Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

JUZGADO COMERCIAL 5

27094 / 2017 Incidente Nº 11 - s/INCIDENTE DE REVISION DE CREDITO

OIL COMBUSTIBLES SA (en quiebra)
JUZGADO COMERCIAL 5- ANEXO INFORMÁTICO.-.

Buenos Aires, agosto de 2021.- MCC

I.

Y VISTOS

Las presentes actuaciones a fin de resolver el pedido de

revisión de crédito intentado por Oil Combustibles SA en quiebra, en el

marco del presente universal.

II. Y CONSIDERANDO

1º). Oil Combustibles S.A. en quiebra –representada por la por

entonces sindicatura-, promovió en fecha 4.6.2019 la presente vía incidental a

fin de obtener la revisión de la resolución de verificación de créditos dictada

el 13.05.2019 en los términos del art. 36 LCQ y que declaró parcialmente

inadmisible su insinuación.

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 Solicitó que se verifique una acreencia a su favor por la suma

de $ 66.245.720,40, con carácter quirografario, en concepto de “préstamo” y

“anticipo de publicidad”.

Recordó los términos de su pretensión vertidos en la etapa

tempestiva, la opinión vertida en el informe individual de la sindicatura y la

decisión desestimatoria cuya revisión se solicitó.

Argumentó que los desembolsos de dinero se habían realizado

mediante transferencias bancarias desde la cuenta Nº 210754-4 – CBU

303000172002107540047, de su titularidad en Banco Finansur SA,

resultando su beneficiario Editorial Amfin S.A.

Indicó además que con motivo de dicha transacción

suscribieron el “Reconocimiento de deuda Nº 1/2017” y recordó que ambas

compañías pertenecen al conglomerado económico llamado “Grupo Indalo”.

A fin de acreditar dichas transferencias –que, según afirmó,

estaban debidamente registradas en la contabilidad de la concursada, de

acuerdo al informe individual de la sindicatura– adjuntó copia del

comprobante interno y del MEP, de donde surgían las respectivas cuentas de

débito y crédito.

A su vez, y en los casos en que contaba con la documentación,

acompañó los resúmenes de la cuenta donde figuraban los débitos. En forma

subsidiaria y para el caso de desconocimiento de tales instrumentos, ofreció

prueba informativa al Banco Finansur S.A.

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 Con relación al crédito por “anticipo de publicidad” por

$847.000, manifestó la incidentista que la acreencia se sustentaba en la

factura Nº 0106-00000042 emitida por la deudora a su orden.

Con miras a demostrar la prestación del servicio y el pago

solicitó que se intime a la concursada, en los términos del art. 388 CPr., para

que adjunte a la causa la documentación que se refiera a la pauta publicitaria

contratada y en los que se describan sus términos y detalles.

Descartó cualquier connivencia fraudulenta con la concursada.

Afirmó que la compañía fue objeto de un sistemático despojo de sus recursos

financieros que fueron direccionados hacia préstamos otorgados por la fallida

a sus accionistas (directos o indirectos), sociedades vinculadas y/o controladas

–entre las que se encuentra Editorial Amfin S.A.– con el objeto de constituir,

ampliar, sostener y financiar el conglomerado de empresas integrantes del

denominado “Grupo Indalo”. Añadió que, por el contrario, si existió algún

fraude fue en perjuicio de Oil Combustibles S.A.y sus acreedores.

Finalmente, ofreció prueba y formuló reserva del caso federal.

2º). Corrido el traslado de rigor, la concursada guardó silencio y la

sindicatura se presentó el 23.8.2019, solicitando que, una vez producida la

prueba ofrecida, se le corriera un nuevo traslado al efecto.

3º). Luego, abierto a prueba el incidente en fecha 25.11.2019 y, una

vez, cumplida conforme surge del informe actuarial de fecha 2.6.2021, se

dispuso el traslado final a la sindicatura para que emita el informe previsto en

el art. 56 LCQ.

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 Así fue que, el 11.6.2021, se expidió el órgano sindical propiciando

el reconocimiento de la pretensión por la suma total de $ 66.289.141,35, con

carácter quirografario.

