monitoring”, 2010, DOI:
http://www.mpicc.de/intranet/bib/2011/10/01711.pdf; Recuperado: M. ASHOLT, “Die Debatte über das
„Feindstrafrecht“ in Deutschland. Aufleben eines alten Dilemmas am Anfang des 21. Jahrhunderts?“,
DOI: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2011_4_544.pdf; C. ROXIN, “De la dictadura a la democracia.
Tendencias de desarrollo en el Derecho penal y procesal penal alemán”, Cuadernos de política crimnal, 2ª
época, 100, Dykinson, 2010, pp. 7 y ss; M.A. CANO, “La contaminación preventivo-policial del Derecho Penal.
A propósito de la Ley alemana para la Persecución de la Preparación de Delitos Violentos Graves contra
la Seguridad del Estado, de 30 de julio de 2009”, Cuadernos de política crimnal, 2ª época, 102, Dykinson,
2010, pp. 145 y ss; F. MUÑOZ CONDE, “De la prohibición de autoincriminación al derecho procesal penal del
enemigo”, Da Costa Andrade/Aires/ João Antunes (Eds), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de
Figueiredo Dias, Volume III, Coimbra ed, Coimbra, 2010, pp. 1013 y ss.
483
Por todos, S. WALTHER, “Communication over Confrontation: Modern Criminal Procedure in
Transformation”, Eser/Rabenstein (Hrsgs), Strafjustiz im Spannungsfeld von Effizienz und Fairness. Konvergente
und divergente Entwicklungen im Strafprozessrecht, Duncker&Humblot, Berlin 2004, pp. 367 y ss.

172
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

guras como el sobreseimiento con condiciones que permite la suspensión condi-


cional del proceso, la mediación entre autor y víctima o los acuerdos entre autor
y fiscal, todos ellos con la finalidad de obtener la reparación del daño causado
como única consecuencia jurídica para la resolución del conflicto.484 La búsqueda
de la verdad material o histórica y el esclarecimiento de los hechos exigidos por
la norma han dejado de ser la meta del proceso penal orientado funcionalmente
que admite una verdad consensual o negociada485 que permite dispensar de la
declaración de la culpabilidad y de la pena, y sustituirlas por otro tipo de medidas
o instituciones procesales basadas en la asunción voluntaria o reconocimiento de
la culpabilidad,486 como si se tratara de equivalentes funcionales.487

484
Sobre el tema K. JOSTES, Leistungsstörungen und Fehlverhalten von Gericht und Staatsanwaltschaft
bei der Einstellung von Strafverfahren gem. § 153a StPO, Lang, Frankfurt, 2004; F. SALDITT, “§153a StPO und die
Unschuldvermutung”, Festschrift für Egon Müller, Nomos, Baden-Baden, 2008, pp. 611 y ss; W. BEULKE, “Die
unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO”, Festschrift für Hans Dahs, Schmidt, Köln, 2005,
pp. 209 y ss; U. MURMANN, “Probleme der gesetzlichen Regelung der Absprachen im Strafverfahren”,
Heinrich et al (Hrsg), Festchrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011: Strafrecht als Scientia
Universalis, De Gruyter, 2011, pp. 1385 y ss; C. MOMSEN, “Zur Beweiskraft des Sitzungsprotokolls bei
Verfahrensabsprachen”, pp. 1403 y ss; H. ROSENAU, “Plea bargaining in deutschen Stafgerichtssälen:
Die Rechtsvergleichung als Auslegungshilfe am Beispiel der Absprachen im Strafverfahren betrachtet”,
Paeffgen et al (Hrsgs), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift für Ingeborg Puppe
zum 70, Geburtstag, Duncker&Humblot, Berlin, 2011, pp. 1597 y ss; M. JAHN, “Zurück in die Zukunft –Die
Diskurstheorie des Rechts als Paradigma des neuen konsensualen Strafverfahrens”, GA, 2004, pp. 272 y ss;
F. SALDITT, “Möglichkeiten eines Konsensualprozesses nach deutschem Strafprozeßrecht”, ZStW, 115, 2003, 3,
pp. 570 y ss; K. DIPPEL, “Urteilsabsprachen im Strafverfahren und das Prozessziel der Wiederherstellung des
Rechtsfriedens”, Schöch et al (Hrsgs), Straverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften,
Heymanns, 2008, pp. 105 y ss; P. GALAIN PALERMO, “Suspensão do processo e terceira via: avanços e re-
trocessos do sistema penal”, trad. Sabadell e Elias, Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro
(Coords), Que futuro para o direito processual penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por
ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, pp. 614 y ss.
485
El sistema procesal penal alemán no es un sistema de partes o adversarial que enfrenta al fiscal
con el defensor, en tanto el fiscal tiene un deber objetivo (al igual que el juez) de velar por el due process
de tal modo que tiene el deber de investigar en favor del imputado (§ 160.2 StPO) y hasta de interponer
recursos en interés de aquel (§ 296 StPO). Las preguntas que quedan pendiente son: ¿Cómo se compagi-
nan estas normas con el § 153a StPO? ¿Alcanza para legitimar los acuerdos entre fiscal y defensor con el
principio teórico de igualdad de armas? En la doctrina española véase sobre distintos sistemas acusatorios
L. BACHMAIER (coord), Proceso Penal y sistemas acusatorios, Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires,
2008. Sobre la negociación en el proceso penal, ver N. RODRÍGUEZ GARCÍA, La Justicia penal negociada.
Experiencias de derecho comparado, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1997.
486
De la misma opinión N. GALANTINI, “La disciplina processuale delle definizioni alternative del
procedimento innanzi al giudice di pace”, Picotti/Spangher, Verso una giustizia penale “conciliativa”. Il volto
delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace, Giuffrè, Milano, 2002, p. 227.
487
Esta búsqueda de equivalentes funcionales que permite una complementariedad entre lo ma-
terial y lo procesal es independiente de que estemos en presencia de institutos del derecho penal material
o formal. Como sostiene Roxin la estrecha relación entre el proceso penal y el derecho penal material en
un sistema funcional basado en la política criminal ha conducido a una complementariedad entre ambos,
de tal magnitud, que “algunas veces institutos del Derecho penal material y del Derecho procesal penal

173
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

El caso emblemático es la reparación como condición o instrucción que si


bien ocupa funcionalmente el lugar de la pena no consta en el Código penal y se
puede determinar según criterios procesales producto de una valoración del fis-
cal sin participación del juez.488 Este instituto procesal puede implicar un cambio
de paradigma en el sentido que históricamente ha sido tarea exclusiva del derecho
penal regular “el nacimiento, la modificación y el fin de relaciones jurídicas” y ta-
rea del derecho procesal penal “la realización de esta situación jurídica, normada
por el derecho material, en un procedimiento especial”.489 Hoy en día el objeto
del proceso penal ha variado, en casos que no revisten seriedad ya no interesa la
búsqueda de la verdad para fundamentar una condena libre de dudas razonables,
así como tampoco el proceso culmina con una declaración de culpabilidad o de
absolución proveniente del juez.490 La concentración de poderes del fiscal en la
etapa principal del proceso de investigación junto al principio de oportunidad491
como puerta de entrada de las formas alternativas de resolución han conducido
a distintos procesos penales (mas o menos adversariales, más o menos puniti-
vos, más o menos estigmatizadores) acorde con el interés general de perseguir y
condenar los delitos según criterios de gravedad y economía.492 Esto implica que

son, incluso, funcionalmente equivalentes”. Ver C. ROXIN, Derecho Procesal Penal, trad. 25ª ed. Alemana de
Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 6.
488
Véase que este solo hecho implica dudas en relación a los principios de inocencia (las sancio-
nes punitivas obedecen a la prueba de la culpabilidad y no a la sospecha de culpabilidad, incluso cuando
ella es producto de la voluntaria aceptación de culpabilidad. De otro modo, tampoco necesitaría de con-
dena judicial la libre confesión del imputado, pudiendo ser suficiente con su acaecimiento para dar por
terminado el procedimiento penal), de igualdad, de separación de poderes e, incluso, de organización judi-
cial (Art. 92 GG). Con una visión crítica, T . WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatsanwalt? Lösbare und
unlösbare Probleme bei der Verfharenseinstellung unter Auflagen (§ 153a StPO)”, Kriminoloisches Journal,
1984, pp. 8 y ss, 15.
489
Ver J. BAUMANN, Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Introducción sobre la base de casos, trad. 3ª ed. Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, pp. 2 y ss.
Tradicionalmente el derecho penal y el derecho procesal se han entendido como formando parte de una
unidad, en “uma relação mútua de complementariedade funcional”. Ver J. FIGUEIREDO DIAS, Direito proces-
sual penal, primeiro volumen, Coimbra Ed, Coimbra, 1974, pp. 23, 27, 28.
490
Ver A. ESER,“Funktionswandel strafrechtlicher Prozeßmaximen: Auf dem Weg zur Reprivatisierung
des Strafverfahrens?”, ZStW, 104, 1992, pp. 361 y ss.
491
Con el principio de oportunidad se produce un traslado de funciones del juez al fiscal así como
del derecho penal material al procesal, que exigen que este principio permanezca como la excepción y el
principio de legalidad como la regla. Ver SCHROEDER, C. FRIEDRICH, “Legalität –und Opportunitätsprinzip
heute”, Baumann/Tiedemann (Hrsgs), Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für Karl Peters zum 70.
Geburtstag, Mohr, Tübingen, 1974, pp. 416, 420, 423, 425; también A. ESER, “Funktionswandel strafrechtli-
cher Prozeßmaximen: Auf dem Weg zur „Reprivatisierung des Strafverfahrens?”, pp. 372 y ss.
492
VeR S. WALTHER, “Communication over Confrontation”, p. 368. Este nuevo sistema procesal
impone un sistema de controles mutuos entre el fiscal y el juez, porque el fiscal cuando impone una
condición de reparación para casos que implican mediana gravedad necesita del consentimiento del juez
y viceversa. S. WALTHER, “Communication over Confrontation”, p. 371.

174
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

tanto el derecho penal material como el derecho penal formal funcionales a la


política criminal han asumido una nueva orientación político criminal mediante
modificaciones que afectan a la esencia funcional de los mismos.493 La protección
de los bienes jurídicos que garantiza el derecho penal a través de la pena ahora
puede ser tarea exclusiva del derecho procesal penal.494 La finalidad de éste ya
no guarda relación exclusiva con la búsqueda de la verdad material sino que su
meta ahora es determinar la punibilidad del caso concreto. Para cumplir con este
objetivo el juez (o el fiscal en algunos casos) tiene que procurar que su decisión
sea materialmente correcta, adoptada según el ordenamiento jurídico procesal y
que permita restaurar la paz jurídica.495 El derecho procesal penal basado en la
búsqueda de la decisión adecuada a la política criminal, en algunos casos en los
que no hay interés en investigar y condenar, puede llegar a prescindir del derecho
penal material y hasta de la figura del juez y, en esos casos, se convierte en la vía
493
Los autores funcionales sostienen como enunciado que “no hay derecho penal sin proceso” pero
nada dicen de la posibilidad de un derecho procesal que prescinde del derecho penal para la resolución del
conflicto. Ver K. VOLK, Strafprozessrecht, 3. Auflage, Beck, München, 2002, p. 2. Una parte de la doctrina mantiene
que el derecho procesal penal no puede tener como meta fines exclusivamente procedimentales, porque su
meta consiste en obtener una decisión justa desde un punto de vista positivista. De este modo, la decisión
procesal solo será justa si se corresponde con el concepto material de Justicia. Ver U. NEUMANN, “Materiale
und prozedurale Gerechtigkeit im Strafverfahren”, ZStW, 101,1989 pp. 52, 60 y ss, 72.
494
Esto contradice las definiciones funcionales del derecho procesal penal como el medio para
realizar el fin de protección de bienes jurídicos del derecho penal a través de la garantía de validez de la
norma. Pero además contradice los pasos a llevar a cabo, primero, para aclarar la sospecha mediante la in-
vestigación acerca de sí ha tenido lugar la contradicción de la norma y, segundo, por medio de la aplicación
de las sanciones jurídicas del derecho penal material. Ver por todos U. KINDHÄUSER, Strafprozessrecht, 2.
Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2010, p. 32.
495
Por eso Roxin sugiere que ante la meta fundamental de decidir la punibilidad del imputado hay
que considerar qué decisión es prioritaria en el caso concreto. Para este autor la decisión de punibilidad
tiene que obedecer a estos tres patrones o componentes: 1. Ser materialmente correcta; 2. Obtenida de
conformidad con el ordenamiento jurídico procesal; y 3. Que restablezca la paz jurídica. Ver C. ROXIN, /B.
SCHÜNEMANN, Strafverfahrensrecht. 26. Auflage, Beck, München, 2009, p. 2. Esta concepción funcional
deja abierta la posibilidad amplia de resolver el conflicto por medio del derecho procesal penal consid-
erado “el instrumento para elaborar un conflicto penal” que incluye entre sus metas la “verdad, Justicia y
validez del derecho…para el restablecimiento y conservación de la paz jurídica”. Ahora bien, como luego
reconoce Kindhäuser estas metas del proceso penal pueden concurrir entre ellas. Ver U. KINDHÄUSER,
Strafprozessrecht, pp. 32 y ss. Es decir, la doctrina funcionalista asume que las metas del derecho procesal
penal pueden ser en sí mismas contradictorias. De modo que parecería que la orientación funcional ad-
mite que el derecho procesal penal adquiera autonomía respecto al derecho penal material y al principio
de formalidad ligado al principio de legalidad cuando sirva para restablecer la paz jurídica. Lo que no se
ha definido con claridad es: ¿cuáles son los elementos que inclinan la balanza para la preponderancia
de una u otra meta del proceso penal? Lo cierto es que la doctrina se pliega a la propuesta funcional y
defiende los patrones o componentes identificados por Roxin aceptando que ninguno de ellos puede
individualmente constituirse como fin del derecho procesal penal. Por eso, estos principios están obliga-
dos a ser ponderados en cada caso para determinar cuál de ellos debe preponderar según determinadas
reglas de ponderación previamente determinadas. Ver por todos U. MURMANN, “Über den Zweck des
Strafprozesses”, Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 151, 2004, pp. 67 y ss.

175
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

en la que se determina no solo la naturaleza y gravedad de las conductas con-


trarias a la norma sino también la solución jurídica que pretende cumplir con la
función penal de protección de bienes jurídicos y estabilización de la norma. Para
que este cambio de paradigma haya tenido lugar ha influido de manera notoria la
“europeización” del derecho procesal penal.496 Legitima este cambio de paradig-
ma el argumento de que la lógica del acuerdo sustituye a la necesidad de castigo,
como si la asunción voluntaria de responsabilidad del autor fuera suficiente para
determinar no sólo que no se necesita de ulterior castigo (incluyendo dentro de
este concepto a la declaración de culpabilidad) sino que en esos casos las conduc-
tas no habrían pasado el umbral del injusto.497 La pregunta que inmediatamente
surge a colación de este nuevo fenómeno es: ¿Cuál es el criterio material que
determina que algunas conductas no pasen el umbral del injusto penal y de ese
modo puedan ser resueltas por medidas no punitivas que permiten la estabiliza-
ción de la norma?498
La política criminal que en la actualidad orienta al sistema penal alemán
para enfrentar a la criminalidad grave interpreta al delito como un conflicto ju-
rídico que obedece al binomio delito-pena y/o medida de seguridad, mientras que
la criminalidad mediana y leve es considerada como un conflicto jurídico-social
porque introduce la variable injusto-reparación del daño social.499 Las nuevas

496
La moderna lucha contra el delito requiere de reacciones rápidas y desformalizadas, una especie
de derecho policía que denota el traspaso de funciones jurisdiccionales a órganos del Poder Ejecutivo. En
este contexto la suspensión del proceso a cambio de la reparación del daño adquiere un gran significado
cuando se trata de proteger intereses financieros. Ver U. MURMANN,“Über den Zweck des Strafprozesses”,
pp. 83 y ss. Sobre el tema de la armonización del derecho penal, U. SIEBER, “Los factores que guían la
armonización del Derecho Penal”, Delmas-Marty/Pieth/Sieber (Dir), Los caminos de la armonización penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 481 y ss; L. PICOTTI, “Las relaciones entre derecho penal y derecho
comunitario: estado actual y perspectivas”, trad. Prieto del Pino, Revista de Derecho Penal y Criminología, 13,
2004, pp. 168 y ss.; El proceso penal en la Unión Europea: garantías esenciales, De Hoyos Sancho, Montserrat
(Coord), Lex Nova, Valladolid, 2008.
497
Según Frisch la aplicación del § 153a StPO obedece a situaciones que no alcanzan el umbral del
injusto criminal, pero que en cierto modo aparecen requeridas de sanción porque despiertan necesidades
de fortalecimiento de la norma. Ver W. FRISCH, “Delito y sistema del delito”, El sistema integral del Derecho
penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 270 y ss. Lo
que no explica es si esas necesidades podrían ser llevadas a cabo por otra rama jurídica o si ellas deben de
interpretarse como la estabilización normativa penal.
498
Véase que parte de la doctrina sostiene que esa reparación no es un fin de la pena sino del
proceso penal, cuya realización evita. De algún modo, un regreso al viejo derecho germánico que permitía
la compra de la libertad y devolver la paz jurídica por medio del pago de una suma de dinero. T. WEIGEND,
“Strafzumessung durch den Staantsanwalt?”, pp. 27 y s. Sobre la hipótesis de un retroceso hacia el derecho
penal previo a la gran reforma producida en la Edad Media, ver U. SIEBER, Orden jurídico en un mundo global,
trad. Chaves, Gastón/Cascales, Ester/Galain Palermo, Pablo, de próxima publicación.
499
Ver F. REGGIO, Giustizia dialogica. Luci e ombre della Restorative Justice; S. WALTHER,
“Communication over Confrontation”, pp. 367 y ss.

176
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

formas de reacción al delito (que incluyen a las alternativas a la pena) no son ins-
tituciones ajenas al sistema penal ni persiguen fines que difieran de las funciones
y fines de las penas. Según Cavalla, la mediación que conduce a la reparación
contiene todas las características de la retribución porque ella busca compensar
el daño causado de modo proporcional a la gravedad del mismo y no pretende
corregir la mentalidad del autor del delito.500 Esto indica que la nueva orientación
de la Justicia Penal que se acepta para la criminalidad que no reviste la mayor
gravedad no es algo distinto a la Justicia Penal tradicional ni obedece a un nuevo
paradigma de Justicia —como sostienen los cultores de la Justicia Restauradora—
sino que tiene lugar en el seno de la Justicia Penal como un complemento de la
misma.501
Esta nueva orientación tiene mucho que ver con la revalorización de la
víctima, a quien el derecho penal tan solo considera como el sujeto “pasivo” del
delito y testigo en el sistema de administración de Justicia de un delito cometido
contra el orden jurídico. La doctrina penal encuentra un lugar a la víctima en la
propia norma penal porque lo que es prohibición para el autor tiene como con-
tracara lo que es protección para la víctima.502 Cada vez más la víctima es conside-
rada en el procedimiento penal como el lesionado u ofendido por el delito desde
un punto de vista “activo”, como alguien que ha sufrido directa o indirectamente
el daño (social), y que por ese mismo motivo, tiene derecho a participar de la
forma de reacción al delito y de la resolución del conflicto.503 Pero además, la re-
500
“La mediazione mediante riparazione contiene i caratteri della retribuzione in quanto: a) con-
segue e non precede la commissione del reato che deve essere comunque tassativamente previsto per
legge; b) reagisce ad una condotta criminosa, non ad una personalità pericolosa e poi non mira diretta-
mente a correggere la mentalità del reo; c) assume una estensione commisurata alla gravità della condot-
ta delittuosa: prendendosi qui in considerazione, però, non un´astratta e indeterminabile rilevanza etica
del comportamento antidoveroso, ma l´effettiva ampiezza dei danni prodotti dalla volontà violenta”. Ver F.
CAVALLA, “La pena come riparazione. Oltre la concezione liberale dello stato: per una teoria radicale della
pena”, Cavalla, Francesco/Todescan, Franco (a cura di), Pena e riparazione, Cedam, Padova, 2000, p. 100. En
el sistema penal italiano el ingreso de la reparación no ha podido cambiar la lógica conflictual por una
consensual-reparadora. El derecho penal sigue siendo interpretado en clave “retributiva-reeducadora” y
ello se refleja en la naturaleza de las conductas de reparación que tienen lugar en el procedimiento penal.
Ver O. MURRO, “Le condotte riparatorie e il giudice di pace. Una soluzione alternativa delle controversi pena-
li?”, Diritto penale e processo 12, 2011, p. 1526.
501
En este lugar no me puedo explayar más sobre este punto, sin embargo, puede verse mi tra-
bajo P. GALAIN PALERMO, “Mediação penal: Hacia uma justiça penal sem juízes”, Estudos em Homenagem
ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, pp. 821-858.
502
Ver K. AMELUNG, “Auf der Ruckseite der Strafnorm. Opfern und Normvertrauen in der straf-
rechtlichen Argumentation“, Menschengerechtes Strafrecht. Festchrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, Beck,
München, 2005, pp. 3 y ss.
503
Ver W. WELKE, Die Repersonalisierung des Rechtskonflikts. Zum gegenwärtigen Verhältnis von Straf-
und Zivilrecht. Zugleich eine Analyse von exemplary (punitive) damages, Peter Lang, Frankfurt, 2008, pp. 340 y
ss.

177
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

consideración de la posición de la víctima al interno del procedimiento formal de


hacer Justicia coincidió con las teorías que buscaban alternativas al castigo tradi-
cional poniendo el acento en la naturaleza social antes que jurídica del conflicto.
La nueva orientación de la Justicia Penal se preocupa también de la paz social
y considera que a ella solo se podría llegar aceptando formas de resolución del
conflicto que admitan el diálogo, la participación de los involucrados, la negocia-
ción, la transacción, la conciliación, la mediación, etc., todas formas alternativas
a las penas tradicionales de encierro o multa, que tengan el objetivo final de la
reparación voluntaria a la víctima por parte del autor.504 La nueva orientación del
proceso penal pone aun más en evidencia el conflicto que existe entre el interés de
la comunidad jurídica en la realización del derecho penal material y en conocer
las resultancias de la intervención del sistema penal, por una parte, con las exi-
gencias de repersonalización del proceso dando mayor cabida a los intereses de
los individuos involucrados por el delito para que puedan tener un mayor poder
de disposición sobre el objeto mismo del proceso y las consecuencias jurídicas.505
La pregunta a responder es: ¿Cumple satisfactoriamente el sistema penal alemán
con las pretensiones de la victima directa del delito o ha construido un sistema
híbrido de negociación que solo contempla los intereses del autor, la administra-
ción de Justicia y la víctima potencial?
En mi opinión, los intereses de la víctima están parcialmente cubiertos con
el nuevo rumbo que ha tomado el proceso penal alemán, que atiende a distintas

504
La discusión teórica permanece entre los que se concentran en el objetivo final de la repa-
ración y los que sostienen que lo más importante no es la reparación como resultado sino la forma o el
procedimiento por medio del cual se lleva a cabo esa reparación. Sobre el tema ver G. JOHNSTONE/D.
VAN NESS, “The meaning of restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice,
Willan Publishing, USA-Canada, 2007, pp. 5 y ss. La JR en su propuesta originaria, H. ZEHR, Changing Lenses.
A new focus for crime and justice, Herald Press, Scottdale, 1990; H. ZEHR, The Little Book of Restorative Justice,
Good Books, USA, 2002. Una version crítica en M. ZERNOVA/ M. WRIGHT, “Alternative visions of restora-
tive justice”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice, pp. 91 y ss. Ahora bien, debe de
quedar claro que la reparación no puede ocupar el lugar del castigo (como sostienen los abolicionistas
cuando hablan de reconciliación entre las partes, por todos H. BIANCHI, “Abolition: assensus and sanctu-
ary”, Bianchi/Van Swaaningen (Eds), Abolitionism towards a non-repressive approach to crime, Free University
Press, Amsterdam, 1986, pp. 117 y ss.) como si ella no fuera en sí misma un castigo, porque la reparación
puede ser en algunos casos la reacción merecida y necesaria al delito solo porque tiene la misma natura-
leza que la pena.
505
Habría que definir qué se entiende por objeto del proceso: el hecho concreto (¿el hecho inves-
tigado, el hecho probado, el hecho hipotéticamente realizado?) o la conjunción entre el hecho concreto
y el proceso de afirmación de la consecuencia jurídica. Para incluir en este concepto a normas como el
§ 153a StPO habría que dar la razón a Baumann cuando sostiene: “sólo pertenece al objeto del litigio la
afirmación de una consecuencia jurídica (…) o el anhelo de obtener consecuencias jurídicas (…) en el
proceso penal sólo importan la afirmación de un hecho punible y el anhelo de que se realice la pretensión
penal estatal”. Ver J. BAUMANN, Derecho Procesal Penal, p. 278.

178
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

finalidades según el caso concreto. El principio de legalidad y la averiguación


material de la verdad permanecen incólumes como principios para los casos de
mayor gravedad en los cuales la víctima conserva derechos de contralor,506 mien-
tras que para enfrentar a las demás formas o manifestaciones del delito se puede
recurrir a principios excepcionales de oportunidad, verdad consensual, celeri-
dad y eficacia, que pueden permitir —en algunas instancias— la participación
de la víctima en la resolución consensuada del conflicto (§ 46a StPO). Cuando
se trata de resolver el conflicto sin la participación y/o contralor de la víctima
directa (§ 153a StPO), la solución del caso concreto solo atiende al interés de una
víctima potencial, solución que desde un punto de vista de la justicia objetiva507
-como mínimo- debería aclarar el estado de sospecha que recae sobre el indagado
por medio de una decisión ajustada a derecho.508 Soy de la idea que la búsqueda
de decisiones funcionales a la política criminal -como fin del derecho penal- no
puede obviar dos cuestiones fundamentales relacionadas con la Justicia: primero,
llevar adelante un enjuiciamiento del justiciable según los principios y garantías
contenidos en la Constitución509 y, segundo, considerar en el modo de resolución
escogido los derechos y necesidades de la víctima del delito.510 El respeto de estos

506
BVerfG, NJW, 2001, pp. 507 y s; BVerfGE, 19, 342,347. Ver U. MURMANN, Über den Zweck des
Strafprozesses, p. 68 (nota 26).
507
Justicia objetiva como un valor intrínseco de la idea de derecho, como principio que legitima
un orden normativo (Derecho, Estado, Economía, Familia) que cumple con los principios de igualdad, uti-
lidad o Justicia Social y seguridad jurídica. VeR A. KAUFMANN, Über Gerechtigkeit, Carl Heymanns Verlag,
Köln/Berlin/Bonn/München, 1993, p. 27.
508
Ver T. WEIGEND, Deliktsopfer und Strafverfahren, Duncker&Humblot, Berlin,1989, pp. 213 y ss. En
relación a la forma de decisión del caso concreto, A. KAUFMANN, Das Verfahren der Rechtsgewinnung . Eine
rationale Analyse, Beck´sche, München, 1999, pp. 12 y s.
509
Habría que considerar también los principios contenidos en las Convenciones internacionales
de Derechos Humanos y los principios y reglas de procedimiento contenidos en los tribunales internacio-
nales reconocidos por el Estado. J. MONTERO AROCA/J.L. GÓMEZ COLOMER/A. MONTÓN/S. BARONA,
Derecho Jurisdiccional I. Parte General, 19ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 82.
510
El legislador alemán ha decidido aumentar los derechos de la víctima con la segunda
Opferschutzgesetzgebung de 01.10.2009 y ha recibido el beneplácito de la doctrina, que incluso reclama
mayor participación según el principio de humanidad. Ver R. BÖTTCHER, “Wie viel Opferschutz verträgt der
rechtsstaatliche Strafprozess?“, Dölling et al (Hrsgs), Verbrechen-Strafe-Resozialisierung. Festschrift für Heinz
Schöch zum 70. Geburtstag am 20. August 2010, De Gruyter, Berlin, 2010, pp. 942 y ss, 945. La tutela de la
víctima es también una meta reconocida por la doctrina española: “…el proceso es el medio a través del
que los órganos del Estado con potestad jurisdiccional han de cumplir la función que se les asigna con-
stitucionalmente y, también, a que el proceso es el medio por el que los particulares puede ver satisfecho
el Derecho a la tutela judicial que se les reconoce constitucionalmente”. Ver J. MONTERO AROCA/J. L.
GÓMEZ COLOMER/J. MONTÓN/S. BARONA, Derecho Jurisdiccional I, Parte General, 19 ed., Valencia 2011,
p. 291; también V. GIMENO SENDRA/V. MORENO CATENA/V. CORTES DOMÍNGUEZ, Derecho procesal penal,
Colex, Madrid, 1996, pp. 25 y ss; J. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, 2ª ed,
Thomsom/Aranzadi, Navarra, 2007, p. 93. Aunque, principalmente, la tutela de la víctima (de sus derechos
y necesidades) se ha extendido a la participación en el proceso penal como una exigencia del derecho

179
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

objetivos permite cumplir al proceso penal con el fin último de hacer Justicia y
devolver la paz jurídica de un modo más inclusivo, porque deja abierta la posibi-
lidad del logro de la paz social.

C. La reparación y los fines de la pena

El tema al que me refiero se limita al área del derecho penal para casos de la
mediana y pequeña criminalidad y a delincuentes que no requieren de extremos
cuidados en cuanto a su comportamiento futuro, esto es, mi análisis de la repara-
ción del daño a la víctima del delito se lleva a cabo dentro del marco de aquellos
delitos y aquellos autores frente a los que incluso se podría intervenir con una
reacción distinta y menos aflictiva que la pena.511 Esta reacción al delito no siem-
pre debe de tener forma de imposición coercitiva, sino que ella puede provenir
de la libre voluntad del autor o de la negociación entre las partes involucradas
por el delito. En ese sentido, la reparación entendida como un comportamiento
positivo posterior voluntario tendiente a compensar el daño social tiene que ser
conectada con los fines de la pena, porque ella tiene que satisfacer la necesidad de
punición y la expectativa social de punición. La reparación con naturaleza penal
tiene que cumplir con la función de estabilización de las expectativas normativas.
Pero también existen expectativas sociales, por ejemplo de la víctima directa, que
un derecho penal inclusivo no puede desconocer.512 En la criminología y la doc-

internacional y supranacional. Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 128
y ss.
511
Sobre las condiciones que deberían darse para la aplicación práctica de la reparación dentro
del sistema penal he destacado que desde un punto de vista político-criminal debe determinarse de al-
guna forma la franja de delitos que pueden admitir una solución de consenso distinta de la pena, y en
ese sentido, he propuesto que no se realice esta tarea mediante un numerus clausus, sino admitiendo la
reparación para todos los delitos conminados con una pena abstracta de cinco años. “Desde un punto de
vista de la teoría del delito la gravedad de la culpabilidad del autor no puede oponerse a que la reparación
ocupe el lugar de la pena; desde un punto de vista de merecimiento y necesidad de pena: la gravedad del
daño social debe ser leve o de mediana entidad; desde un punto de vista de los fines de la pena: razones
preventivas (en particular, de prevención general) no deben oponerse a la dispensa o no aplicación de la
pena”. Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 366 y ss.
512
Las expectativas sociales en relación a una función reparadora del derecho penal que considere
a la víctima directa, si bien no contradicen a la prevención como finalidad de la pena, demuestran un re-
surgimiento de la idea retributiva como fundamento de la pena. Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del
daño a la víctima del delito, pp. 305 y ss. De opinión similar, G. FIANDACA, “Gli obiettivi della giustizia penale
internazionale: tra punizione e riconciliazione”, Palazzo/Bartoli (a cura di), La mediazione penale nel diritto ita-
liano e internazionale, Firenze University Press, 2011, p. 102. Según Kaufmann es indiscutibile que detrás del
principio preventivo general de estabilización normativa basado en la necesidad de pena se encuentra la
idea retributiva de compensación de la culpabilidad. Esta función de la pena puede ser interpretada como
“reparación social” del daño causado, pero la finalidad principal es especial preventiva. Ver A. KAUFMANN, Über
Gerechtigkeit, pp. 43, 45.

