Universidad de Buenos Aires – Facultad de Derecho

Elementos de Derecho Constitucional – Cátedra Sabsay-Zbar

Guía de Estudio Para las Clases 3 y 4

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Para aprovechar mejor la clase y aprehender las distintas cuestiones que se plantean,
reiteramos que resulta indispensable leer y reflexionar sobre el contenido de los artículos de
la Constitución Nacional que correspondan; es fundamental que además de leer los textos
obligatorios del plan de clases y los casos correspondientes, aborden el estudio del tema a
partir de la lectura de un manual, un tratado o una constitución comentada que lo desarrolle.
En la Biblioteca Virtual de la Facultad tienen a su disposición algunos de los más utilizados,
entre ellos, el del titular de la cátedra, Prof. Daniel Sabsay, y la Constitución Comentada de
la Prof. María Angélica Gelli. En general, en los manuales pueden encontrar el tema bajo el
título “Supremacía Constitucional”, mientras que en las constituciones comentadas deberán
identificar el segmento correspondiente a los artículos que se analizan en la clase (en este
caso, arts. 31 y 75 inc. 22).

Temario
1) Supremacía Constitucional. Concepto y funciones. Arts. 31 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional. La jerarquía de las normas según la Constitución Nacional. La
jerarquía de las normas de derecho internacional en el derecho interno. Evolución
jurisprudencial.
2) El fallo “Marbury vs. Madison”. Presentación de las cuestiones relevantes.
3) El fallo Cullen c. Llerena
4) La supremacía constitucional y la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. El fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores”.
5) Interpretación constitucional. Principales enfoques teóricos sobre la cuestión.

1) Supremacía Constitucional
Para ayudar a identificar los conceptos principales, les proponemos que respondan el
siguiente cuestionario:

Cuestionario
1. Explique la noción de “supremacía constitucional”.
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2. Explique la función fundacional, de concordancia y de ordenación de las normas

constitucionales.
3. ¿Cuál fue la modificación más importante en la materia que incorporó la reforma
constitucional del año 1994?
4. ¿Qué jerarquía normativa tienen los instrumentos internacionales de derechos humanos en
el sistema jurídico interno?
5. ¿Qué significa que los instrumentos internacionales mencionados en el segundo párrafo
del art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”?

Proponemos a continuación un ejercicio complementario, que nos permitirá

reflexionar sobre las bases teóricas del principio de supremacía constitucional.

Cuadro de Lectura para ejercitación

a. Lea los siguientes fragmentos1:
b. Identifique cuál es la idea central y el principal fundamento de cada fragmento.

1) En el caso “Bayard v. Singleton”, en mayo de 1787, la Suprema Corte de Carolina del

Norte declaró inconstitucional una ley estatal. Entre sus consideraciones, encontramos el
siguiente argumento: “Que, según la Constitución, cada ciudadano tenía indudablemente el
derecho a una decisión sobre su propiedad mediante un juicio por jurados. Por eso, si la
Legislatura pudiera quitarle ese derecho y exigirle que enfrente una condena sobre su
propiedad sin un juicio, podría con la misma autoridad requerir que le quiten la vida sin un
juicio por jurados, y que deba ser condenado a morir, sin la formalidad de ningún juicio en
absoluto: que si los miembros de la Asamblea General pudieran hacer esto, podrían con la
misma autoridad, no solo convertirse en los Legisladores del Estado de por vida, sin más
elecciones del pueblo, sino a partir de allí transmitir la dignidad y autoridad de la
legislación a sus herederos varones para siempre. Pero que estaba claro que ninguna ley
que pudieran aprobar podría derogar o alterar la Constitución de manera alguna, porque
si pudieran hacerlo, al mismo tiempo destruirían su propia existencia como Legislatura y
disolverían el gobierno allí establecido. En consecuencia, la Constitución (que el poder
judicial estaba obligado a tener en cuenta como correspondía con cualquier otra ley),

1
Los textos que se reproducen a continuación fueron extraídos para esta finalidad de una investigación
reciente sobre la materia. Cf. García-Mansilla, Manuel José; “Marbury vs. Madison y los mitos acerca del
control judicial de constitucionalidad”; Revista Jurídica Austral, Vol. 1, Nro. 1 (junio de 2020), p. 9-89.
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estando en plena vigencia como la ley fundamental del país, a pesar de la norma de la
legislatura en la que se fundaba la moción actual, esa misma norma, por supuesto, debe
quedar anulada y sin ningún efecto en esa ocasión.”

