AGUIRRE GODOY, Mario Derecho Procesal Civil - Compressed

MARIO AGUIRRE G O D O Y
DERECHO
TOMO I
MARIO AGUIRRE GODOY
DERECHO PROCESAL CIVIL

DE GUATEMALA
TOMO I
© Mario Aguirre Godoy
ISBN 84-8376-022-X
Impreso en Guatemala por Centro Editorial VILE

Áv. Simeón Cañas 5-31 Zona 2, Guatemala, C. A.
Reimpresión de la edición 1973
Impreso en Guatemala, 2007

DERECHO PROCESAL CIVIL DE G U A T E M A L A
DEDICATORIA
Este libro es para mis alumnos,

estudiantes de Derecho, a quie
nes en verdad pertenece.
INTRODUCCION
Queda concluido este prim er volumen del Derecho Procesal

Civil dé Guatemala después de sucesivos años de docencia uni
versitaria. Aunque la obra constará de varios volúmenes, no
tiene la pretensión de ser un Tratado sobre la materia, sino de
recoger los resultados de las investigaciones hechas y de los
logros obtenidos a través de la experiencia que deja la Cátedra
y el ejercicio profesional.
Hace algunos áños, el panorama procesal guatemalteco se
desenvolvía dentro de los moldes del procedimentalismo tradicio
nal sin afanes científicos ni de sistematización. Aunque tuvimos
buenos Maestros en la Universidad, todavía faltaba el espíritu
renovador en el Derecho Procesal. Ha costado mucho que se
comprenda que a través del drama del proceso se analiza toda la
vida social y jurídica, y también económica, con el angustioso
trasfondo que proporciona la variedad de los litigios.
Hemos escrito diversos libros y trabajos m onográficos re
lacionados con la Disciplina Procesal, cuyo material, en lo apro
vechable, se ha utilizado en este volumen. Debemos, ante todo,
indicar, que en la búsqueda de elementos jurídicos, hace tam
bién algún tiempo nos volcamos sobre la tarea difícil, pero no
irrealizable, de ordenar y resumir la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia. Es así como venciendo toda clase de obs
táculos, pudimos publicar, hasta la fecha, los dos primeros tomos
del Repertorio de Jurisprudencia (años 1950 a 1964) , y actual
mente tenemos en preparación el tercer tomo (1965-1969). Es
ta tarea la emprendimos, porque no se contaba en Guatemala
con una obra de tal naturaleza, que pudiera servir de auxilio en
la Cátedra, en la Judicatura y en la Profesión; pero, en el fondq.
la concebimos en realidad, para poderla utilizar en este libro, y
así lo hemos hecho.
Esta obra responde más a una necesidad de orden didáctico
que de otra naturaleza. No es el propósito imponer a los alum-
8 MARIO AGUIRRE GODOY
nos criterios o directrices determinados, sino más bien propor

cionarles material para que puedan contrastar opiniones y alen
tarse en la redacción de trabajos de carácter investigativo o
comparativo. Sin embargo, no negamos que pueda ser útil al
Profesional y al Juez. Pero, sobre todo, es un producto de la
Cátedra.
Siempre sostuvimos la opinión de que no se puede pasar
por las aülas universitarias, ejerciendo la docencia y exigiendo
trabajo a los alumnos, sin dejair constancia de los resultados que
el propio Profesor ha alcanzado en su constante enseñar y
aprender. Es casi una obligación la que tiene el docente con su
Alma Mater, de rendirle tributò con sus realizaciones positivas
concretadas en trabajos, por modestos que éstos sean.
Nosotros tenemos una responsabilidad todavía mayor, por
que en buena parte, el sistema procesal vigente en Guatemala
desde el l 9 de julio de 1964, se debe a nuestra participación
en la Comisión que redactó el proyecto de Código Procesal Civil
y Mercantil. Nos corresponde pues, tratar de explicar algunos
de sus preceptos y comparar otros con la regulación anterior.
Es por esta última circunstancia que en los capítulos en que
se estimó necesario, se hace la comparación con los artículos
del derogado Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil
(C E C Y M ) en relación con los del vigente Código Procesal Ci
vil y Mercantil (C P C Y M ).
A lgo similar ocdrre, aunque en menor escala, con la compa
ración obligada, en algunos supuestos, entre la Ley Constitutiva
del Organismo Judicial .(L C O J), ya derogada, y la actual Ley
del Organismo Judicial (L O J ).
La parte medular del trabajo, recoge, desde luego, el
Derecho Positivo de Guatemala y los lineamientos de la Jurispru
dencia, analizados a través de la doctrina procesal moderna,
dentro de las posibilidades bibliográficas con que contamos en
nuestro país.
El Plan de la obra, que esperamos poder cumplir, es el
siguiente: el tomo primero, que ahora se ofrece, explica la doc
trina general relativa al proceso, el juicio ordinario, la sentencia,
la cosa juzgada y las costas judiciales. El segundo tomo,
tratará de los procesos especiales y de los recursos. Finalmente, el
tercer tomo, culminación de los anteriores, será un libro de
casos, debidamente Ordenados en armoniosa secuencia, según
los distintos tópicos procesales ; y contendrá, además, problemas
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 9
y cuestionarios. Será éste un libro para ejercicios de laborato

rio y prácticas de carácter técnico-jurídico.
Es un proyecto ambicioso, pero noble, por su condición
retributiva a lo que la Universidad nos ha dado. Si lo podemos
realizar, y a ello se consagrará nuestro empeño, saldaremos, en
parte, nuestra deuda con la .Universidad y enriqueceremos con
nuestro pequeño óbolo la bibliografía jurídica guatemalteca.
PRINCIPALES ABREVIATURAS USADAS
CPCYM Código Procesal Civil y Mercantil1

CECYM Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil
LCOJ Ley Constitutiva del Organismo Judicial
LOJ Ley del Organismo Judicial2
CT Código de Trabajo
C. Civ. Código Civil
C* Com. Código de Comercio
LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público
RGT Reglamento General de Tribunales
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil (española)
1 Es el Código actualmente vigente o sea el Decreto-Ley 107» de fecha 14 de sep

tiembre de 1963, que entró en vigor el 1? de julio de 1964. El Proyecto de Código fue
elaborado por una Comisión especifica, de la cual formaron parte el autor de este libro
y los Licenciados Carlos Enrique Peralta Méndez y José Morales Dardón.
2 Es la Ley que está actualmente vigente o sea el Decreto 1762 del Congreso de
la República, de fecha 11 de junio de 1968. Entró en vigor 60 días después de su publicación.
Fue publicada en el Diario Oficial el 26 de julio de 1968.
FU N CIO N JURISDICCIONAL DEL E S T A D O
Capitulo I
FUNCION JURISDICCIONAL DEL ESTADO
Sumario: I. Concepto. II. Garantía Jurisdiccional. III. El

Derecho Procesal. IV. El llamado carácter instrumental de!
Derecho Procesal. V. Relaciones del Derecho Procesal con
otras ciencias. VI. Proceso y Procedimiento. VII. Derecho
Procesal Civil y Derecho Procesal Penal.
I. CONCEPTO
Es indiscutible que la función jurisdiccional que corresponde

al Estado como sociedad jurídica y políticamente organizada es
una de las más importantes manifestaciones de su desarrollo
histórico. El Estado moderno tiene fundamentalmente la tarea
de determinar el ordenamiento jurídico a través de una legisla
ción adecuada y conform e al progreso social, pero tiene también
la ineludible obligación de mantenerlo en vigencia, de tal manera
que realmente norme la actividad y conducta de los miembros de
la comunidad. Esta finalidad se llena mediante el estableci
miento de un buen sistema judicial, además de la creación de
ciertos órganos específicos de control o de seguridad. Com
plementa la actividad estatal, la satisfacción de las necesidades
colectivas, que se obtiene con el concurso de sus órganos ejecu
tivos (función ejecutiva).
El sistema guatemalteco, en relación con el ejercicio de
la función jurisdiccional se basa en el principio de que los jueces
n a' actúan de oficio, o sea que la máquina jurisdiccional del
Estado no es puesta en movimiento para la solución de un deter
minado conflicto si no es a instancia de parte. Naturalmente
que es acentuada la diferenciación, en nuestro sistema legal,
en el ámbito civil y penal, toda vez qué en este último la acción
es pública para la mayoría de los delitos. Por esa razón es que
el ejercicio de la función jurisdiccional varía de acuerdo con la

naturaleza de los conflictos de intereses que sea menester re
solver, según que sean meramente privados o que afecten fun
damentalmente los intereses de la sociedad.
La importancia de la función jurisdiccional se reduce esen
cialmente a estas n otas: es la que mejor define el carácter jurídico
del Estado; complementa la actividad legislativa y la administra
tiva ; y logra la seguridad jurídica o la observancia de la norma
legal, a través de la institución de la cosa juzgada y la fuerza eje
cutoria de que está investida la sentencia.1
II. GARANTIA JURISDICCIONAL
A los medios de que El Estado se vale para reaccionar con

tra la inobservancia del Derecho objetivo, dice Calamandrei
que se les puede llamar garantía jurisdiccional de las normas
jurídicas.2 Distingue el ilustre procesalista italiano, diversos
tipos de garantía jurisdiccional.
\ ‘ % *
A ) Garantía jurisdiccional contra la transgresión precepto

Aquella que tiene por objeto remediar la transgresión, vio-
7 lación e inejecución del precepto jurídico, cuando el obligado es
remiso al cumplimiento de su obligación o se comporta de ma
nera diferente a la que indica la norma.
Este tipo de garantía jurisdiccional nos vincula a proble
mas fundamentales del proceso, porque para lograr el cumpli
miento de una obligación a través de los órganos jurisdicciona
les, precisa que Se obtenga previamente la certeza oficial. El
problema tiene com o fundamento el principio de la coercibili-
dad del Derecho, frente a la incoercibilidad de la voluntad hu
mana y se resuelve en medidas de coacción psicológica (amenaza
de arresto o m ultas), restitución directa, restauración por equi
valente o resarcimiento del daño.
B ) Garantía jurisdiccional contra la falta de certeza del Derecho

La cual se manifiesta en aquellos casos en que existe un
precepto jurídico incierto, pero todavía no transgredido o “en
1 Hugo Ahina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procetal Civü y ComerciaU
Edíar Soc. Aitón. Editores. Buenos Aires, 1956, 2* Ed. Tomo I, p. 19 y es.
2 Piero Calamandrei, Jnetitucionee de Derecho Proceeal Civil según el Nuevo Código.
Trad, de Santiago Sentís Melendo. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1948, pp. 54 y sa»
En la edición de 1962, EJEA, Vol. I, pp. 184 y se.
torno a una relación o a un estado jurídico, del cual podrán

surgir en el porvenir concretos derechos y deberes’”, para cuyo
efecto se requiere la declaración jurisdiccional, a fin de evitar
una transgresión futura.
C) Garantíajurisdiccional con finalidad constitutiva

Se proyecta sobre aquellos casos en que la única vía para
satisfacer el interés individual es, por ley, el pronunciamiento
del Juez. Piénsese por ejemplo en nuestra legislación, la única
form a en que puede disolverse el vínculo conyugal.
D ) Garantía jurisdiccional con finalidad cautelar
Que tiene por objeto anticipar los efectos de la jurisdic

ción, con el objeto de evitar que el daño producido por la in
observancia del Derecho, resulte agravado por la llegada tardía
del remedio jurisdiccional (periculum in mora) . Dentro de este
tipo de garantía pueden agruparse todas las modalidades de las
providencias precautorias conocidas en nuestro sistema procesal,
III. EL DERECHO PROCESAL
La disciplina que tiene por objeto estudiar cómo se hace

efectiva la garantía jurisdiccional de las normas jurídicas de que
habla Calamandrei, es precisamente el Derecho Procesal, en sus
orígenes confundido con las leyes de fondo. En lo que se refie
re a nuestra materia, según indica Alsina,3 es en la legislación
española donde encontramos un principio de separación, porque
en el Fuero Juzgo, en el Fuero Viejo de Castilla y en las Leyes
de Partidas, ya existen capítulos especiales. Ero la ordenanza
francesa de 1667 adquiere perfiles, propios hasta que se dicta
el Código de Procedimiento Civil Francés de 1806, que consti
tuyó la guía para las legislaciones europeas y la fuente de las
nuestras. .- • 1 '• '
Actualmente la autonomía del Derecho Procesal es recono
cida y sus particularidades pueden estudiarse, institucionalmen
te, com o aplicables a las diferentes ramas del Derécho (civil,
penal, administrativo, etc.), aunque la naturaleza de las normas
materiales da significación propia al tipo de proceso que debe
corresponder con dichas ramas.
3 Alsina, obra y tomo citados, páginas 40-41«

Entrañando la jurisdicción del Estado la prohibición del

régimen da autodefensa, necesariamente debe comprender un or
denamiento jurídico especial y una estructuración orgánica a-
deeuada, así como reglas de actuación para quienes intervienen
en el proceso. Esto se ve claro cuando se piensa en que, tal pro
hibición no puede mantenerla El Estado más que cuando ofrece
a los ciudadanos un medio de alegar, probar y ejecutar su de
recho,4
El Estado realiza su función jurisdiccional mediante el ins
tituto específico que conocemos con el nombre de proceso, que
puede concebirse como un instrumento destinado a la conserva
ción de la paz y del orden jurídico, lo que significa también que.
en cada caso particular se da protección a los derechos e inte
reses de quienes se coloquen bajo la tutela de la función juris
diccional del Estado.5
Todo el desarrollo de esta función es regulado por el Derecho
Procesal, pero es difícil encontrar una definición que comprenda
todos los elementos de dicha función. Veamos algunas de ellas.
Jaime Guasp dice que “ Derecho Procesal no quiere decir, en
definitiva, otra cosa que derecho referente al proceso; es, pues
el conjunto denormas que tienenpor objeto
recaen sobre el proceso".6
Definición coincidente es la de Couture, aunque precisa
que el proceso está form ado por un conjunto de relaciones ju
rídicas. D ice : “ El derecho procesal civil es la rama de la ciencia
jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia
del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil” .7
Devis Echandía, no centra su atención solamente en el pro
ceso, sino en otros aspectos de la función jurisdiccional. Dice
que el Derecho Procesal puede definirse “ como la rama del De
recho que estudia el conjunto de normas que fijan el procedi
miento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho
positivo, lo mismo que las facultades, derechos, cargos y deberes
relacionados con éste y que determinan las personas que deben
4 Leonardo Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, (Manual). Librería General,

Zaragoza, 1954. Tomo I, p. 2. En la edición de 1964. Revista de Derecho Privado, Tomo
I. P. I-
5 Ricardo Reimundín, Derecho Procesal Civil. Editorial Viracocha. Buenos Aires,
1956, Tomo I, p. 2 y ss.
6 Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1961, p. 31.
7 Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1962, 3* Ed. p. 3.
, DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 17
someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encar

gados de ejercerla” .®
Morón Palomino dice que el concepto que con más rigor
cabría adoptar es el “ conjunto de normas que regulan la reso
lución jurisdiccional de las controversias jurídicas” . Explica
que aquí “ resultan comprendidos los tres elementos fundamen
tales: acción, proceso propiamente dicho y actuación jurisdic
cional” .9
Finalmente, citaremos la definición de Alsina que es bas
tante completa y simple. Define el Derecho Procesal así: “ El
conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional dei
Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio
comprende la organización del Poder Judicial, la determinación
de la competencia de los funcionarios que lo integran y la ac
tuación del Juez y las partes en la substanciación del proceso” .10
. I' . . ' . •• • •
IV. EL LLAMADO CARACTER INSTRUMENTAL DEL DERECHO

PROCESAL
Se afirma que es nota distintiva de las normas procesa

les por cuanto que sirve de medio o instrumento para la apli
cación de las normas de fondo, que son las que definen los de
rechos y las obligaciones. Se insiste también en su carácter
formal, por contraposición al Derecho material, porque las nor
mas procesales establecen la manera de ejercitar aquellos de
rechos y de cumplir las obligaciones.
8 Hernando Devis Echandla, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Edi

ciones Aguilar. Madrid, 1966, p. 4. Compendio de Derecho Procesal Civil (Parte General).
Editorial Temis. Bogotá, 1963, p. 2.
Pedro Aragoneses después de discutir el concepto del derecho IPga a la siguiente
definición del Derecho Procesal: “ el conjunto de conductas directivas referidas al proceso
(problema del ser), que se reflejan en normas o juicios de probabilidad (captación deí
objeto) y que tiene su origen en el Derecho natural y en el positivo, concebido como De
recho justo (debe ser)". Proceso y Derecho Procesal, Ediciones Aguilar, Madrid, 11160,
pp. 310-324. -
Prieto Castro indica que el Derecho Procesal (en sentido objetivo) “ es el conjunto
de normas que ordenan el proceso. Regula la competencia del órgano público que actúa
en él, y la capacidad de las partes y establece los requisitos, forma y eficacia de los actos
procesales, los efectos de la cosa juzgada y las condiciones para la ejecución de la
sentencia” . Derecho Procesal Civil, Ed. 1964, Tomo I, p. 12.
9 Manuel Morón Palomino. “ Sobre el Concepto del Derecho Procesal” en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal,1 Año 1962, Seg. época, N? 3, p. 124. Es un trabajo
muy importante. . El autor pasa revista a los .principales problemas que estudia el De
recho Procesal: la jurisdicción, la controversia, la legitimación, la acción, las doctrina»
sobre el proceso, caracteres de la doctrina de la relación jurídica procesal, las teoría»
de la sustanciación e individualización de la demanda y la casación como acción autó
noma, para llegar finalmente a su concepto del Derecho Procesal.
10 Alsina, obra y tomo citados, p. 46.
Sin embargo, debe hacerse notar que las normas de carác

ter procesal no se agotan siempre en meros moldes de procedi
mientos o de trámites. No sucede esto por ejemplo, en cuanto
al problema de responsabilidad procesal (costas), concepto que
es de contenido meramente procesal; ni en cuanto a le» requi
sitos, condiciones y efectos de ciertos actos (E js .: admisibilidad
de demandas, recursos, e tc .). Otras normas, como por ejemplo
las que regulan la cosa juzgada, se consideran también como
procesales. A ello obedece que sea indiferente la ubicación de
las normas procesales en los diversos cuerpos legales, porque lo
que las distingue es la función que están llamadas a desempeñar
y no su inclusión en los Códigos de fondo o procesales.
A esta última concepción obedece también que se hable a
veces de Derecho Procesal Formal y Derecho Procesal Material.
El primero, regula los actos de procedimiento de las partes y
del Tribunal. E l segundo, los requisitos, condiciones y demás
efectos de dichos actos.11
V. RELACIONES DEL DERECHO PROCESAL CON OTRAS CIENCIAS
Aun cuando el Derecho Procesal Civil tiende a la actuación

del Derecho objetivo, para la satisfacción de intereses privados,
no puede desconocerse en la etapa de la evolución del proceso
que actualmente vivimos, su carácter público. Su natura'eza
pública tiene que derivar forzosamente del carácter de la función
jurisdiccional del Estado. Ciertamente que, por tener su epi
centro nuestra disciplina, en el conflicto de intereses privados,
la hegemonía de la parte, en el proceso, sobre la libertad de ac
tuación del Juez, aún le imprime cierta tonalidad privatística
al proceso., pero la tendencia de los códigos procesales modernos
es indudablemente la de aumentar los poderes de los órganos
jurisdiccionales.
Tiene principal vinculación nuestra disciplina con el D ere
c h o C o n s t it u c io n a l , ya que es en éste donde se legislan los
principios fundamentales de la defensa en juicio y por consi
guiente las garantías del contradictorio. Además, ahí encon
tramos las bases de nuestro sistema judicial y de algunos im
portantes recursos.
Con el D e r e c h o A d m in is t r a t iv o , tiene también una
relación inmediata, por la circunstancia de que los órganos ad
ministrativos, al resolver los conflictos derivados de las relacio-
11 Remrundín, obra y tomo citado«, p, 10. Prieto Caatro, Manual Derecho Procesal,
Tomo I, Pt>. 16 y 16. Üerecho Procesal Civil, Ed. 1964, Tomo I, pp. 19 y as.
nes de derecho público, ejercen facultades jurisdiccionales. En

el sistema legal guatemalteco es importante recordar la Ley
de lo Contencioso Adminitrativo y su régimen especial, así como
la procedencia del Recurso Extraordinario de Casación, contra
las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, las relaciones más importantes de esta ma
teria, las encentramos, desde luego, en cuanto al Derecho Civil
y al Comercial. Esto es explicable por el hecho de que nuestras
normas procesales persiguen la actuación del Derecho objetivo
correspondiente a aqüellas dqs importantes ramas del Derecho.
La legislación de Guatemala, afortunadamente — la experiencia
así lo ha demostrado— tiene unificado su procedimiento civil
y mercantil. N o es necesario hacer resaltar en detalle la íntima
relación entre estas disciplinas porque es notoria a lo largo de
todo el desenvolvimiento del proceso, en relación a la capacidad,
a la legitimación, a los modos de extinguirse las obligaciones
a la prueba de contratos, etc. ^
VI. PROCESO Y PROCEDIMIENTO
Más adelante nos referiremos con más detalle al proceso, en

sus diferentes aspectos. Aquí únicamente debemos recordar
el problema planteado en doctrina sobre la unidad del Derecho
Procesal, punto que ha sido defendido con más calor por el pro
cesal ista Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, como Una premisa
para poder construir una Teoría General del Proceso,12 lo cual
también conduce a considerar el proceso como una unidad.
Procedimiento no es lo mismo que proceso. Hay una rela
ción cuya objetividad se marca si se piensa en la existente entré
continente y contenido. El procedimiento en su enunciación más
simple es “ el conjunto de formalidades a que deben someterse
el Juez y las partes en la tramitación del proceso” .12 Tales
formalidades varían según sea la clase de procedimientos de que
se trate (penal, civil, administrativo, etc.) y aún dentro de un
mismo tipo "de proceso, podemos encontrar varios procedimien
tos, com o sucede en el de cognición o de conocimiento, cuyo pro
12 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. "Trayectoria y Contenido de una Teoría Ge

neral del Proceso" en Revista Jus, México, marzo de 1950, 140, p. 166, y en Revista
de la Universidad de Costa Rica, octubre 1951, pp. 86-115. La misma posición mantiene
en. su trabajo "La Teoría General del Proceso y la Enseñanza del Derecho Procesal"
presentado en la IV Jornada Latinoamericana de Derecho Procesal, celebrada en Ca
racas y Valencia (Venezuela) en marzo-abril 1967. Puede verse en la Revista Iberoame
ricana de Derecho P r o c e s a Año 1968, N? 1, pp. 16 y ss.
13 Ateina, obra y tomo citados, p. 46.
totipo es el llamado entre nosotros, juicio ordinario. Efectiva

mente existe un procedimiento para el denominado juicio ordi
nario de mayor cuantía y otro para el de menor cuantía.
Ahora bien, se afirma, considerando el proceso desde el
punto de vista unitario, que en él se distinguen tres etapas que
son: x
1’ ) la del período de conocimiento o declaración, que tiene
por objeto resolver una situación de conflicto p o r transgresión
de normas jurídicas o de crear nuevos estados jurídicos (garan
tía jurisdiccional contra la transgresión del precepto y garantía
jurisdiccional con finalidad con stitu tiva); o bien tiene por ob
jeto resolver una situación incierta o precisar los alcances de una
norma jurídica cuyo sentido es preciso determinar con toda
certeza (garantía jurisdiccional contra la falta de certeza del
d erech o );
29) Período de ejecución: inmediatamente ligado al ante
rior, porque una vez obtenida la declaración de certeza, según
la naturaleza de la sentencia dictada, es natural que se proceda
a su ejecución, a efecto de que la función jurisdiccional del E s
tado llene plenamente su cometido. Sin embargo, el período de
ejecución no supone necesariamente la existencia del período
declarativo, perqué aquél puede originarse en un acto jurídico
distinto, coiho sucede con el llamado título ejecutivo contractual.
En este caso particular, de acuerdo con nuestras disposiciones
legales, se da la posibilidad de que se inviertan las etapas del
procedimiento, porque con algunas limitaciones, la ejecución
motivada por ciertos títulos ejecutivos puede derivar en un
juicio ordinario posterior a cargo del ejecutado; y
3’ ) Período de aseguramiento o precautorio: que tiene por
finalidad prevenir que el derecho de una parte quede insatisfe
cha por dolo o culpa del obligado, mientras se obtiene la de
claración judicial. Este tipo de medidas puede llevarse a. cabo
en nuestro sistema legal, antes o durante la tramitación del
proceso.
Estas fases del proceso, para algunos autores, ‘ configuran
verdaderos procesos, aún cuando la opinión más generalizada no
acepta todavía com o verdaderamente definido, el proceso cau
telar.14 Pero de todas maneras, la influencia que esta clasifi
14 Alcalá-Zamora y Castillo. Proceso, Autocomposición y Autodefensa. Imprenta

