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CAPÍTULO III

El derecho a la educación según las


bases constitucionales y legales argentinas

Guillermo ramón ruiz

En este capítulo se problematiza el derecho a la educación según


las bases constitucionales y legales de la Argentina.1 Si bien el análisis es
estrictamente normativo y contemporáneo, se consideran algunas de las
definiciones históricas que el Estado argentino ha desarrollado en esta
materia a efectos de precisar su alcance e implicancias para la definición de
las políticas educativas que se han ejecutado en las últimas décadas. Para
ello, en primer lugar, se analizan las bases constitucionales de la educación
argentina relativas al derecho a la educación en particular. En segundo lu-
gar, se realiza un encuadre de la Ley de Educación Nacional desde las bases
constitucionales de la educación argentina y del derecho internacional de los
derechos humanos. En este caso, se describe cómo es regulado el derecho a
la educación por la legislación argentina vigente, y se discute su contenido
a la luz de la extensión diferenciada –por la propia ley– de la obligatoriedad
escolar, lo cual repercute en el plano de los Estados provinciales. Asimismo,
se mencionan algunas críticas a dichas definiciones e interpretaciones sobre
su aplicación. Esto último permite establecer algunas conclusiones sobre el
papel del Estado federal en el diseño y la aplicación de las leyes que regulan
el ejercicio de este derecho, para luego contrastarlas con el plano de las
acciones del Estado.

1. Este capítulo se basa en diferentes líneas de trabajo desarrolladas en el marco del PICT 2015-
1527, que han generado diversas publicaciones entre las cuales se destaca Ruiz y Scioscioli (2018)
por ser la base de la organización y del esquema analítico aquí propuestos.

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116 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

Las bases constitucionales y sus definiciones sobre el conteni-


do del derecho a la educación

En la Constitución argentina la educación es objeto de regulación en


diferentes cláusulas, algunas ya previstas en la Constitución histórica de
1853-1860, y otras que han sido incorporadas como resultado de su reforma
en el año 1994. Es posible agruparlas en dos categorías:

1. aquellas cláusulas que refieren al derecho a la educación (y a su contenido):


- en el artículo 14 se reconoce a todos los habitantes el derecho de
enseñar y aprender;
- en el artículo 20, este derecho se extiende específicamente a los
extranjeros;
- en el inciso 22 del artículo 75, se incluyen con jerarquía constitucional
los instrumentos internacionales de derechos humanos que poseen
disposiciones relativas al derecho a la educación;2
- los incisos 17 y 23 del artículo 75 demarcan los alcances que posee el
contenido del derecho a la educación y las medidas de acción positiva
que desde la legislación nacional deben promover la igualdad material
y de reconocimiento.3

2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 13), el Pacto


Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 18), la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación racial (artículos 5° y 7°), la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 10) y la Convención sobre los
derechos del niño (artículo 28), entre otros.
3.. Es importante destacar que desde la perspectiva de los derechos fundamentales la cuestión
educativa no ha concitado demasiado la atención de la jurisprudencia nacional. Las relaciones
directas e indirectas que la materia presenta con otros derechos constitucionales han sido más
bien abordadas en relación con la libertad religiosa, la igualdad, el derecho a la salud, entre otras
(Bravo, 1988; Gargarella, 2008; Gelli, 2005).
El case law de la Corte sobre el derecho a la educación en la Argentina en el nivel federal, permite
vislumbrar que los casos que han llegado a los tribunales han referido históricamente en mayor
medida a afectaciones indirectas del derecho a la educación por la vía de la vulneración de otros
derechos fundamentales, especialmente de los tradicionales e indudablemente incluidos como
“derechos civiles y políticos”. Los casos más emblemáticos en el tema educativo se han vinculado
con situaciones de discriminación [“Repetto”, Fallos 311: 2272 (1988); “Almirón”, Fallos 305: 1489
(1983); “Arenzón”, Fallos 306: 400 (1984); “González de Delgado”, Fallos 323: 2659 (2000)]; la
libertad de conciencia y de cultos [“Barros”, Fallos 301: 151 (1979); “Castillo”, CSJ 1870/2014/
CS1 (2017)]; régimen escolar disciplinario [“Galina”, Fallos 304: 391 (1982)].
Sólo recientemente, la Corte ha mostrado una mayor preocupación en el cumplimiento de
obligaciones o prestaciones debidas por el Estado nacional o provincial en materia educativa
como derecho social [“Provincia de Salta c. Estado nacional”, Fallos 325:2367 (2002);

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2. las cláusulas que atañen a la distribución de competencias entre el Estado


federal y los Estados provinciales: en este marco de distribución de com-
petencias, resulta necesario destacar el régimen federal de gobierno
del Estado argentino ya que ello constituye un aspecto clave para la
comprensión de la legislación educativa en el plano nacional y en el
de las jurisdicciones provinciales (Falleti, 2001; Scioscioli, 2015).

En efecto, el federalismo ha dado lugar a relaciones de diverso tipo que


pueden clasificarse en tres grupos: de subordinación, de participación y de
coordinación (Bidart Campos, 1997). En el caso de la legislación educativa
todas ellas importan. Mientras la relación de subordinación señala el deber
elemental del Estado federal en el cumplimiento del piso del derecho en
todo el territorio, la relación de participación convoca a la voluntad de las
provincias en la formación de la decisión del Congreso Nacional, plasmada
en la Ley de Educación Nacional de regular en materia educativa. Por otro
lado, se despliega la relación de coordinación que supone la distribución de
competencias y obligaciones entre el Estado federal y los Estados miembros.
Sobre la base del principio que sienta el artículo 121, el artículo 5° establece
que las provincias son responsables de la educación primaria en sus territo-
rios; y en el artículo 75, incisos 18 y 19, se dispone que el Congreso Nacional
debe “sancionar leyes de organización y de base del sistema educativo”. Una
interpretación armónica de estas normas junto con los artículos 124 y 125,
permiten el diseño y el desarrollo de políticas de concertación entre el Estado
federal y los gobiernos provinciales, entre las que se incluye a la educación
como una competencia concurrente entre ambos niveles de gobierno.4
A lo largo de la historia, el Congreso Nacional ha ejercido sus atribu-
ciones en legislación educativa a través de normas con distintos ámbitos
de aplicación y para diferentes niveles educativos. Precisamente, es posible
identificar en la legislación una de las herramientas más importantes para

“Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado nacional y Pcia. de Chaco” Fallos: 330:4134
(2007)], entre otros.
4. Aunque no en el tema educativo, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido
en los años recientes en la necesidad de reforzar un federalismo de concertación en la Argentina.
Ello supondría, en términos de la Corte, una herramienta para “garantizar un federalismo
lealmente aplicado”, que permita “una interacción articulada, cooperativa”, y que asegure el
correcto funcionamiento de los entes o consejos de composición federal –en los que participan
ambos niveles de gobierno– para la solución de los conflictos o problemas inter-jurisdiccionales.
Puede verse en este sentido los casos “La Pampa c/ Mendoza s. uso de aguas”, CSJ 243/2014 (50-L/
CS1) (2017); “Santa Fe”, Fallos 338:1389 (2015), entre otros.

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118 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

la definición de las políticas educativas debido a que puede ser entendida


como uno de los indicadores de la direccionalidad de las políticas educa-
tivas que han promovido los diferentes gobiernos para la configuración
del sistema educativo. De todos modos, es necesario atender también a
la implementación de las leyes que realizan los gobiernos para compren-
der sus implicancias últimas. En el caso de una ley de educación general
para todos los ciclos y niveles de enseñanza, se destaca que la primera
ley de base para el conjunto del sistema –en función de las atribuciones
que la Constitución otorga al Poder Legislativo Nacional– demoró más
de un siglo en ser aprobada: ello ocurrió recién en el año 1993 cuando
se aprobó la Ley 24.195. Aun así, conjuntamente con el ejercicio de las
funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional, se encuentra la
función de gobierno o función política que refiere a la actividad de los
órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsisten-
cia de las instituciones que organiza la Constitución (Cassagne, 2006).
Ello es importante dado que supone que el análisis de la legislación no
debe descuidar el rol del Estado a través de la implementación que lleva
adelante el Poder Ejecutivo Nacional.
Ahora bien, como afirmamos más arriba, la Constitución argentina
refiere específicamente a lo que hoy se denomina derecho a la educación
en el artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber... de
enseñar y aprender”. Se enuncian aquí dos derechos que aparecen en un
plano de igualdad, sin que se establezca una relación jerárquica entre ellos;
sólo puede pensarse en ella por el hecho de que el derecho a enseñar está
colocado en primer lugar. Sin embargo, el análisis de las implicancias de estos
derechos enunciados en el artículo 14 da cuenta de la naturaleza diferente
de cada uno. Así, si se toma en primer lugar el derecho a enseñar, se debería
considerar que éste implica varias cuestiones y que tiene estrecha relación
con la libertad de enseñanza, tal como se analizó en el primer capítulo de
este libro. El derecho a enseñar puede ser entendido en tres sentidos:

• como el derecho de los particulares a crear establecimientos educativos


e impartir educación oficial;
• como el derecho de los docentes a ejercer el oficio de enseñantes;
podría ser concebido como un caso particular del derecho a trabajar,
también contemplado en el mismo artículo 14 de la Constitución. Por
esta razón, si bien puede interpretarse esta implicancia del derecho en

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cuestión, ello no parece suficiente dado que ya está contemplado por


otro derecho; por lo tanto, no se debería pensar en esta interpretación
sin las otras dos que se mencionan. Asimismo, este derecho de los
docentes también asiste a los Estados. Es por tal motivo que puede
pensarse en el derecho del Estado a enseñar y a constituirse así en
Estado docente;
• como el derecho a expresar libremente las ideas pedagógicas y ejercer
la docencia en función de las convicciones y fundamentos científicos
y didácticos. En este sentido, el derecho a enseñar también se ha
interpretado como libertad de cátedra. Nació como una dimensión
del derecho de libertad de pensamiento, de defensa ante el Estado,
donde éste no debe inmiscuirse en el plano de las ideas y opiniones
de las personas. Es posible entenderlo como el límite a la intención
del Estado a imponer una verdad oficial por medio de la enseñanza.
Al mismo tiempo, también permitiría pensar en que favorece el
desarrollo de diferentes estrategias de enseñanza en función de los
contenidos curriculares, o de los grupos de aprendizaje, o bien de
los propósitos educativos; es decir, el derecho a enseñar puede ser
interpretado como un medio para favorecer los aprendizajes más
apropiados en función de estos factores: contenidos, grupos de es-
tudiantes, propósitos pedagógicos.

Por otro lado, se encuentra el derecho a aprender. Este derecho puede


intepretarse desde concepciones actuales como el derecho a la educación.
Si bien cuando se redactó la Constitución no se pensaba en estos términos,
es posible identificar en el derecho a aprender una naturaleza diferente a
la que posee el derecho a enseñar, sobre todo si consideramos el alcance de
este derecho. A diferencia del derecho a enseñar, el de aprender tiene un
alcance universal, es decir, se dirige a todas las personas y en este sentido
supone una intervención del Estado, una responsabilidad pública que garan-
tice su ejercicio. A diferencia de la libertad de enseñanza que requiere un
corrimiento del Estado, un no hacer por parte del Estado, un paso atrás, el
derecho a aprender requiere en cambio una acción positiva del Estado que
permita respetarlo, garantizarlo, promoverlo así como facilitar su ejercicio
a todos los habitantes, es decir, un paso adelante.
Es posible deducir de lo anterior que la expresión del artículo 14 “dere-
cho a enseñar y aprender” tiene, en primer lugar, una implicancia concreta
para el sistema educativo argentino: admite la existencia de instituciones

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120 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

privadas dedicadas a la educación oficial, y el derecho a aprender supone


la creación por parte del Estado de instituciones públicas ya que ellas son la
única garantía de que efectivamente el alcance sea para todos los habitantes.
Por lo tanto, el artículo 14 supone la existencia de un sistema educativo
mixto, en el que conviven escuelas públicas y privadas. El Estado, como ya
se ha analizado, le ha disputado el monopolio de la educación a la Iglesia;
pero en esa disputa no pretendió el monopolio exclusivo para sí; el Estado
liberal no podría pretender ello. Sin embargo, sí se reserva el monopolio de
la regulación del sector particular, ya que el único agente habilitado para
legislar y regular el sistema escolar es el Estado. En este sentido, la actividad
educativa privada tiene los límites que la ley impone para su ejercicio; esta
atribución ha sido fuertemente resistida por la Iglesia durante todo el siglo
xix y gran parte del siglo xx.
En segundo lugar, de acuerdo con las implicancias de este artículo 14,
se desprenden de él dos posibles roles que el Estado puede desempeñar en
materia educativa: subsidiario y principal. Estos roles surgen de la importan-
cia o primacía otorgada a estos derechos. Se ha referido, ya anteriormente,
que el derecho a enseñar es el que históricamente la Iglesia ha defendido
como primordial, porque le permite la creación de instituciones educativas
propias. Conceptualmente, lo considera primordial porque es el derecho y
la obligación que tiene de educar a la prole, como madre y maestra de la
humanidad y por mandato divino. En esta responsabilidad que le es propia, el
Estado sólo tiene un papel subsidiario, secundario, por lo que debería llegar
allí donde la Iglesia no puede hacerlo, es decir, debe ayudar secundariamente
en una tarea que es de otro agente: la Iglesia (Bravo, 1983).
No obstante, el Estado puede desempeñar un rol principal en educación
a partir de la consideración de que dicha tarea es una responsabilidad suya:
suponiéndose responsable de la educación de todos los habitantes, y bajo el
supuesto de que sólo su intervención –a través de la promoción de la escuela
pública– puede garantizar el derecho a aprender de todas las personas en
condiciones de igualdad. Así, puede notarse que los posibles roles del Estado
en materia educativa se desprenden de la concepción acerca de quién es el
responsable de la educación. De esta manera, desempeñar un rol principal
supone garantizar y favorecer el derecho a aprender para todos los habitantes,
con una educación pública de calidad y en condiciones de igualdad real y
material de oportunidades; a su vez, también supone reconocer la libertad
de enseñanza; pero con la potestad de supervisar, controlar, regular e, in-
cluso, establecer requisitos y condiciones a la iniciativa privada en materia

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educativa. En este sentido, el rol del Estado resulta clave ya que a través
de sus políticas públicas puede tornar efectiva la promoción del derecho a
la educación, lo cual en el caso argentino requiere atender la complejidad
que conllevan las definiciones y concertaciones de políticas públicas de un
Estado federal.
Desempeñar un rol subsidiario, en cambio, supone garantizar el derecho
a aprender para aquellos que no puedan acceder al circuito de la educación
privada, es decir, suplir los espacios en donde la iniciativa privada no llega; y
a la vez, también supone mayores permisos y menos trabas para el desarrollo
de la libertad de enseñanza. En este sentido, la Iglesia –para quien el rol del
Estado debe ser subsidiario dado que ella es la responsable de la educación–
sostiene que el Estado debería, incluso, sostener con fondos públicos a las
instituciones de educación religiosa, porque ello la ayudaría a cumplir con
la responsabilidad que le corresponde y porque siempre será menos costoso
que mantener la educación pública.
En síntesis: de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución Nacio-
nal, es posible establecer el rol que asume el Estado para garantizar este
derecho si se analizan las políticas educativas instrumentadas en cada
contexto histórico. Así, cuando se privilegia el derecho a aprender el
Estado tendría un rol principal en materia educativa ya que ello cons-
tituye uno de los derechos fundamentales del ser humano, o sea, el de
acceder a los niveles más elevados del conocimiento de su época. Desde
esta concepción, el Estado debe proveer recursos –salariales, edilicios,
didácticos y bibliográficos– a la población para garantizar el derecho a
la educación, tal como se lo comenzó a denominar desde mediados del
siglo xx gracias al desarrollo del constitucionalismo social. La reforma
constitucional de 1994 ha reforzado esta última concepción e introducido,
a la vez, definiciones propias del constitucionalismo internacionalizado a
partir de la incorporación de instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional en su artículo 75 inciso 22. Por el
contrario, cuando desde las políticas educativas prevalecen las posturas
que enfatizan el derecho a enseñar por sobre el de aprender, el Estado
adoptaría un rol subsidiario respecto de otros agentes de la sociedad
ya que promovería en primer lugar el derecho original a educar que le
corresponde a los padres, a las iglesias y a los particulares. Según estas
posturas, el Estado debería intervenir sólo cuando la actividad educativa
privada no resulte suficiente para cubrir las necesidades de la población
(Ruiz, 2007).

