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Título: Las cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial

Autor: De los Santos, Mabel Alicia
Publicado en: LA LEY 21/12/2016, 21/12/2016, 1 - LA LEY2017-A, 642
Cita: TR LALEY AR/DOC/3752/2016

Sumario: I. Introducción.— II. Concepto y caracteres de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
— III. Fundamento constitucional.— IV. Códigos procesales que la regulan.— V. Su regulación en el
Código Civil y Comercial.— VI. Algunas conclusiones y propuestas.

El art. 1735 del Cód. Civil y Comercial incurre en el error de poner énfasis en la denominada "carga subjetiva",
cuando lo que se desplaza por la doctrina de las "cargas dinámicas" es, en rigor, la apreciación de las
deficiencias probatorias y de sus consecuencias. También se advierte contradicción en el texto, en tanto
establece el "deber" del juez de comunicar la aplicación de las cargas dinámicas, supeditado a "si lo considera
procedente", de modo que no queda claro si es una mera potestad o un deber.
I. Introducción
Las reglas de distribución de la carga de la prueba no sólo importan una distribución subjetiva del esfuerzo
probatorio, sino que funcionan asimismo como parámetros decisorios al tiempo del dictado de la sentencia pues
a la par que indican que parte debe probar tal o cual hecho, también prescriben que, de no acontecer ello, el
tribunal deberá resolver contra quien tenía la carga de probar y no probó. Por ello sostenía Rosenberg (1) que la
teoría de la carga de la prueba es más bien la teoría de las consecuencias de la falta de prueba.
El concepto de carga dinámica fue una creación de la doctrina procesal (2) que fue recibida con beneplácito
por la jurisprudencia y la doctrina civilista ante la verificación de que constituía un exceso ritual rechazar una
demanda por falta de prueba de ciertos hechos fundantes de la pretensión, cuando la deficiencia o la omisión
probatoria eran consecuencia de la imposibilidad de probar tales hechos para quien soportaba la carga, lo que
acontecía con frecuencia en los reclamos resarcitorios derivados de la responsabilidad médica o en los juicios de
simulación planteada por un tercero perjudicado por el acto simulado. Esos tipos de procesos constituyen
supuestos clásicos de prueba difícil: los primeros por la naturaleza científica de lo que se debate, porque el
paciente está anestesiado o dormido, o porque media lo que ha dado en llamarse "secreto del quirófano", que tan
arduo hace conocer lo acontecido durante una práctica quirúrgica. Los segundos porque generalmente no es
quien afirma la simulación sino son quienes participaron en el acto impugnado los que encuentran en mejor
posición de demostrar su sinceridad.
II. Concepto y caracteres de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas
Se conoce como "doctrina de las cargas probatorias dinámicas" la elaboración jurisprudencial y doctrinaria
que da fundamento al apartamiento excepcional de las reglas de distribución de la carga probatoria, de modo
que las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación de hechos esenciales pesan sobre la parte que se
encuentra en mejores condiciones de aportar la prueba y no lo hizo. Como resulta de la definición, la doctrina
tiene incidencia en la denominada "carga objetiva" (3), vale decir, la operatividad de las reglas distributivas de la
carga probatoria que, ante la ausencia de prueba, funcionan como parámetro decisorio o regla de juicio,
indicándole al juzgador cómo decidir ante la ausencia de prueba de hechos esenciales. La circunstancia de
adquirir relevancia en la etapa de valoración judicial de los medios de prueba conduce a sostener que el
desplazamiento de la carga probatoria (o "carga dinámica") traslada no tanto el "onus probandi" sino más bien el
"favor probationes" (4), pues tiene incidencia fundamental al apreciar el conjunto de la prueba y decidir sobre
las consecuencias de las omisiones o deficiencias probatorias.
