JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE EJECUCIÓN

DE SENTENCIAS DE CALI

Sentencia de Primera Instancia No. 79

Santiago de Cali, veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 76-001-34-03-001-2023-00032-00
Accionante: Jairo Alonso Lemos García
Accionados: Gobernación del Valle del Cauca
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC
Clase De Proceso: Acción De Tutela – Primera Instancia

ASUNTO

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali en primera

instancia decide la acción de tutela interpuesta por Jairo Alonso Lemos García en contra de
la Gobernación del Valle del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para
la protección de sus derechos fundamentales.

HECHOS

1.1.- El accionante relata que se inscribió en el proceso de selección No. 437 de 2017 –
Valle del Cauca de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para cargo secretario código
440, grado 7, en entidades de derecho público, en el que alcanzó el segundo lugar.

1.2.- Que realizó un derecho de petición a la Gobernación del Valle del Cauca en el mes
de mayo de 2021, solicitando su nombramiento en una vacante generada con posterioridad
a la convocatoria, con el fin de que se usara su lista de elegible – Resolución No. 6590 de
2000 -, para proveer dicha vacante con una persona en calidad de elegible.

1.3.- Indica que la Gobernación del Valle respondió su petición el 23 de junio de 2022,
informándole que debía mediar la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil
para utilizar la lista de elegibles para proveer las vacantes que se hubiesen generado con
posterioridad al concurso, diligencia que se aseguró fue realizada el 8 de junio de la misma
anualidad, dada la vacante se generaría en la Institución Educativa Normal Superior
Nuestra Señora de las Mercedes de Zarzal – Valle del Cauca a partir del 1 de septiembre
de 2022.

1.4.- Manifiesta que a pesar de las reiteradas solicitudes por parte de la Gobernación del
Valle del Cauca a la Comisión Nacional del Servicio Civil no se realizó gestión alguna para
la autorización del uso de la lista elegibles desde el mes de mayo de 2022 hasta la fecha
de vigencia de la lista de elegible, e incluso hasta la fecha de presentación de este amparo
de tutela.

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1.5.- Resalta que solicitó su nombramiento antes de la pérdida de vigencia de la lista de
elegibles y solo es el juez el que puede ordenar su nombramiento, pese al fenecimiento de
la vigencia de la lista.

1.6.- Que el día 10 de octubre de 2022 presentó un derecho de petición ante la Comisión
Nacional del Servicio Civil, solicitando respuesta a las peticiones presentadas por la
Secretaría de Educación de la Gobernación del Valle para la aplicación de la lista de
elegibles en el cargo de secretario, grado 7, de la institución educativa Nuestra Señora de
las Mercedes del Municipio de Zarzal.

1.7.- Señala que dada la mora en que incurrió la Comisión Nacional del Servicio Civil la lista
de elegibles de la que hace parte perdió vigencia, pues se tardó más de ocho (8) meses;
de ahí que de haberse dado una mínima diligencia por parte de la entidad esto no hubiese
acaecido.

1.8.- Asegura que en su caso se genera un perjuicio irremediable que le provoca una
afectación moral y económica grave, pues se niega el acceso a la carrera administrativa, lo
que está probado con la respuesta negativa que emitió la Comisión Nacional del Servicio
Civil.

1.9.- Que el día 27 de junio de 2019 se expidió la Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican
la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” el cual,
en su artículo 6° dice: “El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así:
“ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende: (…) 4. Con los resultados de las
pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de
aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia
de dos (2) años. Con esta y estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales
se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados,
que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad”.

Normatividad que considera debe ser aplicada al asunto de marras.

1.10.- Luego de referir diferentes pronunciamientos y posturas asumidas para resolver

asuntos con características similares, solicita que se ordene a las entidades accionadas
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas realicen los trámites administrativos para
dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 6 y 7 de la Ley 1960 de 2019, a fin de que se
autorice y use la lista de elegibles conformada mediante la Resolución NP Resolución 6590
de 2020 de la OPEC No. 74194.

Específicamente, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que se oferten los
empleos del cargo denominado Secretario, Código 470, Grado 7 o los empleos equivalentes
o cargos equivalentes del mismo empleo de la OPEC 74194, para que pueda optar por una
de ellas y autorizar el uso de la lista de elegibles. Seguidamente, esta autorización sea

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remitida a la Gobernación del Valle del Cauca para efectuar su nombramiento en una de
las OPEC declaradas desiertas, vacantes u ocupadas en provisionalidad.