Universitaria. México, 1947/ p. 138.
Gtíaep. Derecho Procesal Civil, Ed. 1961, pp. 28 y’ 30. Manuel de la Plaza es par
tidario de la división tripartita. Derecho Procesal Civil Español. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1965, 3* Ed. Voi. II, 1* parte, pp. 21 y 22. ,
cación de les procesos ha tenido en la estructuración de la siste

mática del Derecho Procesal y de las legislaciones vigentes, des
de este punto de vista, es muy sugestiva.
•- \
VIL DERECHO PROCESAL CIVIL Y DERECHO PROCESAL PENAL
Alsina sostiene que desde el punto de vista lógico, en nada

difiere el proceso de conocimiento que sigue un Juez para la
aplicación de un precepto del Código Civil, del que sigue otro
Juez para la aplicación de una disposición del Código Penal.13
Sin embargo, advierte que hay características especiales que los
diferencian, señalando la de los medios de que dispone el Juez
en lo penal para la investigación de los hechos y lo relativo a la
apreciación de las pruebas.
Aún cuando el proceso penal es autónomo, per ministerio
de las disposiciones de nuestro Código de Procedimientos Pena
les, las relaciones entre el proceso penal y el civil son suma
mente estrechas, porque ejercitada sólo la acción penal se entenderá
utilizada también la civil, a no ser que el ofendido o perjudicado
la renunciare, o Ja reservare expresamente para ejercitarla des
pués de terminado e! juicio criminal (A rt. 24). Esta disposi
ción legal da origen, desde luego, a la aplicación de las disposi
ciones civiles por el Juez Penal, en una serie de situaciones no
muy clarificadas por nuestra práctica judicial.10

16 Véase la intervención que tiene el actor civil en el sumario, conforme a la
reforma introducida al Art. 24 por el Dto. 63-70 del Congreso (Diario Oficial N* 64 del 1* de
octubre, 1970, Tomo CLXXXIX).
4 .
LA LEY PRO C E SAL
Capítulo II
LA LEY PROCESAL
- i ■
’ Sumario: L Generalidades. II. Aplicación de las Leyes Pro

cesales. III. Efectos de la Ley Procesal en el tiempo. IV.
Efectos de la Ley Procesal en el espacio. V. Interpretación
de la Ley Procesal. VI. Integración de la Ley.
I. GENERALIDADES
La Ley Procesal contiene normas de conducta tanto para el

juez como para los litigantes y no se diferencia en ningún grado
especial de otras leyes, en este sentido. Sin embargo, uno de los
problemas que ha tenido que enfrentar la doctrina, por la natu
raleza de les intereses que pretende resolver el ordenamiento
procesal mediante la aplicación del derecho objetivo, es el de
determinar si sus disposiciones son de orden público o de inte
rés privado. Alsina sostiene que por lo difícil de tal determi
nación en cuanto a todas las normas jurídicas, es más exacto
decir que “ ciertas normas interesan al orden público o afectan
al interés privado según la prevalencia que se conceda a uno con
respecto al otro, y sólo por facilidad de expresión se habla de
normas ele orden publico o de interés privado” .1
En tesis general, la determinación de si una norma es o no
de orden público tiene importancia superlativa, por las conse
cuencias que ello implica, así las disposiciones de orden público
no pueden renunciarse, la violación de una disposición de tal na
turaleza entraña una nulidad de las llamadas absolutas; tales
disposiciones pueden aplicarse con efecto retroactivo, etc.
Empero, como siempre lo ha reconocido la doctrina, la de
terminación de lo que deba entenderse por orden público es

algo que todavía se. discute. Alsina indica que el concepto de

orden público es indefinido, porque varía en el tiempo y en el
espacio, pero que puede decirse que es “ el conjunto de reglas
en que repasa el bienestar común y ante las cuales ceden los
derechos de los particulares, porque interesan a la sociedad co
lectivamente más que a los ciudadanos aisladamente considera
dos” .2 Reconoce dicho autor que en principio las leyes de pro
cedimiento no interesan al orden público, sino que están insti
tuidas para proteger el interés privado, por lo que las partes
pueden, hasta celebrar convenciones especiales, como por ejem
p lo apartarse de una instancia judicial para someterse a la ju
risdicción arbitral, determinar Ja competencia territorial, re
nunciar a ciertos trámites del juicio, etc.
Este punto es sumamente importante, por cuanto que, según
dijim os anteriormente, el derecho procesal norma una de las
funciones primordiales del Estado, como lo es la jurisdiccional,
esencialmente pública. E s cierto que el predominio de la acti
vidad de las partes scbre la del juez, en nuestros procedimientos
es marcadamente acusada, pero ello no impide desconocer el
hecho de que la aspiración legislativa sea mcdelár los procedi
mientos en fórmulas que garanticen plenamente la adecuada
defensa en juicio, por lo que si se permite, con cierta liberalidad,
la renuncia de los trámites y actos procesa’ es, pueden hacerse
nugatorias, las garantías del contradictorio.
En nuestro sistema legal, por ejemplo en las disposiciones
relativas a los procedimientos ejecutivos, en el CECYM había
norma expresa que decía: “ los términos y procedimientos que
la ley establece para las ejecuciones no son renunciables, sino
en el caso de que el ejecutado, al ser requerido para el cumpli
miento de la obligación, se allane a satisfacerla o transigiere con
el ejecutante” (Art. 871 CECYM ) . Como ésta era una dispo
sición aislada, en una conclusión a través de la cual generaliza
ríamos, nos permitiría sostener que otros términos y proce
dimientos que dicho Código establecía si eran renunciables, a
menos que se prohibiera expresamente. En el nuevo Código Pro
cesal, tal norma fue suprimida, para evitar equívocos, pues por
la naturaleza pública del proceso los procedimientos instituidos
en el Código no son renunciables.
En las disposiciones del juicio de desahucio se establecía
también la norma de que los beneficies de los plazos concedidos
al inquilino para la desocupación de un inmueble, eran irrenun-
2 Alsina, otra y tomo citados, p. 58.

DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 2T
dables (Art. 808 C E C Y M ). Esta norma sí se .conservó en el

nuevo Código, diciéndose que tales plazos son irrenünciables &
improrrogables, con el objeto de que las partes sepan a que ate
nerse cuando celebren contratos de arrendamiento.
En otras disposiciones, son las partes, de común acuerdó,
las que acortan ciertos trámites procesales, como sucede p o r
ejemplo cuando deciden que el término de prueba se declare
vencido (Art. 273 CECYM y 125 del nuevo Código Procesal).
Ahora bien, es innegable que pueden presentarse problemas
de mayor trascendencia como si se plantea la interrogante de la
renuneiabilidad de las excepciones, la renuncia del derecho de
aportar prueba, la de alegar en juicio, etc.
En realidad la mayor parte de la responsabilidad, en la
resolución de estos problemas está librada al criterio judicial
que, sin desconocer el interés privado que campea en las dis
cusiones judiciales, debe atenerse también a la preponderancia
que el interés público tenga en la actuación del derecho objetivo.
En mi criterio, tedas aquellas estipulaciones que tiendan a hacer
desaparecer el derecho de defensa atenían palmariamente contra
el interés público. • .
. Hay normas de derecho procesal que son indiscutiblemente
de orden público, como las relativas a la organización de los
tribunales ; mas, aún en estos casos las partes pueden influir en
form a más o menos determinante a través de institutos proce
sales de necesario uso, como por ejemplo la recusación.
En otros aspectos del derecho proéqsal, el carácter público
de sus normas también es muy importante. Esto sucede en la
regulación de la competencia. Los criterios para determinarla
por razón .de la naturaleza de la cuestión litigiosa, del valor eco
nómico o el grado de la instancia (competencia absoluta) son
fijados por el interés público prevalente; en cambio, la compe
tencia fundada en circunstancias personales de los litigantes
o situación de ’los bienes (competencia relativa) es susceptible
de ser modificada por voluntad de las partes.
II. APLICACION DE LAS LEYES PROCESALES r
Toda norma jurídica tiene una vigencia temporal, determi

nada generalmente por el cambio de los elementos reales o con
diciones sociales del medio en que se aplica. También la norma
jurídica está destinada a regir en un espacio territorial circuns
crito por los límites en que cada Estado ejerce sus poderes so-
beranos. Pero, si sólo se tratara de la validez temporal o es

pacial de una iiorma jurídica, no surgirían mayores problemas,
si se hace una aplicación correcta de les principios que estable
cen, generalmente, los Códigos Civiles, en disposiciones parti
culares. Mas sucede que una misma norma puede encerrar
varias posibilidades de interpretación o no haber norma alguna,
aplicable al caso concreto.
El problema que se presenta cuando existen varias normas
aplicables a un caso determinado, sea en atención a su validez
temporal o espacial, nos lleva al primer problema fundamental
en esta materia: el de la elecciónde la norma aplicab
Cuando ya se ha elegido la norma, es posible que presente
varios significados a los ojos del intérprete. Es preciso desen
trañar su sentido verdadero y entenderla. Nos encontramos en
tonces ante un problema de interpretación.
Finalmente, cuando no hay norma aplicable, o sea cuando
enfrentamos el discutido problema de las lagunas del derecho,
entonces podemos hablar propiamente, de integración de las
normas jurídicas.3
E l problema de la aplicación de las normas jurídicas en
vuelve un tema que se discute y desarrolla en el campo de la
Teoría General del Derecho; y por ello, los procesalistas optan
por aplicar las conclusiones a que ha arribado aquélla, al campo
de nuestra disciplina. Es conveniente su estudio por las cues
tiones prácticas a que da lugar.
III. EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO
Según Carnelutti,4 tres son los principios que deben m en

cionarse a este respecto : -
a) Principio de la entrada en vigor: con el cual se expresa

que es a partir de ese memento que la norma procesal surte sus
efectos.
Este principio figuraba en la derogada LCOJ, en el segundo
de los preceptos fundamentales, y establecía que la ley empieza
3 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal CiviL Traducción de Niceto

Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, UTEiJA. Buenos Aires, 1944, Tomo
I, dp. 104 y 105. Jaime Guasp. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento CiviL M. Aguilar,
Editor, Madrid, 1948, Tomo I, segunda edición, pp. 63 y ss. '
4 Carnelutti. Obra y tomo citados, p. 106, Véase el interesante trabajo de En
rique Vescovi. Aplicación de la Ley Procesal en el tiempo. Retroactividad y Ultraactividad
de las normas que regulan el Proceso. ‘‘ Revista del Colegio de Abo^r.’ -s de Uruguay”
Octubre-diciembre, 1959, Tomo 2, N<? 4, p. 263.
a regir después de ocho días de su publicación íntegra en el

Diario Oficial, a menos que la misma ley amplíe o restrinja
dicho término. Se suprimió en la nueva LOJ porque está con
templada en el párrafo 29 del Art. 177 de la Constitución.
b) Principio de la abrogación: denota que la nueva ley se
aplica con exclusión de la anterior.
Este supuesto, tanto para el caso de la abrogación (total)
como para el de la derogatoria (parcial) estaba contenido en
el Precepto Fundamental III de la LCOJ, y disponía que las
leyes sólo se derogan por o-ras leyes posteriores, ya por decla
ración expresa de las mismas, ya por incompatibilidad de las
disposiciones nuevas con las precedentes, ya porque la nueva ley
regula, enteramente, la materia considerada por la ley anterior.
La nueva LOJ reguló la derogatoria de las leves en el
articulo 59 en esta form a: las leyes se derogan por léyes poste
riores: l 9) Por declaración expresa de las últimas : 29) Parcial
mente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en nuevas
leyes con las precedentes; 39) Totalmente, porque la nueva ley
regule, por completo, la materia considerada por la ley anterior;
y 59) Total o parcialmente, per declaración de inconstituciona-
lidad, dictada en sentencia firm e por la Corte de Oonstitiieiq-
nalidad.
c) Principio de irretroactividad; significa que la ley anterior
continúa rigiendo las situaciones que cayeron bajo su imperio,
o sea las contempladas en el supuesto o hipótesis legal, excluyendo
la aplicación de la ley posterior.
En la LCOJ también se regulaba esté principio y se esta
blecían las excepciones que el legislador consideró aceptahles.
El principio que se reconocía es que la léy no tiene efecto retro
activo ni m odifica derechos adquiridos, exceptuándose de este
principio la ley penal, en lo que favorece al reo y la ley de orden
público, cuando en ella así se exprese. En cuanto a la ley pro
cesal se establecía que tiene efecto inmediato, con algunas excep
ciones. Estos aspectos estaban regulados en el Precepto Fun
damental V. Se suprimió, porque existe una norma constitucional
expresa. Ella es el artículo 48 que dice: la ley no tiene efecto
retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. .
La norma constitucional no hace más excepción que lo rela
cionado con la situación favorable que para el reo pueda resultar
en la nueva ley .
Sin embargo, la LOJ establece en el Art. 176 las normas
atinentes a los conflictos en la aplicación de leyes dictadas en
diferentes épocas. Por de pronto, entre ellas debemos destacar

la norma del Inc. 49 de dicho artículo, sobre que si una nueva
ley amplía o restringe las condiciones necesarias para ejecutar
ciertos actos o adquirir determinados derechos, esa ley debe
aplicarse inmediatamente a todas las personas que comprende.
En la primera parte de esta disposición caerían los actos de
naturaleza procesal; y en la segunda, todas aquellas situaciones
que configuran simplemente expectativas o esperanzas, pero que
aún no han consolidado en derecho alguno. O sea que en esos
casos, la ley posterior, puede, impunemente, ampliar o dismi
nuir las condiciones necesarias para la ejecución de los actos
o la adquisición de los derechi
Similarsituación ocurre con el inciso 11 del Art. 176, por
que esta disposición establece que en todo acto o contrato, se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su cele
bración, pero exceptúa las concernientes al modo de reclamar
en juicio los derechos que resultaren de ellos. Esta excepción
se hace, porque dada la náturaleza procesal de esta última clase
de leyes, los modos o formas de reclamar judicialmente, se
regulan de acuerdo con la ley posterior.
Ahora bien, en cuanto a los procesos, se suele hacer una
triple diferenciación:
a) Procesos por’ iniciarse:

En estos casos es obvio que no hay problema, la nueva ley
procesal se aplicará en todos sus aspectos, salvo en lo relativo
a materia de prueba, aún cuando la transgresión del derecho o
la causa o motivo de la demanda, haya surgido bajo el imperio de
la norma anterior. /
La excepción en,materia de prueba, en nuestro sistema tiene
su respaldo legal en el Inc. 12 de Art. 176 citado que esta
blece : “ Los actos y contratos válidamente celebrados bajo el impe-,
rio de una ley, podrán probarse bajo el imperio de otra por los
medios que aquella establecía para su justificación; pero la
form a en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la loy
vigente al tiempo en que se rindiere” . El hecho de que el acto
o contrato pueda probarse con los elementos probatorios que
contemplaba o permitía la anterior norma, es algo indiscutible,
puesto que las partes tuvieron en cuenta precisamente esos me
dios de prueba para el caso de encontrarse en la necesidad de ha
cerlos valer. Obviamente adquirieron un derecho para aportar
esos elementos probátorios én un momento dado. La laguna que
queda en este inciso es que la ley no se pronunció sobre la valo

ración de los elementos probatorios, si es con base en la nueva
ley o con base en la anterior. Nosotros hemos sostenido, que
dicha valoración debe hacerse con base en el sistema vigente en
el momento de a p lica rla ley.®
b) Procesos en trámite:
En este aspecto se pueden dar varias situaciones. Las leyes
que se refieren a organización de tribunales son de orden público
y por consiguiente pueden aplicarse inmediatamente. Igual
cosa sucede con las leyes que regulan la competencia absoluta
(por ejemplo competencia por razón del g ra d o ). Pero no ocurre
lo mismo en cuanto a la llamada competencia relativa. Así dice
Alsina, refiriéndose a este último supuesto, que una ley que
desconociera el domicilio especial establecido contractualmente
por las partes, no podría aplicarse a los procesos pendientes o
por iniciar, porque significaría desconocer una situación ju rí
dica adquirida.6
Ahora bien, en cuanto a las ritualidades o formas de proce
dimiento, se aplica la nueva ley. Así lo establece la LOJ en el
Inc. 13 del Art. 176: “ Las leyes concernientes a la sustancia-
ción y ritualidad de las actuaciones judiciales prevalecen sobre
las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir;
pero los términos que hubiesen empezado a correr y las dili
gencias que ya estuvieren iniciadas, se npgirán por la ley vigente
al tiempo de su iniciación” .
c) Procesos terminados:
En este supuesto no hay posibilidad de reabrir el proceso
y examinar de nuevo el caso, porque esto sería atacar los efectos
reconocidos a la institución de la cosa juzgada en desmedro de
la conservación de la seguridad jurídica.
IV. EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO
También en este aspecto nos encontramos ante un problema

de elección de la norma, porque si bien es cierto que el Estado
aplica sus leyes en el territorio en que ejerce su soberanía, por
5 Véanse nuestros '‘Comentarios sobre el Proyecto de Ley del Organismo Judi
cial” , publicados en el Boletín del Colegio de Abogadóe de Guatemala, Año XV, N? 3, sep
tiembre a diciembre de 1067, p. 81.
otra parte la coexistencia misma de otros Estados determina la

diversidad de ordenamientos jurídicos, que en un caso concreto
pueden ser susceptibles de aplicación, de acuerdo con las normas
y principios del llamado Derecho Internacional Privado. En
ciertos supuestos, en efecto, no hay problema en invocar y apli
car un ordenamiento jurídico extranjero, especialmente cuando
por una limitación recíproca acordada o mantenida entre varios
Estados, se aplica la legislación de cada uno de ellos, según el
sistema que se acepte.7
De acuerdo con los principios formulados por el Derecho
Internacional Privado, dos son los criterios fundamentales: el
de la nacionalidad, o sea el de la personalidad de la ley (esta
acompaña al sujeto cualquiera que sea el lugar en que se encuen
tra) ; y el del domicilio. Pero como señalan algunos autores,
tales criterios no resuelven enteramente el problema, cuando se
trata, por ejemplo de los actos jurídicos, que carecen de nacio
nalidad o domicilio. De ahí que haya habido necesidad de en
contrar otras fórmulas como la locus regit actum.6
Esta regla aceptada por la LOJ en el Art. 19, establece
que “ las formas o solemnidades externas de cualquier docu
mento en que se establezcan derechos u obligaciones, se regirán
por las leyes del país donde se-hubieren otorgado. Sin embargo,
los guatemaltecos o extranjeros residentes fuera de la Repú
blica, podrán sujetarse a los requisitos externos prescritos por
las leyes guatemaltecas, en los casos en que el acto o contrato
deba ejecutarse en Guatemala. Los funcionarios diplomáticos
y cónsules de carrera, cuando sean Notarios, quedan facultados
para autorizar esos actos y contratos. Asimismo los Notarios
guatemaltecos podrán autorizarlos y lo harán en papel simple,
surtiendo sus efectos legales a partir de la fecha en que fueren
protocolados en Guatemala. La protocolización podrá hacerse
por sí y ante sí, por el Notario que haya autorizado el documen-
' to, o por otro Notario a solicitud del portador del mismo” .
El segundo párrafo de este artículo, relativo a la actuación
de Notarios guatemaltecos en el extranjero, es nuevo en la LOJ
y pretende resolver problemas de documentación de actos jurí
dicos fuera del ámbito del territorio nacional, con lo cual prác
ticamente se está habilitando al Notario para ejercer su profe
sión fuera de la Jurisdicción de Guatemala. „
En nuestro ordenamiento jurídico, es sabido, que las nor
mas pertinentes se encuentran en varios cuerpos de leyes, de las
7 Carnelutti, obra y tomo citados, pp. 112 y 113.
8 Alsina, obra y tomo citados, pp. 72 y 73.
cuales, las fundamentales están en la Ley del Organismo

