Jurisprudencias - Responsabilidad Civil Medica

Responsabilidad civil m�dica (derivada de obligaciones contractuales) -Sentencia n�
250/2016 de TS, Sala 1�, de lo Civil, 13 de Abril de 2016

Procedimiento: Casaci�n Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Fecha de
Resoluci�n: 13 de Abril de 2016 N�mero de Resoluci�n: 250/2016 N�mero de Recurso:
2237/2014 Emisor: Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil RESPONSABILIDAD
CIVIL M�DICA. La promesa del resultado no es una consecuencia de la informaci�n
sino una deducci�n que la sentencia obtiene de la equivocada doctrina
jurisprudencial con la que da respuesta al problema planteado, en el sentido de que
este deb�a necesariamente obtenerse, porque as� lo exig�a el contrato al margen de
la buena o mala praxis m�dica. Se estima en parte la casaci�n.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 13 de abril de 2016
Esta sala ha visto por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casaci�n
contra la sentencia dictada en grado de Apelaci�n por la Secci�n 8.� de la
Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio ordinario
n.� 1833/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.� 21 de Valencia,
cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representaci�n
procesal de don Adriano , representado ante esta Sala por el Procurador de los
Tribunales don Antonio Rueda L�pez; siendo parte recurrida do�a Mar�a Rosario ,
representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Mar�a �lvarez Buylla
Ballesteros.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
1.- El procurador don Francisco Cerrillo Ruesta, en nombre y representaci�n de do�a
Mar�a Rosario , interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Adriano y
alegando los hechos y fundamentos de derecho que consider� de aplicaci�n, termin�
suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:
estimando �ntegramente la demanda, se declare la responsabilidad del demandado,
condenando a indemnizar a mi principal en la cantidad de setenta y nueve mil
ochocientos ochenta y seis euros con cuarenta y dos c�ntimos de euro (79.886,42
euros) m�s los intereses correspondientes, desde la reclamaci�n extrajudicial, y
ello sin perjuicio de los intereses de mota conforme a lo dispuesto en el #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
#art�culo 576# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , y todo ello, con imposici�n de las costas al
demandado
.
- La procuradora do�a Herminia Arnau, en nombre y representaci�n de don Adriano ,
contest� a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider�
de aplicaci�n termin� suplicando al Juzgado dictase en su d�a sentencia por la que:
se desestime la demanda interpuesta y absolviendo a la demandada, con expresa
imposici�n de costas a la parte demandada
.
SEGUNDO
Previos los tr�mites procesales correspondiente y pr�ctica de la prueba propuesta
por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera
Instancia n.� 21 de Valencia, dict� sentencia con fecha 20 de marzo de 2014 , cuya
parte dispositiva es como sigue fallo:
...que desestimando la demanda interpuesta por do�a Mar�a Rosario , contra don
Adriano , debo absolver y absuelvo al mismo de las pretensiones formuladas en su
contra.
Las costas ser�n satisfechas por la parte actora
.
TERCERO
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelaci�n la representaci�n procesal de
do�a Mar�a Rosario . La Secci�n Octava de la Audiencia Provincial de Valencia,
dict� sentencia con fecha 7 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como
sigue:
...estimamos el recurso de apelaci�n interpuesto por do�a Mar�a Rosario , contra la
sentencia de 20 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n� 21
de Valencia , en autos de juicio ordinario seguido con el n� 1833/2012, que se
revoca y se estima en parte la demandada formulada por do�a Mar�a Rosario , contra
don Adriano y se condena a dicho demandado a que abone a la actora la suma de
25.415,24 euros e intereses legales desde la presente resoluci�n, sin hacer expresa
imposici�n de cotas a en ninguna de las instancias
.
CUARTO
Contra la expresada sentencia don Adriano interpuso ante el tribunal sentenciador
recurso de casaci�n al amparo del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #art. 477.2.3.�# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# por inter�s
casacional consistente en oponerse la sentencia recurrida a la doctrina
jurisprudencial de esta Sala.
El recurso de casaci�n tiene un Motivo: Unico.- Infracci�n del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #art�culo 1101# del #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# , en
relaci�n con los art�culos # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-
civil-127560" #1544# y # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-
127560" #1583# del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-
127560" #C�digo Civil# , sobre responsabilidad derivada de obligaciones
contractuales presentado inter�s casacional el recurso por oponerse la sentencia
recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo : sentencias de 19 de julio de 2013 ,
3 de marzo de 2010 , 20 de noviembre de 2009 , 12 de marzo de 2008 y 22 de
noviembre de 2007 .
QUINTO
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de
fecha 5 de octubre de 2015 , se acord� admitir el recurso interpuesto y dar
traslado a la parte para que formalizara su oposici�n en el plazo de veinte d�as.
SEXTO
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Antonio
Mar�a �lvarez Buylla Ballesteros, en nombre y representaci�n de do�a Mar�a
Rosario , present� escrito de impugnaci�n al mismo.
S�PTIMO
No habi�ndose solicitado por todas las partes la celebraci�n de vista p�blica, se
se�al� para votaci�n y fallo el d�a 6 de abril de 2016, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Con la finalidad de mejorar la apariencia de sus senos, D.� Mar�a Rosario acudi� a
la Cl�nica Dermatol�gica Serrano, acord�ndose que Don. Adriano ser�a el encargado
de realizar la operaci�n y que se llevar�a a cabo en la Cl�nica Quir�n. Fue
intervenida el 12 de noviembre de 2008 realiz�ndole una mamoplastia de aumento.
Tras el post-operatorio se pudo observar una complicaci�n est�tica no deseada
consistente en una deformidad conocida como doble burbuja, y el consiguiente
empeoramiento est�tico, muy visible y notorio. Con motivo de esa deformaci�n se
propuso una nueva intervenci�n para solucionar el problema, siendo de nuevo
intervenida el 20 de marzo de 2009 para la correcci�n de la doble burbuja, sin que
en esta segunda operaci�n se subsanara completamente la deformidad.
La Sra. Mar�a Rosario formul� demanda de juicio ordinario contra el Dr. Adriano en
reclamaci�n de 79.886,42 euros por el da�o ocasionado por las lesiones, secuelas,
da�os morales m�s el precio abonado por el incumplimiento contractual y el importe
de la nueva intervenci�n a la que ha de ser sometida para mejorar el aspecto,
adem�s del 10% de factor de correcci�n.
La sentencia de instancia desestim� la demanda y contra dicha resoluci�n formul�
recurso de apelaci�n la parte demandante que fue estimado en parte por la Secci�n
8.� de la Audiencia Provincial de Valencia. La sentencia sostiene que hubo
informaci�n de los riesgos que implicaba la intervenci�n a la que iba a ser
sometida y que el documento acompa�ado a la contestaci�n de la demanda refleja las
caracter�sticas de la prueba, sus posibles molestias, cuando debe practicarse, las
complicaciones y sus caracter�sticas:
no debi�ndose dejar de lado que el perito judicial dijo que el efecto de doble
burbuja no aparece como tal y que en esa fecha no se ten�a ni bautizado el nombre y
que aparece el concepto de asimetr�a residual que es lo que m�s se parece a lo que
tiene la paciente
.
Al analizar la actuaci�n m�dica afirma lo siguiente:
...se est� ante actuaci�n profesional encuadrable en lo que suele denominarse
medicina satisfactiva que, a diferencia de la curativa o asistencial -b�sicamente
de medios-, lo que pretende es un resultado concreto y que el m�dico oferta al
cliente, respondiendo la demanda de los mismos m�s que a imperiosa necesidad de la
salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, est�tica o
funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la cirug�a satisfactiva
opera como autentica representaci�n final de la actividad que desarrolla el
facultativo, ya que su obtenci�n es el principal cometido de la intervenci�n y sin
descartar los componentes aleatorios de riesgo que toda intervenci�n m�dica puede
llevar consigo. En esta l�nea la jurisprudencia ha venido a declarar que en estos
supuestos la relaci�n participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin
perder por completo su identidad jur�dica de arrendamiento de servicios, se
aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a
lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garant�a en la consecuci�n del
mismo, pues si as� no sucediera, es obvio que el interesado no acudir�a al
facultativo para lograr la finalidad buscada ( sentencia de 28 de junio de 1997,
que cita las de 21- 3-1950 y 25-4-1994 , as� como las de 11 de febrero de 1997 y
m�s directamente la sentencia de 22- 7-2003, 21-10-2005 y 4-10-2006 entre otras
muchas)"
.
Aplicando esta doctrina al caso, la sentencia considera que:
..ha existido un resultado prometido y ofertado que no se ha conseguido en la forma
satisfactoria y adecuada que la demandante esperaba, pues, como queda dicho, el
efecto de la doble burbuja que surgi� a consecuencia de la mamoplastia a la que fue
intervenida no ha remitido totalmente no obstante haberse llevado a cabo dos
intervenciones quir�rgicas y haber transcurrido 4 a�os entre la segunda
intervenci�n y la exploraci�n que le realiza el perito judicial quien en su informe
expone que suele remitir en unos meses o incluso en un a�o, sin embargo como antes
se ha expuesto despu�s de 4 a�os todav�a no ha desaparecido en su totalidad
.
Como consecuencia estima en parte la demanda porque el aspecto de la paciente hab�a
mejorado al 50%, el pecho izquierdo est� muy bien y es el derecho el que tiene el
problema por lo que fija la indemnizaci�n interesada en la suma de 25.415,24 euros.
SEGUNDO
El recurso se formula por inter�s casacional con un �nico motivo por infracci�n del
# HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #art�culo 1101#
del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo
Civil# , en relaci�n con los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #1544# y # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #1583# del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# , sobre
responsabilidad derivada de obligaciones contractuales, y oposici�n a la
jurisprudencia de esta Sala sobre obligaci�n de medios y de resultados, que se
recoge, entre otras, en las sentencias de 22 de noviembre 2007 , 12 de marzo 2008 ,
20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio de 2013 . La sentencia,
se�ala, le condena a indemnizar al paciente por el mero hecho de no haber alcanzado
un resultado correcto, pese a la correcta actuaci�n por parte del m�dico y haber
difo informada adecuadamente la paciente.
Se estima.
La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina reiterada
de esta Sala sobre la obligaci�n de medios y de resultados como criterio general en
el �mbito de la responsabilidad civil m�dica justificando el inter�s casacional del
recurso que, de otra forma, no se hubiera admitido. Una cosa es que la
jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales
apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se
resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.
La sentencia de 7 de mayo de 2014 , que reproduce la m�s reciente de 3 de febrero
de 2015 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de
2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo
siguiente: "La responsabilidad del profesional m�dico es de medios y como tal no
puede garantizar un resultado concreto. Obligaci�n suya es poner a disposici�n del
paciente los medios adecuados comprometi�ndose no solo a cumplimentar las t�cnicas
previstas para la patolog�a en cuesti�n, con arreglo a la ciencia m�dica adecuada a
una buena praxis, sino a aplicar estas t�cnicas con el cuidado y precisi�n exigible
de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervenci�n, y,
en particular, a proporcionar al paciente la informaci�n necesaria que le permita
consentir o rechazar una determinada intervenci�n. Los m�dicos act�an sobre
personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervenci�n m�dica est� sujeta,
como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o
complicaciones que se pueden derivar de las distintas t�cnicas de cirug�a
utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervenci�n puede
no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biol�gicas. Lo
contrario supondr�a prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro
sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada
del simple resultado alcanzado en la realizaci�n del acto m�dico, al margen de
cualquier otra valoraci�n sobre culpabilidad y relaci�n de causalidad y de la
prueba de una actuaci�n m�dica ajustada a la lex artis, cuando est� reconocido
cient�ficamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los
individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la
medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o
satisfactiva no comportan por s� la garant�a del resultado perseguido, por lo que
s�lo se tomar� en consideraci�n la existencia de un aseguramiento del resultado por
el m�dico a la paciente cuando resulte de la narraci�n f�ctica de la resoluci�n
recurrida (as� se deduce de la evoluci�n jurisprudencial, de la que son expresi�n
las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de
octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ).
Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acent�a
la obligaci�n de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervenci�n que
permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con
base en tal informaci�n prestar su consentimiento o desistir de la operaci�n,
habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la
Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio m�s riguroso a
la hora de valorar la informaci�n, m�s que la que se ofrece en la medicina
asistencial, porque la relatividad de la necesidad podr�a dar lugar en algunos
casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una
retracci�n de los pacientes a someterse a la intervenci�n, y esta informaci�n no
fue proporcionada debidamente.
Es el caso que hubo informaci�n y que esta ha sido calificada de correcta y
suficiente en la sentencia, y no consta de la lectura de la misma que a la paciente
se le prometiera el resultado. La promesa del resultado no es una consecuencia de
la informaci�n sino una deducci�n que la sentencia obtiene de la equivocada
doctrina jurisprudencial con la que da respuesta al problema planteado, en el
sentido de que este deb�a necesariamente obtenerse, porque as� lo exig�a el
contrato al margen de la buena o mala praxis m�dica; criterio que es, adem�s,
contradictorio con la informaci�n recibida en la que al paciente se le advierte de
los riesgos de la operaci�n, que finalmente se materializaron, pese a lo cual
decide someterse a ella. La cirug�a est�tica o pl�stica no conlleva la garant�a del
resultado y si bien es cierto que su obtenci�n es el principal objetivo de toda
intervenci�n m�dica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso
no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aqu� se ha hecho,
prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que
pone a cargo del profesional m�dico una responsabilidad objetiva contrar�a a la
jurisprudencia de esta Sala.
TERCERO
Asumir la instancia, supone estimar los argumentos de la sentencia del Juzgado, al
haberse acreditado que el m�dico actu� en todo momento de forma ajustada a la lex
artis derivada del caso concreto; todo ello imponiendo a la demandante las costas
de la 1.� instancia y no haciendo especial declaraci�n de las costas de la
apelaci�n ni de las del presente recurso, al estimarse ( art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #394# y #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #398# #
#LEC# ).
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la
Constituci�n, esta sala ha decidido
- Estimar en parte el recurso casaci�n formulado por la representaci�n procesal de
don Adriano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia
(Secci�n Octava), de fecha 7 de julio de 2014 , conociendo del recurso de apelaci�n
formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1� Instancia n.� 21 de
Valencia. 2.�- Se mantiene la sentencia del Juzgado de 1 � Instancia desestimator�a
de la demanda formulada por D.� Mar�a Rosario contra don Adriano . 3.�- Se imponen
a la demandante las costas de la 1.� instancia y no se hace especial declaraci�n de
las originadas por los recursos de apelaci�n y casaci�n. L�brese a la mencionada
Audiencia certificaci�n correspondiente, con devoluci�n de los autos y rollo de
apelaci�n remitidos.
Notif�quese esta resoluci�n a las partes e ins�rtese en la coleccion legislativa.
As� se acuerda y firma. Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas
Carceller.Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz Fernando Pantaleon
Prieto .Xavier O'Callaghan Mu�oz.
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# HYPERLINK "https://jurisprudencia.vlex.es/" \o "Jurisprudencia" #Jurisprudencia#

Aborto eugen�sico. Falta de informaci�n -Sentencia n� 479/2015 de TS, Sala 1�, de
lo Civil, 15 de Septiembre de 2015
Procedimiento: Casaci�n Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Fecha de
Resoluci�n: 15 de Septiembre de 2015 N�mero de Resoluci�n: 479/2015 N�mero de
Recurso: 2675/2013 Emisor: Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESPONSABILIDAD CIVIL M�DICA. FALTA DE INFORMACI�N. La falta de informaci�n sobre
la situaci�n del nasciturus es indemnizable como da�o moral al verse privados de la
informaci�n necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones (aborto
eugen�sico). La sentencia solo indemniza a los padres y no a la menor, ya que el
nacimiento no puede considerarse un mal en si mismo. Se desestima recurso de
casaci�n.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al
margen indicados, el recurso de casaci�n contra la sentencia dictada en grado de
Apelaci�n por la Secci�n und�cima de la Audiencia Provincial de Madrid, como
consecuencia de autos de juicio ordinario n� 2490/10, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia n� 10 de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada
Audiencia por la representaci�n procesal de Agrupaci�n Mutual Aseguradora Ama,
representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ram�n
Rueda L�pez; siendo parte recurrida don Javier y do�a Blanca , representados por la
Procuradora de los Tribunales do�a Mar�a Soledad Valles Rodr�guez.
PRIMERO
La procuradora do�a Soledad Valles Rodr�guez, en nombre y representaci�n de don
Javier y do�a Blanca , interpuso demanda de juicio sobre reclamaci�n de
indemnizaciones, contra Agrupaci�n Mutual Aseguradora Ama y el Dr. Victorio y
alegando los hechos y fundamentos de derecho que consider� de aplicaci�n, termin�
suplicando al Juzgado se dictara sentencia en la que se estime la demanda y se
condene a los demandados:
Al pago de una indemnizaci�n de un mill�n doscientos mil euros.
Al pago de los intereses del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
contrato-seguro-126978" #art. 20# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-contrato-seguro-126978" #Ley 50/80# a la
aseguradora Ama y de los legales desde la interposici�n de la demanda para el Dr.
H�ctor .
Al pago de costas y gastos.
- Los actores desistieron de la demanda frente al m�dico antes de que la
contestara, desestim�ndose por auto fecha 29 de septiembre de 2011. el recurso
interpuesto por la aseguradora frente al Decreto que admit�a el desistimiento.
- El procurador don Antonio Ram�n Rueda L�pez, en nombre y representaci�n de AMA
Agrupaci�n Mutual Aseguradora contest� a la demanda y oponiendo los hechos y
fundamentos de derecho que consider� de aplicaci�n termin� suplicando al Juzgado
dictase en su d�a sentencia por la que: se desestime la demanda, absuelva a mi
representado de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposici�n
de las costas a la parte actora.
- Previos los tr�mites procesales correspondiente y pr�ctica de la prueba propuesta
por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera
Instancia n� 10 de Madrid, dict� sentencia con fecha uno de marzo de 2012 , cuya
parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada
por la procuradora Sr. Valles Rodr�guez, en nombre y representaci�n de Javier y
Blanca contra Agrupaci�n Mutual Aseguradora Ama, condeno a la demandada a abonar a
los demandantes la suma de quinientos mil euros con los intereses legales del #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-contrato-seguro-126978" #art�culo
20# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-contrato-seguro-126978"
#Ley del Contrato de seguro# desde el d�a 6 de marzo de 2009, y todo ello sin que
proceda hacer expresa condena en costas.
SEGUNDO
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelaci�n, por la representaci�n
procesal de Ama Agrupaci�n Mutual Aseguradora. La Secci�n Und�cima de la Audiencia
Provincial de Madrid, dict� sentencia con fecha 10 de octubre re de 2013, cuya
parte dispositiva es como sigue:
FALLO: Que, estimando parcialmente el recurso de apelaci�n interpuesto por AMA
AGRUPACI�N MUTUAL ASEGURADORA frente a D. Javier y Blanca contra la sentencia de
fecha uno de marzo de dos mil doce , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del
Juzgado de Primera Instancia n� 10 de Madrid, y estimando asimismo la impugnaci�n
formulada por los demandantes, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida
resoluci�n en el sentido de fijar en UN MILL�N DOSCIENTOS MIL EUROS (1.200.000 �)
la cantidad que en concepto de indemnizaci�n debe abonar la aseguradora demandada a
los demandantes, sin intereses moratorios, y con los intereses lega desde la
interposici�n de la demanda, y sin costas de la primera instancia.
Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de esta segunda
instancia.
TERCERO
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casaci�n la representaci�n de
Agrupaci�n Mutual Aseguradora AMA con apoyo en los siguientes MOTIVO:PRIMERO.-
Infracci�n de los art�culos # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #218.1# y # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #216# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# ,
principios de congruencia y justicia rrogada. Sostiene la parte recurrente
incongruencia extrapetita de la sentencia recurrida con alteraci�n de la causa de
pedir. SEGUNDO.- Se formula por infracci�n de los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #CC# . Incorrecta aplicaci�n
de la doctrina de la imputaci�n objetiva respecto de los presuntos da�os sufridos
por el hijo de los demandantes. TERCERO.- Infracci�n de los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #CC# , en relaci�n con los
art�culos # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-
126688" #217# y # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #386# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# . Incorrecta valoraci�n y cuantificaci�n de los
da�os. Improcedencia de la suma indemnizator�a por resultar arbitraria, irracional
y no ajustada a los hechos probados. CUARTO.- Infracci�n de los art�culos #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #9.3# y # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #24# de a # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n Espa�ola# . En
este motivo el recurrente combate la indemnizaci�n fijada por estar en las m�s
altas en materia de responsabilidad civil profesional por asistencia sanitaria.
QUINTO.- Infracci�n del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-contrato-
seguro-126978" #art�culo 4# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
contrato-seguro-126978" #LCS# . En este motivo la recurrente sostiene la nulidad
del contrato celebrado por el asegurado cuando tiene conocimiento previo de haber
causado los da�os cuya indemnizaci�n se interesa posteriormente, cuesti�n que no
afecta a la resoluci�n de este litigio pero s� a la acci�n de repetici�n
posterior . SEXTO.- Infracci�n del art�culo 145 y de la disposici�n adicional
duod�cima LRJAPPAC, y de los art�culos # HYPERLINK
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #218#
de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
#LEC# .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de
fecha 28 de noviembre de 2014 se acord�:
LA SALA ACUERDA:
) ADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACI�N interpuesto por la
representaci�n procesal de AGRUPACI�N MUTUAL ASEGURADORA, AMA, contra la Sentencia
dictada, con fecha 10 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid
(Secci�n Und�cima), en el rollo de apelaci�n n�mero 737/12 , dimanante de os autos
de juicio ordinario n� 2490/10 del Juzgado de Primera Instancia n� 10 de Madrid.
) NO ADMITIR LOS MOTIVOS PRIMERO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO DEL RECURSO DE
CASACI�N interpuesto por a representaci�n procesal de AGRUPACI�N MUTUAL
ASEGURADORA, AMA, contra la Sentencia dictada, con fecha 10 de octubre de 2013, por
la Audiencia Provincial de Madrid (Secci�n Und�cima), en el rollo de apelaci�n n�
737/12 , dimanante de los autos de juicio ordinario n� 2490/10 del Juzgado de
Primera Instancia n� 10 de Madrid
Dese traslado a la parte para que formalizaran su oposici�n en el plazo de veinte
d�as.
- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora. do�a
Soledad Valles Rodr�guez, en nombre y representaci�n de don Javier y Blanca
present� escrito de impugnaci�n al mismo.
- No habi�ndose solicitado por todas las partes la celebraci�n de vista p�blica, se
se�al� para votaci�n y fallo el d�a 21 de Julio de 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
PRIMERO
D. Javier y do�a Blanca , formularon demanda contra el Dr. Don Victorio y frente a
la Agrupaci�n Mutual Aseguradora (AMA), en su condici�n de padres del ni�o que, por
infracci�n de la lex artis, en lo que respecta al diagn�stico gestacional de las
malformaciones gen�ticas, en relaci�n con las ecograf�as practicadas, y
consiguiente privaci�n de la opci�n de interrumpir el embarazo, naci� con graves
defectos cong�nitos: s�ndrome de Moebius, con carencia de ambas manos, pies zambos,
mocrognatia, microglosia, siringomielia y s�ndrome de Wolf-Parkinson-White, con
gastrostom�a y traqueostomia. Reclaman 1.200.000 euros, con m�s los intereses del #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-contrato-seguro-126978" #art�culo
20# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-contrato-seguro-126978"
#Ley de Contrato de Seguro# , costas y gastos.
Los actores desistieron de la demanda frente al m�dico antes de que la contestara,
desestim�ndose por auto el recurso interpuesto por la aseguradora frente al Decreto
que admit�a el desistimiento.
La sentencia del Juzgado estim� en parte la demanda. En lo que aqu� interesa,
considera que hubo un error en el diagn�stico prenatal, debi�ndose indemnizar a los
actores en quinientos mil euros, excluyendo que el da�o sea el nacimiento del hijo
o la enfermedad cong�nita. El da�o se concreta en los sufrimientos y padecimientos
ps�quicos que ocasiona a los padres el nacimiento y ulterior crecimiento del hijo
con malformaciones cong�nitas y, por otro, los perjuicios econ�micos que derivan
del nacimiento del hijo con esas limitaciones y malformaciones, imponiendo los
intereses del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-contrato-seguro-
126978" #art�culo 20# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
contrato-seguro-126978" #LCS# .
La sentencia fue recurrida en apelaci�n tanto por la demandada, como por los
actores, estos �ltimos respecto a la indemnizaci�n.
La Audiencia Provincial revoc� la sentencia del Juzgado y elev� la indemnizaci�n a
la suma de un mill�n doscientos mil euros. Argumenta que ante la dificultad de
acertar en la determinaci�n de la cuant�a y acudiendo a la empat�a, la sentencia de
1� Instancia puede ser completada con la valoraci�n de otros factores concurrentes
o con otros argumentos econ�micos, y tiene en cuenta " el dolor del propio hijo que
va a ser consciente de sus malformaciones y disfunciones a lo largo de su vida" ,
aunque la indemnizaci�n haya de hacerse efectiva a trav�s de los propios padres.
Como consecuencia, amplia la indemnizaci�n de 240.000 euros.
SEGUNDO
La Agrupaci�n Mutual Aseguradora (AMA), formul� recurso de casaci�n en seis
motivos, de los cuales �nicamente fue admitido el segundo, por incorrecta
aplicaci�n de la doctrina de la imputaci�n objetiva respecto a los da�os sufridos
por el hijo de los demandantes, citando como infringidos los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# .
Sostiene el recurrente que la sentencia indemniza al menor por el padecimiento que
le supone la vida, sin que en nuestro ordenamiento jur�dico sea posible imputar al
m�dico los da�os sufridos por malformaciones no diagnosticadas, siendo titular de
la facultad de acudir al aborto eugen�sico la gestante.
El recurso se desestima, no sin precisar, en repuesta a los argumentos de la
recurrente, que el objeto del proceso autoriza el recurso de casaci�n por raz�n de
la cuant�a pues se formula por la suma total con la que han sido indemnizados los
demandantes, con independencia que la incidencia que en la tramitaci�n del recurso
haya podido tener la desestimaci�n de alguno de los motivos.
Es cierto, aunque no se cite en el recurso, que la sentencia de esta Sala de 23 de
diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acci�n conocida como wrongful life
se�alando: 1�) que el da�o ocasionado por esta falta de informaci�n afecta en
exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un da�o moral al
verse privados de la informaci�n necesaria para poder tomar de forma adecuada sus
decisiones, y 2�) que debe descartarse que se haya producido un da�o a la menor, ya
que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998,
4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en s� mismo
(as� mismo STS de 19 junio 2007 ). Ahora bien, en la demanda no ha sido ejercitada
esta acci�n y la sentencia estima la acci�n entablada exclusivamente por los padres
y a ellos solos indemniza como consecuencia del da�o ocasionado, en la que incluye
el dolor que sufren como propio por el estado de su hijo, sin que la sentencia haya
sido tachada formalmente de incongruente con las peticiones de las partes.
TERCERO
Se desestima el recurso, y se imponen las costas a la recurrente, seg�n los
126688" #394# y # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #398# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #Ley de Enjuiciamiento Civil# .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
espa�ol.
FALLAMOS
Desestimar el recurso de casaci�n formulado por la Agrupaci�n Mutual Aseguradora,
A.M.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Secci�n
und�cima- de fecha 10 de octubre de 2013 , con expresa imposici�n de las costas a
la recurrente.
L�brese a la mencionada Audiencia la certificaci�n correspondiente con devoluci�n
de los autos y rollo remitidos.
As� por esta nuestra sentencia, que se insertar� en la COLECCI�N LEGISLATIVA
pas�ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.Antonio Salas Carceller.
Francisco Javier Arroyo Fiestas. Eduardo Baena Ruiz. Firmado y Rubricado.
PUBLICACI�N.- Le�da y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose
Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el tr�mite de los presentes autos,
estando celebrando Audiencia P�blica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el
d�a de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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Parto. Falta de informaci�n -Sentencia n� 403/2013 de TS, Sala 1�, de lo Civil, 18

de Junio de 2013
Procedimiento: CIVIL Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Fecha de Resoluci�n:
18 de Junio de 2013 N�mero de Resoluci�n: 403/2013 N�mero de Recurso: 368/2011
Emisor: Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESPONSABILIDAD CIVIL M�DICA. PRUEBA. PARTO. FALTA DE INFORMACI�N. NEGLIGENCIA
M�DICA. Los actores formularon demanda contra el m�dico-ginec�logo, en la que
solicitaron la condena de este por actuaci�n m�dica negligente durante el parto de
su hija. Reclamaron los da�os f�sicos, materiales y morales, adem�s de una pensi�n
vitalicia. La sentencia de 1� Instancia desestim� la demanda porque entendi� que el
m�dico no incurri� en imprudencia o negligencia alguna. No lo entendi� as� la
sentencia que dict� la Audiencia Provincial, que revoc� la del Juzgado. Se intent�
el parto vaginal tras uno anterior culminado con ces�rea, lo que le convert�a en un
parto de riesgo que los ginec�logos deben conocer e identificar para evitar los
problemas que pudieran derivarse, pues ello forma parte de su actividad. La
complicaci�n mas grave es la que se materializ� en este caso, de rotura uterina, y
los factores de su incremento, la no existencia de otro parto vaginal previo, la
inducci�n al mismo y los intervalos entre partos inferiores a 18 meses. Sin duda es
posible intentar esta forma de parto, pero siempre que exista una monitorizaci�n
bien controlada, con vigilancia fetal continua, y lo cierto es que, no solo no obra
en autos registro cardiotocogr�fico para la evaluaci�n fetal ni que tuviera lugar
fuera del partograma, siendo en la �ltima grafica que este describe cuando tuvo
lugar la advertencia de que exist�a bradicardia y una heperton�a uterina, sino que
la decisi�n se adopt� se hizo sin informar a la actora de todos los riesgos
descritos. No se ignora que la actividad m�dica no est� desprovista de riesgo y los
criterios de objetivaci�n de la responsabilidad profesional sanitaria est�n vedados
por la jurisprudencia, pero lo que no puede el m�dico es incrementar de forma
innecesaria e inadecuada los riesgos que ya en si mismo tiene el acto m�dico y
hacer participe de los mismos a la paciente sin una previa y detallada informaci�n
y consentimiento expreso de esta, cuando era posible hacerlo. Se desestiman los
recursos extraordinario por infracci�n procesal y de casaci�n.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.
margen indicados, el recurso por infracci�n procesal y de casaci�n contra la
sentencia dictada en grado de apelaci�n por la Secci�n S�ptima de la Audiencia
Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio ordinario 663/2008,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n�mero 20 de Valencia, cuyos recursos
fueron preparados ante la citada Audiencia por la representaci�n procesal de do�a
Palmira y don Carlos Alberto , el procurador don Roberto Alonso Verd� y por la
representaci�n procesal de don Luis Enrique , el procurador don Antonio Ram�n Rueda
L�pez.
PRIMERO .- 1.- El procurador don Francisco Javier Frexes Castrillo, en nombre y
representaci�n de do�a Palmira y don Carlos Alberto , interpuso demanda de juicio
ordinario, contra don Luis Enrique y alegando los hechos y fundamentos de derecho
que consider� de aplicaci�n, termin� suplicando al Juzgado se dictara sentencia por
la que.
- Se declare la existencia entre mis mandantes y el Dr. Luis Enrique de una
contrato verbal de arrendamiento de servicios m�dicos consistentes en el
seguimiento y control del embarazo y del parto de sus dos hijas Miranda y Mar�a
Purificaci�n , asi como del primer embarazo que finaliz� con aborto y legrado.
- Se declare que la encefalopat�a hip�xico-isqu�mica o asfixia intraparto y
consecuente par�lisis cerebral grave con Tetraparesia esp�stica lesiones
consiguientes y discapacidad del 69% (con posibilidad y probabilidad de aumentar en
un futuro), que padece la ni�a Mar�a Purificaci�n ,son consecuencia de la
negligencia del demandado y de las infracciones por el mismo de la Lex Artis Ad hoc
detalladas en el presente escrito.
- Se condene a pagar al demandado en concepto de indemnizaci�n por los da�os y
perjuicios (Hecho D�cimo quinto) las siguientes cantidades:
Por da�os ya causados e irreversibles la cantidad de 904.091,49 � con su
actualizaci�n con referencia a la fecha de la sentencia.
Por los da�os patrimoniales futuros una Pensi�n vitalicia anual por importe de
42.070,85 � y sus intereses legales desde la fecha de interposici�n de la demanda.
C.- Por el perjuicio est�tico la cantidad de 110.981,25 �.
- Se condene al demandado al pago de todas las costas de este proceso.
- La procuradora do�a Teresa de Elena Silla, en nombre y representaci�n de don Luis
Enrique , contest� a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que
consider� de aplicaci�n, termin� suplicando al Juzgado dictase en su d�a sentencia
por la que se desestime la demanda interpuesta contra mi mandante, con expresa
condena en costas a la parte actora.
- Previos los tr�mites procesales correspondientes y pr�ctica de la prueba
propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de
Primera Instancia n�mero 20 de Valencia, dict� sentencia con fecha 25 de febrero de
2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda
formulada por el procurador don Francisco Javier Frexes Castrillo en nombre y
representaci�n de do�a Palmira y don Carlos Alberto , en nombre e inter�s propio y
en el de sus hijas Miranda y Mar�a Purificaci�n contra el doctor don Luis Enrique ,
sobre reclamaci�n de indemnizaci�n 904091,49 euros por los da�os f�sicos,
materiales y morales ya producidos, una pensi�n vitalicia anual a favor de Mar�a
Purificaci�n por importe de 42070,85 euros por da�os patrimoniales de futuro y una
indemnizaci�n de 110981,25 euros por perjuicios est�ticos. como consecuencia de
imprudencia m�dica, debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones
de la demanda, con imposici�n de las costas a la parte demandante.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelaci�n por la representaci�n procesal de do�a
Palmira y don Carlos Alberto , la Secci�n s�ptima de la Audiencia Provincial de
Valencia, dict� sentencia con fecha 29 de noviembre de 2010 , cuya parte
dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que con estimaci�n parcial del recurso de
apelaci�n, interpuesto por la representaci�n de do�a Palmira y de don Carlos
Alberto , contra la sentencia de fecha 25 de febrero del 2010, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia N� 2� de Valencia ,debemos revocarla y la revocamos en
parte, y en su lugar dictar otra, en cuya virtud se estima en parte la demanda y en
los siguientes t�rminos :1) Se declara la existencia de un contrato verbal de
arrendamiento de servicios entre las partes en relaci�n con el seguimiento y
control de los embarazos y los dos partos de la Sra. Palmira y que las lesiones que
sufre la hija de las partes Mar�a Purificaci�n descritas en el Fundamento 5� de la
presente son consecuencia de la infracci�n de su Lex Artis Ad Hoc por el demandado
3) Se condena al demandado en concepto de da�os y perjuicios al pago de la suma de
874.062,74 euros ,seg�n el desglose que obra en el mismo Fundamento 5�, m�s los
intereses del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #art. 576# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# desde la presente; 4) No ha lugar a hacer
expresa imposici�n de las costas de ninguna de las instancias.
Con fecha 15 de diciembre de 2010, se dict� auto de aclaraci�n cuya parte
dispositiva DICE: Dar lugar a la aclaraci�n de sentencia solicitada por el
procurador sr. Frexes Castrillo, en nombre y representaci�n de do�a Palmira y su
esposo don Carlos Alberto en el sentido de fijar la suma objeto de condena por
da�os y perjuicios en su Fundamento 5� y en su de fallo apartado 3) en la de
944.967,74 euros en lugar de la que figura en los mismos .
TERCERO .- Contra la expresada sentencia interpuso extraordinariopor infracci�n
procesal representaci�n procesal de don Luis Enrique , con apoyo en los siguientes
MOTIVOS:PRIMERO.- Infracci�n del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 218# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #Ley de
Enjuiciamiento Civil#, en relaci�n con el 24 y 120.3 de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n Espa�ola# , por
falta de motivaci�n y congruencia de la sentencia. SEGUNDO.- Infracci�n del #
enjuiciamiento-civil-126688" #Ley de Enjuiciamiento Civil# y Jurisprudencia
complementaria sobre las reglas de la carga de la prueba, en la que queda
descartada toda clase de responsabilidad m�s o menos objetiva, sin que opere la
inversi�n de la carga de la prueba, infracci�n cometida en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia que recurrimos. TERCERO.- Infracci�n de los
126688" #348# , # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #376# y # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #386# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #Ley de
Enjuiciamiento Civil# , en relaci�n con los # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culos 9.3# . y 24 de la
# HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n
Espa�ola# , tambien infringidos en la sentencia de la Audiencia Provincial, asi
como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al efecto. Incide la sentencia
recurrida en un error de derecho ostensible y notorio en la valoraci�n de la prueba
pericial y testifical, contraria la experiencia y a la sana critica.
Igualmente se interpuso recurso de casaci�n por la misma representaci�n con apoyo
en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracci�n de los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #1.101# y # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil#, en relaci�n
al 1902 del mismo texto legal . STS de 29 de enero de 2010 con respecto a la
responsabilidad del m�dico STS de 20 de enero de 2010 en cuanto resume
perfectamente la obligaci�n de medios del m�dico.
Igualmente por la representaci�n procesal de do�a Palmira y de don Carlos Alberto
se interpuso recurso de casaci�n con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.-
Infracci�n de los art�culos # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-
civil-127560" #1101# , # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-
127560" #1104# y # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560"
#1106# del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560"
#C�digo Civil# , al rechazar la pensi�n vitalicia anual solicitada por importe de
42.070,85 euros. SEGUNDO.- Infringe los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #1101# , # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #CC# y Jurisprudencia del
Tribunal Supremo que los interpreta y desarrolla, en relaci�n con la reparaci�n
integral del da�o causado.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de
fecha 4 de octubre de 2012 se acord� admitir los recursos interpuestos y dar
traslado a la parte para que formalizara su oposici�n en el plazo de veinte dias.
- Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el procurador d. Roberto
Alonso Verd�, en nombre y representaci�n de do�a Palmira y don Carlos Alberto , y
el procurador don Antonio ram�n Rueda L�pez, en nombre y representaci�n de don Luis
Enrique , presentaron escritos de impugnaci�n a los mismos.
se�al� para votaci�n y fallo el d�a 28 de Mayo del 2013, en que tuvo lugar.
PRIMERO
Do�a Palmira y don Carlos Alberto , en nombre propio y en el de sus hijas, Miranda
y Mar�a Purificaci�n , formularon demanda contra don Luis Enrique , m�dico-
ginec�logo, en la que solicitaron la condena de este por actuaci�n m�dica
negligente durante el parto de su hija Elena. Reclamaron los da�os f�sicos,
materiales y morales ya producidos de 904.091,49 euros, adem�s de una pensi�n
vitalicia por importe de 42070,85 euros por da�os patrimoniales de futuro y para
atender los cuidados y tratamientos que requiere, as� como los perjuicios est�ticos
que cifraron en 110981,25 euros; todas ellas en base a la normativa de la
valoraci�n del da�o corporal que fija la DGS en su Resoluci�n de 21-1-02 vigente en
el momento en que se produjeron las lesiones.
En la demanda se reprocha la conducta del demandado en el control y asistencia en
el parto, que se afirma era el de una gestante de alto riesgo obst�trico, que
desemboc� en una asfixia intraparto del feto y una encefalopat�a hipoxico-isquemica
causante de una par�lisis cerebral severa, lesiones que determinaron que en el a�o
2004 se le otorgara una discapacidad del 33% y en el a�o 2006 del 69%, siendo sus
consecuencias: atragantamientos, predisposici�n a neumon�as de repetici�n,
evoluci�n a un retraso mental, microcefalia, alteraciones visuales y auditivas,
deterioro psicomotor, no conseguido el sost�n, precisa ayuda para cualquier
manipulaci�n, no sedestaci�n, no gateo no deambulaci�n ni bidipestaci�n, no
respuesta a su nombre, postraci�n en silla de ruedas adoptando posturas dist�nicas
y necesidad de ayuda de terceras personas para todas las necesidades durante toda
su vida.
La sentencia de 1� Instancia desestim� la demanda porque, tras valorar
detalladamente la prueba, entendi� que el Dr. Luis Enrique no incurri� en
imprudencia o negligencia alguna sino que su actuaci�n profesional para con la
paciente se ajust� en todo momento a la lex artis ad hoc, por lo que ninguna
responsabilidad cabe imputarle.
No lo entendi� as� la sentencia que dict� la Audiencia Provincial, que revoc� la
del Juzgado y conden� al demandado a pagar a los actores, en concepto de da�os y
perjuicios, la suma de 874.062,74 euros, sin el complemento de la pensi�n
interesada porque "es posible como sustituci�n de tales anteriores pero no junto a
ellas ".
De la revisi�n de las pruebas que hace la sentencia recurrida resulta lo siguiente:
-La actora siempre atendida por el facultativo demandado y cuyos servicios contrat�
privadamente. Tuvo un primer embarazo que termin� con un aborto con legrado, un
segundo embarazo de 38 semanas que termin� con parto por ces�rea transversal del
que el NUM000 -01 naci� una ni�a, y un tercer embarazo con desarrollo normal del
que, tras una revisi�n el d�a 13-12-02 en que se iniciaba la 40� semana de
gestaci�n con tacto vaginal de p 2 dedos borrados concluy� con "aconsejo,
estimulaci�n/inducci�n mi�rcoles", ingresando en el Hospital 9 de octubre el d�a
NUM001 -02, sobre las 10 horas seg�n la hoja de enfermer�a, con el motivo de la
inducci�n del parto cuyas consecuencias son las objeto de este proceso.
-El demandado en su interrogatorio dijo que en la fecha de la anterior revisi�n ya
hab�a din�mica favorable de parto vaginal y que, en la fecha de tal ingreso, esa
din�mica ya era activa por estar el cuello maduro, haber 3 cm. de dilataci�n, y
contracciones, las notara o no la actora, existencia de tales contracciones que
neg� �sta en su interrogatorio.
-El perito de la demandada, Dr. Jacobo y el Judicial Dr. Julio , como ponente de la
Real Academia de Medicina de la CV, coinciden en que cuando concurren los tres
factores anteriores ya se est� en una din�mica de parto y en que es imposible que
no existan contracciones con esa dilataci�n de 3 cm.
-Seg�n el partograma unido a autos a las 13 horas de dicho d�a NUM001 -02, la
actora presentaba 3 cm. de dilataci�n y cuello borrado, constando que se le hizo
rotura de membranas y que el monitor era normal, lo mismo que a las 14 horas y que
a las 15 horas, que ya ten�a 4 cm. de dilataci�n y fue cuando se le aplic�
anestesia epidural, y que a las 16 horas cuando ya hab�a 5 cms de dilataci�n y
cuello borrado, monitor que sin embargo advirti� una alteraci�n de la frecuencia
cardiaca fetal a las 17 horas, con 7 cm. de dilataci�n.
-Ante esta alteraci�n, un fuerte dolor abdominal de la actora y la sospecha del
facultativo de que respond�an a una s�bita rotura del �tero, remiti� inmediatamente
a la paciente de la sala de dilataci�n al quir�fano practic�ndole a las 17,15 horas
una ces�rea de urgencias, y derivando de la rotura de aquel que efectivamente se
produjo, una asfixia fetal por cese de suministro sangu�neo y, por ello, de ox�geno
a la placenta con da�o y muerte celular neuronal, que motivaron que, como se
diagnostic� y no se debate, unos tres meses despu�s, la ni�a alumbrada tuviera una
par�lisis cerebral.
-Conforme al protocolo de la SEGO del a�o 2002 cuando acontecieron los hechos
litigiosos, el parto vaginal tras ces�rea como parto de riesgo, debe llevar a
repetir �sta y no a intentar aquel, siendo su complicaci�n m�s grave, la rotura
uterina, y factores de su incremento, la no existencia de otro vaginal previo, la
inducci�n al mismo que, junto a su estimulaci�n, son tambi�n factores negativos
para su �xito, y los intervalos entre partos inferiores a 18 meses. Tambi�n regula
como medida general interparto respecto a su monitorizaci�n la vigilancia fetal
continua.
-Sobre estos mismos extremos del anterior protocolo, el perito de la demandada D.