2.- Mediante auto del 7 de marzo de 2023 este Despacho Judicial admitió la acción de la
referencia en contra de la Gobernación del Valle del Cauca y la Comisión Nacional del
Servicio Civil – CNS, a quienes se les concedió el término de dos (2) días para que se
pronunciaran sobre los hechos dispuestos en el libelo genitor.

Asimismo, se ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNS que publicará un aviso
en su página relacionando la admisión de la presente acción de tutela, en procura de
informar la existencia de la misma a aquellas personas que se pudieran ver interesadas.

2.1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante su apoderado afirmó que su
representada debe ser desvinculada de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta
que se advierte una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que si bien es
cierto que la CNSC llevó a cabo el proceso de concurso para proveer los empleos vacantes
definitivos en la planta de la Gobernación del Valle del Cauca, también lo es que no tiene
competencia para administrar la planta de personal de dicha entidad, no tiene facultad
nominadora y tampoco tiene incidencia en la expedición de sus actos administrativos.

Refiere que al momento de presentarse una vacante del mismo empleado para el que se
concursó en la Gobernación del Valle del Cauca, el jefe de la Unidad de Personal o quien
haga sus veces, deberá luego de la habilitación de la etapa OPEC en SIMO adicionar la
información de la nueva vacante definitiva, con posterioridad, deberá solicitar a la Comisión
Nacional la autorización para el uso de la lista de elegibles, con el propósito de cubrir las
nuevas vacantes definitivas que corresponden a los “mismos empleos” identificados con un
número OPEC, con el fin de que pueda realizar su nombramiento, respetando el orden de
elegibles en la mencionada lista. No obstante, resalta que no resulta razonable hacer uso
de la lista de elegibles del accionante, toda vez que sobre el acto administrativo mediante
el cual se conformó la lista de elegibles acaeció la perdida de ejecutoria, pues esta estuvo
vigente hasta el 19 de junio de 2022.

Indica que revisadas las solicitudes presentadas ante su representada para la apertura de
OPEC con ocasión del uso de la lista de elegible, se constató que a la fecha la Gobernación
del Valle del Cauca no ha presentado reporte de vacantes, o solicitud de autorización de
uso de listas. Igualmente, se colige que la Gobernación durante la vigencia de la lista no
reportó movilidad de la misma, lo cual como “ el uso de las listas como la novedad que se
genera sobre la lista de Elegibles, por la expedición de un acto administrativo que dispone
la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o
la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo por
configurarse una de las causales de retiro establecidas en el Artículo 41 de la Ley 909 de
2004, de quien ocupase posición meritoria de conformidad con el número de vacantes
ofertadas. Por lo tanto, conforme a lo reportado por la Entidad, la vacante ofertada se
encuentra provista con quien ocupó la posición número uno (1).”

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Por lo anterior, resalta que lo atinente al estado actual de las vacantes definitivas debe ser
resuelto por la entidad nominadora. Seguidamente, precisa que conforme con lo dispuesto
en el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el numeral 6 del artículo 2 del
Acuerdo de 2020 la accionante ya no ostenta la condición de elegible, porque no alcanzó
el puntaje requerido para ocupar posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el
empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas; por ello, el
interesa se encontraba sujeto no solo a la vigencia si no al tránsito habitual de la lista de
elegibles cuya movilidad dependía de las situaciones administrativas que pueden ocasionar
la generación de vacantes definitivas en la entidad.

Reitera que en caso sub examine no resuelta razonable hacer uso de la lista de elegibles,
toda vez que la lista de elegibles perdió ejecutoria, asimismo, porque durante la vigencia de
la lista no se encontró solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante
alguna de conformidad con lo reportado con la entidad, conforme con lo instituido en el
criterio unificado del 16 de enero de 2020.

De otro lado, manifiesta que no resuelta procedente el uso de la lista solicitada por el
accionante para la conformación de nuevas vacantes, ya que se estaría dando aplicación
a la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, ya que la Convocatoria No. 437 de 2017 –
Valle del Cauca para el caso de la Gobernación del Valle del Cauca inició con la expedición
del Acuerdo No. CNSC – 20181000003636 del 10 de septiembre de 2018, es decir con
anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, encontrándose en consecuencia
fuera de su amparo o efecto.