Judicial. Así por ejemplo, materia tan importante, como lo
es el estado y capacidad de las personas, se rige por las leyes
de su domicilio (A rt. 1 3 ).9 Les bienes, sea cual fuere su natu
raleza, situados en-Guatemala, están sujetos a las leyes guate
maltecas, aunque los dueños sean extranjeros. (A rt. 1 7 ).10 La
ley del lugar donde los actos se ejecuten, o deben cumplirse los
contratos, rige respecto de su naturaleza, validez, efectos, conse
cuencias, ejecución y todo cuanto a ellos concierne, bajo cual
quier aspecto que sea (Art. 18).
En nuestra materia, deben destacarse los siguientes preceptos:
1’ ) La competencia, las formas de procedimiento y medios
de defensa, se rigen por la ley del lugar donde se ejercite la
acción (Art. 2 0 ).11
2°) El que funda sus derechos en leyes extranjeras de
berá probar la existencia de éstas (Art. 22) .12 Este es
precisamente uno de los casos en que el Derecho está sujeto
a prueba, aunque bien puede argumentarse que es la existencia
del derecho invocado, com o hecho, el que es objeto de prueba.
Adquieren singular importancia, en este punto, los medios
de que puede valerse la parte que invoque el derecho extranjero,
para demostrar su existencia. Entre los diferentes expedientes
legales de que puede hacerse Uso, el Código de Derecho Interna
cional Privado estableció la regla de que puede justificarse su
texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos Aboga
dos en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que de
berá presentarse debidamente legalizada (A rt. 409). En
defecto de ese medio justificativo, o si el juez o tribunal lo esti
maren insuficiente, podrán de oficio, solicitar antes de resolver,
por la vía diplomática, informe sobre el texto, vigencia y sentido
del derecho aplicable (A rt. 410).
3<*) Las leyes, los locumentos, las sentencias de países ex
tranjeros, así com o las isposiciones o convenciones particulares,
no tendrán efecto si menoscaban la soberanía nacional, la cons
titución de la República o el orden público (A rt. 23 L O J ).
Con los principios enunciados, se puede resolver cualquiera
de las situaciones que se presenten durante el curso de un pro
ceso.
A sí en los casos que se suelen citar, por ejemplo, la capa
cidad para actuar en juicio de persona domiciliada fuera del
9 Véanse Art». del 27 al 35 del Código de Derecho Internacional Privado.
10 Véase el Art. 19 de la Ley de Extranjería.
11 Véanse Arts. del 314 aL 343 del Código de Derecho Internacional Privado.
12 Véanse Arta, del 408 al 411 del Código de Derecho Internacional Privado.
territorio de la República, se determinará por las layes de su

dom icilio; las form as del mandato y extensión de sus facultades,
por la ley del lugar en que se otorgó; las notificaciones, per la
ley de lugar en que se practican; la admisibilidad de la prueba,
por la ley del lugar del acto, aún cuando se precisa qué el medio
probatorio respectivo sea reconocido por la ley del lugar en
donde deba realizarse y también que su diligenciamiento se haga
conforme a la ley del lugar en que se lleva a cabo la práctica de
la prueba; en cuanto a las medidas precáutorias, se aplica la
ley del lugar donde corre sus trámites el juicio, pero su cumpli
miento se lleva a cabo de acuerdo con la ley del lugar de ejecu
ción.13
Problema especial representa la ejecución de sentencias
extranjeras, a cuyo procedimiento la ley consagra disposiciones
especiales, que serán examinadas más adelante.
V. INTERPRETACION DE LA LEY PROCESAL
En el momento de aplicar la norma procesal, puede el juz

gador encontrarse ante varias situaciones, a saber: a) que la
norma a aplicar sea clara e inequívoca; b) que la aplicación de
la norma sea dudosa; y c) que no exista norma aplicable.
En la primera hipótesis, aún cuando haya un excesivo
rigor derivado de la aplicación de la ley, si su tenor es claro
e incontrovertible, debe aplicarse ( lex, sed lex). Es la
hipótesis que ampara él texto legal del Art. 9 L O J : “ cuando el
sentido de una ley es claro, no se desatenderá su tenor literal
con el pretexto de consultar su espíritu” .
En la segunda y tercera hipótesis, el Juez bajo ningún con
cepto puede dejar de resolver, sin incurrir en responsabilidad.
Así lo dice el Art. 12, párrafo priméro de los Preceptos Funda
mentales a que nos hemos venido refiriendo: “ Los jueces no pue
den suspender, retardar, ni negar la administración de justi
cia, sin incurrir en responsabilidad” . A hora bien, en esos
casos, aún cuando el Juez debe necesariamente resolver, tam
bién está obligado en los supuestos de falta, obscuridad, ambi
güedad o insuficiencia de la ley, a poner tales hechos en co
nocimiento de la Corte Suprema de Justicia (párrafo segundo
del art. citado), para los efectos de que se ejercite la corres
pondiente iniciativa de ley que en materia de su competencia
le corresponde a la Corte Suprema de conformidad con el art.
171 de lá Constitución de la República.
1S Sobre todos estos supuestos, Alsina, obra y tomo citados, pp. 76-79.
Ahora bien, en el caso de que la ley a aplicar presente un

contenido dudoso, se habla propiamente de interpretación y
alrededor de este concepto han girado todos los sistemas o mé
todos propuestos para allanar el problema.
En un primer aspecto, en cuanto a los sujetos, se puede
hablar de tres clases de interpretación : a) auténtica, b) usual
y e ) doctrinal.14
La interpretación auténtica es la que hace, en relación a
la norma interpretada, el mismo órgano, séa por identidad física
o jurídica, que emitió la norm a; la interpretación usual es la
que se basa en el reiterado modo de entender una norma, como
sucede con los usos y prácticas del foro. Aquí también podría
Incluirse la jurisprudencia, pero a ésta más bien se la considera
como fuente del Derecho procesal. Y finalmente, la interpreta
ción doctrinal es la que se lleva a cabo a través de las obras
científicas.
A hora si se atiende a los elementos necesarios para la in
terpretación, no puede dejar de prescindirse de la circunstancia
de que la norma, traduce una declaración de voluntad que como
tal, tiene una intención y está expresada por medio de signos
exteriores que permiten apreciarla. Dicho en otra form a, debe
atenderse a la intención o espíritu de la norma y a su expresión
en palabras. v
En cuanto al espíritu o intención de la ley, podemos hablar
de diferentes casos. Por ejemplo la interpretación puede ser
puramente lógica, o sea cuando se aplica el procedimiento ló
gico sin más para desentrañar el sentido de un precepto. Por
el contrario, podemos encontrar otros métodos interpretativos
que acuden a otras normas o preceptos, para aclarar el sentido
de la ley. En este orden de ideas, adquiere especial importancia
la llamada interpretación sistemática, recogida por la LOJ, Art.
11, párrafo primero, cuando dice: “ El conjunto de una ley ser
virá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes” . El
método histórico que supone el estudio del proceso de form ación
de la ley o de los precedentes legislativos, lo que adquiere decisiva
importancia, tanto más en nuestro medio, que la LOJ. lo recoge
como el tercero de los criterios o pautas para aclarar los pasájes
oscuros de una ley (Art. 11, .Inc. 3’ ) ; y el método comparativo,
con disposiciones similares de otras leyes.
Ahora, en cuanto a las palabras empleadas por la ley, la
LOJ establece en su Art. 8 que “las palabras de la ley se en
14 Guaap. Comentario*, I, p. 6?.

tenderán en su sentido natural y obvio, de acuerdo con el Dic

cionario de la Real Academia Española; pero cuando el legis
lador las haya definido expresamente, se les dará su significa
ción legad” . O sea que, en la primera parte de este artículo,
nuestra ley aplica simplemente el llamado método gramatical.
Mas, agrega la misma ley, que “ las palabras técnicas de toda
ciencia y arte se tomarán en su sentido propio, a menos que apa
rezca claramente que se han usado en concepto distinto” (Art. 9 ).
Es posible que no haya coincidencia entre el sentido o espí
ritu de la ley y su expresión a través de signos gráficos. Cuan
do el sentido de una norma rebasa, en su aplicación, los términos
con que una norma está expresada, se habla de interpretación
extensiva; cuando coinciden, de confirmativa o declarativa; y
cuando se restringe la intención de una norma, en relación a los
términos en que está expresada, de restrictiva. -
Muchas veces la aplicación de la ley presenta también
un problema difícil debido al cambio de situaciones Sociales,
que pueden hacer inútil o injusta su aplicación cuya finalidad, ha
sido concebida dentro de cierto marco social históricamente evo
lucionado. Camelutti dice que “ finalidad e intención son térmi
nos en estrecha correlación: la finalidad guía la intención, como
el blanco determina la mira” .15 Pero en su aplicación actual,
la finalidad a que apuntaba la norma en el momento de emitirse
puede ser apreciada en forma diferente, y de ahí que la llamada
interpretación evolutiva propicie précisamente la aplicación de
la ley, conforme a su finalidad actual. Claro que en esta forma,
puede también llegarse a desconocer la verdadera intención dél
legislador, pero puede conducir también a una aplicación justa
de la ley.
En realidad, lo que sí puede afirmarse, es que no es posible
encontrar un método o sistema de interpretación que resuelva
todos los problemas que en esta materia pueden presentarse.
Son variados los fnétódos y continuarán apareciendo nuevos,
conforme evolucionen los estudios jurídicos,16 pero las legisla
ciones, y entre ellas la nuestra, aunque demostrando el deseo
del legislador de que predomine un criterio ordenativo en los
métodos de interpretación, establecen o aceptan diversos mé
todos. En efecto, el Art. 11 LOJ, preceptúa que los pasajes obs
curos de una ley, se podrán aclarar en el orden siguiente:
15 Carnelutti, Sistema, I, p. 120.

16 Véase en Alsina la descripción de los métodos de interpretación auténtica,
gramatical, dogmático, exegético, argumento a contrario sensu, y la reseña de las doc-
trinas de la libreínvestigaeión científica, la teoría de íá evolución histórica, la del de
recho libre, la teoría pura del derecho y la teoría egológica del derecho. Obra y tomo ci
tados, pp. 84 y ss. Véase también Guasp. Derecho Procesal Civil, 2» Ed., pp. 63-65.
1* Atendiendo al espíritu de la misma;

29 A la historia fidedigna de su institución;
3’ A las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos; y
49 Al modo que parezca más conforme a la equidad y a
los principios generales del derecho.
Puede verse que la norma, en el supuesto que se está exa

minando se refiere propiamente a la tarea de la interpretación,
porque habla de pasajes obscuros de una ley. Ahora bien, los
incisos 39 y 49 contienen hipótesis aplicables también al proble
ma de la integración de la ley-
VI. INTEGRACION DE LA LEY '
En efecto, en nuestra LOJ, Art. 12, párrafo segundo, se

habla de los casos de falta o insuficiencia de la ley, ó sea del
problema discutido de las lagunas del derecho. Prescindimos
de analizar este problema, puesto que la ley lo da por existente,
en el artículo mencionado y para resolverlo, remite a los crite
rios de interpretación que ya se han mencionado. Sólo dire
mos, con Alsina, por lo acertado del enfoque, que “ si no puede
negarse la existencia de un orden jurídico que excluya la posibi
lidad de lagunas en el derecho, tampoco puede negarse la exis
tencia de lagunas en la ley positiva, lo que no es lo'm ism o, y
por eso cuando se habla de integración se entiende referirse a
la ley y no al derecho” .17
Los medios principales para que el Juzgador pueda inte
grar la ley, son la analogía y los principios generales del de
recho, ambos recogidos en los incisos 39 y 4? del Art. 11 LOJ,
Por medio de la analogía se aplica un principio jurídico
común a dos situaciones que sin ser idénticas, contienen elemen
tos comunes. Y cuando se invocan los principios generales del
derecho, quiere aludirse a los conceptos directrices •o fundamen
tales que constituyen la parte medular de un determinado sistema
jurídico.18
17 Alsina, obra y tomo citados, p, 96.

18 Carnelutti dice; “ Los principios generales nó son, pues, algo que exista fue
ra del Derecho escrito, sino dentro del mismo, ya quese extraen sólo de las normas consti
tuidas. Están dentro del derecho escrito, como el alcohol está dentro del vino; representan
el espíritu o la esencia de la ley". Obra y tomo citados, p. 132.
Un estudio muy completo y muy valioso de las distintas formas de aplicación, interpre
tación, integración e investigación del derecho, puede verse en José Castán Tobe ñas,
Tsoria de la Aplicación e investigación del Derecho. Madrid, 1947.. Instituto, Editorial
Reus.
L A A C C IO N PR O CESAL
Capítulo III
LA ACCION PROCESAL
Sumario: I. Introducción. II. Naturaleza Jurídica de la

Acción. IIL Carácter Público y Autónomo de la Acciótt:
A) Doctrina de Chíovenda; B) Doctrina de Camelutti; C)
Doctrina de Couture; D) Doctrina de Jaime Guasp; E) Doc
trina de Niceto AJcalá-Zamora y Castillo; y F) Otras opi
niones. IV. Problemática de la Acción: A) Acción y De
recho de Petición; B) Acción y Derecho (subjetivo o ma
terial; C) Acción y Excepción; D) Influencia del Ejercicio
de la Acción sobre el Derecho y Particularmente en la Sen
tencia; E) Clasificación de las Acciones; F) Los llamados
Elementos de la Acción; y G) Otras cuestiones.
I. INTRODUCCION
En este Capítulo se exponen panorámicamente, los concep

tos esenciales acerca del problema de la acción procesal, referida
a la materia civil. .
Según advierte Niceto Alcalá-Zamora y Castillo1 el orden
lógico en una exposición sobre conceptos fundamentales, como
los que ahora se tratan, debiera ser acción (arranque), proceso
(recorrido) y jurisdicción (destino) ; pero, dice, por razones
metodológicas conviene comenzar por la jurisdicción, que es la
razón de ser de la acción, seguir después con ésta que es uno de
los motores del proceso, y terminar con éste, que exige ejercicio
de la una y funcionamiento de la otra. Nosotros hemos preferido
examinar estos conceptos fundamentales en este orden: acción,
jurisdicción y proceso.
1 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Enseñanzas y Sugerencias de Algunos Pro*

cesaUstas Sudamericanos cerca de la Acción, En “ Estudios de Derecho Procesal en honor
de Hugo AIsina” . Buenos Aires, 1946, Ediar Soc. Anón. Editores Sucesores de Compañía
Argentina de Editores S. R. L., p. 767 (llamada 10).
El vocablo acción, no sólo admite diverso contenido en su

acepción popular, sino también en sus límites científicos o téc
nicos. Así es diferente el concepto que de la “actio” se tuvo
en Roma, del que imperó con la llamada “Escuela Clásica” y del
que se afirma modernamente según la doctrina, dominante, cuyo
empuje ha sido meritoriamente logrado, por ilustres juriscon
sultos, sobre todo, de la Escuela italiana, sin faltar desde luego,
egregias personalidades de este continente.
Esta disparidad de opiniones sobre el contenido de la acción
ha conducido a que se refieran a ella, especialmente, en tres
sentidos principales:
a) Como sinónimo de derecho: de aquí la frecuente inter
posición de la excepción calificada como de falta de ac
ción, que en resumidas cuentas no significa otra cosa
que la ausencia de derecho en aquél que quiere hacerlo
valer;
b) Como sinónimo de pretensión: o sea que la acción es la
pretensión de que se es titular de un derecho legítimo
o válido, que se quiere hacer efectivo mediante la inter
posición de una demanda. Por eso también se puede
decir, que suele identificarse en este aspecto, acción y
demanda. Se habla así por ejemplo de “acción-fundada”
y “acción infundada”, “demanda procedente” y “deman
da improcedente” ; y .
c) Como sinónimo de facultad de provocar la actividad de
la jurisdicción: en este caso se trata de un poder jurí
dico, distinto del derecho o de la pretensión o de la de
manda, dirigido a lograr la actividad estatal, por medio
de sus respectivos órganos jurisdiccionales.2
Todo lo relativo a la naturaleza jurídica de la acción, des

pierta el deseo de señalar sus aspectos fundamentales, de bosque
jar esquemáticamente el movimiento intelectual de algunos ju
ristas que se han ocupado del tema, de agrupar sus doctrinas
en las tendencias más importantes, para luego determinar los
puntos más sobresalientes de la problemática de la acción.
II. NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION
Remontándonos al Derecho Romano, encontramos ya per

filado el concepto de la acción, el cual no permaneció estático,
2 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civü. Buenos Aires,
1951, segrunda edición. Editorial Depalma, pp. *10 y 11,
sino por el contrario varió notablemente, según los distintos

sistemas procesales. En el de la legis actiones, la acción era tina
forma de procedimiento, es decir, designaba los trámites por
medio de los cuales se sustanciaba un juicio; no comprendía
pues, el derecho de reclamar sino únicamente las formalidades
o sea el procedimiento. Ya en el sistema del procedimiento for
mulario, cambió su noción y hasta fue definida por Celsus: la
acción era el derecho de perseguir en ju icio — ante el iudex—
lo que a cada uno se le debe ( Nihiláluid fus quod
sibi debetur, judicio persea uendi),aunque con respectoa la defi
nición aludida, hay que advertir que no hay acuerdo sobre el al
cance de sus términos literales. Sin embargo esta definición
fue recogida por Justiniano en las Instituías, consagrándose ya la
acción como aquella necesaria para perseguir medíante el juicio la
efectividad de los derechos ( Jusinjudicio quod sibi
debetur). Mas bien, al desaparecer el sistema formulario y ya
con el procedimiento extraordinario, la acción pasó a ser un
elemento del derecho, con el cual se confundía; el titular del
derecho podía ejercer la acción y así ya no se preguntaba sobre
si una persona tenía derecho a una cosa, sino si tenía acción
para reclamarla. Por lo significativo, recuérdese la tradicional
división del Derecho en Roma, en: Personas, cosas y acciones.3
Esta alusión histórica es importante, para destacar el punto
de partida de este concepto fundamental, pero algunos procesa-
listas, como Alcalá-Zamora y Castillo, señalan, no obstante el
respeto que les merece el Derecho Romano y sus cultivadores,
que aquél ha ejercido influencia nociva para el Derecho Procesal
en particulares extremos. Así sucedió — dice—^ por ejemplo
“ bajo el influjo de la división personas, cosas, acciones, erigida
poco menos que en dogma jurídico de la Santísima Trinidad, la
independización del Derecho Procesal, institucionalmente reclui
do o vinculado al último sector, se retrasó durante siglos y más
siglos; también el predicamento de que gozaron las teorías pri-
vatistas acerca de la naturaleza jurídica del proceso — a saber :
la contractualista, abandonada no hace aun mucho, y la cuasi
contractualista, todavía con adeptos— , basada en erróneas in
terpretaciones del Derecho Romano o, mejor dicho, manifiesta
mente inadaptables a la mecánica de un proceso distinto del ordo
iudiciorum privatorüm (legis actiones y per formulas), sólo puede
explicarse merced a su real o supuesto entronqúe romanista; fi
nalmente, la verdadera índole de la acción quizás sé hubiese dilu
Alaina, Tratado, 2* Ed., Tomo I, pp. 305-807.

cidado hace bastantes años si los proeesalistas se hubiesen preo

cupado un poco menos del Derecho Romano, a fin de ocuparse
un poco más de la realidad procesal” .4
Este concepto de la acción como elemento del Derecho, pasó
a la llamada Escuela Clásica, que influyó notablemente con su
doctrina sobre la acción, expuesta por Savigny en su obra Sis
tema del Derecho Romano Actual. La argumentación funda
mental radica en que la acción resulta de la violación de un de
recho, de donde se colige que no puede existir acción sin concebir
la existencia de un derecho, cuya violación originó aquélla; es
decir, la acción es el derecho en movimiento. No puede supo
nerse un derecho sin la acción necesaria para hacerlo efectivo
ni la acción se entiende sin la existencia de un derecho al cual
garantiza. En realidad se afirma que acción y derecho no son
más que dos aspectos de la norma ju rídica: uno activo y otro
pasivo.
No se crea que actualmente ha desaparecido la influencia de
la concepción romano-clásica de la acción, pues hay doctrinas
que denotan su influencia. Por ejemplo, Nicolás Coviello,5 sos
tiene que la acción puede definirse diciendo qué es “ la facultad
de invocar la autoridad del Estado para la defensa de un dere
cho” . Pero concibe la acción en dos diversos aspectos o estadios:
de potencialidad, y de mera actuación. En el primero, la exis
tencia de la acción pasa casi inadvertida y se confunde con el
derecho mismo. En el segundo, por el contrario, se destaca con
toda claridad, como sucedería en el caso de la violación del de
recho o de que se haga necesaria su defensa, situación ésta que
no puede ocurrir en el primer estadio. En lel prim er aspecto,
la acción constituye un elemento del derecho, mas bien form a
parte de su contenido; en el segundo, es la misma facultad abs
tracta que se determina y concreta. Coviello también afirma,
que al concebir — como él lo hace— la acción como función del
derecho subjetivo, resulta ociosa la cuestión acerca de la na
turaleza especial del derecho de acción. Para el autor citado,
la acción también puede apreciarse desde el punto de vista for~
mal o procesal, ya que el anterior enfoque lo hace desde el pun-
4 Alcalá-Zamora y Castillo. Enseñanzas y Sugerencias, p. 770. Sin embargo
no puede desconocerse la importancia del proceso civil romano. Véase Vittório Scialoja.
Procedimiento Civil Romano. Trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín.
Buenos Aires, 1954. Ediciones Jurídicas Europa-América, pp. 95 y ss. Humberto Cuenca.
Proceso Civil Romano. Buenos Aires, 1957. Ediciones Jurídicas Europa-América, pp.
189' y ss., y referencias allí expresadas.
5 Nicolás Coviello. Doctrina General del Derecho Civü. Traducción de Felipe
de J. Tena. México, 1949. UTEHA, pp. 554 y ss.
to de vista del derecho civil. En sentido form al o procesal de

nota la invocación efectiva de la autoridad jurisdiccional del
Estado para la defensa de un derecho. Pero desde este ángulo
de observación, la acción no es ni un elemento del derecho ni
un derecho en sí mismo, sino un mero HECHO. P or ésta ra
zón dice: “ Pues bien, asi como el ejercicio del derecho puede
de hecho efectuarse por quien no tiene el derecho que ejercita,
ya abrigue la creencia de tenerlo, o bien la convicción contra
ria, así la acción en sentido procesal puede ejercitarse aún por
el que no tiene el derecho que pretende hacer valer y aún por el
que esta convencido de no tenerlo. En otros1términos puede
existir la acción de hecho, sin que exista el derecho de obrar” .
Igualmente Hans Kelsen,8 para quien no puede concebirse
la existencia de un derecho subjetivo, sin la facultad de pedir
de los órganos jurisdiccionales la aplicación del acto coactivo,
en el supuesto de que la persona obligada haya faltado al cum
plimiento de su deber. Kelsen piensa que no se trata de dos
derechos diferentes, sino de un mismo derecho en dos relaciones
distintas. Se le ha criticado por hacer depender la existencia del
derecho subjetivo de la posibilidad de la acción, confundiendo
el derecho subjetivo con uno de los medios establecidos paâ
asegurar, hásta donde es permitido, su cumplimiento.
Actualmente Reden ti, trata de conciliar los criterios anta
gónicos en que han cristalizado las corrientes doctrinarias,
pero sigue prevaleciendo en él la idea de la inseparabilidad
del derecho material y la acción. Para él el derecho a perseguir
en juicio lo que a uno se le debe, según la definición de Celso,
es “ un derecho típico sui generis, que encuentra su lugar en
el campo y en el cuadro de las sanciones, y no en los preceptos
de las normas jurídicas” . Lo que se persigue en juicio para
obtener lo que a uno se le debe, no entraña necesariamente el
cumplimiento específico directo, sino una protección satisfac
toria, sustitutiva o reparatoria por medio del-juez, en la que se
concreta la “ tutela jurisdiccional” (sancionatoria) .7 Indica
que la ley, más o menos explícitamente, establece figuras es
quemáticas de acción privada, com o cuándo dice, por ejemplo
que “ el propietario puede reivindicar la cosa de quien la posea
o detente” . ' Esto es la que se podría llamar acción sustancial
6 Citado por Eduardo García Máynez. introducción al Estudio del Derecho. 9*

Edición. México, 1960. Pórrúa Hnos. y Cía., pp. 232-233.
7 Enrico Redenti. Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sféntís Me-
lendo y Marino Ayerra Redín. Buénos Aires, 1957, Ediciones Jurídicas Europa-América*
Tono I, pp. 45 y 46.
o acción-derecho. Ahora bien, a esta acción, que en la ley se

nos presenta como un derecho, en la vida práctica, o sea en
concreto, “ se la ve y se la encuentra en el estado de pretensión
más o menos abiertamente controvertida” , sin que pueda de
terminarse, antes de que se produzca la cosa juzgada, si
existe o no derecho, y por ello, efectivamente se le puede desig
nar acción-pretensión. Para determinar si existe o no derecho,,
es menester ejercitar la acción, en el sentido de actividad pro
cesal. Pero debido a esta mezcla de conceptos, dice Redenti,
que se puede componer esta especie de retruécano : “ que con la
acción (actividad procesal) se propone al juez la acción (pre
tensión), y él dirá si existe la acción (derecho)” .8
Sin embargo Redenti, aludiendo al nexo genético entre de
recho primario y acción, sienta categóricamente que “ debería
resultar intuitivo ya desde ahora, que, por ejemplo, la acción
no puede sobrevivir, ni en potencia ni en acto (ad quid? — para
qué— ) , si no persiste el derecho. Si se extingue el derecho,
se extingue la acción. Y viceversa, si por un accidente cualquiera
desaparece la acción, el derecho queda desarmado de ella” .0
III. CARACTER PUBLICO Y AUTONOMO DE LA ACCION
Un avance en esta materia, indudablemente lo significó la

circunstancia de haberse afirmado el carácter autónomo de
la acción.10 Es decir, se hizo a un lado la concepción de la '
acción como elemento del derecho subjetivo, para sostener que
la acción se da fuera de ese derecho que protege, erigiéndose así
en una figura autónoma. Esta corriente aparece en la segun
da mitad del siglo pasado y la inquietud doctrinaria se inicia
con los estudios de Windscheid en su libro La Acción en el -
recho Civil Romano desde él punto de vista Moderno (Dussel
dorf, 1856). En el concepto de Windscheid, de la violación
del derecho no nace propiamente un derecho de accionar,
sino una pretensión ( n
p
u
h
ac ) contra el autor de tal viola
sr
ción, que viene constituir la acción cuando se ejercita o hace
valer en un proceso.
Es famosa la polémica de Windscheid con Teodoro Muther,
quien publicó a su vez otro libro La Teoría de la Acción Ro
mana y el Derecho Moderno de Obrar (Erlanger, 1857), en el
8 Redenti, obra citada, Tomo I, pp. 50, 61 y 52.