Jacobo y en base a �l admite que un parto tras ces�rea es un factor de riesgo pero
que en el caso se cumpl�an los criterios para un parto vaginal y que los factores
de riesgo de rotura uterina pasan del 1 al 2,3% si la ces�rea tiene lugar antes de
los 18 meses entre partos. Constat� tambi�n que se echa en falta la existencia de
un monitor continuo, aunque entiende que existi� de forma permanente si bien
tambi�n echa de menos un registro cardiotocogr�fico.
-Por su parte el perito judicial Don. Julio inform� que se trat� de un parto
estimulado, comenzado con rotura de aguas y posterior epidural, estimulaci�n de
contracciones que cabe tras un ces�rea previa siendo el riesgo en este caso de
rotura uterina 5 veces mayor que si esa estimulaci�n no existe pero que aun as�, la
posibilidad de este accidente es del 0,77% bajando s�lo al 0,52% si hubiera
esperado al espont�neo y que, en otro amplio registro, de 10.000 expuestas a prueba
de parto, se rompe el �tero en 27 y da la muerte fetal en 1,4. A�adi� que es com�n
que tras un ces�rea se intente el parto vaginal al ser la probabilidad de que
termine con �ste de un 60-80% y siempre que, como en el caso, las condiciones
obst�tricas sean favorables, es decir, que la ces�rea previa sea por distintas
razones que la posterior y que se haya practicado una incisi�n transversa baja en
el �tero, que se realice en Instituciones equipadas para afrontar la urgencia de
una rotura de �tero y que el equipo m�dico est� en permanente contacto con la
paciente para un diagn�stico inmediato. Concluy�, con que aunque echa de menos un
registro cardiotocogr�fico existi�, que fue un evento s�bito, y una desgracia para
la que se pusieron los medios de que no ocurriera cumpliendo el demandado con su
lex artis.
-En su ratificaci�n el mismo perito, manifest� que el paso s�lo de 15 meses entre
los partos incrementa el riesgo de rotura de �tero y que, en este caso y de no
haber pasado a�o y medio, hacer el parto vaginal tras una primera ces�rea y no una
ces�rea directa incrementa ese riesgo en un 2% pero que se puede intentar siempre
que exista una monitorizaci�n bien controlada lo que, aunque en el caso no consta
por no haber registro cardiotocogr�fico, presupone por ser habitual en todos los
hospitales del mundo, prueba de monitor que, a diferencia del PH fetal en una
situaci�n de urgencia como �sta, es esencial por verse enseguida la hiperton�a
uterina.
-De las publicaciones m�dicas unidas como documentos 33 a 36 de la demanda, la
�ltima prueba complementa a la otra citada para apreciar el sufrimiento fetal que
existe si el pH es por debajo de 7,20 siendo el de la hija de la actora de un
�ndice de 6,87.
-Durante todo el proceso de parto hubo control de �l por la matrona y por el
facultativo en los t�rminos que constan en el partograma indicado al no haberse
aportado registro cardiotopogr�fico que, el demandado en su declaraci�n dijo
haberse extraviado manifestando en su testimonio su esposa y anestesista, Dr.
Bernabe , que la monitorizaci�n fue en quir�fano.
-Seg�n la contestaci�n a la demanda y el interrogatorio del demandado, el parto es
un acto m�dico que no requiere el consentimiento escrito establecido legalmente, si
bien en su interrogatorio dijo que inform� a la paciente de que la rotura uterina
es un riesgo del parto vaginal tras una ces�rea previa mediando entre ambos s�lo 15
meses y que le dio a elegir entre uno u otra, pero no le inform� de la posible
par�lisis cerebral que pod�a derivar de tal rotura aunque era un riesgo que se
corr�a, informaci�n de todo que neg� en la misma prueba la demandante diciendo que,
de haberla obtenido habr�a optado por la ces�rea directa.
Los hechos probados y relevantes que, a modo de resumen, extrae la sentencia de los
anteriores, son los siguientes:
- Entre el primer parto por ces�rea de la actora y el segundo y aqu� examinado
mediaron 15 meses y entre �ste intentado por v�a vaginal y la ces�rea urgente
practicada unas 4 horas.
- En tal segundo parto no fue inducido pero s� fue estimulado.
- Un parto vaginal tras ces�rea es un parto de riesgo pero es com�n que tras un
ces�rea se intente el mismo al ser las posibilidades de que termine como tal del
60-80%, siempre que, como en el caso, las condiciones obst�tricas sean favorables,
al ser la ces�rea previa por distintas razones que la posterior y practicarse por
incisi�n transversa baja en el �tero, realizarse en Instituci�n equipada y al estar
el equipo m�dico en permanente contacto con la paciente.
- La complicaci�n m�s grave de un parto vaginal tras ces�rea es la aqu� acontecida
de rotura uterina, y los factores de su incremento, la no existencia de otro
vaginal previo, la inducci�n al mismo, y los intervalos entre partos inferiores a
18 meses.
- Este incremento del riesgo de la rotura uterina en caso de que no medie el �ltimo
intervalo, como en el supuesto de autos, pasa del 1 al 2,3% pero que se puede
intentar el segundo parto vaginal siempre que exista una monitorizaci�n bien
controlada, con vigilancia electr�nica fetal continua de la que en tales autos no
obra registro cardiotocogr�fico ni que tuviera lugar fuera del partograma s�
aportado entre las 13 y las 15 horas, siendo en la �ltima gr�fica que �ste describe
cuando tuvo lugar la advertencia de que exist�a una bradicardia y una hiperton�a
uterina.
- En caso de estimulaci�n de tal parto vaginal tras ces�rea el riesgo de la misma
rotura uterina es 5 veces mayor que si esa estimulaci�n no existe pero que aun as�,
la posibilidad de este accidente es del 0,77%. frente al 0,52% del espont�neo.
- No consta que por el facultativo se informara a la actora de todos los riesgos
descritos.
Don Luis Enrique formul� un doble recurso: extraordinario por infracci�n procesal y
de casaci�n. Do�a Palmira y don Carlos Alberto , en nombre propio y en el de su
hijas, Miranda y Mar�a Purificaci�n , formularon exclusivamente el de casaci�n.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI�N PROCESAL DE DON Luis Enrique .
SEGUNDO
El primero se formula por infracci�n del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 218# de
la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
#LEC# , en relaci�n con los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #24# y # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #103# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# , por falta de
motivaci�n y congruencia de la sentencia porque no motiva y ni tan siquiera hace
referencia a la actuaci�n pericial, ni tampoco hace comentario alguno que desvirtu�
las manifestaciones de la comadrona, las de la anestesi�logo, el contenido del
partrograma aportado como documental de la parte actora y la manifestaci�n
realizada por esta en la demanda cuando afirma que comprob� la matrona "una
alteraci�n de la frecuencia cardiaca fetal", lo que no seria posible de no haber un
registro cardiaco fetal monitorizado.
Se desestima.
La motivaci�n a la que se ha referido y analizado con detalle tanto la doctrina
constitucional ( # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/ra-b-i-143097" #SSTC 187/2000,
de 10 de julio# , 214/2000, de 18 de septiembre ) como la jurisprudencia de esta
Sala (SSTS 7 de mayo de 2010 , 3 de noviembre de 2010 y 8 de marzo de 2013 , entre
otras muchas), no implica la necesidad de contestar a cada uno de los argumentos de
las partes, ni mucho menos a cada uno de los razonamientos sobre una determinada
prueba y no debe confundirse falta de motivaci�n con desacuerdo con la motivaci�n y
as� lo advierten las sentencias de 3 noviembre 2010 , 13 mayo 2011 y 8 de marzo de
2013 , entre otras. Por el contrario, la motivaci�n implica la justificaci�n del
fallo, en el sentido de que las partes conozcan la raz�n de la resoluci�n judicial,
para respetarla en todo caso, para aceptarla o impugnarla a trav�s de los recursos,
y lo que no tiene sentido es negar una motivaci�n que, como en el presente caso,
resulta completa y detallada, como resulta de lo expuesto.
TERCERO
En el segundo se denuncia la infracci�n del # HYPERLINK
#LEC# , sobre las reglas de la carga de la prueba. El motivo mezcla dos cuestiones
distintas. La primera tiene que ver con el estado de la ni�a al ser dada de alta en
la unidad de neonatolog�a. La segunda con el hecho de que en materia de
responsabilidad m�dica "queda descartada toda clase de responsabilidad mas o menos
objetiva, sin que opere la inversi�n de la carga de la prueba". El motivo hace
referencia al da�o desproporcionado y viene a se�alar que la custodia de las
historias cl�nicas est� o estaba en el momento de los hechos - diciembre 2002- bajo
la responsabilidad de la direcci�n del centro sanitario que fue la que debi�
proveer a preservar dicha historia y concretamente el registro cardiotocografico
continuo.
Se desestima.
En primer lugar, el estado de la ni�a nada tine que ver con la carga de la prueba
del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , sino con la prueba misma, cuando es adem�s un
hecho reconocido que la ni�a sufri� una p�rdida de bienestar fetal vinculada a la
rotura uterina.
En segundo lugar, es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de
2011 y de 18 de mayo de 2012 ), que en el �mbito de la responsabilidad del
profesional m�dico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicaci�n
sistem�tica de la t�cnica de la inversi�n de la carga de la prueba, desaparecida en
la actualidad de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC#, salvo para supuestos debidamente tasados ( #
#art�culo 217.5# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #LEC# ). El criterio de imputaci�n del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #art�culo 1902# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #CC# se funda en la
culpabilidad y exige del paciente la demostraci�n de la relaci�n o nexo de
causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en
el proceso que el acto m�dico o quir�rgico enjuiciado fue realizado con infracci�n
o no-sujeci�n a las t�cnicas m�dicas o cient�ficas exigibles para el mismo ( SSTS
24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del
nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la
responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ;
30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza
probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de
febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se
requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad
cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciaci�n solo
puede ser atacada en casaci�n si es arbitraria o contraria a la l�gica o al buen
sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29
de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24
de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).
Pues bien, la sentencia no dice que corresponda probar a la actora la negligencia
m�dica. Lo que dice la sentencia, previa cita de la jurisprudencia de esta Sala,
incluida la relativa al da�o desproporcionado, y consiguiente valoraci�n de la
prueba documental y pericial, es que " al ser un parto de riesgo en s� y agravado
por haber pasado desde la primera ces�rea con 15 meses y por su estimulaci�n,
aunque cab�a su intento por via vaginal dado que concurr�an todas las condiciones
obst�tricas favorables ya descritas, ello requer�a una monitorizaci�n continua para
la advertencia de que exist�a una bradicardia y una heperton�a uterina, la que no
consta que hubiera, como se viene repitiendo, fuera del partograma, por no haber
aportado el facultativo el registro cadiotocogr�fico, siendo que ten�a la facilidad
probatoria y alegando un extrav�o no constatado y que no puede perjudicar a la
contraparte ", a�adiendo que la mera suposici�n del perito que medio la
monitorizaci�n por existir siempre, " no advera que la hubiera y, si bien es claro
que mediante el tambi�n dicho partograma se advirtieron tales bardicardia del feto
y la heperton�a uterina, tras lo cual se practic� una ces�rea de urgencia, y no se
debate que antes la actora tuvo un fuerte dolor abdominal, lo que es indudable es
que la ausencia de aquel registro impide determinar el momento exacto en que se
produjo la rotura del �tero que motiv� la asfixia fetal y, con ello, la posibilidad
de la detecci�n precoz de �sta en aras de evitar el desgraciado y desproporcionado
resultado de par�lisis cerebral que aconteci�", para terminar se�alando que "si
bien la determinaci�n del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o
posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un
juicio de probabilidad cualificada, como ocurre en el caso en el que, partiendo de
la existencia de un resultado lesivo desproporcionado, siendo que �ste, par�lisis
cerebral infantil, que sufri� la reci�n nacida tuvo su causa indiscutible en el
rotura de �tero, el demandado, por el principio de facilidad y proximidad
probatoria, no ha probado aportando las circunstancias, aportando el registro
cadiotocogr�fico, en que se produjo aquel resultado, en concreto que esta rotura se
detectara en el mismo momento en que se produjo de modo que el mismo se hubiera
podido haber evitado, lo que implica que incumpli� su "lex artis ad hoc".
No hay por tanto la infracci�n alegada y lo que se denuncia realmente no es una
falta de prueba, sino una indebida valoraci�n de la misma en los extremos que le
perjudica, tratando de desvirtuar el juicio de probabilidad sobre las
circunstancias concurrentes del resultado da�oso producido que la sentencia
establece, lo que no es posible pues no resultar�a l�gico exigir al perjudicado que
acredite, salvo la realidad del da�o, circunstancias y causas que les son ajenas, y
que est�n al alcance, en cambio, del m�dico, en la forma que en la actualidad
establece el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-
126688" #art�culo 217.6# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , sobre la facilidad probatoria, pues a su
cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentaci�n de la que
dispon�a, la de ofrecer una explicaci�n satisfactoria de que esta no apareciera, o
la de negar su eficacia en el origen del da�o, puesto que le era posible hacerlo.
El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de
prueba sobre la parte que se halla en una posici�n prevalente o m�s favorable por
la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC#, ya ven�a
siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de
noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de
2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 ).
CUARTO
En el motivo tercero se propone una revisi�n general de la valoraci�n de la prueba
efectuada por la Audiencia denunciando conjuntamente la vulneraci�n de normas sobre
la prueba pericial ( art�culo 348), testifical ( # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 376#),
y las presunciones judiciales ( # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 386# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# ), todos
ellos en relaci�n con los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #9.3# y # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #24# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# .
La doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencia de 28 de octubre
de 2010 y 7 de mayo de 2013 , es reiterada en el sentido de que lo que no permite
este recurso, dado su car�cter extraordinario, es una nueva valoraci�n conjunta de
la prueba, con olvido de que la misma constituye funci�n exclusiva de los
Tribunales de las instancias, sin posibilidad jur�dica de nuevo examen por medio
del recurso extraordinario, ante la ausencia de causa legal para ello, como tampoco
dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal
sentenciador haya considerado m�s relevantes o convincentes ( SSTS 18-6-09 , 30-9-
09 , 30-10-09 , 15-1-10 , 5-4-10 , 16-4-10 , 11-11-10 y 14-3-11 entre otras). Lo
cierto, en el caso, es que no se ha dejado de valorar la prueba pericial ni se ha
infringido el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #art�culo 386# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , porque no se hizo uso de la actividad
probatoria de las presunciones para establecer la conclusi�n f�ctica impugnada, y
porque no cabe confundir las deducciones extra�das de los medios de prueba que
valora con las obtenidas mediante presunciones ( SSTS 13 de diciembre 2006 ; 15 de
abril de 2008 ).
Pero es que, adem�s, no todos los errores en la valoraci�n de la prueba tienen
relevancia constitucional. Para ello es necesario - STS 28 de junio 2012 - que
concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1�) que se trate de un error
f�ctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases f�cticas que han
servido para sustentar la decisi�n; y 2�) que sea patente, manifiesto, evidente o
notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable
de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
No es lo que ocurre en este caso en el que lo que realmente se pretende es que la
Sala valore unas pruebas distintas de las que se tuvieron en cuenta para sostener
la responsabilidad del demandado en el hecho ocasional de las lesiones sufridas por
la menor, especialmente referidas a la inexistencia de un registro
cardiotocogr�fico que no ha aparecido y como tal no ha podido ser tomado en
consideraci�n.
QUINTO
La infracci�n que refiere el motivo cuarto es la de los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# , art�culos
que nada tienen que ver con un recurso de esta naturaleza, limitado a controlar las
cuestiones procesales y si con el de casaci�n, por lo que se desestima.
RECURSO DE CASACION DE DON Luis Enrique .
SEXTO
Se formula un �nico motivo referido a la infracci�n de los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #1104#, en relaci�n con el #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #art�culo 1902#,
todos ellos del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560"
#C�digo Civil# . El motivo cita la sentencia de 29 de enero de 2010 , con respecto
a la responsabilidad del m�dico. En lo que aqu� interesa esta sentencia dice lo
siguiente: El m�dico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la
soluci�n m�s beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los
recursos que le parezcan m�s eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar
a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia m�dica, o
susceptibles de discusi�n cient�fica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto
m�dico que practica, en cuanto est� comprometido por una obligaci�n de medios en la
consecuci�n de un diagn�stico o en una terap�utica determinada, que tiene como
destinatario la vida, la integridad humana y la preservaci�n de la salud del
paciente ( SSTS 24 de noviembre 2005 ; 8 de enero de 2006 ). Esta alternativa se
plantea en los casos de partos que culminan el embarazo: el vaginal y la ces�rea, y
en ambos la diligencia del buen m�dico comporta no s�lo la elecci�n adecuada, sino
el cumplimiento formal y protocolar de las t�cnicas previstas para cada uno
conforme a una buena praxis m�dica y con el cuidado y precisi�n exigible de acuerdo
con las circunstancias y los riesgos inherentes a la intervenci�n seg�n su
naturaleza y circunstancias ( SSTS 19 de octubre de ; 20 de julio 2009 ).
Lo que ocurri� en este caso es que se intent� el parto vaginal tras uno anterior
culminado con ces�rea, lo que le convert�a en un parto de riesgo que los
ginec�logos deben conocer e identificar para evitar los problemas que pudieran
derivarse, pues ello forma parte de su actividad. La complicaci�n mas grave es la
que se materializ� en este caso, de rotura uterina, y los factores de su
incremento, la no existencia de otro parto vaginal previo, la inducci�n al mismo y
los intervalos entre partos inferiores a 18 meses. Sin duda es posible intentar
esta forma de parto, pero siempre que exista una monitorizaci�n bien controlada,
con vigilancia fetal continua, y lo cierto es que, no solo no obra en autos
registro cardiotocogr�fico para la evaluaci�n fetal ni que tuviera lugar fuera del
partograma si aportado entre las 13 y las 15 horas, siendo en la �ltima grafica que
este describe cuando tuvo lugar la advertencia de que exist�a bradicardia y una
heperton�a uterina, sino que la decisi�n se adopt� se hizo sin informar a la actora
de todos los riesgos descritos, como declara probado la sentencia.
No se ignora que la actividad m�dica no est� desprovista de riesgo y los criterios
de objetivaci�n de la responsabilidad profesional sanitaria est�n vedados por la
jurisprudencia, pero lo que no puede el m�dico es incrementar de forma innecesaria
e inadecuada los riesgos que ya en si mismo tiene el acto m�dico y hacer participe
de los mismos a la paciente sin una previa y detallada informaci�n y consentimiento
expreso de esta, cuando era posible hacerlo.
RECURSO DE CASACION DE DO�A Palmira Y DON Carlos Alberto .
SEPTIMO
Se formulan dos motivos. Los dos tienen que ver con la indemnizaci�n que la
sentencia les niega referida a la pensi�n vitalicia por importe de 42.070,85 euros.
Se citan como infringidos los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# , en relaci�n
con la reparaci�n integral del da�o. Lo que pretende es que las tablas
indemnizatorias prevista para las indemnizaciones por accidentes de tr�fico, que la
sentencia aplica, no se tengan en cuenta para negar la pensi�n vitalicia, lo que no
es posible.
Dice Sentencia de 7 de mayo de 2009 , que reproduce la de 14 de noviembre de 2012 :
"El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-supervision-seguros-privados-161358"
#Disposici�n Adicional octava# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-supervision-seguros-privados-161358" #Ley
30/1995#, de Ordenaci�n y Supervisi�n de los Seguros Privados , a otros �mbitos de
la responsabilidad civil distintos de los del autom�vil, ha sido admitido con
reiteraci�n por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en
cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de
la v�ctima que informa los arts. # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# ( SSTS 10 de
febrero ; 13 de junio , 27 de noviembre de 2006 ; 2 de julio 2008 )".
El baremo no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las v�ctimas, sino que
la mayor�a de las veces son ellas las que acuden a este sistema de valoraci�n para
identificar y cuantificar el da�o entendiendo que, en esa siempre dif�cil
traducci�n a t�rminos econ�micos del sufrimiento causado, no solo constituye el
instrumento m�s adecuado para procurar una satisfacci�n pecuniaria de las v�ctimas,
sino que viene a procurar al sistema de unos criterios t�cnicos de valoraci�n,
dot�ndole de una seguridad y garant�a para las partes mayor que la que deriva del
simple arbitrio judicial.
Ahora bien, esta regla tiene dos limitaciones. Una, que el Tribunal no puede
alterar los t�rminos en que el debate fue planteado, y deber� resolver en atenci�n
a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnizaci�n que corresponda
con arreglo a dicho sistema, y otra que aun siendo posible revisar en casaci�n la
aplicaci�n de la regla conforme a la cual debe establecerse, en los casos en que se
haya inaplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma
incorrecta, en ning�n caso, en cambio, podr� ser objeto de examen en casaci�n la
ponderaci�n y subsiguiente determinaci�n del porcentaje de la cuant�a
indemnizatoria fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia
haya efectuado en atenci�n al concreto perjuicio que consider� acreditado ( SSTS 6
de noviembre 2008 ; 22 de junio 2009 ; 29 de mayo de 2012 ).
Pues bien, para la determinaci�n, valoraci�n y cuantificaci�n de los d�as de
estabilizaci�n y secuelas, la parte actora se acogi� al baremo vinculante para los
accidentes de tr�fico, pero orientativo en otros casos, como el que resulta de la
responsabilidad civil m�dica. Y lo que no es posible es tenerlo en cuenta cuando le
interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial para, como en este caso,
conseguir una renta vitalicia incompatible con la indemnizaci�n que se determina:
el baremo establece la posibilidad de un doble sistema indemnizatorio a elegir
entre una indemnizaci�n global que se establece en funci�n de distintos factores,
entre otros el de la edad de la persona lesionada, o la renta vitalicia. Lo que no
es posible son los dos.
OCTAVO
La desestimaci�n de los recursos supone la condena en las costas causadas con ellos
a quienes los han formulado, en aplicaci�n de los art�culos # HYPERLINK
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #398#
#Ley de Enjuiciamiento Civil# .
espa�ol.
FALLAMOS
Desestimar los recursos formulados por las representaciones procesales de Do�a
Palmira y don Carlos Alberto , que act�an en nombre propio y en el de sus hijas,
Miranda y Mar�a Purificaci�n , y don Luis Enrique , respectivamente, contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Secci�n 7�, de fecha 29
de noviembre de 2010 , con expresa imposici�n de las costas causadas por los
respectivos recursos.
L�brese a la mencionada Audiencia la certificaci�n correspondiente, con devoluci�n
de los autos y Rollo de apelaci�n en su d�a remitidos.