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122 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

La redacción de ese artículo 14 no ha sufrido modificaciones en las su-


cesivas reformas constitucionales, y el sistema educativo argentino ha tenido
desde sus inicios un carácter mixto que ha sido regulado a partir de las Leyes
934 de 1878 y 1420 de 1884; dicha normativa ha regulado la libertad de
enseñanza y ha garantizado el ejercicio del derecho a la educación.5 Con la
reforma constitucional de 1994, se han incorporado cláusulas que amplían
el contenido de este derecho, sobre todo en el artículo 75 que refiere a las
competencias del Congreso Nacional (incisos 17, 19, 22 y 23); aunque también
se pueden mencionar los artículos 42 y 43 que refieren al contenido derivado
del derecho a la educación (Scioscioli, 2015). En consecuencia, es posible
sostener que desde una perspectiva contemporánea, según la Constitución
Nacional, el derecho a la educación tiene como finalidad la plena realización
de la persona en toda su potencialidad y al mismo tiempo es un derecho fun-
damental que posibilita el efectivo ejercicio de otros derechos, sobre la base
del reconocimiento de la diversidad y del principio de igualdad real y material.
Tal como se indicó previamente, a la luz del derecho internacional de
los derechos humanos, el derecho a la educación supone:

• un conjunto de definiciones relativas a los objetivos y fines de la edu-


cación;
• una serie de obligaciones a cargo del Estado para asegurar el acceso a la
educación mediante la promoción de la gratuidad y otras herramientas;
• el respeto del derecho de los particulares a fundar escuelas diferentes
a las del Estado y el derecho de los padres a decidir la orientación de
la educación que recibirán sus hijos. Todo ello está contemplado en las
definiciones constitucionales. Entre los objetivos y fines de este derecho,
es posible mencionar los siguientes:
• consolidar la unidad nacional con respeto a las particularidades pro-
vinciales y locales (artículo 75, inciso19);
• asegurar la participación de la familia y la sociedad (artículo 75, inciso
19);

5. El desarrollo normativo histórico en nivel federal, en momentos de consolidación del Estado


argentino, ha sido muy importante sobre todo con la aprobación de normas tales como la Ley 1420
(1884), que instauró el régimen de enseñanza primaria común, gratuita, obligatoria, universal,
gradual y mixta. Se trató de una ley federal cuyo ámbito de aplicación fue local; abarcó en principio
los territorios nacionales y la Capital Federal; y la Ley 4874 (1905) de creación de escuelas
nacionales en el ámbito de las provincias que lo solicitaban, que permitió una proyección federal
de la Ley 1420 dado que esas escuelas se regían por dicho marco normativo.

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• promover los valores democráticos (artículo 75, inciso 19);


• promover la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discrimina-
ción (artículo 75, incisos 19 y 23);
• asegurar la educación ambiental (artículo 41);
• asegurar la educación sobre los derechos como consumidores y usuarios
de bienes y servicios (artículo 42);
• asegurar la educación intercultural y bilingüe para los pueblos origi-
narios (artículo 75, inciso 17).

Entre las obligaciones a cargo del Estado para respetar, garantizar, promo-
ver y facilitar el ejercicio del derecho a la educación, es posible enumerar
las siguientes definiciones de la Constitución argentina:

• asegurar el derecho a aprender de todos los habitantes de la Argentina


(artículo 14);
• asegurar la educación primaria por parte de las provincias (artículo
5°);
• asumir la responsabilidad indelegable en materia educativa (artículo
75, inciso 19);
• garantizar la gratuidad y la equidad de la educación pública (artículo
75, inciso 19).

El Estado argentino reglamentó intensamente el ejercicio del derecho


a la educación en las últimas décadas, y como una consecuencia de esa
regulación dispuso la extensión de la obligatoriedad escolar primero en el
año 1993 y luego nuevamente en el año 2006. En estas definiciones se in-
cluyó un desafío muy significativo para las políticas públicas en educación:
disponer la obligatoriedad del nivel secundario.
En efecto, en el contexto federal, y con los antecedentes de la descen-
tralización completa de la prestación de los servicios educativos a principios
de la década de 1990, se aprobaron leyes y se implementaron políticas que
incluyeron la ampliación de la escolaridad obligatoria como modo de garan-
tizar y favorecer el derecho a la educación. De esta manera, entre los años
1993 y 2006, se han instrumentado dos reformas estructurales del sistema
educativo argentino a partir de sendas leyes que en sus respectivos artículos
1° anuncian que regulan las bases constitucionales que refieren al derecho
a la educación. La primera Ley (24.195) data del año 1993 y supuso una
modificación completa de su estructura académica y de las definiciones

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124 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

curriculares para todos los niveles y ciclos de enseñanza sobre la base de la


ratificación de una organización institucional descentralizada del gobierno
del sistema educativo. Se trató de un proyecto político educativo integral
llevado a cabo por el gobierno nacional que asumió el poder en 1989, y
todas aquellas políticas educativas se encuadraban en un profundo proceso
de reforma del Estado.6
A partir de las consecuencias de la aplicación diferencial de la ley de
1993 por parte de las jurisdicciones provinciales, así como de los proble-
mas referidos a la sistematización del sistema educativo en su conjunto,
el gobierno nacional que asumió en 2003 inició otro proceso de reforma
estructural del sistema escolar. En tal sentido se sancionaron entre 2004 y
2006 diferentes leyes nacionales que modificaron la educación formal.7 Lue-
go de varios años de fuerte conflictividad social se generó un nuevo marco
normativo que reemplazó al aprobado en la década de 1990: en diciembre
de 2006 se aprobó la Ley de Educación Nacional (LEN).8 Si bien se la pre-
sentó como una modificación sustancialmente diferente de su predecesora,

6. Durante el gobierno de Carlos Menem (8 de julio de 1989 a 10 de diciembre de 1999), se


sancionaron tres leyes nacionales que reconfiguraron la realidad política e institucional de la
educación argentina: Ley 24.049 (de transferencia de los servicios educativos nacionales de nivel
secundario y terciario a las jurisdicciones – 07/01/1992), Ley 24.195 (Federal de Educación –
05/05/1993) y Ley 24.521 (de Educación Superior – 10/08/1995).
7. Durante el gobierno de Néstor Kirchner (25 de mayo de 2003 a 10 de diciembre de 2007),
se sancionaron las siguientes leyes nacionales que regularon diferentes aspectos de la educación
argentina: Ley 25.864 (de 180 días de clase – 08/01/2004), Ley 25.919 (Fondo Nacional de
Incentivo Docente – 31/08/2004), Ley 25.058 (de Educación Técnico Profesional – 09/09/2005),
Ley 25.075 (de Financiamiento Educativo – 12/01/2006), Ley 26.150 (de Educación Sexual –
23/10/2006) y Ley 26.206 (de Educación Nacional – 28/12/06).
8. Un análisis aparte merecería el hecho de que el proyecto de ley fue aprobado casi en su totalidad
según el dictamen de la mayoría conformado por el gobierno de turno sin aceptar modificaciones de
ningún tipo. Otra crítica también está dada por el pobre y escaso nivel de debate que se evidenció
en las dos cámaras del Congreso Nacional (Cao, 2011).
El primer proyecto de ley que el gobierno nacional presentó el 16 de septiembre de 2006 tenía
139 artículos. El proyecto tuvo una segunda fase de consultas (entre septiembre y octubre) y
finalmente ingresó al Senado el 16 de noviembre de 2006.
En el Senado fue remitido a las comisiones de Educación, Ciencia y Tecnología, de Población y
Desarrollo Humano, y de Presupuesto y Hacienda. El día 5 de diciembre de 2006 se aprobó el
proyecto con modificaciones al original en una reunión conjunta de las comisiones a las que había
sido remitido y un día después (6 de diciembre) fue aprobado en el recinto del Senado. El mismo
día 6 de diciembre de 2006 el proyecto pasó a la Cámara de Diputados donde fue enviado a las
comisiones de Educación y de Presupuesto y Hacienda, las que en una reunión conjunta celebrada
el 7 de diciembre, lo aprobaron sin modificaciones (hubo en aquella ocasión tres dictámenes en
minoría). El 14 de diciembre de 2006 la Cámara de Diputados del Congreso Nacional aprobó la
ley que fue publicada en el Boletín Oficial el día 28 de diciembre de aquel año.

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El derecho a la educación 125

la ley de 2006 mantuvo y formalizó circuitos diferenciados en su estructura


académica sobre la base de una completa descentralización del sistema
educativo argentino, como se analizará posteriormente en este capítulo.9 La
aplicación ulterior de las políticas educativas se montó sobre el piso federal
dispuesto por esta ley, pero en contextos jurisdiccionales diferenciados, lo
cual ha redundado de manera directa sobre las posibilidades efectivas de la
población para ejercer el derecho a la educación en los niveles obligatorios
del sistema en función de su localización.