2) En sus “Lectures of Law”, expuestas por primera vez el 15 de diciembre de 1790”, el Juez
James Wilson dijo: “El departamento legislativo, así como cualquier otra parte del
gobierno, deriva su poder de la constitución: el legislativo, así como cualquier otro
departamento, debe ser dirigido por la constitución; ninguna modificación de la
constitución por parte de la legislatura puede ser hecha o autorizada. En nuestro sistema
jurídico, estas posiciones parecen ser incontrovertibles. La constitución es la ley suprema
del país: cualquier otro poder debe ser inferior y subordinado a esa ley suprema. Ahora,
supongamos, que la legislatura apruebe una ley, manifiestamente repugnante con alguna
parte de la constitución, y que el funcionamiento y la validez de ambas lleguen a
cuestionarse regularmente ante un tribunal, que forma parte del departamento judicial. En
ese departamento es que el “pueblo” otorgó el “poder judicial de los Estados Unidos”, al
“ordenar y establecer” la Constitución. El diseño y la función del poder judicial es
administrar justicia de acuerdo con la ley del país. La justicia, conforme a la naturaleza de
las cosas, no puede administrarse bajo dos reglas contradictorias. Una de ellas debe,
necesariamente, ceder a la otra.”

3) William Paterson, Juez de Filadelfia entre 1793 y 1806, en una exposición dada en el año
1795 afirmó: “¿Qué es una constitución? Es la forma de gobierno, delineada por la
poderosa mano del pueblo, en la cual se establecen ciertos primeros principios de leyes
fundamentales. La Constitución es cierta y fija; contiene la voluntad permanente del pueblo
y es la ley suprema del país; es superior al poder de la Legislatura, y solo puede ser
revocada o alterada por la autoridad que la hizo. El principio que le da vida y el golpe que
le causa la muerte deben provenir de la misma mano ¿Qué son las legislaturas? Criaturas
de la Constitución, deben su existencia a la Constitución: derivan sus poderes de la
Constitución: es su comisión; y, por lo tanto, todas sus leyes deben ser conformes a ella, o
de lo contrario serían nulas. (…) La Constitución es el trabajo o la voluntad del pueblo
mismo, en su capacidad original, soberana e ilimitada. La ley es el trabajo o la voluntad de
la Legislatura en su capacidad derivada y subordinada. Una es el trabajo del Creador, y la
otra de la Criatura. La Constitución fija límites al ejercicio de la autoridad legislativa y
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prescribe la órbita dentro de la cual debe moverse. En resumen, caballeros, la Constitución

es el sol del sistema político, alrededor del cual deben girar todos los cuerpos legislativos,
ejecutivos y judiciales. Cualquiera que sea el caso en otros países, sin embargo, en esto no
puede haber ninguna duda: que cada ley de la Legislatura, repugnante a la Constitución, es
absolutamente nula.”

La jerarquía de los instrumentos internacionales. Evolución jurisprudencial.

Una de las cuestiones más interesantes que planteó la función de ordenación o de
jerarquía de las normas constitucionales es la relativa al lugar que corresponde a los
instrumentos internacionales. Con anterioridad a la reforma del año 1994, este asunto debía
resolverse a partir de la interpretación del art. 31 de la Constitución Nacional, eventualmente
el art. 27 del mismo cuerpo y otras normas infraconstitucionales. En este apartado de la guía,
presentaremos sintéticamente los principales precedentes de la Corte Suprema de Justicia
sobre el tema anterior a la reforma constitucional del ´94.
En el caso “Martín y Cía.” (Fallos: 257:99 –1963–), la Corte dijo lo siguiente:
“4) Que es pertinente analizar, en primer término, la cuestión atinente a la jerarquía de los
tratados internacionales y de las leyes de la Nación, en cuanto unos y otros integran el
ordenamiento normativo interno de la República. La realidad de esta aserción deriva, sin
duda, de lo preceptuado por el art. 31 de la Constitución Nacional en cuanto establece que
la misma Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Y la consideración
del punto es propia de los jueces nacionales, al tenor de la enunciación que, en cuanto a su
competencia, y reiterando la del art. 31 –con la salvedad del art. 67, inc. 11– hace el art.
100 de la propia Constitución.
5) Que estos preceptos constitucionales y los con ellos concordantes, sustentan el orden
jerárquico de las normas que rigen en la República, tanto en el ámbito nacional como
provincial, en que el problema es susceptible de plantearse, con iguales características. Y
es con base en tal jerarquía que se sustenta incluso el control de constitucionalidad de unas
y otras, que la ley encomienda en último término a esta Corte (…)
6) Que corresponde establecer que ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional
atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de
las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos –leyes y tratados– son
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igualmente calificados como “ley suprema de la Nación”, y no existe fundamento normativo