Francisco Marin Castan.Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo
Fiestas. Francisco Javier Ordu�a Moreno.Firmado y Rubricado. PUBLICACI�N.- Le�da y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas
Quintana, Ponente que ha sido en el tr�mite de los presentes autos, estando
celebrando Audiencia P�blica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el d�a de
hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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----------------------------------------------------------------------

Da�o desproporcionado -Sentencia n� 288/2014 de TS, Sala 1�, de lo Civil, 29 de
Mayo de 2014
RESPONSABILIDAD CIVIL M�DICA. DA�O DESPROPORCIONADO. Es cierto que el acto
anest�sico es, por si mismo, generador de un riesgo para la vida e integridad
f�sica del paciente y como tal es ajeno a la previa dolencia originadora de la
intervenci�n quir�rgica, lo que impide confundir la simplicidad de una determinada
afecci�n que se trata de solventar con la intervenci�n quir�rgica, que puede ser
sencilla y no comportar riesgos para la salud del paciente, con la anestesia, sea
general o regional, que comporta en si misma un riesgo evidente pese a los
progresos alcanzados en los �ltimos a�os y la consiguiente disminuci�n de los
riesgos en su aplicaci�n. Pero lo que la recurrente omite es que la condena se
produce no tanto por la existencia de un da�o desproporcionado puesto que hay una
causa que lo justifica, sino por el incumplimiento de las obligaciones propias de
la responsabilidad demandada, o lo que es lo mismo, no estamos ante un riesgo
propio de la anestesia, sino ante una incorrecta colocaci�n del tubo de respiraci�n
endotraqueal y consiguiente vulneraci�n de la lex artis propia del m�dico
anestesista, como con acierto se razona en la sentencia, con base en la pericial
m�dica y prueba documental. Se desestima el extraordinario por infracci�n procesal.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.
margen indicados, el recurso de casaci�n e infracci�n procesal contra la sentencia
dictada en grado de apelaci�n por la Secci�n S�ptima de la Audiencia Provincial de
Valencia, como consecuencia de autos de juicio 1453/2008, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia n�mero 5 de Valencia, cuyo recurso fue preparado ante la
citada Audiencia por la representaci�n procesal de don Marco Antonio , la
procuradora do�a Beatriz Gonz�lez Rivero, y por la Cl�nica Dorsia Mister Grady S.L,
el procurador don Francisco Jos� Abajo Abril. Habiendo comparecido en calidad de
recurrido la procuradora do�a Silvia Casielles Mor�n, en nombre y representaci�n de
do�a Esmeralda .
PRIMERO .- 1.- La procuradora do�a Estrella Vilas Loredo, en nombre y
representaci�n de do�a Esmeralda , interpuso demanda de juicio ordinario, contra el
doctor don Marco Antonio y la Cl�nica Dorsia, Sociedad Mister Grady S.L y alegando
los hechos y fundamentos de derecho que consider� de aplicaci�n, termin� suplicando
al Juzgado se dictara sentencia por la que estimandose la demanda, se condene al
doctor don Marco Antonio y a la Cl�nica Dorsia, Sociedad Mister Grady S.L a que
indemnice a do�a Esmeralda en la cuant�a de ochocientos sesenta y siete mil
quinientos cuatro euros con noventa y nueve c�ntimos de euros (867.504,99 euros),
con m�s los intereses correspondientes desde la fecha de interposici�n del
presente; todo ello con expresa imposici�n de costas a la parte demandada.
- El procurador don Jes�s Rivaya Carol, en nombre y representaci�n de don Marco
Antonio , contest� a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que
consider� de aplicaci�n, termin� suplicando al Juzgado dictase en su d�a sentencia
por la que se desestime en su totalidad la demanda, con imposici�n de costas a la
parte actora.
La procuradora do�a Bego�a Campos Saez, en nombre y representaci�n de la Cl�nica
Dorsia, Sociedad Minster Grady S.L, contest� a la demanda y oponiendo los hechos y
fundamentos de derecho que consider� de aplicaci�n, termin� suplicando al Juzgado
dictase en su d�a sentencia por la que se desestime en su totalidad la demanda, con
imposici�n de las costas a la parte actora.
- Previos los tr�mites procesales correspondientes y pr�ctica de la prueba
propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de
Primera Instancia n�mero 5 de Valencia, dict� sentencia con fecha 20 de mayo de
2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo
la demanda formulada por do�a Esmeralda , contra don Marco Antonio y Cl�nica
Dorsia, Sociedad Marter Grandy S.L. Todo ello sin hacer expresa imposici�n sobre el
pago de las costas derivadas del presente procedimiento.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelaci�n por la representaci�n procesal de do�a
Esmeralda , la Secci�n S�ptima de la Audiencia Provincial de Valencia, dict�
sentencia con fecha 13 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLAMOS: Estimamos en un todo recurso de apelaci�n interpuesto por la
representaci�n de do�a Esmeralda , contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de
2011 dictada en los autos n�mero 1453/2008 por el Juzgado de Primera Instancia n� 5
de Valencia, resoluci�n que revocamos y, en su lugar dictamos otra por la que se
estima �ntegramente la demanda y se condena a las partes codemandadas al pago de
867.504.99 euros m�s los intereses legales desde su interposici�n, no haciendo
expresa condena al pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.
TERCERO .- Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por
infracci�n procesal la representaci�n procesal de Cl�nica Dorsia Sociedad Mister
Grady S.L. con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo
469.1.2�# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #LEC# con fundamento en la infracci�n del # HYPERLINK
#LEC# , ordinales 2 y 7 sobre la carga de la prueba. SEGUNDO.- Al amparo del #
#art�culo 469.1.2�# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# y ello con fundamento en la infracci�n del #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #art.
348# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
#LEC# por distorsi�n de la prueba.
Igualmente se interpuso recurso de casaci�n con apoyo en los siguientes
MOTIVOS.PRIMERO.- Al amparo del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 477.2.2�# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# en cuanto
que la sentencia de la AP de Valencia ha condenado al pago de cuant�a superior a
600.000 euros con fundamento en la infracci�n del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/legislativo-consumidores-leyes-453807" #art. 148#
del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/legislativo-consumidores-leyes-
453807" #Real Decreto Legislativo 1/2007# como base para una responsabilidad
objetiva derivada de un contrato. SEGUNDO.- Al amparo del # HYPERLINK
civil-126688" #LEC# en cuanto que la sentencia de la AP de Valencia ha condenado al
pago de cuant�a superior a 600.000 euros, y ello con fundamento en la infracci�n de
la jurisprudencia aplicable a los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# por aplicaci�n
indebida de la doctrina del da�o desproporcionado.
Por la representaci�n procesal de don Marco Antonio , se interpuso recurso
extraordinario por infracci�n procesal con apoyo en los siguientes
MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 469.1.2�# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# con
fundamento en la infracci�n del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 217# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , ordinales
2 y 7 sobre la carga de la prueba. SEGUNDO.- Al amparo del # HYPERLINK
civil-126688" #LEC# y ello con fundamento en la infracci�n del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #art. 348# #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC#
por distorsi�n de la prueba.
Igualmente interpuso recurso de casaci�n con apoyo en un MOTIVO:UNICO.- Al amparo
del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
#art�culo 477.2.2�# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# en cuanto que la sentencia de AP de Valencia ha
condenando al pago de cuant�a superior a 600.000 euros y ello con fundamento en la
infracci�n de la jurisprudencia aplicable a los art�culos # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# por aplicaci�n
indebida de la doctrina del da�o desproporcionado.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de
fecha 19 de febrero de 2013 se acord�:
) NO ADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI�N PROCESAL
interpuesto por la representaci�n procesal de DON Marco Antonio contra la sentencia
dictada, con fecha 13 de febrero de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia
Secci�n S�ptima en el rollo de apelaci�n n�739/2011 , dimanante de los autos de
juicio ordinario n� 1453/2008 del Juzgado de Primera Instancia n�mero 5 de
Valencia.
) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI�N PROCESAL, EN CUANTO A SU MOTIVO
SEGUNDO, Y EL RECURSO DE CASACI�N interpuestos por la indicada parte recurrente
contra la mencionada sentencia.
) NO ADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI�N PROCESAL
interpuesto por la representaci�n procesal de "MISTER GRADY, S.L." (CL�NICA DORSIA)
contra la sentencia dictada, con fecha 13 de febrero de 2012, por la Audiencia
Provincial de Valencia (Secci�n Septima en el rollo de apelaci�n n� 739/2011 ,
dimanante de los autos de juicio ordinario n� 1453/2008 del Juzgado de Primera
Instancia n�mero 5 de Valencia.
) ADMITiR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI�N PROCESAL EN CUANTO A SU MOTIVO
SEGUNDO, Y EL RECURSO DE CASACI�N interpuestos por la indicada parte recurrente
contra la mencionada sentencia.
Dese traslado a la parte para que formalizara su oposici�n en el plazo de veinte
dias.
- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora do�a Silvia
Casielles Mor�n, en nombre y representaci�n de do�a Esmeralda present� escrito de
impugnaci�n al mismo.
se�al� para votaci�n y fallo el d�a 14 de Mayo del 2014, en que tuvo lugar.
PRIMERO
Do�a Esmeralda , de 30 a�os de edad, contrat� la practica de una intervenci�n
est�tica abdomiplastia con la Cl�nica Dorsia Sociedad Mister Grady SL, en la que
actu� como anestesista don Marco Antonio . A resultas de la intervenci�n sufri� una
lesi�n cerebral irreversible de encefalopat�a hipoxica-isquemica; da�os que
cuantific� en 867.504,99 euros, que son los que reclam� solidariamente a la Cl�nica
y al anestesista y que es, en definitiva, la indemnizaci�n que concedi� la
sentencia ahora recurrida, que revoc� la del Juzgado, desestimatoria de la demanda
porque no era de aplicaci�n la doctrina del da�o desproporcionado y no hubo
infracci�n de la lex artis por parte del anestesista, ni por ello incumplimiento
contractual de la entidad codemandada con la que contrat� la intervenci�n.
La sentencia de la Audiencia considera que no se ha dado "una explicaci�n coherente
del por qu� de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que
implicaba su actividad m�dica y la consecuencia producido", y que "- damos como
probado "- que "el demandado hizo tres intubaciones no dos, lo que refrenda tambi�n
la perito de la actora Dora Silvia . La primera dur� 35 minutos sin presentar
problema alguno la paciente y, seg�n esta perito, aunque en principio estuviera
bien hecha, el tubo se movi� luego, movimiento tambi�n que declara como posible el
perito contrario Dr. Alexis , y el cual, como al igual refiere la primera, no
detecta la m�quina y si la auscultaci�n pulmonar teniendo mientras la paciente una
oxigenaci�n parcial hasta que la ca�da brusca del CO2 tuvo lugar...de haber ido con
normalidad esa primera intubaci�n no se hubiera hecho algo tan arriesgado como
hacer una segunda, siendo que de ello depend�a la vida de la paciente por no
poderse respirar sin conexi�n, por lo que no se le hubieran quitado y puesto otra
que, obviamente e incluso suponiendo que la anterior funcionara, no lo hizo tampoco
dado que la paciente no remont� su oxigenaci�n hasta que se le puso la tercera en
que ya recuper� esta todas las constantes al 100%".
La sentencia concluye afirmando que, " o bien se movi� la primera por no bien
realizada y la segunda intubaci�n se hizo mal o bien solo se ejecut� mal �sta,
intubaciones cuyos problemas, como dijeron los dos peritos, son la causa m�s
frecuente de la parada respiratoria con ca�da busca de la curva del C02", por lo
que el demandado "no ha cumplido con su lex artis ad hoc".
Los demandados formulan un doble recurso: extraordinario por infracci�n procesal y
de casaci�n. El primero de ellos va a analizarse conjuntamente, por ser
pr�cticamente id�nticos.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI�N PROCESAL .
SEGUNDO
El �nico motivos que ha sido admitido por esta Sala cita como infringido el #
enjuiciamiento-civil-126688" #Ley de Enjuiciamiento Civil# , porque han informado
dos peritos y sus conclusiones no son un�nimes, existiendo controversia abundante,
incluso en ambas instancias, sin que los informes periciales hayan aportado datos
estad�sticos que permitan valorar objetivamente las posibilidades de cada opci�n,
para atribuir a diversas causas el accidente
Se desestiman.
Las recurrentes no solo yerran en el cauce procesal elegido para impugnar la
valoraci�n de la prueba ( ordinal 2� del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #apartado 1# del
art�culo # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-
126688" #469# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #LEC# ), sino que lo que pretende es que se tenga en cuenta un
informe pericial distinto del que acepta la sentencia lo que no es admisible. La
emisi�n de varios dict�menes o el contraste de algunos de ellos con las dem�s
pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda
por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda l�gica, los Jueces y
Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciaci�n libre y no tasada acepten el
criterio m�s pr�ximo a su convicci�n, motiv�ndolo convenientemente, como ocurre en
este caso en el que se ha hecho una valoraci�n de los mismos y se ha aceptado en lo
sustancial el informe de Dra. Silvia , tras el estudio de la historia cl�nica, como
documento 3 de la demanda, de pu�o y letra del demandado, que tambi�n se ha tenido
en cuenta en la sentencia como prueba documental, tomando como referencia el dato
coincidente en ambos informes de que el da�o cerebral se produjo por falta de
oxigeno al cerebro, que pese a no figurar en la historia cl�nica se calcula en 6
minutos de apnea; todo ello teniendo en cuenta que esta Sala -STS 14 de marzo 2013
- con relaci�n a la prueba pericial viene admitiendo con car�cter excepcional su
revisi�n: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio
( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se
extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los
m�s elementales criterios de la l�gica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8
febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se
adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre
2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de
forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del
propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28
junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio ,
19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efect�en apreciaciones arbitrarias
( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la com�n experiencia ( SSTS 24
diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ), nada de lo cual ocurre en este caso en el
que, m�s que una tacha de arbitrariedad o de falta de l�gica, lo que se pretende es
una revisi�n de las reglas de la suma critica utilizada por la Audiencia para basar
la condena, dada la falta de unanimidad de los informes periciales.
RECURSO DE CASACI�N DE DON Marco Antonio .
TERCERO
Se formula un �nico motivo por infracci�n de la jurisprudencia aplicable a los
art�culos # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #1902#
y # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #1104# del #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560" #C�digo Civil# por
aplicaci�n indebida del da�o desproporcionado a la actividad del anestesista, dado
que es por si misma generadora de un riesgo para todo paciente y porque no ha
quedado acreditado el nexo causal que pueda responsabilizarle del perjuicio sufrido
por la paciente.
Se desestima.
Es cierto que el acto anest�sico es, por si mismo, generador de un riesgo para la
vida e integridad f�sica del paciente y como tal es ajeno a la previa dolencia
originadora de la intervenci�n quir�rgica, lo que impide confundir la simplicidad
de una determinada afecci�n que se trata de solventar con la intervenci�n
quir�rgica, que puede ser sencilla y no comportar riesgos para la salud del
paciente, con la anestesia, sea general o regional, que comporta en si misma un
riesgo evidente pese a los progresos alcanzados en los �ltimos a�os y la
consiguiente disminuci�n de los riesgos en su aplicaci�n ( SSTS 22 de septiembre
2010 ; 20 de enero 2011 ). Pero lo que la recurrente omite es que la condena se
produce no tanto por la existencia de un da�o desproporcionado puesto que hay una
causa que lo justifica, sino por el incumplimiento de las obligaciones propias de
la responsabilidad demandada, o lo que es lo mismo, no estamos ante un riesgo
propio de la anestesia, sino ante una incorrecta colocaci�n del tubo de respiraci�n
endotraqueal y consiguiente vulneraci�n de la lex artis propia del m�dico
anestesista, como con acierto se razona en la sentencia, con base en la pericial
m�dica y prueba documental. Con esta base f�ctica no resulta razonable entender lo
contrario, como se interesa en el motivo, pues, acreditada la negligencia del
citado demandado, era a este el que hab�a de demostrar la diligencia necesaria para
adverar su correcta actuaci�n ante el cometido que le incumb�a de hacer una
correcta intubaci�n, controlar y vigilar la funci�n respiratoria y su
monitorizaci�n y descartar en suma que la parada cardiorrespiratoria se produjo por
otra causa interna de la paciente, que ni siquiera ha sido investigada.
RECURSO DE CASACI�N DE LA CL�NICA DORSIA SOCIEDAD MISTER GRADY SL.
CUARTO
El motivo segundo es similar al primero del anterior recurso, salvo la cita que se
hace del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-127560"
#art�culo 1903# del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/codigo-civil-
127560" #C�digo Civil# . Desestimado aquel se rechaza este. Sucede lo mismo con el
primero, en el que la infracci�n viene referida al # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/legislativo-consumidores-leyes-453807" #art�culo
148# del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/legislativo-consumidores-
leyes-453807" #Real Decreto Legislativo 1/2007# , como base de una responsabilidad
objetiva derivada del contrato, puesto que en su argumentaci�n parte de la falta de
culpa conectada a un resultado probatorio, lo que no es cierto, pues ha existido
culpa en el m�dico anestesista, como ya se ha razonado.
QUINTO
Las costas de los recursos se imponen a los recurrentes, de acuerdo con lo
dispuesto en el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #art�culo 398#, en relaci�n con el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 394#,
ambos de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-
126688" #Ley de Enjuiciamiento Civil#
espa�oll
FALLAMOS
Declarar no haber lugar a los recursos extraordinario por infracci�n procesal y de
casaci�n formulados por las representaciones procesales de Cl�nica Dorsia Sociedad
Mister Grady SL, y de don Marco Antonio , contra la sentencia dictada por la
Secci�n S�ptima de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 13 de febrero de
2012 , con expresa condena a los recurrentes de las costas causadas.
L�brese a la mencionada Audiencia la certificaci�n correspondiente, con devoluci�n
de los autos y Rollo de apelaci�n en su d�a remitidos.
Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo
Fiestas. Francisco Javier Ordu�a Moreno. Xavier O'Callaghan Mu�oz. Firmado y
Rubricado. PUBLICACI�N.- Le�da y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO.
SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el tr�mite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia P�blica la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el d�a de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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Derecho al honor. Publicaci�n en p�ginas Web -Sentencia n� 176/2012 de TS, Sala 1�,
de lo Civil, 3 de Abril de 2012
Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS Fecha de Resoluci�n: 3 de

Abril de 2012 N�mero de Resoluci�n: 176/2012 N�mero de Recurso: 172/2010 Emisor:
Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
DERECHO AL HONOR. PUBLICACI�N EN P�GINAS DE INTERNET. PRESTIGIO PROFESIONAL. MALA
PRAXIS M�DICA. El actor formul� demanda de juicio ordinario de protecci�n del
derecho al honor por la difusi�n en distintas p�ginas de Internet, entre ellas en
la p�gina web propiedad de la demandada de comentarios y escritos absolutamente
ofensivos para su persona y prestigio profesional, que cuestionan su actuaci�n
m�dica en relaci�n con uno de sus pacientes, a la saz�n hijo de la demandada,
reclamando el cese de la difusi�n de los contenidos atentatorios, los gastos de la
publicaci�n de la sentencia y la condena al pago de una indemnizaci�n en concepto
de da�o moral. La sentencia de primera instancia estim� parcialmente la demanda y
declar� que la demandada hab�a cometido una intromisi�n ileg�tima en el derecho al
honor. La sentencia de la Audiencia Provincial estim� parcialmente el recurso de
apelaci�n de la parte demandada. Esta Sala considera, al igual que la sentencia
recurrida, que el tono y el sentido general de las manifestaciones incluidas por la
demandada en su p�gina web supone un menoscabo y vilipendio p�blico para el
demandante y constituye una intromisi�n ileg�tima en el derecho al honor del mismo,
en su vertiente de prestigio o reputaci�n profesional, pues sus comentarios no
obedecen simplemente al l�gico deseo de expresar p�blicamente su indignaci�n por
los hechos acontecidos respecto de su hijo o su discrepancia con los
pronunciamientos judiciales reca�dos en los procesos interpuestos para depurar
posibles responsabilidades derivadas de una mala praxis m�dica sino que da un paso
m�s y entra de lleno en el terreno de la descalificaci�n, de la difamaci�n con el
empleo de expresiones que lejos de reflejar una opini�n escarnecen y humillan al
demandante al atribuirle directamente la comisi�n de un acto criminal, que sin
embargo jam�s fue acreditado; imputaci�n en la que es evidente el car�cter
difamatorio y el desmerecimiento en el concepto p�blico. En el caso de autos
atribuir a un m�dico procedimientos nazis o comparar su actuaci�n m�dica con los
experimentos llevados a cabo por los m�dicos de la Alemania nazi es un s�mil de una
extraordinaria dureza que resulta desproporcionado con el mensaje que se trasmit�a
y el contexto en el que se desarrolla porque si el fin era la denuncia y la cr�tica
p�blica a la pr�ctica m�dica llevada a cabo en relaci�n a su hijo, los t�rminos
empleados desde la perspectiva y finalidad indicada son innecesarios. No se hace
lugar a los recursos extraordinario por infracci�n procesal y de casaci�n
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al
margen indicados, los recursos de casaci�n y extraordinario por infracci�n procesal
que con el n.� 172/2010 ante la misma penden de resoluci�n, interpuestos por la
representaci�n procesal de D.� Adelina , aqu� representada por la procuradora D.�
Isabel Afonso Rodr�guez, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2009, dictada
en grado de apelaci�n, rollo n.� 228/2008, por la Audiencia Provincial de
Barcelona, Secci�n 16 .�, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.�
135/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.� 36 de Barcelona .
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Juan-Luis
C�rdenas Porras, en nombre y representaci�n de D. Norberto . Es parte el Ministerio
Fiscal.
PRIMERO
El Juzgado de Primera Instancia n.� 36 de Barcelona dict� sentencia de 8 de
noviembre de 2007 en el juicio ordinario n.� 135/2007 , cuyo fallo dice:
Fallo.
Estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Montero, en nombre y
representaci�n de D. Norberto , frente a D�a. Adelina , y, en su virtud declaro a):
que ha existido una intromisi�n ileg�tima en el derecho al honor de D. Norberto ,
realizada por do�a Adelina , mediante la p�gina web www.radiaciones-mortales.es; y
dominio radiacionesmortales-isabelferragut.com, de titularidad de la demandada Sra.