La Ley de Educación Nacional y sus referencias sobre


el derecho a la educación

La Ley de Educación Nacional (2006) constituye actualmente el marco


normativo nacional que regula el derecho a la educación en la Argentina.
En su artículo primero reglamenta el ejercicio del “derecho a enseñar y
aprender” tal como lo expresa el histórico artículo 14 de la Constitución
Nacional,10 al que se hizo referencia previamente. Asimismo, refleja la
aspiración del Poder Legislativo Nacional de aprobar la legislación de orga-
nización y de base para la educación conforme lo dispuesto en el inciso 19
del artículo 75 de la Constitución. En tal sentido, la norma constitucional y
su posterior desarrollo normativo constituyen el piso federal sobre el cual las

9. En estos dos procesos recurrentes de reformas educativas se evidencian algunas similitudes


dado que las iniciativas políticas para aprobar leyes generales de educación no contaron con un
conocimiento significativo sobre la situación socioeducativa del país. Según Paviglianiti (1995),
ello constituye un indicador de las tendencias que han propiciado el retiro del rol principal del
Estado en la formulación y financiamiento de las políticas sociales. Más aun, podría sostenerse
que forman parte del paradigma global que valora al mercado como el elemento regulador de
las relaciones económicas y sociales (Rizvi y Lingard, 2013), para el cual la disponibilidad de
información e investigación es innecesaria. Una evidencia de ello es que no se han incluido
datos sobre la realidad socioeducacional en ninguno de los fundamentos de los proyectos de leyes
enviados por el Poder Ejecutivo en marzo de 1991 y en noviembre de 2006 (ambos darían lugar
a las Leyes 24.195 y 26.206, respectivamente). La legislación resultante se ha basado en líneas
políticas generales o en discursos ambiguos. Ambas leyes presentan de esta manera apartados
para disposiciones transitorias y complementarias de modo que las autoridades educativas nacionales
y jurisdiccionales lleven a cabo las especificaciones necesarias para que las reformas fuesen
posteriormente implementadas en el plano local.
10. El artículo 1° de la Ley afirma: “La presente ley regula el ejercicio del derecho de enseñar y
aprender consagrado por el artículo 14 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales
incorporados a ella, conforme con las atribuciones conferidas al Honorable Congreso de la Nación
en el artículo 75, incisos 17, 18 y 19, y de acuerdo con los principios que allí se establecen y los
que en esta ley se determinan”.

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126 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

legislaciones de las provincias argentinas deben establecer sus regulaciones


específicas en el marco del Estado argentino.
Como ley de naturaleza federal,11 la Ley 26.206 implica una base in-
negociable y vinculante que las provincias deben cumplir y que el Estado
nacional está obligado a garantizar en función de los compromisos asumidos
por el derecho internacional de los derechos humanos;12 y también debe
hacerlo en virtud del principio de garantía federal que se reserva el Estado
nacional cuando en el artículo 5° de la Constitución se compromete a
garantizar a las jurisdicciones provinciales la vigencia de las competencias
que ellas no le habían delegado.
Sin embargo, el diseño y la aplicación de estas normas han profundizado
la tendencia histórica a la diversificación dispersa en cuanto a la organiza-
ción institucional y académica del sistema y así han puesto en riesgo el goce
del derecho a la educación al permitir la coexistencia de diferencias en las
duraciones de los niveles educativos obligatorios dentro de su estructura
académica (Ruiz, 2016). La complejidad de lo federal como régimen de
gobierno de la Argentina tiene efectos diferenciales a la hora de aplicar
las reformas escolares en el ámbito de las jurisdicciones provinciales, lo
cual requiere de un rol promotor del derecho a la educación por parte del
Estado (Scioscioli, 2015). Es aquí donde desde la perspectiva de derechos

11. La calificación de una norma como federal es objeto de debates conceptuales y de problemas
para su precisión. Ello se debe a que, en el derecho argentino, el Congreso Nacional puede
emitir diversos tipos de normas con distinto alcance y jerarquía. En tanto nuestro país posee un
federalismo atenuado en materia de derecho común, la legislación de derecho público y/o privado
de naturaleza codificada –como el derecho comercial, derecho civil, derecho penal, derecho
laboral, entre otros– constituye una atribución propia y exclusiva del Poder Legislativo federal,
pero su interpretación y aplicación queda bajo la órbita de los poderes judiciales provinciales o
locales (en estos casos, las legislaturas locales sólo pueden dictar normas de procedimiento o
procesales aplicables a sus territorios). Las leyes federales se definen por exclusión, es decir, de
manera residual, como aquellas que la propia Constitución determina como tal en razón de su
materia (en temas como nacionalidad, naturalización, falsificación de la moneda, supremacía de
la Constitución, entre otras), o por derivar del ejercicio de las competencias o atribuciones de
los órganos federales. La interpretación y aplicación de este tipo de normas corresponde a los
tribunales federales.
12. El derecho internacional reconoce la existencia de países con estructura federal y prevé
que ello no debe afectar el reconocimiento de los derechos en el territorio de estos países. Así,
la Convención Americana en su artículo 28 señala expresamente que el federalismo no puede
ser una excusa del Estado nacional para el incumplimiento de los derechos en el interior de sus
territorios. Su artículo 2° complementa lo anterior y establece la obligación del Estado como parte
de la adopción de las medidas de derecho interno que resulten necesarias para dar efectividad a
las normas convencionales de protección, y así subsanar eventuales lagunas o insuficiencias del
derecho interno, incluidas las originadas en la estructura federal a fin de armonizarlas con las
normas convencionales.

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El derecho a la educación 127

resulta importante el análisis del desarrollo argumentativo que la Ley 26.206


evidencia en relación con la caracterización que hace del derecho a la
educación como un derecho social. Como afirmamos más arriba, al vincu-
larse con las necesidades de la persona y de su dignidad (establecida como
punto de partida y de respeto elemental, operacionalizada en los principales
tratados internacionales de derechos humanos), la noción de la educación
como derecho fundamental adquiere relevancia. Ello se debe a que permite
comprender la noción de subjetivación presente en este derecho –como
atributo o facultad de exigir sus contenidos por el titular del derecho, sobre
todo niños/as y adolescentes–, como del concepto de posición jurídica del
que se derivan obligaciones concretas a cargo de los Estados en la materia
(Scioscioli, 2015; Alexy, 2008). En este sentido, en los dos apartados que
siguen se describen las definiciones presentes en la Ley de Educación Na-
cional, para luego analizarlas críticamente.

Los principios generales de la Ley 26.206

Como ya se dijo, en su artículo 1° la ley regula el ejercicio del derecho


a la educación; y en el artículo 2° establece que la educación es un “bien
público” y un “derecho personal y social” garantizado por el Estado. El
artículo 6° avanza en la definición del alcance del derecho a la educación
al establecer quiénes son los responsables de las acciones educativas: “el
Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en los términos fijados por el artículo 4° de esta ley; los municipios, las
confesiones religiosas reconocidas oficialmente y las organizaciones de la
sociedad; y la familia, como agente natural y primario”. En su Capítulo II
del Título I, la ley establece los fines y objetivos de la política educativa
nacional (artículo 11) entre los que se mencionan una gran cantidad de
declaraciones propositivas, tales como:

• asegurar una educación de calidad con igualdad de oportunidades y


posibilidades, sin desequilibrios regionales ni inequidades sociales;
• garantizar una educación integral que desarrolle todas las dimensiones
de la persona y habilite tanto para el desempeño social y laboral, como
para el acceso a estudios superiores;
• garantizar la inclusión educativa a través de políticas universales y
de estrategias pedagógicas y de asignación de recursos que otorguen
prioridad a los sectores más desfavorecidos de la sociedad;

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128 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

• asegurar condiciones de igualdad, respetando las diferencias entre las


personas sin admitir discriminación de género ni de ningún otro tipo;
• garantizar a todos/as el acceso y las condiciones para la permanencia
y el egreso de los diferentes niveles del sistema educativo, asegurando
la gratuidad de los servicios de gestión estatal en todos los niveles y
modalidades;
• asegurar la participación democrática de docentes, familias y estudian-
tes en las instituciones educativas de todos los niveles;
• coordinar las políticas de educación, ciencia y tecnología con las de
cultura, salud, trabajo, desarrollo social, deportes y comunicaciones,
para atender integralmente las necesidades de la población aprove-
chando al máximo los recursos estatales, sociales y comunitarios.