180
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

trina penal alemana algunos autores sostienen que hay que considerar también
a la victima dentro de los fines del castigo. Así Kilchling,513 Kaspar514 sugieren
que la reparación puede cumplir con un fin preventivo especial integrador de la
víctima y con un fin preventivo general integrador de la norma. Pritwitz, por su
parte, se refiere a un fin especial positivo orientado a la víctima;515 Weigend ubica
a la reparación en el fin preventivo general positivo porque ella sugiere el reco-
nocimiento voluntario del autor del valor de la norma,516 mientras que Schöch,517
Kilchling y Löschnig-Gspandl proponen un fin de prevención general integrador
abierto que pueda dar cabida allí a las necesidades de la víctima.518 En mi opinión
no se requiere de un nuevo fin de la pena porque la reparación forma parte del
fin preventivo general integrador que abarca al ordenamiento jurídico y también
a los individuos involucrados por el delito.519 La doctrina mayoritaria, sin em-
bargo, no se plantea que el “redescubrimiento de la víctima” en el sistema penal
tenga ubicación dentro de la teoría de la pena sino como una opción de política
criminal para descongestionar la administración de Justicia Penal o para simpli-
ficar el procedimiento penal.520 De todas formas, para la mayoría de la doctrina

513
M. KILCHLING, “Opferschutz und der Strafanspruch des Staates –Ein Widerspruch”, NStZ, 2002, p.
59.
514
J. KASPAR, Wiedergutmachung und Mediation im Strafrecht. Rechtliche Grundlagen und Ergebnisse
eines Modellprojekts zur anwaltlichen Schlichtung, Lit, Münster, 2004, p. 309.
515
C. PRITTWITZ, “Positive Generalprävention und Recht des Opfers auf Bestrafung des Täters?”, p.
175.
516
Ver T. WEIGEND, “Schadenersatz im Strafverfahren”, Will (Hrsg), Schadensersatz im Strafverfahren.
Rechtsvergleichendes Symposium zum Adhäsionsprozeß, Engel Verlag, Kehl am Rhein, 1990, pp. 20 y ss.
517
Ver H. SCHÖCH, “Strafrecht im demokratischen Rechtstaat. Zur konkreten Utopie der
Wiedergutmachung im Strafverfahren”, Festschrift für Maihofer zum 70. Geburtstag, Kauffmann et al (Hrsgs),
Kostermann, Frankfurt, 1988, p. 470.
518
Ver M. KILCHLING/M. LÖSCHNIG-GSPANDL, “Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung
im allgemeinen Strafrecht von Deutschland und Österreich”, Albrecht Hans-Jörg (Hrsg), Forschungen zu
Kriminalität und Kriminalitätskontrolle am Max –Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht
im Freiburg i.Br, Iuscrim, Freiburg, 1999, p. 277. En la doctrina española hay quienes vinculan la reparación
con la Victimología y con una política criminal compensadora de riesgos por medio de la mediación; L.
GORDILLO, La Justicia Restaurativa y la mediación penal, Iustel, Madrid, 2007, p. 31; o con los fines de la pena
y la Mediación, S. BARONA, Mediación penal. Fundamentos, fines y régimen jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia,
2011, p. 152. En la doctrina portuguesa la reparación es entendida como un instituto penal autónomo que
cumple una función penal, M. MONTE FERREIRA, Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do
crime, Da Costa Andrade et al, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra,
2003, pp. 140 y ss; o también como una tercera vía punitiva, M.P. RIBEIRO DE FARIA, “A reparação punitiva-
Uma terceira via na efectivação da responsabilidade penal?”, pp. 290 y ss.
519
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 312 y ss.
520
Observan este punto críticamente: T. HÖRNLE, “Die Rolle des Opfers in der Straftheorie und
im materiellen Strafrecht”, JZ, 19, 2006, p. 950; S. WALTHER, Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt. Grundlagen
und Grundzüge einer Wiedergutmachung und Strafe verbindenden neuordnung des kriminalrechtlichen
Sanktionensystems, Duncker&Humblot, Berlin, 2000, pp. 207 y ss; A. ESER, “Rechtsgut und Opfer: zur

181
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

la reparación de la víctima se eleva a la categoría de principio de una política


criminal racional.521 La criminología no solo suscribe el ingreso de la reparación
al sistema penal sino que hace hincapié en demostrar la necesidad de encontrar
alternativas a la pena y sostiene que el deseo de venganza de la víctima va dismi-
nuyendo a medida de que se le ofrecen alternativas relacionadas con la reparación
del daño.522 En sistemas que admiten alternativas a la pena -para delitos que no
revisten la mayor gravedad-, las víctimas prefieren que el castigo cumpla con una
función compensadora antes que meramente de retaliación o venganza, lo que es
interpretado por Sessar como una función compensadora de la reparación que
devuelve el equilibrio perdido entre el autor y la víctima a causa del delito.523
En la doctrina penal y la criminología se abre paso una nueva orientación
del sistema penal basada en lo procedimental y en un necesario redescubrimiento
o revalorización de la posición de la víctima. Esta concepción también encuentra
respaldo en la filosofía y la teoría del derecho, en tanto hay autores que se preocu-
pan en entender la Justicia a partir de la necesidad de reaccionar a la injusticia,
trastocando el orden lógico seguido por los pensadores antiguos y modernos que
se ocuparon de conceptualizar a la justicia.524 En esta nueva concepción mucho ha
tenido que ver la denominada Justicia de transición que exige no solo la reacción
a los crímenes del pasado sino también la elaboración del pasado.525 Y en este
procedimiento de reacción contra los crímenes más aberrantes cometidos por
el terrorismo de Estado gran importancia han adquirido las víctimas cuyas vo-
ces requieren de ser oídas y rescatadas del olvido por la memoria, la reparación,
el conocimiento de la verdad y la Justicia. Esta nueva concepción de la Justicia,
construida principalmente por los tribunales supranacionales de protección de
los derechos humanos, permite englobar en el concepto de Justicia no solo el

Überhöhung des einen auf Kosten des anderen”, Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker zum siebzigsten
Geburtstag, Nomos, Baden-Baden, 1996, p. 1005.
521
Ver C. ROXIN, “Política criminal y dogmática hoy en día”, trad. Manuel Abanto, La teoría del delito
en la discusión actual, Grijley, Lima, 2007, p. 43.
522
Ver D. HERTLE, Schadenswiedergutmachung als opfernahe Sanktionsstrategie, Lang, Frankfurt,
1994, pp. 237 y ss.
523
Ver K. SESSAR, Wiedergutmachen oder strafen. Einstellung in der Bevölkerung und der Justiz. Ein
Forschungsbericht, Centaurus, Pfaffenwieler, 1992, p. 3.
524
Ver M. REYES MATE, Tratado de la injusticia, Anthropos, Madrid, 2011, pp. 165 y ss.
525
Ver P. GALAIN PALERMO, “La giustizia di transizione in Uruguay. Un conflitto senza soluzio-
ne”,  Gabriele Fornasari  /  Emanuela Fronza  (a cura di),  Percorsi giurisprudenziali in tema di gravi violazio-
ni dei Diritti Umani. Materiali dal laboratorio dell`America Latina,  Trento,  Università degli Studi di Trento,
Dipartamento di Scienze Giuridiche,  2011,  pp. 167 y ss; P. GALAIN PALERMO/A. GARREAUD, “Truth
Commissions and the reconstruction of the past in the post-dictatorial Southern Cone: concerning the
limitations for understanding Evil”, Ambos/Pereira Coutinho/Palma/Sousa Mendes (Eds), Eichmann in
Jerusalem. 50 years after, Duncker & Humblot, Berlin, 2012, pp. 181-197.

182
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

conocimiento de lo sucedido (verdad)526 sino también la reparación de la vícti-


ma.527 De algún modo la tarea de hacer justicia requiere como tarea primordial
la reparación de las víctimas, pero también, la pacificación social, la reconcilia-
ción entre los miembros de la sociedad enfrentados por el delito. En sintonía con
esta nueva concepción de la Justicia se tiene que interpretar la primera sentencia
de reparación de la Corte Penal Internacional (CPI) en el caso Lubanga528 que
determina la necesidad de reparar material y/o simbólicamente a las víctimas
como una tarea fundamental de la justicia que pretende reaccionar contra los
crímenes más graves contra la humanidad. La CPI siguiendo los postulados de
la CIDH529 considera la sentencia en sí misma como una forma de reparación de
las víctimas y como un medio para lograr la futura reconciliación entre todos los
miembros de la sociedad. De esta forma, el derecho penal cumple con una fun-
ción declarativa que es de suma importancia para la vida en comunidad, en tanto
se puede interpretar -por un lado- que el reconocimiento del daño sufrido y de
la condición de víctima de una injusticia imputable a un agente externo son for-
mas de reparación del injusto penal y -por otro- que son la piedra angular sobre
la que recomponer el tejido social dañado por el delito. Esta nueva orientación
de la Justicia basada en la reparación de la víctima, que para autores como Reyes
Mate constituye un nuevo paradigma construido a partir de la necesidad de repa-
rar las injusticias y rescatar del olvido a las víctimas, se traslada necesariamente
al sistema penal. La puerta de entrada de la reparación a la teoría de la Justicia
se da en el procedimiento, porque es allí donde autor y víctima pueden tener
sus encuentros para lograr los acuerdos de reparación. El derecho penal material
sirve de base o plataforma normativa legitimadora de la reparación con sentido
punitivo, por eso la reparación que ocupa el lugar de la pena debe de contar entre

526
Ver P. GALAIN PALERMO, “Relaciones entre el derecho a la verdad y el proceso penal. Análisis de
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, K. Ambos/E. Malarino/G. Elsner, (Eds),
Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Tomo II, Konrad
Adenauer Stiftung/Georg-August-Universität-Göttingen, Montevideo, 2011, pp. 249 y ss.
527
La Comisión de la Verdad es el instrumento particular de la Justicia de transición que reúne la
posibilidad de hacer Justicia, conocer la verdad y reparar a las víctimas, y que abre una nueva perspectiva
cuando se discute sobre el modo y las formas de hacer Justicia. Ver P. GALAIN PALERMO/A. GARREAUD,
“Truth Commissions and the reconstruction of the past in the post-dictatorial Southern Cone: concerning
the limitations for understanding Evil”, pp. 181-197.
528
Recuperado: Sentencia No. ICC-01/04-01/06 de 07.08.2012, http://www.icc-cpi.int/iccdocs/
doc/doc1447971.pdf
529
Sobre el tema H. OLÁSOLO/P. GALAIN PALERMO, “La influencia en la Corte Penal Internacional
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de acceso, participación
y reparación de víctimas”, Ambos/Malarino/Elsner (Eds), Sistema Interamericano de protección de los derechos
humanos y derecho penal internacional, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2010, pp. 379 y ss.

183
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

las consecuencias jurídicas al delito que se establecen en el Código penal.530 El


derecho penal material es necesario para la valoración de la reparación del daño
a la víctima del delito y, de ese modo, otorgarle validez de atenuante o eximente
(equivalente funcional) de la pena.
Tradicionalmente, la ciencia del derecho penal en general y, en particular,
la teoría de la pena, aceptan de buen agrado que el derecho penal se explique
a partir de sus consecuencias. El sistema penal total o global, que incluye a la
dogmática, a la criminología, a la política criminal y, en mi opinión, también
al proceso penal, exige una orientación de sus enunciados y soluciones para los
casos concretos hacia la realidad social en la que se ejerce el jus puniendi.531 Hoy
en día no puede considerarse con Von Liszt que la dogmática penal es la barrera
de la política criminal, sino que esta función es asumida por las reglas del Estado
de Derecho, considerado éste como un conglomerado de principios contenidos
principalmente en la Constitución, que son las que constituyen el límite de la
potestad punitiva en manos del Estado.532
El devenir del tiempo ha verificado la máxima de Beccaría que cuando se
trata de delitos comunes (“normale” Kriminalität) la efectividad preventiva del
derecho penal no depende de la gravedad de la pena sino de que el derecho penal
se constituya como una reacción cierta, constante y mesurada, esto es, una reac-
ción proporcional al delito, de modo que “die Höhe der Strafe ist von eher sekun-
där Bedeutung”.533 Ello sugiere la naturaleza reactiva del sistema penal, esto es,
530
En opinión de Weigend la víctima directa no mejora su posición o situación ampliando sus
posibilidades de obtener la compensación del daño en el proceso penal (Adhäsionsverfahrens) sino exi-
giendo que la reparación integre el catálogo de sanciones del derecho penal material. Ver T. WEIGEND,
“Schadenersatz im Strafverfahren”, pp. 19 y ss.
531
Ver W. HASSEMER, “Prevención en el Derecho Penal”, trad. Bustos Ramírez, Poder y Control Social,
Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social, Prevención y teoría de la pena: presente
y alternativas, PPU, Barcelona, 1986, p. 102; E. ZAFFARONI, “La ciencia penal alemana y las exigencias político-
criminales de América Latina”, Albrecht/Sieber/Simon/Schwarz (Comp.) Criminalidad, evolución del Derecho
penal y crítica al Derecho penal en la actualidad, Simposio Argentino-Alemán, Del Puerto, 2009, pp. 6, 12.
532
Ver F. MUÑOZ CONDE, “La herencia de Franz von Liszt”, RP, 27, 2011, p. 161; P. GALAIN PALERMO,
“Reflexões sobre alternativas à pena e uma aproximação à alternatividade penal”, p. 101. Téngase en cuenta
que desde el punto de vista constitucional y de los principios del Estado de derecho todas las formas de
resolución del conflicto que tienen como meta descongestionar la administración de Justicia encuentran
su límite en el derecho de tutela judicial efectiva. Esto implica salvaguardar el carácter opcional de estas
formas alternativas y mantener en última instancia la vía jurisdiccional, a la que las partes involucradas por
el delito pueden renunciar voluntariamente. Ver T. ARMENTA DEU, Justicia de Proximidad, Marcial Pons,
Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2006, p. 86.
533
Ver W. FRISCH, “Wandlungen des Strafrechts als Folge gesellschaftlichen Wandels”, p. 353. Frisch
deja abierta otra forma de reacción para la criminalidad compleja porque allí la pena tiene que perseguir
una finalidad preventiva orientada a la seguridad y a la protección en la que la gravedad de la pena puede
jugar un papel importante para los miembros de la sociedad. W. FRISCH, “Wandlungen des Strafrechts als
Folge gesellschaftlichen Wandels”, pp. 353 y ss. Para este autor las formas de reacción a la criminalidad

184
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

que el derecho penal solo está legitimado para intervenir limitando derechos de
los ciudadanos como medio de reacción frente a la comisión de un delito.534 Esto
es, en su esencia el derecho penal es retributivo o si se prefiere, reactivo. Ahora
bien, la pena no retribuye para que el autor expíe su culpa y se reconcilie con la
sociedad, porque la pena es en sí misma un modo de exclusión del delincuente
del seno de la sociedad.535 Según la concepción mixta la naturaleza reactiva del
derecho penal no impide, sino que exige, que dicha reacción persiga una finali-
dad preventiva tanto en relación con el autor como en relación con potenciales
autores. La finalidad preventiva especial y general constituye la meta del castigo
que determina proporcionalmente sus reacciones según la gravedad del injusto
cometido y la culpabilidad por el hecho. La retribución del injusto y de la culpabi-
lidad es la medida principal de toda reacción en los casos normales, esto es, aque-
llos en los que se puede esperar que con la mera declaración de la culpabilidad
e imposición de la pena se obtengan los fines preventivos especiales y generales
pretendidos con la imposición de los castigos.536 La pena, reacción natural del
derecho penal, es en esencia una aflicción para quien la tiene que soportar que
combina elementos utilitarios (necesidad) con otros meramente proporcionales
(merecimiento).537 De este modo, ni el derecho penal ni sus consecuencias pue-
den ser considerados como algo positivo sino como una reacción aflictiva sujeta
al principio de proporcionalidad. La importancia del bien afectado y la gravedad
o magnitud de la agresión es la base que determina la forma de reacción ajustada
al injusto y la culpabilidad.538 Esta base, que de algún modo coincide con el me-
recimiento de pena, luego se combina con otras circunstancias que tienen que
ver con el autor del delito y con el resto de la sociedad, circunstancias que po-
varían según las variaciones de las formas de criminalidad, de modo que son admisibles formas de reacción
como el § 153a StPO si ellas se pueden considerar como la reacción proporcional o adecuada al delito. Para
esta consideración se consideran las dificultades de encontrar la prueba incriminatoria en criminalidad de
alta complejidad como la económica con ribetes internacionales, que hace que los acuerdos adquieran
mayor relevancia en la práctica. Ello obliga a aceptar que hacer Justicia por medio del esclarecimiento
de los hechos ya no es el objetivo o fin del proceso penal sino encontrar una solución “aceptable” en un
período de tiempo razonable. Según Frisch lo que parece ser importante es que algo suceda y que ello
pueda ser considerado como aceptable. W. FRISCH, “Wandlungen des Strafrechts als Folge gesellschaftlichen
Wandels”, pp. 370.
534
W. HASSEMER, Strafen im Strafrecht, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 277.
535
Ver F. CAVALLA, “La pena come riparazione”, p. 108.
536
Pero incluso en los casos más graves la pena no responde a exclusivos fines de prevención
sino que ella está limitada por la función retributiva. Ver T. MÜLLER, Präventive Freiheitsentziehungen als
Instrument der Terrorismusbekämpfung, Duncker&Humblot, Berlin, 2011, p. 243.
537
Ver W. HASSEMER, “Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht”, Hassemer/
Lüderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Müller, Heidelberg, 1983, pp. 64
y ss.
538
Ver W. HASSEMER, “Sicherheit durch Strafrecht”, p. 143.

185
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

drían entenderse dentro del concepto de necesidad de pena.539 El derecho penal


persigue finalidades preventivas y pretende brindar una apariencia de seguridad
contra las formas más graves de criminalidad. Las formas menos graves del delito,
a diferencia de lo que ocurre con la Justicia de transición, permanecen entonces
como el campo más fértil para el ingreso de formas procedimentales basadas en
el encuentro de las partes enfrentadas por el delito.
La nueva orientación que avanza sobre el derecho penal pone en cuestio-
namiento un sistema penal basado en la mera retribución del delito con fines
preventivos. Según este nuevo contexto, el derecho penal también se presenta
como un campo que tiene que brindar condiciones necesarias para la sociali-
zación y pacificación de las partes enfrentadas por el delito, y para ello, no se
requiere de un nuevo fin de la pena sino de interpretar de forma inclusiva el
fin preventivo general integrador. Por eso, en mi opinión, este fin de la pena
da cabida a la posibilidad de acuerdo entre el autor y la víctima que luego de
homologado por el juez (quien además controlará el respeto de las garantías
formales) cumpla con los fines de la punición en el caso concreto. Este fin pre-
ventivo general integrador que considera a la víctima por medio del acuerdo
de reparación satisface aspectos preventivos generales (devolución de la con-
fianza en la norma) y preventivos especiales (resocializa al autor e impide la
revictimización).540 La reparación extingue la punibilidad una vez que el acuer-
do haya sido cumplido, por eso el incumplimiento hace renacer la necesidad de
proseguir con el procedimiento penal.
La reparación con naturaleza penal tiene que compensar el daño social (re-
paración o compensación del injusto penal), que repara a las víctimas potenciales
y a la víctima directa. Esta reparación puede ser tanto material como simbólica, y
ella tiene naturaleza jurídico penal porque se relaciona con la lesión al bien jurí-
dico y la compensación del injusto penal, y porque se valora según los fines de la
pena. Ello exige que para cuantificar el daño social a reparar se debe considerar la
entidad de la lesión al bien jurídico tutelado, el desvalor de acción y el sacrificio
que implica la reparación para el autor y, en relación con el procedimiento penal
y sus etapas, también el momento histórico temporal en que esa reparación se
lleva a cabo.

539
Sobre el tema, P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 158 y ss.
540
Ver también M. KILCHLING, “Opferschutz und der Strafanspruch des Staates”, p. 59; C. PRITTWITZ,
“Positive Generalprävention“, pp. 174 y ss.

186
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

D. La lógica que subyace a la relación entre


la reparación y el sistema penal y las cuestiones
que permanecen abiertas

En el sistema penal alemán la reparación incide en la determinación y eje-


cución de la pena (§§ 46, 46a, 49, 56 StGB) y en el procedimiento penal (§§ 153,
153a StPO). El comportamiento positivo posterior de reparación sirve para ate-
nuar la pena, e incluso, para suspender la ejecución de la pena o permitir la liber-
tad condicional. En su relación con el derecho penal la reparación cumple con
una función político criminal bien determinada: ella incide en la cuantificación
de la pena (§ 46 StGB) y/o en la remisión de la pena cuando proviene del acuerdo
entre el autor y la víctima (§ 46a, 49 StGB). En su relación con el proceso penal la
reparación permite no dar inicio o suspender el procedimiento penal, operando
como un sobreseimiento condicionado cuando es producto de un acuerdo de re-
parar como condición o instrucción a ser cumplida por el presunto autor (§ 153a
StPO). En el parágrafo 153a, cuando se trate de delitos (Vergehen)541 el legislador

541
Según el parágrafo 12.2 StGB: “Delitos son hechos antijurídicos que están amenazados con
pena privativa de la libertad inferior o con multa”. La limitación a los Vergehen indica que quedan excluidos
de esta disposición los crímenes (Verbrechen). Según el parágrafo 12.1 StGB: “Crímenes son hechos anti-
jurídicos que están amenazados con pena privativa de la libertad, cuyo mínimo es de un año o más.” El §
153a StPO exige en general de la conformidad del juez, excepto cuando se trate de delitos (Vergehen) que
no estén amenazados con una pena de alzada en el mínimo (por ejemplo, cuando se trata de un delito
simple, según el § 38 StGB, aquellos que no superen un mes de pena como mínimo) o que sus consecuen-
cias sean mínimas (por ejemplo, se pretende excluir la posibilidad del sobreseimiento puro o condicionado
en aquellas ofensas patrimoniales que excedan un determinado monto (por ejemplo, en los estados de
Schleswig-Holstein, Niedersachsen y Hessen). Por consiguiente, para que sea posible recurrir a los parágra-
fos 153 y 153a del StPO, el valor del daño ocasionado no puede superar los 25 Euros. B. ELSNER/J. PETERS,
“The Prosecution Service Function within the German Criminal Justice System”, Jehle/Wade (Eds), Coping
with Overloaded Criminal Justice Systems. The Rise of Prosecutorial Power Across Europe, Springer, Berlin/
Heidelberg, 2006, pp. 220 y 222. Todas estas decisiones de política criminal en la persecución de los delitos
según la lógica del principio de oportunidad, corresponden a una decisión autónoma de cada uno de los
Estados (Länder) que componen la República Federal Alemana, porque la norma procesal penal común a
toda la Federación alemana, el § 153a StPO, no establece un límite preciso para la suspensión condicional
del proceso. En anteriores trabajos he sostenido que la suspensión condicional a cambio de condiciones
u obligaciones (Auflagen) o instrucciones (Weisungen) se aplica para delitos conminados con una pena ab-
stracta de un año de privación de la libertad; sin embargo, la norma no establece este límite. Como se ve, la
norma no brinda un parámetro claro de delimitación de los delitos a los que se puede aplicar la suspensión
condicional del proceso. La redacción de la norma es compleja e imprecisa y solo exige como condición
para su aplicación, que ni la gravedad de la culpabilidad ni el interés público en la persecución se opongan
al “archivo condicionado” del proceso. En la doctrina autores de la talla de Roxin también sostienen que el
“archivo condicionado” se aplica en delitos que no superan un año de pena privativa de la libertad. C. ROXIN,
“Sobre o desenvolvimento do direito processual penal alemão”, Ferreira Monte et al, Que futuro para o direito
processual penal?, p. 389.

187
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

permite al fiscal542 o al juez,543 según el momento del proceso, acordar con el autor
la reparación como una condición o instrucción que suspende el procedimien-
to y -una vez cumplimentado- sobresee al (presunto) autor. La reparación que
compensa el injusto consiste en determinadas condiciones o instrucciones que se
acuerdan entre la defensa y el fiscal -con o sin intervención del juez- cuya natu-
raleza jurídica no es pacífica. En opinión de la más alta jurisprudencia (Tribunal
Constitucional [BverfGe] y Tribunal Federal Supremo [BGH]) las condiciones e
instrucciones del § 153a StPO no tienen naturaleza punitiva porque son medidas
como las faltas administrativas, la prisión preventiva, las multas administrativas,
que causan efectos similares a las penas pero carecen de la valoración negativa
de la pena.544 Para la doctrina mayoritaria son prestaciones que sirven para la sa-
tisfacción del injusto pero que carecen de naturaleza penal;545 para otros, se trata
de sustitutos de la pena encubiertos,546 y están aquellos que hablan de medidas

542
§ 153a (Prescindir provisionalmente de la acusación; sobreseimiento provisional) (1) “Con el
consentimiento del inculpado y del tribunal competente para la apertura del plenario, la fiscalía puede
prescindir provisionalmente de la interposición de la acción pública en un delito, y al mismo tiempo fijar
al inculpado 1. aducir una determinada prestación para la reparación del daño ocasionado, 2. pagar un
importe a favor de una institución de interés común o del Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de
interés común, o 4. cumplir con deberes de alimentos de un determinado valor, 5. esforzarse seriamente
en alcanzar una conciliación con el ofendido y de esa forma reparar totalmente o en gran parte el hecho o
procurar reparar su hecho, 6. Participar en un seminario de construcción según dispone el § 2b.2 inc. 2 o §
4.8 inc. 4 de la ley sobre tráfico rodado. Si estas imposiciones e instrucciones son apropiadas para suprimir
el interés público en la persecución penal, y si no se opone la gravedad de la culpa. Para el cumplimiento
de las imposiciones e instrucciones, la fiscalía da al inculpado un plazo que asciende a como máximo
seis meses en los casos del inciso 1º, núm. 4. La fiscalía puede anular posteriormente las imposiciones e
instrucciones, y prorrogar una vez el plazo de tres meses más; con el consentimiento del inculpado, tam-
bién puede imponer y modificar posteriormente imposiciones e instrucciones. Si el inculpado cumple las
imposiciones e instrucciones, entonces el acto ya no puede ser perseguido como delito. Si el inculpado no
cumple las imposiciones e instrucciones, entonces no se presentan las prestaciones que haya aducido para
su cumplimiento. Se aplica por analogía § 153, apartado 1, inciso 2º...”. Traducción propia.
543
§ 153a (2) “Si ya ha sido interpuesta la acusación, entonces, con el consentimiento de la fiscalía
y del inculpado, el tribunal puede sobreseer el proceso provisionalmente hasta el final de la vista oral,
en la que las constataciones reales pueden ser comprobados por última vez, y al mismo tiempo puede
otorgar al inculpado las imposiciones e instrucciones designadas en el apartado 1º, inciso 1º. Se aplican
análogamente apartado 1º incisos 2º hasta 5º. La solución según el inciso 1º se promulga por resolución.
La resolución no es apelable. El inciso 4º también es válido para una constatación que, según el inciso 1º,
las imposiciones e instrucciones otorgadas hayan sido cumplidas. (3) Se suspende la prescripción durante
el transcurso del plazo establecido para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones”.
544
Ver C. KÜHL, Unschuldvermütung, Freispruch und Einstellung, Heymanns, Köln/Berlin/Bonn/
München, 1983, pp. 13 y ss.
545
Ver L. MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung. Mit GVG und Nebengesetzen, 51. Auflage, Beck,
München, 2008, § 153a StPO, Zweites Buch. 1. Abscnitt, 12, p. 664.
546
Ver E. SCHMIDHÄUSER, ”Freikaufverfahren mit Strafcharakter im Strafprozeß?”, JZ, 28, 1973, pp.
529 y ss.

