DERECHO HEREDITARIO

1. GENERALIDADES.

La Hereditas
La muerte de un sui iuris producía como consecuencia que una o varias personas –
generalmente los hijos- ocuparan su lugar en cuanto a sus relaciones jurídicas patrimoniales,
salvo las personalísimas1 . A esta institución se denominó sucessio. La sucesión del derecho
civil recibía el nombre de hereditas (herencia); al difunto se le llamaba de cuius (causante)
y al sucesor, heres (heredero).

La herencia podía ser o bien testada o intestada o ab intestato, según quien había
hecho la designación de herederos: hecha por el propio causante en su testamentum; o por
los antiguos mores maiorum, recogidos en las XII Tablas. La primera forma tenía
preeminencia sobre la segunda: al causante asistía el derecho de elegir por sí mismo a quien
o quienes debían continuar su personalidad, manifestando su voluntad en un testamento. Pero
si moría intestado o su testamento no era válido, la ley había previsto la designación de sus
herederos, razón por la cual a la herencia intestada o ab intestato se le llama también
“legítima”.

El heredero se convertía en propietario, adquiría el dominio de pleno derecho como

consecuencia inmediata de la muerte del causante;2 por ello contaba con una acción, la petitio
hereditatis, (petición de herencia) para exigir la entrega del patrimonio que le pertenece, en
contra de cualquiera que le negara su calidad de heredero.
La Bonorum Possessio.

Frente a la sucesión del derecho civil, el pretor creó en su Edicto un sistema paralelo, la
sucesión pretoriana de las bonorum possessio.

La bonorum possessio permitía recibir la posesión3 del as hereditario o una cuota de él,
por efecto del ofrecimiento que hacía el pretor en el Edicto a ciertas personas. El interesado
la solicitaba y el pretor la concedía mediante decreto, previo conocimiento del asunto. Este
decreto de bonorum possessio le permitía exigir la entrega de los bienes para ponerse en
posesión de ellos y usucapir.4 Al término de un año de posesión, se convertía en propietario
del patrimonio del causante.

En algunos casos el bonorum possessor era también heredero, por lo que solo recibía en
posesión lo que era suyo. La propiedad la adquiría ipso iure a la muerte del causante, y la
posesión la recibía por el decreto del pretor. Pero cuando el bonorum possesor no era
heredero conforme al ius civile, estaba en situación totalmente diferente: no era dueño de los
1 Son personalísimas las que se extinguen a la muerte del titular. Constituyen una excepción y son de ese tipo el derecho de
usufructo, las obligaciones penales nacidas de delitos, las obligaciones nacidas del contrato de sociedad.
2 El heredero adquiere el dominio de los bienes del causante precisamente por el modo de adquirir llamado “sucesión por

causa de muerte”.
3 La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es indiferente que el poseedor sea dueño

o no, es una situación de hecho.

4 La usucapión era un modo de adquirir el dominio o propiedad por haber poseído la cosa durante un cierto lapso de tiempo

y cumpliendo con determinados requisitos. Actualmente existe con el nombre de “prescripción”.

bienes del causante, solo contaba con un interdicto5, el interdicto quorum bonorum que, al
serle concedido por decreto del pretor, le daba la posesión que lo habilitaba para adquirir el
dominio una vez transcurrido un año.

Por eso es que en un comienzo la bonorum possessio no servía en contra del heredero del
derecho civil, pero terminó imponiéndose y modificando el sistema sucesorio.

I. SUCESIÓN TESTAMENTARIA
EL TESTAMENTO.

Formas de testamento.

El testamento fue siempre un acto solemne, que en el derecho arcaico se realizaba

oralmente ante los comicios por curias o ante el ejército reunido en armas. Con el tiempo fue
evolucionando, admitiéndose otras formas de realizarlo.

En el Bajo Imperio surgió el testamento tripartito: una vez escrito el testamento en

tablillas, el testador reunía a siete testigos; les presentaba las tablillas, que podían estar
cerradas en parte; cada testigo y el testador ponían su subscriptio al pie del testamento
conteniendo su nombre y relación del acto al que comparecen. Luego se cerraban las tablillas
y cada testigo escribía su nombre y ponía su sello. Todas las formalidades debían ser
cumplidas en un solo acto.

Además, se mantenía el antiguo testamento nuncupativo, oral ante siete testigos.