Por su parte, el artículo 20 dispone además que “los institutos de for-


mación técnica tendrán como objetivo el de brindar formación profesional y
reconversión permanente en las diferentes áreas del saber técnico y práctico
de acuerdo con los intereses de los alumnos y la actual y potencial estructura
ocupacional”. Sobre esta dimensión en particular cabría destacar la gran
cantidad de veces que la ley invoca los términos “garantizar” y “asegurar”
como sinónimos, y en otros casos con diferentes connotaciones. Si bien
veinticuatro veces aparece el verbo “garantizar” y unas doce veces el verbo
“asegurar”, no por ello puede deducirse que la ley dará lugar a los resul-
tados propuestos. Al contrario, la apelación de estos verbos da cuenta de
cierta obsesión del legislador en la elaboración de esta norma que contrasta
con el escaso contenido propiamente normativo que caracteriza a esta ley
(Groisman, 2007). De hecho, la profusión del lenguaje y las confusiones
conceptuales que contiene esta norma son una parte clave de sus defectos;
otra parte está constituida por su poca operatividad normativa. En esto
último se asemeja a la Ley Federal de Educación, al dejar que sean otras
instancias –diferentes al Congreso de la Nación– las que definan los alcances
que tendrá la implementación de sus disposiciones.

El rol del Estado en materia educativa de la Ley 26.206

La Ley de Educación Nacional se caracteriza, entre otras cosas, por la


gran cantidad de declamaciones y expresiones propositivas donde se desta-
can artículos con expresiones y verbos tales como “garantizar” o “asegurar”.
Expresiones que dan cuenta de un rol del Estado nacional y de los Estados

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El derecho a la educación 129

jurisdiccionales muy preponderante. En este sentido, tres artículos darían


cuenta de la centralidad que adquiriría el Estado según las declaraciones
de esta norma. El artículo 3° sostiene que “la educación es una prioridad
nacional y se constituye en política de Estado para construir una sociedad
justa [...]”. De manera similar a la redacción que tenía el artículo 2° de la Ley
Federal de Educación, el artículo 4° establece que “el Estado nacional, las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad
principal e indelegable de proveer una educación integral, permanente y de
calidad para todos/as los/as habitantes de la Nación, garantizando la igual-
dad, gratuidad y equidad en el ejercicio de este derecho, con la participación
de las organizaciones sociales y las familias”. El artículo 5° le otorga un rol
central al Estado nacional en la fijación de la política nacional respetando
las particularidades provinciales y locales, aunque no indica nada respecto
de cómo cumpliría esta finalidad.
En suma, luego de la exposición de los dos apartados precedentes,
es posible afirmar que la ley regula múltiples aspectos que tienen especial
impacto en términos de contenidos del derecho a la educación como de-
recho humano fundamental. Así, como ya mencionamos, se establece en
primer lugar que la educación es un “bien público” y un “derecho personal
y social” garantizado por el Estado y, seguidamente, se sostiene que ella “es
una prioridad nacional y se constituye en política de Estado”. Si se sigue esta
lógica, la ley señala la “responsabilidad principal e indelegable” del Estado en
sus distintos niveles federales –Estado nacional y Estados provinciales– de
proveer educación, lo que se encuentra en concordancia con lo dispuesto
en la Constitución en su artículo 75 inciso 19 ya comentado. Esta idea de
responsabilidad también está presente en la definición sobre el carácter de
derecho humano que ha querido enfatizar la ley y que se refuerza con las
cerca de veintidós referencias que involucran aspectos del contenido del
derecho a la educación, en términos de los principios de igualdad, libertad,
autonomía, democracia, ciudadanía, entre otros valores.
Así, ello se observa en la impronta de contenidos que deben guiar a los
procesos de enseñanza promovidos en los distintos niveles y modalidades
del sistema escolar. El artículo 11 inciso c establece entre los fines de la po-
lítica educativa nacional “la formación ciudadana, el respeto a los derechos
humanos”; y en el inciso g se afirma “el respeto a los derechos de los niños/
as y adolescentes”. Por su parte, el artículo 27 remarca como una finalidad
de la educación primaria una formación que habilite “para el ejercicio de
una ciudadanía responsable”. Algo similar dispone para con la educación

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130 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

secundaria en su artículo 30, inciso a.13 Es posible entender –al menos


como un posible argumento a partir de este tipo de contenidos– el interés
del Estado como actor responsable para con la formación autónoma y en
determinados valores éticos de sus ciudadanos para así sostener la ampliación
del rango de obligatoriedad de la educación señalada en su artículo 16.
Si se toma esto como ejemplo, se observa que la ley procura dotar de este
modo al sistema educativo de determinados principios y valores propios de
una concepción de derecho fundamental o constitucional. En varios de esos
artículos también se hace hincapié en la noción de respeto a la diversidad, la
interculturalidad y la inclusión. La norma destaca que el sistema educativo
debe atender a las particularidades de todos, en el marco de la promoción de
una educación integral e inclusiva, como señala el inciso n del artículo 11, al
destacar como objetivo de la política educativa el de “brindar a las personas
con discapacidades, temporales o permanentes, una propuesta pedagógica
que les permita el máximo desarrollo de sus posibilidades, la integración y
el pleno ejercicio de sus derechos”. Este carácter inclusivo se enfatiza en
la necesidad del reconocimiento de múltiples modalidades específicas para
atender a ciertos grupos de estudiantes, además del supuesto de la moda-
lidad de educación especial recientemente señalada. Así, la norma refiere
también como derecho a la necesidad de prever una educación “permanente
de jóvenes y adultos”, la “educación rural”, la “educación en contextos de
encierro”, la “educación domiciliaria y hospitalaria”. En esta línea, asimis-
mo, se hace mención en múltiples oportunidades al principio de igualdad,
como cuando se hace referencia a los valores que deben estar presentes en
la educación (artículo 8°), o bien cuando se sostiene que el objetivo de la
política educativa es “asegurar la igualdad de oportunidades educativas” y
también cuando se propone la eliminación de cualquier forma de discri-
minación (artículo 11). Se advierte que el contenido de la igualdad, en las
numerosas ocasiones en que aparece en el articulado, no sólo se forja desde
una comprensión formal –como principio antidiscriminatorio, de igualdad
ante la ley– sino también desde su acepción como igualdad material o real e
incluso de reconocimiento (Aldao y Clérico, 2011). En este último caso, la
igualdad es considerada como principio de no sometimiento ante situaciones

13. En suma, la introducción de contenidos obligatorios (como los estipulados en los artículos
87, 88 y 92, entre otros) y la actualización de los contenidos curriculares mínimos (denominados
“núcleos de aprendizajes prioritarios”), ha permitido el desarrollo de diseños curriculares así como
la inclusión de temas vinculados con desafíos actuales asociados con los valores democráticos, la
perspectiva de género, el respeto por la diversidad, entre otros.

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El derecho a la educación 131

de desigualdad fácticas, como lo representaría la garantía de la educación


“intercultural bilingüe” en su artículo 52 (la que se promueve tanto a los
fines de preservar y fortalecer las pautas culturales de los pueblos indígenas
como a los efectos de “permitir a sus integrantes desempeñarse activamente
en un mundo intercultural y mejorar su calidad de vida”), derivada de lo
dispuesto en el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.

La Ley 26.206 y sus omisiones e imprecisiones sobre


el derecho a la educación

Este análisis no exime a la ley de críticas importantes en relación con el


contenido de la educación como derecho y sus alcances. Ello es así porque, a
pesar de estos reconocimientos, subsisten vacíos y confusiones que no permiten
resolver suficientemente y con precisión la pregunta inicial que se formuló en
el capítulo primero de esta obra respecto de qué supone el derecho a la edu-
cación. La norma no termina de avanzar en aspectos sustantivos vinculados
con el reconocimiento del contenido del derecho a la educación, tales como
la disponibilidad, la accesibilidad, la adaptabilidad y la aceptabilidad. En ver-
dad, un análisis riguroso acerca de qué contenidos supone la educación como
derecho conforme esta norma arroja un conjunto de expresiones imprecisas
que se destacan en algunos niveles o modalidades para luego olvidarse en
otros; en algunos casos la norma reenvía o remite con frecuencia a otros textos
normativos aprobados con anterioridad –en contextos históricos y normativos
diferentes–, lo que dificulta severamente la integridad de tales contenidos, su
interpretación y aplicación en los casos concretos.14 Así, en muchos casos la
Ley 26.206 ha relegado estos temas a otras leyes –incluso anteriores como el
tema del financiamiento del sector educativo, o la modalidad de educación
técnico profesional–, a políticas públicas posteriores –como la especificación
programática de acciones como los planes y programas de mejora para tornar

14. Puede tomarse como ejemplo paradigmático lo que ocurre con la controversia judicial que
se tramitó ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por el tema de la educación religiosa
en el currículo oficial, la cual podía ser impartida durante el horario de clases, en las escuelas
públicas de la provincia de Salta. En la Ley 26.206 no surge en ningún lugar el carácter laico de
la enseñanza oficial. Ello es particularmente criticable sobre todo si se atiende a la gran cantidad
de desarrollos normativos históricos que expresamente abogaban por el carácter laico y secular de
la educación pública, en conformidad con la posición respecto de la relación entre el Estado y la
Iglesia prevista en la Constitución Nacional, más aun en función del artículo 75 incisos 22 y 23.