188
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

cuasi penales.547 Solo un sector de la doctrina sostiene una naturaleza punitiva


desde el punto de vista de los efectos que estas producen en quien las tiene que
llevar a cabo.548 En mi opinión, si no se les reconoce una naturaleza penal ellas
solo pueden ser consideradas como meras liberalidades del presunto autor que
persiguen el objetivo de romper con un estado de sospecha,549 pero en ese caso, tal
como sucede con la reparación como responsabilidad civil ex delicto, no podrían
convertir a la reparación en un equivalente funcional de la pena.550 En la lógica
de esta norma está implícita la naturaleza punitiva de la reparación porque solo
cuando se ha reparado procede el sobreseimiento, esto es, la causa que extingue la
punibilidad es simplemente la compensación del injusto por parte del autor. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia niegan la naturaleza penal
de instituciones o medidas que permiten compensar el injusto penal y, aunque no
se quiera reconocer, cumplen con los fines de la pena. La razón por la que no se
reconoce la naturaleza punitiva de estas condiciones o instrucciones de reparar
es que esta satisfacción del daño social se produce durante la vigencia del princi-
pio de inocencia, que solo puede ser interrumpido mediante una decisión firme
de culpabilidad.551 Y como la declaración de culpabilidad no tiene lugar (porque
esta es la moneda de cambio que se ofrece para la reparación voluntaria) cohe-
rentemente la doctrina y la jurisprudencia sostienen que esa reparación no debe-
ría de tener una naturaleza punitiva. Lo que con esta postura racional queda sin
resolver es la contradicción o contra argumento que indica que en los hechos la
reparación sea la causa que extingue la punibilidad (o si se quiere, el motivo que
determina la falta de interés público en la persecución penal).552 Desde un punto

547
Ver F. DENCKER, “Die Bagatelldelikte im Entwurf eines EGStGB”, JZ, 5-6, 1973, p. 144.
548
Ver A. KONDZIELA, Täter-Opfer-Ausgleich und Unschuldvermutung, MschKrim, 1989, p. 183; H.J.
HIRSCH, “Problemas actuales de la legislación penal propia de un Estado de Derecho”, trad. Guzmán Dálbora,
El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología,
hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 145.
549
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño, pp. 402 y ss, 458.
550
La doctrina es clara respecto a que “contra un imputado no se pueden tomar medidas que
presupongan la culpabilidad pero sí medidas que se basen en una sospecha cuando sirvan para el esclare-
cimiento del delito”. Ver KINDHÄUSER, Strafprozessrecht, pp. 210 y ss., traducción propia. De este modo, solo
estarían legitimadas medidas que sin llegar a presuponer la culpabilidad permitan esclarecer los hechos,
función ésta que no se cumple cuando se recurre al § 153a StPO que concentra su atención en la mera
reparación del injusto o compensación del daño social y no en determinar cómo sucedieron los hechos, ni
tampoco se pronuncian sobre la cuestión de si quien los cometió puede ser declarado culpable.
551
La doctrina entiende que la condición o instrucción de reparar del § 153a StPO deja abierta
la cuestión de la culpabilidad, con independencia de que sea considerada una medida compensadora
o preventiva. Ver K. HOBE, “Geringe Schuld und öffentliches Interesse”, Kerner et al (Hrsgs), Kriminologie-
Psychiatrie-Strafrecht. Festschrift für Hienz Leferenz zum Geburtstag, Müller, Heidelberg, 1983, p. 644.
552
Kleinknecht reconoce que aunque la condición o instrucción de reparar no pueda ser con-
siderada una sanción desde el punto de vista penal se trata de “prestaciones que sirven para satisfacer el

189
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de vista político criminal y de teoría del Estado, la norma es una solución brillante
porque, por un lado, descongestiona a la administración de millones de casos que
hipotéticamente habrían engrosado las estadísticas procedimentales y, además,
porque el ejercicio de la selectividad no impide cumplir con el objetivo de recau-
dar (la compensación del injusto), tan necesario para el sustento de un Estado de
bienestar como el alemán. En términos económicos la ganancia es doble porque
a la reparación del daño social se suma que el Estado ahorra en tiempo y recursos
en la comprobación de una culpabilidad que no tiene que verificar. Esta función
político criminal de la reparación que permite una especie de “sobreseimiento
por transacción” responde a meros intereses de economía procesal porque la víc-
tima no participa del acuerdo ni recibe los beneficios del mismo.553 Según mues-
tra la criminología de forma estadística la víctima tampoco es la destinataria de
la reparación (cuando la norma permite que lo fuera) porque la casi totalidad de
las reparaciones van a parar a entidades públicas, algunas de ellas estatales.554 La
alquimia que permite lograr este suceso es la finalidad preventiva que asume el
derecho penal según una teoría funcional racional que legitima y prioriza solu-
ciones pragmáticas y que permite resolver el conflicto de forma aceptable, razo-
nable y rápida cuando “la gravedad de la culpabilidad” pero, principalmente, “los
fines de prevención general” no se opongan a la no declaración de la culpabilidad
de un autor que ha compensado previa y “voluntariamente” el injusto. La norma
en comento parecería responder a la lógica porque sigue una línea racional de
validación argumental y de razonamiento, como lo ponen de manifiesto las inter-
pretaciones de la justicia y doctrina alemana aludidas ut supra.
Desde un punto de vista dogmático funcional, sin embargo, es difícil com-
prender cómo la compensación del injusto es suficiente para interrumpir un es-
tado de sospecha sin una declaración de culpabilidad. Pero además, no se explica
satisfactoriamente cómo la asunción voluntaria de la culpabilidad y la reparación
compensadora del daño no ponen en peligro de lesión al principio de inocencia
con independencia de la no declaración efectiva de la culpabilidad. La doctrina
pretende salvar estas cuestiones incómodas desde el punto de vista de los prin-
cipios constitucionales argumentando que la reparación del daño social es una

injusto”. Ver K. HOBE, “Geringe Schuld und öffentliches Interesse”, p. 644 nota 44, traducción propia.
553
Transacción o acuerdo del que no participa la víctima del delito sino tan solo el presunto au-
tor (por medio de su abogado defensor) y los operadores de la administración de la Justicia. Según el
momento procesal en el que se realiza el acuerdo, éste se produce entre el fiscal y el defensor antes de la
iniciación del proceso sin necesidad de autorización judicial (§ 153a1 StPO) o con autorización judicial (§
153a2 StPO).
554
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 425 y s; R. BÖTTCHER,
“Rücksichtnahme auf Opferninteressen”, p. 172.

190
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

sanción aplicable (una medida penal encubierta, una medida cuasi penal, etc.)
para determinados casos que no ultrapasan el umbral del injusto penal con el
cometido de estabilización de la norma penal.555 Explicación funcional para le-
gitimar la norma que en este aspecto luce un tanto reñida con la lógica, en tanto
que aquellas conductas que no ultrapasan el umbral del injusto penal no podrían
ocupar el lugar de la pena (reacción punitiva al delito) y por ese motivo, deberían
permanecer fuera del sistema penal y formar parte de otra rama jurídica cuya
esencia permitiera intervenir de modo preventivo y de prima ratio a través de un
sistema de medidas o sanciones no compatibles con las penas (por un problema
de ne bis in idem), una especie de Derecho de la Intervención a medio camino
entre el Derecho penal y el administrativo sancionador, como ha reclamado a lo
largo de toda su obra Hassemer.556 De otra forma, esas medidas o sanciones de-
berían constar en el Código penal dando lugar a una tercera vía punitiva basada
únicamente en principios de política criminal, como propone Roxin.557
El tema central a debatir es sí en aquellas situaciones en las que se ha co-
metido un delito (por eso se hace referencia a la culpabilidad, y de algún modo al
merecimiento de pena) pero que los fines preventivos del castigo no exigen una
pena (no necesidad de pena), la reparación voluntaria del daño podría ocupar el
lugar de la pena y cumplir con la función y fines del castigo, todo ello, sin que el
presunto culpable (bajo estado de sospecha hasta el cumplimiento efectivo de la
reparación) sea declarado culpable. Y en el supuesto caso en que la reparación
ocupara el lugar de la pena sin resentimiento de ningún principio dogmático,
habrá que determinar sí una solución de esta clase no debilita la función comu-
nicativa y de reproche que caracteriza al derecho penal. Estas cuestiones aún no
han sido debidamente aclaradas por la doctrina penal que ha aceptado como
un hecho consumado la negociación de la culpabilidad y de las consecuencias

555
Algo así como sostener que no estamos en presencia de delitos desde un punto de vista mate-
rial y, que por eso, se puede solucionar la contradicción normativa mediante medidas distintas a la pena
que exigen la reparación del daño desde un punto de vista privatista.
556
Por todos, W. HASSEMER, “Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts”, Zeitschrift für
Rechtspolitik, 10, 1992, p. 383, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
derecho penal, trad. Munoz Conde/Díaz Pita, Temis, Colombia, 1999, pp. 32 y ss.
557
La reparación conforma en los hechos una tercera vía punitiva que se basa en la aceptación
voluntaria de la culpabilidad y en la necesidad preventiva de pena debido al cumplimiento de una medida
(condición o instrucción) que compensa el injusto penal. Pero esta construcción carece de lógica desde
un punto de vista dogmático. En mi opinión, la reparación podría conformar una tercera vía punitiva si ella
respondiera a la culpabilidad (aceptación voluntaria de culpabilidad homologada judicialmente por el juez
para no lesionar el principio de inocencia e interrumpir el estado de sospecha), de modo que la reparación
pudiera ocupar el lugar de la pena. Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la victima del delito, pp. 427
y ss.

191
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

jurídicas, que -como generalmente sucede- han comenzado a transitar el proceso


de conversión de excepción en regla.
El legislador alemán ha determinado que la reparación puede ser una reac-
ción suficiente al delito cuando hay sospecha de merecimiento pero no necesi-
dad de pena. Esta decisión político criminal ha permitido que muchos casos que
tuvieron como presuntos culpables a importantes figuras de la vida social, polí-
tica, económica o deportiva de la República Federal de Alemania fueran benefi-
ciados con esta posibilidad de “compra de la libertad” mediante una liberalidad
por motivos exclusivamente político-criminales, comprendidos en el concepto
de prevención general (no necesidad de persecución), aún cuando la culpabili-
dad parecía oponerse a una solución de este tipo (merecimiento de pena).558 En
el supuesto caso que asistiera razón a la jurisprudencia y a la doctrina alemana
y, por eso, la reparación que se acuerda con el presunto autor no compensara el
injusto penal sino “algo que ha quedado por debajo del umbral del injusto penal”,
entonces, la pregunta que permanece abierta es: ¿cómo es posible que la repara-
ción voluntaria del injusto o de algo que ha quedado por debajo del umbral del
injusto admita el sobreseimiento de un potencial autor y al mismo tiempo cum-
pla con los fines de la pena sin que exista una lesión al principio de inocencia?
Según la jurisprudencia alemana no existe tal lesión cuando no hay declaración
de culpabilidad.559 La dogmática, en la misma línea argumental, se contenta con
diferenciar entre “declarado culpable” (Strafanspruch) y “tratado como culpable”
(den Täter “schuldhaft” gehandelt habe) y con sostener, además, que en el proceso
penal no solo se trata de resolver una cuestión entre culpabilidad o inocencia.560
Estos argumentos -en realidad- no parecen obedecer a las reglas de la lógica sino
558
Entre los casos mas cuestionados desde el punto de vista de la seguridad jurídica (gravedad de
la culpabilidad e interés público en la persecución) están el del ex canciller Helmuth Kohl, la tenista Steffi
Graff y el ex Presidente del Deutsche Bank AG Josef Ackermann. Ver C. GEISLER, “Anspruch und Wirklichkeit
des Legalitätsprinzips”, Geisler, Claudius (Hrsg), Das Ermittlungsverhalten der Polizei und die Einstellungspraxis
der Staatsanwaltschaften : Bestandsaufnahme. Erfahrungen und Perspektiven, Kriminologische Zentralstelle,
Wiesbaden, 1999. p. 18; R. HAMM, “Wie man in richterlicher Unabhängigkeit von unklaren Gesetzlagen
kapituliert”, NJW, 23, 2001, pp. 1695 y ss; P. VELTEN, “Untreue durch Belastung mit dem Risiko zukünftiger
Sanktionen am Beispiel Verdeckter Partei Finanzierung”, NJW, 39, 2000, pp. 2852 y ss. Desde el punto de
vista de la víctima y su sentimiento de frustración ante la ausencia de declaración de culpabilidad del autor,
ver R. BÖTTCHER, “Rücksichtnahme auf Opferinteressen bei der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO”,
p. 162.
559
Se mantiene el principio de inocencia mientras no haya declaración firme de culpabilidad.
BVerfGE 82, 106, pp. 114 y ss; BVerfGE, NJW, 2004, 3030. Para la jurisprudencia el estado de sospecha se da
por terminado en el preciso momento en el que el presunto autor cumple con la condición o instrucción
de reparar. Ver BverfGe 2, Kammer des 2 Senats, Beschluß von 12.11.1991, NStZ, 1992, Heft 5, p. 238.
560
Ver K. VOLK, Strafprozessrecht, p. 3. Para un sector de la doctrina, sin embargo, la “compra de
la libertad “mediante el pago de una suma de dinero lesiona el espíritu del principio de inocencia. Ver T.
WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatsanwalt?”, p. 29.

192
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

a la tautología y no convencen sino que -más bien- se asemejan a un “manotón


de ahogado” para la defensa de una norma exitosa desde el punto de vista de la
administración funcional de la Justicia. Esta defensa, sin embargo, deja algunas
dudas desde el punto de vista del objeto administrado (la Justicia), porque junto
a la renuncia a la constatación de la culpabilidad561 también se renuncia al objeto
del proceso penal como medio de averiguación y explicación de los hechos, que
es aquella función ligada a la seguridad jurídica.562
Pero también queda sin contestar otra pregunta en relación con el principio
de inocencia: ¿cómo es posible que un autor (bajo estado de sospecha) tenga que
cumplir con determinadas condiciones o instrucciones de reparación que persi-
guen fines educativos o resocializadores que no son objetivos del procedimiento
penal sino finalidades de las penas? La jurisprudencia ha dicho que los objetivos
de las condiciones o instrucciones son educativos o resocializadores,563 pero esta
interpretación no resuelve la cuestión de que el indagado no puede ser conside-
rado ni tratado como si hubiera cometido el delito hasta no haber recibido una
sentencia de condena (exigencia constitucional derivada del Art. 20III GG). Del
mismo modo, el principio de inocencia exige que el sospechoso no puede cum-
plir con ninguna medida que persiga una finalidad punitiva (educativa o resocia-
lizadora) hasta tanto no hubiera recibido una pena o un equivalente funcional de
la misma. El paso previo y necesario a la imposición de la pena y al cumplimiento
de sus fines es la declaración de culpabilidad. La pregunta que queda por contes-
tar en un sistema funcional que acepta los equivalentes funcionales para la reso-

561
Ahora bien véase que la propia jurisprudencia alemana reconoce una posible lesión del prin-
cipio de inocencia cuando la norma hace referencia a la culpabilidad (escasa) y aún así permite el so-
breseimiento. Como se lee en Kindhäuser: “Se debe considerar que también el sobreseimiento del pro-
ceso puede ser contrario a la presunción de inocencia cuando éste presupone la culpabilidad, como es
el caso del § 383II, que posibilita el archivo del procedimiento en caso de culpa de poca monta”. Ver U.
KINDHÄUSER, Strafprozessrecht, p. 211, traducción propia. El § 383 II dice: “Si la culpa del autor fuera ín-
fima, podrá el Tribunal archivar el proceso. El archivo será admisible también en la vista principal. El auto
podrá ser impugnado en queja inmediata”. Según traduce J.L. GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán.
Introducción y normas básicas, Bosch, Barcelona, 1985, p.398.
562
Kaufmann sostiene que para que haya seguridad jurídica el derecho tiene que ser positivo,
practicable e invariable (tiene que dar seguridad, permanencia, durabilidad). VER A. KAUFMANN, Filosofía
del Derecho, trad. Villar/Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 349 y ss. Desde el
punto de vista del procedimiento la seguridad jurídica incluye la previa calculabilidad del contenido del
acto o la sentencia. Ver H. HENKEL, Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. Gimbernat, Taurus, Madrid,
1968, p. 551. La seguridad jurídica, que abarca la estabilidad de las decisiones y la certeza y previsibilidad
para los ciudadanos de los efectos jurídicos de los actos normativos aplicables a las relaciones de vida en
comunidad, es un componente esencial del principio de Estado de derecho como históricamente ha de-
terminado el Tribunal Constitucional alemán. Ver J. CONDE CORREIA, O mito do caso julgado e a revisão propter
nova, Coimbra Ed, Coimbra, 2010, p. 159.
563
Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima del delito, pp. 397 y ss.

193
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

lución de los conflictos penales es: ¿requiere también el equivalente funcional de


la pena de la declaración previa de culpabilidad? Y en el caso de que la respuesta
fuera negativa: ¿en base a qué criterios materiales distintos a los que justifican a
las penas se legitima la función penal de esta forma de reparación?
En mi opinión, la dogmática penal alemana no ha respondido satisfacto-
riamente a estas preguntas. Probablemente, el trabajo más acabado sobre esta
problemática sea el Proyecto Alternativo sobre Reparación en el que a comien-
zos de los noventa trabajaron los profesores alternativos de Alemania, Austria y
Suiza.564 Allí se sostuvo que la reparación puede convertirse en una tercera vía
punitiva junto a las penas y las medidas de seguridad. El proyecto propuso que la
reparación pueda sustituir a la pena, esto es, ocupar su lugar, y esto sería posible
porque la reparación se eleva a la categoría de principio de política criminal que
se funda en el principio de subsidiariedad y permite la aplicación de la sanción
más benigna para alcanzar los fines de la punición. Ahora bien, para que la re-
paración pueda cumplir funciones penales y tener una naturaleza jurídico-penal
ella tiene que provenir de la libre voluntad del autor. Entonces, serán los fines de
prevención especial (que derivan de la personalidad del autor) y de prevención
general (relacionados con la gravedad del hecho) los criterios decisivos para la
admisión de la reparación como sustituto de la pena. Por ello, el proyecto alterna-
tivo propuso que esto fuera posible cuando el delito cometido tuviera una pena
abstracta que no supere el año de privación de libertad (§ 4). En mi opinión, este
proyecto alternativo sobre reparación puede considerarse la propuesta teórica
más interesante para incluir la reparación dentro del sistema penal,565 aunque sea
discutible que ella tenga que ingresar como una tercera vía punitiva sustentada
en criterios de política criminal, porque con ello no se responde a las preguntas
formuladas supra.566
Dar respuesta a las cuestiones aquí planteadas y orientar el sistema penal
a la víctima del delito parecen ser cuestiones pendientes para la jurisprudencia y
el funcionalismo penal que hoy domina la teoría del delito y de la pena. Mientras
tanto, la política criminal -en relación al autor- debería asumir la posible lesión
del principio constitucional de inocencia y otras garantías del debido proceso,
y -en relación a la víctima directa- asumir el total desprecio que tiene por su
564
Ver J. BAUMANN, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Arbeitskreis Deutscher, Österreicher und
Schweizerischer Strafrechtslehrer, Beck, München, 1992.
565
Ahora bien, como se puede apreciar el proyecto alternativo acepta que la reparación ocupe el
lugar de la pena en una gama limitada de delitos porque admite un parámetro punitivo muy bajo, que si
bien es acorde con la normativa penal alemana es insuficiente para otros sistemas penales que cuentan
con parámetros punitivos más elevados.
566
Ver críticamente P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño, pp. 232 y ss, 453.

194
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

derecho de participación en la resolución del conflicto. Estas asunciones de la


política criminal pueden ser explicadas y legitimadas como costes de la política
criminal funcional que persigue resultados basados en criterios económicos de
celeridad y eficacia al momento de administrar los casos penales,567 que tienen
como contrapartida el pertinente riesgo para la justicia (due process) y los prin-
cipios fundamentales del Estado de derecho, como los principios de seguridad,
igualdad de trato, inocencia, certeza y publicidad.568

E. Reparación del daño a la víctima


como equivalente funcional de la pena

La reparación que ocupa el lugar de la pena se aplica cuando así lo permiten


la gravedad de la culpabilidad y los fines de prevención general que dominan la
teoría actual de la pena. La reparación no solo ocupa el lugar de la pena sino que
también puede ocupar el lugar del procedimiento penal, que se torna prescindi-
ble y es sustituido por condiciones o instrucciones que compensan el daño social
para dar satisfacción a la victima potencial del delito. La reparación es la reacción
adecuada al delito que permite solucionar el conflicto penal desde un punto de
vista material y formal, porque no solo compensa el injusto y restituye la validez
de la norma sino que cumple con la función de protección de bienes jurídicos.
La reparación como condición o instrucción es una solución político criminal
útil para la eficaz administración de las cuestiones penales y muy positiva para
autores culpables que pueden librarse del reproche penal. La lógica del consenso
se ha instalado en el proceso penal pero ha dejado afuera de toda participación a
la víctima del delito, y con ello, deja al descubierto que la dialéctica que legitima
político criminalmente a esta solución nada tiene que ver con el ofendido por el
delito sino con otros principios político-criminales.
La lógica detrás de la norma en comento indica que la reparación es un
equivalente funcional de la pena. La jurisprudencia y gran parte de la doctrina,
567
Objetivos que persigue el legislador penal alemán a partir de todas las reformas iniciadas en
la década del setenta. Ver J.L. GÓMEZ COLOMER, “El sistema penal alemán: su historia y principios más
relevantes”, Cuadernos de Derecho Judicial, IV, 2002, pp. 250 y ss.
568
Me he manifestado críticamente en P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima,
pp. 395 y ss. Una parte de la doctrina sostiene que normas como el § 153a StPO no cumplen con el efecto
comunicativo punitivo propio del derecho penal. Ver R. HAMEL, Strafen als Sprechakt. Die Bedeutung der
Strafe für das Opfer, Duncker&Humblot, Blerin, 2009, p. 219. Debe de tenerse en cuenta que aunque el
proceso penal pueda ser considerado autónomo respecto del derecho penal sigue estando en relación
funcional con el derecho constitucional. Ver J. FIGUEIREDO DIAS, Derecho processual penal, p. 33. Desde
la perspectiva de los derechos de la víctima, R. BÖTTCHER, “Rücksichtnahme auf Opferinteressen bei der
Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO”, pp. 164 y ss.

195
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

sin embargo, niegan un carácter punitivo a las condiciones e instrucciones de


reparar.569 La praxis confirma que la condición o instrucción de reparar se de-
termina del mismo modo en que se calculan las penas de multa (§ 40 StGB) y,
que en la casi totalidad de los casos ella tiene naturaleza pecuniaria (reparación
material).570 Véase que en los hechos la reparación es utilizada en beneficio casi
exclusivo del Estado o de instituciones de interés público;571 y de este modo, el
Estado continúa ocupando el lugar de la víctima directa y acuerda en forma cuasi
privada el monto y la naturaleza de la compensación del injusto.572 En muchas
ocasiones, el Estado es representado en esta decisión únicamente por el fiscal,
quien valora la gravedad de la culpabilidad y las necesidades de prevención ge-
neral, constituyéndose en el dictaminador de la política criminal y gozando de
amplia discrecionalidad para actuar en procura de una administración eficiente
del caso concreto.573 Las posibilidades que otorga la norma en cuestión y el poder
de disposición que ha obtenido el representante del Ministerio Público respec-
to al procedimiento, han llevado a una parte de la doctrina a preguntarse sí en
Alemania el fiscal no se ha convertido en un juez que actúa delante del juez.574
Desde el punto de vista de la devolución de la paz jurídica esta solución
-en la que la reparación ocupa el lugar de la pena- es parcialmente satisfacto-
ria porque si ella no puede ser considerada como un equivalente funcional de la
pena (con el que comparte naturaleza jurídica), ella no cumpliría con el fin de

569
La propuesta de considerar a la reparación como una tercera vía punitiva no resuelve el prob-
lema de la compensación del injusto sin declaración de culpabilidad y el dilema de compensar un injusto
(voluntariamente) y que ello adquiera relevancia penal según los fines de la pena, porque es en ese mo-
mento que se da por terminado el estado de sospecha penal.
570
Ver T. WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatanwalt?”, pp. 21, 25 y ss.
571
Según Weigend en el 90% de los casos la condición de reparación consiste en el pago a la caja
estatal o a instituciones sociales. T. WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatanwalt?”, p. 26.
572
Téngase en cuenta que el § 153a StPO ingresó al sistema en la reforma de 1974 (Art. 21 Nr.
74 EGStGB) y recién en una ley de 1999 (Gesetz zur verfahrensrechtlichen Verankerung des Täter-Opfer-
Ausgleichs und zur Änderung des Gesetzes über Fernmeldeanlagen) se introdujo la posibilidad de la “me-
diación” o “conciliación” entre autor y víctima como condición de reparación para prescindir del proced-
imiento penal. Ahora bien esta condición de reparación es valorada desde el punto de vista del autor como
esfuerzo personal en alcanzar un acuerdo con la víctima (§ 153a.1.5 StPO) y no desde el punto de vista de la
satisfacción de la víctima. Ver BEULKE, “Die unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO”, p. 210;
R. BÖTTCHER, “Rücksichtnahme auf Opferinteresse”, p. 169.
573
En ese sentido, una norma de este tipo difícilmente pueda alcanzar el fin que tiene el proceso
penal funcional a la capacidad y eficiencia de la administración de Justicia, que según Roxin, tiene una
naturaleza compleja: “la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento
alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión”. Ver C. ROXIN, Derecho Procesal Penal, p.
4.
574
Ver E. KAUSCH, Der Staatsanwalt. Ein Richter vor dem Richter?, Duncker&Humblot, Berlin, 1980,
pp. 61 y ss. También crítico, W. NAUCKE, Gutachten 51, DJT, 1976, pp. 24 y ss; M. KUBINK, Strafen und ihre
Alternativen im zeitlichen Wandel, p. 465; T. WEIGEND, “Strafzumessung durch den Staatsanwalt? ”, pp. 12 y ss.

196
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

estabilización de la norma penal;575 y -desde el punto de vista de la devolución


de la paz social- es una solución totalmente insatisfactoria porque la víctima di-
recta no participa de los acuerdos de reparación.576 En ese sentido, la norma en
comento no cumple con los requisitos de la orientación que se reclama al sistema
penal en su conjunto para que tenga en consideración las necesidades y derechos
de las víctimas577 y, además, la libertad de criterio de la que goza el Ministerio
Público puede poner en riesgo a algunos principios constitucionales que definen
al Estado de derecho.578
Para que la reparación pueda ser considerada como un equivalente funcio-
nal de la pena ella tiene que ser inclusiva, desde el punto de vista de sus objetivos
y desde el punto de vista procedimental.579 La víctima tiene que tener la posibi-
lidad de participar de los acuerdos y, mientras que esto no sea posible, el legis-
lador debería dejar en manos de la víctima la potestad de controlar el sobresei-
miento condicional mediante la vía recursiva,580 La reparación no puede excluir

575
En opinión de Weigend la reparación debería integrar el modelo punitivo (Sanktionsmodell)
para que la reparación del daño se pueda presentar como la base de la pena en los casos normales,
aquellos que no revisten gravedad. Ver T. WEIGEND, “Schadensersatz im Strafverfahren”, p. 22. En un modelo
como éste las partes del delito deberían ponerse de acuerdo para no realizar ulteriores reclamos judiciales
en sede civil. T. WEIGEND, “Schadensersatz im Strafverfahren”, p. 23. De opinión similar, para evitar el en-
riquecimiento injusto de la víctima, P. GALAIN PALERMO, La reparación, pp. 116 y ss.
576
Tan solo un 3 % de los casos que llegan a tribunales son resueltos mediante la conciliación
entre autor y víctima (§ 46a StGB). Ver P. GALAIN PALERMO, La reparación, p. 425.
577
Ver W. HASSEMER/J.P. REEMTSMA, Verbrechensopfer-Gesetz und Gerechtigkeit, Beck, München,
2002.
578
Kühne se refiere en particular al principio constitucional de igualdad de trato
(Gleichbehandlungsprinzip, Art. 3 GG) como quedó de manifiesto en el proceso ante el Tribunal
Constitucional por tenencia de Cannabis (BVerfGE 90, 145) porque son necesarios estándares para la regu-
lación del principio de oportunidad, de modo que su ejercicio no se convierta en un “campo oscuro” del
Estado de derecho. H.H. KÜHNE, Strafprozessrecht. Eine systematische Darstellung des deutschen und europä-
ischen Strafverfahrensrechts, 8. Auflage, Müller, Heidelberg/München/Landsberg/Frechen/Hamburg, 2010,
p. 363.
579
La reparación tiene que ser una meta racional del derecho penal bajo dos condiciones: “que
ella no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; y que ella no provoque
una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver el conflicto…Por esa razón, las vías de
ingreso de la reparación al sistema del Derecho penal deben ser pensadas cuidadosamente, para que no
se frustren sus objetivos principales: auxiliar realmente a la víctima o -mejor dicho- colaborar en la tarea
de restitución, que se corresponde con su naturaleza, y reducir la violencia de la reacción estatal frente al
delito”. Ver J. MAIER, “¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?”, El penalista liberal, p. 226.
580
Porque la resolución del Ministerio Público de sobreseer la causa no puede ser recurrida ni
tampoco puede ser incoada por la víctima la acción para compeler el ejercicio de la acción penal (cfr. § 172
StPO).Ver H.H. KÜHNE, Strafprozessrecht, p.361; S. WALTHER, “Communication over confrontation”, p. 372. La
posibilidad de ser oída solo se permite en la modalidad del § 153a.2 StPO cuando la víctima ha intervenido
en el proceso como Nebenkläger (§§ 33.3, 395 StPO), cuando ha interpuesto una acción accesoria. A favor
de reabrir el debate sobre la participación de la víctima se manifiesta recientemente una parte de la doc-
trina, R. BÖTTCHER, “Wie viel Opferschutz verträgt der rechtsstaatliche Strafprozess?”, p. 943. La doctrina

197
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

a la víctima,581 ni se puede limitar a la compensación material sin declaración


de culpabilidad, como si aquella fuera una moneda de cambio según una lógica
de “compra de la libertad” que -aunque carezca de naturaleza punitiva- cumple
con la misma función que la pena de multa.582 La reparación tiene que surgir del
consenso,583 pero una vez que este es alcanzado, ese acuerdo privado tiene que
recibir la homologación judicial para gozar de validez penal.584 El acuerdo podría
contener también las cuestiones atinentes a la responsabilidad civil ex delito se-
gún el principio de concentración y eficacia.585
Ahora bien, como equivalente funcional de la pena la reparación debería
de estar prevista también en el Código Penal y estar relacionada con los fines
de la pena, pero además, debería de resolver el problema de la declaración de
culpabilidad porque solo quien ha sido declarado culpable está en condiciones
de compensar el injusto penal. Esta declaración de culpabilidad (merecimiento)
junto a la reparación del daño sería suficiente como reacción al delito (necesidad)
y permitiría cumplir con los fines preventivos de la pena. Desde el punto de vista
normativo el § 59 StGB indica un posible camino a seguir porque separa en dos
momentos claramente distintos e independientes las funciones de la declaración
de culpabilidad y del cumplimiento de una pena. La declaración de la culpabili-
dad es indispensable para no lesionar el principio de inocencia y acabar con el

discutió en el Deutsche Juristentag 1984 sobre la posibilidad de que la víctima sea escuchada durante el
proceso que puede ser suspendido por condiciones de reparación y de que pudiera compeler el ejercicio
de la acción penal. Salvo opiniones favorables de Rieß y Schöch la gran mayoría desistió de otorgar esta
facultad a la víctima. Verhandlungen des 55. DJT 1984, Sitzungsbericht L. Sobre el tema, R. BÖTTCHER,
“Rücksichnahme auf Opferninteressen”, pp. 173 y s.
581
Si la función de estabilización de la norma se logra por medio del consenso o los acuerdos,
estos no deberían excluir a los intereses de la víctima directa sino buscar una unión entre estas dos me-
tas. De similar opinión A. ESER, “Funktionswandel strafrechtlicher Prozeßmaximen: Auf dem Weg zur
Reprivatisierung des Strafverfahrens? ”, pp. 385-396.
582
Ver E. SCHMIDHÄUSER, “Freiverkaufen”, pp. 529 y ss.
583
De la misma opinión C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke”, Schöch,
Heinz (Hrsg), Wiedergutmachung und Strafrecht, Symposion aus Anlaß des 80. Geburtstages von Friedrich
Schaffstein, Wilhelm Fink Verlag, München, 1987, pp. 45 y ss.
584
La homologación del acuerdo privado además de interrumpir la presunción de inocencia del
autor que asume voluntariamente la culpabilidad es un juicio de equivalencia entre los fines de la repara-
ción y los de una hipotética pena, según los criterios de merecimiento y necesidad de pena. Ver P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima, pp. 427 y ss. La homologación tiene naturaleza jurídica de
sentencia condicional que adquiere la condición de cosa juzgada una vez cumplida la reparación. El in-
cumplimiento del acuerdo de reparación obliga a la continuación del proceso en aquel preciso momento
o instancia en el que éste se hubiera suspendido. P. GALAIN PALERMO, La reparación del daño a la víctima,
pp. 429 y ss.
585
En ese caso mientras que la culpabilidad es el fundamento dogmático de la reparación, la au-
tonomía o libre disposición de las partes es el fundamento de la responsabilidad civil ex delicto. P. GALAIN
PALERMO, La reparación del daño a la víctima, pp. 437 y 440.

198
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

estado de sospecha, mientras que la pena ya no es necesaria porque un equivalen-


te funcional ha cumplido con las funciones y fines que ella tiene asignadas en el
sistema penal. La tendencia político criminal actual intenta disminuir el estigma
social consecuencia de la intervención del derecho penal para la criminalidad
media y leve, pero esta loable intención no puede tener lugar falseando etiquetas
en cuestiones fundamentales de dogmática penal.