Como se expuso, la doctrina que analizamos tuvo su origen en la necesidad de morigerar o flexibilizar la
rigidez de las reglas contenidas en los códigos procesales sobre distribución subjetiva de la carga probatoria que,
al funcionar como reglas de juicio al tiempo de apreciar la prueba, conducían -en ocasiones- a abstracciones
teóricas desconectadas de la realidad o que no se hacían cargo de las particulares circunstancias del caso a
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resolver.
La tendencia a flexibilizar la ley para propender a soluciones justas fue perfilándose en el derecho
continental europeo a partir de la segunda mitad del siglo pasado, al modificarse el concepto del rol del juez
"boca de la ley" hacia un juez que tiene la misión de buscar para cada litigio particular una solución equitativa y
razonable, dentro de los límites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer. Explica Perelman respecto
de ese nuevo rol del juez -hoy consagrado en el nuevo Código Civil y Comercial (arts. 2 y 3 CCyC)- que, "para
realizar la síntesis entre la equidad y la ley, se le permite flexibilizar esta última, merced a la intervención
creciente de reglas de derecho no escritas, con lo que se acrecienta la importancia de la jurisprudencia y se
convierte al juez en el auxiliar y complemento indispensable del legislador". (5) La elaboración de la doctrina de
las cargas probatorias dinámicas responde a la referida tendencia pues morigera la rigidez de las reglas
contenidas en los códigos procesales vigentes. Se observa así que la doctrina en cuestión ha merecido la
aceptación generalizada de la jurisprudencia, de la doctrina civilista y ahora ha sido consagrada en la legislación
sustancial y procesal.
Sus caracteres definitorios son que: a) es un instituto de excepción, sólo aplicable a los casos de prueba
difícil (vgr. procesos de simulación invocada por un tercero (6), responsabilidad por mala praxis médica (7),
nulidad de matrimonio (8) y, en general, todo caso en que existan dificultades probatorias para quien afirma un
hecho, ya sea por la naturaleza del hecho a probar o por las circunstancias de su acaecimiento (9)) y b) sólo
procede si existe actividad probatoria de la parte a quien su aplicación beneficia, aunque ella resulte insuficiente
ya sea por las dificultades que plantea su producción en el caso concreto, por la falta de colaboración de la
contraparte o por la existencia de conductas elusivas y de ocultamiento de las fuentes de prueba.
La utilización de esta doctrina por los jueces al tiempo de sentenciar es consecuencia de la aplicación de la
sana crítica en la valoración del conjunto de la prueba (10). Así lo establece en el art. 139.2 del Código General
del Proceso del Uruguay, al señalar que "La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa
probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o
deficiencias de la prueba", norma que consagra también el ideario de las cargas dinámicas, pero con el acento
puesto en la regla de juicio y no en la distribución subjetiva de la carga probatoria. Se trata de compatibilizar
razonablemente las reglas sobre distribución de la carga probatoria con la aplicación de la sana crítica no sólo en
la valoración de la prueba sino también de todos los elementos de la causa, entre los que se encuentra el análisis
de las dificultades probatorias.
Asimismo y en tanto involucra la omisión del deber de colaboración probatoria, la aplicación de las cargas
dinámicas constituye una derivación del valor indiciario de la conducta en el proceso como elemento de
convicción corroborante de las pruebas. (11)
III. Fundamento constitucional
El fundamento constitucional de este instituto se encuentra en la garantía de igualdad, consagrada en el art.