Se aceptó también testamentos especiales, como los del soldado, válidos de cualquier
modo que manifestara su voluntad, por ejemplo, ante su compañero de armas, escribiendo
con sangre en su escudo, o en la arena con la espada. Por otra parte, se reguló la situación
del ciego y del manco, que sólo podían testar por nuncupatio, y la del analfabeto a quien se
permite testar desde Teodosio II.

Revocación del testamento.

El testamento era un acto mortis causa, que producía sus efectos solo a la muerte del
causante. Por ello, el testador podía revocarlo a su voluntad cuando estimara conveniente. En
el derecho romano, el otorgamiento de un nuevo testamento producía como consecuencia
que el anterior quedara automáticamente revocado.

La testamenti factio.

La aptitud jurídica para otorgar testamento era la testamenti factio activa, facultad propia
de los ciudadanos. Para la validez del testamento, el causante debía haber gozado de la
testamenti factio al momento de su otorgamiento y hasta su muerte, ininterrumpidamente.

5 Los interdictos eran órdenes dadas por el pretor ante situaciones que había previsto en su edicto.
Por excepción, en el caso del romano caído en esclavitud por captura bélica, se entendía
muerto al caer en cautiverio y se abría su sucesión testada (fictio legis Corneliae).

Por otra parte, al otorgarlo debía ser una persona capaz. Pero si el testador perdía la
capacidad por sobrevenirle un defecto físico o mental, era válido el testamento otorgado con
anterioridad.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

El testador era libre de elaborar el contenido de su testamento, disponiendo de su
patrimonio para después de su muerte; además, podía incluir una serie de disposiciones en el
orden familiar, como su voluntad de adrogar, el reconocimiento de un hijo, la designación de
tutor para quienes estaban bajo su patria potestad, la manumisión de un esclavo, etc. Pero el
contenido esencial de todo testamento romano era la institución de heredero y, si tenía
personas bajo su patria potestad o manus que le heredarían si falleciera intestado y a quienes
él no quería dejar la herencia, su desheredación.

Además de estas cláusulas esenciales en cuanto a herencia, el causante podía agregar otras
no esenciales, como las sustituciones de herederos y la imposición de cargas, como legados
y fideicomisos.

El derecho del testador a elegir sus herederos era absoluto, aun en desmedro de sus hijos,
quienes podían ser desheredados sin causa alguna. Con el tiempo el derecho romano fue
limitando esta facultad, estableciendo causales legales para desheredar y creando la
institución de la “legítima”.

1. La institución de herederos.
La institución o designación del o los herederos constituía la parte esencial del testamento.
Si la institución de heredero era nula, caía todo el testamento. Hasta la época clásica debía ir
al comienzo del testamento y usando frases consagradas por el uso: “Sea Ticio heredero” u
“Ordeno que sea Ticio heredero”. En la época postclásica se aceptó la designación en
cualquier lugar del testamento y con los términos que el testador quisiera.

El testador podía instituir uno o más herederos, distribuyendo la herencia a su voluntad.

Si eran varios herederos y el testador no había atribuido las partes, se dividían por partes
iguales.

La designación de heredero podía sujetarse a modalidades, como condición o plazo.

2. La desheredación.

Si no hubiera testamento heredarían al causante, en primer lugar, los “heredes sui”, esto
es, los alieni iuris que a su muerte se convertirían en sui iuris. Las personas que se
encontraban en esta situación eran los-hijos legítimos y adoptados, la mujer in manus y los
nietos que eran hijos de algún hijo premuerto.
 La costumbre romana no obligaba al pater a instituirlos herederos, ya que el causante
podía dejar la herencia a un extraño; pero, si no los instituía herederos, debía desheredarlos
expresamente en el testamento o el testamento sería nulo.

En la época clásica el testador podía desheredar sin expresión de causa. Pero más tarde,
en el período post-clásico, Justiniano fijó las causas por las que se podía desheredar y
estableció que el causante, al hacerlo, debía justificar el motivo.

3. Las sustituciones.
Eran instituciones accesorias a la designación de heredero. La forma principal, que ha
pasado al derecho moderno, fue la sustitución vulgar.

La sustitución vulgar consistía en que el testador, después de instituir heredero, en su

mismo testamento instituía a otro para que recogiera la herencia si el primero no quería o no
podía suceder. La sustitución quedaba sujeta a una condición especial, cuál era la ineficacia
de la institución hecha en primer término. En consecuencia, si el heredero instituido en primer
lugar recogía la sucesión, la sustitución quedaba sin efecto. En cambio, si ese heredero no
adquiría la herencia porque la rehusaba, porque se había hecho incapaz o porque era
premoriente (moría antes que el testador), la sustitución se abría y la sucesión se defería al
heredero sustituto.