F. A modo de conclusión

En los tiempos que corren un sistema penal no puede prescindir del prin-
cipio de oportunidad y renunciar a la selectividad penal, si quiere contar con una
administración de Justicia eficiente. Lo que ese sistema necesita es regular los
criterios de aplicación de la reacción penal basados en el respeto de los principios
del Estado de derecho y que los mismos tampoco contradigan a los principios
dogmáticos más importantes de la teoría del derecho y de la pena. Además, los
operadores de la Justicia no pueden gozar de una discrecionalidad que no esté
sujeta a ningún tipo de contralor, porque la funcionalidad no puede permitir abu-
sos o arbitrariedades político-criminales.586 La posibilidad de llegar a acuerdos
dentro del proceso penal es prerrogativa de los protagonistas del delito, que no
son otros que el autor y la víctima. Desde un punto de vista jurídico penal no es
suficiente con negociar a puertas cerradas una condición o instrucción de repa-
ración a cambio de no iniciar un juicio penal (§ 153a.1 StPO) para cumplir con
el fin de estabilización normativa. Y tampoco basta con iniciar un procedimiento
de investigación para abrir un estado de sospecha que permita la compensación
voluntaria posterior del injusto (§ 153a.2 StPO) y considerar que esta es la reac-
ción adecuada según fines preventivos de la política criminal, porque el proceso
penal -por sí mismo- no debería de tener entre sus cometidos cumplir con los
fines del castigo,587 sino servir de medio para arribar a la solución del conflicto

586
Téngase en cuenta que el catálogo de condiciones o instrucciones de reparación es abierto
y, además, como no tiene naturaleza punitiva tampoco se exige que conste en el Código Penal dentro
de las formas de resolución del conflicto mediante una consecuencia jurídica. Esta libertad de actuación
en manos de la fiscalía y el posible desapego del derecho penal material respecto a una consecuencia
jurídica que no tiene naturaleza punitiva puede lesionar principios básicos contenidos en la Constitución.
Recuérdese que según el Art. 103.2 GG: “Un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad estaba estab-
lecida por ley anterior a la comisión del acto“. Sobre el tema, W. BEULKE, “Die unbenannten Auflagen und
Weisungen des § 153a StPO”, p. 214 y ss..
587
Lo que se denomina “pena de banquillo”, que algunos sistemas penales han admitido y que se
agota en una función procesal que ha sido denunciada por la doctrina. En Argentina tuvieron lugar los de-
nominados “juicios de la verdad” que consistían en el mero hecho de someter a una persona a una investig-
ación penal cuando no existe la posibilidad de castigar a los autores del delito. Estos procesos desvirtuaron

199
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

según criterios materiales.588 El sistema penal funcional a los intereses político


criminales no puede prescindir de la función procedimental del proceso penal
desvirtuando los fines procesales para convertirlos en fines materiales, así como
tampoco la doctrina puede abandonar la función crítica de la dogmática penal.589
Los principios del Estado de derecho (incluyendo los principios del debido pro-
ceso) constituyen esa barrera crítica que la política criminal no puede ultrapasar.
Los acuerdos son necesarios en el sistema procesal penal, pero ellos tienen que
responder a determinados principios materiales y formales para convertirse en
equivalentes funcionales de la pena. La nueva orientación del sistema penal exige
que los acuerdos de reparación que compensan el injusto penal no tengan lugar
a espaldas de la víctima directa. Ella tiene el derecho de participar y tiene el de-
recho a ser reparada material y/o simbólicamente por el autor porque este es un
fin que se reconoce en el derecho penal590 y en el procesal penal.591 Si estos aspec-
tos no son tenidos en cuenta, estas normas no pueden legitimarse bajo el rótulo
“Opfern-Orientierung”,592 como si se tratara de una orientación del sistema penal

el objeto del proceso penal predicando la mera finalidad de “buscar la verdad” con independencia de la
posibilidad de declarar la culpabilidad o la inocencia de los indagados, que ante la sede penal concurrían
en calidad de testigos. Estos juicios tuvieron lugar porque leyes de amnistía prohibían en ese momento
la investigación penal de las violaciones contra los derechos humanos cometidas durante la dictadura ar-
gentina. Y de esta forma, el proceso penal tenía la finalidad de mera recolección de prueba (ante una even-
tual posibilidad futura de persecución penal) y convertía a los indagados en testigos con el consiguiente
peligro contra las garantías del debido proceso (ne bis in idem, nemo tenetur). Ver D. PASTOR, “¿Procesos
penales sólo para conocer la verdad? La experiencia argentina”, Pastor (Dir), Neopunitivismo y neoinquisición.
Un análisis de políticas y prácticas penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado, Ad-hoc,
Buenos Aires, 2008, pp. 389 y ss.
588
Ver U. MURMANN, “Über den Zweck des Strafprozesses”, p. 85.
589
Es interesante ver como la doctrina alemana criticó severamente al § 153a StPO durante los
primeros años de su aparición en el sistema penal y como luego aceptó la evidencia de su funcionalidad
práctica. Al parecer el éxito político criminal de la norma ha acallado las posibles contradicciones entre
la misma y los principios del debido proceso regulados en la propia Constitución. De similar opinión W.
BEULKE, Werner, “Die unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO”, p. 210.
590
Ver C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke”, p. 39. La reparación como
nuevo fin de la pena, K. SEELMANN, “Strafzwecke und Wiedergutmachung”, Zeitschrift für Evangelische Ethik,
1981, pp. 44 y ss. Asumiendo la óptica de la necesidad de sanciones alternativas sin renunciar a la función
de control social, D. FREHSEE, Wiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle. Ein kriminal-
politischer Beitrag zur Suche nach alternativen Sanktionsformen, Duncker&Humblot, Berlin, 1987.
591
Ver T. ARMENTA DEU, Sistemas procesales penales. La Justicia Penal en Europa y América, Marcial
Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2012, pp. 101 y ss.
592
La orientación a la víctima, desde un punto de vista filosófico, implica concentrar la atención
nuevamente en el daño y no solo en el delito como contrariedad con la ley. El sistema penal que reacciona
frente al delincuente económico enviándolo a la cárcel solo cumple con la responsabilidad penal pero no
con la responsabilidad civil que exige la restitución a la víctima de lo que injustamente se le ha quitado. Por
eso se habla de una concepción de Justicia Reconstructiva que sustituya el vínculo entre Justicia y castigo
por el de Justicia y reparación de las víctimas. Ver M. REYES MATE, Tratado de la Injusticia, pp. 110, 209. Desde
un punto de vista jurídico, se trata de orientar al sistema penal también a las necesidades y voluntades de

200
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

que incluye a la víctima directa en la resolución del conflicto sino, únicamente,


como el resultado de una política criminal funcional que responde a criterios
meramente administrativos y de gestión.593
En el sistema jurídico penal la reparación que permite la resolución del
conflicto tiene que ocupar un lugar en la punibilidad porque ella cumple con
fines materiales como la función de protección de los bienes jurídicos y con el fin
preventivo general integrador de la pena. Además, por tratarse de un equivalente
funcional de la pena ella debe integrar el catálogo de consecuencias jurídicas del
Código Penal o estar referida a él.594 Tiene que existir un punto de contacto entre
el derecho penal material y el derecho penal formal cuando se trata de institutos
o medidas que cumplen con la función y los fines de las penas.595 La reparación es
un instituto del sistema penal funcional para el autor de un delito, porque tiene en
cuenta los esfuerzos serios del autor de reparar voluntariamente el daño causado
mediante un comportamiento positivo posterior al delito (§ 46a StGB) y porque
permite al autor librarse del proceso y del reproche de culpabilidad por medio
de un acuerdo para compensar el injusto (§ 153a StPO). La víctima directa, sin
embargo, no corre con la misma suerte porque el sistema penal se interesa por
compensar a una víctima potencial y no le ofrece el lugar que se merece, ni le re-
conoce los derechos de participación en los acuerdos, ni le repara el daño sufrido.
La reparación del daño sigue una lógica similar a la pena de multa y no considera

los sujetos implicados por el delito, en el sentido de considerar a la reparación en su funcionalidad penal
y no meramente civil o restitutoria. Una orientación hacia las necesidades de la víctima basada en el con-
senso, entonces, no implica una disminución de garantías para el autor.
593
Ver U. MURMANN, “Über den Zweck des Strafprozesses”, pp. 81 y s.
594
Esta sugerencia no significa adoptar una posición positivista o formalista que niegue que el
proceso penal pueda por si solo resolver cuestiones materiales, sino que pretende poner en evidencia
que cuando esto sucede, o bien debe de existir una referencia al derecho penal o, de lo contrario, hay que
reconocer la naturaleza jurídica punitiva de tales medidas, porque permiten la resolución del conflicto
penal por medio de la compensación del daño. Ver también U. NEUMANN, “Materiale und prozedurale
Gerechtigkeit im Strafverfahren”, pp. 52 y ss.
595
La resolución del conflicto penal mediante la reparación -como equivalente funcional de la
pena- requiere como mínimo del mismo estándar probatorio que una acusación formal, porque para que
sea posible aceptar la equivalencia entre reparación y pena, tiene que existir en relación con el hecho
concreto la suficiente convicción de comisión de un delito. Si este umbral no fuera alcanzado no cabría
un sobreseimiento mediante condiciones o instrucciones sino un sobreseimiento libre. En el famoso caso
de Helmut Kohl el proceso fue archivado a cambio de actos de reparación aun cuando el tribunal declaró
tener dudas sustanciales sobre la existencia de pruebas suficientes como para una acusación formal. Ver S.
WALTHER, “Communication over confrontation”, pp. 371 y ss. En situaciones como la del “caso Kohl” queda
la sensación de que se utiliza a la reparación como un salvoconducto para determinados casos penales en
los que existe una disyuntiva entre las ventajas y desventajas de castigar una conducta con apariencia pe-
nal. El § 153a StPO permite “hacer algo” para mitigar la “mala conciencia” del no “haber hecho nada”, cuando
había una expectativa firme de intervención de la Administración de Justicia penal por parte de la sociedad
y, por supuesto, de la víctima directa.

201
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

dentro de sus fines a la víctima del delito, quien entonces sufre una doble confis-
cación de sus derechos: primero, por parte del delincuente y, luego, por parte del
Estado.

202
III.
MEDIACIÓN PENAL Y SUSPENSIÓN CONDICIONAL
DEL PROCESO PENAL

1. MEDIACIÓN PENAL COMO FORMA ALTERNATIVA


DE RESOLUCION DE CONFLICTOS: LA CONSTRUCCIÓN
DE UN SISTEMA PENAL SIN JUECES 596

A. Introducción

Al igual que otros países ligados a la Unión Europea, Portugal debe cumplir
con una serie de recomendaciones en materia de política criminal, que pretenden
una armonización supranacional de las reacciones nacionales a la comisión de
infracciones y/o delitos por medio del Derecho penal o la adopción de medios
alternativos para la resolución de los conflictos.597 A estas exigencias, se puede de-
cir que Portugal ha cumplido con regularidad, aún cuando la asunción de todas
ellas pudiera significar un precio muy alto que pagar en materia de coherencia
intrasistemática.598
El sistema penal portugués construido luego de la dictadura de Salazar es
un sistema armónico y respetuoso de los principios democráticos exigidos en
las naciones más civilizadas,599 que admite diversas y muy distintas reacciones
596
Este artículo fue publicado en Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias.
Volume III, Coimbra Editora, 2010, pp. 821-858. Sobre el tema puede verse P. GALAIN PALERMO, La repa-
ración del daño a la víctima del delito; “Mediación penal ¿un mecanismo alternativo de resolución de con-
flictos?”, en García López, Mediación. Perspectivas desde la Pscicología Jurídica, Manual Moderno, México-
Bogotá, 2011, pp. 219-270; “Reflexiones sobre alternativas a la pena y una aproximación a la alternatividad
penal”, en Revista Penal, 30, julio 2012, Tirant lo Blanch, pp. 13-34.
597
Cfe. Resolución (77), 27 de la Convención Europea de 1983; Recomendación (83), 7, de
23.06.1983; Recomendación (85) 11 de 28.06.1985; Recomendación (87), 18 de 17.09.1987; todas del
Consejo de Europa; Recomendación (99), 19, de 15.09.1999 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa. Sobre la política criminal a seguir, Documento con conclusiones del Consejo de Europa (Tampere
15-16.10.1999); Documento elaborado por los Ministros de Justicia de los Estados-miembro de la UE
(Helsinsqui 07-08.04.2005).
598
A. ALMEIDA COSTA, “Alguns princípios para um direito e processo penais europeus”, RPCC, 4
fasc. 2, 1994, p. 199.
599
J. FIGUEIREDO DÍAS, “Autonomia do Ministério Público e seu dever de prestar contas à co-
munidade: um equilíbrio difícil”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2, abr-jun 2007, p. 194. Como se ha
dicho: “Es bueno aprender del ejemplo portugués, que después de disponer de un nuevo Código Penal
emprendió la tarea de reformar en su totalidad el Código de Proceso Penal, con el mayor de los consensos

203
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

frente al delito, todas ellas según principios político-criminales que combinan la


proporcionalidad entre el acto y la dañosidad social, la subsidiariedad y la inter-
vención penal como ultima ratio, la celeridad y efectividad de la administración
de Justicia, así como acepta en su seno las fórmulas de consenso entre los sujetos
implicados por el delito.600 Todas estas opciones ya existían en el sistema penal
portugués con la reforma del Código del Proceso Penal aprobado por el Decreto-
ley nº 78/87, de 17 de Febrero de 1987.601 Este sistema penal, a diferencia de otros
sistemas penales de la Europa continental, conoce desde entonces variadas for-
mas de resolución alternativa del conflicto: la suspensión condicional o provisó-
ria del proceso (cfr. Arts. 281 y ss. CPPP), el sobreseimiento en caso de dispen-
sa de pena (cfr. Art. 280 Código del Procedimiento Penal, CPP), el reproche de
culpabilidad con dispensa de la ejecución de la pena (cfr. Art. 74 CPP) y formas
abreviadas de tramitación del proceso penal: el proceso sumario (cfr. Arts. 381
y ss. CPP), abreviado (cfr. Arts. 391.°-A y ss. CPP) y sumarísimo (cfr. Art. 392 y
ss. CPP). Estas figuras penales han ingresado al sistema jurídico portugués de un
modo armónico según una política criminal coherente que se basa en la preven-
ción de la lesión de bienes jurídicos y que diferencia dentro de una escala propor-
cional de reacciones frente al delito, sin renunciar a los criterios de Justicia (vgr.
principio de proporcionalidad) ante la búsqueda de eficacia y celeridad. Dentro

posibles, con el control previo de constitucionalidad del Proyecto de Código; una labor reformadora que
no se dejó atrapar por las corrientes modernas de simplificación procesal a ultranza, a cualquier coste,
incluso sacrificando derechos y garantías fundamentales”. N. RODRÍGUEZ GARCÍA, La Justicia Penal nego-
ciada. Experiencias de derecho comparado, Ed. Universidad Salamanca, 1997, p. 296.
600
P. GALAIN PALERMO, “Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en
Alemania y Portugal. Algunos lineamientos que podrían ser considerados por el legislador nacional, con-
siderando la necesidad de una urgente reforma del proceso penal uruguayo”, Revista do Ministério Público,
106, Ab-Jun 2006, Lisboa, pp. 57 y ss. L. MIRANDA PEREIRA, “Sanções e medidas de execução na comuni-
dade. A importância dos relatórios socias e a reforma do Código de Processo Penal. Política Criminal em
vigor: metas e realidade e a necessidade de um conceito abrangente de prevenção”, en Revista Portuguesa
de Ciência Criminal, 8, fas. 3, Julho-Setembro 1998, p.449.
601
Entre el 21-23 de marzo de 2007 se llevó a cabo en la Universidad do Minho un coloquio para
discutir los 20 años de funcionamiento de este nuevo Código del proceso penal portugués. Dicho en-
cuentro sirvió de homenaje al Prof. Dr. Jorge de Figueiredo Días y se denominó: «Que futuro para o direito
processual penal?». Allí se pudo apreciar que la mayoría de los participantes no estaba de acuerdo con
una nueva reforma del sistema procesal penal, pues la misma podría ser considerada como un elemento
extraño dentro de la lógica que inspiraba a la reforma de 1987. En dicho evento se denunció la marcha
sin pausa hacia un derecho penal de autor (para algunos incluso se trata de un derecho para luchar con-
tra enemigos), que abrevia etapas procesales, que prescinde de la relación de causalidad entre acción y
resultado, que se basa en meras omisiones de actuación, que permite negociaciones entre el fiscal y el
presunto responsable a espaldas del juez, que exige la compensación del injusto sin probar la culpabilidad,
entre otras características ajenas a un derecho penal liberal y garantista. P. GALAIN PALERMO/M. MONTE
FERREIRA/F. LOUREIRO, “Portugiesisch-deutsches Kolloquium: Die Zukunft des Strafprozessrechts”, ZStW,
120, 2008, Heft 3, pp. 655 y ss.

204
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

de ese sistema coherente que legislativamente combina a las instancias de opor-


tunidad y discernimiento del fiscal con las exigencias de la legalidad y oficialidad
del ejercicio de la acción, también hay lugar para las soluciones de consenso que
dan participación a la víctima u ofendido por el delito602 y le otorga beneficios
procesales.603 Y todo ello, regulado de tal forma que puede ser considerado como
un modelo a seguir.604
La condición de estado-miembro de la UE “obliga” a la implementación de
determinadas recomendaciones que provocan un reto demasiado grande para el
legislador, que a veces no percibe con claridad que la ratio de las mismas ya se en-
cuentra recogida en el seno del sistema.605 Esto puede decirse en relación con las
resultancias del TFUE (Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea,
18-19.10.2007) que en el nivel de la cooperación judicial y policial entre las di-
versas administraciones de Justicia nacionales, exigió la creación de mecanismos
de diversión o de resolución alternativa de los conflictos sociales más graves (cfr.
Art. 69-E.2, al. C, TFUE). Entre estos mecanismos, la UE insistió nuevamente606
en la implantación de la mediación como forma alternativa de resolución del con-
flicto penal y ello derivó en la creación de la Ley 21/2007 de 12.06.2007, que per-
mitió el ingreso de la mediación al interior del sistema procesal penal portugués.
El legislador y la doctrina portuguesa coinciden que a través de esta norma se da
ingreso al sistema penal nacional a lo que la doctrina penal y criminológica deno-
minan “Justicia Restauradora”, un modelo que quiere romper con las decisiones

602
Cfr. Título III. Do arguido e do seu defensor. Artículos. 57 a 67 CPPP.
603
Cfr. Título IV. Do assistente. Artículos 68 a 84 CPPP.
604
Así lo he manifestado en P. GALAIN PALERMO, “Formas de consenso”, pp. 43 y ss.
605
En el sistema penal alemán, siguiendo la Recomendación (85) 11 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa de 28 de junio de 1985, la Opferschutzgesetz de 1986 intentó mejorar la situación proc-
esal de la víctima, otorgando a ésta derechos procesales, aunque no se haya constituido como querellante,
con el objetivo de facilitar la reparación del daño sufrido. Frente a dicha norma, una parte de la doctrina,
desde un punto de vista más conservador y reticente a una supra-valoración del principio de igualdad de
armas, trasladado a la relación entre Täter y Opfer, ha criticado el aumento de los derechos de la última, en
el entendido que los mismos, podrían significar -como contrapartida- una disminución de las garantías del
acusado. B. SCHÜNEMANN, “Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflegen”, NStZ, 1986, p. 198.
Luego, la Gesetz zur strafverfahrensrechtlichen Verankerung des Täter-Opfer-Ausgleich vom 20.12.1999
(BGBl. 1999 I, 2491) implementó esta forma de mediación como una condición o instrucción para sus-
pender condicionalmente el proceso (cfr. § 153a Abs. 1 StPO, sobreseimiento por allanamiento, según
reciente terminología utilizada por C. ROXIN, Acerca de la evolución del derecho penal alemán, trad. Alejandro
Kiss, ed. Hammurabi, Buenos Aires, en vías de publicación). La discusión sobre este punto continúa al día
de hoy, H. JUNG, Der Täter-Opfer-Ausgleich als Weisung. Verfahrensrechtliche Einwände und Auswege im
Hinblick auf § 153a Abs. 1 StPO, Dr. Kovac Verlag, Hamburg, 2008, pp. 119 y ss.
606
Cfe. nota de pie 2. Recientemente, Recomendación R (2006) 8, n° 13 de 14.06.2006.

205
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

verticales de los conflictos.607 Los defensores de la Justicia Restauradora preten-


den una devolución del conflicto a los actores sociales sin participación de los
operadores tradicionales de la Justicia Penal, objetivo que no ha sido correcta-
mente interpretado por el legislador portugués, que con la implementación de la
mediación en el sistema penal, sólo ha prescindido de la figura el juez.
Esta contribución a este libro homenaje pretende reflexionar sobre las dis-
tintas propuestas que se consideran bajo el paraguas de la “Justicia Restauradora”,
con el objetivo de determinar si las nuevas propuestas de consenso (mediación,
reparación) son parte de un modelo alternativo de resolución de los conflictos
distinto al proceso penal, o si en realidad se trata de figuras complementarias de
lo punitivo que tienen que ubicarse dentro del sistema penal. La reflexión tam-
bién pretende determinar la necesidad y oportunidad de adoptar en el sistema
penal portugués la institución de la mediación, del modo en que fue implemen-
tada por la Ley 21/2007 de 12.06.2007.

B. Derecho Penal y formas de consenso: diferencias


y similitudes entre el continental y el Common Law

El desarrollo del derecho penal liberal en el sistema continental europeo,


en particular de la teoría de la dañosidad social, basada en la lesión a bienes ju-
rídicos y de la teoría de la pena, condujo a lo que los abolicionistas denominan:
“la expropiación del conflicto”,608 porque el derecho penal no se puede abocar a la
resolución de conflictos privados sino solamente de conflictos sociales.609 En este

607
K. DALY, “Restorative Justice. The real story”, Restorative Justice, Declan Roche (ed), Ashgate,
Dartmouth, London, 2003, pp. 57 y ss; H. ZEHR/ H. MIKA, “Fundamental concepts of Restorative Justice”,
Restorative Justice, Declan Roche (ed), Ashgate, Dartmouth, London, 2003, pp. 54 y ss.
608
Cuando interviene el Derecho penal el conflicto se politiza y burocratiza, pues el mismo re-
suelve los conflictos sociales como si de un problema técnico se tratara, privándolos de su real conno-
tación política y social. A. BARATTA, “Principios del Derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos
humanos como objeto y límite de la ley penal)”, trad. Beatriz Lenzi, DP, año 10, octubre-diciembre 1987, nº
40, p. 644. En opinión de Christie, “lo que representa la más significativa pertenencia sustraída es el conflicto
en sí mismo, y no los bienes originalmente arrebatados a la víctima, o a ella restituidos”. N. CHRISTIE, “Los con-
flictos como pertenencia” trad. de Bovino y Guariglia, De los delitos y de las víctimas, Reimpresión, ad-hoc,
Buenos Aires, 2001, p. 169.
609
El sistema penal no puede estar orientado hacia los individuos, y en ese sentido, Amelung
diferencia entre el fin y la función de la norma, y considera que la función del derecho penal tiene que
guardar relación con la protección y restitución del sistema lesionado y no con (la reparación) del individuo.
K. AMELUNG, Rechtsgüterschtz und Schutz der Gesellschaft, Atehnäum Verlag, Frankfurt, 1972, pp. 354 y ss. El
daño social causado por el delito puede afectar a una persona en particular, la cual tiene la posibilidad de
intervenir en el proceso penal en defensa de su interés o de sus derechos, pero también, es un daño que
atenta contra la generalidad al lesionar el ordenamiento jurídico. Este daño que provoca el delito y que
interesa al Derecho penal es aquel que atañe a la generalidad y que no puede ser solucionado de forma

206
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

sentido, el fin de la pena, según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, reside


en la prevención por medio de la represión.610
El derecho penal liberal del sistema continental monopolizó en el Estado
la potestad de administrar Justicia, legitimando esa expropiación en el principio
de igualdad y en la pretensión de eliminar todo vestigio de venganza privada.
Para ello, las penas no podían ser negociadas entre las partes involucradas, ni
se podía permitir ningún tipo de acuerdo sobre la naturaleza o monto del cas-
tigo. En esta concepción del derecho penal, las consecuencias jurídico-penales
no pueden surgir del consenso, sino de un juicio de reproche proveniente de
la decisión de un tercero imparcial, que procura cumplir con las expectativas
generales.611 Las expectativas generales se contemplan con la imposición de una
sanción cuya ejecución intentará satisfacer una finalidad preventiva general.
Consecuencia directa de esta concepción del Derecho Penal, como otrora dijera
Binding, las expectativas individuales (y las soluciones de consenso, vgr. media-
ción, reparación del daño) son consideradas como una cuestión exclusiva del
derecho civil.612
Esta concepción del sistema penal de la Europa continental, que separa
tajantemente la compensación del daño a la víctima de las funciones del derecho
penal no es pacífica, ni puede adquirir validez universal. En los sistemas penales
del common law y de oriente medio,613 así como en los sistemas consuetudinarios

privada, por un simple acuerdo de restitución o de compensación entre el autor y la víctima. K. AMELUNG,
Rechtsgüterschtz und Schutz der Gesellschaft, pp. 368 y ss.
610
C. ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Auf. § 3 Rn. 3; BverfGE 45, pp. 254 y ss.
611
Así lo impone la Constitución, en el caso alemán el Art. 92 de la GG. El Derecho penal tiene
que solucionar un conflicto social e intentar reducir la complejidad del sistema, y para ello, las expecta-
tivas deben ser comunes y no individuales (del autor o de la víctima), permanentes o válidas por largo
tiempo y objetivas (que sirvan para distintas situaciones y personas). N. LUHMANN, Legitimation durch
Verfahren, Suhrkamp, Frankfurt, 1983, p. 42. El cuidado de las libertades de los individuos o la búsqueda de
consenso social no forman parte de los objetivos del proceso judicial, que se encamina a la legitimación
del statu quo y a la perpetuación de las relaciones de poder-comunicación que requieren de decisiones
eficaces y funcionales, que no pueden surgir del consenso. J. TERRADILLOS, “Criminalización”, Terminología
cientifico-social, Reyes (Director), PPU, Barcelona, 1988, p. 208. Luhmann niega la racionalidad comunicativa
como base del consenso, puesto que no hay comunicación fuera del sistema social, y los individuos se
encuentran en el entorno. N. LUHMANN, Soziologische Aufklärung 6. Die Soziologie und der Mensch, 2. Auflage,
Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden, 2005, p. 114. Sin embargo, si bien la comunicación en el pro-
ceso es una “comunicación dirigida y dominada unilateralmente”, donde no todos los partícipes se sitúan en
una posición similar, ello no tiene por qué impedir etapas comunicativas dentro del proceso penal de un
sistema democrático de Derecho, que brinde mayores espacios de comunicación en un sentido dialogal
antes que meramente impositivo. W. HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, trad. Muñoz Conde/Arroyo
Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 158 y ss.
612
K. BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, 2. Aufl., Leipzig, 1890, p. 288.
613
Las practicas de resolución comunitaria y compensatoria de los conflictos no son propiedad
exclusiva de los sistemas del common law, sino que son moneda corriente en los sistemas tradicionales

207
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de sociedades tribales614 y de pueblos indígenas (incluso de Latinoamérica), la


reparación y otras formas de compensación de la víctima por parte del autor del
delito, siguen ocupando un lugar de privilegio en el sistema de sanciones.615 Hoy
en día, en los países pertenecientes al common law, a diferencia de lo que sucede
con los países del sistema continental europeo, no se discute sobre la inclusión de
formas consensuadas de solución del conflicto penal, ni sobre la consideración de
la mediación y la reparación como instituciones penales, sino que el punto álgido
se refiere a resolver sobre a qué modelo de Justicia ellas pertenecen.616 La discu-
sión actual en el sistema del common law se centra en cuál es el mejor modelo de
Justicia para albergar a las distintas propuestas de reparación del daño. La doc-
trina diferencia entonces un modelo retributivo, que llaman “Justicia Retributiva”
(al que prefiero referirme como modelo tradicional o “Justicia Tradicional”) y un
modelo restaurador, al que denominan como “Justicia Restauradora”.
Esta discusión sobre dos modelos diferentes de hacer Justicia no se ha tras-
ladado a los países del sistema continental, sino que las distintas propuestas que
exigen un papel de mayor relevancia al consenso (mediación) y a la reparación en
el derecho penal, han ingresado directamente a través del proceso penal, bajo el
manto de legitimación que les otorga una supuesta orientación político-criminal
hacia los intereses de las víctimas.617 Téngase en cuenta, no obstante, que el trasla-
do de instituciones del sistema del common law al continental law requiere de una
discusión previa, pues ambos sistemas parten de premisas muy disímiles. En los

de Medio Oriente; H.J. ALBRECHT/J. SIMON/H. REZAEI/H. ROHNE/E. KIZA (Hrsg), Conflicts and Conflicts
Resolution in Middle Eastern Societies- Between Tradition and Modernity, Duncker&Humblot Berlin, 2006.
614
Las primeras manifestaciones de la JR se basaban en las tradiciones de pueblos tribales de
Nueva Zelanda, Australia, Canada y EEUU, para la resolución de sus conflictos sociales. J. RUDIN, “Aboriginal
justice and restorative justice”, Elliot/Gordon (Ed.) New Directions in Restorative Justice. Issues, practice, evalua-
tion, Willan Publishing, 2005, pp. 89 ss.
615
En realidad, las formas de resolución de los conflictos son muy diversas, sin embargo, com-
parten los mismos fines reparadores e inclusivos, que no son ajenos a muchas sociedades modernas. H.
ZEHR, “Evaluation and restorative justice principles”, Elliott/Gordon, New directions in restorative justice, p.
299.
616
La falta de uniformidad de los modelos restaurativos es de tal magnitud que ni siquiera se han
puesto de acuerdo en una definición de Justicia Restauradora que sea válida para todos ellos. Todavía hoy
parece que la definición más aceptada es la que brindara T. MARSHALL en “The evolution of restorative justice
in Britain”: Justicia Restauradora es un proceso en el cual acaecido un delito, todas las partes que tengan
un interés en el mismo, intentan de consuno una solución colectiva de cara a las implicaciones de futuro.
K. DALY, “The real story”, p. 58; H. ZEHR/ H. MIKA, “Fundamental concepts of restorative justice”, p. 80. En una
posición crítica J. DIGNAN, Understanding victims and restorative justice, Open University Press, England,
2005, pp. 3 y ss.
617
Sobre el redescubrimiento de la víctima y la überraschende Konvergenz (“sorprendente conver-
gencia”) político-criminal de los partidarios de distintas corrientes penales y criminológicas; H. SCHÖCH,
“Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren”, NStZ, Heft 9, 1984, pp. 385 y ss.; K. SEELMANN, “Paradoxien
der Opferorientierung im Strafrecht”, JZ, 1989, p. 670.