16 Const. Nac., en tanto se procura evitar un sistema de "indiferencia por las diferencias", como señalara
Ferrajoli. El autor identifica cuatro modelos de configuración jurídica de la diferencia y destaca que la norma
que consagra la garantía de la igualdad deviene inefectiva si no es entendida como valor. Propicia así un modelo
de igual valoración jurídica de las diferencias, basado en el principio normativo de igualdad en los derechos
fundamentales -políticos, civiles, de libertad y sociales- y, al mismo tiempo, en un sistema de garantías capaces
de asegurar su efectividad. (12)
El referido fundamento constitucional explica la inserción del ideario de la doctrina de las cargas dinámicas
en el Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto el cuerpo legal se encuentra inspirado por el paradigma
protectorio de tutela a los más débiles, consagrando una especial tutela de los vulnerables para igualarlos a
quienes no lo son, sin perjuicio de considerar también la específica vulnerabilidad de quien enfrenta dificultades
probatorias en un proceso. Así vemos que en la presentación del Proyecto de Código Civil y Comercial el
Presidente de la Comisión redactora designada por decreto 191/2011 (13), Dr. Ricardo Lorenzetti, destacó que
"la proposición metodológica del Proyecto parte de definir los grandes paradigmas del derecho privado a través
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de principios que van estructurando el resto del ordenamiento" y destaca entre ellos el paradigma protectorio,
que tutela a los débiles y cuyo fundamento constitucional es la igualdad. Señaló que los textos vigentes regulan
los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las
asignaciones previas, y señaló que el Proyecto de Código consideraba, en cambio, a la persona concreta por
sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital.
No puede sorprender entonces que al regular cuestiones en las que existe interés público comprometido,
como son los procesos de familia y los de responsabilidad civil en su función resarcitoria del daño, se
contemplen normativamente, aunque de diversa manera, las cargas probatorias dinámicas. En esa clase de
procesos se procuró por esa vía propender a la tutela judicial efectiva, propiciando el dictado de sentencias que
consideren las dificultades probatorias de cada caso. En efecto, el marcado interés público involucrado en los
procesos de familia se exterioriza en los principios que lo informan, entre los que el texto legal destaca la tutela
judicial efectiva, la inmediación, la buena fe y lealtad procesal, la oficiosidad en el impulso procesal, en la
prueba y aún en materia cautelar, la oralidad y el acceso limitado al expediente. (14)
Por su parte, en materia de responsabilidad civil el Código contiene una sistematización innovadora al
regular las funciones de prevención (art. 1710 y ss.) y resarcitoria (arts. 1716 y ss). La doctrina de las cargas
probatorias dinámicas ha sido legislada para la función indemnizatoria, ámbito vinculado al derecho
fundamental a la reparación del daño injustamente sufrido, emplazado por la Corte Suprema de Justicia en
numerosos fallos, como un derecho constitucional que tiene fundamento en el principio "naeminem laedere" del
art. 19 de la Constitución Nacional. (15) También se ha entendido que el derecho fundamental a la reparación
surge de lo establecido en el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que se encuentra
entre los derechos no enumerados en nuestra Constitución, pero incluido en el art. 33 de la Carta Magna. (16)
En el marco de estos procesos civiles, en los que el interés público comprometido radica esencialmente en
asegurar la tutela efectiva de los derechos involucrados, la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas resulta un instrumento idóneo a ese fin, pues hace pesar los efectos desfavorables de la falta de
prueba sobre quien se encuentra en mejor posición para aportarla, igualando a quien se encuentra en inferioridad
de condiciones respecto de su adversario y permitiendo el dictado de sentencias adecuadas al caso, pues "lo
diferente no puede ser valorado con el rasero del común" (17). Asimismo, la existencia de "cargas dinámicas"
consagra el principio de colaboración de las partes en el aporte de la prueba, el que resulta del propio texto del
art. 710 del CCyC, pero que también está implícito en el art. 1735 del mismo cuerpo legal respecto de la prueba
de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, que son los extremos que plantean dificultades
probatorias en materia extracontractual y contractual.
La consagración constitucional de la garantía de la tutela efectiva surge del art. 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ratificado por nuestro país el
02/02/1984 e incorporado a nuestro derecho interno en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc.22 de la
Constitución de la Nación Argentina. Cabe recordar que el derecho a la tutela efectiva no involucra sólo el
derecho de acceso a la jurisdicción, pues para reunir las condiciones que se exigen a esa tutela, el derecho de
acción debe complementarse con el derecho a los proveimientos adecuados (también en materia probatoria y
decisoria) y a los medios ejecutivos capaces de dar efectividad al derecho sustancial (18).