para acordar prioridad de rango a ninguno. (…)
8) Que se sigue de lo dicho que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto
integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al
cual las posteriores derogan a las anteriores. En su expresión clásica: “Leges posteriores
priores contrarias abrogant”, ha sido también admitido como consecuencia necesaria de la
igualdad jerárquica señalada, por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, antes
recordada. (…)
10) Que el Tribunal estima que el decreto-ley 6575/58 –ley 14.467– es modificatorio del
Tratado de Comercio y Navegación celebrado con la República del Brasil en 1940 y
aprobado por ley 12.688. Cualesquiera sean las objeciones de orden técnico a la redacción
del mencionado decreto-ley, no es dudosa la voluntad legislativa, en cuanto a la pertinencia
del pago de la gabelas de que trata la causa. (…)”
La postura de la igualdad jerárquica fue definitivamente abandonada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich,
Gerardo” (Fallos: 315:1492 –1992–)2. Veamos a continuación algunos fragmentos
relevantes:
“1) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el amparo
interpuesto por Miguel Ángel Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de réplica, contra
Gerardo Sofovich. Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo recurso extraordinario,
cuya denegación motiva la presente queja.
2) Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente en sus
sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovió demanda de amparo contra Gerardo Sofovich,
para que se lo condenara a leer en el programa “La Noche del Sábado”, –que se emitía por
el canal 2 de televisión–, una carta documento que le remitiera contestando a Dalmiro
Sáenz, quién expresó frases que consideraba agraviantes en relación a Jesucristo y a la
Virgen María, en la audición del Sábado 11 de junio de 1988. Que, como la carta no fue
leída, debió iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de réplica que, según su
criterio, le concede el art. 33 de la Constitución Nacional y el art. 14.1 del Pacto de San
José de Costa Rica aprobado por ley 23.054 y vigente para la República Argentina desde el
depósito del instrumento de ratificación el 5 de septiembre de 1984. (…)

2
Este fallo se estudia para distintos temas. En esta unidad, nos interesa enfocarnos en la jerarquía de los
tratados en el derecho interno, pero habrá otras referencias en la clase de libertad de expresión,
especialmente en lo relativo al derecho de rectificación o respuesta.
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15) Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha sido

establecido en el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por
ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la
Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe, entonces,
examinar si –como afirma el recurrente– aquella disposición resulta directamente operativa
en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementación
legislativa.
16) Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el
establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente
contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación
internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del
tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudiera derivarse.
17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación
internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados
(art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba
mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo
Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la
distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque
mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un
tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre
atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y
excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14 Constitución
Nacional).
18) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –aprobada por ley
19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor
desde el 27 de enero de 1980– confiere primacía al derecho internacional convencional
sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del
derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el
propio derecho interno.
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Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada

en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica
según la cual “no existe fundamento normativo para acordar prioridad” al tratado frente a
la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 17 de la Convención de Viena, según el
cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.”
19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus
efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado
art. 27.
Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de
cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina
reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos
internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda
constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones
exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del
derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.
20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un
tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple,
siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de
hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin
necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. (…)”
La postura que desarrolló la Corte Suprema en ese pronunciamiento fue reiterada
poco tiempo después en el caso “Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande” (Fallos: 316:1669 –1993–). La relevancia de este fallo surge de que los
instrumentos internacionales involucrados no estaban directamente vinculados a los
derechos humanos. Veamos algunos fragmentos relevantes:
“1) Que contra la decisión del Tribunal Arbitral de Salto Grande que rechazó el recurso
extraordinario deducido por el perito contador, Arturo José Vázquez Ávila, por considerar
que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdicción argentina, como
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consecuencia de la inmunidad que en esta materia goza la organización

intergubernamental, el apelante dedujo la presentación en examen.
2) Que en el art. 4 del Acuerdo de Sede, aprobado por la ley 21.756, se establece que “La
Comisión, sus bienes, documentos y haberes, en cualquier parte de la República Argentina
y en poder de cualquier persona gozarán de inmunidad contra todo procedimiento judicial
o administrativo, excepto en los casos especiales en que aquélla renuncie expresamente a
esa inmunidad.” Dicho acuerdo es un tratado en los términos del artículo 2, inc. 1, ap. a)
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es, un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional,
más allá de la denominación particular que las partes le asignaron.
3) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –aprobada por ley 19.865
y en vigor desde el 27 de enero de 1980– es un tratado internacional, constitucionalmente
válido, que en su art. 27 dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” La necesaria
aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado Argentino –una vez asegurados
los principios de derecho público constitucionales– asignar primacía a los tratados ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.
Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación,
armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y
elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos.
(…)”3.
Como surge de la lectura de los manuales sobre la materia, en 1994 el constituyente
incorporó la superioridad jerárquica de los tratados respecto de las leyes nacionales en el art.
75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

2) El fallo “Marbury vs. Madison”