208
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

sistemas pertenecientes al continental law el liberalismo político logró construir


una Justicia Penal respetuosa de determinadas garantías y principios irrenuncia-
bles de todos los justiciables, en lo que puede considerarse como una lucha por la
legalidad. Esta lucha por la legalidad en el derecho penal material se sustentaba
-precisamente- en el principio de legalidad, en la culpabilidad por el acto, en la
proporcionalidad entre el injusto y la pena y en las reglas de medición de la pena;
mientras que en lo formal, hay que mencionar a los principios de no retroactivi-
dad, favor rei, in dubio pro reo, nemo tenetur, entre otros, que pretendían proteger
al individuo de las arbitrariedades del sistema.618 Por su parte, en los sistemas del
common law el interés no se centraba en determinar criterios de Justicia material
o formal, sino de economía procesal, en lo que puede denominarse una lucha por
la obtención de mayor celeridad y eficacia.619 Para ello, se requería de sistema pro-
cedimental acusatorio puro, en el que existieran verdaderas partes enfrentadas
procesalmente, con tal poder de disposición sobre la esencia del litigio y sobre las
garantías y principios, que permitiera que las partes pudieran negociar la solu-
ción más conveniente disponiendo del objeto del proceso, aceptando la culpabi-
lidad sin prueba en contrario, la recolección privada de pruebas, etc.620 Es decir,
las diferencias entre ambos sistemas eran sustanciales, mientras uno se centraba
en la legalidad el otro se fundaba sobre fórmulas menos rígidas (que permitieran
soluciones del conflicto con mayor celeridad y costos más bajos). Filosófica y
políticamente, los sistemas del continental law se aferran a los principios rígidos
del Estado de derecho621 y en sus autoridades democráticamente electas (los por-
tadores de la vox communi), mientras que los sistemas del common law depositan
su confianza principalmente en los individuos y en las estructuras sociales (la vox
citoyenne).622 Esta distinta opción filosófico-política sirve para explicar porque en

618
K. SEELMANN, “Paradoxien”, pp. 670 y ss; A. ESER, “Rechtsgut und Opfer: zur Überhöhung des
einen auf Kosten des anderen”, Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker zum siebzigsten Geburtstag, Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1996, p. 1007.
619
L. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 3ª edición 1998, pp. 567, 570,
746, 752.
620
Un sistema adversarial (entre partes) arrastra los mismos inconvenientes que los procesos
privados en los que la parte con mayor poder adquisitivo obtendrá las mejores pruebas para sostener
su posición. De este modo ante la inexistencia de una autoridad supra partes que dirija la investigación
y la instrucción previa al inicio del proceso, la única consecuencia negativa de este sistema adversarial
puede encontrarse en las enormes desigualdades que pueden darse en la práctica para determinar el ob-
jeto del proceso y la recolección de las pruebas. L. BACHMAIER, “Acusatorio versus inquisitivo. Reflexiones
acerca del proceso penal”, en Bachmaier (Coord), Proceso penal y sistemas acusatorios, Marcial Pons, Madrid/
Barcelona/Buenos Aires, 2008, pp. 32 y ss.
621
W. WERLE, Principles of International Criminal Law, T.M.C. Asser Press, 2005, p. 33.
622
La noción de control social surge de los estudios sociológicos y criminológicos norteamerica-
nos, (mientras que en Europa este concepto se desprendía del término “Estado”) que han procurado “expli-

209
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

los sistemas del common law tienen mayores posibilidades de éxito los modelos
de Justicia Restauradora y las ideas de Justicia Comunitaria, vecinal o grupal.623
Esta diferencia de base ayuda a explicar el éxito de la Justicia Restauradora en el
mundo anglosajón, siempre dispuesto a encontrar la solución más económica y
cercana a lo comunitario. Sin embargo, no se puede afirmar que los sistemas del
continental law no hayan intentado adoptar similares principios restauradores,
sino que como señala Walgrave, los sistemas del continental law siempre han pre-
tendido desarrollar estos principios sin renunciar a las instancias formalizadas
para administrar Justicia.624
A pesar de las diferencias filosóficas y políticas advertidas existen similitu-
des político-criminales, puesto que ninguno de estos dos sistemas cuestiona que
la prevención y el control social sean las metas del Derecho penal. El sistema penal
se ha tornado esencialmente preventivo, no obstante, hay que tener en cuenta que
la prevención puede ser una fuente de inspiración de la política criminal, pero ella
no puede ser la meta del Derecho penal. Como dice Hassemer, en el sistema pe-
nal la prevención no puede ser la meta a conseguir, porque ella sólo puede servir
como respaldo de una reacción justa al delito.625 Si la prevención fuera la meta del
derecho penal, éste sólo alcanzaría el éxito destruyendo sus propios fundamen-
tos.626 Una política criminal racional debería diseñarse según las necesidades de
reacción frente al fenómeno del delito, respetando las características esenciales

car la relación individuo-sociedad y legitimar el control social, concretamente, como reacción punitiva a la
desviación. En dicha relación, primordialmente en el ámbito continental, tras la Revolución Francesa, se ha
confundido la sociedad con el Estado”. G. VARONA, La mediación reparadora como estrategia de control social.
Una perspectiva criminológica, Comares, Granada, 1998, p. 446.
623
L. WALGRAVE, “Restorative Justice in Comparison”, Winterdyk/Cao (Ed), Lessons From
International/Comparative Criminology/Criminal Justice, Sitter Publications, Ontario, 2004, p. 131. No debe
extrañar que el trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal tuvo su primer desarrollo en
los sistemas del common law, exigiendo el consentimiento del delincuente para su imposición. El “consen-
timiento” es un elemento de primer orden tanto en las distintas formas de mediación, conciliación, trans-
acción como en el trabajo en beneficio de la comunidad, y es el primer requisito del trabajo en beneficio
de la comunidad, que lo diferencia del trabajo forzado. J. PRADEL, Le consensualisme en droit pénal comparé,
Coimbra, 1988, p. 1. En el sistema portugués, el trabajo en beneficio de la comunidad es un sustituto de la
pena de multa (cfr. Art. 48 CPPP), y consiste en una solución que permite sustituir a la reparación material,
cuando por motivos económicos ésta no puede ser realizada. En estos casos el autor podría solicitar ex-
poner dicha situación al magistrado para que se considere su voluntad de reparar y las circunstancias que
impedirían su consecución en el plano material. La propuesta de realizar este tipo de trabajos en beneficio
de la comunidad existe en el modelo italiano y en el de los países bajos. J. PRADEL, “Travail d`intérêt géné-
ral et médiation pénale. Aspects historiques et comparatifs”, Mary Philippe, (Dir), Travail d` intérêt général et
médiation pénale. Socialisation du pénal ou pénalisation du social ?, Bruylant, Bruxelles, 1997, p. 37.
624
L. WALGRAVE, “Restorative Justice in Comparison”, p. 128.
625
W. HASSEMER, Strafen im Rechtsstaat, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 277.
626
W. HASSEMER, Strafen im Rechtsstaat, p. 279.

210
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

del sistema penal.627 En ese sentido, la búsqueda constante de alternativas para


enfrentar los fenómenos criminales y de alternativas a la privación de libertad,
hoy se combina con la búsqueda de alternativas a la pena como consecuencia
jurídica del delito.628 Considérese que la inflación normativa, la naturaleza y el
número de los delitos y la burocratización de los procesos de resolución que ca-
racterizan a la modernidad tardía, han provocado un renacimiento de la posición
de la víctima en el proceso penal y de los procesos de administración y gestión
(negociación), y este sólo hecho, ha servido de legitimación a los medios alterna-
tivos de resolución del conflicto.629 De este modo, la política criminal se ha orien-
tado también a las necesidades del ofendido por el delito, procurando que con la
intervención del sistema penal también se satisfagan los intereses de las víctimas
directas (no sólo de las víctimas potenciales). En ese contexto de redirecciona-
miento político criminal, son bienvenidos los mecanismos informales de resolu-
ción de los conflictos, que permitan una supuesta orientación a las necesidades
de la víctima sin renunciar a la función de prevenir y controlar a la sociedad.630
De este modo, tanto la mediación entre el autor y la víctima, como la reparación
del daño se legitiman discursivamente631 por tratarse de consecuencias jurídicas

627
También Schünemann sostiene que con el remplazo del Derecho penal retributivo por el
Derecho penal preventivo se desvirtúan las funciones de las instituciones penales. En ese sentido, en la
actualidad se “refuerza la posición procesal de poder de las autoridades de prevención penal (Ministerio
Fiscal y policía) a costa de la posición del inculpado y su defensa, como también del juez, quien, si bien
dicta la sentencia decisiva formalmente y hacia el exterior aún sobre la base del juicio oral, de facto actúa
frecuentemente sólo como órgano de ejecución del Ministerio fiscal”. B. SCHÜNEMANN, La reforma del
proceso penal, trad. Mariana Sacher, Dyckinson, 2005, p. 43.
628
E. CARRANZA, Alternativen zur Freiheits- und Geldstrafe unter besondere Berücksichtigung der
Wiedergutmachung- eine Rechtsvergleich mit Südamerika und Vorschläge zum Ausbau des südamerikanischen
Sanktionensystems, Shaker, Aachen, 1996, pp. 125 y ss.
629
A. CERETTI, “Mediazione penale e giustizia. In-contrare una norma”, Studi in ricordo di
Giandomenico Pisapia, Volume Terzo, Criminologia, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2000, pp. 727, 731, 733.
Ceretti fala da “perdita di centralità della visione legicentrica del diritto (che vuole, in base alla teoria classica
della democrazia, la legge quale espressione della sovranità popolare e capace di assicurare il legame tra il
ruolo del giudice e la democrazia) (…) In questa intricata matassa è senz` altro vero che il paradigma delle
mediazioni preconizza una lógica di degiuridizzazione e di degiudiziarizzazione e una partecipazione attiva
delle parti alla regolzione dei loro conflitti. Ed è altrettanto vero che con la mediazione si passa a risolvere
i conflitti da un modello conflittuale (quello del proceso) ad uno più consensuale”. A. CERETTI, “Mediazione
penale e giustizia. In-contrare una norma”, pp. 734, 739 y ss.
630
Schünemann no encuentra utilidad es las alternativas de consenso a las que recurre el legis-
lador alemán, porque con las conformidades o acuerdos procesales sólo se “remplaza la investigación de
la verdad material a realizar en el juicio oral como base de la sentencia, por el consenso del participante.
En otras palabras, mediante la sumisión del inculpado al marco de una sentencia acordada previamente,
relativamente suave, o al menos presentada por el tribunal como relativamente suave”. B. SCHÜNEMANN, La
reforma del proceso penal, p. 44.
631
A. CERETTI, “Mediazione penale e giustizia”, pp. 720 y 741.

211
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

inclusivas,632 auténticas instancias de participación y consenso de los “dueños del


conflicto”, que parecen cumplir con una retracción del Estado y con la exigencia
de “devolución del conflicto” a la sociedad.633
La revalorización de la posición de la víctima y la posibilidad de encontrar
consensos, dando participación para ello también al autor, han provocado cam-
bios fundamentales en el proceso penal en países del sistema continental europeo
como Alemania,634 Italia,635 Portugal, Holanda636 y algunos cambios en España,637
por citar a algunos países europeos, y también en países de Latinoamérica que
pertenecen al mismo sistema jurídico, como en Argentina,638 Brasil,639 Costa

632
Un análisis histórico de los medios de mediación, consenso y compensación entre los individu-
os tras la comisión de un delito indica que ellos no han sido utilizados para obtener un acercamiento o (re)
conciliación entre los individuos, sino para compensar y dar satisfacción del daño causado al clan (Sippe) o
a la familia del ofendido. La reparación servía para compensar el prestigio perdido por el clan tras el delito
y constituía una especie de recomposición del status quo. Esto demuestra que ellas no nacieron con la fi-
nalidad de incluir a las partes enfrentadas en la resolución del conflicto, sino directamente para poner fin al
conflicto mediante una compensación. W. STEFFEN, Der Täter-Opfer-Ausgleich und die Wiedergutmachung.
Historische Bezüge und moderne Ausgestaltung, Shaker Verlag, Aachen, 2005, p. 207.
633
Estas funciones de retracción del monopolio del Estado para la aplicación de la fuerza en la so-
lución de los conflictos no se condice con una disminución de su función de control social, que a través de
los medios informales o de “diversion” parece verse ampliada. K. BUTTIG, Die Wiedergutmachung der Folgen
einer Straftat, Sierke Verlag, Göttingen, 2006, pp. 243 y ss.
634
M. KILCHLING, “The meaning of Victim/Ofender Mediation in Austria and Germany from the
legal and criminological point of view”, Council of Europe Seminal on Mediation, Tirana, Albania, December
11-12, 1996, Mediation as a method for conflict solving, Demo-Droit CR (97) 2, Strasbourg, 2 March 1997;
SCHMITZ-GARDE, Täter-Opfer-Ausgleich, Wiedergutmachung und Strafe im Strafrecht. Eine Untersuchung zur
Vereinbarkeit von Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung mit der Aufgabe des (Straf-) Rechts sowie
Funktionen der Strafe und Zwecken der Bestrafung, Verlag Dr. Kovač, Hamburg, 2006; S. TRÄNKLE, Im Schatten
des Strafrechts, Duncker & Humblot, Berlin, 2007.
635
L. PICOTTI, “Giudice di pace e nuovi strumenti di diritto penal sostanziale per una giustizia con-
ciliativa. Considerazionei introduttive”, Picotti/Spangher, Verso una giustizia penale Conciliativa. Il volto deline-
ato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace, Giuffrè ed, Milano, 2002, pp. 137 y ss. Con especial
atención a los modelos de patteggiamento; E. DI DEDDA, “Il consenso delle parti nel processo penale. I riti
alternativi al dibattimento dopo la legge 12.6.2003 N. 134”, Cedam, Milan, 2003; E. DI DEDDA, “Il consenso
delle parti nel processo penale”, Cedam, Milan, 2002.
636
J. LEEST, “Restorative Justice in the Netherlands”, Newsletter of the European Forum for Victim-
Offender-Mediation and Restorative Justice, vol. 4, march 2003, pp. 3 y ss.
637
J.C. CABAÑAS GARCÍA, “El proceso penal español ante una perspectiva de Justicia Penal ne-
gociada”, en R.D.Proc., 2, 1991, pp. 233 y ss.; T. ARMENTA DEU, “La reforma del proceso penal: principios
irrenunciables y opciones de política criminal”, en RPJ, 3ª época, nº 58, 2000 (II), p. 283; M. NIETO, “Informe
España sobre mediación penal y Justicia Alternativa”, RP, 15, enero 2005, p. 209.
638
HIGHTON/ÁLVAREZ/GREGORIO, Resolución alternativa de conflictos y sistema penal. La me-
diación penal y los programas víctima-victimario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pp. 112 y ss. E. DEVOTO,
“Probation” e institutos análogos, 2ª ed, actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 178 y ss.
639
En esa línea la figura de la transacción del Derecho Penal de Brasil, aunque en ésta la víctima no
interviene en la búsqueda del consenso sino que lo hace el fiscal, y dicho acuerdo requiere necesariamente
de la homologación del juez. J. LEAL, “A súmula 696 do STFe a proposta de suspensão condicional do pro-
cesso criminal”, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Boletim nº 139, junho 2004, p. 10. Una propuesta de

212
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

Rica640 o Chile.641 No pueden caber dudas respecto a que asistimos a un “rena-


cimiento” o “revalorización” de las formas de consenso cumpliendo funciones
dentro del derecho penal; en algunos casos, inclusive constituyéndose en institu-
ciones que por sí mismas permiten poner fin al conflicto penal. Sin embargo, este
ingreso de las formas de consenso ha dividido a la doctrina entre los que defien-
den a las formas de consenso como figuras del derecho penal y quienes sostienen
que ellas sólo pueden tener lugar como un proceso alternativo y distinto al proce-
dimiento formalizado. A este proceso desformalizado lo denominan proceso de
“desviación”, y en él poco importa si el conflicto se dirime por exclusiva voluntad
de las partes, por resolución homologatoria del juez competente o peor aún, por
exclusiva decisión del fiscal. De este modo, lo que en el sistema del common law
puede estar en sintonía con sus aspectos filosóficos o políticos, en el sistema del
continental law puede lesionar algunos principios básicos del derecho penal y del
derecho constitucional.642
Como exigía la doctrina,643 las formas de consenso han ingresado a través
del proceso penal sin una previa discusión teórica acerca de su compatibilidad
con el derecho penal material. Hoy en día asistimos a un fenómeno muy peculiar,
que puede catalogarse como un viraje del interés del legislador en relación a los
fines y garantías que se imponen al procedimiento penal. El procedimiento penal
se ha entendido tradicionalmente como una herramienta auxiliar y necesaria del
derecho penal, como un medio de esclarecimiento de la verdad que sirve para
demostrar la culpabilidad o inocencia de un individuo en relación a un delito. Sin
embargo, en los últimos tiempos, las sucesivas reformas procesales han modifica-
do sustancialmente la función del proceso penal, primero recortando sus etapas
y luego desviando algunas de ellas a instancias informales, de un modo tal que se
podría afirmar que la finalidad actual que persigue el legislador es que justamente

lege ferenda, L. SICA, Justiça Restaurativa e Mediação Penal. O novo modelo de Justiça Criminal e de Gestão do
Crime, Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2007, pp. 225 y ss.
640
A. MADRIGAL, “Mediación Penal y Justicia Alternativa”, RP, 15, enero 2005, La Ley, España, pp.
204 y ss.
641
Para el caso chileno, en cuanto a las soluciones de consenso se señalan lesiones al principio
de defensa del imputado, derecho al juez natural y la presunción de inocencia. C. DEL RÍO FERRETI, “El
principio del consenso de las partes en el proceso penal y enjuiciamiento jurisdiccional: aclaraciones con-
ceptuales necesarias”, Revista Chileno de Derecho, 35, 1, p. 160.
642
Esto ya era denunciado por J. FIGUEIREDO DIAS en “Para uma reforma global do processo Penal
Português”, Para Uma Nova Justiça Penal, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 235 y ss.
643
H. SCHÖCH, “Strafrecht im demokratischen Rechtsstaat. Zur konkreten Utopie der
Wiedergutmachung im Strafverfahren“, Festschrift für Maihofer zum 70. Geburtstag, Kauffmann/Mestmäcker/
Zacher (Hrsg.), Kostermann, Frankfurt a.M, 1988, p. 479.

213
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

no haya proceso penal (aunque ello no impida algún otro modo de imputación o
una renuncia a ejercer un control social).

C. Justicia restauradora y justicia tradicional:


¿Modelos alternativos o complementarios?

En cuanto atañe a la justicia restauradora, se trata de una corriente de pen-


samiento, que pretende cambiar nuestras costumbres al reaccionar frente al deli-
to. Ella se divide en varias ramas tan diversas que es imposible englobarla en un
solo concepto.644 No obstante esta dificultad, todas ellas coinciden en la necesi-
dad de “desburocratizar la administración de Justicia” y habilitar instancias de
mediación sin renunciar a la función de control social.645 Para ello se propone la
figura del mediador en lugar del juez, pretendiendo de ese modo que la solución
del conflicto sea “dirigida” por una tercera persona carente de autoridad, que no
pretenda imponer una determinada solución. El recurso a procesos informales
para la elaboración de los conflictos permitiría, además, que la elaboración de los
conflictos se diera “in un clima che non enfatizza diritti e doveri”.646 La JR motiva
la participación de los miembros de la comunidad (parientes, amigos, vecinos,
líderes vecinales, etc.) para la resolución comunitaria de un conflicto entre indi-
viduos. Todas las distintas posiciones sobre JR tienen una visión en común frente
al delito: una ofensa contra individuos en lugar de una ofensa contra el orden
jurídico.647
Ella es algo más que una teoría sobre la Justicia porque consiste también en
una teoría social,648 que indica en una particular concepción de la Justicia que los
644
Hay quienes sostienen que ante la imposibilidad de definirla en un solo concepto, conviene
identificar a la JT como oposición a la JT en lugar de lo que realmente ella es. J. BRAITHWAITE, “Restorative
Justice: assessing optimistic and pessimistic accounts”, in M. Tonry (ed), Crime and Justice, a review of research
Vol 25, 1-17. Chicago/London: University of Chicago Press, 1999.
645
Según Johnstone/Van Ness: “its broad goal is to transform the way contemporary societies
view and respond to crime and related forms of troublesome behaviour. More specifically, it seeks to re-
place our existing highly professionalized systems of punitive justice and control (and their analogues in
other settings) with community-based reparative justice and moralizing social control”. JOHNSTONE/VAN
NESS, “The meaning of restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice, Willan
Publishing, USA-Canada, 2007, p. 5
646
A. CERETTI, “Mediazione penale e giustizia”, p. 721.
647
Según Zehr, “the justice requires, instead, that we ask questions such as these: who has been
hurt? What do they need? Whose obligations and responsibilities are these? Who has a stake in this situ-
ation? What is the process that can involve the stakeholders in finding a solution? Restoration justice re-
quires us to change not just our lenses but our questions”. H. ZEHR, The Little Book of Restorative Justice, Good
Books, USA, 2002, p. 63.
648
F. SCHWEIGERT, “Moral and Philosophical Foundations of Restorative Justice”, Perry (Ed),
Repairing communities through restorative justice, American Correctional Association, Lanham, Maryland,

214
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

miembros de la comunidad juegan un papel fundamental como apoyo y respal-


do de los individuos enfrentados a causa del delito.649 En los últimos años se ha
producido un intenso debate sobre la naturaleza de la JR, que ha derivado en una
división de sus partidarios en distintas fracciones teóricas.650 Hoy en día, se pue-
den distinguir aquellos que centran la atención en el proceso de reacción al delito
(participativo, inclusivo, negociado, mediado, etc.),651 los que se concentran en el
resultado de estos procesos (acuerdos de reparación a la víctima, reintegración
del autor a la comunidad, paz social, etc.)652 y, por otra parte, autores radicales
que pretenden una nueva forma de hacer Justicia basada en valores653 y principios
sociales y filosóficos,654 como un modelo social para solucionar conflictos (peace-
building process).655 Como en todas las cuestiones de las ciencias sociales, gene-

2002, p. 34; D. GIL, “Toward a “radical” paradigm of restorative justice”, Handbook of Restorative Justice. A global
perspective, Sullivan/Tifft (Eds), Routledge, London/New York, 2006, p. 499.
649
VAN NESS/STRONG, Restoring Justice, Cincinnati, OH Anderson, 1997, p. 8.
650
M. ZERNOVA/ M. WRIGHT, “Alternative visions of restorative justice”, in Johnstone/Van Ness
(Eds), Handbook of Restorative Justice, Willan Publishing, USA, 2007, pp. 91 ss.
651
Para los partidarios de la concepción dominante, conocida como encounter conception, las par-
tes deben de tener la oportunidad de encontrarse y decidir la solución que más les satisfaga. “The restora-
tive nature of that process is guided by values which constrain and guide the process and which help de-
scribe its desired results”. G. JOHNSTONE/D. VAN NESS, “The meaning of restorative justice”, Johnstone/Van Ness
(Eds), Handbook of Restorative Justice, p. 17. Según Luna, la RJ es parte de un proceso holístico basado en la
comunicación entre todas las partes para resolver las causas y efectos del delito. La concepción holística de la
JR no excluye a los jueces y otros participles de la JT en el proceso de hacer justicia. Como dice: “The proce-
dural conception of restorative justice is only part of a comprehensive strategy for a more holistic approach
to punishment. As mentioned above, lawmakers and judges must also contribute to this endeavour, with
the former defining crime and setting broad boundaries of punishment and the latter reviewing each
proposed sanctioning plan against the backdrop of other cases and relevant normative concerns”. S. LUNA,
“Punishment Theory, Holism, and the Procedural Conception of Restorative Justice”, Utah Law Review, 2003,
1, p. 301.
652
La denominada concepción repadora “is that the response to crime must seek to repair the harms
resulting from crime. The restorative nature of that reparation is guided by principles which constrain and
guide justice processes and outcomes designed to bring healing”. G. JOHNSTONE/D. VAN NESS, “The meaning of
restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice, p. 17.
653
J. BRAITHWAITE, “Principles of Restorative Justice”, Von Hirsch/Roberts/Bottoms (Eds), Restorative
Justice and Criminal Justice. Competing or Reconcilable Paradigms?, Hart Publishing, Oxford/Portland, 2003,
pp. 8 ss.
654
La concepción transformadora “is the restorative insight that fundamentally we are relational be-
ings connected through intricate networks to others, to all humanity and to our environment. The restora-
tive nature of those relationships is guided by a vision of transformation of people, structures and our very
selves”. G. JOHNSTONE/D. VAN NESS, “The meaning of restorative justice”, p. 17. La JR es más amplia que
un procedimiento criminal y puede ser considerada como un nuevo método para resolver distinto tipo de
conflictos sociales. D. GIL, “Toward a radical paradigm of restorative justice”, p. 499.
655
M. ZERNOVA/ M. WRIGHT, “Alternative visions of restorative justice”, Johnstone/Van Ness (Eds),
Handbook of Restorative Justice, p. 100. Estos autores argumentan que: “In restorative justice a conference
could be compared with a small “truth and reconciliation commission”, where the background can be
explored…As for the suggestion (above) that mediations or conferences could serve as “small truth and

215
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

ralmente la sabiduría se encuentra en el término medio, por ello quienes se en-


cuentran en posiciones eclécticas consideran que la naturaleza de la JR requiere
de la conjunción de procesos inclusivos de Justicia (vgr. mediación, conciliación,
transacción, etc.) que procuren resultados de reparación y satisfacción social (vgr.
reparación del daño, servicio a la comunidad, etc.).656 En términos generales un
proceso restaurador se basa en una serie de valores que deben estar presentes en
la consecución del acuerdo: diálogo, voluntariedad, reparación, reintegración,
participación e inclusión.
La JR tiene que romper con el paradigma de la Justicia Tradicional (JT)
basada en la violencia y la coerción, pues su objetivo es la inclusión en lugar de
la exclusión de los individuos.657 Para algún autor la JT concentra su interés en
el rito social del castigo de aquellos que provocan daños con el objetivo de evitar
la venganza privada. Según Schweigert, la diferencia entre la JT y la JR reside en
que mientras que en la primera la solución proviene de una decisión vertical de
un tercero imparcial, en la segunda la solución es producto de una negociación o
acuerdo entre las partes involucradas por el conflicto.658
Sin embargo, de la praxis surge que la restitución o compensación del daño
es el elemento básico de los acuerdos de JR, realizando una función similar a la
que cumplen las condiciones (injuções) o instrucciones (regras de conduta) para
suspender condicionalmente el proceso penal en los niveles medio y bajo de la
criminalidad en los sistemas de JT.659

reconciliation commissions”, the findings of which could be reported to the “authorities responsible for
social policy”, radical critics would be rather sceptical of the potential of such practices to bring about the
changes which they considerer necessary and desirable for the success of restorative justice”. M. ZERNOVA/
M. WRIGHT, “Alternative visions of restorative justice”, pp. 102 y ss.
656
L. WALGRAVE, “Extending the Victim perspective towards a systemic restorative justice alternative”,
Cradford/Goodey Eds, Integrating a victim perspective within criminal justice: International debates, Ashgate, Aldershot,
2000, pp. 253 y ss.; “Restorative justice and the law: socio-ethical and juridical foundations for a systemic approach”, L.
WALGRAVE (Ed), Restorative Justice and the Law, Willan Publishing, USA, 2002, p. 192.
657
G. JOHNSTONE/D. VAN NESS, The meaning of restorative justice, p.7.
658
F. SCHWEIGERT, “Moral and Philosophical Foundations of Restorative Justice”, en Perry (Ed)
Repairing communities through restorative justice, American Correctional Association, Lanham, Maryland,
2002, p. 32. Por su parte Hassemer, sostiene que el consenso que la Justicia tradicional acepta es el con-
senso con las normas, sus mandamientos y decisiones, pero no es un consenso dentro del procedimiento
penal. El sistema penal tiende a la búsqueda de las decisiones más justas y las instancias de consenso no se
condicen con su estructura, pues ellas sólo pretenden reducir las complejidades procesales sin renunciar a
la imputación de un individuo como responsable. W. HASSEMER, “Konsens im Strafprozeß”, Michalke et al,
(Hrsg), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag am 24. Februar 2008, De Gruyter, Berlin, 2008, p. 178.
659
En Alemania el recurso a la mediación viene en constante aumento y cada vez se le otor-
ga un significado mayor en la resolución del conflicto. K. SCHROTH, “Der Täter-Opfer-Ausgleich. Eine
Zwischenbilanz”, Michalke et al, (Hrsg), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag am 24. Februar 2008,
De Gruyter, Berlin, 2008, pp. 684 y ss.

216
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

Existe una opinión generalizada que la restitución o compensación del


daño (responsabilidad civil ex delicto) es una institución diferente a la reparación
en sentido penal;660 no sólo porque es una obligación civil que proviene de una
decisión judicial, sino porque no cumple con los mismos fines.661 Pero lo que aquí
realmente importa no es que los procesos de consenso deriven generalmente en
acuerdos de reparación (civil) del daño (o en trabajos en beneficio de la comuni-
dad), sino que cualquiera de ellos no sirve como variable explicativa para diferen-
ciar un modelo de Justicia del otro, pues cualquiera de estas dos consecuencias se
pueden obtener dentro del modelo tradicional de hacer Justicia.
La doctrina penal clásica considera que la reparación del daño social se
lleva a cabo únicamente a través de la individualización y el cumplimiento de una
pena, y la JR quiere romper con este paradigma de forma absoluta, para imponer
en su lugar exclusivamente instancias de diálogo y acuerdos de reparación que
pueden ir desde reparaciones materiales o simbólicas hasta trabajos en beneficio
de la comunidad. Sin embargo, no haría falta escapar de la forma tradicional de
hacer Justicia hacia instancias desformalizadas, si los mismos objetivos que se
pretenden obtener con la imposición y eventual ejecución de una pena pudieran
lograrse por medio de algún equivalente funcional de la misma. Este equivalente
funcional tiene que poner fin al conflicto sin resentimiento de los fines de la pena
y de la función del Derecho penal, con el objetivo de obtener algo más que la
negación del acto contrario al derecho, esto es, con el objetivo de obtener no sólo
la paz jurídica sino también la paz social.662 La obtención de la paz social exige
la pacificación entre el autor y la víctima, pacificación que puede verse reflejada
por la concreción de un acuerdo voluntario de reparación. Y este es un objetivo
compartido entre esta forma de entendimiento de la JT y la JR. Las formas de
consenso como la mediación o la reparación no son un componente exclusivo
de la JR, sino que pueden ser útiles para tender puentes entre los dos modelos de
hacer Justicia, el restaurador y el tradicional, cuando cualquiera de estas formas
de consenso sirve para poner fin al conflicto sin resentir los fines del derecho pe-
nal. A pesar de los problemas que los partidarios de la JR tienen para diferenciar
derecho y moral y para definir su concepto (esto es, en qué consiste y para qué
clase de delitos ella es la mejor opción) ella no es (ni puede ser) un modelo con-
trapuesto de la JT. Esto porque comparte no sólo las definiciones normativas de la

660
F. SCHWEIGERT, “Moral and Philosophical Foundations of Restorative Justice”, en Perry (Ed)
Repairing communities, p. 21.
661
H. JUNG, Der Täter-Opfer-Ausgleich als Weisung, p. 196.
662
P. GALAIN PALERMO, “Suspensión del proceso y tercera vía: avances y retrocesos del sistema
penal”, Revista Penal, 20, julio 2007, La Ley, España, p. 72.