9 Redenti, obra citada, Tomo I, p. 67.
10 Alalna, Tratado, 2* Edición, Tomo I, pp. 309 y as.
cual concibe la acción como un derecho público subjetivo que

tiende a obtener la tutela jurídica.11 dirigido contra el Esta
do para el logro de una sentencia favorable y centra él deman
dado para el cumplimiento de la prestación debida. -
Otro famoso jurista, Wach, en su de Derecho Pro
cesal (1885), y en La Acción de Declaración (1888), concibió la
acción como un derecho autónomo contra el Estado, pero frente al
demandado, o sea que con ella se persigue obtener la “ tutela del
derecho” , pero afectando sólo al demandado, por quien tenga
derecho. '
Ahora bien, fue Degenkolb, quien en su m onografía
ción en elContradictorio y Naturaleza de la Norma Contenida
en la Sentencia (1878), quien con anterioridad Wach y por
oposición a la doctrina llamada de la acción concreta, predicó
la doctrina de “ la acción abstracta” , o sea la que corresponde,
tanto al que tiene la razón como al que no la tiene.12
A) La doctrina de Chiovenda
Debe colocarse siempré dentro del concepto de autonomía
de la acción, la doctrina elaborada por Chiovenda, considerán
dola este autor, como un derecho potestativo. Los derechos
potestativos son aquellos que representan una facultad, ampa
rada por la lev mediante la cual se producen efectos jurídicos
ccn respecto a otras personas, que tienen que soportarlos, aun
que no exista un deber correlativo a ese derecho, ni obligación
contractual ni de ningún otro género. Representan,' pues, una
categoría especial de derpehos diferentes de los reales o per
sonales, caracterizados por dar nacimiento o m odificar o ex
tinguir derechos subjetivos por la sola circunstancia de la vo
luntad del titular. Entre ellos se citan, por ejemplo: los de
impugnación, de revocación, de compensación, etc13. “ La esen
cia de éstos derechos potestativos — dice Jaime Guasp— con
siste en que, a diferencia de los derechos absolutos y relativos
ordinarios, no aparéce en ellos un obligado, ni desde el mo
mento de la constitución del derecho ni en un momento poste
rior, sino sólo una persona sujeta a los efectos jurídicos que
11 Según la traducción del término alemán Rechtsschutzanaprñch, que objeta Guasp,
Comentarios, I, p. 325, nota (1).
12 Según Alaina la doctrina de la acción abstracta logró la adhesión de Rocco,
(Ln Sentencia Civil, p. 80), Carnelutti (Sistema, N<? 356), Zanzuchi ( Tratado, Tomo I,
I». 47), pero quien la llevó a sus últimas consecuencias fue Couture (Fundamentos, p. 30), al
identlficaria con el derecho constitucional de petición. Tratado, 2* Ed., Tomo I, pp. 314-815.
13 Alsina, Tratado, 2» Ed., Tomo I, p. 317. Couture, Fundamentos (primera edi
ción, 1U42), p. 26.
el ejercicio del derecho potestativo produce. Así la acción

no encuentra nunca frente a sí una persona obligada, sino
únicamente una persona sometida a las consecuencias de su
interposición” .14 Este autor ejemplifica con esta hipótesis: si
uno de los cónyuges da causa suficiente para el divorcio, el ino
cente tiene un derecho potestativo a obtenerlo, pero el culpable
no está obligado a concederlo; ni siquiera, en efecto, es él quien
1q puede conceder; se halla tan sólo sujeto a los efectos que
produce el ejercicio del derecho; en este caso, a la disolución
de la sociedad conyugal por declaración judicial. A esta clase
de derechos, pertenece según Chiovenda, la acción, y la define
como el poder jurídico de dar vida a la condición para la actua
ción de la ley mediante la intervención de los órganos jurisdic
cionales. En la generalidad de los casos las normas jurídicas
se actúan por intervención de los órganos públicos, sin que m e
die la gestión de parte, pero cuando ésta es necesaria, la voluntad
particular es determinante para la actuación de la ley y es en
tonces cuando se dice que se tiene acción y que éste es el poder
jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la vo
luntad de la ley.15
Hay que advertir que en Chiovenda la acción civil no es
enteramente pública, sino participa también del carácter pri
vado, ya que no se ejerce contra el Estado sino que se dirige
hacia el Estado, pero frente al adversario, sin que esto quiera
decir que se aparte de la orientación publicista del proceso, pues
en él juega principal papel la presencia del Estado. Por eso
afirm a Couture, aludiendo a la tesis de Chiovenda: “ Lo que
sostiene es que la acción no es un derécho público sino también
privado, en cuanto el particular que demanda no ejerce ningún
derecho en contra del Estado al cual éste se halle correlativamen
te obligado. Lo que existe es una sujeción al Estado,- sin el cual
la idea de acción no sé concibe ni podría prácticamente funcio
nar en la vida. La relación es entre ciudadano y ciudadano a
través del Estado” .10
A la doctrina de Chiovenda se le han hecho serias críticas.
Así se le objeta, por ejemplo, que en cualquier derecho puede
encontrarse una obligación correlativa; que al no dirigirse la
acción contra el Estado, no sería ésta de carácter público sino
14 Guasp. Comentarios, J, p. 327.
15 Las ideas de Chiovenda pueden estudiarse en Instituciones de Derecho Procesal
Civil. Trad. dé E. Gómez Orbaneja. Madrid, 1948. Editorial Revista de Derecho Privado,
V d . I, pp. 1 y ss., y Ensayos de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sentís Me-
lendo. Buenos Aires, 195^. Bosch y Cía. Editores, Vol. I, pp. 3 y ss.
16 Couture. Funda/méritos (primera edición), PP. 25 y 26.
privado, lo que implica una regresión en el concepto de la auto

nomía de la acción, etc. '
B) doctrina de
Carnelattiestudia la acción dentro de los llamados “ derechos
subjetivos procesales” ,17 advirtiendo que se ha manifestado con
aquel nombre (acción ), en virtud de un cambio lógico entre el
derecho y los actos que constituyen su ejercicio. Aunque la
doctrina no ha podido separar completamente el concepto del
derecho subjetivo material del que ahora tratamos, puede con
siderarse en su opinión que esta postura representa una etapa
superada. En el derecho moderno afirma, la acción existe en la
mayoría de los casos junto al derecho subjetivo más bien que en
lugar de éste.
Carnelutti estima la acción como el ejercicio privado de la
función pública. En su doctrina cobra actualidad su elaborada
fórmula de que el derecho subjetivo es un fenómeno de descen
tralización jurídica y por ello “ a la iniciativa del particular, de
terminada por su interés, se le atribuye eficacia no ya porque
reipublicae non intersit su ejercicio, sino porque se la considera
como el instrumento más sensible para poner en movimiento,
cuando y en los límites que sea necesario, el mecanismo del
derecho” .18
Uno de los aspectos fundamentales de su doctrina consiste
en afirm ar que el contenido del derecho de acción puede quedar
definido como derecho al proveimiento, específicamente a la
sentencia, no a la sentencia justa o a la sentencia favorable.
Para Carnelutti pues, la acción es un derecho subjetivo pro
cesal de las partes. La dificultad estriba en distinguir el derecho
que se hace valer en juicio (derecho subjetivo material) del
derecho mediante el cual se hace valer, pero el derecho subjetivo
procesal y el material, no se confunden y puede existir el uno
sin el otro. A sí dice: y o tengo derecho a obtener del Juez
una sentencia sobre mi pretensión, aunque esta pretensión sea
Infundada. “ El derecho subjetivo material tiene por contenido
la prevalencia del interés en litigio y por sujeto pasivo a la otra
parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la pre
videncia del interés a la composición de la litis, y por sujeto
pasivo al juez, o en general, al miembro del órgano al que corres
ponda decidir sobre la demanda” . Luego agrega que como el
17 Cftrnulutti. Sistema, II, N? 356, pp. 635 y ss.
IR Curnelutti. Sistema, II, p. 639.
interés que constituye el elemento material de la acción no es

el interés en litigio (el cual es el contenido del derecho subje
tivo m aterial), sino el interés a la composición de litigio, que es
común a la parte y a los restantes ciudadanos (colectivo), la
acción de las partes no es nn derecho subjetivo privado, sino un
derecho subjetivo público. Mas exactamente uno de aquellos
derechos públicos subjetivos que se llaman derechos cívicos,19
C) Doctrina de Couture
Couture señala las diversas tendencias que se han produ^
cido en el campo de la teoría de la acción, destacando fundamen
talmente la del derecho concreto a la tutela jurídica y la del de
recho abstracto de obrar.20 La primera corriente que sostiene
que la acción (pretensión) sólo corresponde a los que tienen
razón. La segunda por el contrario atribuye la acción aún a
aquellos que la promuevan sin estar asistidos de un derecho
válido. Por eso dice que, exagerando, se afirm a que la acción
“ es el derecho de los que tienen razón y aun de los que no tienen
razón” .21
A la primera corriente pertenecen, por ejemplo Muther,
Wach, Chiovenda (com o una variedad de esta tendencia).
La segunda de las corrientes, a la que adhieren la mayoría
de los autores, aceptó el carácter público de la acción, sostenido
por la, doctrina del derecho concreto á la tutela jurídica, primer
aspecto que contempló ésta, mas en el segundo de ellos (carácter
concreto de la acción) no tuvo su asentimiento. Los partidarios
de considerar la acción como un derecho abstracto de obrar,
estimaban insuficiente la primera postura, para explicar por ejem
plo el caso de la acción infundada, que por tal razón no llega a
prosperar, es decir, aquellos proceses en que el actor despliega
toda su actividad hasta conseguir una sentencia, pero sin que
haya propiamente un derecho que pueda hacerse valer. Por
eso afirman que el derecho de acción no es un derecho concreto
tan sólo existente en la acción fundada, sino genérico o abstrac
to, c sea correspondiente a cualquier acción, fundada o infundada.
19 Francisco Carnelutti. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Barce

lona, 1942. Trad. Jaime Guasp. Editorial Bcsch, p. 184.
20 Couture, Fundamentos (2* E d .), p p . '13 y ss. Menciona la teoría de la acción
como derecho potestativo (Chiovenda); la de la acción como un simple hecho(Satta);
y la teoría de ia relatividad del concepto de la accióri (Pekelis, Calamandrei y en cierto
sentido R. Gokbchmidt), p. 14.
21 Couture,. Fundamentos (2* E d,). p. 14.
A esta corriente que parte del supuesto de que existe un de

recho de actuar, en juicio, aún cuando no se tenga un derecho
subjetivo válido, pertenecen por ejemplo, autores como Degen-
kolb y Ugo R occo; y en general, com o afirm a Couture, la ma
yoría de los autores, aunque no haya propiamente unanimidad
de pensamiento en cuanto a ciertas particularidades de este
derecho. . . x _ f
Couture toma posición dentro del segundo grupo, conside
rando la acción como un derecho a la jurisdicción. Advierte que
es preciso distinguir entre a) cb) la '¡pretensión
e
d
r
efectivo el derecho a través de la demanda, que no configura
un derecho autónomo, sino un simple hecho; y c) la que
oh e l poder jurídico mediante el cual se acude a los órganos de la
jurisdicción. Resume su pensamiento diciendo que “ una teoría
que trate de explicar la naturaleza jurídica de la acción (el ‘qué
as la acción’ ) debe partir de la base necesaria de que cualquier
súbdito tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente
considere su pretensión expuesta con arreglo a las form as dadas
por la ley procesal. Ese derecho es la porción mínima indiscu
tible de todo este fenóm eno: el derecho a la prestación de la
jurisdicción” .22
Para Couture no se puede dejar de aceptar que la acción
funciona desde la demanda hasta la sentencia, en la ignorancia de
quien tiene la razón. “ La acción, pues — dice— vive y actúa
con prescindencia del derecho que el actor quiere ver protegido.
No sólo la pretensión infundada, sino también hasta la temera
ria, la pretensión del improbaslitigator, merece la c
ción de la actividad jurisdiccional hasta su último instante” .23
D) Doctrina de Jaime Guasp "

Este m agnífico autor en su obra24 después de examinar
las diferentes doctrinas, eni una form a muy clara, intenta supe
rar la elaboración doctrinaria del concepto. Rechaza la idea de
la acción como un derecho concreto, toda vez que el proceso se inicia
por quien tiene ese derecho como por quien no lo tiene, y no
acepta la concepción de la acción como un derecho abstracto,
porque ello depende de una serie de consideraciones que colocan
el problema fuera, del ámbito del derecho procesal. Advierte
22 Couture, Fundamentos (2* Ed.), p. 19.

23 Ibid., p. 20.
24 Guaap. Comentarios, Tomo I, p. 329.
que la confusión proviene de que no se analiza el acto de parte

por el 'cual existe un proceso, sino el derecho, del cual el men
cionado acto constituye una manifestación. “ Al proceso lo único
que le interesa — dice— es el acto al que él está condicionado,
no el poder de que tal acto emana, poder cuya existencia hay
que decidirla con arreglo a criterios de derecho civil o de derecho
político, según la idea misma que de su concepto se tenga” .
A este acto que da origen al proceso, puede denominársele
con el nombre técnico de “ acción” , pero como en virtud de la
tradición ésta tiende a identificarse con el poder o derecho que
la justifica, es preferible dejar su elaboración fuera del ámbito
del derecho procesal y que su lugar sea ocupado por el concepto
de pretensión.
Para Guasp “ la pretensión procesal es una declaración de
voluntad, en la que se solicita una actuación del órgano jurisdic
cional frente a persona determinada y distinta del autor de la
declaración” .25
Según la doctrina que se expone, el contenido de la preten
sión, es específicamente la práctica de un determinado acto por
el órgano jurisdiccional, lo cual contribuye precisamente a di
ferenciar la pretensión procesal de la pretensión en sentido civil,
en función de los distintos destinatarios. En aquella lo es el
órgano de la jurisdicción. En ésta, la persona de quien se exija
la acción o la omisión. Ahora bien, lo que se pretenda del órgano
jurisdiccional varía según las posibilidades que ofrezca el de
recho objetivo, y de ahí también que existan diversas clases de
pretensiones jurídicas que han sido debidamente clasificadas.20
Según lo expuesto en el desarrollo de su tesis, Guasp sos
tiene que la pretensión es un-acto y no un derecho, algo que se
hace pero que no se tiene, lo que no quiere decir que tal acto no
pueda configurarse como la manifestación de un poder atribuido
a una persona; pero este poder, para Guasp, se desenvuelve en
todo caso fuera del ámbito del proceso y es indiferente para
éste.27
25 Guasp. Comentarios, Tomo I, pp. 330 y 331.

26 Guasp. Comentarios, Torso I, p. 331.
27 Guasp, Comentarios, Tomo I, p. 331. La exposición de los conceptos sobro
la pretensión procesal, sus elementos y su clasificación (que Corresponde a la que en
doctrina se ha hecho de las acciones), en las páginas 332 y ss. de su obra citada. Véase
también el desarrollo de su tesis en cuanto a los conceptos de acción, pretensión y de
manda, en su monografía Lá Pretensión Procesal, “ Revista Argentina dé> Derecho Pro
cesal” , año 1951, Vol. I, p. 356. También en Derecho Procesal Civil, Ed. 1961, p. 219.
E) Doctrina de Niceto. or y Castillo

m
-Z
á
lca
A
Este autor en su interesante trabajo,28 advierte que a pro-
cesalistas de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti, en cuyos
libros alcanza gran relieve el concepto de carga, pasó inadvertido
este fundamental aspecto de la acción. Para que el interés le
sionado obtenga satisfacción, es necesario acudir ante los tri
bunales de justicia deduciendo ante ellos la correspondiente
pretensión. “ El olvido que comentamos — dice— sorprende tanto
más, cuanto que generalizado hoy día el concepto de carga den
tro y aún fuera de los dominios procesales, una de sus manifes
taciones más típicas está constituida, y así lo proclaman, entre
otros, precisamente Goldschmidt y Carnelutti, por la de impugna
ción, que a fin de cuentas deriva su energía y es reflejo del ejer
cicio de la acción” .
En su trabajo se pregunta este autor sobre ¿cuál es la ca
tegoría jurídica a la que pertenece la acción: derecho o posibi
lidad? “ Sostener — dice— que la acción es un derecho, enten
dido éste según los cánones del Derecho Privado clásico, se nos
antoja fórmula inaceptable. Cuando a diario estamos viendo
accionar ante los tribunales a litigantes temerarios, de mala fe ;
con pretensiones extinguidas, impulsados por deseos de moles
tar o de venganza, o llevados por el propósito de rendir á un
adversario de menor resistencia económica, resulta anómalo
hablar de que exista derecho - a promover tales procesos, que,
sin embargo, no es posible cortar y que con fre
cuencia llegan hasta los supremos tribunales a lo largo de toda
la jerarquía impugnativa. Pretender que en esos casos no se ha
accionado, equivaldría a negar la evidencia, y entender que sólo
hay acción cuando la sentencia sea estimatcria, significaría con
fundir acción y razón, siendo así que la determinación de la se
gunda, a menos de incurrir en prejuzgamiento, corresponde al
momento final y no al inicial del proceso de conocimiento” .29
Resulta para Alcalá-Zamora y Castillo, más apropiado con
siderar a la acción como facultad, poder, potestad o posibilidad
que como derecho. Pero de estos vocablos cuál es preferible.
Para dicho autor, este último, y concibe la acción como la posi
bilidad jurídicamente encuadrada de recabar los proveimientos
jurisdiccionales necesarios para obtepronunciamiento de;
28 Alcalá-Zamora y Castillo, Enseñanzas y Sugerencias, p. 779.

29 Ibid., p. 795.
fondo y, en su caso, la ejecución, respecto de una pretensión li

tigiosa.30
F ) Otras opiniones
Como es un, tema en que la bibliografía es tan copiosa, para
los fines de este trabajo basta con destacar la posición de algunos
otros autores.
Así por ejemplo, James Goldsehmidt, concibe la acción o
derecho procesal de obrar (con su contenido ele pretensión de
sentencia) como un derecho público subjetivo dirigido contra
el Estado para cbtener la tutela jurídica del mismo mediante
sentencia favorable.31
Ugo Rocco estima que el derecho de acción es “ un derecho
subjetivo público del individuo para con el Estado, y sólo para
con el Estado, que tiene como contenido substancial *el interés
abstracto a la intervención del Estado para la eliminación de los
obstáculos, que la incertidumbre o la inobservancia de la norma
aplicable en el caso concreto, pueden oponer a la realización de
los intereses protegidos” -82
Para Prieto Castro la acción es “ La potestad recibida del
ordenamiento jurídico per los particulares o titulares de un de
recho, para promover la actividad jurisdiccional encaminada a
la actuación de la Ley.33
30 Enseñanzas y Sugerencias, pp. 797 y ss.

81 Las ideas de Goldschmidt pueden estudiarse en sus libros: Teoría General del
Proceso. Barcelona, 1936. Editorial Labor, p. 24;* y Derecho Procesal Civil. Trad. Leo
nardo Prieto Castro. Barcelona, 1936. Editorial Labor, p. 96.
32 U r o Rocco. Derecho Procesal Civil. Trad. de Felipe de J. Tena. México, 1944.
Porrúa linos, y Cía., p. 1'50;
Ugro Rocco últimamente define el derecho de acción como “ el derecho de pretender
la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional, para la declara?
ción o realización coactiva de los intereses (materiales o procesales) protegidos en abstracto
por la normas de derecho objetivo” ' Teoría General del Proceso Civil, Trad. de Felipe do
J. Tena, México, 1969. Editorial Porrúa, S, A., p. 198.
33 Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, Tomo I, p. 53. En la edición de 1964,
dice Prieto Castro: “ De acuerdo con muestro Derecho, podemos definir la acción como
la facultad de promover la incoacción de un proceso encaminado a la tutela ded orden
jurídico, con referencia a un caso concreto, mediante la invocación de un derecho o
un i ni eró» jurídicamente protegido” . Tomo I, p. 75.
Otrasconcepciones interesantes pueden verse en Devis Echandia.Nociones Generales
pp. 154 y ss. Compendio ( Parte General), pp. 81 y ss. Alejandro Pekelis, La Acción,
en Revísta Argentina de Derecho Procesal Civil, año 1948, Vol. I, p. 115, traducción
de Santiago Sentís Melendo. Amílcar A. Mercader, La Acción. Su Naturaleza dentro
del orden Jurídico. Buenos Aire?, 1944. Editorial Depalma. Eduardo Pallares, con
opinión contraria a la orientación moderna. Tratado de las Acciones Civiles, México 1945,
2* ed. Ediciones Botas, pp. 50-52. Reimundín, destaca la tesis de Podetti ( Teoría y Téc
nica deb Proceso Civil, p. 133), porque se ha considerado como la más revolucionaria. Con
Así podría citarse gran cantidad de autores, siempre den

tro de la tendencia de autonomía de la acción.
Por lo expuesto se puede apreciar, cómo ha variado el con
cepto de la acción en la doctrina, con fases bien marcadas en la
trayectoria evolutiva de esta institución. El Derecho Romano
que llegó a identificar acción y derecho subjetivo, concepción que
se moldea en la Escuela Clásica, para considerar la acción Como
el derecho en movimiento, siendo inaceptable la existencia de la
ucción sin la existencia de un derecho al cual se transgredió;
para que finalmente prive la fuerte corriente innovadora Que
dándole autonomía a la acción, la injerta dentro del campo del
Derecho Público, correspondiéndole a Chiovenda el mérito de
haber encontrado ese punto de contacto entre el interés privado
y el interés público, al estimar que la acción es un derecho po-
toatativo que obra como condición para la actuación de la volun
tad de la ley, a través de los órganos jurisdiccionales del Estado.54
Actualmente puede decirse que el concepto de la acción
como derecho público subjetivo que tiende a provocar la función
jurisdiccional del Estado a efecto de tutelar o proteger una pre
tensión jurídica, está bastante arraigado; se la considera así
como independiente del derecho material o lo que puede desig
narse como pretensión jurídica material, para integrarla como
un derecho correlativo de lo que entendemos por jurisdicción
estatal. Es un derecho autónomo por el Cual se requiere la
intervención del Estado para que ejercite su función jurisdic
cional. El eminente tratadista Hugo Alsina, así la considera
y piensa que esta posición no es más que una consecuencia de
la prohibición de hacerse justicia por mano propia y de haber
«sumido el Estado la función jurisdiccional. En último térmi
no p :dría afirmarse que “ la acción es' él derecho a la ju risdic
ción” .3'- . .
■ . . t? ¿
idln* a ia acción como un elemento activó del derecho material; en consecuencia corresponde
«I tMullir poner en movimiento el poder jurisdiccional, pero una ves: dirigida la acción
i'nttlm H Estado, corresponde a éste continuar sü ejercicio, Derecho Procesal Civil, Tomo
I. I'lu 98-99. Reimundín adhiere a la tesis "que configura la acción como un derecho
ri-Nlii'Hi» ni Juez para obtener la actuación jurisdiccional de la ley".
Morón Palomino, en el trabajo antes citado sobre el concepto del Derecho Procesal,
hI comentar el tema de la acción, dice: "Para nosotros, la acción es el acto jurídico
tmi*tllanto el que se ejercita el derecho de accionar, de la misma manera qué el testamento
«'* el nido de ejercicio del derecho de testar o el negocio jurídico de disposición el acto
lili ejercicio dol derecho a disponer. Con otras palabras: si todo derecho para ejercitarse
Uece lia que so verifique un acto jurídico, el derecho de accionar se ejercita verificando
utl neto Jurídico al que llamamos acción",, p, 92 Revista citada.
«14 Alsina, Tratado, 29 Ed., Tomo I, p. 332.
*15 Ibid., p. 332-333. 1
IV. PROBLEMATICA DE LA ACCION
Sin embargo, estos llamativos conceptos sobre la acción,

que actualmente atraen la atención de todos los autores, llevan
consigo una serie de problemas, a los que es preciso aludir, si
no para darles splución, al menos para dejarlos planteados.
Habría que mencionar, por ejemplo, los relativos a la Acción
y Derecho de Petición; a la identidad del derecho subjetivo y
la acción, establecer en su caso sus diferencias y puntos de con
tacto; a la Acción y la Excepción ; a la influencia de la acción
sobre el derecho material y particularmente en la sentencia; a la
clasificación de las acciones, sobre todo a este punto, porque
al regularse procesivamete en los Códigos, aparentemente se-
rompe la unidad del concepto que se ha expuesto; y a los llama
dos elementos de la acción. Asimismo se debería considerar
otros aspectos a que inevitablemente conduce el tema de la acción
procesal, por ejem plo: acción y prescripción; identidad de las
acciones, extinción de la acción, etc. En este capituló se anali
zarán brevemente algunos de esos aspectos.
A) Acción y Derecho de Petición