Adelina . As� mismo condeno a la demandada Sra. Adelina : a) Al cese inmediato en
la difusi�n de los contenidos atentatorios, que a trav�s de esa p�gina web se han
divulgado en Internet, as� como tambi�n y en adelante se abstenga de reproducirlos
y difundirlos por cualquier medio de comunicaci�n, e incluso a trav�s de otras
p�ginas; y a tal fin, a dar las instrucciones necesarias a cuantos prestadores de
servicios de intermediaci�n sea necesario para el cese de la difusi�n de los
contenidos atentatorios, entre los cuales Lycos , del domicilio indicado en la
demanda, por constar que es el sitio donde se encuentra alojada la p�gina web
www.radiacionesmortales-isabelferragut.com, de la demandada. b) A sufragar los
gastos derivados de la publicaci�n del Fallo de esta sentencia, una vez firme, en
la p�gina de inicio del sitio de Internet de los prestadores de servicios de la
sociedad de la informaci�n que han intermediado en la difusi�n de los contenidos
lesivos, durante dos meses consecutivos desde que se inicie el cumplimiento
voluntario de la sentencia, o bien que se acuerde por auto la admisi�n de la
demanda de ejecuci�n de sentencia. Del mismo modo, condeno a la demandada al pago
de 9.000 � en concepto de indemnizaci�n. Cada una de las partes pagar� las causadas
a su instancia y las comunes por mitad.�
SEGUNDO
La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
Primero. Por la parte actora se formula demanda de juicio ordinario contra D�a.
Adelina , en la que la parte actora solicita que se declare la existencia de una
intromisi�n ileg�tima en su honor por las expresiones ofensivas para su persona y
su prestigio profesional vertidas por la demandada mediante su p�gina web
www.radiacionesmortales- isabelferragut.com y reclama el cese de la difusi�n de los
contenidos atentatorios, que la demandada sufrague los gastos de la publicaci�n de
la sentencia durante dos meses y que se condene a la parte demandada al pago de una
indemnizaci�n de 30.000 euros en concepto de da�o moral.
La parte demandada, sin negar la veracidad de las expresiones, niega que exista
intromisi�n ileg�tima en el honor del actor, que no depende de ella el cierre de
las p�ginas web donde constan las expresiones por las que reclama el actor y, que,
en cualquier caso, es excesivo y desproporcionado el cierre de toda una p�gina
donde constan noticias y sentencias que no pueden ser reputadas como intromisiones
ileg�timas en el honor del actor; por todo lo cual considera que no procede ninguna
indemnizaci�n.
�Segundo. El derecho al honor es un concepto jur�dico que aunque constituye una
manifestaci�n directa de la dignidad constitucional de las personas, depende en su
concreci�n de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Este
derecho ampara a la persona frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer
en la consideraci�n ajena al ir en su descr�dito o menosprecio o fueran tenidas en
concepto p�blico por afrentosas.
�Como se�ala el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 1997 , el honor,
protegido como derecho fundamental (o de la personalidad, desde el punto de vista
del Derecho civil) por el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art. 18.1# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# , carece de definici�n
legal. El # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-propia-
imagen-126745" #art. 7.7# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-
intimidad-propia-imagen-126745" #LO 1/1982 , de 5 de mayo#, de protecci�n civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, m�s que
definir el honor, da un concepto negativo, al expresar lo que constituye una lesi�n
o intromisi�n ileg�tima, cuyo texto, aunque no su sentido, ha sido modificado por
la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-organica-codigo-penal-126987"
#Disposici�n final 4.�# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-organica-
codigo-penal-126987" #LO 10/1995, de 23 de noviembre# del CP. En la doctrina, se ha
aceptado un�nimemente la definici�n procedente de la italiana, entendiendo el honor
como dignidad personal reflejada en la consideraci�n de los dem�s y en el
sentimiento de la propia persona. Esta definici�n ha sido, a su vez, aceptada y
seguida por el Tribunal Supremo, que, desde la sentencia 23 de marzo de 1987 hasta
la de 15 de julio de 1996, reitera que el honor se integra por dos aspectos: el de
la inmanencia, representado por la estimaci�n que cada persona hace de s� misma, y
el de trascendencia, integrado por el reconocimiento que los dem�s hacen de nuestra
dignidad.
�Por lo tanto, se tendr� que examinar si concurren ambos requisitos en el presente
caso a los efectos de poder determinar la existencia o inexistencia de intromisi�n
ileg�tima en el honor de las actoras.
�Tercero. Sin embargo, el citado derecho no es absoluto, sino que se encuentra
limitado por los derechos fundamentales a opinar e informar libremente, de tal
manera que no ha de descartarse la posibilidad, en atenci�n a las circunstancias
del caso, de que haya de soportar restricciones.
�La CE reconoce y protege los derechos a �expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones� as� como �a comunicar y recibir libremente
informaci�n� a trav�s de la palabra por de pronto y tambi�n a trav�s de cualquier
otro medio de difusi�n ( # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #art. 20# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
#CE# ). Por su parte el Convenio de Roma de 1950 les dedica su art. 10 , seg�n el
cual �toda persona tiene derecho a la libertad de expresi�n�, con las dos
subespecies a las que luego hemos de aludir necesariamente, a cuya luz han de ser
interpretadas las propias normas constitucionales relativas a los derechos y
libertades fundamentales (art. 10 y # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/1-2-3-4-
stc-f-j-as-15356427" #STC 138/92# ).
�Una disecci�n anal�tica de las normas de la Constituci�n m�s arriba invocadas,
dentro de ese contexto, pone de manifiesto que en ellas se albergan dos derechos
distintos por su objeto y a veces por sus titulares. En efecto, por una parte se
configura la libertad de pensamiento o ideol�gica, libertad de expresi�n o de
opini�n, mientras por otra parte se constituye el derecho de informaci�n en una
doble direcci�n, comunicarla y recibirla. El objeto en un caso es la idea y en el
otro la noticia o el dato.
�En tal sentido se ha pronunciado el TC desde antiguo y ha intentado delimitar
ambas libertades, a pesar de las dificultades que en ocasiones conlleva la
distinci�n entre informaci�n de hechos y valoraci�n de conductas personales, por la
�ntima conexi�n de una y otra, hay que �esto no empece a que cada una tenga matices
peculiares que modulan su respectivo tratamiento jur�dico, impidiendo el
confundirlas indiscriminadamente�, la libertad de expresi�n tiene por objeto
pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio en el cual deben incluirse tambi�n
los juicios de valor.
�El derecho a comunicar y recibir libremente informaci�n versa en cambio sobre los
hechos noticiables y aun cuando no sea f�cil separar en la vida real aquella y
este, pues la expresi�n de ideas necesita a menudo apoyarse en la narraci�n de
hechos y, a la inversa, esta incluye no pocas veces elementos valorativos, lo
esencial a la hora de ponderar el peso relativo del derecho al honor y cualquiera
de estas dos libertades contenidas en el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art. 20# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# es detectar el elemento
preponderante en el texto concreto que se enjuicie en cada caso para situarlo en un
contexto ideol�gico o informativo # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/stc-43-lotc-
fa-sstc-11-12-an-16-15033844" #STC 6/88# ).
�Como dice la # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/41-lotc-j-h-1986-sstc-15355541"
#STC 76/1995# : �Es evidente que estos dos derechos o libertades no tienen el
car�cter absoluto aun cuando ofrezcan una cierta vocaci�n expansiva. Un primer
l�mite inmanente es su coexistencia con otros derechos fundamentales, tal como se
configuran constitucionalmente y en las leyes que los desarrollen, entre ellos muy
especialmente a t�tulo enunciativo y nunca "numerus clausus", los derechos al
honor, a la intimidad y a la propia imagen. As� se expresa el pfo. 4.�, # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# . Aqu� la colisi�n se
predica del derecho al honor, aun cuando como premisa mayor del razonamiento
jur�dico haya que esclarecer cu�l de ambas libertades, trenzadas y a veces
inextricablemente, haya sido la protagonista, porque las consecuencias son muy
diferentes en cada caso si se recuerda que adem�s de los l�mites extr�nsecos, ya
indicados atr�s y comunes para una y otra, la que tiene como objeto la informaci�n
est� sujeta a una exigencia espec�fica.
�Desde esta perspectiva se ha dicho ya, una y otra vez, que mientras los derechos
por su materialidad son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones
o juicios de valor no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostraci�n
de su exactitud ( # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/1-2-20-as-3-4-d-an-u-5-ma-6-
15033966" #STC 107/88# ). Tal diferencia conlleva que la libertad de expresi�n
carezca del l�mite intr�nseco que constitucionalmente se marca al derecho de
informaci�n, consistente en la veracidad�.
�La profusa jurisprudencia sobre la limitaci�n entre el derecho al honor y la
libertad de expresi�n, al ser dos derechos que en numerosas situaciones entran en
conflicto, as�: �... STS 11 y 14 abr. 2000 , que # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #nuestra Constituci�n#
reconoce como derecho fundamental (art. 20 ) el de expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones al igual que el art. 19 de la Declaraci�n
Universal de Derechos Humanos dice que todo individuo tiene derecho a la libertad
de opini�n y expresi�n que incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones
como manifestaci�n de una libertad constitucionalmente protegida para garantizar la
libre circulaci�n de ideas y opiniones aunque no de forma absoluta sino con el
l�mite que supone la reputaci�n, el honor, la intimidad y la propia imagen cuya
colisi�n ha de resolverse, dicen las STS 18 oct. 2000 , 30 enero 2001 o 7 mar. 2001
, conforme a las siguientes directrices: A) Haci�ndolo caso por caso sin admitir
soluciones aprior�sticas. B) Que la tarea de ponderaci�n ha de llevarse a cabo
teniendo en cuenta la posici�n prevalente, que no jer�rquica o absoluta, que
ostenta el derecho a la libertad de expresi�n e informaci�n sobre el del honor
analizado en un doble aspecto: el interno de �ntima convicci�n (inmanencia); el
externo de valoraci�n social (transcendencia). C) Es preciso que la informaci�n
transmitida sea veraz y adem�s referida a asuntos de relevancia p�blica que sea de
inter�s general por las materias que se refiere y por las personas que en ellos
interviene� ( AP de Ja�n, Secci�n 2.�, S. de 26 de mayo de 2003 ).
�En el an�lisis de la cuesti�n sometida a debate la cuesti�n discutida no es el
derecho de la demandada de difundir su opini�n del actor a la vista de lo
acontecido con su hijo, ya que la libertad de expresi�n est� plenamente reconocida
en # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #nuestra
Constituci�n# sino si en el �mbito de este derecho puede emplear t�rminos
insultantes e injuriosos como: "... el asesinato de mi hijo en manos de los m�dicos
Norberto . .., etc."; evidentemente con estas expresiones lo que persiguen no es
expresar ideas u opiniones sino insultar, ya que, adem�s de faltar a la verdad
implican atribuir al demandante una conducta delictiva que conlleva el descr�dito y
desprestigio de este, por lo que las mismas quedan fuera del citado derecho y
entran dentro de la intromisi�n al honor.
�El Tribunal Supremo en jurisprudencia continuada ha venido manteniendo, S. 12-7-
2004 , que: �as� se expresa en sentencia 11- 2-2004: "Como base te�rica o dogm�tica
a la presente cuesti�n, es necesario resaltar que el Tribunal Constitucional ha
venido diferenciando desde la # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/24-20-d-pa-4-c-5-
stc-15033503" #STC 104/1986, de 17 de julio# , entre la amplitud de ejercicio de
los derechos reconocidos en el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# seg�n se trate de
libertad de expresi�n (en el sentido de la emisi�n de juicios personales y
subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones) y libertad de informaci�n (en
cuanto a la narraci�n de hechos). Con relaci�n a la primera, al tratarse de la
formulaci�n de 'pensamientos, ideas y opiniones' ( # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art. 20-1.a#) # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# ), sin pretensi�n de
sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acci�n que viene
solo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin
relaci�n con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para
la exposici�n de las mismas ( STS 105/1990, de 6 de junio ), fundamentos jur�dicos
4.� y 8.�; STEDH, S. 23 de abril de 1992 ).
�Por ello, y en conclusi�n hay que decir que, para que se pueda dar la referida
preeminencia del derecho fundamental a expresar opiniones y a informar es preciso
que concurran ineludiblemente las siguientes situaciones: a) Un inter�s general y
la relevancia p�blica de la informaci�n divulgada, como presupuesto de la misma
idea que noticia y como indicio de correspondencia de la informaci�n con un inter�s
general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa ( # HYPERLINK
"https://tc.vlex.es/vid/1-2-20-as-3-4-d-an-u-5-ma-6-15033966" #SSTC 107/1988# ,
171/1990 , 197/1991 , 14/1991 , 20/1992 , 40/1992 , 85/1992 , 41/1994 , 138/1996 y
2/1997 ). b) Que en consecuencia el derecho a informar se ve disminuido
esencialmente si no se refiere a personalidades p�blicas que, al haber optado
libremente por tal condici�n, deben soportar un cierto riesgo en el tema (por todas
la # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/1-20-4-c-2-stc-15355287" #STC 138/1996# ).
c) Que la informaci�n ha de ce�irse a una informaci�n que sea veraz, y as� ser� la
informaci�n comprobada y contrastada seg�n los c�nones de la profesionalidad
informativa ( # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/stc-43-lotc-fa-sstc-11-12-an-16-
15033844" #SSTC 6/1988# y 3/1997 , por todas) y, la ausencia de expresiones
injuriosas o difamantes S. 15-10-2001 ", aparte de que se respete la delimitaci�n
del llamado "reportaje neutral", o sea, sin incorporar datos que excedan de la
fuente de informaci�n, conteniendo alusiones improcedentes -S. 22-1-2002...�.
�En consecuencia, al tratarse los derechos en conflicto del derecho al honor ( #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art. 18# #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# ) y la
libertad de expresi�n ( # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #art. 20.1.a# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# ), no es aplicable al
caso los presupuestos exigidos para el derecho a la libertad de informaci�n, tales
como la veracidad de la noticia, la relevancia p�blica de los hechos que se narran
o el car�cter p�blico de la persona sobre la que versa la informaci�n. No obstante,
ambas, libertades coinciden en que la protecci�n constitucional de las mismas no se
extiende a las expresiones injuriosas o insultantes, que siempre encontrar�n la
sanci�n legal adecuaba mediante la efectividad de los derechos constitucionales
limitadores del contenido de aquellas, el honor, la intimidad y la propia imagen.
�Cuarto. En este caso tambi�n hay que tener presente que el imputado atentado
contra el honor incide en la faceta del desenvolvimiento profesional de la persona,
del denominado �prestigio profesional� que tambi�n halla su amparo en el citado #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art. 18# de la #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# . As� lo
se�ala jurisprudencia constitucional, de la que es exponente la # HYPERLINK
"https://tc.vlex.es/vid/ra-r-h-s-138064" #STC 282/2000# , que recoge el criterio
asentado al respecto: �En efecto, en el concepto constitucional del honor protegido
por el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art.
18.1# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# ,
tiene cabida el prestigio profesional, dado que en ciertos casos y bajo
determinadas circunstancias, el juicio cr�tico o la informaci�n divulgada acerca de
la conducta profesional o laboral de una persona puede constituir un autentico
ataque a su honor personal. En estos supuestos, los calificativos formalmente
injuriosos o innecesarios para el mensaje que se desea transmitir, la cr�tica
vejatoria, descalificadora y afrentosa de una persona, se dirigen contra su
comportamiento en el �mbito en el que desempe�a su labor u ocupaci�n, pudiendo
hacerle desmerecer ante la opini�n ajena con igual intensidad y da�o que si la
descalificaci�n fuese directamente de su persona (DTC 223/1992, de 14 de
diciembre). Ello es as�, a�ad�amos en la # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/ra-j-
r-147573" #STC 180/1999# , �porque la actividad profesional suele ser una de las
formas m�s destacadas de manifestaci�n externa de la personalidad y de la relaci�n
del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificaci�n
injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto
sobre dicha relaci�n y sobre lo que los dem�s puedan pensar de una persona,
repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la
imagen personal que de ella se tenga�.
�Ahora bien, como igualmente hemos afirmado en la citada # HYPERLINK
"https://tc.vlex.es/vid/ra-j-r-147573" #STC 180/1999# , �no toda cr�tica o
informaci�n sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una
afrenta a su honor personal. La simple cr�tica a la pericia profesional en el
desempe�o de una actividad no debe confundirse sin m�s con un atentado al honor ( #
HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/stc-f-18-20-sstc-fa-15356524" #STC 40/1992# ; sin
perjuicio de que esa cr�tica o la difusi�n de hechos directamente relacionados con
el desarrollo o ejercicio de una actividad profesional, pueda lesionar el derecho
al honor cuando exceda de la libre evaluaci�n y calificaci�n de una labor
profesional ajena, para encubrir, con arreglo a su naturaleza, caracter�sticas y
forma, una descalificaci�n de la persona misma ( # HYPERLINK
"https://tc.vlex.es/vid/stc-f-j-as-15356342" #SSTC 223/1992# , 46/1998 ), lo que en
modo alguno debe confundirse con el da�o patrimonial que pueda ocasionar la censura
de la actividad profesional. En suma, el no ser en la consideraci�n de un tercero
un buen profesional o el id�neo para realizar determinada actividad no siempre es
un ataque contra el honor del as� considerado�.
�En suma, contin�a la citada # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/ra-j-r-147573"
#STC 180/1999# �el derecho al honor personal proh�be que nadie se refiera a una
persona de forma insultante o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su
reputaci�n haci�ndola desmerecer ante la opini�n ajena. As�, pues, lo perseguido
por el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art.
18.1# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# es la
indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los dem�s, y quiz� no tanto
la que aquella desear�a tener. Por esta raz�n, y seg�n el caso, el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# puede extender su
protecci�n al prestigio profesional, en tanto una descalificaci�n de la probidad
profesional de una persona puede da�ar gravemente su imagen p�blica. No cabe duda
de que en la actualidad la actividad laboral o profesional posee una faceta
externa, de relaci�n social, que en cuanto tal, repercute en la imagen que de esa
persona tengan los dem�s ( # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/stc-f-j-as-15356342"
#STC 223/1992# ). Pero, por eso mismo, tambi�n la hace susceptible de ser sometida
a la cr�tica y evaluaci�n ajenas �nicas formas, en ocasiones, de calibrar la val�a
de esa actividad, sin que tal cosa suponga el enjuiciamiento de la persona que la
desempe�a y, en consecuencia, de su honorabilidad ( # HYPERLINK
"https://tc.vlex.es/vid/-58124288" #AATC 544/1989# , 321/1993 ). La protecci�n del
# HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art. 18.1# #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# solo
alcanzar�a a aquellas cr�ticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la
actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificaci�n
personal, al repercutir directamente en su consideraci�n y dignidad individuales,
poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien
su probidad o su �tica en el desempe�o de aquella actividad, lo que, obviamente,
depender� de las circunstancias del caso, de qui�n, c�mo, cu�ndo y de qu� forma se
ha cuestionado la val�a profesional del ofendido�.
�As� pues, concluye la # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/ra-j-r-147573" #STC
180/1999# �podr� darse el caso de que esas cr�ticas a la actividad profesional de
una persona resulten molestas e hirientes, o ayunas de cobertura constitucional en
el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art. 20.1# #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# , e incluso
il�citas, y, sin embargo, no menoscaban su honor en los t�rminos del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# , a excepci�n claro
est�, de las formalmente insultantes o injuriosas�.
�Quinto. En el caso ahora debatido la prueba pericial practicada ha concluido que
la propietaria del dominio www.radiacionesmortales-isabelferragut.com es la
demandada. As� mismo, el doc. n.� 9 de la demanda acredita que dicha p�gina web
est� alojada y administrada por la entidad "Lycos" .
�Por otro lado, las sentencias adjuntadas a la demanda demuestran que el actor fue
absuelto por sentencia de 27/1/1998 de la Secc. 7.� de la AP de Barcelona, de toda
responsabilidad criminal en la muerte del hijo de la demandada, (doc. n.� 2 de la
demanda) y que, as� mismo, por sentencia de 9/6/2004 de la Secc. 14.� de la AP de
Barcelona fue desestimada la reclamaci�n civil por la praxis m�dica empleada por el
actor con el hijo de la demandada (doc. n.� 3 demanda).
�Del examen de dicha web se evidencia que la demandada ha desacreditado el
prestigio profesional del actor, pues en la misma se contiene expresiones lesivas
que tambi�n se han difundido en Internet a trav�s de buscadores como Google (doc.
n.� 9 demanda y documental aportada por la actora en la audiencia previa).
�Las expresiones atentatorias al honor del actor son las siguientes:
*En el apartado "Mi testimonio- Adelina ": "Sobre la muerte de mi hijo Arturo en
manos de los m�dicos Norberto y Dimas ". "Que hizo posible que una de las
actuaciones m�s brutales y criminales cometidas dentro del mundo de la medicina de
nuestro pa�s quedara penalmente impune". "Sobre la muerte de mi hijo Arturo, a ra�z
de una actuaci�n m�dica que, si bien ha escandalizado a profesionales de la
medicina de dentro y fuera del Estado Espa�ol y ha sido comparada con los
experimentos atroces que llevaron a cabo los m�dicos de la Alemania nazi", "El
asesinato de mi hijo en manos de los m�dicos Norberto " "Otro acto delictivo
cometido por los acusados Norberto y Dimas " "Creo que los m�dicos Norberto y Dimas
, son sin duda alguna, alumnos aventajados de los m�dicos de Alemania nazi." "Los
m�dicos Norberto y Dimas : Peligrosos sociales", " si hubiera visto en los m�dicos
que mataron a mi hijo" "si los m�dicos causantes de su muerte" " YArturo sin
saberlo, a trav�s de uno de los enga�os m�s brutales y criminales que se puede
llegar a imaginar, firm� su sentencia de muerte.".
*En el apartado "Mi alegato final- Adelina ": "La radiaci�n gratuita y letal que
aplicaron en el cerebro de mi hijo Arturo, Norberto y Dimas ", " ni comprenden
todav�a, como estos d os individuos, Norberto y Dimas , no han sido condenados y
expulsados de la profesi�n m�dica para siempre". "Como han quedado otras muchas
muertes en manos de carniceros como Norberto y Dimas ". "Que un d�a antes de que la
bomba mortal de relojer�a que le hab�an colocado en su cerebro los malditos
Norberto y Dimas diera se�ales de muerte", " y as� intentar evitarles los
sufrimientos terribles, atroces que le provocaron los m�dicos Norberto y Dimas con
la radiaci�n y que le condenaron a muerte sin remisi�n" . " A mi hijo le condenaron
a una muerte espantosa y cruel" " sin saber si la bomba que le colocaron
gratuitamente tambi�n los malditos m�dicos Norberto y Dimas , explotar� o no", ...
etc.