Este famoso fallo presenta varias cuestiones cruciales, siendo probablemente la
principal de ellas la definición de los contornos del control judicial de constitucionalidad.
Más allá del desarrollo que realizamos en esta guía, recomendamos leer el fallo con el apoyo
de un buen libro que lo ponga en su contexto histórico. Además, es fundamental conocer
este precedente para la próxima clase, donde estudiaremos el control de constitucionalidad
más profundamente.
3
Otros fallos que pueden consultar para continuar con la evolución jurisprudencial son “Cafés La Virginia”
(Fallos: 317:1282) y “Mazzeo” (Fallos: 330:3248).
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Además, de aquí emana la doctrina de las cuestiones políticas (cuestiones no

justiciables) que aparece en una enorme cantidad de casos en nuestra jurisprudencia. Ver en
el fallo el argumento que comienza diciendo “Por la Constitución de los EEUU el presidente está
investido de algunos importantes poderes políticos cuyo ejercicio está librado a su exclusivo
arbitrio,y por el cual solo es responsable ante el pueblo...”. La misma Corte Suprema de los EEUU
que crea este freno a su poder, establece en el mismo fallo (algunos párrafos mas adelante) la
excepción a la doctrina, concluyendo: “..... parece igualmente claro que todo aquel que se todo
aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho
a recurrir a las leyes de su país para obtener una reparación”.
Para guiar la lectura del fallo, proponemos leer el texto que sigue sobre los hechos y
el contexto histórico del caso y luego abordar el cuestionario que sigue a continuación.

Los Hechos
Sugerimos leer el siguiente texto sobre los hechos y el contexto histórico del caso:
“El 17 de febrero de 1801, a veinticuatro años de la declaración de la Independencia y a
once años de la sanción de la Judiciary Act, luego de una reñida elección presidencial que
había culminado en un empate virtual, la Cámara de representantes eligió a Thomas
Jefferson como presidente de los Estados Unidos. Unos pocos días antes, el 4 de febrero de
ese año, John Marshall juraba a los cuarenta y cinco años como presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos. Marshall era, hasta entonces, el secretario de Estado de la
administración saliente, encabezada por John Adams. Desde la elección de Jefferson hasta
su asunción como presidente, el 4 de marzo, ocurrirían hechos trascendentes. En ese breve
interregno, el presidente saliente –aparte de la designación de Marshall en la Corte–
dispuso tres medidas que originarían un fuerte enfrentamiento con el presidente entrante.
Por un lado, propuso la modificación de la Judiciary Act, y redujo el número de jueces de la
Corte Suprema de seis a cinco. La razón ofrecida públicamente fue que el sexto juez del alto
tribunal, Cushing, estaba enfermo y no podía desempeñar su función. Pero era obvio que
esa reducción le quitaba a Jefferson la posibilidad de, una vez asumido su cargo, designar
un reemplazante. En el proyecto también se creaban dieciséis cargos de jueces de circuito.
Esta propuesta fue aprobada por el Congreso el 13 de febrero. Por otro lado, unos días
después, Adams envió un nuevo proyecto de ley referido a la Carta Orgánica del Distrito de
Columbia (hoy Washington D.C.). En dicho proyecto se proponía, entre otras cosas, la
creación de juzgados de paz para el distrito, unidades que estarían a cargo de jueces que se
desempeñarían 5 años en el puesto. El Congreso aprobó la ley el 27 de febrero y autorizó al
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presidente a designar los magistrados para ocupar esos tribunales. El 2 de marzo, es decir,
un día antes de que Jefferson jurara como presidente, Adams propuso 42 personas para
cubrir esos puestos y, al día siguiente, el Senado prestó su acuerdo. Rápidamente, Adams
firmó todas las designaciones y se comenzó una febril carrera contra reloj, a fin de.
notificar a cuantos jueces se pudiera. Se trabajó durante toda la noche corriendo con esas
diligencias pero, a causa de la cantidad de nombramientos, los correspondientes a Marbury
y a sus tres litisconsortes quedaron sin ser formalmente comunicados a sus destinatarios. El
oficial notificador era James Marshall, hermano de quien, como se dijo, era,
simultáneamente, presidente de la Corte Suprema y secretario de Estado.
Una vez que Jefferson asumió la primera magistratura, ordenó a su secretario de
Estado, James Madison, que retuviera las designaciones pendientes. Marbury y otros tres
postulados, que también contaban con acuerdo del Senado, solicitaron al secretario de
Estado que les notificara sus designaciones. Pero Madison nunca los notificó. Ante su
silencio, en diciembre de 1801, los cuatro perjudicados, con el patrocinio letrado del ex
Attorney General de Adams, Charles Lee, iniciaron demanda ante la Corte Suprema,
invocando su competencia originaria y solicitándole a ésta que ordenara a Madison, a
través del denominado writ of mandamus, que los pusiera en funciones. El tribunal solicitó
al demandado que informara sobre la exactitud del reclamo y, eventualmente, las causas
por las cuales se habrían retenido esas cédulas. Madison, sin embargo, nunca respondió. El
estado de la causa parecía indicar que ella se encontraba ya en condiciones de ser resuelta.
No obstante, el fallo se haría esperar. A principios de 1802 el Congreso, por ley, impidió
que la Corte Suprema sesionara, aboliendo el inicio de los períodos de reuniones que
debían principiar en junio y en diciembre. De allí que la decisión recién se conociera dos
años después de iniciada la causa, esto es, en 1803. (…)”4

Cuestionario:
1. ¿Tenía Marbury derecho a la designación como juez? ¿Por qué?
2. Finalmente, ¿la Corte ordena el mandamiento para que Marbury acceda al cargo?
3. ¿Qué norma se declara inconstitucional y por qué?
4. ¿Cuáles son las razones por las cuales la Corte puede (es decir, tiene la facultad o el deber
de) declarar la inconstitucionalidad de la ley?