4. Las Cargas Impuestas al Heredero.

En el testamento el causante podía imponer ciertas cargas al heredero: los legados,

impuestos en forma imperativa como una orden a los herederos; y los fideicomisos, en forma
de ruego. Fueron refundidos por Justiniano.

a. Los legados. El legado era una asignación a título singular hecha por el testador.
Aunque no era asignación a título universal se relacionaba directa y necesariamente con la
sucesión testamentaria. En efecto, el testador imponía al heredero cumplir con el legado: le
priva de determinados bienes de la herencia a favor de un tercero. Esta asignación podía ser
pura y simple o sujeta a modalidad.

En cuanto a la forma y efectos de los legados hubo grandes diferencias entre los distintos
tipos de legados, especialmente en el derecho clásico; pero en todos ellos se trataba de
asignaciones de bienes a título singular. Por ejemplo: “Doy a Sempronio mi esclavo Stico”;
“Que mis herederos den a Cayo el caballo Namur”. El primero corresponde a un legado
vindicatorio, en virtud del cual el legatario adquiere la propiedad a la muerte del causante;
por lo tanto, puede reivindicarla. En el segundo ejemplo, al legatario sólo compete una acción
personal para exigir el cumplimiento a los herederos.

b. Los fideicomisos. Habrían nacido para los casos en que el testador quería dejar algo a
una persona con la que no tenía la testamenti factio, como un peregrino. Mediante el
fideicomiso el testador encarga al heredero que dé al incapaz un objeto particular o toda la
sucesión o parte de ella. Al heredero gravado se llama fiduciario y a aquel a quien se debe
restituir, fideicomisario.
 En su origen, esta disposición no generaba una obligación civil: era cuestión de conciencia
entregada a la buena fe del heredero fiduciario (fiducia=confianza). Pero bajo Augusto el
incumplimiento de ciertos fideicomisos causó conmoción pública y el emperador los hizo
cumplir por la intervención de los cónsules. La medida pasó al derecho y se creó un pretor
especial para ocuparse de los fideicomisos.

EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGITIMA.

La legítima es la parte del patrimonio que el testador debe dejar forzosamente a

determinadas personas llamadas legitimarios. Su origen fue el siguiente:

A fines de la República surgió una nueva idea que limitaba la facultad de elegir heredero:
que el testador tenía deberes para con ciertos parientes próximos a quienes debía dejar al
menos parte de su fortuna. Tal deber lo tenía respecto de sus descendientes, a falta de ellos,
de los ascendientes, y en defecto de ambos, de los hermanos. Si en el testamento no se
respetaba este deber de afección y los privaba totalmente de herencia, el testamento podía ser
atacado por inoficioso y hacerlo anular. Y como consecuencia, se abriría la sucesión
intestada.

La acción que se ejercía para obtener este resultado era la querella inofficiosi testamenti.
Al principio el magistrado regulaba el monto que correspondía a los parientes que habían
presentado la querella, pero con el desarrollo de la institución se decidió que solo podían
intentarla si no habían recibido la cuarta parte de los bienes que habrían recogido ab intestato.
Este cuarto recibía el nombre de cuarta legítima y, por abreviación, de “legítima”. Y a los
parientes con derecho a ella, los comentadores denominaron “legitimarios”. Si el testador
no tenía descendientes ni ascendientes ni hermanos, esto es, carecía de legitimarios, podía
dejar su herencia a quien quisiera.6

Justiniano establece que el testamento inoficioso no es nulo en su totalidad, sino que el

reclamante obtiene su parte legítima y se mantienen otras disposiciones, como legados y
manumisiones.

II. SUCESION INTESTADA

La sucesión intestada, ab intestato o legítima, procedía solo a falta de heredero

testamentario, cuando el causante no había dejado un testamento válido y eficaz. En tales
circunstancias, la Ley de las XII Tablas llamaba a heredar a los agnados y a los gentiles. El
pretor corrigió el sistema mediante el otorgamiento de varias bonorum possessio, a favor de
los parientes consanguíneos y del cónyuge. Luego algunos senadoconsultos modificaron el
sistema hereditario. Y por último, en sus Novelas 118 y 127 Justiniano estableció un nuevo
sistema de sucesión asignando valor al parentesco cognaticio, tanto de la línea paterna como
materna.

