El recurso de casación contra la libertad del imputado

A propósito del fallo "Chabán" de la Cámara Nacional de

Casación Penal

Por Gisela Morillo Guglielmi

I. Introducción

La especial naturaleza del recurso de casación impone, frente

a un reciente fallo de la Sala III de la Cámara de Casación
Penal[1], analizar si resulta posible inspeccionar por medio
de la vía recursiva mencionada la decisión liberatoria por la
cual se concede la excarcelación de un imputado durante la
tramitación del proceso penal en su contra y el representante
del Ministerio Público Fiscal disiente con tal solución.

II. La normativa aplicable

El recurso de casación se rige por lo dispuesto en el Libro

IV, Capítulo IV del Código Procesal Penal de la Nación
(artículos 456 a 473), siendo también aplicables las reglas
generales de los artículos 432 a 445 del cuerpo normativo de
mención.

El artículo 432 del ordenamiento adjetivo establece que “las

resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios
y en los casos expresamente establecidos por la ley”, por lo
que deviene imperioso determinar en qué supuestos resulta
procedente el remedio casatorio.

Para ello, es necesario analizar el artículo 457 del digesto

ritual vigente. Esta norma establece que “Además de los casos
especialmente previstos por la ley y con las limitaciones
establecidas en los artículos siguientes, podrá deducirse
este recurso contra las sentencias definitivas y los autos
que pongan fin a la acción, a la pena, o hagan imposible que
continúen las actuaciones o denieguen la extinción,
conmutación o suspensión de la pena”.

Los ‘casos especialmente previstos por la ley’ que menciona

la disposición transcripta no son otros que los de los
artículos 491 y 508 del ordenamiento, los cuales se refieren
a las cuestiones o incidentes que se produzcan durante la
ejecución de las sentencias o los pertinentes al trámite de
la libertad condicional[2]. Éstos, claramente, no son materia
del examen que se realiza en este trabajo.

En tanto, las sentencias definitivas son aquéllas que ponen

fin a un proceso, una vez concluido el debate, pronunciándose
sobre la condena o absolución del imputado[3].
Consecuentemente, las decisiones que conceden la
excarcelación del encausado tampoco quedan atrapadas en este
concepto.

Sin embargo, la idea de sentencia definitiva debe

complementarse con la de aquellas resoluciones que resultan
“equiparables a sentencias definitivas” por lo que
corresponderá determinar si los autos decisorios mencionados
son susceptibles de entrar en dicha clasificación.

Las resoluciones “equiparables a sentencias definitivas” son,

conforme lo prevé el citado artículo 457 del Código Procesal
Penal de la Nación, las que ponen fin a la acción o a la
pena, o hacen imposible que continúen las actuaciones o
deniegan la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

El análisis de los supuestos referidos impide encuadrar entre

ellos a la decisión de conceder la libertad al imputado
durante el proceso, mas el concepto que se estudia ha sido
extendido por la Cámara de Casación a otras situaciones que
escapan a los casos enumerados por la norma, en tanto la
decisión recurrida cause un agravio de imposible o
insuficiente reparación ulterior[4].

III. Agravio irreparable

La existencia de un agravio irreparable se ha admitido en la

decisión que resuelve separar del rol de querellante a quien
se le había otorgado oportunamente tal calidad[5], la
decisión de nulificar todo lo actuado[6] y la de rechazar el
pedido de excarcelación formulado por el imputado[7], entre
otros supuestos, afirmándose su equiparación con las
sentencias de naturaleza definitiva aún cuando carecen de los
efectos sobre el proceso que poseen los supuestos enumerados
por el artículo 457 de la ley penal.

En sentido más general, un sector de la doctrina estima que

el control casatorio debería extenderse a la afectación de
los derechos fundamentales del imputado (patrimonio,
ejercicio de la profesión o industria) derivada de la
imposición de medidas cautelares en el proceso penal[8].

Centremos la atención en la última hipótesis enumeradas: el

rechazo de la excarcelación.