4
Garay, Alberto F.; “La enseñanza del caso ‘Marbury vs. Madison’”, en Academia. Revista sobre enseñanza
del Derecho; Año 7, Nro. 13, 2009, p. 121-136.
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5. ¿Hay algunas materias que podrían quedar por fuera del control de constitucionalidad?
¿Por qué motivo?

3) Fallo Cullen c/Llerena El precedente o leading case “Cuyen c/Llerena” se estudia pues
introduce en nuestro país la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, que ya comentamos
en clases anteriores. También resulta relevante para adelantarnos a la clase en la que veremos el
Sistema Federal y la potestad del gobierno nacional para decidir la intervención federal en las
provincias.

Al leerlo, tengan presente que cuando en fallos anteriores a 1994 se citan artículos de la Constitución
Nacional correspondientes a la segunda parte (a continuación del 35) corresponden a la numeración
anterior a la reforma de 1994 (en estos casos, por ejemplo, son relevantes los artículos históricamente
numerados como 100 y 101 que corresponden actualmente al 116 y 117).

4) La supremacía constitucional frente a la obligatoriedad de los fallos de la Corte IDH

Otro caso en el que se observa la aplicación del principio de supremacía

constitucional es “Ministerio de Relaciones Exteriores”, de lectura obligatoria para esta
clase. Para acompañar y guiar la lectura, presentamos el siguiente cuestionario.

Cuestionario:
1. ¿Qué medidas de reparación ordenó la Corte Interamericana de Derechos Humanos a
favor de los periodistas condenados en autos ‘Menem, Carlos Saúl c. Editorial Perfil S.A. y
otros’?
2. ¿Las cumplió el Estado Argentino?
3. De acuerdo con el fallo, ¿son obligatorias las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos? ¿Cuál es el límite de esa obligatoriedad?
4. ¿Qué significa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es una “cuarta
instancia”?
5. ¿Qué establece el art. 27 de la Constitución Nacional y cuál es su relevancia en este caso?
¿Cuál es el principio de derecho público interno involucrado?
6. ¿Qué significado otorga la Corte Suprema en este caso a la frase “no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución”, contenida en el art. 75, inc. 22, C.N.?
7. Sintetice la postura del Juez Rosatti, según su voto concurrente.
8. Sintetice la postura del Juez Maqueda, según su voto en disidencia. Es interesante, para
los que quieran profundizar en el tema, observar los fallos citados en el considerando 3 de
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este voto, teniendo en cuenta que corresponden a anteriores integraciones de la Corte

Suprema5.
9. Lea los siguientes fragmentos de comentarios al fallo:
Comentario del Prof. Dalla Vía: “Una manera de quitarle dramatismo a la decisión de la
Corte Suprema en ‘Fontevecchia’ es determinar exactamente al punto de su decisión, sin
desmesura. Es necesario recordar que la Corte Suprema ratificó el cumplimiento de las
obligaciones internacionales de la Argentina en el marco del art. 68 de la Convención, toda
vez que, en el punto segundo, condena al Estado Nacional a restituir a Fontevecchia y
D’Amico los montos oportunamente pagados al expresidente Carlos Menem, más las
actualizaciones y gastos procesales.
En cambio, la Corte Suprema se apartó de la decisión de la Corte IDH solamente en el
marco del art. 63 referido a los aspectos remediales del cumplimiento de sentencia:
entendiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la Corte IDH fue más allá del
texto del art. 63 que debe interpretarse en su literalidad conforme lo expresa la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados, pero que ha sido materia de una práctica
expansiva de la Corte de Costa Rica, en la faz de control de cumplimiento de las sentencias,
vulnerando a criterio de la Corte el ámbito de competencia como órgano de aplicación del
Tratado, introduciendo cuestiones de interpretación sobre el Derecho Constitucional
argentino, que corresponde a la Corte Suprema como última autoridad en la materia.
Concretamente, nuestro Alto Tribunal le recuerda a la Corte IDH que esta última no es un
tribunal de casación ni un tribunal de revisión sobre las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia pasadas en autoridad de cosa juzgada y que, por lo tanto, se encuentran firmes.
La Corte insistió en una cuestión formal: las sentencias de la Corte no se ‘revocan’ por una
sentencia internacional, en todo caso se trata de ámbitos distintos en el cumplimiento del
Tratado, pero en el orden jurídico interno la Corte es ‘suprema’ y no admite ninguna
autoridad judicial superior a ella.