6
Actualmente los hermanos no son legitimarios; los únicos legitimarios son el cónyuge, los hijos
personalmente o representados por sus descendientes y, a falta de estos, los ascendientes.
 REGIMEN DE LAS XII TABLAS.

La Ley de las XII Tablas establecía tres órdenes sucesorios. A falta de herederos del
primer orden, heredan los del segundo, y solo a falta de ambos, los del tercer orden.

1er Orden: los sui heredes, que eran los descendientes legítimos o adoptados colocados
bajo la potestad directa del causante, las mujeres in manus también bajo su potestad directa
y los póstumos suyos.

Todos heredaban sin distinción de grado; luego, si el difunto dejaba un hijo y dos nietos,
hijos de otro hijo premuerto, los nietos ocupaban el lugar del padre.

Si todos los herederos eran de primer grado (hijos), la partición de la herencia se hacía
por cabeza; en caso contrario, por estirpe. En ningún caso se hacía distinción de sexo ni de
edad.

2º Orden: los agnados, que sucedían a falta de heredes sui. En este orden se llamaba a los
agnados de grado más próximo, los que excluían a los demás. La partición se hacía por
cabezas.

3er Orden: los gentiles. A falta de los anteriores se llamaba a los gentiles, concurriendo
todos.

LAS BONORUM POSSESSIO

En forma paralela a lo que disponía el derecho civil y para el caso que no hubiera
testamento, el pretor ofrecía en su Edicto la bonorum possessio a ciertas personas de la
familia del difunto que no siempre eran las mismas llamadas por las XII Tablas. Sus
llamamientos eran sucesivos, creando una serie de órdenes, por lo que solo a falta de
aceptación de los primeros se pasaba al orden siguiente.

1º Bonorum possessio unde liberi: con ella incorporaba a la sucesión, a los hijos que habían
salido de la potestad del causante. En efecto, conforme al edicto, el pretor llamaba a recibir
el patrimonio a los heredes sui, con lo que confirmaba el derecho civil, pero agregaba junto
a ellos a los hijos emancipados y a los hijos dados en adopción, estos últimos siempre que
hubieran salido de la familia del adoptante.

La collatio bonorum. Como el emancipado se había convertido en sui iuris, pasaba a tener
su propio patrimonio; en cambio los heredes sui habían sido, en vida del causante, meros
instrumentos de adquisición del pater, por lo que los bienes que adquirieron pasaron a
engrosar el haber de la sucesión que ahora debían compartir. Para mantener el equilibrio, el
pretor decidió que el hijo emancipado o dado en adopción que concurriera con los heredes
sui a la sucesión de su padre, debe poner en común, antes de la partición, lo que adquirió
desde que salió de la familia del causante; es el principio de la colación de bienes. Los bienes
que debía colacionar eran todos los que habrían ingresado al patrimonio del pater si este no
lo hubiera emancipado o dado en adopción. Por tanto, mantenía dentro su propiedad, y no
colacionaba, su patrimonio castrense ni el cuasi castrense, ya que el herede sui también podía
tenerlos.
2º Bonorum possessio unde legitimi: si nadie pedía la bonorum possessio unde liberi, el
pretor llamaba a suceder a las personas que eran herederas según el ius civile. Aquí
confirmaba el derecho quiritario.

3º Bonorum possessio unde cognati: en tercer lugar, a falta de los anteriores, en vez de los
gentiles del antiguo derecho civil, ya que la gentilidad había caído en desuso, llamaba a los
cognados del difunto.

4º Bonorum possessio unde vir et uxor: en defecto de los anteriores, el pretor llamaba al
cónyuge sobreviviente no divorciado. Fue especialmente útil para la viuda cuando la manus
cayó en desuso.

EL SISTEMA SUCESORIO DE LAS NOVELAS 118 Y 127.

El sistema pretoriano abrió las puertas a la sucesión basada en el vínculo de cognación, lo

que en definitiva fue acogido por la legislación romana. A partir de Adriano, con los
senadoconsultos Tertuliano y Orficiano, la madre casada sine manus tuvo participación en la
herencia legítima de sus hijos y estos en la de su madre.