Considera que la lista de elegibles derivadas de la Convocatoria 437 de 2017 – Valle del
Cauca la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019 solo puede
ser utilizad para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de
selección, o para cubrir nuevas vacantes de los mismos empleos.

Por lo anterior, consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad

– SIMO y de conformidad con lo erigido en la Circular 11 de 2021 se constató que durante
la vigencia de la lista, la Gobernación del Valle del Cauca no reportó la existencia de vacante
definitiva alguna que cumpla con el criterio de mismo empleo respecto de la lista de marras.

Ahora, advierte que se corroboró que el señor Jairo Alonso Lemos García ocupó la posición
dos (2) en la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. CNSC –
20202320065905 del 5 de junio de 2020, por lo que no alcanzó el puntaje requerido para
ocupar posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento, de
conformidad con las vacantes ofertadas. Es por eso que se encontraba sujeto no solo a la
vigencia si no al tránsito habitual de las listas de elegibles cuya movilidad depende de las
situaciones administrativas que pueden ocasionar la generación de vacantes definitivas en
la entidad.

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Luego, como en las líneas anteriores, insistió en que la lista de elegibles en la que se
encontraba el accionante perdió su ejecutoria.

Solicita se niegue el amparo constitucional, dado que no hay vulneración a los derechos
fundamentales del accionante.

2.2.- La Gobernación del Valle del Cauca representada por el Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Secretaría de Educación del Valle del Cauca manifiesta que el señor Jairo
Alonso Lemos García participó en la convocatoria 437 de 2017 – Gobernación del Valle del
Cauca, OPEC 74194, cargo secretario código 440, grado 7, en donde se ofertó una (1)
vacante, obteniendo como resultado que el puesto número 2, puntaje de 76.48.

Resalta que no han sido vulnerados los derechos fundamentales del accionante, toda vez
que se ha procedido de acuerdo con todas las normas y disposiciones que regulan el
concurso de mérito, preestablecido con anterioridad y de pleno conocimiento de todos los
concursantes o participantes.

En el caso concreto, mediante la Resolución No. 20202320006590 del 5 de junio de 2020

se conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante definitiva para el cargo que
participó el accionante, luego esta tuvo su vigencia hasta el día 18 de agosto del año 2022,
según lo establece el artículo 6 de la misma.

Considera que las pretensiones del accionante desbordan los límites establecidos en el
ordenamiento jurídico, volviéndolas ajeas a la legalidad y por ende de inaceptable
resolución en sede administrativo, por cuanto durante su vigencia no se generaron vacantes
adicionales a las ofertadas en las OPEC No. 74194, ni tampoco bajo el criterio del mismo
empleo, igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito y
funciones, mismo requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC No. 74194, ni
tampoco cargos equivalentes y por ende no hubo novedades en esta lista de elegibles
vigentes que ameritaran el recurrir a la intervención de la Comisión Nacional del Servicio
Civil con la finalidad pretendida a partir de la interpretación de las normas jurídicas
regulatorias del proceso de selección 437 de 2017, por falta precisamente movilidad de la
lista de elegibles de la OPEC No. 74194.

En ese marco, resalta que lo anterior resulta suficiente para no acceder a las pretensiones
del accionante.

Finalmente, solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, pues

considera que no se presenta circunstancia alguna que exija la intervención del juez de
tutela.

PROBLEMA JURÍDICO.

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En el presente asunto, se debe determinar si, conforme los presupuestos facticos, resulta
procedente ordenar a la Gobernación del Valle y a la Comisión Nacional del Servicio Civil
dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 6 y 7 de la Ley 1960 de 2019, a fin de que se
autorice el uso de la lista de elegibles conformada en la Resolución No. 6590 de 2020 de la
OPEC No. 74194.
2.- PREMISA NORMATIVA.

2.1.- PRECEDENTES.

1.- Artículo 86 Constitución Política.

2.- Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.

3.- Sentencia T – 340 de 2020 Corte Constitucional.

Estos son los referentes jurídicos y jurisprudenciales sobre los cuales se estructurará el fallo
de primera instancia.
EL CASO OBJETO DE ESTUDIO

En principio, valga decir, que el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia consagra

la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de los
habitantes del territorio nacional; se previó por el constituyente la posibilidad de que las
entidades públicas de manera expresa, y privadas de manera tácita, por acción u omisión,
eventualmente, pongan en riesgo los bienes jurídicos de las personas naturales o jurídicas
que por el giró normal de sus actividades acudan a estas. La Constitución, entonces,
desarticula cualquier límite existente referente a competencia y ordena a quien por mandato
de la ley ostenta el cargo de Juez de la República a conocer de esta acción en cualquier
tiempo y a resolverla en el término perentorio dispuesto, dando cumplimiento de esta
manera a los principios derivados de la existencia de un Estado Social de Derecho,
imperante en nuestro País.