Señaló que la revisión promovida se ciñe a la suma de $

66.245.720,40 discriminada del siguiente modo: (i) $ 65.398.720,40 en

concepto de préstamos efectuados a la hoy concursada (capital $

53.413.647,00 e intereses $ 11.985.073,40) y (ii) $ 847.000,00 por anticipo a

proveedores.-

Añadió que no se reclamó en esta instancia, el importe

correspondiente a la nota de débito Nº 0017-00013107 emitida con fecha

30/11/17 por la suma de $ 2.905,75 en concepto de recupero de gastos que

fuera declarada inadmisible el 13/5/19 (LCQ:36).-

Con relación al crédito reclamado en concepto de “préstamos de

dinero”, expuso que, con fecha 18.4.2016, la concursada y otras empresas

del conglomerado al que pertenece, en calidad de mutuarias, formularon a Oil

Combustibles S.A. una oferta irrevocable para el otorgamiento de una línea de

crédito a corto plazo que, en caso de ser aceptada, quedaría sujeta a los

términos y condiciones allí previstos.

Agregó que se fijó en 120 días desde su emisión el plazo de la oferta,

la cual se consideraba aceptada si dentro del dicho plazo, la insinuante

restituía una copia firmada con la leyenda expresa de su aceptación.-

Manifestó, a continuación, que el 14.8.2017, Editorial Amfin S.A. y

otras compañías integrantes del grupo antes mencionado, en igual carácter de

mutuarias, formularon a la ahora fallida Oil Combustibles S.A., una oferta

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irrevocable de reconocimiento de deuda emergente de los desembolsos

efectuados con motivo de la primigenia oferta del 18.04.2016, con detalle de

las transferencias realizadas.

Indicó puntualmente que el crédito insinuado por préstamos surge

asentado tanto en los libros diarios de la incidentista, como así también, en los

de la concursada y, del mismo modo, el importe reclamado en concepto de

intereses, conforme detalle efectuado en la pericia contable presentada el

6.3.2020 (respuesta b.), la cual no mereciera observaciones.

En consecuencia, opinó que, hallándose debidamente registrados los

préstamos efectuados en la contabilidad de ambas partes, correspondía admitir

la acreencia insinuada por este concepto por la suma de $ 65.398.720,40 con

carácter quirografario, discriminada el siguiente modo: $ 53.413.647,00 por

capital y $ 11.985.073,40 por intereses.-

En otro orden de ideas, los auxiliares del concurso manifestaron que

el crédito por “anticipo de publicidad” estaba sustentado en la factura Nº

0106-00000042, emitida por Editorial Amfin S.A. con fecha 29/3/16 a la

orden de Oil Combustibles S.A., lo cual importaba el reconocimiento de la

deudora de la recepción del pago referido.-

Agregó la sindicatura, que tal instrumento estaba registrado en libros

e indicó, de seguido, que si bien el perito contador informó que no existían

constancias de que los servicios facturados estuvieren pendientes de brindar lo

cierto era que la concursada no acreditó la prestación de publicidad a favor de

la insinuante sino que, por el contrario, no había contestado la demanda

revisora ni acompañó la documentación referida a la pauta publicitaria

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contratada a pesar de la intimación cursada al efecto, lo cual constituiría una

presunción en su contra.

Concluyó, entonces, que también correspondía admitir el crédito

respaldado en dicha factura.

4º). 1. En el trámite de revisión, como en cualquier proceso de

conocimiento, la carga probatoria recae sobre el sedicente acreedor

(arg.Cámara, El concurso preventivo y la quiebra”, Tº.I p. 653; Fassi-

Gebhardt, “Concursos”, p. 104).

En virtud de ello, correspondía aquí a la revisionante probar los

extremos basales de su pretensión, extremo que, a la luz del análisis

minucioso de la prueba producida, anticipo, se estima alcanzado.

Veamos.

En la resolución general de verificación de créditos que se halla en

revisión, dictada el 13.5.2019, el Magistrado que me precedió en el cargo,

consideró –en lo que aquí importa- que: “d) Con respecto a la verificación de

la obligación emergente del contrato de mutuo como lo es el instrumento que

sustenta la presente insinuación, cabe precisar liminarmente que si bien no

se soslaya que con la modificación del Código Civil se ha modificado el

antiguo carácter de contrato real a la luz de lo normado por el art.