IV. El rechazo de la excarcelación como auto “equiparable a

sentencia definitiva”

Una parte de la Cámara Nacional de Casación Penal[9] rechazó

por un largo período la equiparación de las resoluciones que
rechazaban el pedido de excarcelación del imputado a aquellas
con carácter definitivo. Muestra de ello son los fallos
Rima[10] de la Sala I de la Cámara de Casación, del año 1993,
Nielsen[11] del año 1998 y Martiré[12] del año 2003, ambos de
la Sala III. Sin embargo otra postura entendía que aún cuando
la resolución denegatoria de la libertad no revestía el
carácter de sentencia definitiva en una clasificación
ortodoxa, debía considerarse tal en los términos del artículo
457 del Código Procesal Penal de la Nación, ya que los
efectos que ella produce causan un perjuicio de imposible
reparación ulterior en los derechos del imputado[13]. Los
efectos a los que hace referencia no son otros que la
permanencia en detención preventiva de quien se encuentra
sometido a proceso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en el fallo

“Di Nunzio, Beatriz Herminia s/ excarcelación”[14] que “…las
resoluciones que privan la libertad personal del imputado con
anterioridad al dictado de una condena, si bien no son
definitivas en su sentido estricto, puesto que no ponen fin
al juicio, resultan equiparables ya que ocasionan un gravamen
de imposible o tardía reparación ulterior y por lo tanto
requieren tutela inmediata”.[15] La clave para equiparar en
este caso el auto que rechaza la excarcelación con una
sentencia definitiva, la conforma la necesidad de tutela
inmediata que reclama la afectación generada por la negativa
resuelta sobre la libertad ambulatoria del imputado[16], dada
la jerarquía constitucional de la libertad personal de quien
cuenta con la presunción de inocencia[17].

Es que el encarcelamiento preventivo choca con principios de

raigambre constitucional (el principio de inocencia y el de
juicio previo, entre otros) y sólo en ciertos casos (como en
las hipótesis que se verifique un peligro de fuga o de
entorpecimiento de la investigación) se ha encontrado
justificación que prevalezca frente a ellos[18].

El recurso de la defensa con base en el agravio de una

incorrecta aplicación de las reglas que rigen la
excarcelación, a consecuencia de lo cual el imputado se ve
impedido de recuperar su libertad pese a la presunción de
inocencia, permite acceder a la vía extraordinaria siempre y
cuando se cumplan con los demás requisitos formales para su
inspección por parte del Máximo Tribunal y se invoquen
agravios federales.
V. La concesión de la excarcelación

Distinta es la situación respecto de aquellas decisiones que

conceden la libertad del imputado durante la tramitación del
proceso.

No se observa en este caso que el agravio que pueda invocar

el acusador público constituya el perjuicio irreparable o de
insuficiente reparación ulterior que deben generar este tipo
de resoluciones para equipararlas con una sentencia
definitiva y admitir, así, que sean revisadas en casación.

Si como ha dicho la Cámara de Casación en el caso

“Macchieraldo”[19] y la Cámara Criminal en “Barbará”[20], el
encarcelamiento preventivo sólo puede enderezarse a
neutralizar los peligros procesales de fuga del imputado o de
entorpecimiento de la investigación así como a asegurar la
ejecución penal[21]. Consecuentemente, una vez concedida la
libertad, el agravio que puede alegar el acusador deberá
versar necesariamente sobre tales supuestos.

El punto que permite esclarecer la cuestión de si es posible

recurrir en casación la libertad del sospechado es la
ausencia de naturaleza irreparable de los agravios recién
enunciados. Si luego de liberado el imputado éste no se
presenta, la irreparabilidad del perjuicio que deberá
sostener la fiscalía no estará dado por la resolución en si,
sino por la ineptitud del propio Estado para ubicar al fugado
y llevarlo nuevamente ante la justicia, en pleno siglo XXI y
con la tecnología hoy existente. El mismo razonamiento merece
el llamado ‘peligro de entorpecimiento de la investigación’
que podría generar la libertad del imputado. Nuevamente, la
imposibilidad de reparar el perjuicio que de la libertad se
pueda suceder, recae en el Estado mismo y su eventual
incapacidad de agregar con la debida premura la prueba al
proceso, asegurarla y hallar medios eficientes de protección
de víctimas y testigos.
Parece fuera de toda lógica hacer cargar al imputado con esa
ineptitud estatal, máxime cuando el Estado posee toda una
estructura judicial y policial a su servicio, justamente, a
tales fines.

No obstante, en voto mayoritario, la Sala III de la Cámara

Nacional de Casación Penal entendió en el caso “Chabán, Omar
Emir s/queja”[22] que el auto por el cual se accedía a la
excarcelación de un imputado podía ser equiparado a sentencia
definitiva, no obstante no poner fin al proceso. Fundamentó
su decisión en los agravios invocados por el Fiscal General,
quien alegó arbitrariedad fáctica y normativa en cuanto al
alcance que se le había otorgado al artículo 316 del
ordenamiento adjetivo. Consecuentemente, al entender que el
caso podía constituir el supuesto contemplado en el inciso 2°
del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, se
abrió la queja articulada[23].