El Código Civil y Comercial introduce legislativamente en los arts. 710 y 1735 un instituto idóneo para
asegurar la tutela efectiva de los derechos y el nuevo concepto de debido proceso. Cabe puntualizar que a la luz
de los nuevos paradigmas no es suficiente que en el trámite del proceso se respeten las garantías
constitucionales, sino que para que exista debido proceso es necesario que las garantías se armonicen con una
directriz teleológica, de modo que se asegure el dictado de sentencias justas, debidamente fundadas y basadas en
la verdad de los hechos de la causa (19). Ello exige del juez un rol activo en el uso de sus potestades para
esclarecer los hechos controvertidos y compromiso en la adecuada valoración de las omisiones probatorias,
teniendo en cuenta las razones por las que quien tenía la carga de probar no lo hizo: si fue desidia o si fue
imposibilidad y falta de colaboración de la contraparte, quien estaba en mejores condiciones de aportar la
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prueba.
IV. Códigos procesales que la regulan
Los códigos procesales de Tierra del Fuego, La Pampa, Corrientes, Chaco, Santiago del Estero y San Juan
han incluido en su normativa diversas regulaciones de las cargas probatorias dinámicas (20). También el
recientemente sancionado Código Procesal Civil y Comercial de Santa Cruz, que responde a la pluma del
maestro Arazi, ha incorporado el instituto. Su ideario se encuentra asimismo en el art. 53, tercer párrafo (21), de
la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (texto según ley 26.361, Adla, LIII-D, 4125; LXVIII-B, 1295).
El texto del Código Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur (art. 375.2) se inspira en el proyecto de Couture de 1945, que luego pasó al art. 139.2 del
Código General del Proceso uruguayo. Adopta la solución de compatibilizar la distribución subjetiva conforme
las reglas tradicionales, con la sana crítica en la valoración no sólo de la prueba, sino también de las omisiones y
dificultades probatorias y de la falta al deber de colaboración. También se reguló de modo similar en las
Provincias de Chaco (art. 355 (22)) y Corrientes (art. 377 (23)). Cabe acotar que el art- 338 ter del CPCC de
Chaco incluye como contenido de la audiencia preliminar que si el juez advierte que existen especiales
exigencias probatorias para alguna de las partes, lo haga saber y permita la ampliación del ofrecimiento de
prueba (24). El CPCC de La Pampa (art. 360 (25)) incluye la fórmula ideada por Couture en el tercer párrafo del
art. 360 y en el cuarto párrafo hace hincapié en la facilidad probatoria como regla para la distribución del
esfuerzo probatorio (carga subjetiva). El CPCC de Santiago del Estero (art. 381) prevé que el juez pueda
modificar la distribución subjetiva de la carga probatoria conforme quien se encuentre en mejores condiciones
de aportarla. (26)
El Código Procesal Civil de San Juan, luego de consagrar la regla general de reparto de la carga probatoria,
dispone que "en los casos en que el interés comprometido requiera, por su gravedad, tutela especial o prioritaria,
los jueces dispondrán de amplios poderes de investigación, sin perjuicio del respeto del principio de
contradicción y de los propios del debido proceso legal. Las directivas para el juez contenidas en esta norma se
adecuarán asimismo a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a éstas menos
dificultoso aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razón de
habitualidad, especialización u otras condiciones, ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde la
atención de la carga, según las particularidades del caso. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la
iniciativa probatoria del tribunal. Los jueces y tribunales podrán obrar de manera activa a fin de acceder a la
verdad jurídica material y al debido esclarecimiento de la causa". La norma transcripta incorpora también el
deber de los jueces de obrar activamente para esclarecer la verdad de los hechos, en consonancia con la función
epistémica fundamental que le corresponde de dirigir los esfuerzos hacia la determinación de la verdad de los
hechos (27).
Por último, el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Cruz en su art. 355 (28) regula las cargas
probatorias dinámicas poniendo el acento en la distribución subjetiva conforme el principio de facilidad
probatoria e incluyendo el aviso de su aplicación en la audiencia preliminar, en el marco del proceso por
audiencias.