1525:CCCN, tampoco es dable pasar por alto en la especie que aun cuando

hoy no se requiere demostrar la traslación del dinero prestado lo cierto que

en el marco del presente universal es sumamente necesario la acreditación

de la causa de la obligación la cual, con la documentación acompañada, no

ha sido alcanzada...”.

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 Es dable aclarar que, en dicha etapa, Oil Combustibles S.A. había

acompañado al efecto copia de la mencionada “oferta irrevocable” de fecha

18.4.16, del “reconocimiento de deuda” de fecha 14.8.17 y factura en

concepto de intereses devengados.

Agregó el Sr. Juez que: “En tal escenario, el crédito cuyo

reconocimiento se pretende en base al Convenio de asistencia financiera

mutua será desestimado. En efecto, no se ha demostrado con el grado de

verosimilitud que requiere el presente la causa de la obligación, razón por la

cual corresponderá diferir el tratamiento de la cuestión a las resultas de la

vía de la revisión prevista por la lcq:37”. Consideró, en tal sentido, que “…

No existe evidencia que revele las remesas de fondos o transferencias

bancarias de la cuenta de la insinuante a favor de la concursada y que

permitan tener por acreditada la causa y legitimidad de esta acreencia, tanto

por capital como, por ende, en concepto de intereses.”.

En otro orden de ideas, dispuso que “…tampoco se arrimaron

elementos que permitan tener por reconocida la acreencia con causa en la

factura Nº 42 por “Anticipo de Publicidad” por la suma de $ 847.000. El

instrumento que sustentaría la relación entre las partes no ha sido

acompañado a la presente insinuación, cabe precisar que en el marco del

presente universal es sumamente necesaria la acreditación de la causa de la

obligación, su exigibilidad y la prestación del servicio invocado, tópicos

todos ellos que no han sido demostrados a la luz de la documentación y

explicación brindada en la demanda verificatoria. Es que, de las mentadas

facturas …no queda claro en definitiva cuáles eran las condiciones del

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servicio que debía prestar. Razón por la cual corresponderá diferir el

tratamiento de la cuestión a las resultas de la vía de la revisión prevista por

la lcq:37 …”.

4º).2. Dicho esto, estimo que razones de orden metodológicas

impuestas por el planteo como ha sido efectuado imponen analizar en primer

término la pretensión del crédito basado en el reconocimiento de deuda y en

segundo término el sustentado en el anticipo de publicidad.

4º). 3. Ahora bien, de los antecedentes de la presente vía incidental

resulta sumamente valorable, en primer lugar, la “carta oferta” del 18.4.2016

y el “reconocimiento de deuda” del 14.08.2017, por la raíz de la pretensión

instaurada.

Así, en lo que aquí interesa a los fines de dirimir el presente, se

constata que, el 18.4.2016, la concursada, junto con otras empresas del grupo,

se dirigieron a la incidentista en su carácter de “mutuarios” para formularle

una oferta irrevocable para el otorgamiento de una línea de crédito a corto

plazo, puntualmente por el término de 120 días desde la fecha de emisión, una

vez que la misma fuera aceptada.

De ese modo, la hoy fallida y aquí revisionante, concedía a los

tomadores una línea de crédito conjunta por un monto máximo que ascendía a

la suma de $ 40.000.000 hasta el 31.12.2016.

Se pactó, a su vez, que los desembolsos se realizarían mediante una o

más transferencias en las cuentas que cada “tomador” comunique a la

mutuante al momento de aceptar la oferta. Los importes debían ser

restituidos dentro de los treinta días. Se fijaron intereses compensatorios

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mensuales para el caso en que los importes no fueren restituidos en el plazo

de 30 días aludido (cláusula 4.) y punitorios (cláusula 5.). Se fijó la mora

automática para el supuesto de falta de pago en término.

Con posterioridad a ello, el 14.8.2017, los mutuarios –incluida la

aquí concursada– suscribieron el denominado “Reconocimiento de Deuda Nº

1/2017 – Línea de crédito del 18 de abril de 2016. Presentación de Planes de

Negocios para el Repago a acreedores concursales”. En virtud del cual

Editorial Amfin (entre otros) reconoció que, a la fecha de emisión de la oferta,

adeudaba a Oil Combustibles S.A. las sumas que surgían en el “Apéndice

Nº1”.