5
Hay que destacar que de un cambio de integración de la Corte Suprema no se deriva, como una
consecuencia natural o necesaria, un cambio de jurisprudencia. Sin embargo, es una práctica frecuente de la
Corte Suprema, al dejar de lado un precedente o incluso una línea jurisprudencial, utilizar fórmulas como
“esta Corte en su actual integración…”. Por ejemplo, en el fallo “Montalvo” (Fallos: 313:1333), la Corte
Suprema dijo: “Sin desconocer que un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados
precedentemente fue sentado por mayoría estricta in re ‘Bazterrica’ y ‘Capalbo’ (Fallos: 308:1392), donde se
declaró la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes
para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un
daño a derechos a bienes de terceros; esta Corte, en su actual composición, decide retomar la doctrina
establecida a partir del citado caso ‘Colavini’, consciente de que tal variación jurisprudencial no afecta la
garantía de igualdad ante la ley (…).”
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Cabe recordar que la Constitución Nacional utiliza dos veces la expresión ‘suprema’. La
primera es para referirse al presidente como ‘Jefe Supremo de la Nación’, en el art. 99, inc.
1, expresión que se remonta a los tiempos de Justo José de Urquiza; y al iniciar la sección
correspondiente al Poder Judicial en el art. 108, cuando dice que el mismo se compone con
la ‘Corte Suprema de Justicia’ y los demás tribunales inferiores que establezca el Congreso
en el territorio de la Nación. (…)
La razonabilidad comenzó a asomar cuando en el párr. 21 de la resolución del 18 de
octubre de 2017, la Corte Interamericana interpretó que el Estado Argentino podía cumplir
con su orden original mediante ‘algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de
sentencia’, como, por ejemplo, la realización de una ‘anotación indicando que esa
sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte
Interamericana.’
La Corte Suprema entendió que la interpretación formulada por la Corte Interamericana es
consistente con su decisión de febrero de 2017, ya que una medida como la sugerida no
vulnera los principios de Derecho Público establecidos en el art. 27 de la CN. (…)
Las discusiones académicas entre constitucionalistas e internacionalistas muchas veces se
trasladan a la doctrina y a la jurisprudencia de los tribunales, como en el fallo que
comentamos en donde subyace una cuestión de fondo: ¿Quién manda? La Corte Suprema
ha dado una respuesta en su sentencia cuando afirma que ella es la máxima autoridad en
materia de interpretación de la Constitución Nacional y que la Corte Interamericana es la
máxima autoridad en materia de interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.”6
El profesor Gullco, en forma coincidente con el voto en disidencia, dijo que era “(…) un
error sostener, como lo hizo la Corte Suprema en su decisión del 14 de febrero, que otorgar
primacía a la Corte Interamericana por sobre la Corte Suprema sería provocar un
‘conflicto entre la Constitución y el derecho internacional’. Ello es así porque el carácter
de la Corte Interamericana, como intérprete supremo de una parte de nuestra Constitución
(la Convención Americana) ha sido aceptado expresamente por nuestro constituyente en
1994. Ello significa que, a partir de la citada reforma, dicho tribunal dejó de ser ‘supremo’
en lo que concierne a la interpretación de la Convención Americana, ya que dicha
supremacía la tiene ahora la Corte Interamericana.”7

6
Dalla Vía, Alberto R.; “Los Derechos Humanos y el régimen constitucional de los tratados”; en La Ley
01/04/2020. Cita Online: AR/DOC/4007/2019.
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Finalmente, el profesor Pizzolo, otro docente de esta cátedra, en un comentario al fallo