217
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

primera, sino que también se plantea el objetivo de determinar la responsabilidad


del autor (aunque se trate de la asunción voluntaria de la culpabilidad) y pretende
las mismas finalidades de reinserción (prevención especial), de devolución de la
confianza en el sistema663 y reafirmación de la norma664 (prevención general po-
sitiva) y de protección futura de bienes jurídicos (prevención general negativa).
Cuando se habla de la función del Derecho penal y de los criterios para
imponer, medir y ejecutar penas, la doctrina mayoritaria entiende que la preven-
ción del delito es el fin a perseguir con la imposición y ejecución del castigo; y a
su vez, se dice que el Derecho penal sólo debería intervenir cuando el conflicto
no pudiera resolverse por otro medio.665 En vista de ello, la función principal del
Derecho penal se limitaría a la solución del conflicto del modo menos violento,
cuando no existiera un medio más adecuado para ello. De esta forma, dentro del
sistema penal las formas de consenso (mediación, reparación) deberían reunir
determinadas cualidades:

a. en primer lugar, tendrían que servir a finalidades de naturaleza social,


transcender del resarcimiento del daño de la víctima directa y contemplar a la vícti-
ma potencial;
b. en segundo lugar, deberían cumplir con la misma función y finalidad que
la pena;
c. y por último, tendrían que consistir en un medio menos violento que la
pena, que permita poner fin al conflicto.
Si ellas no cumplieran con estas funciones, no podrían convertirse en solu-
ciones válidas para el sistema penal, o no podrían consistir en la única respuesta al
delito.666
Los dos modelos de Justicia aquí referidos no son alternativos sino comple-
mentarios y en cualquiera de ellos se puede considerar a las formas de consenso
como un derecho de las partes involucradas por el delito y como un medio eficaz

663
Así J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I, 2a ed, Questões fundamentais a dou-
trina geral do crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 60; MÜLLER-DIETZ, ”Integrationsprävention und
Strafrecht”, T. Vogler (Hrsg.) Festschrift für Hans-Heinrich Jeschek, Berlin, 1985, p. 823; H. HASSEMER, Por qué no
debe suprimirse el Derecho Penal, Inacipe, México, 2003, p. 25.
664
Según Jakobs la pena no persigue fines preventivos, sino la confirmación del valor de la nor-
ma como pauta de conducta para todos los ciudadanos: “die Sanktion hat nicht einen Zweck, sondern
ist selbst Zweckerreichung, sc. Feststellung der unveränderten Wirklichkeit der Gesellschaft“. G. JAKOBS,
Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 2 Auflage, Duncker & Humbolt, Berlin,
1999, p. 106.
665
J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pp. 80 y ss.
666
P. GALAIN PALERMO, La reparación como equivalente funcional de la pena.

218
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

para poner fin al conflicto.667 En el caso de la víctima, su derecho se extiende no sólo


a su participación en la resolución del conflicto668 sino a la posibilidad de obtener
un acuerdo de reparación que mejor satisfaga sus necesidades tras el delito;669 mien-
tras que el autor tiene también derecho a llevar a cabo un comportamiento positivo
posterior que mejore su situación frente al sistema penal,670 en cuanto pueda ser
valorado según los fines de la pena como un acto personal de reconocimiento de la
víctima y de la norma, que permita prescindir de la ejecución de una pena.

D. Formas de consenso en el Código del Proceso Penal de 1987: la


suspensión condicional del proceso

El Código del Proceso Penal de 1987 significó un gran avance en la imple-


mentación de fórmulas de consenso, impregnando del espíritu de la JR al sistema
penal portugués. En ese contexto los artículos 281 y siguientes del CPP deben
considerarse como una solución de consenso que se orienta a las necesidades y
expectativas del autor y de la víctima671 y no exclusivamente hacia las necesida-
des de la administración de Justicia.672 La suspensión provisoria del proceso del
artículo 281, en la que Figueiredo Dias y Da Costa Andrade tuvieron mucho que

667
Partiendo de otra perspectiva, pero llegando a conclusiones semejantes, Cid Moliné: “En vez de
concebir el paradigma proporcionalista como el principio básico para distribuir los castigos, parece una
perspectiva más razonable plantear la rehabilitación del/a delincuente y los procedimientos de Justicia
Restauradora como objetivos primarios y plantear la Justicia Penal proporcionalista como último recurso
y como garantía en referencia a los anteriores sistemas”. J. CID MÓLINÉ, “Medios alternativos de solución de
conflictos y derecho penal”, REJ, 11, 2009, Universidad de Chile, p. 127.
668
No tenemos evidencias que la JR es la major solución para las víctimas, a veces, las víctimas
consideran los programas de JR como una estrategia que pretende sólo la rehabilitación del delincuente.
Ellas no creen que esos procesos puedan ser considerados un castigo. Facilitadores y mediadores general-
mente evitan expresar una pública desaprobación o reproche por el mal comportamiento de los autores
y se concentran casi en exclusiva sobre la personalidad de estos y su comportamiento futuro. “Further
finding which puts into question the centrality of victims within this restorative project is that over half of
all interviewees thought that the main -or even the only- beneficiaries of the conferences were offenders”.
M. ZERNOVA, “Aspirations of restorative justice proponents and experiences of participants in family group
conferences”, British Journal of Criminology, 47, 2007, p. 498.
669
S. SHARPE, “The idea of reparation”, Johnstone/Van Ness (Eds), Handbook of Restorative Justice, p.
29.
670
J. DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, Universidad de León Secretaría de
Publicaciones, 1985.
671
F. RUI DO CARMO, “O Ministério Público face à pequena e média criminalidade (em particular,
a suspensão provisória do processo e o processo sumaríssimo)”, en RMP, n° 81, Lisboa, 2000, p. 134.
672
P. GALAIN PALERMO, “Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocessos do sistema
penal”, Monte Ferreira et. al (Orgs.) Que Futuro para o Direito Processual penal? Simpósio em Homenagem ao
Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 Anos do Código de Processo penal, Coimbra Editora,
Coimbra, 2008, pp. 613 y ss.

219
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

ver,673 no tiene parangón en el derecho comparado, pues ninguna otra admite tan
amplia participación de los implicados en la formación del diálogo. Si bien esta
norma puede tener como antecedente el § 153 a StPO, se diferencia del mismo
en que permite la intervención de la víctima (assistente) para la obtención del
consenso. Las normas que permiten la suspensión condicional del proceso y el
sobreseimiento por allanamiento (Roxin), parten de la idea de que se trata de
una solución de consenso, que todo lo justifica y legitima, porque son aptas para
alcanzar la paz jurídica.674 Sin embargo, este consenso es siempre relativo, pues
el acuerdo de reparación que permite la discrecionalidad del fiscal o la exención
de la punibilidad requieren de la aceptación del juez y del presunto autor (no así
de la víctima, salvo en el sistema de Portugal), es decir, que en cualquiera de los
dos casos se trata de una relativa solución de consenso. El sistema portugués se
inspira en el fin último de la JR y acepta una solución de consenso sin renunciar a
la intervención judicial, mientras que en el sistema inspirador del portugués (cfr.
§ 153a StPO), el consenso se limita a una “componenda” o “negociación” entre el
fiscal y el presunto autor.675
La suspensión condicional del proceso del sistema portugués es una solu-
ción muy próxima a la mediación o la conciliación, que atiende a los reclamos
de la política criminal en relación a la criminalidad de mediana y leve entidad.676
La figura legislada en los artículos 281 y siguientes se ve exonerada de todas las

673
M. LOPES MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal. Anotado-Legislação Complementar, 16ª
ed, Almedina, Coimbra, 2007, p. 609.
674
W. HASSEMER, “Konsens im Strafprozeß”, Michalke et al, (Hrsg), Festschrift für Rainer Hamm zum
65. Geburtstag am 24. Februar 2008, De Gruyter, Berlin, 2008, pp. 182, 186, 188.
675
El § 153a StPO exige en general de la conformidad del juez, excepto cuando se trate de delitos
(Vergehen) que no estén amenazados con una pena de alzada en el mínimo (por ejemplo, cuando se trata
de un delito simple, según el § 38 StGB, aquellos que no superen un mes de pena como mínimo) o que
sus consecuencias sean mínimas (por ejemplo, se pretende excluir la posibilidad del sobreseimiento puro
o condicionado en aquellas ofensas patrimoniales que excedan un determinado monto (por ejemplo,
en los estados de Schleswig-Holstein, Niedersachsen y Hessen. Por consiguiente, para que sea posible
recurrir a los parágrafos 153 y 153a del StPO, el valor del daño ocasionado no puede superar los 25 Euros.
B. ELSNER/J. PETERS, “The Prosecution Service Function within the German Criminal Justice System”, en
Jehle/Wade (Eds), Coping with Overloaded Criminal Justice Systems. The Rise of Prosecutorial Power Across
Europe, Springer, Berlin/Heidelberg, 2006, pp. 220 y 222) así como en los casos de violencia doméstica (en
el Land de Niedersachsen, debido al interés público que existe en la persecución de este tipo de delitos. B.
ELSNER/J. PETERS, “The Prosecution Service Function within the German Criminal Justice System”, p. 221, nota
18). Todas estas decisiones de política criminal en la persecución de los delitos según la lógica del principio
de oportunidad, corresponden a cada uno de los Länder que componen la República Federal Alemana,
porque la norma procesal penal sólo dice que el límite para la suspensión condicional del proceso se ubica
en los delitos de hasta un año de pena.
676
Véase que es justamente en este tipo de delitos en los que se produce un enfrentamiento
personal entre el autor y la víctima, que el sistema penal no ha sabido dar cabal satisfacción por medio de
las penas.

220
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

críticas que la doctrina alemana realiza al § 153 a StPO, porque no considera la


situación de la víctima en cuanto a obtener una solución de consenso, ni para
oponerse a la concesión de la suspensión provisoria del proceso, ni para poder
recurrir dicha solución.677 Cuando se pretende legitimar este tipo de alternativas
al proceso penal para la resolución del conflicto debe enfatizarse la participación
de la víctima, en una instancia procedimental que permita obtener una solución
de consenso. El artículo 281 CPP ha llevado a la práctica lo que en otros sistemas
sólo se discute en el plano de lege ferenda, pues aquí las partes no son alejadas de
la solución del conflicto y se modera la sustracción del conflicto por parte de las
autoridades jurisdiccionales. En cuanto al ofendido por el delito, esta solución se
orienta a la satisfacción de los intereses de la víctima directa, pero también a los
intereses de la víctima potencial, pues su objetivo responde a dar satisfacción a los
lineamientos de la prevención general positiva o integradora.678
Otro hecho digno de destaque es la franja de delitos que pueden ser sus-
pendidos, en vista que se permite la suspensión del proceso en delitos con penas
de privación de libertad de hasta cinco años o que tengan una sanción distinta a
la prisión. Es decir, el sistema portugués podría haber encontrado una solución
de futuro para el colapsamiento de la Justicia Penal con delitos provenientes de la
pequeña y mediana criminalidad,679 al mismo tiempo que admite la mayoría de
las penas sustitutivas de la privación de libertad.680 Entre sus ventajas figura el he-
cho de que no se produce la estigmatización del autor que consiente la realización
de determinadas regras o injunções681 y entre las desventajas, cabe indicar que esta
especie de reconocimiento de la culpabilidad y “tarea” compensatoria del injusto,
se lleva a cabo bajo el amparo de la presunción de inocencia.

677
Sobre la situación de la víctima, por todos P. RIESS, “Die Rechtsstellung des Verletzen im
Strafverfahren”, Gutachten C für den 55, Deutschen Juristentag, Beck´sche Verlag, München, 1984, pp. C 14
y ss.; “Der Strafprozeß und der Verletzte –eine Zwischenbilanz”, Jura, 1987, Heft 5, pp. 281 y ss, 290 y ss.
678
M. DA COSTA ANDRADE, “Consenso e oportunidade (Reflexões a propósito da suspensão pro-
visória do processo e do processo sumaríssimo)”, en Jornadas de Direito Processual Penal. O novo Código de
Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 350. Así también lo entiende la jurisprudencia; 797/03 senten-
cia 550/03, fojas 41, caso citado.
679
De las estadísticas que se ofrecen hasta el año 1998, esta norma (existente desde 1995, con
modificaciones) no había tenido mucha aplicación, por distintos motivos, entre ellos: desconocimiento
de las autoridades, la costumbre del trabajo burocrático de los funcionarios del Ministerio Público, el
cumplimiento de mayores formalidades que la simple deducción de acusación, la carencia de medios.
Todas ellas refutadas por F. RUI DO CARMO en “O Ministério Público face à pequena e média criminalidade”,
pp. 138 y ss.
680
A. MIRANDA RODRÍGUEZ, “Os processos sumário e sumaríssimo”, p. 538.
681
El proceso penal portugués se encamina a un sistema de penas sustitutivas a la prisión para la
pequeña y mediana criminalidad. A. MIRANDA RODRÍGUEZ, “Os processos sumário e sumaríssimo”, p. 538.

221
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

El sistema penal portugués no permite cualquier tipo de negociación pro-


cesal, pues a diferencia del plea-bargaining anglosajón que acepta la guilty-plea y
una negociación que incluye desde beneficios formales hasta la disposición del
propio objeto del proceso, los artículos 281 y siguientes no admiten ningún tipo
de acuerdo entre el promotor y el argüido que no cuente con el beneplácito del
juez competente.682
En mi opinión, el único problema que resta por resolver en el caso portu-
gués es el atinente a la naturaleza jurídica de las “regras e injunções” que pueden
aplicarse al imputado que los consiente a cambio de la suspensión del proceso
penal. En general, las normas procesales que buscan dotar al proceso penal de
celeridad y consenso (cfr. Art. 281 CPP) o las que pretenden desviar el acuerdo
del proceso penal (cfr. § 153a StPO), procuran el descongestionamiento de las
Sedes Judiciales y la agilización de la Justicia. Estas son características propias de
los procesos sumarios y sumarísimos, que generalmente se ocupan de la pequeña
y mediana criminalidad y que tienen la pesada carga de compaginar los intereses
de la celeridad sin descuidar la obtención del efecto de prevención general po-
sitiva o integradora. Y ésta parece ser la razón por la cual la jurisprudencia los
relaciona con la imposición de “medidas” penales “aceptadas” por su destinatario,
que tiendan a su consecución.683 Sólo de esta forma puede interpretarse la com-
pensación del injusto por medio de regras e injunções que admita la suspensión
condicional del proceso y la posterior clausura definitiva del proceso. De este
modo, en la práctica no se trataría de meras “regras o injunções” sino de “sancio-
nes” consentidas por su destinatario.
En cuanto a la reparación como regra o injunçõe, ella aparece como la pri-
mera posibilidad que puede ser impuesta al presunto culpable en caso de ser
aceptada la propuesta fiscal de suspensión provisional del proceso.684 En compa-
682
Así lo determinó en su oportunidad el Tribunal Constitucional en cuanto al necesario control
judicial de cualquier tipo de acuerdo que ponga fin al proceso. N. RODRÍGUEZ GARCÍA, La Justicia Penal
negociada, p. 283.
683
Dice la sentencia 550/03 del caso 797/03, “resulta do exposto que se mostram preenchidos
todos os requisitos previstos no citado art. 281º do Código do Processo Penal para que se decida pela
suspensão provisória do presente processo, sendo ainda certo que se trata, a nosso ver, de uma medida
razoável e adequada ao caso”. Fojas 42. En el caso 525/01 se indica: “Pelo que, entendo que o cumprimento
das inujunções e regras de conduta que forem aplicadas ao arguido na suspensão do processo serão sufi-
cientes para satisfacer as necessidades de prevenção, que são neste caso escassas”. Fojas 30.
684
Dice el Art. 281.2 CPP: “São oponíveis ao arguido as seguintes injunções e regras de conduta: a)
Indemnizar o lesado; b) Dar ao lesado satisfação moral adequada; c) Entregar ao Estado ou a instituições
privadas de solidariedade social certa quantia; d) Não exercer determinadas profissões; e)Não frequentar
certos meios ou lugares; f ) Não residir em certos lugares ou regiões ; g) Não acompanhar, alojar o receber
certas pessoas; h) Não ter em seu poder determinados objectos capazes de facilitar a prática de outro
crime; i) Qualquer outro comportamento especialmente exigido pelo caso”.

222
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

ración con el sistema penal alemán, resulta difícil no asociar al artículo 281 CPP
con el AE-WGM de 1992,685 porque ha ido más allá que la solución alemana del
§ 153a StPO, por una cuestión de la franja de delitos que acepta y por la posibi-
lidad que deja abierta de llegar a una mediación o a una conciliación entre las
partes.686 El problema mayor que plantea esta decisión del legislador portugués
a la doctrina penal, se relaciona con la presunción de inocencia del sujeto que
acepta voluntariamente realizar determinadas tareas de reparación o cumplir con
determinadas condiciones o reglas de conducta, sin una previa declaración de
culpabilidad. Lamentablemente, por problemas de extensión este problema aquí
sólo puede ser mencionado.687
Debe elogiarse la propuesta del Código Procesal Portugués, en cuanto
el artículo 281 permite al fiscal de acuerdo con el juez competente, proponer
una solución reparatoria que debe contar con la aprobación del sospechado,
y en la que puede opinar la víctima, que permita suspender el proceso hasta
tanto se cumpla la condición pactada. De esta forma, no sólo el proceso penal
sino también la pena, pueden ser sustituidos por una solución de consenso. En
definitiva, tal como han sido legislados en Portugal los artículos 281 y 282 CPP
constituyen una solución procesal penal que bien podría denominarse como
una tercera vía penal688 y demuestra que no era necesario legislar una nueva
instancia de consenso, para responder a las exigencias de la Unión Europea en
relación a la implementación de formas alternativas de resolución del conflicto
penal.

685
J. BAUMANN, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Arbeitskreis Deutscher, Österreichischer
und Schweizerischer Strafrechtslehrer, Beck, München, 1992; H. SCHÖCH, “Der Alternativ-Entwurf
Wiedergutmachung”, Wiedergutmachung und Strafrechtspraxis. Erfahrungen, neue Ansätze,
Gesetzesvorschläge. Bericht über das Forum 1992 für Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung vom 10. bis
12. April 1992 in Bonn, 1993.
686
El mismo Figueiredo Diaz acepta que la norma portuguesa se inspiró en el § 153 a StPO y en la
inclusión del principio de oportunidad. J. FIGUEIREDO DIAZ, “Para uma reforma global do processo penal
português”, en Para uma nova Justiça Penal, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 189 y ss.
687
P. GALAIN PALERMO, “Suspensión del proceso y tercera vía”, p. 71; P. GALAIN PALERMO
“Suspensión condicional del proceso a cambio de reparación: ¿Una forma anómala de decretar el sobre-
seimiento?”, Sistema Penal, 2, abr-jun- 2008, Ubijus, México, p. 65; P. GALAIN PALERMO, La reparación como
equivalente funcional de la pena.
688
C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem”, en Wege und
Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag. Badura/Scholz (Hrsg),
München, 1993, ps. 48 y ss.

223
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

E. La mediación en el sistema penal portugués:


la construcción de un sistema penal sin jueces

Entre 2006 y 2007 la mediación se estableció en varias áreas del derecho


portugués (vgr. Derecho de Familia, Derecho Laboral, Derecho Penal), lo que se
puede considerar un indicador de que en el futuro ocupará un papel importante
en todo el sistema jurídico de Portugal.689 La mediación es un proceso informal y
voluntario en el cual las partes enfrentadas por el delito intentan un acuerdo de
reparación con la ayuda de un tercero imparcial que carece de la potestad para
decidir el conflicto.690 Este acuerdo informal instituido como una estrategia trila-
teral de control social puede ser de estilo compensatorio (cuando aspira a la re-
paración del daño) o conciliatorio (cuando además aspira a la recomposición de
las relaciones interpersonales) 97. Esto indica que todos los procesos de mediación
procuran fundamentalmente la concreción de un acuerdo de reparación que vaya
más allá de la responsabilidad civil (cfr. Art. 4.1).691 Con la reparación se busca la
reparación de la víctima y la resocialización del autor, por medio de un proceso
con participación comunitaria, que de algún modo compromete e inmiscuye a
distintos miembros de la sociedad no sólo en la resolución del conflicto sino en
la ejecución del acuerdo y el seguimiento de las relaciones interpersonales entre
el autor y la víctima. La mediación no pretende resolver el conflicto sino elaborar
el conflicto, y por ello utiliza a la ley como “punto de referencia” para aproximar
a las personas, recurriendo a ella desde una dimensión metafórica.692 Esta con-
sideración de la mediación (que no resuelve sino elabora el conflicto) sólo es
compatible con el sistema penal en su dimensión simbólica, porque ella invierte
el fin político criminal que tiene el Derecho penal formalizado, que se legitima
únicamente en cuanto actúa en ultima ratio para la solución de los conflictos so-
ciales más graves, y no como un medio para lograr en todos los casos y en prima
ratio la paz social (cfr. Art. 4.1).
La Ley 17/2006 planteó la necesidad de crear en el sistema penal de Portugal
nuevos caminos en dirección a una Justicia de tipo restaurador, por medio de la

689
Para algunos, este importante papel de la mediación comenzó con la Ley de los Juzgados de
Paz, Nr. 78/2001, que delinió muchas de las características actuales de este tipo de solución de conflitos.
Ver J.P. SCHMIDT, “Mediation in Portugal”, Hopt/Steffek (Hrsgs), Mediation. Rechtstatsachen, Rechtvergleich,
Regelungen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, pp. 833 y ss.
690
G. BEMMANN, “Täter-Opfer-Ausgleich im Strafrecht”, JR, Heft 6, 2003, p. 227. La Mediación no es
totalmente informal porque tiene sus propios principios, técnicas y estructuración en fases. G. VARONA, La
mediación reparadora, p. 179.
691
L. GORDILLO SANTANA, La Justicia Restaurativa y la Mediación Penal, Iustel, Madrid, 2007, p. 369.
692
A. CERETTI, “Mediazione penale e giustizia”, pp. 718 y ss.

224
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

figura de la mediación. Político-criminalmente la mediación debería tener prio-


ridad frente a la pena como forma de resolver el conflicto penal (cfr. Art. 12.1.g)
en las situaciones en que ella fuera admisible (cfr. Art. 11). Esta política criminal
de tipo restaurador cristalizó en la Ley 21/2007 que instauró la mediación dentro
del sistema penal para delitos perseguidos por acusación particular, delitos contra
las personas o delitos contra el patrimonio (cfr. Art. 1); esto es, la franja de delitos
que se pretendió abarcar con esta “nueva política criminal” es aun más limitada
que la que ya admitía la suspensión condicional del proceso (delitos cuya pena no
puede superar el límite de 5 años). La ley no explica en ninguno de sus artículos
cuál es la finalidad de la mediación, más allá de la posibilidad de la concreción de
un acuerdo de reparación entre el presunto autor y la víctima.
La mediación como instancia desformalizada o de desviación no se rige
por los principios y garantías del proceso penal, y en ese sentido puede llegar a
lesionar algunos principios básicos que informan al sistema jurídico de Portugal.
En primer lugar, con todos los mecanismos procesales diversos a la tramitación
del procedimiento con los que cuenta el sistema penal portugués para la resolu-
ción del conflicto, puede sostenerse que el principio de legalidad ya no es la regla
que exige la Constitución,693 sino que se puede llegar a convertir en la excepción
si no se especifican aquellos criterios delimitadores para la utilización práctica
de los mismos.694 La doctrina también anuncia una posible lesión del principio
de oficialidad.695 Véase que el fiscal puede suspender el trámite del proceso para
enviarlo a un procedimiento de mediación y esta decisión no es susceptible de
impugnación, ni de control por parte del juez de instrucción (que la ley literal-
mente hace desaparecer del proceso de resolución del conflicto). En todo caso, en
un sistema procesal en el que el fiscal tiene la llave de la persecución o la discre-
cionalidad no es equivocada que también pueda hacer uso de la desviación de un
proceso formal hacia uno informal (cfr. Art. 3.1). Pero lo que no se comprende es
cómo también la ley le otorga al Ministerio Público (cfr. Art. 5.5) el señorío de po-
ner fin a un conflicto penal (que previamente se ha desformalizado y devuelto a
las partes), cuando es el juez el único funcionario de la administración de Justicia
que tiene la potestad de dictar una sentencia (así se trate de una disposición de
homologar un acuerdo entre las partes enfrentadas por un delito) y cuando es el
693
Antes que el principio de legalidad tuviese rango constitucional (cfr. Art. 219) el Prof. Figueiredo
Diaz lo consideraba como un derivado de los principios constitucionales que informan el Estado de
Derecho. J. FIGUEIREDO DIAZ, Direito Processual Penal, Coimbra ed, Coimbra, 1984, p. 128.
694
De similar opinión J. CONDE CORREIA, “O papel do Ministério Público”, p. 60.
695
C. SANTOS, “A mediação penal, a justiça restaurativa e o sistema criminal – Algumas reflexões
suscitadas pelo anteprojecto que introduz a mediação penal de adultos em Portugal”, Revista Portuguesa
de Ciência Criminal, 16, 1, jan-mar 2006, p. 111.

225
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

juez quien tiene la obligación de ponderar que cualquier consecuencia jurídico-


penal cumpla con el principio de proporcionalidad y con los fines de la pena.
Pero además, el procedimiento que se “terminaría” con la homologación
del acuerdo de mediación, luego puede ser “reabierto” en caso de incumplimiento
de los términos del acuerdo por medio de una “renovação do direito de queixa”
(cfr. Art. 5.4), circunstancia que no se condice con un punto final que extingue la
punibilidad y causa incertidumbre jurídica (en todo caso la extinción de la puni-
bilidad debería quedar en suspenso hasta el cumplimiento efectivo del acuerdo
de mediación).
En lo que respecta a los delitos privados que no superen la pena de 5 años
no habría mayores problemas en asumir que cuando se produce un acuerdo de
mediación la víctima desiste de la acción y así se puede dar por terminado el
conflicto (cfr. Art. 5.4). Sin embargo, queda la duda de cómo la desistencia de la
acción privada puede interrumpir la oficialidad de la persecución en caso de deli-
tos semi-públicos cometidos contra las personas o contra el patrimonio (cfr. Art.
2). Véase que el acuerdo entre las partes obliga al fiscal a la suspensión obligatoria
del proceso penal hasta el cumplimiento del acuerdo, lo que significa que aun en
caso de delitos semi-públicos (no privados) las partes (autor y víctima) tendrían
la potestad de suspender el procedimiento penal. Y en definitiva, serían ellas las
que tendrán el poder de decidir por sí mismas si el acuerdo alcanzado cumple con
los fines de prevención que el derecho penal tiene asignados.696
En el proceso de mediación también podría verse en peligro el principio
nemo tenetur se ipsum accusare, por ello se recomienda que el autor participe de
la instancia de mediación asesorado por un abogado.697
La mediación lesiona el principio procesal de igual consideración de las
partes procesales (Gleichbehandlungprinzip) porque el autor y la víctima no llegan
a las instancias de diálogo en condición de testigos o de alguna otra naturaleza
que denote neutralidad, sino que ellos son derivados por decisión del Ministerio
Público a una instancia de consenso bajo el rótulo de “autor” y “víctima”, lo que
696
De similar opinión, C. SANTOS, “A mediação penal”, p. 111. En el Art. 6.5 se establece que “a assi-
natura do acordo equivale a desistência da queixa por parte do ofendido e à não oposição por parte do
arguido”, lo que se explica en casos de crimes particulares en sentido amplio, pêro no para los crimines
públicos. De todas formas, frente al incumplimiento del acuerdo el ofendido debera renovar la queixa y
continuar con el proceso, lo que a juicio de esta autora parece una solución “excesivamente rebuscada e
original sem que nada o justifique”. C. SANTOS, “A mediação penal”, p. 112. En relación a problemas procesales
por cambios de calificación de los delitos, por ejemplo, de una calificación inicial de semi-públicos a públi-
cos y visceversa, en relación a los plazos de caducidad; A. LAMAS LEITE, Mediação Penal de Adultos. Um novo
“Paradigma” de Justiça? Análise Crítica da Lei n.° 21/2007, de 12 de Junho, Coimbra Ed, Coimbra, 2008, pp. 57 y
ss.
697
K. BUTTIG, Die Wiedergutmachung der Folgen einer Straftat, pp. 295 y 300 y ss.

226
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

también podría resultar lesivo del principio de presunción de inocencia.698 Por


otra parte, resulta de díficil entendimiento lógico, como alguien que tiene que ser
en todo momento considerado inocente puede llegar a un acuerdo de reparación
sobre la base de “asumir” la compensación de un delito que posiblemente no ha
cometido. Esta situación no puede evitar la realización de acuerdos sobre falsas
“confesiones” para eludir una posible pena,699 dejando sin argumento a quienes
defienden a los procesos de mediación por constituir la mejor forma de lograr la
paz social.
En caso que la mediación no llegue a concretarse, la ley exige que el proceso
penal retome su curso con una prohibición de prueba de todo lo manifestado por
el presunto autor en el fallido intento de conciliación con la víctima (cfr. Art. 4.5).
Los defensores de la mediación como medio alternativo de “elaboración” del con-
flicto sostienen que la mediación contempla la “confidencialidade das discussões
ocorridas nas sessões de mediação, as quais só podem ser reveladas em juízo com
a concordância do ofensor e da vítima, ante a possibilidade de viabilizar uma res-
posta penal mais benéfica”.700 Sin embargo, cuando la mediación no es exitosa y el
juicio penal debe proseguir su marcha, la situación procesal del autor se ve noto-
riamente perjudicada, pues todo lo manifestado en la “instancia informal” podría
ser trasladado al proceso directamente por la víctima en la audiencia oral.701
En la mediación que se ha propuesto en Portugal el juez no cumple con nin-
guna función702 y sólo intervienen el Ministerio Público, el acusado y la víctima.
Allí es el promotor quien impulsa el procedimiento y luego pone punto final al
conflicto, en lo que puede constituir una grave lesión del principio constitucional

698
Para evitar cualquier contradicción con el principio de inocencia, hay autores que incluso recla-
man la necesaria intervención del juez penal para comprobar la culpabilidad del autor, cuando exista en el
caso concreto una confesión por parte del autor, que requiere de un convencimiento y declaración de cul-
pabilidad por parte del juez. A. KONDZIELA, “Täter-Opfer-Ausgleich und Unschuldvermutung”, MschKrim,
1989, pp. 187 y ss.; también J. LAMPE, “Wiedergutmachung als dritte Spur des Strafrechts?”, Goltdammer’s
Archiv für Strafrecht, Heidelberg, 1993, pp. 490 y ss.
699
G. BEMMANN, “Täter-Opfer-Ausgleich im Strafrecht”, p. 229.
700
L. SICA, Justiça Restaurativa e Mediação Penal, p. 132.
701
De similar opinión K. BUTTIG, Die Wiedergutmachung, p. 298.
702
El juez ni siquiera tiene la posibilidad de controlar si existió una libre disposición de voluntad de
las partes en el momento del acuerdo y tampoco puede homologar el acuerdo entre las partes. Por esta
razón, este acuerdo no puede ser considerado un título ejecutivo, como acontece en el Derecho Laboral.
J.P. SCHMIDT, ”Mediation in Portugal”, pp. 832 y ss.