Así mismo, se tiene que el constituyente primario en el artículo 13 de la Constitución

estableció que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, quienes recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Siendo el Estado quien debe promover
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; además, adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados, esto significa que, en el territorio colombiano
el Estado protegerá a las personas que, por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan.

En cuando al principio constitucional del mérito como principio rector del acceso al empleo
público, la Corte Constitucional ha dispuesto:

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“3.5.1. El artículo 125 de la Constitución Política elevó a un rango superior el principio de
mérito como criterio predominante para la designación y promoción de servidores públicos.
Así, consagró como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera y que el ingreso a ella se hará mediante concurso público. Con esta norma
el constituyente hizo explícita la prohibición de que factores distintos al mérito pudiesen
determinar el ingreso y la permanencia en la carrera administrativa.

Según lo ha explicado esta Corporación, la constitucionalización de este principio busca

tres propósitos fundamentales. El primero de ellos es asegurar el cumplimiento de los fines
estatales y de la función administrativa previstos en los artículos 2 y 209 Superiores. En
este sentido, se ha dicho que la prestación del servicio público por personas calificadas se
traduce en eficacia y eficiencia de dicha actividad. Además, el mérito como criterio de
selección provee de imparcialidad a la función pública.

El segundo es materializar distintos derechos de la ciudadanía. Por ejemplo, el derecho de

acceder al desempeño de funciones y cargos públicos; el debido proceso, visto desde la
fijación de reglas y criterios de selección objetivos y transparentes previamente conocidos
por los aspirantes; y el derecho al trabajo, ya que una vez un servidor público adquiere
derechos de carrera, solo la falta de mérito puede ser causal para su remoción.

El tercer y último propósito perseguido por el artículo 125 Superior, es la igualdad de trato
y oportunidades, ya que, con el establecimiento de concursos públicos, en los que el mérito
es el criterio determinante para acceder a un cargo, cualquier persona puede participar, sin
que dentro de este esquema se toleren tratos diferenciados injustificados, así como la
arbitrariedad del nominador. Concretamente, la Corte ha sostenido que el principio de
mérito “constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en
que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al
nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción
de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”[35].

3.5.2. El principio del mérito se concreta principalmente en la creación de sistemas de

carrera y en el acceso a cargos públicos mediante la realización de concursos. Este último
corresponde a los procesos en los que a través de criterios objetivos se busca determinar
la idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, teniendo en
cuenta la categoría del empleo y las necesidades de la entidad. De suerte que, las etapas
y pruebas en cada convocatoria deben estar dirigidas a identificar las cualidades, calidades
y competencias de los candidatos, para, con dichos resultados, designar a quien mayor
mérito tiene para ocupar el cargo.

Respecto de la función del concurso público como garantía de cumplimiento del mérito, en
la Sentencia C-588 de 2009[36], en la cual se declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de
2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución
Política”, esta Corporación afirmó que:

"Estrechamente vinculado al mérito se encuentra el concurso público, pues el

Constituyente lo previó como un mecanismo para establecer el mérito y evitar que
criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la
permanencia y el ascenso en carrera administrativa[37]. Así pues, el sistema de
concurso ‘como regla general regula el ingreso y el ascenso’ dentro de la
carrera[38] y, por ello, ‘el proceso de selección entero se dirige a comprobar las
calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de los empleos’, pues sólo de esta manera se da cumplimiento al
precepto superior conforme al cual ‘el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso
en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que
fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes’[39].

El concurso es así un instrumento que garantiza la selección fundada en la

evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para
desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e
impide que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito,
favorezca criterios ‘subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del
aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales,
animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar,

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 la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al
aspirante’[40]."