V. Su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación
El Código Civil y Comercial de la Nación ha regulado las cargas dinámicas o su ideario, de dos formas
diversas en dos normas: a) el art. 710 del Libro segundo, Título VIII, titulado "Procesos de familia" y b) el art.
1735 del Libro tercero, Título V, Sección 3ª relativo a la responsabilidad civil en su "Función resarcitoria".
V.a. Procesos de familia
La regulación legal contempla una tutela diferenciada para los conflictos familiares. Merece destacarse que
en el trámite y en materia probatoria rige el principio de oficiosidad, pudiendo el juez impulsar el proceso y
disponer prueba de oficio (vgr. art. 579/580: prueba genética oficiosa en los juicios de filiación) o aún medidas
provisionales. Se destaca el énfasis puesto en asegurar la tutela efectiva de los derechos y el acceso a la Justicia
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de los más vulnerables.

En ese contexto el art. 710 CCyC mencionado establece: "Principios relativos a la prueba. Los procesos de
familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae,
finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar".
En mi opinión, la norma consagra algo diferente de lo que conocemos como "doctrina de las cargas
dinámicas de la prueba", en tanto instituto excepcional, sólo aplicable a casos de prueba difícil. En efecto, el art.
710 CCyC establece una distribución subjetiva del esfuerzo probatorio basada en la mayor facilidad en el aporte
de los elementos de convicción, pero tal reparto constituye lisa y llanamente la regla general de distribución de
la carga de la prueba conforme el criterio de facilidad en su aportación, que es aplicable a todos los procesos de
familia, planteen o no dificultades probatorias, vale decir, es aplicable aún al proceso de liquidación de la
sociedad conyugal. Se trata de una regla específica para los procesos de familia, de carácter general, con
incidencia en la carga subjetiva y objetiva y que consagra el deber de solidaridad y colaboración en el aporte de
la prueba en los procesos de familia.
Comparto plenamente la inclusión del deber de colaboración probatoria en los procesos de familia pues es
coherente con el principio de buena fe que rige estos procesos (conf. art. 706 CCyC) y con la necesidad de
alcanzar la determinación de la verdad como presupuesto del dictado de sentencias que resuelvan con justicia el
conflicto en el marco de las relaciones familiares, único modo de alcanzar la paz social en tales procesos.
V.b. En materia de responsabilidad civil
También en estos procesos hay un interés público involucrado, vinculado a la tutela efectiva de los derechos
y que consiste en el derecho fundamental a la reparación plena del daño. Se alude a reparación "plena" -no
"integral"- porque la primera admite ciertos supuestos de limitación previstos expresamente, sea por razones de
equidad (art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743). (29)
La regla general sobre distribución subjetiva de la carga probatoria en la materia se encuentra en el art. 1734,
que establece que "Excepto disposición legal, la carga de la prueba del factor de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega". A su vez, el art. 1735, bajo la denominación de
"Facultades judiciales" consagra la excepción a la regla antes referida, que conocemos como "carga probatoria
dinámica" al establecer que " No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo
de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".
El texto establece que las cuestiones respecto de las cuales es aplicable como excepción la carga probatoria
dinámica son tanto la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida , que son las circunstancias
que suelen plantear específicas dificultades probatorias en materia de factores de atribución y eximentes. Cabe
acotar que cuando el art. 1735 alude a la "culpa", se trata del factor subjetivo de atribución de la responsabilidad
que funciona como norma de clausura del sistema o pauta residual (v. art. 1721). En efecto, el Código Civil y
Comercial adoptó la técnica de combinar un principio general (hay responsabilidad cuando existe culpa) con el
método de la tipicidad (también hay responsabilidad en otras situaciones abarcadas por la ley) y la culpa sigue
siendo la "norma de clausura" o "de cierre" del sistema (30). En cuanto a las eximentes de responsabilidad son el
hecho (y no la culpa) del damnificado (arts. 1719, 1720, 1728, 1729); el hecho (y no la culpa) del tercero (art.