�La # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-propia-imagen-
126745" #Ley Org�nica 1/82 de 5 mayo#, solo concede protecci�n civil al honor
cuando se ha atentado con divulgaci�n (art. 7.7 ) y considera intromisi�n ileg�tima
la divulgaci�n de expresiones o hechos... El vocablo divulgaci�n significa
simplemente el conocimiento por terceras personas, en mayor o menor n�mero, siendo,
en principio, indiferente el medio empleado para tal divulgaci�n. A su vez la
divulgaci�n puede ser coet�nea o inmersa en el propio ataque o producirse despu�s;
se ha acreditado fehacientemente que dicha divulgaci�n se ha realizado a trav�s de
Internet, como veh�culo de transmisi�n, la extraordinaria expansi�n de las redes de
telecomunicaciones y en especial de Internet y su incorporaci�n a la vida econ�mica
y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora empresarial, el incremento de
las posibilidades de elecci�n de los usuarios y la aparici�n de nuevas fuentes de
empleo, pero la implantaci�n de Internet tropieza con algunos inconvenientes,
cuando su uso se emplea con fines que generan actos como el que se enjuicia en esta
litis; por lo que la acci�n nuclear estriba en la divulgaci�n y que, sin la
existencia de esta, no puede existir imputabilidad alguna aunque se detecte un
resultado ( SSTS 18 julio 1989 , 30 octubre 1991 , 30 diciembre 1991 , 6 junio 1992
, 23 marzo 1993 ); con base en lo sentado anteriormente, la divulgaci�n de las
expresiones contenidas en la p�gina �web� de referencia son difamatorias, ya que
afectan al demandante, haci�ndole desmerecer en la consideraci�n ajena y afectan al
�mbito del honor ya que atacan al prestigio profesional, ya que es muy reiterada la
jurisprudencia del TS en el sentido de que el ataque y consiguiente lesi�n al honor
de las personas se desenvuelven tanto en el �mbito interno de la propia intimidad y
propia familia, como en el ambiente externo del ambiente social, y, por ende
profesional, en el que cada persona se desenvuelve ( SSTS 18 noviembre 1992 , 31
julio 1996 , 24 enero 1997 , 30 noviembre 1998 , 20 julio 2004 ), asimismo ha
declarado que la libertad de expresi�n encuentra su l�mite en el derecho al honor (
SSTS 16 febrero 1999 , 11 octubre 2000 ); en conclusi�n las frases que son objeto
de enjuiciamiento gozan de una virtualidad propia, con un marcado car�cter ofensivo
que en cualquier contexto en el que se inserten son lesivas para sus destinatarios,
sin que pueda justificarse ni apoyarse en relatar lo acaecido en los procesos
penales y civiles seguidos entre "las partes, ya que no se evidencia que dichas
expresiones hallen un soporte probatorio, que las exonere o liberen a su autor de
las responsabilidades que se contienen en las normas protectoras de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-propia-imagen-126745" #Ley
Org�nica 1/1982 de 5 mayo#, ya que el empleo de los medios informativos no
disculpan de la responsabilidad y de la gravedad de las lesiones causadas.
�Sexto. En lo relativo al "quantum" indemnizatorio que el actor cifra en 30.000 � y
el Ministerio Fiscal en 10.000 � conviene poner de relieve, que la dificultad
existente a la hora de valorar el da�o moral resulta evidente con tan solo fijarse
en su naturaleza; y es lo primero que suele destacar la doctrina y la
jurisprudencia cuando se refieren al tema. El Tribunal Supremo ha venido reiterando
que �deben valorarse por el juzgador de modo discrecional, sin sujeci�n a pruebas
de tipo objetivo�, remitiendo �a las circunstancias y necesidades del caso
concreto�, exigencias de la equidad, �prudente arbitrio de los tribunales�, etc. La
intervenci�n de la apreciaci�n subjetiva del juzgador resulta pues incluible.
�Por todo ello, el legislador estableci� en el art. 9.3 los siguientes m�dulos o
par�metros:
�1. Las circunstancias del caso: La jurisprudencia del Tribunal Supremo reca�da en
aplicaci�n de la LODH, se ha referido como circunstancias del caso a la naturaleza
�vaga y compleja� de la actividad profesional del ofendido STS de 23 marzo 1987 );
�captaci�n de imagen� y �desarrollo y forma de publicidad� ( STS de 22 junio
1988 ); �eventuales reclamaciones de otros familiares� con posterioridad ( STS de
25 abril 1989 ); �circunstancias, tanto personales como sociales del ofendido�
( STS 27 octubre 1989 ); �rectificaci�n del peri�dico� ( STS de 11 diciembre
1989 ); �naturaleza de las afirmaciones lesivas� ( STS 23 de julio 1990 ); a la
�rectificaci�n llevada a cabo en la tercera edici�n del libro� ( STS de 4 febrero
1993 ); a �las imputaciones realizadas de la comisi�n de un delito fiscal y la
personalidad pol�tica y econ�mica de la persona agraviada� ( STS de 24 julio 1997 y
otras).
�2. Gravedad de la lesi�n efectivamente producida, y difusi�n o audiencia del medio
a trav�s del que se haya producido la intromisi�n ileg�tima: La Ley establece el
criterio de la gravedad de la lesi�n, y como circunstancia cualificada para
apreciarla se remite a la difusi�n o audiencia del medio a trav�s del que se haya
producido la intromisi�n ileg�tima. EI juzgador pues, para apreciar la gravedad,
deber� tener en cuenta, entre otros datos, la difusi�n o audiencia del medio.
�Estamos por tanto ante un criterio principal (la gravedad de la lesi�n) y otro
subordinado (la difusi�n del medio).
�EI criterio de la gravedad es generalmente recogido de forma expresa por los
tribunales al enfrentarse al tema; no obstante, suele hacerse de forma gen�rica,
sin especificar de forma concreta las circunstancias que la determinan, que hay que
entender que son todas las que teniendo dicho car�cter se contengan en la
sentencia. As�, en la STS de 17 noviembre 1992 se alude a "la gravedad de la lesi�n
efectivamente producida" y "circunstancias del caso". La STS de 31 diciembre 1996
se refiere a la "gravedad de la imputaci�n".
�Para apreciar la gravedad del da�o causado, la jurisprudencia atiende no solo al
aspecto moral de aquel, sino que tambi�n tiene en cuenta la repercusi�n econ�mica y
profesional. Y as� la STS de 22 octubre 1996 se refiere al "da�o moral y las
posibles repercusiones pr�cticas en su prestigio profesional, que comportan las
aludidas e infundadas publicaciones difundidas por el peri�dico"; y la STS de 18
mayo 1994 hace notar que "el tribunal 'a quo' consider� que no exist�an pruebas
acerca de que las imputaciones vertidas hubieran disminuido los ingresos
profesionales del apelado o le hubieran producido perjuicios econ�micos distintos
al grave da�o moral se�alado".
�En cuanto al subcriterio de la audiencia o difusi�n del medio, la STS de 16
diciembre 1988 , se refiere a "que el medio posee notoria difusi�n"; la STS de 27
octubre 1989 se�ala �la no muy amplia difusi�n y audiencia del medio de publicidad
demandado; y la de fecha 23 marzo 1987 "la evidente gran difusi�n y audiencia del
medio de publicidad implicado", a�adiendo que "se ve, en cierto modo al menos,
relativizada por el car�cter y la naturaleza de la actividad que fue objeto de la
informaci�n". La STS de 7 diciembre 1995 valora la "difusi�n realizada en un
escrito que, como el de la revista de autos, ten�a una amplia penetraci�n en el
�mbito nacional"; y la de 22 octubre 1996 (RJ 1996, 8578) resalta que las
publicaciones infundadas tuvieron lugar "no en un solo d�a, sino en sus ejemplares
de cuatro d�as distintos".
�3. El beneficio obtenido por el causante de la lesi�n como consecuencia de la
misma: Este criterio plantea un grave problema de prueba. En realidad, se trata de
una "probatio diaboIica", ya que se puede uno preguntar lo siguiente: "�Se podr�a
atribuir el aumento en la venta de un n�mero de una revista a la publicaci�n de la
intromisi�n ileg�tima, entre otras muchas noticias?". Este problema de prueba puede
ser la causa de que se haya valorado de forma aislada el beneficio obtenido por el
causante de la intromisi�n; apreci�ndose por el contrario de forma conjunta todos
los par�metros establecidos en el art. 9.3 LODH, para concluir con una
indemnizaci�n globalizada.
�En los casos en que se ha considerado de manera independiente este criterio, ha
sido para manifestar que "no se han acreditado los beneficios que ha obtenido el
causante de la lesi�n como consecuencia de la misma" ( STS de 17 noviembre 1992 );
"no apareciendo probado... que los demandados hayan obtenido beneficio alguno con
la misma" ( STS de 11 febrero 1992 ). En otras ocasiones se acepta "la
imposibilidad de determinar los beneficios obtenidos por la publicaci�n" ( STS de
18 mayo 1994 ); o se valora "el tampoco muy claro beneficio que el causante del
da�o hubiere obtenido con la publicaci�n" ( STS de 27 octubre 1989). Para
cuantificar el da�o moral , la de 7 diciembre 1995 que dice lo siguiente. "Hay otra
circunstancia, tambi�n mencionada en el ap. 3 del art. 9 de la repetida Ley, a la
que ha de concederse tambi�n una significativa relevancia, y es la del beneficio
que haya obtenido el causante de la lesi�n como consecuencia de la misma".
�Para terminar esta exposici�n jurisdiccional, hay que poner de manifiesto que en
los casos en que no se den todos los presupuestos examinados para valorar la
cuant�a del da�o moral, habr� que atender �nicamente a aquellos que est�n
efectivamente acreditados. Y as�, dice la STS de 27 marzo 1998 que "presumido el
perjuicio por la Ley una vez que se acredita la intromisi�n y dada la dificultad
que para su valoraci�n presenta el da�o moral, nada impide que se prescinda de
aquellas pautas que no se han podido acreditar o que no aparecen acreditadas (en el
caso, por ejemplo, el beneficio del causante de la lesi�n), teniendo en cuenta solo
las que constan (gravedad de la lesi�n, difusi�n presumible)", en conclusi�n es
necesario valorar los par�metros que se especifican en el art. 9.3 de la Ley 1/1982
( SSTS 25 enero 2002 , 19 abril 2002 , 31 enero y 5 mayo 2003 , 12 julio 2004 , 7
julio 2004 , 16 julio 2007 SIC y otras).
�Dado el contenido de la p�gina �web�, la profesi�n del actor que requiere la
confianza de sus pacientes, la naturaleza de la divulgaci�n, en el caso de
publicaciones en medios de difusi�n masiva; como los contenidos audiovisuales
emitidos por la red inform�tica Internet, de car�cter grave, el lugar de difusi�n y
de producci�n del da�o puede ser mundial, valorando que el atentado de esta �ndole
tiene repercusi�n en su �mbito personal y que se ha afectado su prestigio entre sus
compa�eros de profesi�n, teniendo en cuenta que se ha da�ado el prestigio
profesional del actor y la inexistencia de beneficio alguno por parte de la
demandada, se considera adecuada, racional, razonable y proporcional la cantidad de
9.000 euros; todo ello en base y en cumplimiento de lo establecido en el #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-propia-imagen-126745"
#art. 9.3# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-propia-
imagen-126745" #LO 1/1982# y la jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado, que
se�ala que la existencia del perjuicio se presumir� siempre que se acredite la
intromisi�n ileg�tima y, como ya se ha explicitado en los fundamentos de derecho
precedentes, las expresiones de la demandaba han difamado y hacen desmerecer en la
consideraci�n ajena al actor, lesionando sus derechos al honor y a la dignidad
personal, ya reconocido en las conclusiones adoptadas en esta resoluci�n.
�S�ptimo. Por lo que se refiere al suplico de la demanda consistente en que se
condene a la demandada Sra. Adelina a sufragar los gastos derivados de la
publicaci�n en la p�gina de inicio del sitio de Internet de los prestadores de
servicios de la sociedad de la informaci�n que han intermediado en la difusi�n de
los contenidos lesivos, y, por lo menos, los buscadores Google y Yahoo, durante dos
meses consecutivos desde que se inicie el cumplimiento voluntario de la sentencia,
o bien que se acuerde por auto la admisi�n de la demanda de ejecuci�n de sentencia.
Como ya se ha expuesto en el fundamento quinto, la p�gina web de la demandada que
contiene las expresiones atentatorias al honor del actor est� alojada y
administrada por la entidad "Lycos", por lo que debe accederse a la petici�n de la
publicaci�n, a costa de la demandada, en el prestador del servicio que aloja dicha
web, ya que la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-servicios-sociedad-
electronico-172670" #Ley 34/2002, de 11 de julio#, de servicios de la sociedad de
la informaci�n y de comercio electr�nico establece las obligaciones y
responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de
intermediaci�n como las de transmisi�n, copia, alojamiento y localizaci�n de datos
en la red, imponi�ndoles, en general, a dichos prestadores un deber de colaboraci�n
para impedir que determinados servicios o contenidos il�citos se sigan divulgando.
�Ahora bien, no puede accederse a dicha solicitud referida a los buscadores Google
y Yahoo, puesto que ambos buscadores funcionan como �ndices, seg�n rese�a el perito
Sr. Cirilo en su dictamen, con distintos criterios de clasificaci�n que no dependen
del titular de la p�gina web, sin que sea necesario dar de alta una web para que
esta aparezca en un buscador determinado, por lo que se desestima esta pretensi�n.
�No habi�ndose acreditado relaci�n alguna de la demandada con los dem�s contenidos
que aparecen en Internet, debe rechazarse cualquier pretensi�n respecto de estos.
�Octavo. Respecto a las costas, debe estarse a lo previsto en el # HYPERLINK
#Ley de Enjuiciamiento Civil# , por lo que estimada parcialmente la demanda, cada
una de las partes pagar� las causadas a su instancia y las comunes por mitad.�
TERCERO
La Secci�n 16.� de la Audiencia Provincial de Barcelona dict� sentencia de 8 de
octubre de 2009, en el rollo de apelaci�n n.� 228/2008 , cuyo fallo dice:
Fallamos.
Que, con parcial estimaci�n del recurso de apelaci�n interpuesto por D.� Adelina y,
con la matizaci�n que se desprende de lo razonado en el Fundamento de Derecho
Tercero de esta resoluci�n, confirmamos los pronunciamientos contenidos en la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.� 36 de Barcelona; todo
ello, sin que quepa efectuar expresa imposici�n de las costas devengadas en esta
alzada.�
CUARTO
La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
Primero. Con parcial estimaci�n de la demanda origen de las presentes actuaciones,
declar� el Juzgado que incurri� D.� Adelina en la all� denunciada intromisi�n
ileg�tima en el honor de D. Norberto mediante la difusi�n de ciertas expresiones a
trav�s de la p�gina web y dominio www.radiacionesmortales-isabelferragut.com de los
que aquella es titular. En consecuencia y, de conformidad con lo dispuesto en el #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-propia-imagen-126745"
#art. 9-2# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-
propia-imagen-126745" #Ley Org�nica 1/1982 , de 5 de mayo# ("La tutela judicial
comprender� la adopci�n de todas las medidas necesarias para poner fin a la
intromisi�n ileg�tima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno
disfrute de sus derechos, as� como para prevenir o impedir intromisiones
ulteriores"), conden� la juez "a quo" a la demandada: a/ al cese inmediato en la
difusi�n de los contenidos atentatorios; b/ a sufragar los gastos de publicaci�n
del Fallo de la sentencia y, c/ a indemnizar al actor en la suma de 9.000 euros.
Pronunciamientos frente a los que se alza la Sra. Adelina reiterando la
improcedencia de la acci�n de contrario ejercitada con argumentos que, como se
ver�, no podemos compartir.
Segundo. Ante todo y, con protesta de indefensi�n, insiste la apelante en esta
alzada en la concurrencia del defecto legal en el modo de proponer la demanda que
ya hab�a denunciado en el escrito de contestaci�n, excepci�n que desestim� el
juzgado mediante auto de fecha 2 de julio de 2007 confirmado por otro del siguiente
25 de julio cuyos razonamientos daremos aqu� por reproducidos. Porque no es cierto
que no concretara la demanda las expresiones pretendidamente atentatorias al honor
del demandante y, en cualquier caso, la excepci�n de que se trata aparece referida
en el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
#art. 416# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-
126688" #LEC# exclusivamente a la "falta de claridad o precisi�n en la
determinaci�n de las partes o de la petici�n que se deduzca". De forma coherente
con ello, el art. 424 dispone que en caso de no efectuarse en el acto de la
audiencia previa las aclaraciones oportunas, "el tribunal solo decretar� el
sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qu�
consisten las pretensiones del actor (...) o frente a qu� sujetos jur�dicos se
formulan (...)". Y nos parece evidente que ninguno de tales supuestos se da en el
caso de autos. Porque est� claro contra qui�n se dirige la demanda y, en
definitiva, lo que en ella se postula.
Tercero. Sentado lo anterior, no cabe sino ratificar aqu� el car�cter difamatorio
de la pr�ctica totalidad de las alusiones que a trav�s de la p�gina web en cuesti�n
dirigi� al actor la Sra. Adelina . Aduce esta �ltima que la juez "a quo" consider�
como tales frases o expresiones que no se mencionaban en la demanda y que no se
extraen de los documentos aportados a los autos. As� es en efecto. Aunque llama
poderosamente la atenci�n que no niegue la ahora recurrente que todas las
transcritas en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada figuren o
hayan figurado en alg�n momento en su p�gina web, nos atendremos por tanto aqu� a
una de las expresiones que recogi� all� la juez "a quo" ("... la muerte de mi hijo
Arturo, a ra�z de una actuaci�n m�dica que... ha escandalizado a profesionales de
la medicina dentro y fuera del Estado Espa�ol y ha sido comparada con los
experimentos atroces que llevaron a cabo los m�dicos de la Alemania nazi..."),
expresi�n que s� se recoge en el hecho segundo de la demanda bajo la r�brica "Mi
testimonio", apareciendo tambi�n en el documento obtenido a partir de la p�gina de
la demandada en fecha 8 de noviembre de 2006 que con aquella se adjunt� (folios 104
y 105).
Cuarto. Argumenta la recurrente que las expresiones divulgadas a trav�s de su
p�gina web son simple manifestaci�n de su derecho fundamental a la libertad de
expresi�n. Sabido es sin embargo que el derecho activo a emitir libremente
opiniones, b�sico en un estado democr�tico, no tiene un car�cter absoluto pues,
como establece el propio # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #art. 20-4# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# , encuentra su l�mite en
el respeto a los derechos reconocidos en el propio T�tulo y, especialmente, en el
derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen garantizados en el #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art. 18# de la #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# ( SSTS de 7 de
julio de 1997 , 13 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 ). De manera que, ante el
conflicto que entre unos y otros derechos se pueda producir, debe realizar el
�rgano jurisdiccional un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en
el caso concreto con el fin de determinar si la conducta del agente se enmarca
dentro del �mbito de la libertad de expresi�n y est�, por tanto, en posici�n
preferente ( SSTS de 30 de diciembre de 1996 , 1 de abril de 1997 , 13 de enero de
1999 , 29 de julio de 2005 , 22 de julio , 13 de noviembre y 3 de diciembre de 2008
).
En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 , la
libertad de expresi�n, que comprende la formulaci�n de pensamientos, ideas y
opiniones "sin pretensi�n de sentar hechos o afirmar datos objetivos", ampara "la
cr�tica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar,
inquietar o disgustar (...), pues as� lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el
esp�ritu de apertura, sin los cuales no existe la sociedad democr�tica" ( #
HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/ra-v-145370" #SSTC 6/2000# , 49/2001 , 204/2001 y
181/2006 y del TS de 25 de febrero y 16 de octubre de 2008 ). Ahora bien, no
obstante tener la libertad de expresi�n un car�cter m�s amplio que la de
informaci�n, en especial cuando se trata de asuntos de inter�s p�blico ( SSTS de 21
, 22 y 23 de julio y 25 de septiembre de 2008 ), quedan fuera de su �mbito de
protecci�n las frases o expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relaci�n con las
ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias para ese prop�sito ( #
HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/2002-g-sek-229467" #SSTC 151/2004# y 174/2006 y
del TS de 11 de marzo de 1997 , 12 de julio de 2004 , 26 de marzo de 2009 ). En
definitiva, la libertad de expresi�n no puede justificar la atribuci�n a una
persona, designada por su nombre y apellidos o de alguna forma cuya identificaci�n
no deje lugar a dudas, de hechos que, al margen de su veracidad o no, sean
ofensivos y la hagan desmerecer en el p�blico aprecio y respeto. Y para que una
expresi�n se valore como indudablemente ofensiva o injuriosa, y por tanto lesiva
para la dignidad de otra persona, adem�s de su propia gravedad, ha de tenerse en
cuenta el contexto en el que se produce, es decir, el medio en el que se vierte y
las circunstancias concurrentes, as� como la proyecci�n p�blica o no de la persona
a quien se dirige, dado que en las que tienen tal proyecci�n disminuye la
protecci�n del honor ( SS del TS de 21 de junio de 2001 , 12 de julio de 2004 y 26
de marzo de 2009 y del TC de 9 de diciembre 2002 ).
Quinto. Es evidente que no cabe volver a analizar en este pleito la responsabilidad
del Dr. Norberto por los hechos que a trav�s de su p�gina web le imputa la
demandada (el fallecimiento de su hijo a consecuencia de la intervenci�n m�dica que
le practicaron el aqu� demandante y otro facultativo). Porque a los fines
analizados es irrelevante la veracidad o no de los mismos y, en cualquier caso,
dicha responsabilidad ya fue juzgada con car�cter firme en sendos procesos penal y
civil que concluyeron con sentencias absolutorias (v. folios 35 a 87 y 177 a 203).