VI. No existe equiparación

Excepcionalmente se había admitido el recurso de casación

contra decisiones que concedían la excarcelación del
imputado. Se alegaba la configuración en el caso de un
supuesto de “gravedad institucional” que permitía su
inspección por vía casatoria cuando se planteaba una cuestión
federal[24]. Así, la Sala I de la Cámara de Casación sostuvo
que, salvo la existencia de una cuestión de gravedad
institucional, no corresponde la equiparación de la
resolución que concede la excarcelación bajo caución
juratoria a sentencia definitiva[25].

No es éste el tema del trabajo, pero cabe citar al profesor

Sagüés quien explica que el concepto de “gravedad
institucional” comprende aquellas cuestiones que exceden el
mero interés individual de las partes y afectan de modo
directo al de la comunidad entera, en sus valores más
sustanciales y profundos o –aún cuando no afecten a todos los
habitantes– cuando tienen dimensión suficiente como para
repercutir en el presente o en el futuro a una amplia gama de
relaciones humanas[26]. Los casos que posean estas
características por el hecho de disponer la libertad del
imputado mientras se encuentra investido del estado de
inocencia –esto es, durante la tramitación de la pesquisa–
aparecen en extremo excepcionales.

Aquí deviene necesario recordar que las garantías procesales

(como lo es el derecho al recurso) han sido establecidas
principalmente en favor del imputado, como se desprende del
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Casal,
Matías Eugenio”[27], porque constituyen una forma de limitar
el poder punitivo del Estado y su injerencia en los derechos
fundamentales de los ciudadanos.

En esa dirección, corresponde mencionar el artículo 2° del

Código Procesal Penal de la Nación que establece que toda
disposición legal que coarte la libertad personal o que
limite el ejercicio de un derecho atribuido por el
ordenamiento adjetivo ser interpretada en forma restrictiva.

Y es importante destacar que no existe norma alguna en el

Código Procesal Penal de la Nación que prevea el derecho del
Ministerio Público Fiscal –y vale agregar, ni de la parte
querellante– a solicitar la inspección en casación del auto
que concede la libertad del imputado.[28]

Diferente es la situación en otros países, como por ejemplo

Italia, donde el artículo 311.1 del Código de Procedimiento
Penal[29] faculta expresamente al Público Ministerio a
recurrir ante la Corte de Casación la decisión por la cual se
concede la excarcelación del encartado, siempre que hubiera
pedido la aplicación de la medida cautelar.

Siguiendo el razonamiento hasta aquí efectuado, resulta claro

que debe primar la interpretación restrictiva del derecho del
acusador al recurso y decidirse en favor de la libertad
personal ya concedida, ello conforme el artículo 2° del
ordenamiento procesal, porque no puede extenderse el concepto
de “resolución equiparable a sentencia definitiva” a la
hipótesis de liberación del imputado mientras se realiza la
investigación y hasta tanto se arribe a una sentencia firme.

VII. Conclusión

Conforme lo dicho, es necesario concluir que el representante

del Ministerio Público Fiscal carece de derecho al recurso
para impugnar en casación el auto decisorio por el cual se
hace lugar a la libertad del encausado durante la tramitación
del proceso, porque contrariamente de lo que dispone el
artículo 432 Código Procesal Penal de la Nación, la concesión
de la excarcelación no es uno de los casos que admite
expresamente el recurso de casación por no ser una sentencia
definitiva ni resultar equiparable a éstas.

Esta conclusión no puede obviarse invocando la doctrina de la

arbitrariedad de la sentencia ni de un caso de “gravedad
institucional” que, por su carácter excepcional, no resulta
aplicable a las decisiones relacionadas con la libertad de un
imputado, que son esencialmente revocables.

A modo de síntesis de lo hasta ahora dicho se puede extraer:

- Que los recursos previstos sólo proceden en los casos

expresamente establecidos por la ley.

- Que entre los supuestos en que resulta viable el recurso de

casación no se encuentra el auto que concede la excarcelación
del imputado, puesto que carece de la naturaleza definitiva
exigible ni puede equipararse a ese tipo de decisiones.

- Que tampoco corresponde tal equiparación en virtud de que

el agravio que puede generar la decisión liberatoria no será
irreparable o de insuficiente reparación ulterior.
Eventualmente en caso que así resulte, esa imposibilidad de
reparar el perjuicio tendrá su génesis en falencias propias
del Estado y nunca en la decisión misma de liberar a quien
goza del estado de inocencia.