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132 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

efectiva la calidad educativa declamada–, o bien ha mantenido incólumes,


y por ende coexistentes con la regulación actual, regímenes precedentes
cuestionados desde un enfoque de derechos. Esto es válido en particular si se
piensa en los diversos reconocimientos normativos y financieros a la educación
privada que han ocurrido en el marco de los procesos de privatización de la
educación y que se conservan.
Efectivamente, las regulaciones sobre la educación privada mantienen
la misma connotación que aparecía en la ley precedente (24.195) en cuan-
to a la definición de los servicios educativos de acuerdo al tipo de gestión
(artículo 62).15 Sin embargo, esta ley avanza en la definición de nuevos
agentes con capacidad de brindar educación privada dentro del sistema
educativo nacional; así, en el artículo 63 se menciona en primer lugar a la
Iglesia Católica, y luego figuran “las confesiones religiosas inscriptas en el
Registro Nacional de Cultos; las sociedades, cooperativas, organizaciones
sociales, sindicatos, asociaciones, fundaciones y empresas con personería
jurídica y las personas físicas” y se mantienen los mismos derechos y obliga-
ciones establecidos en la Ley Federal de Educación. Es importante destacar
la incorporación de estos nuevos agentes –cooperativas y organizaciones
sociales– ya que se estaría dando lugar a que los nuevos movimientos sociales
pudieran iniciar actividades educativas formales dentro del sector privado.
La misma continuidad respecto de la Ley 24.195 aparece en relación con
las remuneraciones mínimas de los docentes de instituciones educativas
privadas (artículo 64). Pero se apela a la justicia social –y no a la justicia
distributiva– como criterio principal para establecer la asignación de aportes
financieros del Estado destinados a salarios docentes (artículo 65).
En suma: en cuanto a las regulaciones sobre la educación privada, se
mantiene la misma connotación que aparecía en la Ley Federal de Educación
en relación con la definición de los servicios educativos de acuerdo con el

15. Bravo ha diferenciado entre servicios públicos e instituciones públicas. Entre los primeros se
encontrarían ciertamente las escuelas privadas o particulares como históricamente se conocieron,
ya que brindan un servicio público “impropio” al satisfacer necesidades colectivas, regladas por el
Estado (Bielsa, 1974, citado por Bravo, 1991). Sin embargo, el ejercicio de los particulares de “una
actividad que interesa al Estado, no significa la presencia de una institución pública – integrante de
su organización administrativa” (Bravo, 1991: 2). Asimismo, Bravo destaca que la primera vez que
se introdujo en las bases legales de la educación la concepción de educación pública estatal y no
estatal fue durante el gobierno inconstitucional del general Onganía, cuando en 1968 se presentó
el proyecto de Ley Federal de Educación ideado por José Mariano Astigueta. Posteriormente, se
volvió a apelar al mismo concepto en 1974 a través del Decreto N° 1784 (Perón – Taiana). En la
década de 1990, la legislación nacional avanzó en un contexto de recomposición de derecha de
la educación al introducir diferencias de gestión entre los dos tipos de sectores educativos.

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El derecho a la educación 133

tipo de gestión. Si bien se señala que los particulares que brinden educación
quedarán sujetos a la autorización, reconocimiento y supervisión de las
autoridades jurisdiccionales estatales (artículo 62), en el Título III de la ley
no resultan menores las concesiones y las prerrogativas ya reconocidas por
el propio texto para con dicho sector. Así, la ley avanza en la definición de
los nuevos agentes con capacidad para brindar educación privada: además
de la Iglesia Católica y las confesiones religiosas inscriptas en el Registro
Nacional de Cultos y las sociedades, se mencionan las cooperativas, las
organizaciones sociales, sindicatos, asociaciones, fundaciones y empresas
con personaría jurídica y a las personas físicas; y se mantienen los mismos
derechos y obligaciones establecidos en la Ley Federal de Educación.16 La
misma continuidad aparece respecto de las remuneraciones mínimas de los
docentes de instituciones educativas privadas. El artículo 14 remarca, en
este sentido, que al sistema educativo lo integran los servicios de gestión
“estatal, privada, cooperativa y social”. Precisamente por ello, y para tornarse
operativos, algunos de sus principios o líneas de acción fundamentales han
requerido de una actividad posterior profusa a nivel infraconstitucional y
legal, como las adoptadas en el ámbito del Consejo Federal de Educación.17

La obligatoriedad como contenido del derecho a la educación


en la Ley 26.206

La reforma prevista por la Ley de Educación Nacional establece el


carácter obligatorio del nivel secundario. Sin embargo, esta decisión no es

16. De esta forma, se reconoce el derecho de los servicios educativos de gestión privada a evaluar
y emitir certificados y títulos con validez oficial, formular planes y programas de estudio, aprobar
el proyecto educativo institucional de acuerdo con su ideario y participar del planeamiento
educativo, entre otros derechos.
17. Ello es notorio si se considera, por ejemplo, el rol del Ministerio de Educación nacional
como un ámbito de fijación de políticas y estrategias nacionales. Entre sus funciones se previó lo
dispuesto en el artículo 115 de la Ley: declarar la emergencia educativa para brindar asistencia de
carácter extraordinario en aquella jurisdicción en la que esté en riesgo el derecho a la educación
de los/as alumnos/as que cursan los niveles y ciclos de carácter obligatorio. La falta de una mayor
precisión y de mecanismos dentro de la ley que garantizasen su aplicación, han tornado esta cláusula
en una norma prácticamente programática de uso discrecional por el poder político nacional de
turno. Hasta el momento nunca ha sido utilizada, a pesar de las diferentes situaciones conflictivas
ocurridas en diversos ámbitos entre las que podemos mencionar las siguientes: la de la provincia
de Neuquén en 2010, la de Buenos Aires en 2018 y la de Chubut en 2019, por citar sólo algunos
casos que habrían requerido de la intervención del Estado federal dado que en dichos contextos
ha estado en riesgo y se ha visto afectado el ejercicio del derecho a la educación.

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134 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

equivalente para el conjunto del sistema educativo nacional ya que la mis-


ma ley prevé diferentes duraciones de los niveles primario y secundario, así
como modalidades y contenidos curriculares distintos. De esta manera, en
lo que concierne a la estructura académica del sistema, la norma derogó la
Ley 24.19518 y dispuso el retorno a las denominaciones Educación Primaria
y Educación Secundaria con la distinción que prevé la coexistencia de dos
posibles estructuras académicas en función de su duración (artículo 134):
una opción de 6 años de duración para el nivel primario y otros 6 años para
el nivel secundario; otra posibilidad que contempla 7 años de duración para
la educación primaria y 5 años para la secundaria.
El federalismo sumó otro factor de complejidad, dado que las 24 jurisdic-
ciones provinciales optaron por estas dos opciones de modo diverso (véase
el cuadro al final del capítulo). Esto dio lugar a situaciones muy complejas
de resolver, entre ellas, el paso de un nivel educativo a otro con diferentes
duraciones. De las 24 jurisdicciones, 12 de ellas adoptaron una educación
primaria de 7 años, y 5 años de educación secundaria; mientras que otras
12 jurisdicciones definieron 6 años de duración para cada nivel –primario
y secundario–. En este punto, cabe destacar que ambos niveles poseen di-
ferentes propósitos formativos: la formación básica para el nivel primario;
la formación propedéutica y para el trabajo para el nivel secundario. Por

18. La Ley Federal de Educación modificó la estructura histórica del sistema educativo argentino
y creó dos niveles nuevos: la Educación General Básica (EGB) y la Educación Polimodal. El
primero y el último año de la Educación Inicial eran obligatorios. Sin embargo, la organización del
tercero de los ciclos de la EGB fue aplicado de manera diferente en cada jurisdicción provincial.
Más aun, de las veinticuatro provincias que componen nuestro país dos de ellas no aplicaron esta
reforma en la estructura académica y mantuvieron la preexistente a la Ley 24.195. Ello dio lugar
a una fuerte diferenciación interna del sistema educativo nacional, en cuanto a duraciones de los
ciclos y de los niveles de la educación obligatoria que afectó los contenidos de la enseñanza, los
resultados de los aprendizajes y también a los docentes que trabajaban en cada uno de los niveles
educativos. La aplicación fue crítica y generó las condiciones políticas para la derogación de esta
ley trece años después de su aprobación.
La resistencia a la reforma educativa enmarcada en aquella legislación de la década de 1990
surgió en los sindicatos docentes y en la comunidad educativa en general, en un contexto de
fuerte conflictividad durante la segunda mitad de la década de 1990 que dio lugar a una extensa
protesta frente al Congreso Nacional en torno a una “carpa blanca” que consistió en una toma de
la Plaza del Congreso por parte de los docentes de los diferentes niveles que se extendió durante
1003 días entre el 2 de abril de 1997 y el 30 de diciembre de 1999.
Además de los reclamos por un mayor presupuesto educativo, a la Ley 24.195 se le cuestionaron sus
orientaciones hacia la privatización, la provincialización y descentralización propias de la moderna
derecha y de sus propuestas educativas. Estas críticas a las políticas derivadas de la aplicación
diferencial de la estructura académica prevista por dicha ley generaron las condiciones políticas
para su derogación en el año 2006. En relación con dichas críticas a la Ley Federal de Educación
véase, entre otros, Paviglianiti (1995) y Senen González (2001).