A su vez, pactaron en la cláusula 1.3.1 que el saldo del capital

adeudado y los intereses serían devueltos con anterioridad al vencimiento del

período de exclusividad para la obtención de las mayorías necesarias para la

homologación del acuerdo preventivo de la mutuante.

Se reconoció que cada uno de los desembolsos que conforman el

saldo de capital adeudado, devengaría intereses compensatorios mensuales

hasta la efectiva devolución, más los punitorios acordados en la cláusula

1.3.3.

Agregaron que cualquier desembolso que a futuro se realizare sería

en los términos y condiciones de este acuerdo –salvo disposición de las partes

en contrario–.

En segundo término, pondero que en esta instancia revisora la

incidentista arrimó elementos que acreditan el desembolso de la mayoría de

las remesas invocadas.

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 En efecto, adjuntó copia de las órdenes internas de transferencia, de

la orden MEP al Banco Finansur S.A. y, en casi todos los casos, copia del

extracto bancario que constata el débito de tales importes.

De allí que, la constancia documental arrimada, sumada al resultado

de la prueba pericial contable efectuada tanto sobre los libros y

documentación de la concursada como asimismo, sobre la de la revisionista,

que dan cuenta de la registración de las transferencias en ciernes, permiten

crear la certeza de la existencia y legitimidad del crédito aquí reclamado.

Ello así, en tanto acreditan la remisión de los fondos desde la cuenta

Nº 210754-4 del Banco Finansur S.A. perteneciente a Oil Combustibles SA, a

la cuenta Nº 141179-1 de titularidad de la concursada en la misma entidad

bancaria.

De eso además se sigue entonces que han también quedado

comprobados los mutuos invocados, desde que la acreedora demostró el envío

de los fondos y la concursada asentó la recepción de dichos importes en su

contabilidad, presumiéndose por ende oneroso (art. 1527 CCCN).

De tal modo, el medio adquiere indudable eficacia probatoria y

aporta además datos inherentes a la determinación de la cuestión traída a

examen en el presente incidente de revisión.

Pues, si bien, la opinión del perito no vincula al Juzgador, la sana

crítica aconseja la aprobación de aquélla cuando, como en el caso, aparece

suficientemente fundada y no pueden oponérsele argumentos científicos

(CPr.:477), ya que es del caso destacar que dicho informe no ha sido

observado por las partes involucradas en lo atinente a sus conclusiones.

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 Tales elementos de prueba analizados a la luz de la sana crítica,

como se anticipó, permiten crear la certeza de la existencia y legitimidad del

crédito originado en los mutuos que la incidentista otorgó a favor de Editorial

Amfin SA

En consecuencia, procederá admitir la verificación del importe

correspondiente al capital invocado por Oil Combustibles S.A., aunque no en

la extensión pretendida.

Es que no todos los importes que la incidentista invocó haber

transferido a la concursada cuentan con el debido respaldo probatorio, más

allá de la registración contable.

Respecto de la mayoría de las transferencias invocadas por el

pretenso acreedor, efectivamente se adjuntaron a este incidente las

correspondientes órdenes internas, órdenes MEP al Banco Finansur S.A. y

resúmenes de la cuenta bancaria que revelan el débito. De modo que sólo en

estos casos, fue comprobada la causa de la acreencia pretendida.

Sin embargo, existe un total de transferencias invocadas por la suma

de $ 8.783.647.– que carecen de tal sustento fáctico, por lo que deberán

deducirse del monto pretendido en concepto de capital que asciende a $

53.413.647.-

En consecuencia, se reconocerá a favor de la incidentista la suma de

$ 44.630.000.-, en concepto de capital por préstamos efectuados a la

concursada.

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 La deuda señalada precedentemente devengará intereses hasta la

fecha de presentación en concurso, de acuerdo a los parámetros pactados por

las partes, cálculo que se encomendará a la sindicatura.

4º) 4. Dilucidado todo lo anterior, es decir, acreditado que existieron

préstamos de parte del incidentista a favor de la concursada, resta considerar

el modo en el que el crédito de Oil Combustibles SA debe ser reconocido.