3.5.3. En desarrollo del mandato constitucional expuesto, el legislador expidió la Ley 909
de 2004[41], entre otras, para regular el ingreso y ascenso a los empleos de carrera. El
artículo 27 de esta ley definió la carrera administrativa como “un sistema técnico de
administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración
pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al
servicio público”. Asimismo, estableció que, para lograr ese objetivo, el ingreso,
permanencia y ascenso en estos empleos se hará exclusivamente por mérito, a través de
procesos de selección en los que se garantice la transparencia y objetividad. Dentro de este
contexto, el artículo 28 enlistó y definió los principios que deberán orientar la ejecución de
dichos procesos, entre los que se encuentran: el mérito, la libre concurrencia e igualdad en
el ingreso, la publicidad, la transparencia, la eficacia y la eficiencia.

En la mencionada ley se dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el ente
encargado de la administración y vigilancia de las carreras, excepto aquellas que tengan
carácter constitucional especial y que esta entidad también es la encargada de realizar los
procesos de selección para la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera
administrativa.

Así pues, en la Ley 909 de 2004 se establecieron las etapas del proceso de selección o
concurso[42], en los siguientes términos: La primera de ellas es la convocatoria, que debe
ser suscrita por la CNSC y por el jefe de la entidad u organismo cuyas necesidades de
personal se pretenden satisfacer, y que se convierte en el acto administrativo que regula
todo el concurso. La segunda, es el reclutamiento, que tiene como objetivo atraer e inscribir
a los aspirantes que cumplan con los requisitos para el desempeño del empleo convocado.
La tercera, la constituyen las pruebas, cuyo fin es identificar la capacidad, aptitud, idoneidad
y adecuación de los participantes y establecer una clasificación de candidatos. La cuarta,
es la elaboración de la lista de elegibles, por estricto orden de mérito, la cual tendrá una
vigencia de dos años y con la cual se cubrirán las vacantes. La quinta y última etapa, es el
nombramiento en período de prueba de la persona que haya sido seleccionada por el
concurso.”

En el presente asunto el señor Jairo Alonso Lemos García acude al presente amparo
constitucional tras considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso,
igualdad, acceso al empleo público, principio de la confianza legítima y dignidad humana
ante la omisión en que incurrió la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, al no haber
resuelto a tiempo la solicitud de autorización que presentó la Gobernación del Valle del
Cauca para utilizar la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 6590 del 5 de junio
de 2020, y proveer una vacante generada con posterioridad a la convocatoria 437 de 2017
– Gobernación del Valle del Cauca, OPEC 74194, pues aquella tardanza dio lugar a la
pérdida de vigencia de la lista en cita y, con ello, a que la solicitud fuese despachada
desfavorablemente.

Por lo anterior, considera que para superar la afectación de sus derechos se debe dar
aplicación de los artículos 6 y 7 de la Ley 1690 de 2019, a fin de que se autorice y utilice la
lista de elegibles contenida en la Resolución No. 6590 del 5 de junio de 2020, para proveer
el cargo secretario código 470, grado 7, con empleos equivalentes o cargos equivalentes,
a fin de que pueda optar por alguna de las vacantes.

Al respecto, sobre la aplicación de la Ley 1960 de 2019 “Por la cual se modifica la Ley 909
de 2004, el Decreto Ley 1568 de 1998 y se dictan otras disposiciones” ha dicho la Corte
Constitucional que esta trajo cambios sobre el concurso de méritos, el primero de ellos,
consistió en la creación del concurso de ascenso, para permitir la movilidad a cargos

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superiores de funcionarios de carrera dentro de la entidad; y el segundo, comprende la
modificación del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de establecer que con las
listas de elegibles vigentes se cubrirían no solo las vacantes para las cuales se realizó el
concurso, sino también aquellas “vacantes definitivas de cargos equivalentes no
convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma
entidad”.

Dadas las modificaciones señaladas comporta una variación en las reglas del concurso de
méritos y su aplicación en el tiempo respecto de las listas de elegibles, en particular sobre
el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, se ha dicho que, por regla general, esta disposición
surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia; empero, el
ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción, pueden variar
esta regla dando lugar a la aplicación retrospectiva de la norma.

El fenómeno de la retrospectividad ocurre “cuando se aplica una norma a una situación de

hecho que ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que nunca consolidó la
situación jurídica que ella se deriva, “pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron
mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva”. Este fenómeno se
presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que están en curso al momento de
su entrada en vigencia”.

Ahora, la consolidación del derecho de quienes conforman un alista de elegibles “se

encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el
número de plazas o vacantes a proveer”[53]. Así las cosas, las personas que ocuparon los
lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y
adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de
suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la
aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo
mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes
a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser
nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna
de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004[54].