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El derecho a la educación 135

consiguiente, desde el punto de vista del principio de igualdad material,


no resultaría equivalente que el mismo sistema educativo contemple estas
diferencias en los años de la escolarización obligatoria en función de las
provincias donde la población resida. Otro problema destacable está dado
por los pasajes de niveles cuando los estudiantes asisten a sistemas de dife-
rentes jurisdicciones con distintas duraciones.19 Esta aplicación diferencial
de la estructura se agudiza en particular por las adaptaciones del denomi-
nado tercer ciclo de la Educación General Básica –que formaba parte de la
enseñanza obligatoria según la Ley Federal de Educación–, así como de la
Educación Polimodal, que no era obligatoria.
Precisamente si había algo que la Ley 26.206 debía resolver era esta dife-
renciación en las duraciones de las ahora denominadas educación primaria y
educación secundaria. Sin embargo, lo que dispone la ley es la formalización
de la diferencia ya que permite a las provincias argentinas optar por una de
las dos alternativas que se prevén en el artículo 134. Esta disímil duración
merece destacarse en función de los diferentes propósitos de enseñanza que
poseen los dos niveles en términos de formación de los estudiantes, lo cual
redunda en el alcance del contenido del derecho a la educación. La Ley de
Educación Nacional es muy profusa en las definiciones de dichos propósitos
para cada uno de los niveles –artículos 27 y 30, para los niveles primario y
secundario respectivamente–. La ampliación de la obligatoriedad del nivel
secundario resulta así cuestionable, porque no resuelve la diferenciación edu-
cativa preexistente, sino que la convalida al permitir diferentes duraciones
de dos de los niveles que conforman la educación obligatoria, confunde los
fines y los propósitos formativos de cada uno –que no son equivalentes– y

19. El problema del pasaje entre niveles educativos resulta muy notorio en el área metropolitana de
Buenos Aires, la cual está conformada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios
limítrofes (equivalentes a los ayuntamientos) que pertenecen a la Provincia de Buenos Aires. Sin
constituir una entidad administrativa integrada, esta megalópolis alcanza un total de población
superior a los 12 millones de habitantes (INDEC, 2003; 2010).
Numerosos estudiantes de la Provincia de Buenos Aires, donde la escuela primaria se extiende
durante 6 años, obtienen su certificado de nivel primario al concluir el sexto año de escolarización.
Sin embargo, si al año siguiente aspiran ingresar a una escuela secundaria de la Ciudad de Buenos
Aires deben asistir al séptimo año de la escuela primaria ya que en esta última jurisdicción la
educación primaria tiene una duración de siete años. En consecuencia, al año subsiguiente obtienen
un segundo certificado de nivel primario –que se suma al que habían adquirido en la Provincia
de Buenos Aires– y entonces estarán en condiciones de iniciar la escolarización secundaria en el
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Lo mismo aplica para otras áreas urbanas que corresponden a diferentes jurisdicciones como
Resistencia –en la provincia de Chaco– y la ciudad de Corrientes; o Neuquén y General Roca –en
la provincia de Río Negro–, entre otras.

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136 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

genera un complejo mecanismo de reconocimiento de trayectorias, títulos,


equivalencias de estudios y la movilidad de los alumnos a partir de su puesta
en marcha. Todo esto tiene consecuencias para el diseño curricular de los
niveles primario y secundario, así como para el desarrollo profesional de los
docentes que trabajan en ambos niveles.
A este diseño se deben sumar las definiciones referidas al gobierno del
sistema educativo bajo un sistema federal débil. En efecto, la Ley 26.206
mantiene los tres niveles de administración y toma de decisiones y apela a la
concertación en el ámbito del Consejo Federal de Educación (CFE)20 como
mecanismo central para la definición y aplicación de políticas educativas.
Según la ley, las decisiones de este Consejo son de cumplimiento obligatorio,
cuando la Asamblea así lo disponga, de acuerdo con la Reglamentación de
éste. Esta cuestión quedó definida por el Reglamento de Funcionamiento
del Consejo Federal de Educación cuyo artículo 11 establece que la Asam-
blea Federal del CFE se pronuncia a través de dos categorías de decisiones:
a) resoluciones, y b) recomendaciones. Aun así, la Ley 26.206 deja sobre
la base de parámetros mínimos de articulación –y con algunas deficiencias
observables en el funcionamiento del Consejo Federal de Educación– a las
autoridades provinciales que determinen el diseño de los planes de estudio
y demás aspectos de la definición curricular. Ello, por ende, puede reforzar
algunos de los efectos indeseados de la anterior norma, al ampliar y formali-
zar una desarticulación horizontal dentro de la estructura académica. Entre
esos problemas figura la posibilidad de que se refrende la validez nacional
de títulos que se correspondan con estudios y contenidos muy diferenciados
en el plano curricular, o bien que no se incluyan suficientemente los con-
tenidos obligatorios pautados en el nivel federal, entre otros puntos. Todo
ello parece no ser consistente con una formación integral, igualitaria y de
calidad para el conjunto de la población escolar, tal como es garantizada
por la Constitución y por las definiciones previstas en el tema por parte
de los instrumentos internacionales de derechos humanos y los informes

20. El Consejo Federal de Educación fue creado como un organismo de coordinación del sistema
en el año 1972. Cobró centralidad en la definición de las políticas educativas en el contexto del
Estado federal a partir de 1993 con la Ley 24.195 ya que allí se especificaron sus funciones. La
Ley 26.206 detalló con más precisión sus competencias en el sentido de favorecer un federalismo
de concertación.
Integran este Consejo el Ministerio Nacional de Educación, las autoridades educativas de las
veinticuatro jurisdicciones provinciales, Ministros, Directores Generales de Educación, según
corresponda, y tres integrantes del Consejo de Universidades.

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El derecho a la educación 137

de organismos internacionales como el Comité de Derechos Económicos


Sociales y Culturales (1999).

Cuestiones problemáticas y avances en el derecho a


la educación según el plano de las normas

A lo largo de este capítulo se ha podido comprobar que en función del


rol preponderante que la Constitución argentina le asigna al Estado en mate-
ria educativa, se derivan obligaciones referidas al respeto, el cumplimiento y
la garantía de la educación como derecho fundamental. Este conglomerado
de obligaciones supone, entre otros aspectos, que los Estados adopten una
política nacional acompañada de un plan de acción detallado para el ejer-
cicio del derecho. Es importante aclarar que en la obligación de cumplir no
sólo quedan incluidas las obligaciones de prestación y de protección, sino
también aquellas de desarrollo normativo como el dictado de normas para
reglar procedimientos, para organizar un sistema administrativo y de justicia
eficaz y de acceso igualitario, entre otras. Esta intensidad normativa para
la educación en la Argentina ha sido una constante que se acrecentó a lo
largo de las últimas tres décadas. Sin embargo, el mayor reconocimiento
normativo no se ha traducido por sí solo en una mayor vigencia y exigibili-
dad del derecho a la educación en los términos de precisión de contenidos
educativos tal como fuera problematizado previamente.
Si se considera el desarrollo legislativo en educación desde la confor-
mación del Estado Argentino hasta la actualidad, es posible notar que ello
ha sido sumamente prolífico. En el plano formal, incluso ha corrido –si bien
con algunos retrocesos– en paralelo con la impronta asignada a la educación
desde la perspectiva constitucional. Sin embargo, la legislación y las reformas
implementadas en las últimas décadas carecieron de un diagnóstico riguroso
del sistema al que se pretendía regular y modificar, sobre todo en lo que
atañe a la extensión de la obligatoriedad escolar. Las diferencias entre las
jurisdicciones en cuanto a duraciones de niveles y modalidades educativas
contrarrestan de manera significativa las declamaciones efectuadas en las
leyes educativas. Asimismo, la celeridad que se dispuso, sobre todo en la
aplicación del artículo 134 de la ley –seis años desde de 2006–, ha impe-
dido realizar una planificación integral y efectiva para dotar al sistema en
su conjunto de una estructura académica equivalente que –basada en el
principio de igualdad material y de reconocimiento– garantice el ejercicio