En las Constituciones Políticas de los Estados se consagra
el Derecho de Petición. En nuestra Carta Magna36 el artículo
62, lo concibe en estos términos: “ Los habitantes de la Repú
blica tienen derecho a .dirigir, individual o colectivamente, peti
ciones a la autoridad, la que está obligada a resolverlas sin
demora conforme a la ley y a comunicar sus resoluciones a los
interesados. Las peticiones en materia política sólo podrán hacer
las los guatemaltecos y deben ser resueltas dentro de un término
que no exceda de ocho días. Si la autoridad n o resuelve en este
plazo se tendrá por denegada la petición y el interesado podrá
interponer los recursos de ley. Las peticiones de otra natura
leza dirigidas a las autoridades administrativas, deben ser re
sueltas dentro de un término que no exceda de treinta días, una
vez concluido el proceso administrativo correspondiente. De no
serlo así el peticionario podrá recurrir de amparo a fin de que
se fije un término final a la autoridad para resolver. La fuer
za armada no puede deliberar ni ejercer los derechos de petición
y de sufragio” .
. 36 Decretada por la Asamblea Constituyente en 15 de Septiembre de 1965 y en

vigor desde el. 5 de mayo de 1966.
La existencia de un precepto de tal naturaleza, hace surgir

la duda sobre si el debatido concepto de la acción llega o no a
Identificarse con el aludido derecho constitucional.
Este tema ha sido desenvuelto magníficamente por Cou-
ture y merece consideración. Couture, en un principio, en la
primera edición de su obra Fundamentos de Derecho Procesal
Civil,17 establece las particularidades que son propias de la acción,
pura señalar la diferencia conceptual con el derecho de petición;
pero en sus trabajos más recientes y en la segunda edición de
8U8 Fundamentos,38 considera que la acción civil no difiere, en
su esencia, del derecho de petición, siendo éste el género y aquélla
la especie.
El Derecho de Petición y la Acción funcionan de la misma
manera; en ambos casos no se pregunta.por anticipado al actor
si tiene razón o no para poner en movimiento la jurisdicción,
porque siempre tiene un derecho para dirigirse a la autoridad.
Mas no obstante lo anterior, es oportuno indicar las
particularidades señaladas por Couture en lo que se refiere al
concepto de la acción. Por medio de la acción se provoca la acti
vidad jurisdiccional del Estado, a través de sus órganos previa
mente establecidos para el efecto — Organismo Judicial— ; en
tambio el derecho de Petición es genérico y no está instituido en
atención a singulares órganos del Estado. Asimismo, la acción
está vinculada al proceso y no puede separarse de él, ni de las
instituciones que le son propias, por ejemplo, los presupuestos
procesales. La petición hecha a cualquier autoridad, se desen
vuelve entre el súbdito y el órgano estatal, mientras que el ejer
cicio de la acción tiene otro participante: el demandado; aun
que el destinatario de la acción sea el Estado. El problema del
método es indispensable al ejercicio de la acción, ya que por el
nuilradictorio/se ponen frente a frente los intereses opuestos,
pura que los órganos jurisdiccionales puedan resolver.39 . '
En este punto y para los casos en que se ejercita la acción
infundadamente, desde luego, el ordenamiento jurídico, no puede
permanecer pasivo o ajeno a las consecuencias provocadas por
tul ejercicio. Y si bien es cierto que aún en esos casos no puede
desconocerse el derecho a ejercitar la acción, si regula o debe
regular la consecuente responsabilidad. Por eso precisamente
97 Couture, Fundamentos (1?, E d.), p. 33; '

38 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil (Tomo I, La cons
titución jj e l Proceso Civil), Buenos Aires, 1948. Ediar Soc. Anón, p. 24 y ss. Fun-
thimentas. (2* E d.), p. 26.
89 Couture, Fundamentos, (1? Ed.)* p. 33.
existe una responsabilidad procesal propiamente dicha, que 03

la condena al pago de los gastes del juicio. Una responsabilidad
civil, que va más allá de la anterior para el litigante malicioso
o temerario (daños y perjuicios). Una responsabilidad por el
litigio fraudulento o penal, cuando se lesiona o difama la digni
dad del demandado. Y una responsabilidad administrativa, para
los profesionales que actúan en el litigio.46
a B) Acción y Derecho (subjetivo o material)

La acción procesal en el sentido en que la hemos expuesto
la tiene cua'quier persona y es una facultad (derecho subjetivo
público, según la doctrina más arraigada) que le corresponde
para provocar la intervención del Estado a través de sus órganos
jurisdiccionales, para que se pronuncie sobre una situación con
trovertida y se llegue finalmente a tutelar determinada preten
sión jurídica material. Naturalmente que puede ser infundada
la acción, por no tenerse norma legal en que apoyar la pretensión,
en una palabra por carecer de derecho, y en este supuesto la ac
ción nc puede prosperar, pero en todo caso la acción se habrá
ejercitado y la actividad jurisdiccional se habrá puesto en movi
miento. Entendido esto, es obvio que la acción es independiente
del derecho y de él se diferencia: por su origen, porque los de
rechos tienen su nacimiento en mult’ tud de instituciones ju rí
dicas: contratos, cuasi-ccntratos, delitos, cuasi-delLcs, etc., mien
tras que la acción por lo general, nace de un conflicto entre dos
personas sobre la existencia, inexistencia, interpretación de un
derecho o sobre cualquiera situación qúe se controvierta, lo que
no quiere decir que a veces no se persiga la simple declaración
de una pretensión. Por sus condiciones de ejercicio: poraue la
acción supone movimiento, actividad, que se realiza por medio
del proceso, el cual está sujeto a normas y formalidades propias,
mientras que el derecho supone una situación jurídica que se
pretende tutelar, establecer o amparar mediante el ejercicio de
la acción; además se puede ser capaz para adquirir derechos
(capacidad de goce), pero incapaz para defenderlos judicial
mente, mediante el ejercicio de la acción. Por su objeto: por
el ejercicio de la acción se persigue la obtención de una senten
cia (resolución ju dicial), que es la que en definitiva va a pro
nunciar el órgano jurisdiccional, sobre la situación que se juzga;
en cambio la pretensión que se quiere hacer valer o que se desea
se reconozca o establezca, está fundamentada en una norma ju-
40 Couture, Estudio«, Tomo I, -p. 42.
rldicn, que es precisamente la que da el derecho; y es esa norma

jurídica la que va a aplicar el órgano jurisdiccional al caso con'
croto. Por sus efectos: porque la acción al lograr su objeto
— In sentencia o resolución judicial— lleva a uno de sus últimos
grados la individualización de la norma jurídica que concede el
derecho, y en este sentido, puede reconocerlo o bien negarlo,
pero si lo reconoce agrega al derecho un nuevo elemento que con
siste en su efectividad.41
Guasp, como la generalidad de los autores, diferencian la
acción del derecho material. Guasp sostiene que se diferencian
en cuanto a los sujetos, en cuanto al contenido y en cuanto a los
efectos. En lo que se refiere a los sujetos, porque aunque al
ejercitar la acción se determine un sujeto pasivo, siempre va
dirigida hacia el Estado. En el contenido, porque el del derecho
es una prestación o conducta de tipo privado; el de la acción,
la realización de un acto procesal. > Y por los efectos, porque
en lo que respecta a la acción, supuesta su fundamentaeión, sa
tisface siempre al titular del derecho, puesto que su petición di
rigida a obtener determinado acto del órgano jurisdiccional, es
skm pre actuada; en cambio el derecho puede serlo o no, puesto
que exige el cumpl intento per parte del obligado.'1?
Pero si fundamentalmente son autónomos acción y derecho,
no quiere esto decir que no se impliquen o complementen; ordina-
liam en'e no se hace necesario el ejercicio de la acción, porque
el sistema jurídico está instituido para lograr una mayor cer
teza y seguridad en las relaciones humanas y lo común y corrien
te será que los hombres adecúen su comportamiento a las nor
mas jurídicas establecidas y se allanen a su cumplimiento. Así
quienes celebren un contrato, por ejemplo, se supone que es para
cumplirlo y no para viciarlo, y en les casos en que no se pro
duce el cumplimiento voluntario puede ejercitarse el derecho de
acción. Aquí las nociones de derecho y acción corren aparejadas
y la una es consecuencia de la otra, lo que desde todo punto de
vis a es racional, porque no se va a pensar que se ejercita la
acción sólo por el gusto de ejercería. Mas, no obstante esto,
como ya lo dijimos-anteriormente, el hecho de que la acción no
prospere por ser infundada, no le quita su carácter de acción,
porque en todo caso se requirió la intervención del Estado y se
obtuvo un pronunciamiento del órgano jurisdicciona1. Por ejem
plo: se trata de hacer efectivo un derecho de crédito de cuya
41 Alsina, Tratado, 2'.* Éd., Tomo I, j>. 333.

42 Guasp, Comentarlos, Tomo I, pp.( 323 y e s .
obligación de pagarlo se ha liberado el deudor porque según el

precepto legal correspondiente del Código Civil, ha transcurrido
el plazo estipulado para que se consume la prescripción negativa.
Como el deudor no se allana voluntariamente a cumplir su ob'i-
gación, el acreedor' requiere la intervención del órgano juris
diccional correspondiente para hacerlo valer. En nuestro
Derecho, en materia civil, el Juez no puede declarar de oficio
la prescripción, y por ello, es necesario que sea alegada. Con
estos presupuestos, pueden suceder dos casos: a) que el obligado
interponga' la excepción de prescripción negativa y establezca
que se ha consumado y era este caso la acción no prosperará por
no existir ya obligación y correlativamente derecho; y b) que
no se interponga la excepción y entonces el deudor, probados los
extremos de ley, será condenado y tendrá que cumplir su ob li
gación. Como se ve, no obstante que las consecuencias son di
versas, no podría sostenerse que en un caso sí hubo acción y on
el otro no.
Las teorías que llegaron a sostener la identificación de la
acción con el derecho subjetivo, estáni actualmente superadas,
así una primera quiebra de las mismas aparece cuando se ana
lizan los derechos sin acción, por ejemplo, las obligaciones na
turales. “ La obligación natural — dice Couture— está incor
porada al patrimonio del acreedor, a tal punto que, cumplida no
da derecho de repetición; pero la deuda prescrita o la deuda de
juego no están investidas de un atributo eficiente como para
poder ser reconocidas eii justicia. Aparece aauí, ya, desde el
punto de vista lógico, una primera quiebra del sistema. Hay
necesidad de dar explicación de esa circunstancia de la existen
cia de derechos que carecen de eficacia cuando se van a ventilar
ante los Tribunales” .'3 1
Tampoco estas teorías explican de manera satisfactoria el
fenómeno de la accióninfundada. Por eso dice Couture: “ Cuan
do el ac tor promueve su acción y Ja conduce hasta la sentencia
definitiva, la que en última instancia desecha su pretensión, se
produce un hecho extraño de imposible "justificación-dentro' del
orden de ideas que se viene comentando. Si el actor no tiene
derecho y su pretensión es rechazada, ¿cuál es la razón jurídica
de ese proceso conducido hasta su fin?” .44
No explican tampoco el caso de la agotada y del de
recho insatisfecho.Cuando finalizados los trámites del juicio
43 Couture, Fundatncntos, 1* Ed., p. 19.

44 Ibid. -
no se puede hacer efectivo el derecho, por insolvencia del deudor,

no obstante la resolución favorable, o sea que, aún agotada la
acción, el .derecho puede no llenar sus fines mediatos propuestos.
Quedaba también muy reducido el campo de aplicación del
concepto de acción, entendido desde el punto de vista de la con
cepción clásica. Así en aquellos casos en que la acción viene a
configurar un puro poder jurídico frente al cual el adversario
no tiene ninguna obligación, porque el actor no alega ningún
derecho subjetivo material o sustancial. Es el caso de las ac
ciones declarativas o de mera certeza (ejemplos interesantes,
cuando se demanda la inconstitucionalidad de una ley, las de
condena a una prestación futura).
En otra d a se de Acciones, como las relacionadas con el es
tado civil de las personas, como no se puede transigir scbre el
propio estado de familia, aunque las partes deseen, por ejemplo,
el divorcio o la nulidad del matrimonio, estos efectos no pueden
conseguirse fuera del proceso. Por eso se afirma que en tales
casos, no puede alegarse ningún derecho subjetivo material; sino
el mismo derecho procesal de acción, porque de otra manera no
se producen los efectos deseados.1'
C) Acción y Excepción**
Adelantando conceptos sobre la excepción, diremos que al-
guncs autores como Couture, abordan este tema marcando un
paralelismo entre la acción y excepción. Algunos, eomq Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, adoptan una postura especial.
En efecto este último autor, trata estos aspectos al aludir
a la concepción dinámica de la acción.17 Conforme a su ideas,
a la acción se opone la reacción y se contrapone inacción.
Primer aspecto : a la acción se opone Esta idea
nos conduce a otra, que la reacción es dé la misma intensidad
que la acción, y en tal virtud, ambas partes y no una sola tienen
el carácter de accionantes, sin más diferencia, fuera del conte
nido de sus respectivas pretensiones, atacante una y defensiva
la otra, que la prioridad cronológica en cuanto al ejercicio de
la acción. En esta actitud difiere Alcalá-Zamora y Castillo del
procesalista uruguayo Couture, para quien la figura paralela
y opuesta a la acción es la excepción.
45 Reimundín, Derecho Procesal Civil, I, pp. 04 y 'JÓ.

46 El tema de las excepciones, se expone'm ás adelante al tratar el proceso de
cognición.
47 Alcalá-Zamora y Castillo, Enseñanzas y Sugerencias, pp. 709 y ss.
Las actitudes del demandado, pueden ser de reacción o de

inacción. El contenido de la reacción, entendiéndose por ésta
la, réplica a la acción, no es uniform e: puede consistir, en la re
sistencia, en el allanamiento (en que hay reacción no contrapre
tensión). ; puede consistir también en la simple defensa negativa,
con la esperanza puesta en el fracaso probatorio de la parte con
traria a dore non 'probante, reus absolvitur); y por último en
0
el empleo de excepciones, término éste dice Alcalá-Zamcra y
Castillo, casi tan infortunado como el de acción, comenzando
porque excepción es, en su significado más extendido, lo con
trario de regla y lo normal, una vez promovido el proceso, es
que el demandado excepcione, con fundamento o con temeridad,
porque el carácter abstracto de la institución y la falta frecuen
te de medidas para cortar su empleo abusivo, impiden su ca
nalización adecuada.
Luego tenemos que a la acci Es
to se verá claro en los siguientes casos: inacción absoluta del
demandado, es decir sin sii intervención en el proceso, se dará
entonces el caso de contumacia o rebeldía. Inacción total de
ambas partes: se dará un caso de caducidad de la instancia. Inac
ción absoluta del demandado péro con su intervención posterior
después de haber rehuido el proceso, se dará un caso mixto, en
que se combinan reacción e inacción.
Por nuestra parte, en este momento, nos basta decir que
según se .ha entendido, las excepciones en general, son defensas
que hace valer la persona demandada, en juicio, para enervar,
paralizar o destruir la acción. En este aspecto, unas lo serán de
fondo, llamadas sustanciales (peren torias); y otras denomi
nadas procesales, se refieren únicamente a las circunstancias
que impiden la normal constitución de la relación procesal (di
latorias). Al menos ésta ha sido la clasificación más común,
pero otros autores, por ejemplo Couture, además de las anterio
res, admiten una tercera categoría, las mixtas llamar
das también “ excepciones perentorias deducidas en form a de
artículo previo” , o sean aquellas que funcionando procesalmente
como ditatorias provocan, en caso de ser acogidas, los efec'os
de las perentorias. En nuestro Código Procesal las excepciones
se someten a un nuevo régimen y se diferencian en previas y
perentorias. .
La interposición de excepciones se hace desde luego alegando
la existencia de un hecho que pone un obstáculo a la formación
de la relación jurídica material o bien que produce el efecto
4 « «xtinguirla. Como todo derecho nace, se transform a o se ex

tingue como consecuencia de un hecho, se dice que los hecho»
•on constitutivos, cuando dan origen a una relación jurídica, por
ejemplo un contrato; impeditivos, cuando ponen un obstáculo
a la formación de esa relación jurídica, por ejemplo, la incapaci
dad, y extintivos,cuando ponen fin a la relación jurídica, por
ejemplo, el pago. Esto es determinante, para los efectos de la
acción en la sentencia : así según lo probado por las partes con
respecto al hecho constitutivo, servirá de base al Juez, para de
clarar la existencia e inexistencia de tal hecho, pero puede la
parte demandada reconocer la existencia de aquel hecho cons
titutivo, pero al mismo tiempo alegar la existencia de un hecho
impeditivo o extintivo, y entonces estará haciendo valer una
excepción.
Ahora bien, el problema se acentúa cuando pensamos en. lo
frecuente que es en nuestro medio forense, la interposición de
las excepciones de falta de acción y de falta de derecho.' En
nuestros Tribunales se interponen estas excepciones por lo ge
neral, conjuntamente, respondiéndose así todavía a la noción
clásica de la acción que la consideró como el derecho en. movi
miento, como conceptos que permanecen inescindibles. Es de
advertir que la justificación que se argumenta para sostener
su procedencia, se basa, por un lado, en que como no se limita
el número de excepciones perentorias, ya que por su naturaleza,
es imposible enumerarlas o detallarlas, cualquier defensa en ese
sentido puede interponerse. Por otra parte el CECYM autori
zaba su interposición (véase por ejemplo el Art. 937 que fue su
primido en el nuevo Código). El precepto legal que contenía la
definición de excepciones perentorias, decía así : “ En la contes
tación debe proponer el demandado las excepciones perentorias.
Son excepciones perentorias todas las defensas que pueda em
plear el demandado para destruir la acción intentada contra é P
(Art. 248 del C E C Y M ), Nótese pues, cómo las excepciones
perentorias, según esa definición legal, pretenden destruir la
acción. Esto quiere decir que se suponía ya el ejercicio de la
acción, porque de otra manera, no se la pretendería destruir.
O lo que es lo mismo, que todas las excepciones que se interpon
gan como perentorias tienen como finalidad atacar a algo que ya
existe y que está en movimiento y ese algo es precisamente la
acción. La excepción de falta de acción, se interpone en nues
tros Tribunales como perentoria. Esto induce a pensar que
hay cierta falta de congruencia o lógica, porque cómo es posible,
que con esta excepción perentoria (así calificada) se pretenda
destruir algo (la acción) que precisamente se está diciendo

que no existe (falta de acción). Lo anterior nos llevaría a se
ñalar que propiamente con las excepciones perentorias, no se
ataca a la acción, sino al derecho, y por eso son de fondo. El
concepto de excepción perentoria contenido en la definición legal
comentada, nó pasó al nuevo Código.
Como hemos expuesto conceptos diversos del clásico con
respecto de la acción ¿en qué plano quedan estas dos excepcio
nes llamadas peren torias— falta de acción y falta de derecho— ?
Entendemos que la acción la tiene cualquier persona que
pretenda hacer efectivo un derecho o que se declare que le asis
te, o en general, que requiere la intervención del órgano juris
diccional, para obtener un pronunciamiento sobre el asunto que
pone a discusión. Si se ejercita la acción y se actúa a través
del proceso; la acción existe y en tal virtud no tendría funda
mento la excepción de falta de acción.,. Pero, esto no quiere
decir que en todo caso la acción sea fundada o m ejor dicho eficaz.
Más adelante veremos cuáles son los llamados elementos de la
acción, que se hacen concurrir para que la misma pueda darse
y cómo tienen importancia más bien que para estructurar el con
cepto de la acción, para determinar la sentencia o resolución del
órgano jurisdiccional — por ejemplo, el, derecho fundado en una
norma— . Así el Juez no se pronunciará sobre la existencia o
inexistencia de la acción o sobre la falta de acción, sino sobre
si es o no EFICAZ, si está o no fundamentado su ejercicio. Y en
esto está, a mi entender, el equívoco en que se incurre al interpo
ner la excepción de falta de acción. Estim o que aunque.no se
interponga, el Juez no debe pronunciarse sobre su existencia,
porque es obvio que existe, ya que en virtud de ella está pronun
ciando su resolución; pero el examinar los hechos que se alegan,
al apreciar la prueba aportada y al aplicar las normas jurídicas,
forzosamente tendrá, al dictar sentencia, que decidir si es o no
eficaz la acción.
Otro tanto ocurre con la llamada excepción de falta de
derecho: esta defensa perentoria, aunque no se alegue, se re
suelve, porque el juzgador está colocado en situación tal, que
según lo alegado o probado, tiene que decidir si e x is t e o n o
derecho y por esta razón la interposición de aquella excepción
se hace innecesaria.
En nuestro ordenamiento procesal, el CECYM en su Art. 38,
preceptuaba que: “ la persona que pretenda hacer efectivo un de
recho o que se declare que le asiste, puede pedirlo ante los jue
ces en la form a prescrita por la ley” . Norma similar se aceptó
•D el artículo 51 del nuevo Código, con un agregado que esta

blece que para interponer una demanda o contrademanda, es
necesario tener interés en la misma. La justificación de este
Artículo en el Código podría discutirse, ya que aparentemente
encierra un principio que no es necesario establecer porque
la persona que pretenda hacer efectivo un derecho o que se
declare que le asiste, es lógico que debe acudir ante los órganos
competentes, pues para eso están instituidos; y también es lógico
que lo haga en la form a prescrita por la ley, porque para eso se
dictan las normas jurídicas. De esto pudiera deducirse que tal pre
cepto es innecesario. Mas llegando al fondo del artículo ha
llaremos la justificación, porque claramente establece que la
persona que tenga lapretensión de hacer efectivo un dere
de que se .declare que le asiste, puede pedirlo en la form a en
que se indica en el mencionado artículo. No se prejuzga, pues,
sobre la legitimidad del derecho, porque muchas veces no pasa
(lo ser una pretensión, como cuando se tiene y no se prueba o
como cuando no se tiene y se cree tenerlo. Lo fundado o in
fundado de esa pretensión lo establecerá la declaración del juez,
según que sea o no eficaz la acción48
48 La Corte Suprema de Justicia unas veces ha reconocido la existencia de la