observó que “(…) la cuestión detrás de la sentencia que analizamos presenta un núcleo
problemático ineludible: ¿quién tiene la última palabra sobre la interpretación de derechos
que aparecen regulados en diversos niveles de protección? La Corte IDH reclama para sí
la última palabra en la interpretación de la CADH, la cual converge hacia derechos que
también se encuentran reconocidos por normas constitucionales nacionales. En
consecuencia, los jueces supranacionales, establecen –siguiendo un control de
convencionalidad en sentido estricto– si los Estados Partes cumplen o no cumplen con las
obligaciones internacionales asumidas al ratificar dicho instrumento sobre derechos
humanos.
Delante a esta superposición de competencias, la CSJN defiende para sí una autoridad
interpretativa absoluta y dogmática. En un escenario de fragmentación jurídica que ha
enterrado la unidad interpretativa, la CSJN va al rescate de la última palabra pero no solo
sobre la interpretación de las normas constitucionales. Invocando la defensa abstracta de la
Constitución, avanza de igual modo en la interpretación de los instrumentos internacionales
con interpretaciones voluntaristas y excluyentes que, como ocurre en el presente, colisionan
abiertamente con la interpretación del intérprete directo de la norma convencional en este
caso los jueces de San José. El resultado de este rescate –que encuentra en el diccionario
de la Real Academia Española una herramienta de socorro sustancial– no podría ser otro
que la violación por parte del Estado argentino de sus obligaciones internacionales y la
consiguiente responsabilidad internacional con la obligación de reparar.
En efecto, los jueces supremos desconocen la competencia de sus pares de San José en la
interpretación final de la CADH. Consiguientemente, inauguran un filtro al cumplimiento
de sus sentencias y resoluciones. En otras palabras, invocando el carácter de intérpretes
finales de la Constitución se auto-conceden la prerrogativa de decidir qué sentencias de la
Corte IDH cumplir o –como en el presente– incumplir, haciendo caso omiso a la
responsabilidad internacional que dicho cumplimiento genera para el Estado argentino e
invocando como único argumento la sacralidad de la constitución y su defensa. (…)
¿Quién decide si los jueces de San José ejercieron su competencia ultra vires? Los propios
jueces supremos y, con ello, privan a la misma Corte IDH –en sentido opuesto a su
constante jurisprudencia– de la competencia para definir el alcance de su jurisdicción. (cfr.
art. 62.3, CADH). (…)
7
Gullco, H. V.; “Corte Suprema vs. Corte Interamericana: ¿quién debe tener la última palabra?”; en La Ley
27/04/2017.
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La CSJN pretende oponer su interpretación constitucional a la interpretación convencional

que debe y corresponde hacer a la Corte IDH. Claramente que la protección internacional
sea subsidiaria no implica atropellar a la CADH y sus órganos de control como la Corte
IDH y la CIDH. Tamaña conducta es difícil de justificar en una comunidad de intérpretes
finales condenados a entenderse mediante el diálogo interjurisdiccional para generar
consensos mínimos. (…)”8
a. Identifique cuál es la idea central de cada uno de los comentaristas respecto del fallo de la
Corte Suprema. ¿Están ellos de acuerdo con la solución dada en el voto de la mayoría?
b. Los comentarios del Prof. Dalla Vía y del Prof. Pizzolo hacen hincapié en las facultades
de interpretación de los tribunales. Sin embargo, parecen sostener posturas contrarias. ¿Por
qué ocurre eso? ¿Qué concepción de la supremacía constitucional defiende cada uno de ellos
en este punto?
c. ¿Cuáles son las normas constitucionales que se encuentran en conflicto, según surge de la
lectura de estos comentarios? ¿Cuál es la causa de este conflicto?
d. ¿Con qué posición está de acuerdo Ud.?9

5) Interpretación Constitucional
Un tema fundamental de la materia, como lo mencionamos en la primera clase y
como venimos trabajando en esta guía, es la relación entre los poderes judicial y legislativo,
cuyo punto de inflexión es la facultad de los jueces de controlar la constitucionalidad de las
leyes (también las decisiones del Poder Ejecutivo).
En este sentido, en tanto ya no resulta razonable creer vigente la teoría de
Montesquieu en “El Espíritu de las Leyes”, que planteaba que los jueces debían ser cual
seres inanimados que solamente aplicaran la ley sin agregar absolutamente nada personal,
desde los orígenes del sistema de gobierno inaugurado en los Estados Unidos quedó claro
que es imprescindible contar con una idea robusta que haga compatible la imprescindible
tarea de interpretación judicial con la democracia, entendida como las decisiones populares.
El artículo del profesor Gargarella es muy ilustrativo en cuanto a los principales
enfoques teóricos en materia de interpretación constitucional, y tiene gran importancia para
entender lo que hacen los jueces en nuestro sistema. Allí, es importante enfocarse en las
8
Pizzolo, C.; “¿Ser ‘intérprete supremo’ en una comunidad de intérpretes finales?”; en La Ley, Cita Online:
AE/DOC/501/2017.
9
Si le interesa continuar leyendo sobre este tema, puede consultar el texto completo de los artículos citados
y de los fallos a los que se refiere el Dr. Maqueda, según se indicó más arriba en este cuestionario. Este fallo
de la Corte Suprema dio lugar a una importante discusión, que continúa vigente.
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variantes de las teorías originalistas y el activismo judicial, dentro de los contextos

ideológicos y políticos en los que las sitúa el autor. Sobre el tema de Interpretación Judicial
también se pueden repasar los primeros 20 considerandos del fallo “Rizzo”, y la disidencia
del Juez Zaffaroni como ejemplo claro de activismo judicial. También se ve claramente el
tema en los votos de mayoría y la disidencia del juez Rosenkrantz en “Schiffrin”.
Proponemos encarar la lectura del texto a partir del siguiente cuestionario:

Cuestionario:
1) ¿Cuál es el objetivo declarado del autor al escribir este texto?
2) ¿Cuál es la crítica que realiza Thayer al fallo “Marbury vs. Madison”?
3) ¿En qué consiste la doctrina del “error claro y manifiesto”? En este punto, intente
sintetizar en una o dos oraciones su propuesta central.
4) ¿Cuál es la crítica que realiza el originalismo a la práctica judicial y cuál es su propuesta
central?
5) ¿Cuáles son las críticas que realiza el autor a la propuesta del originalismo?
6) ¿Por qué, según Scalia, esas críticas no alcanzarían a su propia versión del originalismo?
7) Explique cuáles son los dos pasos de la interpretación constitucional de acuerdo con
Dworkin.
8) ¿Por qué la propuesta de Dworkin asigna un papel robusto a los jueces?
9) Explique cuál es la propuesta central de Ely y cómo se relaciona con la nota pie del fallo
“Carolene Products” de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
10) Explique cuál es la propuesta central de Sunstein y cómo se relaciona con la actuación
de la “Corte Rehnquist”.
11) Según el autor, la postura de Tushnet apoyaría una reforma constitucional. Explique en
qué consistiría la reforma propuesta y por qué ella resultaría necesaria o conveniente. Al
respecto, puede ayudarse con el siguiente texto: “El concepto de ‘revisión judicial fuerte’
denota al modelo de intervención judicial de los Estados Unidos y, por ello, al aplicado en
nuestro país. Dentro de las tensiones entre constitución y democracia, entre autogobierno
popular y limitaciones a las mayorías, este modelo se inclina en favor de las limitaciones.
Las decisiones judiciales del tipo ‘comando y control’ se acercan a este modelo en tanto
mantienen la última palabra respecto de los conflictos planteados en manos de los
tribunales. El constitucionalismo dialógico, en cambio, debilita la revisión, pues su idea
básica es alentar interacciones entre las partes del litigio. La intervención judicial está
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destinada a reparar el déficit democrático que hubiera podido presentar el proceso político
que culminó en la adopción o la omisión de la práctica objeto del litigio. En este sentido,
las estrategias dialógicas buscarán acercar a las partes del proceso e incorporar las voces
silenciadas o ignoradas en la toma de decisiones.”10
12) En los siguientes párrafos, se analiza una decisión de la Suprema Corte de los Estados
Unidos. Indique cuál de los métodos o propuestas para la interpretación constitucional fue
utilizada en el caso y justifique su respuesta.
“(…) la mayoría de la SCOTUS reconoció que la Enmienda VI no brinda ninguna
especificación sobre qué implica un ‘juicio con un jurado imparcial’. Sin embargo, los
jueces sostuvieron que la promesa constitucional de un juicio por jurado debía contener
algún significado sobre los requisitos de un juicio por jurado. No puede tratarse de una
garantía vacía. Y, en esa senda, la SCOTUS indicó que, al momento en que se adoptó la
Enmienda VI de la Constitución estadounidense la respuesta era inequívoca: un jurado
debía arribar a un veredicto unánime para poder condenar.
La mayoría de la SCOTUS dedicó una importante parte de su voto a relevar los
antecedentes históricos del requisito de unanimidad. En ese sentido, señaló que el requisito
nació en el siglo 14 en Inglaterra y que fue aceptado como un derecho protegido por el
common law. Posteriormente, ese mismo requisito apareció en las primeras constituciones y
cortes de los jóvenes estados americanos. La redacción de la Enmienda VI en 1971 se
realizó justamente sobre la base de aquellos antecedentes. Los miembros de la SCOTUS
destacaron que, al momento en que se redactó la Constitución, los veredictos unánimes
eran una exigencia hace ya 400 años. El razonamiento de la Corte entonces fue que, si el
término ‘jurado imparcial’ acarreaba algún significado, seguramente incluyó un requisito
histórica y ampliamente aceptado como la unanimidad. El voto de la mayoría continuó con
el relato histórico y señaló que los tratados jurídicos escritos por reconocidas juristas
posteriores a la adopción de la Constitución confirman este entendimiento. Sobre la base de
estas consideraciones, la SCOTUS entendió que, sin lugar a duda, el sentido original del
término ‘juicio imparcial por jurados’ incluía el derecho a veredictos condenatorios
unánimes.”11

10
Brusau, J.; “Función judicial y litigio antidiscriminatorio estructural”; en Suplemento de Derecho
Constitucional de elDial; 03/06/2019.
11
Sircovich, J. Y. y Pastoriza, C.; “Los métodos de interpretación constitucional como disparadores de
antagonismos jurisprudenciales. Análisis de los fallos ‘Ramos’ (EE.UU., 2020) y ‘Canales’ (Argentina, 2019); en
Revista de Derecho Penal y Criminología; 07/08/2020.