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138 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

del derecho a la educación a todos los habitantes, tal como lo reconoce el


artículo 14 de la Constitución argentina.
Lo dicho anteriormente debe ser contextualizado a su vez en el marco
de las políticas estatales precedentes que desde 1992 implementaron en
las provincias los procesos de descentralización y de transferencias de los
establecimientos educativos en función de disputas financieras entre las
distintas jurisdicciones, y en el contexto de un proceso de ajuste estructural
del Estado argentino. A ello cabría sumar la evaluación y la asignación de
recursos a partir de los resultados, la elaboración de programas focalizados
y las políticas compensatorias para la solución de los problemas del servicio
educativo (sin detenerse en propuestas más estructurales del sistema esco-
lar), que desatienden las condiciones básicas bajo las cuales esa enseñanza
es brindada.
Más allá del análisis crítico aquí propuesto, la Ley 26.206 supuso al
menos una expansión declarativa del contenido del derecho fundamental,
al realizar un desarrollo normativo sobre la constitucionalización del derecho
a la educación en el cual se hizo explícito el rol del Estado en educación y
se le reconoció un contenido básico de este derecho. Estos reconocimientos
deben ser reinterpretados y retroalimentados desde el momento en que junto
a estas bases legales de orden interno, se encuentran hoy vigentes aquellas
otras leyes de fuente internacional reconocidas en el texto constitucional
a partir de su reforma, especialmente en el artículo 75 inciso 22. El ciclo
de reformas iniciado en 2003 se ha presentado como un intento de dotar
de mayor homogeneidad a la organización institucional y académica del
conjunto del sistema educativo argentino. Sobre todo, a partir de la apro-
bación de la legislación nacional en 2006 en conjunto con otras normas
nacionales que regulan diferentes aspectos de la educación formal. No
obstante, la subsistencia de las prerrogativas reconocidas a la educación
privada por las normas anteriores, así como la permanencia de los vacíos
en las definiciones programáticas e imprecisiones como la habilitación de
dos opciones de estructura académica para la educación obligatoria no
permiten vislumbrar una resolución congruente e integral para la diferen-
ciación educativa estructural. Los efectos sistémicos negativos en cuanto a
la organización institucional y académica del sistema, en todos sus niveles,
han limitado u obstaculizado el goce del derecho a la educación por parte
del conjunto de la población de manera equivalente.
En este tema en particular, no puede dejar de destacarse que la comple-
jidad de lo federal como régimen de gobierno de la Argentina tiene efectos

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El derecho a la educación 139

diferenciales a la hora de aplicar las reformas escolares. La ausencia de un


Estado federal que asuma un rol promotor del derecho a la educación sobre
la base de la igualdad de oportunidades, principio consagrado por las bases
constitucionales, ha dado lugar a una marcada diferenciación del sistema
educativo en el plano de las jurisdicciones provinciales. Esta crítica se
profundiza con el argumento ya referido y vinculado con la delegación en
organismos burocráticos de las definiciones de aspectos claves de la política
educativa y propios de la competencia legislativa, como en el caso de las
competencias reconocidas al Ministerio nacional en el artículo 115, inciso
b. Como puede observarse, se vuelve a apelar al consenso a través de un
órgano federal como el Consejo Federal de Educación que, aunque la ley
destaca que puede haber decisiones de cumplimiento obligatorio para todas
las provincias, no se precisa dentro de la Ley 26.206 en qué circunstancias
ello ocurrirá.
De todos modos, cabe destacar que el desarrollo normativo existente
en la Argentina en materia de educación es un aspecto sumamente posi-
tivo. Sin embargo, frente a la aparición de la Ley de Educación Nacional
hubiera sido deseable que la norma en su gran extensión –comprende más
de 140 artículos– también hubiera acompañado el alto nivel de declama-
ciones, principios y propósitos que se enuncian con la correspondiente
precisión acerca de las medidas o políticas a adoptar para la consecución de
tales metas. Más aun, cuando no es menor el caudal normativo de princi-
pios y contenidos previstos y asumidos en los instrumentos internacionales
de derechos humanos y que conforman –como se destacó– el bloque de
constitucionalidad federal que, de acuerdo con el artículo 75 inciso 22,
integra el derecho argentino. Pese al impacto positivo de los procesos de
internacionalización del derecho público y de constitucionalización del
derecho privado, queda aún mucha tarea por hacer en términos de política
pública interna a cargo de los órganos de gobierno –tanto de los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial– para que se implementen las acciones
necesarias tendientes a precisar las políticas concretas sobre cómo llevar
adelante y tornar más exigibles los contenidos básicos y curriculares en
materia educativa. En suma, se torna imprescindible la adopción de las
medidas legislativas y de otro carácter, así como los recursos necesarios y
un permanente seguimiento de la realidad socioeducativa en el marco de
un Estado federal para que se superen los déficits y la falta de acuerdos
previstos en la ley en lo que concierne al derecho a la educación cuyo
ejercicio reglamenta.

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140 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

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142 Capítulo III. El derecho a la educación según las bases constitucionales...

Cuadro: Opciones de estructura académica según jurisdicciones


provinciales y normativa respectiva

Opciones de estructura académica


7 años de nivel Primario y 6 años de nivel Primario y
5 años de nivel Secundario 6 años de nivel Secundario
Jurisdicción Normativa Jurisdicción Normativa
Ciudad
Autónoma Ley Provincial de Educación
Ley N° 898 de 20021 Buenos Aires
de Buenos N° 13688 de 2007
1
Aires
Ley Provincial N° 6478 Ley Provincial de Educación
Chaco Catamarca
de 2010 N° 5381 de 2013
Ley Provincial N° 5807 Ley Provincial de Educación
Jujuy Córdoba
de 2013 N° 9870 de 2010
Ley Provincial de
Ley Provincial N° 5813 de
La Rioja Educación N° 8678 de Corrientes2
2008
2009
Ley de Educación Provincial
Mendoza3 Sin normativa Chubut
N° 91 de 2010
Ley Provincial de Educación
Misiones4 Resolución N° 289/07 Entre Ríos
N° 9890 de 2008
Ley Provincial de
Ley de Educación Nº 1613
Neuquén Educación N° 2945 de Formosa
de 2014
2014
Ley Orgánica de
Educación de la
Nueva Ley de Educación
Río Negro Provincia de Río La Pampa
Provincial N° 2511 de 2009
Negro N° 4819 de
2012
Ley de Educación de
Ley Provincial de Educación
Salta la provincia N° 7546 San Juan
N° 1327-H de 2015
de 2008
Ley de Educación
Santa Cruz provincial N° 3305 de San Luis Decreto N° 154/08
2013
Tierra del Resolución Ministerial N°
Santa Fe Decreto N° 2885/07
Fuego5 3306/10
Santiago del Ley de Educación N° Ley Provincial de Educación
Tucumán
Estero 6876 de 2007 N° 8391 de 2010
Total: 12 jurisdicciones Total: 12 jurisdicciones

Fuente: Ministerio de Educación de la Nación Argentina. Datos actualizados a


diciembre de 2018.

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El derecho a la educación 143

Notas:
1
. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta ley establece la extensión de la escola-
ridad según la estructura académica histórica de siete años de educación primaria
y cinco de secundaria (seis y en algunos casos siete en las modalidades técnicas).
2
. Corrientes. Es una ley de tres artículos que adhiere en todos sus términos a la
Ley de Educación Nacional. La opción de estructura fue definida por el decreto
N° 222/08.
3
. Mendoza. Un proyecto de ley obtuvo la media sanción de Diputados en diciembre
de 2014 pero el Senado lo desaprobó en febrero de 2015.
4
. Misiones. Se presentó un proyecto de ley en la legislatura pero encontró fuertes
rechazos por parte de los sindicatos docentes.
5
. Tierra del Fuego había establecido esta opción en la resolución N° 2484/07.

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