Justiniano unificó el sistema civil y el pretoriano, suprimiendo la importancia de la

agnación y estableciendo el siguiente orden sucesorio basado únicamente en el parentesco
de cognación:

1er Orden: a los descendientes, distribuyendo por estirpes. Heredaban solo los hijos,
excluyendo a nietos y demás descendientes; pero si uno de ellos falta, lo representan sus
respectivos hijos.

2º Orden: como en esta época el hijo ya podía tener bienes propios, en segundo lugar se
llamaba a los ascendientes junto a los hermanos germanos del causante (hijos del mismo
padre y madre), personalmente o representados por su descendencia. El padre y la madre
excluían a los abuelos.

3er Orden: en tercer lugar, se llamaba a los hermanos de solo padre o madre,
personalmente o representados por su descendencia.

4º Orden: a falta de los anteriores, a los demás colaterales, prefiriendo los de grado más
próximo.

5º Orden: por último, al viudo o viuda.

En defecto de los anteriores órdenes regulares, Justiniano estableció algunas reglas

especiales a favor de la viuda pobre y sin dote, quien podía concurrir en cualquier orden,
recibiendo generalmente un cuarto de la herencia. También reconocía derechos a los hijos de
la concubina del causante. Por último, y a falta de otros herederos, era el Fisco quien recogía
la herencia vacante.
 III. ADQUISICION DE LA HERENCIA
Cómo se adquiría la herencia.

En cuanto a la adquisición de la herencia, los herederos eran: necesarios, que adquirían la

sucesión sin que fuera necesario un acto de aceptación y más aún, no podían rechazarla; o
voluntarios, que solo la adquirían si la aceptaban. Una vez aceptada, se entendía que lo
habían hecho a la muerte del causante.

Efectos de la adquisición de la herencia.

Fuera heredero necesario o voluntario, y en sucesión testada o intestada, los efectos eran
siempre los mismos: el heredero pasaba a ser un continuador de la persona del difunto,
sucesor a título universal del causante, recibiendo todo su activo y su pasivo o una cuota
de ellos. Como consecuencia:

a) Los bienes de la sucesión pasaban al patrimonio del heredero, en su totalidad si era

heredero universal o en copropiedad si eran varios herederos-. Sólo se excluían
aquellos excepcionales derechos que se extinguen a la muerte de su titular, como el
usufructo.
b) Las obligaciones del causante se transmitían a los herederos, aumentando sus deudas
personales.
c) Las obligaciones que existían entre el causante y los herederos se extinguían por
confusión.
d) El heredero quedaba obligado a pagar las cargas impuestas por el testador.

Remedios a los afectos de la adquisición de la herencia.

Los efectos anteriores podían ocasionar perjuicio a los herederos y a los acreedores del
causante. Para corregirlo, el pretor creó diversos beneficios:

a) A favor de los herederos necesarios: La posibilidad de abstenerse de aceptar la

herencia, desapareciendo con el tiempo esta calidad.

b) A favor de los herederos voluntarios: en principio estaban protegidos ya que si el

activo era menor que el pasivo eran libres de rechazar la herencia. Además, si resultaba
perjudicado y era menor de 25 años, podía pedir la restitutio in integrum de acuerdo a los
principios generales.

Justiniano creó el beneficio de inventario que permitía al heredero de cualquiera edad que
lo solicitara, no pagar las deudas de la sucesión sino hasta el límite del activo heredado. 7

c) Para los acreedores hereditarios: La confusión de patrimonios perjudica a los

acreedores del causante cuando el heredero es insolvente y tenía más deudas que activo, ya

7
Actualmente todos los herederos son voluntarios y al aceptar la herencia, pueden hacerlo “con beneficio de
inventario”.
que los bienes heredados deberán servir asimismo para pagar sus deudas propias. En efecto,
los acreedores personales del heredero pueden perseguir los bienes de la sucesión
perjudicando a los acreedores hereditarios. Para corregirlo, se estableció en su favor el
beneficio de la bonorum separatio.8

El acrecimiento entre coherederos.

Hay acrecimiento cuando entre los herederos instituidos hay alguno que falta y siempre
que el causante no haya designado sustituto. Su parte beneficia a los otros por el derecho a
acrecencia: por ejemplo, si eran tres y uno falta, la herencia se divide entre los dos restantes.
Evidentemente no hay acrecimiento si uno de los herederos hace adición de la herencia y
fallece después: su parte la transmite a sus propios herederos.

8
Al separar los patrimonios, los acreedores del causante se pagan primero con los bienes heredados, antes que
los acreedores del heredero.