- Por último, que en virtud del carácter extraordinario que

el recurso de casación posee en la etapa instructoria, la
ausencia de la naturaleza definitiva no puede soslayarse
mediante la invocación de la doctrina de la arbitrariedad o
de razones de “gravedad institucional” que difícilmente se
encuentren dadas por la excarcelación del sospechado.

El criterio que defiendo fue sostenido por la Dra. Angela

Ledesma, en la causa “Chabán, Omar Emir s/queja”[30]. Su
voto, si bien representó la minoría[31], luce acertado luego
del análisis crítico de la normativa procesal vigente.

[1] C.N.C.P., Sala III, causa nro. 5996, “Chabán, Omar Emir
s/recurso de queja”, rta.: 07/07/05.

[2] NAVARRO, Guillermo Rafael – DARAY, Roberto Raúl, Código

Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, tomo 2, 1° ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2004, p. 1210.

[3] DE LA FUENTE, Javier Esteban, El concepto de ‘sentencia

definitiva’ y ‘auto equiparable’ como ámbito del recurso de
casación penal”, en: Separata de la Revista Nueva Doctrina
Penal, 2000-A, p. 99.

[4] DE LA FUENTE, Javier Esteban, El concepto de ‘sentencia

definitiva’ y ‘auto equiparable’ como ámbito del recurso de
casación penal”, en: Separata de la Revista Nueva Doctrina
Penal, 2000-A, p. 109.

[5] C.N.C.P., Sala II, causa nro. 1794, Arrotea Medina, rta.:
30/10/98, citado por NAVARRO, Guillermo Rafael – DARAY,
Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, tomo 2, 1° ed., Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, p. 1218.

[6] C.N.C.P., Sala IV, causa nro. 373, Albremática, rta.:

11/06/96, citada por DE LA FUENTE, Javier Esteban, El
concepto de ‘sentencia definitiva’ y ‘auto equiparable’ como
ámbito del recurso de casación penal”, en: Separata de la
Revista Nueva Doctrina Penal, 2000-A, p. 106.

[7] C.N.C.P., Sala IV, Bernasconi, Gustavo s/ recurso de

casación, rta.: 19/10/01.

[8] PASTOR, Daniel R., “La nueva imagen de la Casación

penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 177.

[9] También el Tribunal de Casación Penal de la provincia de

Buenos Aires resolvió en pleno que la resolución que decide
cuestiones vinculadas a la libertad personal, medidas
cautelares, o excarcelación, no es equiparable a definitiva
(Fiscales ante el Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires,
rto. 26/12/00, en Revista de Derecho Procesal Penal, 2005 –
Excarcelación – Jurisprudencia, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 244.
Sin perjuicio de ello, con posterioridad se ha admitido el
recurso (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, Sala 1°,
causa nro. 6505, “G., A”, rta.: 26/12/02; Sala 3°, “C., A. y
O., W. s/ recurso de casación”, rta.: 25/03/04, citadas en:
Revista de Derecho Procesal Penal, 2005 – Excarcelación –
Jurisprudencia, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 244/245.

[10] C.N.C.P., Sala I, Rima, H., rta: 17/01/93.

[11] C.N.C.P., Sala III, causa nro. 1726, Nielsen, Emilio

Antonio s/recurso de casación, rta.: 29/05/98.

[12] C.N.C.P., Sala III, causa nro. 4723, Martiré, Genaro

Graziano s/recurso de casación, rta.: 11/09/03.

[13] C.N.C.P., Sala IV, causa nro. 2.340, Culaciatti,

Fernando s/ recurso de casación, rta.: 27/11/00. En esta
causa se deslizaba también el problema de la afectación del
derecho al recurso, pues quien había decidido rechazar la
excarcelación fue un Tribunal Oral cuya resolución, por
carecer de la calidad de sentencia definitiva, se veía
impedida de ser revisada por un tribunal superior. También:
Sala IV, causa nro. 2102, Piris, Claudio Edgardo s/ recurso
de queja, rta.: 14/07/00, entre otros.

[14] C.S.J.N., Di Nunzio, Beatríz Herminia s/ excarcelación,

causa nro. 107.572, rta.: 03/05/05.

[15] Esta misma fue la resolución en los fallos 300: 642;

306: 1778; 307: 549 y 1132; 308: 1631; 312: 772; 314: 791,
entre otros, citados por PALACIO, Lino Enrique, “Las
resoluciones de alzada en materia de excarcelación y
eximición de prisión y la vía apta para su impugnación”, LL,
1997-F, ps. 349/352, nota 3.