1731), el caso fortuito (art. 1730); la ruptura o interrupción de la relación de causalidad (arts. 1726, 1728, 1729)
y la imposibilidad de cumplimiento (arts. 1732, 1733) (31).
Con respecto a la regulación específica de las cargas dinámicas en el art. 1735 cabe puntualizar las
siguientes observaciones: a) la norma pone el acento en la distribución subjetiva de la carga probatoria cuando
las cargas dinámicas operan sustancialmente en la denominada "carga objetiva", vale decir, la posibilidad del
juzgador de apartarse de las reglas generales valorando a la luz de la sana crítica las deficiencias u omisiones
probatorias o el quiebre del deber de colaboración y b) consagra la potestad judicial de advertir a las partes sobre
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la aplicación del criterio de distribución de la carga de la prueba conforme la pauta de facilidad probatoria -o
cargas dinámicas-, advertencia que resulta innecesaria y peligrosa, especialmente en los sistemas procesales que
no han incorporado la audiencia preliminar, que es la oportunidad más adecuada para cumplir con el referido
aviso. No queda claro, además, de la lectura de la norma si ésta consagra un deber de advertir sobre la aplicación
del dispositivo o si constituye una mera potestad discrecional.
La disposición que impone comunicar la aplicación de las cargas dinámicas resulta en mi opinión
innecesaria, porque establecida la regla general de distribución de la carga probatoria de los factores de
atribución y de las circunstancias eximentes en el art. 1734 y la excepción para la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida en el art. 1735, no era preciso advertir nada, pues los litigantes se encuentran
anoticiados, en virtud de lo dispuesto en las normas citadas, de la posibilidad de aplicación de las cargas
dinámicas respecto de la prueba de la culpa o de la diligencia debida. Cuando la cuestión versa sobre la prueba
de tales extremos queda claro que aún quien no los afirmó, pero que está en mejores condiciones de esclarecer
tales extremos fácticos, debe colaborar con el aporte probatorio. Por lo expuesto ningún litigante debiera sentirse
sorprendido ni invocar menoscabo alguno de sus derechos, máxime cuando se trata de una doctrina recibida y
consagrada por infinidad de fallos judiciales.
También es peligrosa porque puede dar lugar a planteos incidentales dilatorios, reñidos con la buena fe, ante
el dictado de una sentencia que aplique la doctrina en análisis cuando ha mediado omisión del aviso o
advertencia que indica el art. 1735. Será por ello labor de los jueces, en cumplimiento de sus deberes de
dirección del proceso (32), neutralizar tales desvíos a través de la aplicación de las disposiciones legales idóneas
para prevenir los actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, tales como el rechazo liminar de
planteos claramente improcedentes (33).
Cabe recordar que toda nulidad requiere expresar el perjuicio concreto que causa la decisión y el interés que
se procura salvaguardar, no procediendo ninguna nulidad procesal, ya sea incidental o por vía de recurso, por la
simple omisión del cumplimiento de un requisito ritual. En efecto, tales planteos impugnatorios debieran
formularse indicando la prueba que el impugnante se vio privado de producir, como requisito de admisibilidad.
En su defecto, corresponderá el rechazo liminar que contemplan los arts. 172 y 179 del CPCCN, así como varios
códigos procesales provinciales. Si, por el contrario, quien impugna indica la prueba que, de haber mediado el
aviso hubiera aportado, la solución compatible con los principios de economía procesal, saneamiento y
esclarecimiento de la verdad, será ordenar la producción de dicha prueba como medida para mejor proveer.
Las precedentes recomendaciones son sólo algunas ideas para evitar los inconvenientes que la regulación
normativa contenida en el art. 1735 del Código Civil y Comercial tiene aptitud para producir. Las soluciones
propuestas se hallan en consonancia con el activismo que consagra el mismo Código y los deberes que imponen
a los jueces los arts. 34 inciso 5) II y IV y 36 inciso 4) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus
similares de provincia.