4º) 4. 1. Existen dos circunstancias fácticas insoslayables a la hora de

juzgar sobre la cuestión, que radican en que:

(i) la aquí incidentista ostenta el carácter de accionista controlante,

por intermedio de la sociedad South Media Investment SA, de la concursada

y,

(ii) la asistencia financiera fue prestada por aquélla a favor de

Editorial Amfin S.A. en el mes de marzo de 2016, es decir, tiempo después de

la fecha aconsejada por la Sindicatura como de inicio del estado de cesación

de pagos, el 14/3/2015 (v informe art. 39 en los autos principales).

Respecto de esto último, no se soslaya que tal fecha ha sido

impugnada por la concursada, en incidencia que no es necesario resolver por

el momento.

Sin embargo, no puede ser desatendida la incidencia de los

incumplimientos que detectó la sindicatura desde la fecha indicada, más allá

de que después se consideren o no hechos reveladores del estado de cesación

de pagos.

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 Aclarado lo anterior que –repito- no puede ser dejado de lado a la

hora de decidir, me adentraré en el modo en el que se admitirá el crédito en

ciernes y en las razones de justicia para así decidirlo.

4º) 4. 2. En efecto, no paso por alto que los fondos cuyo

reconocimiento reclama la incidentista, socio controlante del grupo

empresarial al que pertenece Editorial Amfin SA, como integrantes del pasivo

de dicha firma, no fueron incorporados en su condición de accionista

controlante South Media Investment S.A. -controlante de la concursada–, sino

que fueron suministrados –como se vio precedentemente- bajo la forma de

“préstamos”.

Analizando entonces tal premisa, y luego de adentrarme en los

diversos reconocimientos de créditos de idéntica característica, en el marco de

los procesos universales del grupo económico que nos ocupa, comparto

plenamente lo juzgado por la Sra. Magistrada que me precedió en el cargo, en

los expedientes: in re “Indalo Inversiones de Argentina S.A. s/ concurso

preventivo” (Expte. N° 22093/2019), como en los incidentes de revisión

promovidos por Cristóbal Manuel López en el marco de los concursos de

“South Media Investment S.A. s/concurso preventivo” (Expte. N°

28655/2017/6), de “Paqariy S.A. s/concurso preventivo”

(Expte.N°28643/2017/3), “Editorial Amfin S.A. s/concurso preventivo”

(Expte. Nº27094/2017/7 e “Imagen Radial S.A. s/concurso preventivo”

(Expte. Nº27082/2017/6).

Inclusive, en el que dicté en fecha 30.6.2021, in re: “CPC S.A.

s/concurso preventivo s/incidente de revisión por Cristóbal Manuel López –

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Expte. Nº 4027/2018/50” , estimo que deben extremarse los cuidados en el

análisis del pedido, pues no puede perderse de vista que bajo el ropaje de una

“asistencia financiera”, puedan ocultarse integraciones de capital que deberían

estar sometidas (como cualquier actividad empresarial) al riesgo inherente al

negocio de la concursada.

4º). 4. 3. De su lado, no cabe pasar por alto, que partiendo del plexo

legal societario, se observa que entre los elementos que configuran el

concepto de “sociedad” se halla: "la obligación de los socios de realizar

aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios

(LGS:1) y es, justamente, de tal precepto que subyace la noción clásica de

capital social entendido como la suma de los aportes que los socios se

comprometen a efectuar.

La doctrina tradicional sostiene que el capital social cumple tres

funciones de importancia las que se ciñen a: 1) La función de productividad,

2) la de determinación de la posición del socio en la entidad, y c) La de

garantía frente a los acreedores.

Y en torno a esta última se destaca que desde el punto de vista

jurídico el capital social cumple una función de garantía patrimonial de la

sociedad a favor de los terceros con los que la misma mantiene relaciones

obligatorias (Marimón Dura, Rafael, "La asistencia financiera de una

Sociedad Limitada a sus socios, administradores y a otras sociedades de su

grupo (art. 10 LS)". Cit en:, Xº Congreso Argentino de Derecho Societario,

Valeria Fábregas, “Capital Social. Función de Garantías”).