[16] C.N.C.P., Sala IV, voto de la Dra. Berraz de Vidal en la

causa nro. 2917, Bernasconi, Hernán Gustavo s/ recurso de
casación, rta.: 19/0/01.

[17] Tribunal Superior de Justicia de la provincia de

Córdoba, causa nro. 54, “S., M.H.”, rta.: 14/06/04, citada en
Revista de Derecho Procesal Penal, 2005 – Excarcelación –
Jurisprudencia, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 235/236.

[18] PESSOA, Nelson R., En torno a la libertad durante el

proceso penal, en: Revista de Derecho Procesal Penal 2005 –
Excarcelación, tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
ps. 57/68.

[19] C.N.C.P., Sala III, causa nro. 5472, Macchieraldo, Ana

María Luisa s/ recurso de casación e inconstitucionalidad,
rta.: 22/12/04.

[20] C.C.C., Sala I, causa nro. 21.143, Barbará, Rodrigo Ruy,

rta.: 10/11/03.

[21] C.N.C.P., Sala IV, voto del Dr. Hornos en la causa nro.
6088, Castillo, Adriano s/recurso de casación, rta.:
30/09/04.

[22] C.N.C.P., Sala III, causa nro. 5996, Chabán, Omar Emir
s/queja, rta.: 07/07/05.

[23] C.N.C.P., Sala III, causa nro. 5996, Chabán, Omar Emir
s/queja, rta.: 07/07/05.

[24] C.N.C.P., Sala I, causa nro. 1299, Larceri, Jorge

Armando s/ recurso de queja, rta.: 03/04/97.

[25] C.N.C.P., Sala I, causa nro. 6787, Ramos, E.A., rta.:

11/6/04, citada en Revista de Derecho Procesal Penal, 2005 –
Excarcelación – Jurisprudencia, tomo II, Ed. Rubinzal
Culzoni, ps. 236/237.

[26] SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional.

Recurso extraordinario, tomo 2, 3° edición actualizada y
ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 368
[27] C.S.J.N., “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple
en grado de tentativa”, (causa nro. 1681), rta.: 20/09/05).

[28] En este punto corresponde introducir un dato no menor,

pero que obligaría a la autora a analizar en profundidad
cuestiones que no se relacionan estrictamente con el tema de
este artículo: en la primera etapa del proceso (la etapa de
instrucción) el derecho a que las resoluciones sean revisadas
por un tribunal superior se encuentra garantizado mediante el
recurso de apelación. La Cámara de Apelaciones resulta ser la
segunda instancia que requieren los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos. Por lo tanto, el recurso de casación sigue
manteniendo –sobre todo en este estadio procesal– el carácter
extraordinario que se le reconocía pacíficamente hasta el
caso Casal, fallado por la Corte Suprema con fecha 20 de
septiembre de 2005. Por ende, resulta exigible el
cumplimiento de todos los requisitos formales regulados en el
ordenamiento procesal, acordes a su naturaleza de excepción.
Este bosquejo merece un profundo estudio y, tal vez en un
futuro, un tratamiento por separado del presente trabajo.

[29] Articolo 311 del Codice di Procedura Penale: Ricorso per

cassazione: 1. Contro le decisioni emesse a norma degli
articoli 309 e 310, el pubblico ministero che ha richiesto l
´applicazione della misura (...) possono proporre ricorso per
cassazione entro dieci giorni dalla comunicazione o dalla
notificazione dell´avviso di deposito del provvedimento.
(...)

[30] C.N.C.P., Sala III, causa nro. 5996, Chabán, Omar Emir
s/queja, rta.: 07/07/05.

[31] Esta posición había triunfado en la C.C.C., Sala V,

causa nro. 26.909, Chaban, Omar Emir s/ recurso de casación,
rta.: 24/05/05, donde se resolvió rechazar el recurso de
casación interpuesto por el Fiscal General, si bien en esa
oportunidad no se analizó en profundidad la cuestión del
derecho al recurso que intentaba el Ministerio Público
Fiscal. La decisión de la Cámara de Apelaciones se sustentó
en la imposibilidad de equiparar el auto impugnado a una
sentencia definitiva, la ausencia de un supuesto de gravedad
institucional en el caso, los agravios del recurrente –que
versaban sobre cuestiones de hecho y prueba ajenas al remedio
procesal intentado- y la improcedencia de los argumentos de
arbitrariedad alegados por el Fiscal General.