En consecuencia, de principio las entidades u organismos que llevan a cabo los concursos
deberán hacer uso de las listas de elegibles en estricto orden de méritos, para cubrir las
vacantes definitivas en los términos de ley, pero esto no lleva a que automáticamente se
cree un derecho sobre quien se encuentra en la lista de elegibles, toda vez que se deben
verificar el cumplimiento de diferente requisitos para la utilización de la lista, y adelantar los
trámites administrativos, presupuestales y financieros a los que haya lugar para su uso.

En virtud de la normatividad anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un

criterio de unificado el 1° de agosto de 2019 en el que se estableció que “las listas de
elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los
procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse

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durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta
Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir
nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos
empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación básica mensual,
propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los
que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.”

En ese marco, si bien es cierto, que resulta acertada la argumentación del accionante sobre
la aplicación del fenómeno de la retrospectividad para enmarcar la situación que lo aqueja
dentro del artículo 6° de la Ley 1960 de 2019, también lo es que para el momento en que
presenta este amparo constitucional la lista de elegibles contenida en la Resolución 6590
del 5 de junio de 2020 de la que hace parte no se encuentra vigente, siendo esto uno de
los requisitos ineludibles para que resulte posible aplicar la normatividad que invoca.

De las actuaciones adelantadas por la Gobernación del Valle y la Comisión Nacional del
Servicio Civil, se puede ver que esta última en comunicación del 5 de agosto de 2022 le
informó al accionante que se encontraba adelantando el análisis de viabilidad de la petición
encaminada a la utilización del listado de elegibles de la OPEC No. 74194, calenda próxima
a la fecha de pérdida de vigencia de aquella lista de elegibles, y de la que seguidamente no
se colige actuación alguna por parte del accionante para evitar la situación jurídica que
ahora lo aqueja, dada la inminencia de la tan citada pérdida de vigencia de la lista de
elegible.

Luego, se tiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante escrito del 20 de
diciembre de 2022, advierte que una vez adelantado el análisis correspondiente se
evidenció que la vacante del empleo reportado por la entidad nominadora objeto de solicitud
del uso de la lista de elegibles, no se ajusta al criterio del mismo empleo definido en el
criterio de unificado del 16 de enero de 2020, por lo que no era dable adelantar el uso de la
lista de elegibles del empleo identificado con el código OPEC No. 74194.

En ese marco, contrario a lo expuesto por el accionante, no es solo la perdida de vigencia

de la lista de elegibles lo que llevó a que se negará su aplicación, sino también la ausencia
del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil
para determinar su utilización. Aunado, que se insiste que durante la vigencia de la
precitada lista la Gobernación del Valle del Cauca no reportó vacantes adicionales a las
ofertadas que cumplieran con el criterio del mismo empleo, como tampoco se allegaron
actos administrativos que dieran lugar a la movilidad de la lista.

Siendo así, el accionante olvida la naturaleza subsidiaria y residual de este amparo

constitucional, dado que, como se dijo en líneas anteriores, ante la pérdida de vigencia de
la lista de elegibles en la que se encontraba incluido no puede pretender que aquel término
sea obviado por una orden de tutela dando aplicación a unos postulados normativos que ya
fueron objeto de estudio por la autoridad competente.

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En consecuencia, se procederá a negar por improcedente el amparo deprecado por el señor
Jairo Alonso Lemos García en contra de la Gobernación del Valle del Cauca y la Comisión
Nacional del Servicio Civil - CNSC, pues emerge paladino que los términos para reclamar
la aplicación de la normatividad de marras precluyeron, y no se presentó prueba alguna de
la que se pudiera arribar a concluir la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable que
justifique la intervención del juez de tutela.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE CALI, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley;
FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional deprecado por el señor

Jairo Alonso Lemos García en contra de la Gobernación del Valle del Cauca y la Comisión
Nacional del Servicio Civil – CNSC, conforme con la parte motiva de la presente
providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito ésta providencia a las partes.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado dentro de los tres (03) días siguientes a su
notificación, ENVIAR el expediente al día siguiente a la H. Corte Constitucional para su
eventual revisión. (Artículos 31 y 33 del Decreto 2591 de 1991).

CUARTO: Si este fallo no fuere revisado por la H. Corte Constitucional, una vez excluido
ARCHÍVESE.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LEONIDAS ALBERTO PINO CAÑAVERAL

Juez

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