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 En lo tocante a la relación con los acreedores, si bien se reconoce

hoy que la mayor garantía es el patrimonio social como éste es variable, sólo

le sirve de garantía inmutable la cifra de capital, ya que es una cifra de

retención que obliga a mantener una masa de bienes en el patrimonio (Araya,

Miguel C, “Repensar la noción de capital", Derecho Societario Argentino e

Iberoamericano, Ed. Ad hoc, Bs.-As., 1995, T.II, ps. 279 y ss).

Es que coincido con la posición doctrinaria que afirma que la

limitación de la responsabilidad de los socios se fundamenta en una dotación

adecuada de capital social, y en que éste se preserve conforme a las normas de

defensa del capital para poder hacer frente a la responsabilidad de la sociedad

frente a los acreedores de la misma. Si los socios no dotan a la sociedad del

capital necesario -"abusan de la institución del capital social"- el privilegio de

la limitación de responsabilidad de que disfrutan queda sin fundamento

(Richard, Efraín H., "Insolvencia societaria y responsabilidad", J.A. 80°

aniversario, ps. 380 y ss.)

Es necesario, además que ese capital social sea suficiente para llevar

adelante la actividad que es propia del objeto social. Recuerdo al efecto lo

dicho en el fallo dictado por el Dr. Butty, in re: “Veca Constructora S.R.L.”:

en el sentido que, "...un capital social desproporcionadamente reducido en su

magnitud determinara la imposibilidad ex origine de cumplir el objeto, que

debe, por esencia, ser factiblemente posible..."(LL, 1980-Dp. 464 y ss).

Entonces, cuando es un socio quien decide prestar asistencia

financiera, avales y garantías, en lugar de aportar a título de capital, tal

decisión no puede con posterioridad, servir de mecanismo para frustrar la

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función de garantía inherente a la noción de capital y trasladar el riesgo

comercial propio a terceros, lo que resulta inadmisible y justifica que los

créditos así originados sólo puedan ser admitidos con el carácter de

subordinados (CNCom., Sala B, “Dinan S.A. s/ Quiebra s/Incidente de

Revisión de Crédito de Mandamientos e Inversiones S.A. y otro”, del

24.05.2016), o, que el problema que se genera cuando la financiación que

necesita la sociedad se genera, no a través de aportes de los socios en

concepto de capital, sino mediante préstamos que se convierten en créditos de

ellos contra la sociedad, pretendiendo luego participar pari passu con los

demás acreedores en la liquidación de los bienes de la quiebra social, puede

en gran medida ser resuelto mediante la reconfiguración del préstamo

catalogándolo como sustitutivo de capital y sujetándolo, por esa vía, a un

cobro subordinado al previo pago de los acreedores contra la masa

(CNCom.,sala D, 04.02.2020, “Interindumentaria S.R.L. (s/ quiebra) c/

Fábregas, Ernesto Emilio y otros s/ ordinario”, ver también: Sala C, in re:

“Díaz y Quirini SA s/Concurso Preventivo s/ incidente de revisión promovido

por Quirini, Augusto”, del 31.05.2012).

De allí que entiendo que el ingreso de remesas en concepto de

préstamo por parte de Oil Combustibles S.A. para cubrir los desfasajes que

Editorial Amfin S.A. tenía (y que según la Sindicatura ya la habían colocado

en cesación de pagos), pudo resultar útil y oportuno para financiar el giro

social, pero no sirvió como podría haberlo hecho, para adecuar el patrimonio

de la concursada, como prenda común de sus acreedores.

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 Es por todo lo que hasta aquí he venido desarrollando que estimo que

desde el aspecto legal, como ya anticipé, corresponderá reconocer el presente

crédito como subordinado.

4º). 4.4. Pero, además, existe otro aspecto por el cual dicha acreencia

debe ser reconocida con el carácter antes apuntado.