excepción perentoria de falta de acción. Así por ejemplo ha sostenido que cuando para
U reivindicación de un inmueble, no se establece ser el mismo que posee actualmente
la parte demandada, la declaratoria de ser procedente la excepción perentoria de falta
de acción, se encuentra arreglada a la ley, S. de 9 de octubre de 1944 (Gaceta de los Tribu
nales, Tomo LII, p. 127.) En otro cago sostuvo que deducir una acción ante los Tribu
nales de la República para hacer efectiva un derecho, o para que se declare la existencia
del mismo, es una garantía constitucional que no puede vedarse ni restringirse. En
consecuencia, no puede proponerse por el demandado la excepción perentoria de “ falta de
acción” para destruirla, siendo que en realidad puede tratarse de falta de personalidad, de tí
tulo o de derecho, de caducidad de la acción o de prescripción del derecho para intentarla. Por
otra parte, sería absurdo que por sentencia llegara a declararse que el actor no tenía acción,
dwpués de haberla iniciado y seguido por todos sus trámites hasta agotarla con el fallo,
(í/n se el voto razonado de los Magistrados J. Rufino Morales y A. Linares Letona).
H. dtí 24 de Septiembre de 1948 (Gaceta del año LXVI1I, números del 7 ál 12, p. 84).
En S. de 8 de junio de 1950, dijq la Corte que la acción es "el derecho de provocar
la actividad jurisdiccional del Estado para la apreciación y realización de los intereses
protegidos por el derecho objetivo” y que esté concepto "está ampliamente respaldado por
el artículo 38 del Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil” . Gacetas de enero a junio
do 1950, números 1 al 6, p. 85.
En otra sentencia, de fecha 23 de diciembre de 1950, la Corte dijo: que no procede
doclarar con lugar la excepción de falta de acción si la acción se ha ejercitado. Gacetas
de enero a diciembre de 1951, p. 36.
En S. de 7 de octubre de 1959, la Corte dijo que "la falta de acción técnicamente
et inadmisible como excepción” . Gacetas de julio a diciembre, de 1959, p. 18.
En S. de 31 de octubre de 1959, dijo la Corte: "Además de ser indebido y antitécnico
alegar falta de acción —como en fallos anteriores ha declarado este Tribunal— es obvio
que al decidirse procedente la demanda con fundamentos de derecho suficientes, implí
citamente se descarta y niega valimiento a las excepciones de tal naturaleza, puesto que
D ) Influencia del Ejercicio de la Acción robre el Derecho y par

ticularmente en la Sentencia40
Como mediante el ejercicio de la acción, generalmente se
pretende hacer valer nuestros derechos, sus efectos son ilimi
tados en lo que se refiere a su influencia en. el derecho y así
habría que buscarlos en las diferentes instituciones jurídicas
admitidas en el Derecho Sustantivo. Por ejemplo, en cuanto
a la prescripción, interrumpe su curso, y en este sentido con
serva el derecho. En cuanto a las obligaciones alternativas,
cuya elección corresponde al acreedor, individualiza la cosa
debida y en este aspecto modifica el derecho. Hace incesible
el derecho: por ejemplo, con lá prohibición que tienen los jue
ces para adquirir las cosas que ante ellos se discuten. Y ex
tingue el derecho, ya que una vez dictada la sentencia, para el
caso de que sea absolutoria y esté firme, no es posible, en vir
tud de la cosa juzgada que el actor haga valer el mismo derecho
contra el demandado; y si es condenatoria, el obligado lo esta
rá según los términos de la sentencia y no de la pretensión del
actor. ,
Ahora bien, no podemos desvincular los efectos de la acción
sobre el derecho, de los que aquélla tenga sobre la sentencia, por
que es virtud dé ella que ésta se dicta, ya que constituye su ob jeto.
Este problema no ha sido visto con claridad, porque debi
do a que se identificó el derecho con la acción, habitualmente
se confundía la acción con la demanda, siendo que constituyen
conceptos enteramente distintos. “ La demanda — dice Alsina— 50
es, efectivamente, la form a corriente y hasta la más visible del
con ei pronunciamiento en tal forma se está reconociendo cabalmente. el derecho y la

acción que con esas defensas quiso destruirse” . Gacetas de julio a diciembre de 1959, p. 83.
Véase también la S. de 7 de diciembre de 1959. Gacetas de julio a diciembre de
1959, p. 60.
En S. de, 21 de agosto de 1962, se reconoce que la excepción de falta de acción
es una defensa antitécnica. Gacetas de Julio a diciembre de 1962, p. 16.
En la S. dé 15 de julio de 1964 se reconoce que en nuestro sistema se ha iden
tificado acción y derecho. Gacetas de julio a diciembre de 1964, p* 3.
En otras sentencias aparecidas en las Gacetas, las Salas de Apelaciones se han
pronunciado sobre el concepto de acción. Así en la S. de 7 de diciembre de 1964 puede
verse que la Saladla conceptúa como una facultad subjetiva de derecho público (Gacetas
de julio a diciembre de 1964, p. 92). En la S. de 23 de julio de 1964, la Sala desestima
la excepción de falta de acción “ porque en repetidas ocasiones tiene declarado que la acción,
sólq significa la facultad de pedir, por medio de los órganos correspondientes, el cum
plimiento de una obligación, la entrega de una cosa o la declaración de un derecho, es
decir, que sólo se concibe como una facultad objetiva y por consiguiente nunca puede
faltar” . Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 7.
49 Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo I, pp. 342-344.
60 Ibid.t p. 841.
ejercicio de la acción, de donde resulta que, em la práctica se

llega hasta a prescindir mencionarla, y así. generalmente, en la
parte dispositiva de las sentencias, el Juez expresa que admite
o rechaza la demanda” . Pero la demanda requiere requisitos
meramente form ales; en cambio para que prospere la acción se
necesitan ciertos elementos de fondo. “ Por demanda — dice
también Alsina— 51 se entiende toda petición formulada por las
partes al Juez en cuanto traduce una expresión de voluntad en
caminada a obtener la satisfacción de Un interés” . El mismo
autor expresa, que dentro del concepto procesal estricto, la pala
bra demanda, se reserva para designar con ella el acto inicial de
la relación procesal ya se trate de un juicio ordinario o de un jui
cio especial; es decir, la primera petición del actor. Puede defi
nírsele entonces como el acto procesal por el cual el actor ejercita
una acción solicitando del Tribunal la protección, la declaración
o la constitución de una relación jurídica.
P or eso, al lograr su objeto la acción — dictación del falló
se determinará la eficacia o ineficacia de la acción, en cualquier
forma que se resueva la demanda. Lo mismo ocurre cuando hay
reconvención, porque en la contrademanda, también se ejercita
la acción, toda vez que se requiere al órgano jurisdiccional pará
que se pronuncie sobre un asunto controvertido o sobre deter
minada situación jurídica.
E ) Clasificación de las Acciones
En este capítulo, que no pretende agotar el problema de la

acción, sino únicamente esquematizar algunos de sus aspectos,
se presenta éste, el de la clasificación de las acciones. Y lo plan
teamos no para detallar la numerosa división que por algunos
autores se ha hecho, sino para encontrar un enlace lógico entre
el concepto que se ha expuesto de la acción — según las teorías
más corrientes— por su naturaleza unívoca y la clasificación de
las acciones¿ que parece viene a destruir la unidad de ese con
cepto. Por su clasificación es que también se habla de acumu
lación de acciones, concurrencia de acciones, etc.
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo,.. se pronuncia, com o no
podía ser de otra manera, por la unidad de la acción, concepto
que puede extenderse a otras ramas, propugnando sin más la
unidad teleológica de la acción civil y de las que se manifiestan
en los procesos penales, del trabajo, administrativos, o consti
61 Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo( III, p. 23.

tucionales, pero siempre que se imagine la acción como un puro

concepto procesal, al margen — aunque no desligado— de toda
contaminación iusmaterialista, o sea si la diferenciamos de la
pretensión, que viene a ser como el cordón umbilical que la unie
se al derecho sustantivo.52
La distinción entre acción y pretensión, debe hacerse, por
que de aquí proviene una confusión, a la que da origen, la lla
mada clasificación de las acciones (por ejemplo, en declarativas,
constitutivas y de condena), que no se refiere propiamente al
concepto de acción, sino al de pretensión.53
Como el problema de la clasificación de las acciones, da a
entender que no es posible estructurar un concepto único, global
de la acción, porque las hay varias y aún de diversa naturaleza,
y al pensar de esta manera efectivamente se rompería la unidad
que sugiere el concepto de la acción, conviene aclarar ideas.
Cuando se provoca la actividad jurisdiccional del Estado para
que se pronuncié sobre determinada cuestión, es lógico suponer
que esto se hará con múltiples finalidádes, por ejemplo: para
obtener en sentencia la declaración o el reconocimiento de un
derecho; para obtener mediante el auxilio de la fuerza pública
la ejecución de una obligación; para obtener mediante la reso
lución judicial el aseguramiento de nuestros derechos o de lo
que pretendemos, precautoriamente; unas veces por el ejercicio
de la acción se afectarán bienes muebles, otras veces bienes
inmuebles; cuando el ejercicio de la acción va dirigido a que se
tutelen los derechos de la personalidad, como el derecho al nom
bre, tendremos las acciones llamadas personalísimas; otras ve
ces se persigue que se garanticen los derechos de familia, como
la patria potestad (de estado) ; la mayor de las veces son de con
tenido meramente económico, patrimoniales (reales y persona
les) ; puede pretenderse hacer efectivo un derecho real y uno
personal, simultáneamente, por haber entre ellos íntima vincu
lación (m ixtas), etc., etc.54
En todos los anteriores casos y en los demás que a menudo
se presentan, vemos con suma claridad que la acción va dirigida
a la consecución de distintos fines, cuya naturaleza es varia,
52 Alcalá-Zamora y Castillo, Enseñanzas y Sugerencia*, p. 792.
53 Véanse en este punto las ideas sobre la pretensión de Devis Echandía, Nociones
Generales, p. 216 y ss.
Leo Rosenberg, Tratado de Derecho Procesal Civil, Trad. de Angela Romera Verá,
Tomo II, p. 30 y ss.
64 Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo 1, pp. 349 y ss.
Manuel de la Plaza. Derecho Procesal Civil. Madrid, 1951, 8» Ed., Editorial Revis
ta de Derecho Privado., Vol. I, p. 104 y ss.
precisamente por la multiplicidad de instituciones jurídicas re

guladas y según la pretensión que se quiera hacer valer. Pero
es la naturaleza del fin mediato que se pretenda (el inmediato
es la sentencia o resolución judicial) al ejercitar la acción, lo
que hace que a ésta se denomine declarativa, por ejemplo, o bien,
por el fin que se persigue se la calificará de ejecutiva, o por el
bien a que se afecte se la denominará inmobiliaria, etc., califi
cación que en sí misma no hace desaparecer la estructura autó
noma y única del concepto de acción.
Este problema está también vinculado a la institución del
proceso. La acción se da a través del proceso, en el cual fu n
cional; pero la regulación procesiva o el trámite procesal varía
según la naturaleza de la pretensión que se quiera hacer valer;
no sería lógico que se siguiera un mismo trámite para la eje
cución de una obligación que para la declaración de un derecho,
y de aquí también deriva una clasificación de los procesos. A -
hora bien, como es necesario el ejercicio de la acción para el
inicio de un juicio, por el objeto de aquel juicio, vale decir por
la finalidad que con él se persigue, o por su naturaleza, así se
califica la acción. Por ello en nuestro Código Procesal se dis
tinguen verbigracia, acciones ejecutivas, ordinarias, sumarias, etc. ;
pero, hay que fijarse bien que esta clasificación alude, o a la clase
de juicio en el cual se desenvuelve la acción o a los efectos que
se obtendrán mediante su ejercicio, pero no propiamente a la
naturaleza de su concepto. Por eso dice Alsina que lo único que
justifica la clasificación de las acciones es el hecho de que facili
ta su estudio y aclara conceptos, pero que “ el derecho de recla
mar la intervención del Estado en presencia de una lesión, es
siempre de igual naturaleza, pero no en todos los casos su objeto
os el mismo ni el derecho cuya protección se requiere es necesa
riamente igual, ni la acción se ejercita de un solo modo. El ob
jeto inmediato de la acción es la sentencia pero ésta puede ser de-
dlstintas clases, y la acción varía según la sentencia que se pre
tenda” 35 •
65 Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo I, p. 349.~

Couture afirma que “ concebida la acción como un derecho a la jurisdicción» o más
concretamente someter el conflicto de intereses a la decisión de los órganos de la
jurisdicción, los elementos que lo circundan (pretensión, competencia, proceso, etc.) car«*
con de influencia“ . Fundamentos,. 2* Ed., p. 27» 3* Ed., p. 80. La clasificación-de la»
neo Iones en ordinarias, sumarias y ejecutivas, no se refiere a la acción, sino al proceso.
Lm llamadas acciones reales, personales y mixtas, constituyen una clasificación de lós
fie techo» Invocados en las pretensiones. La clasificación en acciones petitorias y po-
•MorUa ea a la vez de procesos y de pretensiones. La clasificación en públicas y privadas
l» reílarc a la iniciativa de la demanda. parece asimismo tan artificial como las otras
Actualmente está muy generalizado orientar la clasifica

ción, no con respecto a la acción, sino en cuanto a la pretensión
que se quiere hacer valer. También cuando se habla de la di
visión de las acciones, se las agrupa en tres categorías: de cono
cimiento, de aseguramiento y de ejecución, que responden, a tres
tipos de procesos diferentes (de cognición, cautelar y de ejecu
ción ).
F ) Los llamados Elementos de la Acción
Los llamados elementos de la Acción, tenemos que entender •

los de conformidad con el concepto que de la misma se ha expues
to, según la orientación moderna.
La Escuela Clásica, fijó en cuatro los elementos de la ac
ción : derecho, interés, calidad y capacidad.
En relación al primerelemento, ya expresamos anter
mente cuál es la conexidad que existe entre derecho y acción ;
y, desde luego no negamos, la función de apreciación que tiene
el Juez al dictar sentencia, ya que forzosamente tiene que pro
nunciarse sobre la presencia o ausencia del derecho, porque cons-
seeuentemente tiene que declarar la eficacia o ineficacia de la
acción; pero el objeto de ésta — la resolución judicial— ya está
logrado.
En cuanto al segundo elemento, el interés, se dice que no
hay acción sin interés; el interés es la medida de las acciones
y se entiende que nadie tiene derecho de promover cuestiones
puramente especulativas, ni de ocupar el tiempo de los Tribuna
les en asuntos superfluos, y, además, se sostiene que este interés
debe ser inmediato, existente y actual. Creemos que efectiva
mente es otro factor que el Juez debe tener en cuenta, en sen
tencia, para estimar fundada o infundada la acción.
Lo mismo diremos en cuanto al tercer la calidad,
o sea la circunstancia de ser titular legítimo de una pretensión.
También debe ser apreciado por el órgano jurisdiccional.
En cuanto al cuarto elemento, la capacidad, la consideración
varía y no puede admitirse, porque ella no es más que una con
dición requerida en el sujeto para el ejercicio de la acción, ya
que si falta la capacidad no se puede constituir la relación pro
cesal.
clasificaciones, la que las distingue en nominadas ( reivindicatoría, posesoria, negatoria,

Jmuliana, etc) e innortiinadas. Obra citada, 2* Ed., pp. 28-34, 3» Ed„ pp. 81-88.
En realidad, con respecto a los elementos de la acción se

ñalados por la Escuela Clásica, se ha incurrido en un error de
apreciación, porque se han identificado las condiciones para el
ejercicio de la acción, con las. necesarias para obtener una sen
tencia favorable.50
El rechazo o admisión de la acción en la sentencia se tra
duce en la eficacia o ineficacia de la acción, según que esté <* no
fundada.
Los llamados elementos de la acción, por la Escuela Clásica,
estaban vinculados a la estructura de aquélla. Pero en el con
cepto que le da autonomía a la acción, estos elementos, así deno
minados, y entre los cuales son aceptables tres ^-derecho, calidad
e interés— se presentan ya no como elementos integrantes de la
acción, sino como factores determinantes de su eficacia y, por
consiguiente, de la sentencia o resolución judicial, que constituye
el objeto de la acción. Ya en este estado de la argumentación,
nos estamos moviendo dentro de la actividad del órgano juris
diccional; dentro de la función que le compete a éste; dentro de
la obligación que tiene el Estado como destinatario de la acción,
de poner en movimiento a sus respectivos órganos. Es la má
xima función de individualización de las normas jurídicas que
corresponde al Juez. Asi, en cuanto al D erech o le toca deter
minar en la sentencia, si la situación concreta planteada en la
demanda está amparada en una norma legal,, ya sea en form a
expresa o im plícita; si encaja dentro de esa norma y si el
hecho alegado está suficientemente probado. El Juez resuelve
de conformidad con lo pedido en la demanda y aunque el hecho
esté contemplado en la norma legal, no lo acepta si tiene un ob
jeto ilícito o contrario a las buenas costumbres. Asimism o en
cuanto a la c alid a d de obrar en juicio debe estar plenamente le
gitim ada; para tener esa calidad se debe ser el verdadero titular
de la pretensión jurídica; y la demostración de esta calidad
(legitimatio ad causam) que puede ser activa y pasiva, según
que se refiera al actor o al demandado, tiene consecuencias tam-
56 Alsina Dice: "La ausencia de alguna de las condiciones que llamaremos de
fondo, determinará el rechazo de la demanda en la sentencia; pero, entretanto, la acción
•e habrá ejercitado y producido sus efecto» dentro del proceso. En consecuencia, si ello
es así, y dado que la capacidad tampoco es un elemento de la acción, sino .un, presupuesto
procesal, ¿qué condiciones se exigirá para iniciar la acción? Desde luego, una pretensión
Jurídica, que podrá resultar infundada, pero" que el juez no puede dejar de considerarla;
basta la invocación de un derecho y el requerimiento de su protección, para que se ponga
on movimiento la actividad jurisdiccional. En segundo lugar, el cumplimiento de las for
malidades exigidas por la ley, y cuya omisión autoriza la negativa del tribunal a dar
curso a la demanda. Llenadas ambas condiciones, solamente la sentencia puede admitir
o rechazar definitivamente la acción” , gratado, 2* Ed„ Tomo I, pp. 383-384.
72 MARIO AGUJERE GODOY
bién en cuanto a quién debe probarla. Pero aquí lo que nos in
teresa apuntar es que el Juez, en todo caso, toma en cuenta la
legitimación de la calidad de obrar al dictar su sentencia. De
paso, señalamos que la noción anterior, es diferente de la capa
cidad procesal ( l e g it im a t io ad p r o c e ssu m ) , que se refiere a los
casos en que falta capacidad civil, por ejem plo: menores de edad,
aunque se tenga calidad. Y en cuanto al I n t e r é s , también lo
tiene en cuenta el Juez al resolver, aun cuando no aparezca de in
mediato, por ejemplo, en las llamadas acciones precautorias, pero
por lo general se requiere que sea actual e inmediato.
Y a dentro de este orden de ideas, esos llamados elementos
de la acción serán tre s: sujetos, objeto y causa.
Recordemos el problema siempre discutido en la doctrina
de quien es el destinatario de la acción, o bien, contra quien se
dirige la.acción. Si entendemos que lo es la persona del deman
dado, la acción se dirige contra éste; si entendemos que la acción
se dirige contra el Estado, quien es titular de una obligación
que hace efectiva por medio de sus órganos jurisdiccionales, será
éste el destinatario de la acción. En la generalidad de los casos,
se dan dos relaciones, una que cae dentro del ámbito del Derecho
sustantivo, ajena a todo contenido procesal, relación en la que
se perfilan el sujeto activo titular del derecho y el sujeto pasivo
titular de la obligación; y la otra de carácter procesal. En ésta
no desaparece aquella relación substancial, peto los sujetos que
en ella in tervien en — activo y pasivo— figurarán con los nom
bres de actor y demandado, siendo a la vez sujetos activos de
acción en su función procesal, por cuanto que ambos pretenden
obtener la declaración del órgano jurisdiccional, que en este caso
es el sujeto pasivo.57 Por eso sostenemos que el destinatario
de la acción procesal lo es el Estado, para que ejercite la función
jurisdiccional, por medio de sus órganos correspondientes.
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, cuando alude al llamado
problema de las preposiciones, que trae a colación, al tratar de
quién sea el destinatario de la acción y que versa sobre cuál es la
más acertada en su empleo ( c
or ,frente, ante o h
ta
n
tiene que debe emplearse “ hacia” y fundamenta su razonamiento
así : “ Para nosotros, que postulamos una concepción diná
mica de la acción, ésta avanza desde su nacimiento hasta su
meta, y, por tanto, es la preposición hacia la que se adapta con
fidelidad a su trayectoria; cuando un vehículo marcha, por
ejemplo, desde Buenos Aires a Rosario, lo correcto no es afirm ar
67 Alsina, Tratado, 2* E<L, Tomo I, p. 336.

que se dirige contra o frente a la ciudad santafecina, sino a o

hacia ella” . Está de acuerdo este autor, en que el destinatario
de la acción es el Estado, pero difiere del parecer de Alsina,
en cuanto a que el proceso determina obligación concreta
del Estado respecto de las partes de un determinado litigio ; las
obligaciones, sostiene Alcalá-Zamora y Castillo, serian dos: una
de índole orgánica y administrativa, del o los jueces, a la pres
tación de sus servicios al Estado que los ha designado y en cuyo
nombre actúa, y otra, emanada de la anterior hacia los justi
ciables, término éste que se extiende a cuantas personas natu
rales o jurídicas, gocen potencialmente en un Estado de la posi
bilidad de demandar justicia, como consecuencia de hallarse, en
general, prohibida la autodefensa y correlativamente asumido
por aquél el ejercicio de la función jurisdicente.58 v
Unicamente -—dice Alcalá-Zamora y Castillo— en el caso
do procesos ante jueces privados, pódrá hablarse de obligación
suya respecto de las partes, no en lo que se refiere al contenido
del laudo, que debe ser forzosamente imparcial, sino en. lo que
ho refiere a la prestación de su servicio, pero es que entonces,
el órgano jurisdiccional, consentido por el Estado, es objeto

de nombramiento por los litigantes.
Lo cierto es que la determinación de los sujetos de la acción,
esté vinculada a su naturaleza autónoma y al hecho de considerar*
la como de carácter público. : ,
Aludamos al objeto. Para la Escuela Clásica la acción no
podía tener otro objeto que el cumplimiento de una obligación;
de dar, hacer o no hacer. Pero según el concepto que le da auto
nomía a la acción, su objeto inmediato es la obtención de la reso
lución jurisdiccional. Es aquí donde adquiere principal impor
tancia la institución de la cosa juzgada producida por lá sentencia
que se dicte, porque a la vez que satisface el interés privado
mediante la actuación de la ley, corresponde a un primordial
interés público para qué no se altere el orden jurídico.59
58 Alcalá-Zamora y Castillo, Estudios y Sugerencias, pp. 781 y 782, ;g
59 Alsina refiriéndose a que para la Escuela Clásica el objeto era el cumplimiento
do una obligación, dice: 4<La doctrina iriodema, sin desconocer qüe ese es su efecto me
diato, demuestra que lo que el actor busca, en realidad, es una sentencia que declare si su
pretcnsión es o no fundada. En ,el primer caso» contará, si fuere necesario, con el auxilio
do ln fuerza del Estado para el reintegro de su patrimonio; en el segpndo deberá guardar
perpetuo silencio. En ambos casos el Estado mediante la institución de la cosa
Jungada que nace de la sentencia, habrá satisfecho el interés público restableciendo éj
orden jurídico, y habrá satisfecho el interés privado haciendo actuar la ley en favor de
altruna de las partes; es decir que, en definitiva, la acción habrá desempeñado su funció»
noolal. Por eso el juez, cuando administra justicia en nombre del Estado, tiene en vista,
riendo luego, el interés particular; pero, por sobre todo, preocuparle el interés de la
T ' ' -
Y finalmente, lacausa. En este punto creemos que