227
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de juez legal, porque es el fiscal (y no el juez)703 quien “está no princípio e no fim


da mediação penal”.704
Bajo el imperio de la legalidad el Tribunal es el destinatario natural de la
política criminal, quien tiene la delicada tarea de “hacer Justicia” aplicando al
caso concreto aquello que el legislador ha plasmado en la norma. No obstante este
desiderátum, las últimas reformas del sistema penal de Portugal indican que la
actual política criminal prescinde de los fines tradicionales de la “Justicia Penal”
para concentrarse en la “administración de lo penal”. En ese sentido, se torna
disfuncional no sólo cualquier finalidad de resocialización de los ciudadanos que
han delinquido,705 sino también cualquier función del juez en relación a satisfacer
los fines del Derecho penal.706 La nueva política criminal en Portugal indica que
los fines del Derecho penal ahora son una cuestión que corresponde determinar
al Ministerio Público, dentro de un sistema penal sin jueces que se orienta hacia
la resolución más rápida y efectiva de determinados conflictos penales.707

F. Conclusión

La JR y la mediación no constituyen sistemas nuevos de administrar Justicia


Penal, sino que guardan relación con el control social comunitario que ha guiado
desde siempre el espíritu de los sistemas del common law y de sistemas consuetu-
dinarios de Justicia.
Con la mediación que pretende lograr un acuerdo de reparación se busca
dar satisfacción a la víctima y la resocialización del autor, por medio de un pro-
ceso con participación comunitaria (mediador), que de algún modo compromete

703
En un trabajo anterior me había pronunciado sobre la posibilidad de admitir la mediación den-
tro del proceso bajo la dirección del juez. P. GALAIN PALERMO, “Formas de consenso”, pp. 79 y ss.
704
J. CONDE CORREIA, “O papel do Ministério Público no regime legal da mediação penal”, Revista
do Ministerio Público, 11, Out-Dez 2007, p. 58.
705
Téngase en cuenta que la resocialización sigue siendo un fin esencial del “proceso” de medi-
ación entre el autor y la víctima. Por todos G. BEMMANN, “Täter-Opfer-Ausgleich im Strafrecht”, p. 228.
706
Se dice que: “A tentativa de separar as águas entre Tribunal e política criminal não pode, assim,
deixar de suscitar perplexidade... A verdade é que a política criminal constitui uma irredutível categoria
transcendental de toda a decisão do tribunal criminal. Ao decidir do se, do como e do quanto duma con-
denação penal, o Tribunal cumpre a lei, dando expressão aos desígnios de política criminal... em todos
os preceitos legais convocados para a solução do caso”. M. DA COSTA ANDRADE, “Lei-Quadro da Política
Criminal (Leitura crítica da Lei n.° 17/2006, de 23 de Maio)”, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Maio-
Junho 2006, 3938, Coimbra Ed, p. 275.
707
M. DA COSTA ANDRADE, “Lei-Quadro da Política Criminal (Leitura crítica da Lei n.° 17/2006, de
23 de Maio)”, pp. 266 y s. Este autor habla de “um projecto de política criminal exclusivamente virado para
a actuação do Ministério Público e das polícias criminais”. M. DA COSTA ANDRADE, “Lei-Quadro da Política
Criminal (Leitura crítica da Lei n.° 17/2006, de 23 de Maio)”, p. 268.

228
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

e inmiscuye a distintos miembros de la sociedad no sólo en la resolución del


conflicto sino en la ejecución del acuerdo y el seguimiento de las relaciones in-
terpersonales entre el autor y la víctima. De este modo, se invierte el fin político
criminal que tiene el Derecho penal formalizado, que se legitima únicamente en
cuanto actúa en ultima ratio y de modo fragmentario para la solución de los con-
flictos sociales más graves (no para obtener la paz social entre las partes enfren-
tadas por el delito).
Esta expansión informal del control social y de las tareas de resolución de
conflicto y posterior vigilancia (que son propias del Estado y de sus instancias de
control) significan un aumento injustificado del poder de disposición del objeto
del procedimiento penal y una posible merma de los principios y garantías que
protegen a todos los justiciables frente a las sospecha de comisión de un delito.
Por ello, siempre es preferible la integración de las formas de consenso en el pro-
cedimiento tradicional de administrar Justicia Penal708 y la vigencia del principio
de intervención penal en última ratio.
En torno a las soluciones de consenso y a la mayor atención de las nece-
sidades de la víctima dentro del sistema penal, el sistema penal portugués no
necesitaba de la implementación de nuevas normas o instituciones,709 sino que
requiere de un cambio de mentalidad en los operadores del sistema de Justicia
Penal.710 Para ser efectivas, estas soluciones de consenso requieren de un cambio

708
Este tipo de propuestas es considerada como “híbrida”, en la que los fines de la JR y la JT se
aproximan y se ligan en un mismo sistema. D. VAN NESS, “Creating restorative systems”, Walgrave (ED),
Restorative Justice and the Law, Willan Publishing, USA, 2002, p. 145.
709
En mi opinión las soluciones de consenso deben ubicarse dentro del derecho penal según la
siguiente propuesta: no hace falta abandonar el modo tradicional de administrar Justicia Penal si dentro del
proceso penal se puede brindar mayor participación a la víctima y al autor en la resolución del conflicto, y si se
favorece dentro del procedimiento penal la posibilidad de hacer acuerdos de reparación, en los que también
participe la víctima (cfr. Art. 281 y ss CPP). P. GALAIN PALERMO, La reparación como equivalente funcional de
la pena, en vías de publicación.
710
En el caso alemán, a partir de la Opferschutzgesetz implementada en 1986 los esfuerzos se cen-
traron en impulsar el Adhäsionsprozeβ (proceso adhesivo, cfr. §§ 403 406c StPO), para ofrecer mayores po-
sibilidades de participación a la víctima en el proceso penal. Sin embargo, según la doctrina alemana ellos
no tuvieron mayor éxito, por el mero hecho de estar tan arraigada en los operadores de la administración
de Justicia Penal la histórica separación entre la sede penal y la civil para la Entschädigung des Verletzten o in-
demnización del daño. B. SCHÜNEMANN, “Zur Stellung”, p. 193 y ss; T. WEIGEND, “Das Opferschutzgesetz-kleine
Schritte zu welchem Ziel?”, en NJW, 1987, pp. 1.170 y ss; P. RIEΒ/H. HILGER,“Das neue Strafverfahrensrecht-
Opferschtzgesetz und Strafverfahren-sänderungsgesetz 1987”, NStZ, 1987, pp. 145 y ss; B. BANNENBERG/P.
UHLMANN, “Die Konzeption des Täter-Opfer-Ausgleichs in Wissenschaft und Kriminalpolitik”, en Täter-
Opfer-Ausgleich in Deutschland. Bestandsaufnahme und Perspektiven, Bundesministerium der Justiz, Bonn,
1998, p. 27. El parágrafo 403 StPO otorga a la víctima la facultad de ejercicio en el proceso penal de la acción
civil derivada del delito como forma de resolver determinadas pretensiones de corte civil en el juicio penal
(fundadas en la normativa civil), en base al principio de economía procesal. Sin embargo, ocurre que el
proceso adhesivo –prácticamente- no se utiliza en Alemania, habiéndose convertido en un concepto de

229
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de mentalidad en los valores comunes para lograr la paz social al momento de


solucionar los conflictos, pero ello no es función del sistema penal. Al dar ingreso
a la mediación en el sistema penal, el legislador portugués no ha pretendido mo-
dificar los valores sociales ni la función del derecho penal, sino lograr una gestión
administrativa más rápida y eficaz, en manos del Ministerio Público y no de los
jueces; y en ese sentido, la mediación se convertirá sólo en mera gestión porque
ella “fracasa al no alterar la Justicia Tradicional”.711
Esta nueva orientación político-criminal que prescinde de los jueces, exige
más que nunca un compromiso social del Ministerio Público, que como reclama
Figueiredo Dias, mientras su “magistratura” no sea totalmente independiente de
“la política criminal definida pelos órgãos de soberania” estará cada vez más obli-
gado a rendir cuentas a la comunidad en relación a la política criminal escogida.712
De una comparación entre los objetivos y funciones de la JR y la JT en rela-
ción a la posibilidad de acceder a instancias de consenso en la administración de
la Justicia Penal se puede decir que:
Hay consenso casi unánime en que la integración de la víctima al proceso
de resolución del conflicto es un fin de la JR. También que a través de este proceso
se debe obtener como resultado un acuerdo de reparación. A su vez, tampoco se
discute que la resolución del conflicto debe ser de consenso, y por tanto, hay que
integrar al autor en dicho proceso, y de esta forma, se procura una mejor preven-
ción del delito. Del mismo modo, se exige que el autor asuma voluntariamente su
responsabilidad por el hecho cometido.
Pues bien, todos estos son objetivos de la JR también pueden ser logrados
en una JT como la que tiene Portugal a partir de su Código del Proceso Penal
de 1987, sin necesidad de desformalizar las instancias procesales, ni prescindir
de la sentencia de homologación judicial (ahora homologación del Ministerio
Público). De este modo, la mediación (o la reparación) pueden ocupar un lugar
como una consecuencia jurídico-penal,713 sin la necesidad de abandonar los fines,

pura teoría. C. ROXIN, “Die Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem”, Wege und Verfahren
des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag. Badura/Scholz (Hrsg), München, 1993,
p. 302; P. RIESS, “Der Strafprozeß und der Verletzte –eine Zwischenbilanz”, Jura, deGruyter, Berlin-New York,
1987, p. 283.
711
G. VARONA, La mediación reparadora, p. 455.
712
J. FIGUEIREDO DIAS, “Autonomia do Ministério Público e seu dever de prestar contas à comu-
nidade”, pp. 193 y 199.
713
De las encuentas criminológicas se pueden deducir dos conclusiones de interés que deberían
ser consideradas por el legislador al momento de plantearse la necesidad u oportunidad de introducir la
mediación como una sanción penal o como alternativa al proceso penal y a la pena. En primer lugar, si co-
existieran dentro del sistema penal la reparación y la mediación como consecuencias jurídicas autónomas,
la reparación debería tener prioridad frente a la mediación. En segundo lugar, las víctimas encuestadas pre-

230
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

principios y garantías que el Derecho penal brinda, entre ellos, la participación


necesaria del juez para resolver el conflicto de la forma más “justa”.714
Si se pretendiera justificar la introducción de la mediación en el sistema
penal de Portugal en las directivas o recomendaciones de la Unión Europea, estas
reflexiones pueden servir para sostener que no había necesidad de introducir en
Portugal el mecanismo alternativo de resolución de conflictos penales por medio
de la mediación, cuando la exigencia de adaptación del sistema penal nacional
respecto a los requerimientos de la Unión Europea ya estaba cubierta por los ins-
trumentos contenidos el Código Procesal Penal de 1987. Este cuerpo normativo
creó instituciones -como la suspensión condicional del proceso- que responden
a todos los requisitos de las soluciones de consenso y al espíritu de la Justicia
Restauradora, así como atañe a la misma franja de delitos que se pretende abarcar
con la mediación. La creación de nuevas y más formas alternativas de resolu-
ción de conflictos sólo se duplicarán en sus cometidos715 y harán más superfluas
(cuando no confusas) 124 la aplicación de las medidas ya existentes.716

fieren obtener como consecuencia penal la reparación del daño sin tener que confrontarse (nuevamente)
para ello con el autor. Este dato es de suma importancia para entender la importancia de la reparación no
sólo frente a la pena sino también frente a otro tipo de resolución alternativa de conflicto (vgr. mediación).
La reparación se diferencia de la mediación en que aquella pretende formalizar lo informal, no informalizar
lo formal. D. HERTLE, Schadenswiedergutmachung als opfernahe Sanktionsstrategie. Eine dogmatisch-Em-
pirische Untersuchung, Lang, Frankfurt/Main, 1994, p. 250.
714
De similar opinión Da Costa Andrade: “(...) no esencial se espera um aumento da eficácia da res-
posta à pequena criminalidade, alargando-se o recurso a figuras como a suspensão provisória do processo
(artigo 281.° do Código de Processo Penal), o arquivamento em caso de dispensa de pena (artigo 280.° do
Código de Processo Penal), o processo sumaríssimo (artigos 392.° e segs. Do Código de Processo Penal),
etc. Só que, mais uma vez, não se vê como possa alcançar-se o efeito almejado, tratando-se de figuras
processuais cuja actualização depende sempre da intervenção necessária e decisiva do Tribunal, que a Lei-
Quadro da Política Criminal apostou em deixar fora do regime das orientações”. M. DA COSTA ANDRADE,
“Lei-Quadro da política criminal”, p. 277.
715
C. SANTOS, “A mediação penal”, p. 101, nota rodapé 24. Repárese que la suspensión de los
plazos de prescripción del proceso penal van hasta la fecha fijada para el cumplimiento del acuerdo de
reparación (cfr. Art. 7.2). Sólo el cumplimiento del acuerdo permite la resolución definitiva del conflicto, por
lo que en los hechos la mediación es la “consagração de uma vera suspensão do processo”. A. LAMAS LEITE,
Mediação Penal de Adultos, p. 98.
716
La ley nada dice sobre el contenido del acuerdo de reparación, lo que ha llevado a la doctrina
a suponer que el mismo no puede consistir “em algo diferente de deveres, obrigações, injunções ou regras
de conduta (...) Contudo, seria farisaico negar a tais imposições -chamemos-lhe assim-um carácter restriti-
vo, em maior ou menor medida, de direitos fundamentais (...) Tudo indica estarmos perante um meio de
constrangimento do arguido orientado para o cumprimento de um acordo omposto por cláusulas que,
na sua base, têm um conteúdo sancionatório e que, bem vistas as coisas, muito se aproxima das injunções
e regras de conduta a que se refere o art. 281.° do CPP, tambiém elas penhor de que o seu cumprimento
levará ao arquivamento do processo (art. 282.°, n.° 3, do CPP)”. A. LAMAS LEITE, Mediação Penal de Adultos,
pp. 88 y ss.

231
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Véase que ya la doctrina portuguesa asume que “na verdade, aquilo que o
legislador previu como o regime da mediação, de um prisma material, se aproxi-
ma -e devia ainda aproximar-se em maior medida, ao que cremos- da suspensão
provisória do processo”.717 El sistema penal portugués no necesita agregar nuevas
formas alternativas para la resolución de los conflictos penales, porque la nor-
mativa existente (vgr. suspensión condicional del proceso, sobreseimiento con
dispensa de pena, etc.) contempla la mayoría de los postulados de la JR, admite
el principio de oportunidad y cumple con las exigencias normativas de la Unión
Europea.
En realidad en Portugal el problema es otro, y reside en cómo compaginar
y aplicar correctamente todos los medios alternativos existentes, que todavía no
han sido eficazmente utilizados en la praxis.718
En definitiva, entre otras cosas, en esta contribución al debate que tiene que
tener lugar en la doctrina portuguesa, se ha pretendido destacar el acierto de la
política criminal seguida por el Código Procesal Penal de 1987 en relación a las
formas de consenso, que se ajustaba al espíritu de la JR en muchas disposiciones
que reconocían la alternatividad en la resolución del conflicto. Vaya en esta de-
fensa del sistema penal normativo y político criminal portugués instaurado en
aquel cuerpo normativo (que mucho le debe al homenajeado con esta publica-
ción) mi humilde tributo a su principal mentor: el Prof. Dr. Jorge de Figueiredo
Dias, verdadero ejemplo de vocación universitaria para las generaciones actuales
y futuras.

717
A. LAMAS LEITE, Mediação Penal de Adultos, p. 89. Este autor luego es más contundente y ex-
presa: “a desistência surge como o último passo de um processo negocial com intervenção de um terceiro
imparcial; conduz à aplicação de obrigações, regras de conduta ou injunções sobre o arguido; só opera to-
dos o seus efeitos em caso de cumprimento do acordo, estando assim sujeita a uma condição suspensiva
(...) Destarte, estamos perante um mecanismo que, apesar do seu nomen iuris é, na prática, uma suspensão
provisória do processo”. A. LAMAS LEITE, Mediação Penal de Adultos, pp. 116 y ss.
718
M. FERREIRA MONTE, “Do Princípio da Legalidade no Processo Penal e da Possibilidade de
Intensificação dos Espaços de Oportunidade”, RMP, 101, 2005, pp. 71 y ss.; también A. LAMAS LEITE, A
Mediação Penal de Adultos, p. 36, nota 49.

232
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

2. FORMAS DECONSENSO QUE PERMITEN


LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO
EN ALEMANIA Y PORTUGAL719

A. Introducción

La Justicia Penal de nuestros tiempos ha adoptado como uno más de sus


objetivos la búsqueda de soluciones más rápidas y menos costosas. Es así que des-
de el mundo anglosajón, – y también en la Europa occidental,720 – ha ganado
terreno el movimiento de la Restorative Justice, que persigue dentro de sus come-
tidos alcanzar una Justicia menos formalizada.721
A partir de la década de 1970 los reclamos a favor de mayores derechos
para las víctimas gozaron de un fuerte impulso. En estos, se exigían mejores pre-
rrogativas para el ofendido por el delito, pero también se reclamaba una mayor
participación del autor al momento de solucionar el problema. De esta forma
se comenzó a explorar la posibilidad que el tradicional modelo bipolar Estado-
delincuente (basado en la idea de un enfrentamiento irreconciliable de intereses)
deje paso a un modelo triangular que incluya a la víctima. Por lo que realizado
este cambio de modelo se pueda ir de la dimensión vertical (modelo vigente) a
una dimensión horizontal.722 A diferencia de la primera, en la Justicia Igualitaria
las decisiones provienen del desarrollo de un proceso en el que todos pueden
participar al momento de crear y ejecutar las normas.723 Este modelo que propi-

719
Este trabajo fue publicado originalmente en Revista do Ministerio Publico, Ano 27, Abr-Jun 2006,
106, Lisboa, pp. 43-82.
720
H. JUNG, Einheit und Vielfalt der Reformen des Strafprozessrechts in Europ, Goltdammer`s Archiv für
Strfrecht (GA), 2002, pp. 65 y ss.
721
La JR se desarrolló en el derecho penal juvenil y luego en el de adultos para determinado tipo
de criminalidad de leve y mediana envergadura, como un modelo opuesto a la Justicia Retributiva, in-
tentando evitar la exclusión y la estigmatización de las soluciones tradicionales. El objetivo final es la res-
tauración del balance de relaciones sociales dañado por el delito, buscando la solución del conflicto sin
necesidad de sentencia judicial a través de un acuerdo entre delincuente y víctima en el que la sociedad
también actúe, aunque fuera a través de la persona del mediador. De esta forma el delincuente asumiría su
responsabilidad y reconocería a su víctima restableciendo el equilibrio perdido. B. HUDSON, Understanding
justice. An introduction to ideas, perspectives and controversies in modern penal theory, 2. ed. Open University
Press, Buckingham/Philadelphia, 2003, pp. 81 y 92; H. ZEHR/H. MIKA, Fundamental concepts of restorative
justice. Restorative Justice. Ashgate, Dartmouth, London: Declan Roche, 2003, pp. 48 y ss.
722
M. KILCHLING, “The meaning of Victim/Ofender Mediation in Austria and Germany from the
legal and criminological point of view”, ponencia presentada en el Council of Europe Seminal on Mediation.
Albania: Tirana, December 11-12, 1996, en Mediation as a method for conflict solving, Demo-Droit CR (97) 2,
Strasbourg, 2 March 1997, p. 2.
723
N. CHRISTIE, “El derecho penal y la sociedad civil. Peligros de la sobrecriminalizacion”, Memorias
XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 61 y ss.

233
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

cia la “integración” antes que la “disuasión” procura la solución conciliadora del


conflicto, la reparación del daño causado a la víctima (y a la sociedad) y la pacifi-
cación de las relaciones sociales.724 La integración de todas las partes involucradas
es su objetivo principal antes que la segregación del delincuente y el olvido de la
víctima. Pero también dentro del sistema tradicional de hacer Justicia el modelo
de proceso ha aceptado un procedimiento penal que contiene instancias basadas
en el principio de oportunidad y la negociación entre el fiscal y el delincuente.
Para la construcción del mismo se han propuesto distintas vías, desde las vías
alternativas al sistema legal y las soluciones informales o comunitarias hasta las
alternativas dentro del sistema penal material y formal.725
Entonces, una vez aceptado este nuevo modelo triangular, en materia
procesal, la búsqueda de la verdad material y el principio de oficialidad deben
adaptarse para dar cabida a instancias de negociación, mediación o concilia-
ción y/o aquéllas que se rigen por el principio de oportunidad, permitiendo la
suspensión, el archivo, o la desviación del proceso. Para ello el procedimiento
penal debe renunciar, en cierto modo, a la verdad material y conformarse
con la búsqueda de una verdad formal o consensuada.726 En aras de tal em-
prendimiento se han propuesto distintas vías, desde las alternativas al sistema
legal (informales o comunitarias) hasta las alternativas dentro del sistema pe-
nal material y formal. Dentro de las alternativas que no renuncian al sistema
penal, entendido como el lugar donde debe resolverse el conflicto causado
por el delito, encontramos a la mediación727 y la conciliación.728 Asimismo,

724
A. GARCÍA-PABLOS, Tratado de Criminología. (Introducción. Modelos teóricos explicativos de la
criminalidad. Prevención del delito. Sistemas de respuesta al crimen), 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999,
pp. 993 y ss.
725
El 10º Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Justicia Penal celebrado en
Viena en abril de 2000 propuso incrementar la adopción de mayores modelos de Justicia Restauradora o
de introducir la reparación en los distintos sistemas penales. HUDSON, Understanding justice, p. 76; también
D. VAN NESS, “Proposed UN basic principles on the use of restorative justice: recognizing the aims and lim-
its of restorative justice”, en von Hirsch/Roberts/Bottoms/Roach/Schiff (ed.). Restorative justice and criminal
justice: competing or reconcilable paradigms. Oxford: Hart Publishing, 2002.
726
S. WALTHER, “Communication over confrontation: modern criminal procedure in transformation”,
Criminal justice between crime control and due process. Convergence und divergence in criminal procedure
systems. Berlin: Eser/Rabenstein (Hrsg.), 2002, pp. 367 y ss.
727
La primera ha sido definida como: “una estrategia trilateral de control social, en la que un ter-
cero fomenta un acuerdo, sin imponerlo a las partes en conflicto. Cuando el contenido de dicho acuerdo
se basa en la reparación del daño a la víctima, se habla de un control social de estilo compensatorio. Si,
además, aspira a la recomposición de las relaciones interpersonales, estaríamos ante un estilo conciliatorio”.
G. VARONA, La mediación reparadora, p. 445.
728
Diferenciando entre distintas formas de componenda se ha dicho: “Mientras que en la concilia-
ción la solución es fruto de un juzgamiento en ejercicio de la potestad de jurisdicción oficial con facultades
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en la mediación es fruto de un acuerdo razonable, y en el arbitraje

234
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

existen alternativas a la propia sentencia de condena o a la ejecución de la


pena, legitimando instancias de negociación entre las partes del proceso, to-
das ellas relacionadas con la figura de la reparación, por ejemplo, como con-
dición impuesta al delincuente que recibe un determinado beneficio material
o procesal. Todo este movimiento restaurador, obedece en cierta medida, a la
revalorización que ha tenido la víctima en el derecho comparado, al influjo de
la nueva criminología (especialmente por la Victimología),729 al movimiento
abolicionista730 y a distintas disposiciones de organismos macro-nacionales.731
Pero también, es consecuencia del poder de decisión que tiene el fiscal (cuan-
do no la policía) en los sistemas acusatorios en los que rige la posibilidad de
disponer del proceso.
Por tanto, esta nueva forma de resolver el problema causado por deter-
minados delitos y/o autores primarios, en la franja de criminalidad media o de
bagatela, tiene su vía de realización a través del proceso penal.

fruto de una solución a la que se arriba por el ejercicio de una potestad jurisdiccional privada que no puede
hacerse ejecutar por quien la obtuvo”. M. CALVO, “Jueces conciliadores. Asistencia letrada obligatoria en las
instancias de conciliación, arbitraje y mediación. Creación de la instancia de mediación”, Estudios de Derecho
Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart. Montevideo, FCU, 1999, p. 603.
729
La posición, al parecer dominante, de la actual orientación criminológica entiende a la
Victimología como aquel sector de la Criminología que se encarga del estudio de la persona que sufre en
forma directa la actividad criminal, pero además, sostiene que el autor no es el único agente del crimen
y la víctima no debería ser sólo un instrumento pasivo del delito. Ver G. GULOTA, “La vittimologia: aspetti
criminologici en Trattato di criminología, medicina criminologica e psichiatria forense, n. 3”, La criminología
e il diritto penale, Milano, Giuffrè Editore, 1987, pp. 107 y ss.; E. FATTAH, La victime est-elle ocupable? Le rôle de
la victime dans le meurtre en vue de vol, Montreal, Les Presses Univ., 1971, p. 113.
730
Se critica la irracionalidad y burocracia del sistema tradicional y la Justicia Penal, en palabras de
Hulsman: “El sistema es como una cadena sobre la cual avanza el imputado; cada uno de los encargados
aprieta, por ende, su respectivo perno, y al final de la cadena sale terminado el producto del sistema:
una vez cada cuatro, un preso”. L. HULSMAN, Sistema penal y seguridad ciudadana hacia una alternativa,
Barcelona, Ariel, 1984, p. 49. Los abolicionistas han recurrido a la reparación (como a la mediación o la
conciliación) como un mecanismo sustitutivo (informal) o alternativa al sistema penal tradicional que aleja
a las partes “naturales” en lugar de fomentar su acercamiento. Algunos autores partidarios de abolir el sis-
tema penal como Hanak, han admitido que incluso cuando una victima recurre a denunciar la comisión
de un delito en su contra, su interés no se centra en el inicio de un proceso penal o en lograr el castigo del
causante del mismo sino en una resolución del conflicto, que podría resumirse en una indemnización o en
obtener protección inmediata en casos de violencia doméstica.
731
Convenio 116 del Consejo de Europa de 1983; Recomendación (85) 11 del Comité de Ministros
del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal,
de 28.06.1985; Recomendación (87) 21 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 17.09.1987 sobre
asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización; la Declaración sobre los principios fundamen-
tales de Justicia para las víctimas del delito y del abuso de poder de la ONU en 1985; el artículo 63 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 22.11.1969).

235
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

B. La Justicia Penal negociada

En sus comienzos, la Justicia Penal negociada tanto en Francia como en


Inglaterra, estuvo vinculada con programas de mediación entre delincuentes y
víctimas y con la idea de revalorizar la reparación, como indemnización o como
reparación simbólica.732 Siempre que se negocia dentro de un proceso se busca la
solución del conflicto (así sea a través de una menor culpabilidad o de aceptar
unos hechos distintos a los realmente realizados, como sucede en el plea bar-
gaining anglosajón) así como eludir etapas del proceso (eliminando la fase con-
tradictoria y – de ser posible – la pena). No pueden caber dudas que el objetivo
político criminal se dirige al encuentro de una nueva solución (un escalón in-
termedio) entre el abandono de la persecución y la persecución, que beneficie a
las partes negociadoras. Ahora bien, las negociaciones muchas veces comienzan
fuera de la sede judicial, esto es, en la Comisaría, la Sede de la Policía Judicial, o la
Oficina del Ministerio Público, lo que podría acentuar la desigualdad original de
las partes negociadoras provocando la deslegitimación de tal acuerdo. De todas
formas, los sistemas que han aceptado el principio de oportunidad han pretendi-
do ofrecer todas las condiciones favorables para que acusador y acusado puedan
acordar, a modo de transacción, una solución ventajosa, no sin antes renunciar a
alguna de sus pretensiones o derechos.733
En muchas de estas negociaciones la ley permite la extinción del proce-
dimiento penal una vez operada la reparación del daño.734 En otras, dominadas

732
J. FAGET, “La médiation pénale: une dialectique de l`ordre et du désordre”, Déviance et Société,
1993, p. 221; G. DAVIES/H. MESSMER, Making amends: mediation and reparation in criminal justice, Londres,
1992; citados por Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia),
Assocition de Recherches Pénales Européennes (ARPE), Dirección de Mireille Delmas-Marty. Trad. de Pablo
Morenilla. Edijus, 2000, p. 666. De allí que deba entenderse que las alternativas al proceso tradicional deben
ir acompañadas de la idea de la reparación.
733
Así el modelo brasileño que acepta la transacción entre fiscal e imputado. Art. 76 Lei 9.099/95;
L.F. GOMEZ, “Naturaza jurídica da suspensão condicional do processo”, RPCC, 6, 1996, pp. 241 y 243 y ss.
734
En el sistema uruguayo la Ley de Cheques 14.412 admite en su Art. 59 la extinción de la preten-
sión penal siempre que el autor de un cheque (sin fondos, en cuenta ajena, cuyo pago haya frustrado) haya
pagado el importe del cheque, los intereses bancarios corrientes por las operaciones activas y los gastos y
honorarios arancelarios que se hubieren ocasionado. Esta “negociación” entre el autor (librador del cheque)
y la víctima generalmente opera en sede policial. Cuando se hubiere iniciado el procedimiento penal,
la extinción operará si el referido pago se realiza antes de la acusación del Ministerio Público. Este es un
claro ejemplo en el que la reparación del daño sirve al autor para “librarse” o dar por concluido el proceso
penal, y a la víctima, para ver resarcidos sus derechos sin necesidad de recurrir a sede civil. Además, pone
en tela de juicio la estricta separación entre los sistemas penal y civil, cuyos límites parecen difuminarse,
puesto que a la comisión de un hecho antijurídico, típico y “presuntamente” culpable le corresponderá tras
la reparación del daño la extinción de la pretensión. De esta forma la sanción penal parecería sustituirse
por una especie de “sanción civil”, puesto que el pago de la cantidad debida más intereses y otros gastos

236
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

por la idea de consenso, el proceso se suspende condicionalmente hasta el cum-


plimiento de condiciones o normas de conducta (por ejemplo de la reparación
del daño), por parte del presunto culpable.735 En algunos sistemas, el consenso
se obtiene entre fiscal e imputado con la anuencia del juez,736 en otros, participa
también la víctima.737 Por tanto, para evitar cualquier confusión, semánticamente
debe separarse la Justicia Penal negociada, en la que interviene el fiscal y no la
víctima, de los procesos de conciliación, mediación o consenso entre el autor y la
víctima, con participación del fiscal y el juez competente.