Y, aunque obviamente en ejercicio de su libertad de expresi�n, puede discrepar
p�blicamente la aqu� demandada de tales pronunciamientos judiciales realizando una
abierta cr�tica de ellos o de la labor profesional desarrollada por el Sr. Norberto
, tal discrepancia deja de ser leg�tima cuando se utilizan expresiones injuriosas,
innecesariamente ofensivas o insinuaciones insidiosas que supongan un injustificado
da�o a la dignidad de las personas que consagra el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# ( SSTS de 11 de marzo y
20 de junio de 1997 y 12 de julio de 2004 y # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/1-
2-sstc-3-as-10-c-15356920" #SSTC 105/1990# y 76/1995 ).
Pues bien, sin duda la frase ahora enjuiciada (recordemos, "... la muerte de mi
hijo Arturo, a ra�z de una actuaci�n m�dica que... ha escandalizado a profesionales
de la medicina dentro y fuera del Estado Espa�ol y ha sido comparada con los
experimentos atroces que llevaron a cabo los m�dicos de la Alemania nazi...") ha de
ser calificada como tal pues excede de lo que se podr�a considerar una l�cita
cr�tica a la pericia profesional del actor, afectando a su honor y prestigio (tanto
en el aspecto de la propia estimaci�n personal y profesional como en el de la
consideraci�n ajena), circunstancia que por obvia ni siquiera ha sido discutida de
contrario, constituyendo una extralimitaci�n del ejercicio del derecho a la
libertad de expresi�n de la Sra. Adelina tal como est� constitucionalmente
configurado. Ni la relevancia social o el inter�s general que la cuesti�n pueda
despertar en la opini�n p�blica, ni el comprensible sufrimiento por la muerte de su
hijo justifican los t�rminos utilizados por la demandada en su p�gina web, cuya
interpretaci�n integradora en absoluto le favorece toda vez que es precisamente en
el contexto de las continuas injurias e imputaciones calumniosas que all� se
contienen ("acto criminal", "criminal y c�nicamente han burlado, estafado y
pisoteado los derechos m�s sagrados que... asist�an a mi hijo Arturo: su derecho a
la dignidad y... a la vida") donde cobran plena significaci�n atentatoria al honor
del demandante, encajando, pues, en el invocado # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-propia-imagen-126745" #apartado 7
del art. 7# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-
propia-imagen-126745" #Ley Org�nica 1/82# , seg�n redacci�n introducida por la #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-organica-codigo-penal-126987" #Ley
Org�nica 10/1995, de 23 de noviembre#, conforme al cual tendr�n la consideraci�n de
intromisiones ileg�timas en el �mbito de protecci�n delimitado por el art�culo 2 de
la Ley "la imputaci�n de hechos o la manifestaci�n de juicios de valor a trav�s de
acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimaci�n".
Con la matizaci�n que se desprende de lo razonado en el fundamento de derecho
tercero de esta resoluci�n, se mantendr� por tanto el pronunciamiento parcialmente
estimatorio de la demanda contenido en la sentencia apelada.
Sexto. El acogimiento de uno de los motivos del recurso formulado determina que no
haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta
alzada ( # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-
126688" #art. 398-2# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# ).�
QUINTO.- En el escrito de interposici�n presentado por la representaci�n procesal
de D.� Adelina , se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por
infracci�n procesal fundado en los siguientes motivos:
Motivo primero. �Se estima cometida la infracci�n contenida en el n�mero 4.� del #
#art�culo 469.1# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #Ley de Enjuiciamiento Civil# , por vulneraci�n del
derecho a la tutela judicial efectiva con proscripci�n de toda indefensi�n del #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 24.1# de
la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n
Espa�ola# , por cuanto la sentencia recurrida ignora abiertamente la alegaci�n
segunda del recurso de apelaci�n interpuesto por esta tarde en fecha 10 de enero de
2008 .�
Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:
La sentencia recurrida si bien da respuesta a las alegaciones primera, tercera y
cuarta omite pronunciarse sobre lo dispuesto en la segunda, en la que se reiteraba
la excepci�n procesal del falta de claridad y precisi�n en la petici�n que se
deduce alegada en la contestaci�n a la demanda, por cuanto en la demanda se mezclan
toda una serie de contenidos que son considerados lesivos para el demandante, unos
atribuidos a la p�gina de la recurrente www.radiacionesmortales-isabelferragut.como
y otros referidos a otras p�ginas de Internet que son ajenas y que no dependen de
ella, lo que sin duda genera una gran confusionismo respecto de los hechos que son
objeto de la demanda y repercute en su derecho de defensa por cuanto no sabe
respecto de qu� hechos tiene exactamente que defenderse.
Motivo segundo. �Se estima cometida la infracci�n contenida en el n�mero 2.� del #
enjuiciamiento-civil-126688" #Ley de Enjuiciamiento Civil# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , por
violaci�n de lo establecido en el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 217.2# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , en
conexi�n con el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripci�n de toda
indefensi�n del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
#art�culo 24.1# de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #Constituci�n Espa�ola# , por cuanto la sentencia recurrida considera
probado que ha existido vulneraci�n del derecho al honor de la actora, pese a que
esta no ha probado la certeza de los hechos que afirma en su demanda y que son
objeto de la pretensi�n deducida en la misma.�
El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:
La sentencia recurrida incurre en la citada infracci�n por cuanto considera
acreditada la intromisi�n ileg�tima en el derecho al honor del demandante sobre la
base de una expresi�n que si bien se recoge en la demanda (concretamente en el
documento n.� 8 de la misma) no ha quedado probado por el demandante que haya sido
proferida por ella o que est� incluida en su p�gina, incumbi�ndole a �l dicha
prueba, pues pese a decirse en la demanda que tal documento se ha obtenido a partir
de la p�gina web de la recurrente lo cierto es que no se justifica c�mo, ni tampoco
se acredita que dicha expresi�n est� incluida en la p�gina de la demandada.
Motivo tercero. �Se estima cometida la infracci�n contenida en el n�mero 4.� del #
enjuiciamiento-civil-126688" #Ley de Enjuiciamiento Civil# , por vulneraci�n del
derecho a la tutela judicial efectiva del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 24.1# de la #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n
Espa�ola# , por error patente o notorio.�
La sentencia recurrida incurre en error patente o notorio al estimar producida la
intromisi�n ileg�tima en el derecho al honor del demandante con base en unas
expresiones que no est�n incluidas en la p�gina web propiedad de la demandada, sino
en otra distinta de la que ella no es propietaria ni tiene nada que ver, no siendo,
por consiguiente, autora de las mismas.
SEXTO
En el escrito de interposici�n presentado por la representaci�n procesal de D.�
Adelina , se formula, en segundo lugar, un recurso de casaci�n fundado en los
siguientes motivos:
Motivo primero. �Se invoca por infracci�n, por aplicaci�n indebida y no ajustada a
Derecho del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
126929" #Constituci�n# , al considerar la sentencia que ha existido err�neamente,
una vulneraci�n del derecho al honor del actor, y ello en relaci�n con el derecho a
la libertad de expresi�n del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 20.1.a#) de la #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n# .�
La sentencia recurrida fundamenta la condena de la recurrente en unas expresiones
en las que no aparece el nombre del demandante, se habla en t�rminos gen�ricos de
una actuaci�n m�dica reprobable, incluso con t�rminos agrios, pero en ninguno de
ellos se contiene referencia alguna al demandante. Por tal raz�n considera la
recurrente que la sentencia recurrida realiza una aplicaci�n indebida del art�culo
18.1 de la Constituci�n toda vez que en ninguna de las expresiones que la sentencia
considera lesivas al honor del actor, figura el nombre o se�a de identidad alguna
que permita su identificaci�n.
Termina solicitando de la Sala �Que tenga por presentado este escrito, con los
documentos acompa�ados y sus copias, en tiempo y forma, se sirva admitirlo y, en su
virtud, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso extraordinario por
infracci�n procesal y, a su vez, recurso de casaci�n contra la sentencia dictada
por la Secci�n Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, n.� 492/2009,
de fecha 8 de octubre de 2009 , en base a los motivos anteriormente expuestos, se
remitan los autos a la Sala "ad quem", y previos los tr�mites legales de rigor,
dicte en su d�a sentencia estimatoria en que se revoque la recurrida y se decrete
la desestimaci�n �ntegra de la demanda.�
S�PTIMO
Por auto de 22 de marzo de 2011 se acord� admitir los recursos extraordinario por
infracci�n procesal y de casaci�n.
OCTAVO
En el escrito de oposici�n a los recursos extraordinario por infracci�n procesal y
de casaci�n presentado por la representaci�n procesal de D. Norberto se formulan en
s�ntesis, las siguientes alegaciones:
Primera. Respecto de los motivos articulados por el recurrente en el recurso de
infracci�n procesal.
En el primer motivo aduce la parte recurrente que la sentencia recurrida ignora
abiertamente la alegaci�n segunda del recurso de apelaci�n. Esta alegaci�n
reproduce lo ya expuesto en la contestaci�n de la demanda sobre la supuesta falta
de concreci�n de las expresiones ofensivas y su inclusi�n en p�ginas que no
dependen de la demandada y a lo que ya se dio respuesta por el juez de primera
instancia en auto de 2 de julio de 2007 y por la Audiencia Provincial, por lo que
el motivo alegado carece de sentido.
En el segundo motivo se denuncia que la sentencia acoja la vulneraci�n del derecho
al honor del Sr. Norberto sin haberse probado los hechos de la demanda. A este
respecto estima la parte que las expresiones ofensivas por las que se le conden�
son las de su p�gina web, siendo las expresiones incluidas en la misma referidas al
Doctor Norberto claramente ofensivas, pretendiendo la parte recurrente valorar
nuevamente la prueba practicada.
Segunda. Respecto de los motivos articulados por el recurrente en el recurso de
casaci�n.
Se limita el recurrente a indicar en su escrito que el nombre del Dr. Norberto no
aparece en las expresiones de contenido ofensivo y reitera que, por tanto no hay
vulneraci�n del derecho al honor. No hay m�s que ver el documento notarial
acompa�ado a la demanda en el que la identificaci�n del Dr. Norberto resulta no
solo de su nombre y apellidos sino de la representaci�n gr�fica de su imagen al
acompa�arse varias fotograf�as suyas. Adem�s en el contexto de la documentaci�n
aportada, de la informaci�n obtenida a trav�s de Internet, de la b�squeda ante
Notario, resulta sin ning�n g�nero de duda la plena referencia al Dr. Norberto ,
por lo que el motivo carece de fundamento alguno.
Termina solicitando de la Sala �Tenga por opuesta a esta parte a los recursos
extraordinario por infracci�n procesal y de casaci�n formalizados de contrario, y
en su d�a previos los tr�mites legalmente previstos, acuerde la Sala inadmitirlos,
declarando firme la sentencia, con condena en costas al recurrente.�
NOVENO
El Ministerio Fiscal interesa la desestimaci�n de los recursos extraordinario por
infracci�n procesal y de casaci�n.
D�CIMO
Para la deliberaci�n y fallo del recurso se fij� el d�a 7 de marzo de 2012, en que
tuvo lugar.
UND�CIMO
En los fundamentos de esta resoluci�n se han utilizado las siguientes siglas
jur�dicas:
CE, # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n
Espa�ola#.
FJ, fundamento jur�dico.
# HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-organica-poder-judicial-127950"
#LOPJ#, # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-organica-poder-judicial-
127950" #Ley Org�nica del Poder Judicial#.
# HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
#LEC#, # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-
126688" #Ley 1/2000, de 7 de enero#, de Enjuiciamiento Civil.
LPDH, # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/honor-intimidad-propia-imagen-
126745" #Ley Org�nica 1/1982, de 5 de mayo#, de Protecci�n Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
RC, recurso de casaci�n.
SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.
SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
STC, sentencia del Tribunal Constitucional.
STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el
parecer de la Sala.
PRIMERO
Resumen de antecedentes.
D. Norberto formul� demanda de juicio ordinario de protecci�n del derecho al honor
contra D.� Adelina , por la difusi�n en distintas p�ginas de Internet, entre ellas
en la p�gina web propiedad de la demandada (www.radiacionesmortales.es y dominio
radiacionesmortales-isabelferragut.com) de comentarios y escritos absolutamente
ofensivos para su persona y prestigio profesional, que cuestionan su actuaci�n
m�dica en relaci�n con uno de sus pacientes, a la saz�n hijo de la demandada,
reclamando el cese de la difusi�n de los contenidos atentatorios, los gastos de la
publicaci�n de la sentencia y la condena al pago de una indemnizaci�n de 30 000 en
concepto de da�o moral.
La sentencia de primera instancia estim� parcialmente la demanda y declar� que D�
Adelina , hab�a cometido una intromisi�n ileg�tima en el derecho al honor de Don
Norberto , por la difusi�n de los comentarios contenidos en la p�gina web
www.radiacionesmortales.es y dominio radiacionesmortales-isabelferragut.com,
condenando a la demandada al cese inmediato en la difusi�n de los contenidos
atentatorios que a trav�s de esa p�gina web se hab�an divulgado, as� como tambi�n a
abstenerse de reproducirlos y difundirlos por cualquier medio de comunicaci�n,
incluso a trav�s de otras p�ginas; a la publicaci�n del fallo de la sentencia una
vez firme y al pago de 9 000 euros en concepto de indemnizaci�n. Se fund� en
s�ntesis, en lo siguiente: a) la difusi�n en Internet del testimonio de la
demandante con manifestaciones tales como �sobre la muerte de mi hijo Arturo en
manos de los m�dicos Norberto y Dimas �, �que hizo posible que una de las
actuaciones m�s brutales y criminales cometidas dentro del mundo de la medicina de
nuestro pa�s quedara penalmente impune�, �sobre la muerte de mi hijo Arturo, a ra�z
de una actuaci�n m�dica que, si bien ha escandalizado a profesionales de la
medicina de dentro y fuera del Estado Espa�ol y ha sido comparada con los
experimentos atroces que llevaron a cabo los m�dicos de la Alemania nazi�, �el
asesinato de mi hijo en manos de los m�dicos Norberto �, �otro acto delictivo
cometido por los acusados Norberto y Dimas �, �creo que los m�dicos Norberto y
Dimas , son sin duda alguna, alumnos aventajados de los m�dicos de Alemania nazi�,
�los m�dicos Norberto y Dimas : Peligrosos sociales�, �si hubiera visto en los
m�dicos que mataron a mi hijo�, �si los m�dicos causantes de su muerte�, �y Arturo
sin saberlo, a trav�s de uno de los enga�os m�s brutales y criminales que se puede
llegar a imaginar, firm� su sentencia de muerte�, �la radiaci�n gratuita y letal
que aplicaron en el cerebro de mi hijo Arturo, Norberto y Dimas �, �ni comprenden
todav�a, como estos dos individuos, Norberto y Dimas , no han sido condenados y
expulsados de la profesi�n m�dica para siempre�, �como han quedado otras muchas
muertes en manos de carniceros como Norberto y Dimas �, �que un d�a antes de que la
bomba mortal de relojer�a que le hab�an colocado en su cerebro los malditos
Norberto y Dimas diera se�ales de muerte�, �y as� intentar evitarles los
sufrimientos terribles, atroces que le provocaron los m�dicos Norberto y Dimas con
la radiaci�n y que le condenaron a muerte sin remisi�n�, �a mi hijo le condenaron a
una muerte espantosa y cruel�, �sin saber si la bomba que le colocaron
gratuitamente tambi�n los malditos m�dicos Norberto y Dimas , explotar� o no�
implica una extralimitaci�n en el derecho a la libertad de expresi�n de la
demandada, pues con ellas no se persigue expresar leg�timamente la opini�n que le
merece el demandante a la vista de lo acontecido con su hijo sino insultarle y
difamarle, ya que, adem�s de faltar a la verdad, se atribuye al demandante una
conducta delictiva que implica una intromisi�n en su derecho al honor y un
menoscabo de su reputaci�n profesional; b) tales expresiones no encuentran soporte
probatorio ni justifican el relato de lo acaecido en los procesos penales y civiles
seguidos entre las partes; c) atendiendo a las circunstancias previstas en el
art�culo 9.3 LPDH se considera adecuada, razonable y proporcional la cantidad de 9
000 euros en concepto de indemnizaci�n por los da�os morales causados.
La sentencia de la Audiencia Provincial estim� parcialmente el recurso de apelaci�n
de la parte demandada. Confirm� el car�cter difamatorio de la pr�ctica totalidad de
las alusiones que se refieren al demandante y que se difundieron a trav�s de la
p�gina web por la demandada aunque precis� que si bien es cierto que la sentencia
de primera instancia toma en consideraci�n expresiones o frases que no se
mencionaban en la demanda y que no se extraen de los documentos aportados a los
autos, no lo es menos que la demandada nunca neg� su inclusi�n en alg�n momento en
su p�gina web. Ci��ndose �nicamente a una de las frases contenidas en la demanda,
recogida en el documento obtenido a trav�s de la p�gina de la demandada en fecha 8
de noviembre de 2006 (documento n.� 8 de la demanda) y tambi�n citada por el juez
de primera instancia (�...la muerte de mi hijo Arturo, a ra�z de una actuaci�n
m�dica que, si bien ha escandalizado a profesionales de la medicina de dentro y
fuera del Estado Espa�ol y ha sido comparada con los experimentos atroces que
llevaron a cabo los m�dicos de la Alemania nazi...�) declar� que la misma no puede
quedar amparada por la libertad de expresi�n pues excede de lo que se podr�a
considerar una l�cita cr�tica a la pericia profesional del demandante y afecta a su
honor y prestigio profesional.
Contra esta sentencia la demandada interpuso recurso extraordinario por infracci�n
procesal y recurso de casaci�n los cuales fueron admitidos al amparo del #
#art�culo 447.2.1.�# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , por versar el proceso sobre la protecci�n de
derechos fundamentales.
Recurso extraordinario por infracci�n procesal
SEGUNDO
Enunciaci�n del motivo primero.
El motivo primero se introduce con la siguiente f�rmula:
Se estima cometida la infracci�n contenida en el n�mero 4.� del # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 469.1#
#Ley de Enjuiciamiento Civil# , por vulneraci�n del derecho a la tutela judicial
efectiva con proscripci�n de toda indefensi�n del # HYPERLINK
Espa�ola# , por cuanto la sentencia recurrida ignora abiertamente la alegaci�n
segunda del recurso de apelaci�n interpuesto por esta tarde en fecha 10 de enero de
2008 .
Dicho motivo se funda, en s�ntesis, en que la sentencia recurrida omite
pronunciarse sobre lo dispuesto en la alegaci�n segunda del recurso de apelaci�n,
en la que se reiteraba la excepci�n procesal de falta de claridad y precisi�n en la
petici�n del demandante, toda vez que se entremezclan y se le atribuyen contenidos
de la p�gina web de demandada, pero tambi�n otros contenidos de otras p�ginas de
Internet y que no dependen de la misma, lo que ocasiona un gran confusionismo al no
saber exactamente de qu� hechos tiene que defenderse y qu� expresiones son las que
realmente se le atribuyen.
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO
Incongruencia omisiva.
El principio de congruencia recogido en el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 218# #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC#
(que, en su modalidad de omisi�n, tiene trascendencia constitucional, por entra�ar
una infracci�n del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #art�culo 120.3# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #CE# y tambi�n una conculcaci�n del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, que consagra el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 24.1# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# ) exige que la sentencia
resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas
una respuesta suficientemente razonada.
Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentaci�n
acerca de una cuesti�n cuando �no cabe entender que hay una desestimaci�n impl�cita
derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resoluci�n� ( SSTS de 12 de
junio de 2007 y 1 de abril de 2008, RC n.� 222/2001 ).
La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlaci�n entre las
pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en
la fundamentaci�n de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester
que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensi�n, o incurra en la
preterici�n de alg�n aspecto del petitum [petici�n] o de la causa petendi [causa de
pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petici�n-, pero no sobre los
diversos argumentos expuestos para defender una pretensi�n. Basta, por
consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie
categ�ricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos
que integran la causa petendi .
En aplicaci�n de esta doctrina no cabe apreciar el defecto procesal denunciado. La
sentencia recurrida no deja de resolver pretensi�n alguna. Antes al contrario, la
Sala como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal da una respuesta adecuada y
suficiente a la pretensi�n deducida en la alegaci�n segunda, dando por reproducidos
los razonamientos esgrimidos por el juez de primera instancia para desestimar la
excepci�n alegada y negando que no se hubieran concretado en la misma las
expresiones pretendidamente atentatorias al honor del demandante.
CUARTO
Enunciaci�n de los motivos segundo y tercero.
El motivo segundo se introduce con la siguiente f�rmula:
Se estima cometida la infracci�n contenida en el n�mero 2.� del # HYPERLINK
#Ley de Enjuiciamiento Civil# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , por violaci�n de lo establecido en el #
#art�culo 217.2# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-
civil-126688" #LEC# , en conexi�n con el derecho a la tutela judicial efectiva con
proscripci�n de toda indefensi�n del # HYPERLINK
Espa�ola# , por cuanto la sentencia recurrida considera probado que ha existido
vulneraci�n del derecho al honor de la actora, pese a que esta no ha probado la
certeza de los hechos que afirma en su demanda y que son objeto de la pretensi�n
deducida en la misma.
El motivo se funda, en s�ntesis, en que la sentencia recurrida considera acreditada
la intromisi�n ileg�tima en el derecho al honor del demandante sobre la base de una
expresi�n que si bien se recoge en la demanda (concretamente en el documento n.� 8
de la misma) no ha quedado probado por el demandante que haya sido proferida por
ella o que est� incluida en su p�gina.
El motivo tercero se introduce con la siguiente f�rmula: �Se estima cometida la
infracci�n contenida en el n�mero 4.� del # HYPERLINK
#Ley de Enjuiciamiento Civil# , por vulneraci�n del derecho a la tutela judicial
efectiva del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
126929" #Constituci�n Espa�ola# , por error patente o notorio.�
Dicho motivo se funda, en s�ntesis, en que la sentencia recurrida incurre en error
patente o notorio al estimar producida la intromisi�n ileg�tima en el derecho al
honor del demandante con base en unas expresiones que no est�n incluidas en la
p�gina web propiedad de la demandada, sino en otras distintas de las que ella no es
propietaria ni tiene nada que ver, no siendo, por consiguiente, autora de las
mismas.
Ambos motivos deben ser desestimados.
QUINTO
La valoraci�n y la carga de la prueba.