sa de la acción, no puede ser otra que la pretensión jurídica,
que en definitiva es el único fundamento de la acción. Ordina
riamente esta pretensión, tiene a su vez como antecedente un
hecho que sirve para determinar les efectos del ejercicio de la
acción, así, por ejemplo, la existencia de un derecho y su viola
ción. trae como consecuencia el ejercicio de una acción que se
calificará por los efectos que se desean obtener como de condena;
la eficacia de una acción que pretenda un nuevo estado jurídico
supone el ejercicio de una acción que se calificará como consti
tutiva, etc.
No queremos cerrar este punto, sin aludir a las ideas de
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo sobre los elementos de la acción.
Para este procesalista, dichos elementos son tres: uno subjetivo
y des objetivos/10 El subjetivo/está constituido por la
de accionar, -o sea el mismo elemento que otros autores (por
ejemplo, Alsina y Couture) conceptúan com o presupuesto pro
cesal. Alcálá-Zamora y Castillo no niega este hecho, pero com o
sin esa condición requerida en el sujeto para el ejercicio de la
acción, ésta no funciona, es también elemento inseparable de la
misma. Los elementos objetivos son dos: el primero que es es
trictamente procesal, debe denominársele instancia, porque su
esencia consiste en instar el curso del procedimiento; representa
este elemento la energía dinámica en virtud de la cual se recaban
las resoluciones judiciales. El término instancia, debe entenderse
en el ya indicado y no debe confundirse con otras acepciones que
al mismo se le han dado. Lo mismo con respecto a la pretensión
(segundo elemento objetivo), que según Alcalá-Zamora y Cas
tillo, “ transporta al proceso la visión que del litigio se ha fo r
mado el actor” y que es como el cordón umbilical que une la
acción con el derecho material en litigio; debe precisarse según
este autor, que esta última frase la aplica a la pretensión prin
cipal o de fondo, porque junto a ella se suceden en el proceso
pretensiones secundarias d de trámite, para las que acaso convi
niese habilitar un nombre diferenciativo (solicitudes o pedimen
tos, por ejem p lo). “ En segundo lu g a r;—dice— , una misma acción
puede ir acompañada de varias pretensiones de fondo, de igual
o de distinta importancia, conexas o independientes (siempre
sociedad. La sentencia no sólo tiene efecto decisivo respecto de los que intervienen eñ
la litis,, sino que actúa en forma preventiva frente a los que se encuentran en análoga
situación jurídica, ya que podrán deducir cuál será la actitud del juez en conflictos de la
misma naturaleza**. Tratado, 2» Edición, Tomo I, p. 339.
60 Alcalá-Zamora y Castillo, Enseñanzas y Sugerencias, pp. '802 y ss.
que no sean incom patibles), fenómeno que en la terminología his

panoamericana, fiel a la vinculación de acción y derecho, se de
nomina acumulación de acciones, cuando en realidad lo es de
pretensiones, de la misma manera que la que llama acumulación
de autos loes de procesos, o más exactamente de acciones, en el
sentido que en este trabajo le damos al vocablo” .61
G) Otras Cuestiones
Indudablemente que existen otros problemas por, dilucidar,

fuera de los que se dejaron planteados. El anterior aspecto de
la acción, que se expuso brevemente, es determinante para la
adecuada solución de otros, como por ejemplo, el de la identifica
ción de las acciones, basado en dos reglas fundamentales: la dé que
lio pueden coexistir simultáneamente dos procesos fundados en
una misma acción y la de que no pueden tener lugar dos decisiones
distintas respecto de una misma acción. Para buscar esos ele
mentos de indentificación, hay que estarse a la identidad de los
sujetos, del objeto y .de la causa.
Otros problemas serían, por ejemplo: el relativo a los carac
teres de la acción;62 acción y prescripción; acción y caducidad,
etc. En cuanto a los caracteres de la acción, en la ley gua
temalteca (sustantiva y procesal), es muy difícil, si no imposi
ble, estructurar una teoría sobre los caracteres de la acción.
Como se identifica acción y derecho, aquélla es renunciable en
los casos en que lo puede ser éste y trasmisible en los mismos
supuestos; además, generaitteote es prescriptible. En cambio guia
dos por las nuevas orientaciones del Derecho Procesal, estos
criterios deben ser modificados y referidos al Derecho material,
«laborando la construcción autónoma del concepto, ya sea que
«o 1c llame acción o pretensión procesal.
En cuanto a, la extinción de la acción, según Niceto Alcalá-
Znmora y Castillo,03 la doctrina dominante señala dentro de los
modos de extinguir la acción, la prescripción y la cosa juzgada
material. Estos modos a su juicio, no lo son, porque no afectan
al elemento típicamente procesal de la acción, o sea, la instancia,
•lino que afectan a su contenido material, es decir, a la preten-
(11 Knseilanzas y Sugerencias, p. 804. Sus ideas sobre que la acción pertenece a
HMImi* imrti'H en las pp. 806 y ss.
(1ÍEn cuanto a la transmisibilidad, irrenunciabilidad y prescriptibilidad de laa
De la Plaza, Derecho Procesal, Vol, I, p. 123. C
08 A lealA-Zamora y Castillo, Enseñanzas y Sugerencias, pp. 813 y ss.
sión (por esta razón estos hechos configuran excepciones al li

tigio y no al proceso), « Ahora bien, la acción se extingue por
cuantos medios supongan la consunción de la instancia. Entre
éstos tendríamos la cosajuzgada formal, íntimamente ligada con
la preclusión, hasta el extremo de que podríamos llamarla pre-
clusión suma o máxima, y que equivale a inimpugnabilidád, por
haber alcanzado su meta la energía accionante de las partes y
no brindar ya el proceso pendiente, posibilidades ulteriores.
Luego tendríamos la inacción o inercia de las partes, determi
nante de la caducidad por ejemplo. A propósito de la caducidad
dice Alcalá-Zamora y Castillo que “ se impone una rectificación
terminológica fundam ental: desde el momento en que la cadu
cidad de la instancia lo es á la vez, e indisolublemente, de la
acción a que pertenece, no es posible seguir hablando de que
aquélla no extingue la acción y que. ésta podrá ejercitarse en un
nuevo juicio, si mientras tanto no hubiese prescrito: lo que en
rigor podrá deducirse en un nuevo juicio, mediante nueva acción,
puesto que la prim itiva caducó, es la pretensión de derecho
material” . Se extingue también la acción por renuncia a la mis
ma sin renuncia a la pretensión, como la renuncia a los actos
del juicio (esta es una institución propia del derecho italiano).
P or último, la acción se extingue por incapacitación dé su titular
para accionar. Esto es una consecuencia, de considerar la ca
pacidad como un elemento de la acción: así cree Alcalá-Zamora
y Castillo que cuando en un procéso se incapacite una de las
partes, podrá haber sucesión en la pretensión, pero no en la
instancia.
JURISDICCION Y CO M PETEN CIA
Capítulo IV
JURISDICCION Y COMPETENCIA
Sumario: I. Concepto de la Jurisdicción. II. División de la

Jurisdicción. III. Poderes de la Jurisdicción. IV. Compe
tencia: Su concepto y fundamento. V. Clases de competen
cia. VI. Cuándo se determina la Competencia. VIL CrL
terios para determinar la Competencia. VIII. Criterios para
determinar la Competencia según la terminología moderna.
I. CONCEPTO DE LA JURISDICCION
Interesa sobremanera esclarecer el concepto de Jurisdicción,

uno de los fundamentales en Derecho Procesal, por el equivo
cado uso que de continuo se hace del mismo; y, aún en el texto
der nuestras leyes, se observa que el término se ha empleado
con bastante imprecisión. Lo que parece indiscutible, es que
deriva de una de las funciones principales del Estado: la Juris
diccional. Es de advertir que los actos jurisdiccionales no son pri
vativos de dicha función, porque hasta en los legislativos o admi
nistrativos, pueden darse casos de actos jurisdiccionales. Pero la
función jurisdiccional supone no sólo la creación de los órganos
encargados de administrar justicia, sino también la determinación
de sus facultades y la fijación de reglas para la tramitación de los
juicios. La función jurisdiccional se traduce en la potestad con
ferida a dichos órganos, para administrar justicia; y, en el ré
gimen de separación de poderes, dicha función, corresponde al
Poder Judicial — Organismo Judicial—
Al concepto que nos ccupa, se vincula principalmente, el
de A cción o p r e t e n s ió n procesal , como hemos visto, y según
la terminología con que se ha designado este otro concepto fun
damental, que es la causa determinante de que el Estado ejer-
cite su función jurisdiccional; y el de s e n t e n c ia , en la cual el

Estado agota su función, en un determinado caso concreto.
Pero conviene delimitar bien su concepto, con miras a cla
rificarlo, sobre todo en nuestro medio — en que hay bastante
confusión sobre el mismo— , pues muchas veces se identifica la
jurisdicción con la capacidad específica del órgano y así se dice
jurisdicción civil o jurisdicción penal; otras se la confunde con
la delimitación espacial de actividad de un órgano estatal — lí
mite territorial en que ejerce su función— , etc.1
Las doctrinas para explicar su naturaleza han variado,
desde la que la concibe como la protección del derecho subje
tivo violado o amenazado, significando con ella la actividad
del Estado encaminada en este sentido2, hasta la clásica de
Chiovenda3, que la concibe como “ la función del Estado que
tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley me
diante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos,
de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos,
sea aí afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al ha
cerla prácticamente efectiva” . - ' ■
Sin embargo, podemos decir con Alsina4 que desde que se
prohíbe a las personas hacerse justicia por mano propia, el Es
tado asume la obligación de administrarla, de lo cual deriva la
acción, o sea el derecho de requerir la intervención del Estado pa
ra el esclarecimiento o la protección de un derecho, y la juris
dicción o sea la potestad conferida por el Estado a determinados
órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones li
tigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus propias
resoluciones.
Recalcamos sobre que la función jurisdiccional del Estado,
no supone forzosamente la realización de actos jurisdiccionales,
pues, aunque en doctrina se estudie con bastante amplitud la
clásica diferenciación de los actos estatales en: jurisdiccionales,
administrativos y legislativos ; cada uno de ellos tiene caracteres
muy especiales5 y es incuestionable que el Juez realiza actos de
1 Véase Couture, Eduardo, quien estudia la jurisdicción en las cuatro acepciones
en que se le ha usado; como ámbito territorial, como competencia, como poder y como
función. Fundamentos, 3* Ed., pp. 27 y ss. v
2 En esta dirección, por ejemplo, José de Vicente y Caravantes. Tratado Histó -
rico» Crítico Filosófico de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil. Imprenta de
Gaspar y Roig, editores. Madrid, 1856. Tomo I, pp. 117 y 118.
3 Chiovenda. Instituciones. Vol. II, p. 2.
4 Alsina." Tratado, 2* Ed., Tomo U, p. 418.
5 Rojina Villegas, Rafael. Teoría del Estado (s /f) , pp. 809 y ss. Couture, Funda-
montos. 3* Ed-, p. 30. Calamandrei, Instituciones Ed., 1943, pp. 105 y ss.; Ed. 1962,
Tomo 1, pp. 185 y ss.
-
naturaleza administrativa. Así se cita por ejem plo: las ins
cripciones ordenadas con respecto al Registro, rúbrica de
libros y se incluye también por la mayoría de los autores los
casos de la llamada jurisdicción voluntaria o graciosa. A si
mismo, interferencias entre los órdenes jurisdiccional y admi
nistrativo los encontramcs en la organización judicial, de con
tenido netamente administrativo.
Desde luego, esta potestad específica de los órganos del Es
tado de administrar justicia, debe hacerse de conformidad con
las leyes, puea aún en aquellos casos, en que el órgano jurisdic
cional llenando vacíos o lagunas de la ley, ejercita una actividad
meramente creadora, lo hace en virtud de principios legales,
que amparan sus resoluciones y que le dan la pauta para acudir
a métodos más o menos técnicos, porque, al menos dentro de
nuestro sistema judicial, todas las decisiones de les órganos es
tatales encargados de cumplir la función jurisdiccional del Estado,
deben estar fundadas en ley. A este concepto respondía la defi
nición legal contenida en el artículo 130 de la anterior Ley Consti
tutiva del Organismo Judicial (Decreto Gubernativo 1862) : “ Ju
risdicción es el poder de administrar justicia conform e a las
leyes” . En la nueva LOJ este precepto no se conservó.
Para el autor alemán Kisch0 la palabra jurisdicción tiene
un doble sign ificado: objetivo y subjetivo. En sentido objetivo
vale tanto como circuló de negocios p conjunto de asuntos que
están encomendados a las autoridades judiciales : así cuando se
dice que una determinada cosa pertenece a la jurisdicción con
tenciosa ordinaria. En sentido subjetivo significa una parte
del Poder del Estado, la soberanía con referencia a la función
de ju sticiaba diferencia de la soberanía en el aspecto militar*
financiero, e tc.: así en la frase “ la jurisdicción corresponde a
cada uno de los Estados particulares” . La jurisdicción para
dicho autor, comprende dos partes: gubernativo de los tribu
nales y la jurisdicción en sentidoestricto. La primera
fiesta en la acción del Estado para procurar las condiciones
externas necesarias para el ejercicio de la función judicial: insti
tuyendo tribunalés, fijándoles su capacidad, limitándoles su ra
dio de competencia territorial, reclutando el personal (pruebas
de aptitud, nombramiento, provisión de cargos) ; e igualmente
asegurando el tráfico externo de la actividad judicial, por me
dio de revisiones, petición de datos e imposición de sanciones a
6 Kisch W. Elementos de Derecho Procesal CivU. Trad. de L. Prieto Castro.

Editorial Revista do Derecho Privado. Madrid, 1940, p. 31.
los funcionarios negligentes y adoptando las medidas- adecuadas

en todos los casos de denegación de justicia. La jurisdicción eri
sentido estricto, tiene relación con el ejercicio inmediato de la
función judicial, es decir, con la decisión del proceso y con la
ejecución de la sentencia.
Jaime Guasp, expresa7 que la actividad desarrollada por
el órgano judicial en un proceso constituye el ejercicio de
una función típicamente estatal que la doctrina y el derecho
positivo unánimemente vienen designando de antiguo con el
nombre de jurisdicción. La primera noción de éste término
denota el especial derecho y deber que en el Estado reside de
administrar justicia. Pero este concepto no satisface al autor,
y por eso continúa expresando: “ En una primera acepción de
carácter muy general, por jurisdicción viene entendiéndose la
facultad de cualquier órgano o conjunto de órganos, preferente
mente del Estado para actuar dentro de la esfera de atribucio
nes que le es propia y, al mismo tiempo, el conjunto de materias
que encajan dentro de cada una de dichas esfera s: así se habla
de que determinado asunto pertenece o no a la jurisdicción del
Parlamento, de un Tribunal o de un Departamento o entidad ad
ministrativa. .
“ Pero — dice— ya se comprende que tal construcción,
excesivamente amplia, necesita ser depurada, y la depuración
o corrección no puede obtenerse sino haciendo congruente la noción
de Jurisdicción con la del proceso, pues ambos son conceptos no
idénticos, pero sí correlativos. P.or ello, habiendo definido ante
riormente el proceso como una serie de actos que tienden a la ac
tuación de una pretensión por órganos del Estado, instituidos es
pecialmente para ello, habremos de encontrar la esencia de la
Jurisdicción en ser una función pública de examen y actuación
de pretensiones” .
II. DIVISION DE LA JURISDICCION*

' " ’■ ' . \
Debe aclararse que aunque se expongan diferentes clases
de jurisdicción, ésta en realidad es una, ccm o una es la función
7 Guasp. Comentarios. Tomo I, pp. 258 y ss. Derecho Procesal, Ed. 1961, p. 105.
Gouture define la jurisdicción como “ función pública, realizada por órganos com
petentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto
de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objetó de dirimir sus conflictos
y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución” . Fundamentos, 3? Ed., p. 40.
8 Sobre este punto De la Plaza. Derecho Procesal, 3* Ed., Vol. I, pp. 129 y ss.
De Pina, Rafael. Castillo Larrañaga, José. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Edi
torial Porrúa, S. A., 51» Ed. México, 1961, pp. 49 y ss.
jurisdiccional del Estado. También, esas diferentes clases de

Jurisdicción, que brevemente se van a tratar, obedecen sola
mente al propósito de completar la noción sobre la misma, por
que en realidad, como veremos al final de este número, una es
la relevante. ; -
Por su origen la jurisdicción se ha dividido en Eclesiástica
y Temporal. La primera aplicable únicamente a cuestiones re
lacionadas con el culto o ministros de la Iglesia. Y la segunda
llamada también Secular, que propiamente se refiere a la de
sempeñada por los órganos estatales, instituidos precisamente
para ese fin. Como advierten De Pina y Larrañaga, la jurisdicción
eclesiástica ha desaparecido en la generalidad de los países, pues
no se acepta la intervención de la Iglesia en la función, jurisdic
cional.
La Jurisdicción Temporal,también admite una tr
visión: judicial, administrativa y militar.
De éstas la judicial es la que nos interesa, y se la caracte
riza, en razón del cometido que llena en cualquier Estado, como
uno de los principales servicios públicos de que se dispone en la
actualidad. Como se estima que cualquier persona tiene acción,
para requerir la función jurisdiccional del Estado, se ha dicho
que para éste, la jurisdicción es un verdadero poder-deber, por
cuanto que representa una potestad, la de aplicar las leyes; pero,
también un imperativo su aplicación, cuando así se le demanda.
El poder jurisdiccional tiene desde luego sus lím ites; es
pacialmente no puede extenderse a territorio que no sea el del
Estado en donde se ejerce dicha función, y los Jueces no pue
den aplicar otras leyes que las sancionadas por el Estado a que
pertenecen; la jurisdicción se ejerce sobre las personas y las
cosas que existen dentro del límite territorial en que el Juez ejerce
sus funciones. Náturalmente que a estas consideraciones, hay
que hacer las consiguientes salvedades, que imponen, los prin
cipios del Derecho Internacional Privado; pero en estos casos,
se atiende a leyes o normas que el Estado al aplicarlas les da
pleno contenido jurídico y validez.
La Jurisdicción también es indelegable, por cuanto que debe
ser ejercida por el órgano a quien se confió, cuyo titular se su
pone, reúne las cualidades indispensables, para desempeñar su
misión científica y eminentemente técnica. Este carácter de
la Jurisdicción, admite la excepción de aquellas diligencias que el
órgano está en imposibilidad de realizar por sí mismo.
Común-y Especial o Privilegiada

Esta división, que corresponde a la Jurisdicción Secular,
la exponen autores como Aguilera de Paz y Rives,9 quienes ma
nifiestan que “ cuando la jurisdicción es ejercida en virtud de
motivos de interés general, arrancando su existencia de los prin
cipios fundamentales en que descansa la administración de jus
ticia y teniendo lugar su ejercicio independientemente de toda
consideración o razón especial o de privilegios, la jurisdicción
así ejercida reviste el carácter de común, puesto que se contrae
a todos los asuntos justiciables comunes y se extiende a todos log
ciudadanos sin excepción alguna, viniendo a ser la que con toda
amplitud corresponde de derecho a los jueces y Tribunales esta
blecidos para la administración de justicia en la generalidad de
los asuntos judiciales, y, por el contrario, la privilegiada es la li-
niitada a ciertas causas y personas, por razón especial o de
privilegio” /
i r I ♦ *•
Ordinaria y Extraordinaria
Para los mismos autores, esta división no debe confundirse
con la anterior, pues en ésta no se atiende a la consideración
ya hecha, sino a la mayor o menor extensión dada a la juris
dicción en relación con el carácter especial de las circunstancias
concurrentes en cada caso, o que determinan el carácter propio
de los asuntos judiciales, siendo, en tal concepto la jurisdicción
“ ordinaria” la que se da para todos los casos generales y la
“ “ extraordinaria” aquella en que es atribuida la potestad de ad
ministrar justicia a autoridades judiciales distintas de, las or
dinarias.
Acumulativa o Preventiva y Privativa

La primera, la que se otorga a un juez para que a preven
ción con el que fuere competente, pueda conocer de los asuntos
de la competencia de éste. La segunda, atribuida por la ley a
un Juez o Tribunal para el conocimiento de determinado asunto
o de un género especifico. de ellos, con prohibición o exclusión de
todos los demás.10 ' - *
9 Citados por De Pina y Larrañaga. Instituciones, 6* Ed., p. 49.

10 De Pina y Larrañaga. Instituciones, 6’ Ed., p. 50.
Jurisdicción Contenciosa y Jurisdicción Voluntaria

. \ ' * f
Es otra de las divisiones que trae la doctrina y se acepta

por los Códigos Procesales,, aunque no con poca objeción de los
autores, con respecto a la llamada Jurisdicción Voluntaria.
A la Jurisdicción Contenciosa se la caracteriza primordial
mente por la existencia del contradictorio, o sea, la disputa do
partes sobre determinado asunto, cuya resolución se persigue,
mediante la actividad de los órganos estatales. Debe advertirse
que aún en la Jurisdicción Contenciosa no existe siempre con
tradictorio. com o sucede en los casos de sumisión del demandado
o de los juicios seguidos en rebe’ día.
P er el contrario, lo que caracteriza a la Jurisdicción Volun
taria es la ausencia de discusión de partes y la actuación de las
órganos del Estado se concreta a una función certificante de la
autenticidad del acto, o a responder a una mayor formalidad,
exigida por la ley. Se pretende también fija r sus caracteres,
por cuanto que en la Jurisdicción Contenciosa, se persigue, princi
palmente, la cosa ju zgada; en cambio en la voluntaria, sus proce
dimientos son esencialmente revocables y modificables por el
Juzgador. Asimismo, en la Jurisdicción Voluntaria, por lo
general hay conform idad de las personas que intervienen en las
diligencias y en caso de haber oposición o controversia se acude
a la Jurisdicción Contencicsa. La Contenciosa termina con un
fallo pronunciado sobre el litigio. La Voluntaria concluye con
un pronunciamiento que sólo tiene por objeto dar autenticidad
a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma.
También se dice que en la Jurisdicción Contenciosa el Juez pro
cede con conocimiento legítimo, mientras que en la Voluntaria,
con conocimiento meramente informativo.* *
“ La división — dice Guasp— de la jurisdicción ordinaria
civil en contenciosa y voluntaria no contiene, por el contrario,
dos términos de clasificación verdaderamente congruentes, puesto
que, según el criterio ya aludido en otras ocasiones, no conside
ramos a la llamada jurisdicción voluntaria como una verdadera
actividad jurisdiccional, sino como una actividad administrativa
que, por razones de varia índole, se confía a órganos judiciales” .1*
11 Abina, Tratado, 3* Ed., Tomo II» p. 435.