C. La negociación en el proceso penal alemán.


El modelo fiscal-imputado

En el proceso penal alemán rige el Instrucktionsmaxime (principio de in-


vestigación) y das Prinzip der materiellen Wahrheit que permite (y obliga) al juez
la instrucción de la prueba y la formación de su libre convicción (das Grundsatz
der freien Beweiswürdigung, § 261 StPO), al respecto de la culpabilidad del incul-
pado que motive la condena, en detrimento del Verhandlungsmaxime o principio
de negociación.738
La Ley Procesal Penal alemana (StPO) no previó hasta 1999 la posibilidad
de acuerdos entre el fiscal, el acusado y el tribunal que pudieran modificar la
forma del plenario, la calificación legal del hecho punible y la medida de la pena.

accesorios constituyen generalmente la totalidad de las sumas a las que condena el juez civil al perdidoso.
En estos supuestos, como también sucede en Francia en materia de cheques, la reparación adquiere una
importancia inusitada y pasa a integrar el contenido de una sanción de naturaleza civil que pone fin al
proceso penal y satisface patrimonialmente a la víctima. Se debe mencionar que no se trata de una im-
posición judicial sino de un acuerdo fruto de la negociación de las partes involucradas que se incluye en el
proceso penal en atención de la importancia del bien jurídico tutelado por tratarse de un instrumento de
pago muy utilizado en la práctica comercial (el cheque), que ha llevado al legislador a su protección penal
por comprometer la fe pública. Una figura similar se encontraba en el Código Penal español anterior, en
cuyo Art. 565 bis b) se ofrecía la exención de responsabilidad al librador que hiciera efectivo el importe del
cheque. Esta excusa absolutoria (Sentencia de 19.121975) ha sido duramente criticada por la doctrina, a tal
punto que ha desaparecido del código vigente. M. BAJO FERNÁNDEZ, Manual de derecho penal (parte especial),
Delitos patrimoniales y econômicos, Madrid: Ceura, 1987, pp. 386 y ss.
735
H. SCHREIBER, “Die Bedeutung des Konsenses der Beteiligten im Strafprozeβ”, G. Jakobs (Hrsg.),
Rechtsgeltung und Konsens, Berlin, Duncker & Humblot, 1976, pp. 71 y ss.
736
§ 153 a del Código Procesal alemán (en adelante StPO).
737
Art. 281 del Código Procesal portugués (en adelante CPPP).
738
Incluso el juez puede rechazar la elección del proceso acelerado por parte del fiscal o decidir
unilateralmente el sobreseimiento libre cuando los hechos sometidos a su juicio le parecen de escasa
gravedad. También puede de acuerdo con el fiscal decretar un archivo judicial de casos relativos a la pe-
queña delincuencia o contra la seguridad del Estado, así como con el consentimiento del acusado (por
ejemplo frente a la reparación del daño), puede acordar con el fiscal suspender la persecución penal.

237
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

Sin embargo, en la práctica alemana se tornó cada vez más frecuente un acuerdo
sobre la medida de la pena y un acortamiento de la vista oral, en particular en los
asuntos relacionados con los delitos y la delincuencia económica.739
Este hecho llevó paulatinamente a la aceptación práctica de procesos in-
formales de negociación que permitían llegar a acuerdos informales (informelle
Absprachen), los que se realizaban en asuntos de cierta complejidad como en la
materia económica, en los cuales, como en el plea bargaining anglosajón, el reco-
nocimiento de la participación en determinados hechos por parte del acusado
traería aparejada una promesa de reducción de la pena por el juez. De esta forma
el proceso se vería acortado en su fase contradictoria y de diligencia de la prueba,
pero además, permitiría una negociación sobre el propio objeto del mismo.740 Por
ello, ante dicha práctica del Acuerdo Informal, y considerando que el legislador
alemán desde 1975741 reforma constantemente su procedimiento penal en bús-
queda de mayor celeridad, la Ley para la Fijación de Acuerdos Compensatorios

739
AAVV. Sistemas de proceso penal en Europa, Dirección Ramón Maciá. Barcelona: Cedecs, 1998, p.
31. En los proceso relacionados con delitos económicos se negocia sobre la recepción de la prueba o el
objeto del proceso, pero especialmente sobre el resultado del procedimiento, renunciando a interponer
recursos en aras de la celeridad o de reparar los daños ocasionados el acusado puede verse beneficiado
con una pena benigna (o incluso el sobreseimiento total o parcial), la suspensión condicional de la pena
o la propia aceptación de un caso de menor gravedad. G. CÓRDOBA, “Acuerdos informales en el procedi-
miento penal alemán”, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro homenaje a Claus Roxin, La lectura
y Lerner, pp. 739 y ss.
740
El Bundesverfahsunsgericht reconoció estos acuerdos en la práctica exigiendo el respeto de de-
terminados principios fundamentales relacionados con la igualdad de oportunidades entre los negocia-
dores y los principios relacionados con el favor rei, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia. Según
BverfGe, 27 de enero 1987, NStW, 1987, p. 419; y la jurisprudencia por Sentencia del Tribunal Supremo
Federal, Bundesgerichtshof, BGH, 28 de agosto de 1997. En opinión totalmente contraria a la adopción del
plea bargaining en el sistema penal alemán Bernd Schünemann quien le atribuye toda la responsabilidad
de la crisis en la que se encuentra el Estado de Derecho liberal. Dice textualmente: “... los acuerdos lesionan
también el contenido material de las garantías procesales. Cuando los acuerdos son realizados, como re-
sulta habitual en Alemania, fuera del juicio oral sin la presencia del acusado ni de los escabinos o también
en forma de charla, se lesionan los principios de publicidad, de inmediación y de oralidad, la garantía del
juez legal y la posición del sujeto del proceso del acusado que está garantizada por su derecho a estar
presente en el proceso. La presunción de inocencia recogida por la Convención de Derechos Humanos
también se lesiona por toda iniciativa del juez dirigida a obtener una confesión antes de la práctica total
de las pruebas en el juicio oral.” B. SCHÜNEMANN, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo?)”, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del
milenio, Tecnos, 2002, pp. 295 y ss. A su vez Tiedemann sostiene la inconveniencia que significa adaptar el
plea bargaining norteamericano al sistema procesal alemán, puesto que en la praxis no significaría ningún
avance en cuanto a la sobrecarga de asuntos en los que los juzgados penales intervienen, y teóricamente
sería incompatible con el proceso alemán “reformado de inquisición” y que “reconoce los principios de la
investigación de oficio y la búsqueda de la verdad material.” K. TIEDEMANN, Lecciones de derecho penal
económico (comunitario, español, alemán), Barcelona, PPU, 1993, p. 30.
741
J.L. GÓMEZ COLOMER, “El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más rele-
vantes”, Sistemas penales europeos, IV. Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 2002, pp. 250 y ss.

238
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

entre Autores y Víctimas y para la Modificación de la Ley sobre Instalación de


Telecomunicaciones de 20.12.1999 incorporó a la StPO la posible admisión de los
hechos por parte del inculpado en los parágrafos 153 a, ap. 1, n. 5; 155 a y 155 b.742
Así las cosas, no podemos seguir hablando de acuerdos informales, sino de acuer-
dos formales o simplemente Absprachen, en los que el fiscal y el imputado (el juez
en fase de juicio) pueden negociar la prescindencia de alguna etapa procesal o del
propio juicio. Este acuerdo (que puede ser impuesto como condición para la no
persecución del hecho) ofrecido por las autoridades encargadas de la persecución
debe gozar del beneplácito de la víctima, que tiene la potestad de impedir el arre-
glo mediante su oposición.743 Esta potestad de la víctima es de suma importancia,
y evita toda cuestión que en aras de beneficiar una Justicia más rápida pudiera
perjudicar los intereses del ofendido por el delito.

D. La suspensión provisoria del proceso penal


a cambio de medidas. El modelo reparación del daño

Manteniéndose respetuosa del principio de legalidad la StPO ha dado


ingreso a determinadas manifestaciones del principio de oportunidad744 que
han permitido otorgar mayor relevancia a la reparación del daño, en cuanto a
la posibilidad de sustituir a través de la misma la continuación del proceso y la
consiguiente pena, siempre que los intereses de la persecución penal (legalidad)

742
J.L. GÓMEZ COLOMER, “El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más rele-
vantes”, pp. 253 y 263.
743
J.L. GÓMEZ COLOMER, “El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más rele-
vantes”, pp. 263 y ss.
744
La oportunidad ingresa al proceso penal alemán en 1924 con el decreto Emminger de 4 de
enero, que introdujo el parágrafo 153 StPO, motivada por el objetivo de paliar la crisis económica que había
afectado a la Administración de Justicia alemana, y el aumento de la pobreza en la población a causa de
la inflación mundial. Estas penosas circunstancias económicas condicionaron un fuerte aumento de la cri-
minalidad de bagatela, que difícilmente fuera contenida recurriendo al principio de legalidad y la finalidad
de la pena. Así las cosas, en vista de que el delito respondía a la precaria situación económica de la ciuda-
danía, el legislador alemán -haciendo gala de su mayor racionalidad- optó por no perseguir la criminalidad
menor o de escasa gravedad ontológica. J. KRÜMPELMANN, Die Bagatelldelikte. Untersuchungen zum Verbrechen
als Steigerungsbegriff, Berlin, Duncker & Humblot, 1966, pp. 204 y ss.; también K. KUNZ, Das strafrechtliche
Bagatellprinzip. Eine strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Untersuchung, Berlin, Duncker&Humblot,
1984, pp. 34 y ss. Debemos indicar que similares condiciones a las que vivía Alemania en período de entre-
guerras vive hoy gran parte de América Latina; sin embargo la racionalidad no ha guiado nunca al legisla-
dor latinoamericano (salvo excepciones, por ejemplo, Costa Rica), quien en lugar de adoptar medidas pró-
ximas a la oportunidad (que permiten el sobreseimiento de infinidad de situaciones de bagatela, algunas
cercanas al estado de necesidad) u otras alternativas desformalizadas, prefiere reforzar el control social, la
vigencia del principio de legalidad, de persecución obligatoria y el aumento constante de la entidad de la
pena.

239
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

puedan ser satisfechos por otras vías (oportunidad). En lo que a la reparación


respecta, se sitúa en el límite entre las sanciones penales y las extra-penales.745 Las
últimas se desenvuelven en el campo de las alternativas al castigo, por ejemplo
en forma de pagos impuestos como condición o contraprestación al archivo del
procedimiento penal, según dispone el parágrafo 153a StPO.746
Así las cosas, la figura del sobreseimiento (§ 153a StPO), puede ser con-
siderada como una posibilidad que ofrece el sistema penal para renunciar a la
tramitación del proceso y declarar la impunidad del delincuente, previa constata-
ción y desaprobación del injusto cometido (aunque no se pruebe formalmente la
culpabilidad), siempre que el condenado se someta voluntariamente a la propues-
ta realizada por el fiscal y consentida por el juez.747
Esta norma permite prescindir provisionalmente de la acción pública en
determinados delitos (aquellos con penas de privación de libertad inferiores a un
año) siempre y cuando el acusado cumpla con las condiciones o mandatos que
pudieran exigirse.748 Si éstas últimas se pactaran antes de la apertura del proce-
dimiento principal, deberían recibir la aprobación del Tribunal encargado de la
apertura del procedimiento principal (Hauptverfahren). Ahora bien, si las mis-

745
En otro lugar hemos definido la reparación como el esfuerzo personal, comprometido y volun-
tario del autor en favor de la restauración, la eliminación o disminución del daño o de los efectos nocivos
derivados del delito, sea a través de prestaciones económicas o de prestaciones simbólicas. P. GALAIN/A.
ROMERO, “Criminalidad organizada y reparación. ¿Puede la reparación ser un arma político-criminal efec-
tiva en la lucha contra la criminalidad organizada? Derecho penal y criminologia”, Revista del Instituto de
Ciencias Penales y Criminológicas, v. XXII-XXIII, n. 73, sep. 2001/dic. 2002, Universidad Externado de Colombia,
p. 53; y Revista del Centro de Estudios Jurídicos y Sociales de la Patagonia, n. 1, año 1, mayo de 2004, Chile, p. 68.
746
H. JESCHECK/T. WEIGEND, Tratado de derecho penal. Parte general, 5° ed. renovada y ampliada.
Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002, p. 806.
747
§ 153a (Prescindir provisionalmente de la acusación; sobreseimiento provisional) (1) “Con el
consentimiento del inculpado y del tribunal competente para la apertura del plenario, la fiscalía puede
prescindir provisionalmente de la interposición de la acción pública en un delito, y al mismo tiempo fijar
al inculpado 1. aducir una determinada prestación para la reparación del daño ocasionado, 2. pagar un
importe a favor de una institución de interés común o del Tesoro público, 3. aducir otras prestaciones de
interés común, o 4. cumplir con deberes de alimentos de un determinado valor, si estas imposiciones e
instrucciones son apropiadas para suprimir el interés público en la persecución penal, y sin no se opone la
gravedad de la culpa. Para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones, la fiscalía da al inculpado
un plazo que asciende a como máximo seis meses en los casos del inciso 1.º, núm. 4. La fiscalía puede
anular posteriormente las imposiciones e instrucciones, y prorrogar una vez el plazo de tres meses más;
con el consentimiento del inculpado, también puede imponer y modificar posteriormente imposiciones
e instrucciones. Si el inculpado cumple las imposiciones e instrucciones, entonces el acto ya no puede
ser perseguido como delito. Si el inculpado no cumple las imposiciones e instrucciones, entonces no se
presentan las prestaciones que haya aducido para su cumplimiento. Se aplica por analogía § 153, apartado
1, inciso 2.º (...)”.
748
Las condiciones o mandatos se encuentran taxativamente enumeradas en el parágrafo 153a
StPO y si debiera respetarse el orden de prelación en el que han sido establecidas, la reparación del daño
estaría en el primer lugar.

240
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

mas se acordaran una vez ejercida la acción, será el Tribunal quien archive provi-
sionalmente el proceso con la aprobación del fiscal y el imputado.749 A través de la
introducción de este parágrafo no se intenta conceder al condenado un determi-
nado beneficio (vgr. atenuación de la pena, suspensión condicional de la condena,
amonestación con reserva de pena), sino que se le brinda la posibilidad de evitar
la condena y archivar los procedimientos en caso de que voluntariamente acepte
reparar el daño causado.750 Este archivo de los procedimientos no es definitivo,
sino provisorio, y depende – que adquiera la calidad de tal – del cumplimiento de
determinadas obligaciones que el juez puede imponer al condenado.751
Se debe dejar en claro, que será la fiscalía la que dispondrá de este beneficio
procesal toda vez que no haya interpuesto la acusación pertinente. Si la misma
hubiera sido interpuesta, es el Juez de la causa quien pueda disponer de este ins-
tituto.752 Por tanto, se trata de una forma del tipo consensual que puede darse
bajo una forma triangular entre el fiscal, el juez y el acusado, en la que se ofrece
al imputado la posibilidad de archivar la causa (como si se tratara de un archivo
por falta de pruebas) a cambio de determinadas prestaciones. Sin lugar a dudas,
disposiciones como ésta permiten el desarrollo de elementos propios de una ne-

749
M. BONET, La víctima del delito. (La autopuesta en peligro como causa de exclusión del injusto),
Madrid, MC GRAW HILL, 1999, p. 39. De todas formas, por imperio de la ley, siempre que el sobreseimiento
sea condicional se requerirá la aceptación del inculpado.
750
Según Pérez Sanzberro, la aplicación del principio de oportunidad en estos casos es una pro-
longación del principio material de ultima ratio; lo que demuestra la estrecha relación que existe entre el
derecho penal material y procesal, al valorarse la culpabilidad en una fase temprana del procedimiento a
efectos de renunciar nó solo a la pena sino al propio ejercicio de la acción penal. G. PÉREZ SANSBERRO,
Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?, Granada, Comares, 1999, p. 96;
también M. GARCÍA ARÁN, Culpabilidad, legitimación y proceso, ADPCP, 1988, p. 112. De otra opinión Roig,
quien lo incluye dentro de los supuestos de sustitución de la pena. M. ROIG TORRES, La reparación del daño
causado por el delito. (Aspectos civiles y penales), Valencia, Tirant, 2000, p. 403.
751
En verdad este procedimiento no concluye con una resolución judicial sino del fiscal, a pesar de
que existe un control por parte del juez, que debe prestar su conformidad. Este hecho puede traer algu-
na complicación en el sentido de que el archivo condicional (sujeto al cumplimiento de condiciones o
mandatos, § 153a StPO) tiene la misma validez que una sanción penal (a la que en definitiva sustituye). En
opinión de Schöch y Fezer, citados por A. KAI, “Procedimientos abreviados en el proceso penal alemán y en
los proyectos de reforma sudamericanos”, Revista de Derecho Procesal, n. 3, 1997, pp. 552 y ss. Según Kunz
estas obligaciones a imponer al inculpado dependerán de la medida de la culpabilidad. G. PÉREZ SANZBERRO.
Reparación, p. 105.
752
§ 153a (2) “Si ya ha sido interpuesta la acusación, entonces, con el consentimiento de la fiscalía
y del inculpado, el tribunal puede sobreseer el proceso provisionalmente hasta el final de la vista oral,
en la que las constataciones reales pueden ser comprobados por última vez, y al mismo tiempo puede
otorgar al inculpado las imposiciones e instrucciones designadas en el apartado 1º, inciso 1.º. Se aplican
análogamente apartado 1.º incisos 2.º hasta 5.º. La solución según el inciso 1.º se promulga por resolución.
La resolución no es apelable. El inciso 4º también es válido para una constatación que, según el inciso 1.º,
las imposiciones e instrucciones otorgadas hayan sido cumplidas. (3) Se suspende la prescripción durante
el transcurso del plazo establecido para el cumplimiento de las imposiciones e instrucciones”.

241
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

gociación en un proceso dominado por la legalidad, aunque con ribetes de opor-


tunidad como el presente parágrafo 153a y ss. StPO.753
Por lo tanto, el fiscal puede sobreseer provisionalmente el proceso siempre
que el delincuente – entre otras posibles obligaciones – se decida a reparar el daño
causado a la víctima.754 Ahora bien, la víctima, que no participa de la formación
del consenso, en caso de disconformidad con la reparación practicada, siempre
podrá acudir a la vía civil pertinente para realizar la reclamación del caso, aunque
no puede impedir la suspensión del proceso.
En la práctica, y esto es de mucha importancia, además del acuerdo entre
fiscal y juez se requiere la aceptación del autor de llevar a cabo la reparación. Es
decir, la aceptación voluntaria del presunto autor es condición indispensable para
la suspensión del proceso. Esta es la base de todo este sistema, a tal punto que de
no producirse la misma, debería proseguir el proceso.755
La disposición del 153a StPO, pese a las críticas de la doctrina mayoritaria,756
es bastante utilizada por los operadores penales alemanes, sin embargo, éstos no
recurren a la reparación del daño como obligación a imponer al autor, sino que se
decantan generalmente por el pago de una suma de dinero a una entidad de be-
neficencia pública, puesto que se entiende que con mayor facilidad determinados

753
De todas formas hay que aclarar que éste parágrafo no indica que el Fiscal pueda optar por no
ejercer la acción penal, sino que va mucho más allá, al permitir la imposición de una condición (o mandato)
o la decantación por el ejercicio de la acción penal. Las posibilidades que otorga la norma en cuestión y el
poder de disposición que ha obtenido el representante del Ministerio Público respecto al procedimiento,
han llevado a algún autor a preguntarse si en Alemania el fiscal se ha convertido en un juez que actúa delante
del juez. E. KAUSCH, Der Staatsanwalt. Ein Richter vor dem Richter?, Duncker & Humblot, 1980, pp. 61 y ss. De
todas formas, cabe decir, que dicha negociación está limitada a la aceptación voluntaria de instancias de
reparación que permitan suspender el procedimiento y prescindir de la pena, por lo tanto, no hace referen-
cia al objeto del proceso, como si permite el plea bargaining.
754
Esta opción no ha estado libre de críticas, principalmente de algunos penalistas que se opo-
nen a las soluciones formales para los problemas del Derecho penal material. M. KUBINK, Strafen und ihre
Alternativen im zeitlichen Wandel, Berlin: Duncker&Humblot, 2002, p. 465. Incluso llegando a decir que po-
dríamos estar frente a una disposición normativa que beneficia solo a los autores con poder adquisitivo. E.
SCHMIDHÄUSER, JZ 28. Jg., 1973, p. 529; K. TIEDEMANN, ZStW, 86, 1974, p. 302; S. WALTER, ZStW, 95, 1983,
p. 32; M. KUBINK, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, p. 466.
755
T. ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España,
Barcelona, PPU, 1991, p. 128.
756
Ver P. RIEΒ, “Entwicklung und Bedeutung der Einstellungen nach § 153 StPO”, Zeitschrift für
Rechtspolitik, 1983, pp. 93 y ss. Especialmente por el hecho de haber legalizado la posibilidad de imponer
sanciones cuasi penales, en algunos casos, por expresa decisión del fiscal, sin una previa declaración formal
de culpabilidad. No importa que la gravedad de la culpabilidad deba ser calibrada según dispone el § 46.2
StGB, sino que lo criticado es que no haya una declaración previa de la misma antes de imponer obligacio-
nes al inculpado. Además se observa el peligro para el principio de legalidad y la seguridad jurídica en vista
de las extraordinarias facultades que dispone el fiscal, que pueden traer aparejadas negativas consecuen-
cias en cuanto a la confianza en el ordenamiento jurídico. G. PÉREZ SANZBERRO, Reparación, p. 111.

242
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

delincuentes podrán hacer frente a pagos cuasi simbólicos que a la reparación del
daño causado a la víctima. Según se dice, se intenta que el imputado pueda cum-
plir con la obligación que permita que el sobreseimiento provisional se convierta
en definitivo.757

E. El acuerdo entre las partes del delito. El modelo conciliación


autor-víctima

En cuanto refiere al Código Penal, en el Strafgesetztbuch (StGB) el § 46a re-


salta la importancia de la posibilidad de que autor y víctima pudieran llegar a un
acuerdo conciliatorio (Täter-Opfer-Ausgleich),758 agregando a la circunstancia de
la atenuante la de prescindir de la pena cuando no se haya incurrido en pena gra-
ve como puede ser la privación de libertad de hasta un año o multa de hasta 360
días-multa.759 Este parágrafo, en atención a la dosimetría penal alemana, permite
abarcar a supuestos de hecho que van más allá del delito de bagatela, pero ade-
más, las consecuencias del delito no tienen por qué haber afectado al autor, como
sucede en el § 60 StGB.760 A través del parágrafo 46a StGB ingresa al sistema penal
alemán un fuerte estímulo a favor de la reparación del daño, erosionando el muro
que desde Binding se había levantado por parte de la doctrina entre el derecho
penal y el derecho civil; mientras que de forma mediata se favorece la situación

757
Se habla de cifras que superan el 90% para la obligación de pagar una suma de dinero a insti-
tuciones de beneficencia y de poco más del 0,5% para la reparación del daño. Entre otros E. KAUSCH, Der
Staatsanwalt, pp. 115 y ss.
758
Sin embargo, pese a esta modificación de la Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO und anderer
Gesetze (VBG) (Verbrechensbekämpfungsgesetz o Ley para la modificación del Código Penal, de la Ordenanza
Procesal Penal y de otras leyes [Ley para la lucha contra el crimen del 28.10.1994] que permitieron la posi-
bilidad de prescindir de la pena o de suspenderla condicionalmente en caso de reparación siempre que
se trate de penas privativas de libertad de hasta un año) que implantó en el ordenamiento penal alemán
el parágrafo 46a StGB, aun hoy – el legislador alemán – no ha introducido ninguna norma procesal relacio-
nada con dicha norma de derecho penal material. C. ROXIN, Derecho procesal penal, Trad. Gabriela Córdoba y
Daniel Pastor. Editores del Puerto, 2000, p. 525.
759
§ 46a Acuerdo indemnizatorio entre autor y víctima, reparación del daño. Si el autor: 1. en su
empeño para lograr un acuerdo indemnizatorio con el lesionado (arreglo autor-víctima) haya reparado
su hecho enteramente o en su mayor parte o esté aspirando seriamente a su reparación; o 2. en el caso
en que la reparación del daño haya exigido por él un considerable desempeño personal o una renuncia
importante indemniza a la víctima enteramente o en su mayor parte, entonces el tribunal puede atenuar la
pena de acuerdo con el § 49 párrafo primero o puede prescindir de la pena cuando no se ha incurrido en
pena grave tal como privación de la libertad hasta un año o multa hasta 360 importes diarios. El subrayado
es nuestro.
760
§ 60 Exclusión de pena: “El tribunal puede prescindir de pena si las consecuencias del hecho
que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente equivo-
cada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho punible en una pena privativa de la
libertad superior a un año”.

243
PABLO GALAIN PALERMO, Ph.D.

de la víctima, que puede verse resarcida en el proceso penal tras el delito. La nor-
ma en cuestión se desgaja en dos supuestos que atañen a la reparación del hecho
por parte del autor, que deben ser diferenciados: a) en el primero, se requiere de
la reparación del hecho tras esfuerzos del autor por intentar la conciliación con
su víctima; 45 b) en el segundo, la reparación del daño ha de haber supuesto un
esfuerzo personal para el autor.761
En la práctica se emplea generalmente este § 46a StGB, siendo utilizado el §
56.2 StGB762 particularmente en los casos en los cuales es infructuoso el empeño
del autor por reparar el daño, aunque bajo determinados presupuestos también el
mero empeño de reparar puede conducir a la atenuación de la pena (§ 46 StGB) o
a la remisión de la misma (§ 56b, suspensión bajo condiciones).763
Por tanto, mientras el 153a StPO se decanta por una solución negociada
del conflicto entre las partes procesales (fiscal-delincuente),764 que permite en el
mejor de los casos el archivo del proceso, el 46a del StGB se afilia a una solución
conciliadora entre los involucrados por el delito (autor-víctima), que repercute en
la medida de la pena y en la posible prescindencia de la misma.
F. El consenso en el Proceso Penal portugués
Con la entrada en vigor (1 de enero de 1988) de la reforma del Código del
Proceso Penal (aprobado por Decreto-Ley 78/87 de 17 de febrero), el sistema
procesal penal de Portugal se decanta por el modelo de proceso que goza en la

761
Aquí el legislador se refiere a la reparación del daño, lo que denota que ahora sí, importa la sat-
isfacción de los efectos materiales del delito, pero además, con el objetivo de exigir algo más que la simple
satisfacción económica, se requiere que la reparación se haya logrado (totalmente o prácticamente en su
totalidad) de manera voluntaria, pero, habiendo significado un especial esfuerzo por parte del autor. De
esta forma se logra que un delincuente adinerado sienta el carácter sancionatorio de la medida, que puede
cristalizarse en determinados trabajos voluntarios en beneficio de la sociedad o alguna restricción de su
tiempo libre (por ejemplo, efectuar dichas tareas en tiempo de vacaciones). Por tanto, este inciso no sólo se
contenta con la indemnización material del daño, sino que ésta tiene que haberse logrado tras un esfuerzo
personal del delincuente. M. ROIG TORRES, La reparación, p. 406, nota n° 134.
762
§ 56.2: El tribunal puede también, conforme a los presupuestos del párrafo primero, suspender
por libertad a prueba la ejecución de una pena privativa de la libertad más alta que no sobrepase los dos
años, cuando de acuerdo con la valoración en conjunto del hecho y de la personalidad del autor existan
circunstancias especiales. En la sentencia deben considerarse también particularmente los esfuerzos del
condenado por reparar los perjuicios causados por el hecho.
763
H. JESCHECK/ T. WEIGEND, Tratado, p. 966.
764
Aunque debe aclararse que el Ministerio Público alemán no es considerado parte del proceso
ya que además de averiguar las circunstancias y hechos que demuestren la culpabilidad del imputado está
obligado a encontrar aquellos que hablen a su favor (§ 160.2 StPO). El fiscal alemán es un funcionario públi-
co que depende jerárquicamente de un Fiscal General Federal, por tanto, no goza de independencia pues
responde a un superior. Si bien deben tener la misma capacidad que se exige a los jueces, no pertenecen
al Poder Judicial. Cada fiscal tiene un espacio de competencia en conexión territorial con los Juzgados y
Tribunales (§§ 141 y ss. GVG). J.L. GÓMEZ COLOMER, “El modelo alemán del Ministerio Público: aspectos organi-
zativos y funcionales”, Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, IV-1999, Madrid, pp. 128 y ss.

244
JUSTICIA RESTAURATIVA Y SISTEMA PENAL

actualidad de mayor reconocimiento en los países europeo continentales y en el


Consejo de Europa.765 Este nuevo modelo procesal parte de la distinción entre la
pequeña (y mediana) criminalidad y la criminalidad grave, ajustando a la prime-
ra a soluciones de consenso y a la segunda a la tradición forma de conflicto. Por
ello, ambas formas de aparición del delito debían obedecer a un tratamiento pro-
cesal diferente, cumpliendo con los mandatos de desburocratización, simplifica-
ción, desformalización, celeridad, participación, oportunidad y consenso, como
característica principal de la Justicia Penal del nuevo siglo.766
Respondiendo a una estructura acusatoria que delimita funciones al
fiscal, el juez de instrucción768 y el juez encargado de la sentencia, mejora la
767

posición del imputado y otorga beneficios procesales a la propia víctima. Ahora,


toda la fase de investigación pasó a corresponder al Ministerio Público.769 Pero

765
A. ALMEIDA COSTA, “Alguns princípios para um direito e processo penais europeus”, RPCC, 4
fasc. 2, 1994, p. 199. Recuérdese la Recomendación R 87 de septiembre de 1987 relativa a la simplificación
de la Justicia Penal, en la que se pronunció el Consejo de Europa a favor de los procesos abreviados y las so-
luciones de consenso. Asimismo la Recomendación n. R 92 del Consejo de Europa, respecto a las sanciones
y medidas de ejecución en la comunidad. En ese sentido el sistema penal portugués adoptó la suspensión
provisoria del proceso (arts. 281, 282 CPPP), la sustitución de la pena de multa por días de trabajo (art. 48
CPPort.), la prestación de trabajo en beneficio de la comunidad (arts. 58, 59 CPPort.), la suspensión de pena
(arts. 50 a 58 CPPort.), la libertad condicional (arts. 61 a 65 CPPort.), la libertad a prueba (art. 98 CPPort.) y la
suspensión de la ejecución de internamiento (art. 98 CPPort.).
766
J.L. LOPES DA MOTA, “A revisão do Código de Processo Penal”, RPCC 8, fasc. 2, Abril-Junho 1998,
p. 165. En ese sentido los processos sumaríssimos (art. 392 CPPP) para aquellos delitos punibles con penas
de prisión que no superen los tres años o con pena de multa, en los cuales el fiscal puede solicitar una
pena o medida de seguridad no privativa de libertad, que deben contar con la aprobación del juez y del
imputado. Por tanto, se prescinde de la instancia oral y “el despacho de concordância do juiz vale como
sentença condenatória com imediato trânsito em julgado (…)”. L. MIRANDA PEREIRA, “Sanções e medidas
de execução na comunidade. A importância dos relatórios socias e a reforma do Código de Processo Penal.
Política Criminal em vigor: metas e realidade e a necessidade de um conceito abrangente de prevenção”,
RPCC, 8, fas. 3, Julho-Setembro 1998, p. 449.
767
El fiscal dirigirá las investigaciones en la etapa de investigación (inquérito) preliminar a la solici-
tud de procesamiento o archivo.
768
El juez de instrucción tiene el dominio de la etapa o fase de instrucción, aquella que tiene lugar
entre el inquérito y el juzgamiento. En esta última consecuencia de la solicitud del imputado o la víctima
personada en el procedimiento (assistente), a efectos de que se compruebe judicialmente los términos en
que el fiscal ha decidido la acusación o el archivo del inquérito. En los hechos, opera principalmente, como
un juez de garantías.
769
El Ministerio Público según la Ley 39/78 de 5 de julio y Ley 47/86 de 15 de octubre, se convirtió
en órgano autónomo de Justicia y en una magistratura paralela e independiente a la judicial, sujeto a idén-
ticos criterios de objetividad y legalidad. Según dispone el art. 53 CPPP el Ministerio Público debe colaborar
con el juez en la función de descubrir la verdad y la realización del Derecho, obedeciendo en cada una de
sus intervencione