Es que ante el estado de situación descripto y en atención a que, en

definitiva, la incidentista -accionista indirecta pretende su incorporación como

acreedora de la sociedad de la cual es parte, cabe formularse los siguientes

interrogantes: ¿sería justo que uno de los socios o beneficiarios, que en lugar

de engrosar el capital de la firma realizando aportes de capital y brindado así

mayor garantía a sus acreedores, concurra en un pie de igualdad con ellos en

la instancia de la liquidación? ¿Sería equitativo que en un escenario de

realización, uno de los controlantes de la empresa le dispute derechos a

aquellos terceros a quienes la sociedad les debe dinero, y erosione con su

crédito, la base de lo que eventualmente haya para repartir? ¿podría tildarse

de ajustado a derecho que las sumas del “préstamo” que efectuó el accionista

y que decidió no integrar al capital social, le sean devueltas, antes del pago

total a los otros acreedores o en forma concomitante con la cancelación de los

créditos que a ellos les asistan? ¿Puede el socio prestamista ser puesto en

igualdad de condiciones, a la hora de un eventual recupero, con los

proveedores comerciantes que le vendieron mercadería a la concursada, o con

los sindicatos que representaban a sus trabajadores y a los que le omitió

integrar la cuota correspondiente, o con los Estados nacional, provincial y

municipal por la porción de sus créditos que no ostenten privilegio?

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 Interrogantes que se formuló la Sra. Jueza que me precedió en el

cargo y sobre lo cual coincido en que la respuesta a todos estos

cuestionamientos es negativa.

El socio no puede válidamente trasladar el riesgo de su negocio a

terceros, pues ello contraría los fines mismos que la ley 19.550 ha tenido en

miras a la hora de reconocer la posibilidad de que los particulares actúen

organizados en distintas formas asociativas, y constituiría sin dudas un abuso

de derecho vedado por el art. 10 del nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación.

Tampoco puede beneficiarse concurriendo a un proceso colectivo a

recuperar lo que en todo caso pudo o debió haber invertido en la sociedad de

la que formaba parte, por imperio de lo reglado también en la LGS,

desplazando para ello a los legítimos acreedores de la cesante, y disputándoles

derechos en el cobro, al situarse en un pie de igualdad con ellos.

4º). 4.5. Comparto plenamente la posición jurisprudencial de Nuestro

Más Alto Tribunal de la Nación, en el sentido que debemos los Jueces y

Juezas, juzgar con equidad en el caso particular sometido a decisión,

ejerciendo la virtud de prudencia animada con vivo espíritu de justicia en la

realización efectiva del derecho en la situación real que se presenta,

conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso,

cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de

administrar justicia (CSJN, “Cuiña, Rodolfo y otros” –voto de los Dres.

Moliné O'Connor, López, Boggiano y Vázquez, del 06.02.2001, Fallos:

324:81).

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 Y, en el supuesto concreto sometido aquí a juzgamiento, la

realización efectiva del derecho, importa reconocer que el crédito de Oil

Combustibles S.A. efectivamente existe, pues no puede negarse la real

erogación y la traslación de fondos a favor de la concursada que ha quedado

debidamente acreditada en esta instancia, pero que sólo puede ser reconocido

con carácter de subordinado.

Es decir, podrá cobrarse, pero recién una vez que perciban sus

créditos los terceros acreedores que contrataron o que, de algún modo

ostentan créditos contra la sociedad.

Es ésta, además, sin dudas, la solución que mejor asiste a la finalidad

de los procesos concursales, en los que no sólo debe protegerse al deudor y a

su empresa, sino también a los acreedores y a la sociedad entera (conf. Darío

J. Graziabile, “Instituciones de Derecho Concursal”, T. I, LL, p. 30).

4º). 4. 6. Todas las cuestiones arriba descriptas que resultan, si se

quiere, de carácter general y de estricta justicia, resultan por demás suficientes

para decidir que el crédito de Oil Combustibles SA en el concurso preventivo

de Editorial Amfin SA debe ser reconocido con carácter de subordinado, es

decir, que podrá cobrarse, pero recién después de que perciban sus créditos

los terceros ajenos a la sociedad que con ella contrataron.

Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, entonces

corresponderá reconocer el crédito aquí descripto con carácter subordinado.

4º). 5. Anticipo de publicidad.

La revisionista pretende el reconocimiento del crédito sustentado en

la factura Nº 0106-00000042, emitida por Editorial Amfin S.A. con fecha

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29.3.2016 a la orden de Oil Combustibles S.A. en concepto de “anticipo de

publicidad” (copia glosada a fs. 28 de las actuaciones en formato papel).