VI. Algunas conclusiones y propuestas
La norma contenida en el art. 710 del Código Civil y Comercial para los procesos de familia no constituye,
en rigor, una formulación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, sino más bien una regla de
distribución subjetiva de la carga probatoria conforme el principio de facilidad probatoria, lo que consagra el
deber de colaboración en el aporte de los medios de convicción. La norma es precisa y clara, resultando
aplicable aún a procesos de familia de naturaleza exclusivamente patrimonial entre personas plenamente
capaces, existan o no dificultades probatorias específicas. Su inclusión legislativa es coherente con el interés
público involucrado en los procesos de familia, que procura obtener sentencias basadas en la verdad de los
hechos como modo de asegurar la tutela judicial efectiva.
Cabe preguntarse si la omisión de colaborar en el aporte de la prueba por parte de quien se halla en mejores
condiciones de aportarla debe implicar necesariamente una decisión contraria a su posición. Al respecto, quienes
redactamos el Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia, elaborado para la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (34), interpretamos que el incumplimiento injustificado del deber de colaboración sólo puede
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generar una presunción en contra de quien se halla en mejores condiciones de aportar la prueba y así lo
consagramos en el art. 151 sobre Reglas Generales en materia probatoria, norma cuya fuente es el art. 142.2 del
Código General del Proceso Uruguayo (modificado por ley 19.090). Una solución contraria podría acarrear los
excesos rituales que precisamente el instituto pretende evitar, al encorsetar la apreciación judicial de la prueba y
de las omisiones probatorias.
Por su parte, la regulación del instituto en el art. 1735, aplicable a los procesos de responsabilidad civil por
daños, consagra una adecuada excepción a la regla general de distribución de la carga probatoria respecto de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, que resulta coherente con el sistema de
reparación plena de las víctimas. Sin embargo, incurre en el error de poner énfasis en la denominada "carga
subjetiva", cuando lo que se desplaza por la doctrina de las "cargas dinámicas" es, en rigor, la apreciación de las
deficiencias probatorias y de sus consecuencias. También se advierte contradicción en el texto, en tanto
establece el "deber" del juez de comunicar la aplicación de las cargas dinámicas, supeditado a "si lo considera
procedente", de modo que no queda claro si es una mera potestad o un deber.
Considero además que la comunicación a las partes resulta innecesaria dado que la regla de distribución de
la carga probatoria se consagra en el art. 1734 y la excepción ("carga dinámica") en el art. 1735, norma que
indica al litigante que debe extremar el ofrecimiento probatorio cuando se trata de las cuestiones a las que alude
la disposición legal. Por otra parte, el modo como fue regulado el instituto puede generar planteos reñidos con la
buena fe y perjudiciales a la tutela judicial efectiva, en particular en los regímenes procesales que no establecen
que tal advertencia forme parte del contenido de la audiencia preliminar o que no la regulan. Así puede acaecer
que, si el juez dicta sentencia aplicando la doctrina de las cargas probatorias dinámicas pero omitió dar el aviso
que prevé el art. 1735, el litigante perjudicado formule planteos anulatorios con efecto dilatorio del trámite, que
los tribunales deberán prevenir y sancionar. No soslayo que para ello cuentan en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y en los similares textos legales de las provincias con dispositivos específicos
preventivos y sancionatorios (arts. 34 inc. 5 IV), 35, 172, 179, etc. CPCCN), pero lo cierto es que exigen de un
marcado activismo por parte de los jueces, que no siempre se observa en la práctica tribunalicia.
Por las razones antes expuestas propongo sustituir el texto que regula la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas en el Código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente, que pone el acento en el
desplazamiento del favor probationes, a saber: "Art. 1735. Facultades judiciales. No obstante la distribución de
la carga de la prueba establecida en el artículo anterior, el juez podrá valorar conforme la sana crítica las
deficiencias u omisiones probatorias relativas a la acreditación de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, teniendo en cuenta quien se hallaba en mejores condiciones de aportarla".

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