A) Es criterio de esta Sala que la valoraci�n de la prueba, como funci�n soberana y
exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el
recurso extraordinario por infracci�n procesal, salvo cuando se conculque el #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 24.1# #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# por incurrirse
en un error patente o arbitrariedad en la valoraci�n de la prueba ( SSTS de 20 de
junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracci�n de una norma tasada de
valoraci�n de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo
de 2001 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos,
habr� de hacerse al amparo del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #art�culo 469.1.4.�# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# , en
cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o il�gica la valoraci�n de la prueba no
supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad
constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva
consagrado en el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
#art�culo 24# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
#CE# ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.� 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.�
1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.� 1051/2005 y 9 de marzo de 2010 , RCIP
n.� 1988/2005 ).
Los errores en la valoraci�n de la prueba no pueden ser canalizados por la v�a del
# HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688"
#art�culo 469.1.2.�# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# . Este motivo de infracci�n procesal est�
reservado al examen del cumplimiento de �las normas procesales reguladoras de la
sentencia�. Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el
contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con car�cter
general las reglas y principios que deben observarse en la valoraci�n de los
distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de car�cter
epistemol�gico o jur�dico-institucional a las que debe ajustarse la operaci�n
l�gica de enjuiciamiento necesaria para la resoluci�n del asunto planteado ( SSTS
28 de noviembre de 2008, RC n.� 1789/03 y 30 de junio de 2009, RC n.� 1889/2006 ).
B) Esta Sala tiene declarado con reiteraci�n que las reglas sobre carga de la
prueba establecidas en el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# no pueden
constituir el fundamento de un motivo en el que se pretenda la revisi�n de la
prueba realizada por la Sala de instancia, a la cual corresponde en exclusiva esta
funci�n. Antes bien, las normas sobre reparto del onus probandi [carga de la
prueba] no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los cuales el
tribunal considera acreditados los hechos fund�ndose en distintos medios de prueba;
sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar,
expl�cita o impl�citamente, a la conclusi�n de la inexistencia de prueba sobre los
hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no
correspond�a proporcionar dicha prueba ( SSTS 31 de enero de 2007 , RC n.� 937 /
2000, 29 de abril de 2009, RC n.� 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.� 13/2004 ,
13 de octubre de 2010, RC n.� 764/2007 ). De acuerdo con la doctrina que se ha
resumido, la Audiencia Provincial no ha vulnerado las normas sobre carga de la
prueba, pues no ha hecho recaer en la recurrente las consecuencias perjudiciales de
la falta de acreditaci�n de un hecho, sino todo lo contrario, con base en la prueba
practicada, fundamentalmente la documental aportada, considera probado que la
demandada a trav�s de su p�gina web difundi� toda una serie de expresiones
difamatorias referidas al demandante y relacionadas con su actuaci�n m�dica.
C) Esta Sala considera que no incurre la Audiencia Provincial en error o
arbitrariedad al apreciar el contenido de la prueba documental, ya que la
recurrente parte en la argumentaci�n del motivo de una premisa que no se ajusta a
la realidad, pues la sentencia recurrida no toma en consideraci�n para apreciar la
vulneraci�n del derecho al honor expresiones no incluidas en la p�gina web
propiedad de la demandada sino que precisamente se ci�e a una de las frases
contenidas en la demanda, recogida en el documento obtenido a trav�s de la p�gina
de la demandada en fecha 8 de noviembre de 2006 (documento n.� 8 de la demanda) y,
tras analizar su contenido, concluye que no puede quedar amparada por la libertad
de expresi�n pues excede de lo que se podr�a considerar una l�cita cr�tica a la
pericia profesional del demandante y afecta a su honor y prestigio profesional.
D) No se advierte que la valoraci�n de la prueba haya sido arbitraria, il�gica o
manifiestamente infundada. En el caso examinado la sentencia recurrida, al realizar
la valoraci�n de la prueba, llega a una conclusi�n determinada acerca de las
expresiones que pudieran atentar contra el honor del demandante y de su autor�a, y
aprecia la existencia de una vulneraci�n del derecho al honor del demandante, la
cual tiene como fundamento una apreciaci�n realizada en el plano jur�dico de los
diversos elementos probatorios existentes, en la que se toman en consideraci�n
aquellos que el tribunal de apelaci�n considera m�s relevantes para la ponderaci�n.
SEXTO
Desestimaci�n del recurso.
No consider�ndose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario
por infracci�n procesal, procede entrar en el examen del recurso de casaci�n, con
arreglo a la DF decimosexta, 6.� # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# con imposici�n de costas a la parte recurrente,
por imponerlo as� el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-
"https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# .
Recurso de casaci�n.
S�PTIMO
Enunciaci�n del motivo primero.
El motivo primero se introduce con la siguiente f�rmula:
Se invoca por infracci�n, por aplicaci�n indebida y no ajustada a Derecho del #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 18.1# de
la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n#
, al considerar la sentencia que ha existido err�neamente, una vulneraci�n del
derecho al honor del actor, y ello en relaci�n con el derecho a la libertad de
expresi�n del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
#art�culo 20.1.a#) de la # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #Constituci�n# .
Dicho motivo se funda, en s�ntesis, en que la sentencia recurrida realiza una
aplicaci�n indebida del # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #art�culo 18.1# de la # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #Constituci�n# toda vez que
en ninguna de las expresiones que la sentencia considera lesivas al honor del
actor, figura el nombre o se�a de identidad alguna que permita su identificaci�n.
El motivo debe ser desestimado.
OCTAVO
El derecho al honor y el derecho a la libertad de expresi�n..
A) (i) El # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
#art�culo 20.1.a#) y d) # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-
126929" #CE# , en relaci�n con el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 53.2# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# , reconoce como derecho
fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional
y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y
opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducci�n y
el derecho a comunicar o recibir libremente informaci�n veraz por cualquier medio
de difusi�n, y el # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
#art�culo 18.1# # HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929"
#CE# garantiza con igual grado de protecci�n el derecho al honor.
La libertad de expresi�n, reconocida en el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 20# # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# , tiene un campo de
acci�n m�s amplio que la libertad de informaci�n ( # HYPERLINK
"https://tc.vlex.es/vid/24-20-d-pa-4-c-5-stc-15033503" #SSTC 104/1986, de 17 de
julio# , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como esta la comunicaci�n
de hechos, sino la emisi�n de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de
car�cter personal y subjetivo. La libertad de informaci�n comprende la comunicaci�n
de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a
los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es
f�cil separar la expresi�n de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el
derecho a la libertad de expresi�n de la simple narraci�n de unos hechos
garantizada por el derecho a la libertad de informaci�n, toda vez que la expresi�n
de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narraci�n de hechos y, a la
inversa ( # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/n-stc-52347433" #SSTC 29/2009, de 26
de enero# , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).
(ii) El derecho al honor protege frente a atentados en la reputaci�n personal
entendida como la apreciaci�n que los dem�s puedan tener de una persona,
independientemente de sus deseos ( # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/2000-s-v-
177726" #STC 14/2003, de 28 de enero# , FJ 12), impidiendo la difusi�n de
expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen
objetivamente el descr�dito de aquella ( # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/2003-
stc-23838890" #STC 216/2006, de 3 de julio# , FJ 7).
La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la
protecci�n del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala
(SSTS 15 de diciembre de 1997, RC n.� 1/1994 ; 27 de enero de 1998, RC n.� 471/1997
; 22 de enero de 1999, RC n.� 1353/1994 ; 15 de febrero de 2000, RC n.� 1514/1995 ;
26 de junio de 2000, RC n.� 2072/1095 ; 13 de junio de 2003, RC n.� 3361/1997 ; 8
de julio de 2004, RC n.� 5273/1999 y 19 de julio de 2004, RC n.� 3265/2000 ; 19 de
mayo de 2005, RC n.� 1962/2001 ; 18 de julio de 2007, RC n.� 5623/2000 ; 11 de
febrero de 2009, RC n.� 574/2003 ; 3 de marzo de 2010, RC n.� 2766/2001 y 29 de
noviembre de 2010, RC n.� 945/2008 ) admite que el prestigio profesional forma
parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor.
(iii) El derecho al honor, seg�n reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado
por las libertades de expresi�n e informaci�n.
La limitaci�n del derecho al honor por la libertad de expresi�n o de informaci�n
tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe
ser resuelto mediante t�cnicas de ponderaci�n constitucional, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso (( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.� 841/2005 ,
19 de septiembre de 2008, RC n.� 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.�
129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.� 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n.�
906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.� 2145/2005 , 25 de octubre de 2010, RC n.�
88/2008 , 15 de noviembre de 2010, RC n.� 194/2008 y 22 de noviembre de 2010, RC
n.� 1009/2008 ).
B) En este proceso se ha invocado la libertad de expresi�n frente al derecho al
honor. La t�cnica de ponderaci�n exige valorar, en primer t�rmino, el peso en
abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisi�n.
Desde este punto de vista, la ponderaci�n (i) debe respetar la posici�n prevalente
que ostentan los derechos a la libertad de expresi�n e informaci�n sobre el derecho
al honor por resultar esenciales como garant�a para la formaci�n de una opini�n
p�blica libre, indispensable para el pluralismo pol�tico que exige el principio
democr�tico ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.� 1457/2006 ); (ii) debe tener en
cuenta que la libertad de expresi�n, seg�n su propia naturaleza, comprende la
cr�tica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar,
inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( # HYPERLINK
"https://tc.vlex.es/vid/ra-v-145370" #SSTC 6/2000, de 17 de enero#, F. 5 ; 49/2001,
de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues as� lo
requieren el pluralismo, la tolerancia y el esp�ritu de apertura, sin los cuales no
existe �sociedad democr�tica� ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. Espa�a ,
� 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. Espa�a , � 43).
C) La t�cnica de ponderaci�n exige valorar, en segundo t�rmino, el peso relativo de
los respectivos derechos fundamentales que entran en colisi�n.
Desde esta perspectiva, (i) la ponderaci�n debe tener en cuenta si la cr�tica se
proyecta sobre personas que ejerzan un cargo p�blico o una profesi�n de notoriedad
o proyecci�n p�blica, pues entonces el peso de la libertad de expresi�n e
informaci�n es m�s intenso, como establece el art�culo 8.2.A LPDH, en relaci�n con
el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambi�n al
derecho al honor. En relaci�n con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no
afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la
�proyecci�n p�blica� se reconoce en general por razones diversas: por la actividad
pol�tica, por la profesi�n, por la relaci�n con un importante suceso, por la
trascendencia econ�mica y por la relaci�n social, entre otras circunstancias; (ii)
la protecci�n del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de
expresi�n cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin
relaci�n con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a
este prop�sito, dado que el # HYPERLINK
"https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #art�culo 20.1# a) #
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929" #CE# no reconoce un
pretendido derecho al insulto, que ser�a, por lo dem�s, incompatible con ella ( #
HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/stc-f-sstc-38-54-128-15355012" #SSTC 204/1997, de
25 de noviembre#, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero,
F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8 ; 297/2000, de
11 de diciembre, F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5 ; y 148/2001, de 15 de
octubre , F. 4, # HYPERLINK "https://tc.vlex.es/vid/-225399" #SSTC 127/2004, de 19
de julio# , 198/2004, de 15 de noviembre , y 39/2005, de 28 de febrero ).
En relaci�n con ese �ltimo punto, de acuerdo con una concepci�n pragm�tica del
lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la
prevalencia de la libertad de expresi�n cuando se emplean expresiones que, aun
aisladamente ofensivas, al ser puestas en relaci�n con la informaci�n que se
pretende comunicar o con la situaci�n pol�tica o social en que tiene lugar la
cr�tica experimentan una disminuci�n de su significaci�n ofensiva y sugieren un
aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente
justificables (el art�culo 2.1 LPDH se remite a los usos sociales como
delimitadores de la protecci�n civil del honor).
La jurisprudencia, en efecto, admite que se refuerza la prevalencia de la libertad
de expresi�n respecto del derecho de honor en contextos de contienda pol�tica, y
as� lo viene reconociendo esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de
2010 ( en la que se relaciona a un partido pol�tico con un grupo terrorista); 13 de
mayo de 2010 (se critica una actuaci�n pol�tica del partido de la oposici�n); 5 de
noviembre de 2010 (referida a imputaciones hechas al alcalde por el partido de la
oposici�n en un bolet�n popular); 1 de diciembre de 2010 (discusi�n pol�tica).
Sin embargo, estas consideraciones no deben limitarse al �mbito estricto del �gora
pol�tica, sino que la jurisprudencia viene aplicando id�nticos principios a
supuestos de tensi�n o conflicto laboral, sindical, deportivo, procesal, y otros.
As�, las SSTS de 22 de diciembre de 2010 ( en el contexto de la dial�ctica
sindical); 22 de noviembre de 2010 (sobre imputaci�n a un concejal de delito de
estafa y falsificaci�n documental que luego es absuelto); 9 de febrero y 21 de
abril de 2010 (en conflicto laboral); 18 de marzo de 2009 (confrontaci�n en �mbito
de periodismo futbol�stico).
NOVENO
Aplicaci�n de la doctrina al caso enjuiciado.
La aplicaci�n de las premisas expuestas al caso examinado fundamenta las siguientes
argumentaciones (que exponemos siguiendo los correlativos ep�grafes del FD
anterior), conformes con el dictamen del Ministerio Fiscal:
A) (i) La sentencia recurrida se pronuncia sobre determinadas manifestaciones
realizadas por la demandada sobre el demandado, referidas a su actuaci�n m�dica que
este estima lesivas de su honor. Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de
colisi�n entre el derecho al honor, por una parte, y, por otra, la libertad de
expresi�n, dado que se utilizan expresiones y se emiten juicios de valor de fuerte
contenido cr�tico sobre la persona del demandante a quien se vincula y culpabiliza
de la muerte de su hijo por lo que considera fue una praxis m�dica negligente,
trasladando a la opini�n p�blica sus impresiones y apreciaciones de lo acontecido y
exponiendo su particular visi�n de los hechos que motivaron su fallecimiento.
(ii) Las manifestaciones controvertidas afectan a la reputaci�n profesional del
recurrido, pues este es el efecto propio de la atribuci�n al demandante de un acto
delictivo, criminal cometido en el desempe�o de su profesi�n como m�dico. En la
consideraci�n conjunta de tales manifestaciones se descubre de qu� forma considera
el demandante vulnerado su derecho al honor, en su vertiente de prestigio
profesional, pues bajo ellas encuentra, de forma expl�cita, la denuncia de un
proceder incorrecto en el desempe�o de su funci�n como profesional m�dico que
habr�a acabado causando la muerte de su hijo.
(iii) Se advierte, en suma, la existencia de un conflicto entre el derecho a la
libertad de expresi�n de la recurrente y el derecho al honor del recurrido.
B) Desde el punto de vista abstracto, dado que estamos en presencia del ejercicio
de la libertad de expresi�n, (i) debe partirse de la prevalencia de este derecho
frente al derecho al honor del demandante y (ii) no es suficiente para considerar
que se ha lesionado el derecho al honor que las expresiones utilizadas en relaci�n
al demandante tiendan a menoscabar su reputaci�n, ni siquiera que puedan resultar
desabridas, sino que es menester aplicar la t�cnica de la ponderaci�n para inferir
si, atendidas las circunstancias del caso, la colisi�n con el derecho al honor del
demandante puede invertir la posici�n prevalente que la libertad de expresi�n
ostenta en abstracto en una sociedad democr�tica.
C) Para la ponderaci�n del peso relativo de los derechos fundamentales que entran
en colisi�n debe advertirse en el caso enjuiciado que:
(i) El testimonio de la demandada, cuyo hijo fue paciente del demandante, difundido
p�blicamente en una p�gina de Internet de la que ella es titular se produjo con
ocasi�n de la muerte de este tras ser sometido a una intervenci�n de radiocirug�a y
por lo que ella consider� hab�a sido una actuaci�n m�dica negligente. No puede
desconocerse el inter�s que todos los sucesos aparejados a intervenciones m�dicas
despiertan en la generalidad de la poblaci�n, habida cuenta de la alta probabilidad
de someterse a este tipo de tratamientos que tiene cualquier persona o sus
familiares. Por tanto, es innegable el inter�s p�blico de las manifestaciones de la
demandada.
Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso del derecho al honor frente a
la libertad de expresi�n es elevado.
(ii) La sentencia recurrida cifra la lesi�n del derecho al honor del recurrido en
que las expresiones, frases y comentarios efectuados por la demandada en su p�gina
web radiacionesmortales-isabelferragut.com presentan un car�cter ofensivo,
injurioso, vejatorio e hiriente hacia el mismo y su labor profesional
La parte recurrente sin negar el empleo de t�rminos que califica como �agrios�
alega que se habla en t�rminos gen�ricos de una actuaci�n m�dica reprobable sin que
se refiera particularizadamente al demandante.
Esta Sala considera, al igual que la sentencia recurrida, que el tono y el sentido
general de las manifestaciones incluidas por la demandada en su p�gina web supone
un menoscabo y vilipendio p�blico para el demandante y constituye una intromisi�n
ileg�tima en el derecho al honor del mismo, en su vertiente de prestigio o
reputaci�n profesional, pues sus comentarios no obedecen simplemente al l�gico
deseo de expresar p�blicamente su indignaci�n por los hechos acontecidos respecto
de su hijo o su discrepancia con los pronunciamientos judiciales reca�dos en los
procesos interpuestos para depurar posibles responsabilidades derivadas de una mala
praxis m�dica sino que da un paso m�s y entra de lleno en el terreno de la
descalificaci�n, de la difamaci�n con el empleo de expresiones que lejos de
reflejar una opini�n escarnecen y humillan al demandante al atribuirle directamente
la comisi�n de un acto criminal, que sin embargo jam�s fue acreditado; imputaci�n
en la que es evidente el car�cter difamatorio y el desmerecimiento en el concepto
p�blico.
No cabe acoger el planteamiento de la recurrente y entender que las alusiones son
gen�ricas o innominadas puesto que queda meridianamente claro con la documentaci�n
aportada y con la informaci�n obtenida a trav�s de Internet que las manifestaciones
referidas a la actuaci�n m�dica reprobable se refieren al demandante.
En el caso de autos atribuir a un m�dico procedimientos nazis o comparar su
actuaci�n m�dica con los experimentos llevados a cabo por los m�dicos de la
Alemania nazi es un s�mil de una extraordinaria dureza que resulta desproporcionado
con el mensaje que se trasmit�a y el contexto en el que se desarrolla porque si el
fin era la denuncia y la cr�tica p�blica a la pr�ctica m�dica llevada a cabo en
relaci�n a su hijo, los t�rminos empleados desde la perspectiva y finalidad
indicada son innecesarios.
En efecto, aun cuando establecer una comparaci�n entre una praxis m�dica por parte
de un profesional, que pretende denunciarse en relaci�n con cuestiones de
relevancia social, y la realizaci�n de conductas gravemente atentatorias contra los
derechos de la humanidad supone un salto l�gico y sem�ntico, que sugiere en una
concepci�n pragm�tica del lenguaje, un sentido hiperb�lico y desdichadamente
ir�nico, tendente a acentuar la eficacia de la cr�tica, es tal la gravedad de la
comparaci�n de la actuaci�n profesional del recurrido con los experimentos con
seres humanos llevados a cabo en los campos de concentraci�n y exterminio de la
�poca nazi, considerada en todo el mundo como paradigma de una agresi�n de los
derechos de la humanidad y de la negaci�n de los postulados esenciales de la
profesi�n m�dica, que a juicio de esta Sala, en la ponderaci�n de los derechos
afectados debe prevalecer, por encima de toda posible explicaci�n de la comparaci�n
efectuada, la lesi�n del derecho al honor desde el punto de vista de la profesi�n
m�dica que corresponde al afectado. En este mismo sentido se pronunci� esta Sala en
STS de 7 de junio de 2011, RC. n.� 2184/2008 .
Desde este punto de vista el grado de afectaci�n de la libertad de expresi�n es
d�bil frente a la protecci�n del derecho al honor.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que el juicio de
ponderaci�n realizado por parte de la sentencia recurrida se ajusta de manera
satisfactoria a las pautas fijadas jurisprudencialmente y por ende no se aprecia en
ella la infracci�n denunciada en el motivo del recurso de casaci�n.
D�CIMO
Desestimaci�n de los recursos.
La desestimaci�n de los recursos de casaci�n y extraordinario por infracci�n
procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada en relaci�n a
los presentes motivos del recurso de casaci�n y extraordinario por infracci�n
procesal formulados de acuerdo con el # HYPERLINK
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# y
de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el #
#art�culo 394.1# en relaci�n con el # HYPERLINK
HYPERLINK "https://legislacion.vlex.es/vid/ley-enjuiciamiento-civil-126688" #LEC# .
espa�ol.
FALLAMOS
Declaramos no haber lugar a los recursos extraordinario por infracci�n procesal y
de casaci�n interpuestos por la representaci�n procesal de D.� Adelina contra la
sentencia de 8 de octubre de 2009 dictada por la Secci�n 16.� de la Audiencia
Provincial de Barcelona en el rollo de apelaci�n n.� 228/2008 , cuyo fallo dice:
Fallamos.
Que, con parcial estimaci�n del recurso de apelaci�n interpuesto por D.� Adelina y,
con la matizaci�n que se desprende de lo razonado en el Fundamento de Derecho
Tercero de esta resoluci�n, confirmamos los pronunciamientos contenidos en la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.� 36 de Barcelona; todo
ello, sin que quepa efectuar expresa imposici�n de las costas devengadas en esta
alzada.�
No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta
confirmada con este alcance.
Se imponen las costas del recurso de casaci�n a la parte recurrente.
Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller.
Encarnacion Roca Trias. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACI�N.- Le�da y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios,
Ponente que ha sido en el tr�mite de los presentes autos, estando celebrando
Audiencia P�blica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el d�a de hoy; de lo que
como Secretario de la misma, certifico.
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Responsabilidad civil m�dica (derivada de obligaciones contractuales) -Sentencia n�

250/2016 de TS, Sala 1�, de lo Civil, 13 de Abril de 2016

# HYPERLINK "https://jurisprudencia.vlex.es/" \o "Jurisprudencia" #Jurisprudencia#

Parto. Falta de informaci�n -Sentencia n� 403/2013 de TS, Sala 1�, de lo Civil, 18

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# HYPERLINK "https://jurisprudencia.vlex.es/" \o "Jurisprudencia" #Jurisprudencia#

Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS Fecha de Resoluci�n: 3 de

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