La decisión en revisión expresó al respecto que “El instrumento que

sustentaría la relación entre las partes no ha sido acompañado a la presente

insinuación”, agregó que “no queda claro, en definitiva cuáles eran las

condiciones del servicio que debía prestar” y, por tanto, difirió el tratamiento

de la cuestión al presente incidente “donde podrían debatirse los hechos

invocados, dentro de un marco de conocimiento más amplio”.

A fin de dilucidar la cuestión parto de la base que quien tuviere que

acreditar el no cumplimiento –como en el caso resulta ser Oil Combustibles

S.A. –, debería probar un hecho negativo, con la dificultad que ello

importa.

En cambio, la prueba del cumplimiento no debería ofrecer

dificultad (conf. Llambías, J. y Alterini, A., Código Civil Anotado, Buenos

Aires, 1982, T. III-A, pág. 173; Borda, G., Tratado de Derecho Civil -

Obligaciones, Buenos Aires, 1998, T. II, pág. 189, n° 1296; Aparicio, J.,

Contratos, Buenos Aires, 1997, T. 3, págs. 482/483, n° 1522).

Bajo este prisma, tengo en cuenta en primer lugar que, conforme

surge de la pericial contable (respuesta c), fs. 204 de las actuaciones en

formato papel), la factura sobre la cual reposa esta fracción en revisión, se

encuentra asentada en libros de las partes que fueron examinados por el

experto contable.

Repárese, además, que la concursada no solo no contestó el traslado

del incidente sino que tampoco acreditó la prestación de la publicidad a favor

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de Oil Combustibles S.A., pese a la intimación a acompañar la documentación

referida a la pauta publicitaria contratada efectuada bajo apercibimiento del

art. 388 CPr., el cual impone la presunción en su contra.

Por todo lo hasta aquí desarrollado, entonces, estimo que los

elementos reseñados, sumado a la opinión favorable de la sindicatura

permiten inferir la existencia y legitimidad de la acreencia en cuestión y, en

consecuencia, se verifcará bajo tal concepto la suma de $ 847.000.- como

quirografario.

5º) Finalmente, en punto a la distribución de costas, serán impuestas

en el orden causado y las de la sindicatura a cargo de la concursada.

Ello, en tanto el reconocimiento de esta acreencia requirió de

mayores elementos que aquellos aportados en la oportunidad tempestiva de

insinuación, circunstancia que habilita la disposición de las distintas

erogaciones derivadas de esta vía incidental en la forma aquí propuesta.

Por su lado, se estima que en lo atinente a la actuación de la

sindicatura, como lo tiene dicho la jurisprudencia en decisión que comparto,

“… si la participación del funcionario concursal en el incidente de revisión

fue consecuencia de la situación concursal del deudor, es él quien debe

asumir el pago de la totalidad de los honorarios que corresponden al

síndico” (conf., entre otros, Com:A, 14/7/00, “Laboratorios Lacefa SA s/Inc.

de rev. por Fiscalía de Estado de la Provincia de Bs. As.”; ídem: B, 30/9/10,

“Vicuñol s/Conc. Prev. s/Inc. de rev. por Fisco Nacional –AFIP DGI DGAs/

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 Honorarios”; ídem:E, 22/10/07, “Av. Córdoba SRL s/Quieb. s/Inc. de rev. Por

AFIP”).

III.

Por lo expuesto, RESUELVO:

a) Reconocer a favor de OIL COMBUSTIBLES SA en el pasivo de

este universal un crédito por la suma de: (i) $44.630.000.- en concepto de

capital más los intereses que deberá calcular la sindicatura dentro del término

de cinco días quedar firme la presente, de conformidad a lo considerado 4º)

3., con carácter subordinado y (ii) $ 847.000, con carácter quirografario.

b) Imponer las costas por su orden y las de la sindicatura a cargo de

la concursada, de conformidad a lo analizado en el punto 5º).

c) Notifíquese por Secretaría y regístrese. Firme, colóquese nota en

los autos principales. Oportunamente, archívense.

MARIA SOLEDAD CASAZZA

JUEZA

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SOLEDAD CASAZZA
Date: 2021.08.30 09:41:48 ART

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