12 Guasp. Comentarioa. Tomo I, p. 270, Couture. Fundamento», 3* Ed., pp. 44 y as.
Véanse los trabajos de Níceto AlcalA-Zamora y Castillo: “ Premisas para determinar
la índole de la llamada Jurisdicción Voluntaria**, en Revista Argentina de Derecho Procesal,
Año VII, 1949, 1* parte, p. 2871 y “ Eficacia de las Provincias de Jurisdicción Vo-
Jurisdicción Propia y Delegada

Para establecer esta división, se atiende a la facultad con
ferida por las leyes, a los jueces para el conocimiento de los
asuntos. Así aquel juez que en virtud de las disposiciones lega
les conoce de determinado asunto, se dice que tiene jurisdicción
propia, originaria o retenida ; y aquel juez que conoce en un asun
to, por encareo de otro, se dice eme la tiené delesrada.
Distinción Fundamental
Jaime Guasp, sostiene que la distinción fundamental que
hay que form ular con respecto a la jurisdicción, es en cuanto
a la ordinaria por un lado y jurisdicciones especiales por otro.13
Para dicho autor JurisdicciónOrdinariaque interviene en
un proceso normalmente y como regla general; jurisdicciones es
peciales las que intervienen en casos singulares y concretos en
virtud de una norma que les otorga específicamente tal inter
vención, derogando el principio general de atribución a la ju
risdicción ordinaria. P or eso d ice : “ Alguna vez se han señalado
también como clases de la jurisdicción distintos atributos o notas
especificas que caracterizan el modo diverso de su funciona
m iento, y así se ha hablado de jurisdicción propia, delegada o
prorrogada, de jurisdicción permanente o accidental, de jurisdic
ción superior e inferior, de jurisdicción a quo y ad quem, de
jurisdicción de instancia o de casación. N o es necesario insistir
en la crítica de estos puntos de vista para que su inconveniencia
quede puesta de m anifiesto: las denominaciones aludidas no se
refieren en realidad a categorías distintas jurisdiccionales, sino
a especialidades de los órganos que las constituyen, o de los actos
que dichos órganos realizan; con el mismo fundamento podría
hablarse de jurisdicción para asuntos de mayor, de menor o de
mínima cuantía, de jurisdicción unipersonal o colegiada, de J u
risdicción de actuación oral o escrita, etc.” 14
¿untaría” en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Año XV, septiembre*
diciembre, 1962» pp. 521-596.
Véase también mi trabajo “ El Notario y la Jurisdicción V o lu n t a r ia *1 que fue presen
tado en el"VII Congreso Internacional del Notariado Latino (México, octubre, 1965),. pu
blicado en: Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, Año XIII, No 2, mayo-agosto,
1965; Revista del Derecho Español y Americano, Año XÍI, 2* época, Madrid, 1967, abril-
junio, pp. 101-124; en la Revista Notarial No 762, septiembre-octubre de 1965 (La
Plata, Rep. Argentina) pp. 1535-1557 y Revista Internacional del Notariado, Año XX, 1968,
W 68, pp. 425-444, (Reproducido en parto).
13 Guasp, Comentarios, Tomo I, p, 265. Derecho Procesal, ed. 1961, pp. 110 y 111.
14 Guasp. Comentarios. Tomo I, p. 271.
Por lo demás, entendemos, que a estos principios, atiende el

Bistema jurídico guatemalteco, al dividir la Jurisdicción en Or
dinaria y Privativa.15
III. PODERES DE LA JURISDICCION
Gon ésta denominación tratan les procesalistas modernos,

lo que tradicionalmente se ha designado como “ Elementos de la
Jurisdicción” y se expresa con ellos, las facultades de que dis
pone el órgano jurisdiccional, para el cumplimiento de su misión
Se les distingue atendiendo a que se dirijan directaihente al cum
plimiento de los fines de la jurisdicción ( decisión y
de ejecución), o bien, cuando preparan o facilitan- dichos fines,
removiendo los obstáculos que se oponen a la función jurisdic
cional ( poderesde coerción y d.1,!
Alsina, estudia estos conceptos, como elementos integran
tes de Jurisdicción. Estos elementos son los siguientes:
A ) N o t io : o sea el derecho a conocer de una cuestión liti
giosa determinada. Naturalmente que este conocimiento que
compete a los órganos estatales, no está determinado de oficio,
pues les Tribunales actúan a requerimiento de parte, y en el
proceso civil, priva principalmente el principio dispositivo, en
virtud del cual el primordial papel corresponde a las partes, y
los jueces resuelven ateniéndose a los hechos alegados por las
partes y a las pruebas ofrecidas. Desde luego, este principio
no es exclusivo, por cuanto que también se faculta a los jueces
para practicar las diligencias necesarias en providencias para
m ejor proveer. Pero el conocimiento de éstos asuntos, está de
terminado por supuesto, mediante un previo análisis que hace
el órgano estatal acerca de su propia aptitud para conocer de
ellos — competencia— y de la capacidad de las partes (presu
puestos procesales).
B) V o c a tí O: o sea la facultad de obligar a las partes a
comparecer en juicio, con la consiguiente sanción de la rebeldía,
o bien, del abandono.
C ) C oertio : el empleo de medidas de fuerza para el cum
plimiento de las resoluciones dictadas en el proceso, sobre las
personas (ejem plos: apremios) o sobre las cosas (ejem plo: em
bargos preventivos, anotaciones, etc.).
15 Véase el artículo 27 de la LOJ qua señala qué Tribunales ejercen la jurisdicción
ordinaria y la privativa.
16 De la Plaza* Derecho Procesal, 3» cd., vol. I, p. 150.
88 MARIO AGUIRRE GODÓY
D ) I u d ic iu m : resumen de la actividad jurisdiccional o sea

la facultad de dictar sentencia poniendo término a la litis, con
carácter definitivo, con efectos de cosa juzgada. Y
E ) E x e c u t io : o sea el imperio para la ejecución de las re
soluciones judiciales mediante el auxilio de la fuerza pública.17
Según Guasp, el contenido de la jurisdicción lo integran los
elementos que con sus nombres tradicionales se han citado, pero
no los menciona en sus obras, p or estimar que legal y doctrina
riamente, han sido superados, aunque sigan recogiéndose en par
te de la literatura jurídica procesal española. Dichos elementos
los expresa a s í:
“ a) La potestad de iniciar el proceso en los casos, raros pero

existentes, en qué tal iniciación se asigna al órgano de la Juris
dicción y n o al titular de la pretensión procesal (prevención de
oficio del abintestado,- medidas cautelares en ciertos supuestos
de q uiebra); b) La potestadde desarrollar el proceso en Ks
direcciones fundamentales de la instrucción y la ordenación pro
cesales; en la instrucción, mediante los poderes confiados para
promoverla (diligencias para m ejor proveer) y para recibir la
que las partes promueven (asunción de alegaciones y pruebas) ;
en la ordenación mediante los poderes concebidos para
(tramitación), dirigir (comunicaciones, intimaciones) y formar
(materialmente) el proceso (documentación, in corp ora ción ); y
c) La potestad de terminar el proceso en virtud de la cual corres
ponde al órgano jurisdiccional la función básica de efectuar su
conclusión normal (decisión)” .1*
IV. COMPETENCIA: Su concepto y fundamento
La competencia es el límite de la jurisdicción. La Ju ris

dicción es el género y la competencia la especie. Puede conce
birse la existencia de jueces sin competencia y con jurisdicción,
pero no ptiede pensarse en la existencia de jueces sin jurisdic
ción y con competencia.
Alsina sintetiza estos conceptos diciendo: “ La jurisdicción,
es la potestad de administrar justicia, y la competencia, fiia Ies
límites dentro d<> los cuales el Juez puede ejercer aquella facultad.
Los elementos de la jurisdicción están fijados en la ley, con pres-
cindencia de todo caso concreto; la competencia, en cambio, debe
17 AÍsina. Tratado, 2? ed., Tomo JI, pp. 426 a 428.

18 Guasp. Derecho Procesal, ed. 1961, pp. 111-112. Comentarios, T. I, p. 272.
determinarse en relación a cada juicio. De ahí que pueda defi

nirse la competencia como la aptitud del juez para ejercer su
jurisdicción en un caso determinado” .10
Este fundamental concepto — sobre la jurisdicción— se con
funde lamentablemente con la competencia, confusión que tam
bién aparece en la doctrina, y principalmente en lüs autores es
pañoles. Así se habla de jurisdicción criminal, jurisdicción ci
vil, etc. Alsina cuando se refiere a los órganos judiciales en
razón de su distinta competencia, prefiere hablar de fuero civil,
fuero comercial, fuero penal, etc. Sin embargo, también el tér
mino “ fuero” puede inducir a equívocos. Por ejemplo, esta pa
labra expresa, unas veces, la legislación especial, histórica, de
determinada comarca o región; otras, jurisdicción especial; otras
el derecho del particular a ser juzgado por su juez propio; otras,
el lugar donde se administra justicia.20
Lo básico del concepto de la competencia, hace que ésta sea
considerada como un presupuesto procesal indispensable para
que pueda trabarse correctamente la litis, debiendo el Tribunal
que no tiene competencia abstenerse de conocer en el asunto,
y en caso de que no lo haga así, tienen las partes el derecho da
alegar la incompetencia, por las vías que establece la ley.
La competencia, para Guasp, es la atribución a un determi
nado órgano jurisdiccional de detpretensiones con
preferencia a los demás órganos de la Jurisdicción y, por exten
sión, la regla o. conjunto de reglas, que deciden sobre dicha atri
bución. “ Por consiguiente — dice— la competencia tiene dentro
del proceso la misión específica de completar u ordenar las so
luciones presentadas in genere por las normas sobre la función juris
diccional. Una vez que estas normas han dicho que la jurisdicción
civil española puede conocer de cierta pretensión, las regías de
la competencia intervienen para fija r cuál de los órganos que
componen aquélla está capacitado para actuar con preferencia
a los demás; este papel complementario o integrador del Insti
tuto de la competencia se expresa acertadamente al describirla
como ‘la medida de la Jurisdicción’ . Igualmente se deduce dei
concepto expuesto que la verdadera naturaleza jurídica de la
competencia, én lo que al proceso se refiere, es la de ser un
presupuesto procesal. En efecto, si un determinado órgano
judicial carece de competencia no podrá examinar el fondo de
la pretensión que ante él se interpone y a la inversa, podrá ha
19 Alsina. Tratado, 2* Ed„ Tomo II, pp. 511 y 512.
20 Sobre la palabra “ fuero” , véase también Carnelutti. instituciones, (Trad. de
Guasp), Barcelona, 1942, p. 139. .
90 MARK) AGUIRRE GODOY
cerlo si, concurriendo los demás requisitos, tiene competencia;

puede decirse, por tanto, que la competencia constituye umv.de
los presupuestes procesales referentes al órgano judicial. Tam
bién en este punto la competencia se mueve en un plano análogo,
pero ccmplementario al de la Jurisdicción; la Jurisdicción es
el primer presupueste procesal relativo al órgano del Estado en
el proceso; la competencia el segundo presupuesto; la aptitud
del órgano jurisdiccional frente a las partes (ausencia de una
causa de abstención o de recusación), el tercero. De aquí que
la Jurisdicción sea condición necesaria, pero no suficiente para
la com petencia; a la inversa, no es concebible un Juez o Tribunal
competente que no pertenezca a la Jurisdicción” .21
Fundamento
Naturalmente que sería posible concebir la existencia de un
juez, con ejercicio pleno de su jurisdicción, que diera solución a
cuanto litigio se presentará en un Estado determinado, sea cual
fuere la naturaleza de los asuntos que ante él se ventilaran o su
mayor o menor importancia pecuniaria. Mas esta posibilidad
a la altura de la vida moderna, se concibe teóricamente nada más,
pues un principio de índole necesariamente práctico, sugiere la
división del trabajo jurisdiccional, atendidas las diversas consi
deraciones de territorio, naturaleza del ju icio / cuantía, etc. Y
un elemental principio, fundamentado en la falibilidad del cri
terio humano, hace también necesaria una regulación de la com
petencia, que permita la revisión de los fallos judiciales, presen
tándosenos por eso en la organización judicial, la competencia
por razón de grado.
V. CLASES DE COMPETENCIA
Expondremos aquí brevemente los criterios generales acerca

de la'competencia, con su terminología tradicional, y, al final deí
Capítulo aludiremos a la terminología moderna.
A ) Competencia por razón del territorio

Es la más ostensible, pues por razón de la extensión terri
torial de los Estados, resulta más cómoda la administración de
21 Ouasp. Camrntarioa. Tomo I, p. 203.
En sentencia do 18 de aprosto de 1934, Tomo 30, p. 315’ nuestra Corte Suprema de
Justicia ronsideró a la competencia como la facultad (jue tiene cada Juez o Tribunal
jaira conocer de los negocios <jue las leyes han colocado dentro de la esfera de sus atri
buciones. .
justicia, dividiendo el territorio estatal en jurisdicciones, que

per lo general coinciden con las divisiones político-administra
tivas. De este modo se ve favorecido el elemento humano de los
Estados, que se encuentra repartido en las parcelas administra
tivas de las naciones. Entonces, como los jueces tienen plena
jurisdicción en su territorio, la ejercerá sobre las personas allí
domiciliadas y sobre las cosas allí situadas. En los casos pues,
en que la competencia se determina por razón del territorio, las
facultades jurisdiccionales ele los jueces son las mismas, pero
con distinta competencia territorial.
B) Competencia por razón de la materia

El mismo imperativo de la división del trabajo y la diver
sidad de litigios en cuanto a su naturaleza, hace que per cate
gorías se agrupen aquellos que tienen mayor analogía, aparecien
do así, los penales, los civiles, los mercantiles, los laborales, etc.,
que dan origen a una nueva división de la competencia: por
razón de la materia. Habrá entonces jueces, con la misma com
petencia territorial, pero con distinta competencia por razón de
la materia.
C) Competencia por razón de grado

Se da en los sistemas de organización judicial con varias
instancias, para la revisión de las decisiones, en virtud dé lo s
recursos opertunes.
s
D ) Competencia por razón de la cuantía
La importancia económica de los litigios, determina mayo
res formalidades procesales, para unos juicios y conocimiento
diverso, en cuanto a los Tribunales jerárquicos. Esta necesidad
motiva esta clase de competencia.
E ) Competencia por razón de turno

Esta denominación sugiere el comentario del procesalista
Alsina22 al referirse a jueces de la misma competencia a quiénes
se Ies fija determinados días para la recepción de las causas
nuevas, a fin de hacer una distribución equitativa del trabajo,
entre los mismos. Así un juez, no obstante ser competente para
22 Alsina. Tratado, 2;.‘ Ed.. Tomo II, p. 511.

entender de una causa civil, debe negarse a intervenir si es ini

ciada fuera del turno que le ha sido asignado.
Otras clases de competencia

\ , *
C o m p e t e n c ia a b s o l u t a y c o m p e t e n c ia r e l a t iv a
Es otra distinción que encontramos en doctrina, cuyos efec

tos recogen las legislaciones. Se entiende por competencia abso
luta, aquella que está fundada en una división de funciones que
afecta al orden público y por esta razón no es modificable por
el arbitrio de las partes o del juez, como sucede por ejemplo en
la competencia por razón de la materia, del grado o de la cuan
tía o por el turno. Competencia relativa es aquella que puede
ser determinada por las partes, porque la pueden renunciar (pac
to de sumisión o prórroga de com petencia). Así ocurre verbi
gracia con la competencia por razón del territorio (domicilio
o situación de la cosa).
AIsina, sostiene que no es la competencia, sino la incompe
tencia, la que puede ser absoluta o relativa, y así dice que un juez
tiene incompetencia relativa cuando la persona demandada o la
cosa objeto del litigio están fuera de su circunscripción territo
rial, porque su incompetencia nace de una circunstancia relativa a
la persona o a la cosa, en tanto que tiene incompetencia absoluta
para conocer de una cuestión por la materia, con independencia
de la persona o del objeto litigioso.23
C o m p e t e n c ia s u b j e t iv a del J uez
Con ella se quiere denotar, la especial situación del Juez,

que debe estar colocado frente a las partes y frente a la materia-
propia del juicio, en condiciones de poder proceder con serenidad
y desinterés. Para lograr precisamente esta situación, la ley
establece prohibiciones — impedimentos— a los jueces o cau
sales de excusa o recusación. Sin embargo, no debe admitirse
la recusación en los actos prejudiciales, en los referentes aí cum
plimiento de exhortos, despachos y demás diligencias cuya prác
tica se encomienda por otros jueces y tribunales, en las diligen
cias de mera ejecución, y en general, en los demás actos que no
radiquen jurisdicción, ni importen conocimiento de causa.24
23 AIsina, Tratado, 2* Ed., Tomo II, pp. 614 y 515.

24 De Pina y Larrañaga. Instituciones, 5? ISd., pp. 72 y 73.
VI. CUANDO SE DETERMINA LA COMPETENCIA
La competencia se determina, en el momento en que se

acude al Tribunal ejercitando la acción procesal. De acuerdo
con el artículo 59 del nuevo Código Procesal “la jurisdicción y
la competencia se determinan conform e a la,situación de hecho
existente en el momento de la presentación de la demanda, sin
que tengan ninguna influencia los cambios posteriores de dicha
situación” . Además, el Juez de oficio debe inhibirse <je conocer
cuando de la exposición de los hechos aparezca que no tiene com
petencia para el!o. Efectivamente, esto se desprende cuando se
analiza el articulado de la vigente Ley del Organismo Judicial
(Decreto 1762 del Congreso). El artículo 120 LOJ dice: “ Toda
acción judicial deberá entablarse ante el Juez que tenga com
petencia (jurisdicción decía equivocadamente la anterior Ley)
para conocer de ella; y siempre que de la exposición de los he
chos, el Juez aprecie que no la tiene, debe abstenerse de conocer
y sin más tramitación mandará que el interesado ocurra ante
quien corresponda, en cuyo caso, a solicitud del interesado se
remitirán los autos al tribunal o dependencia competente” .. Este
precepto, inspirado a mi entender en los principios que sustentan
una celeridad en la tramitación del proceso, quiere evitar pre
cisamente, futuras nulidades (cuando no sea procedente la lla
mada prórroga de competencia) o la interposición de excepcio
nes, destinadas a encauzar normalmente los juicios. Mas, la
disposición citada es de aplicación poco frecuente en nuestros
Tribunales, porque implica una actividad que muchas veces,
parece a los jueces acentuadamente derogatoria del principio
dispositivo; pero, no debe olvidarse que sin mengua de la “ pe
tición de parte” , al proceder de oficio en esos casos, están cum
pliendo con la ley, por cuanto que el artículo 82 LOJ establece :
“ Los Tribunales civiles no podrán ejercer su ministerio sino a
petición de parte; no obstante procederán de los casos
en qtie la ley lo ordene; y cuando ya entablado el juicio, no sea
indispensable la solicitud de parte, para su pronta terminación” .
Lo expuesto anteriormente se contempló en el nuevo Código
¡Toc-esal que adoptó el principio del impulso oficial, y que, ade-
oás, en el artículo 6*? estableció: “ Es obligación de los tribuna
les conocer de oficio de las "cuestiones de jurisdicción y de com
petencia, bajo pena de nulidad de lo actuado y de responsabi
lidad del funcionario, salvo aquellos casos en que la competencia
de los jueces puede ser prorrogada, por tratarse de competencia

territorial” . '
La disposición que contenía, el artículo 136 de la LCOJ, era
técnicamente imperfecta, por cuanto que aludía a jueces que
carecían de jurisdicción, cuando debía decir jueces que carecieran
de competencia, cuyos actos ejecutados desde luego no tienen
relevancia jurídica — son insubsistentes dice la ley— jy causan
responsabilidad para los funcionarios.25 Este error, com o se
señaló antes, fue corregido en la nueva Ley.
En el CPCYM lo relativo al pacto de sumisión está regu
lado en el artículo 2?, que establece: “ Las partes pueden someter
expresa o tácitamente a un juez distinto del competente por
razón de territorio, el conocimiento y decisión de un asunto
determinado. En ningún caso podrán someterse las partes a un
juez o tribunal superior, distinto de aquel a quien esté subordi
nado el que haya conocido en Primera Instancia” . La prórroga
de la competencia está contemplada en el artículo 3? así: “ La
competencia en los asuntos civiles y mercantiles, podrá prorro
garse a juez o tribunal que por razón, de la materia, de la can
tidad objetó del litigio y de la jerarquía que tenga en el orden
judicial, pueda conocer del asunto que ante él se proponga” . Se
mantuvo en el nuevo Código los casos de prórroga de competen
cia, los cuales fueron regulados en el artículo 4?, y son los si
guientes:
Io Cuando deban conccér jueces de otra jurisdicción terri

torial, por falta o impedimento de los jueces compe
tentes; -
29 Por sometimiento expreso de las partes;
3^ Por contestarse la demanda, sin oponer incompetencia ¿
49 Por la reconvención, cuando ésta proceda legalmente;
5"? Por la acumulación; y
6? Por otorgarse fianza a la persona del obligado.
25 Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2 de diciembre

de 1950, en la cual estimó que lo actuado por Juez que no tenga competencia es insubsis
tente. En dicho fallo dijo: “ La Sala, al analizar et contenido de la certificación que
mandó traer a la vista para mejor resolver, estimó que «los efectos de una junta concilia
toria ante Juez competente, dada la estimación de la acción por la propia interesada
son de obligatoriedad legal». Esa afirmación, traducida a términos/generales, es correcta:
pero en cambio es errónea la consideración de que la junta conciliatoria celebrada ante
el Juez de Paz de Villa Canales haya sido ante Juez competente, porque si se analiza
la acción intentada por la señora JGH ante aquel funcionario —idéntica, en cuanto a los
efectos perseguidos, a la ventilada en el juicio que se examina— se llega a la necesaria
conclusión-de qué aquél eja un juicio de valor ‘ indeterminado y no de menor cuantía,
De las disposiciones de la LOJ, la contenida en el artículo

117 establece otro carácter de la jurisdicción, o sea, el ser
indelegable, puesto que los jueces deben conocer y decidir por sí
los asuntos de su potestad ; ¡y el artículo siguiente contiene la
facultad dada a los jueces, por una razón humana y obvia que
hace imposible el cumplimiento estrieto del artículo anterior,'
para comisionar a otros jueces la práctica de determinadas dili
gencias, mediante exhortes, despachos o suplicatorios.
La competencia no sólo se determina de oficio p or el Juez,
sino que asimismo, las partes, pueden alegarla, cuando por inad
vertencia del Juez, haya seguido conociendo.
Es preciso plantear el problema de si los jueces pueden
declarar de oficio la incompetencia, si ya ha pasado la oportuni
dad legal de alegarla. Este problema no se presenta frecuente
mente en nuestros Tribunales^ como ocurre en aquellos sistemas
judiciales en que están separadas las ramas civil y mercantil,
cuya diferenciación á veces es verdaderamente sutil. Pero po
dría presentarse con respecto, por ejemplo, a asuntos de índole
penal o laboral. El problema no se presentaría cuando se tratara
de competencia territorial, por ser ésta prorrógable. Para dar
debida solución a este problema habría qué pensar que si la ley
permite al Juez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120, LOJ,
inhibirse, cuando al intentarse una acción judicial, de la sola
exposición de los hechos se desprenda que no tiene competencia,
es precisamente para evitar actuaciones que carezcan de relevan
cia ju rídica; y si ésta es la intención de la ley, la facultad que
dicha disposición concede a los jueces, pueden hacerla valer
en ese momento o en uno posterior. Mayormente cuando que,
lo actuado por jueces que carezcan de competencia es insubsis
tente y causa responsabilidad para los funcionarios. De con
form idad con el artículo 69 del nuevo Código Procesal, el juez
puede conocer de oficio de estas cuestiones.
En resumen pues, la competencia debe determinarse en el
momento en que se ejercite la acción procesal, pero si se trata
de competencia no territorial, puede hacerse valer de oficio, en
cualquier tiempo.
como lo pretendió la actora mediante una estimación ad-hoc; y si era un juicio de valor
indeterminado, su conocimiento correspondía únicamente a un Juez de Primera Instancia.
La prueba es que la señora G., enmendando su propio yerro, se presentó posteriormente
ante un Juez de esta última categoría, e inició de nuevo la acción que indebidamente
había promovido ante un Juez menor. De manera que los actos ejecutados- por este úl
timo, son insubsistentes de acuerdo con la ley. Al no estimarlo así la Sala sentenciadora,
violó los artículos 136 del Decreto Gubernativo 1862 y 24 del Decreto Legislativo 2009'*.
Gacetas de julio a diciembre de 1950, p. 262.
Nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de 23 de

mayo de 1952,26 en un caso en que la Sala respectiva resolvió
que los problemas referentes a la nacionalidad no pueden ser
discutidos por los Tribunales Civiles, al resolver el Recurso de
Casación interpuesto, refiriéndose al Art. 136 LCOJ, enton
ces en vigor, d ijo : “ Efectivamente, este artículo dispone que
son insubsistentes los actos ejecutados por Jueces que carez
can de jurisdicción y causan responsabilidad para los funcio
narios, quiénes deben abstenerse del conocimiento, siempre que
de la exposición de los hechos aparezca que no la tienen de con
form idad con lo prescrito por el artículo 135 del mismo cuerpo
de leyes citado. Eri el caso subjúdice, aparece que el Estado pro
cedió ejercitando actos de administración y no com o persona
jurídica interesada en el caso pues al conceder o denegar determi
nada nacionalidad, desarrolla su actividad, de acuerdo con fa
cultades regladas, y en consecuencia, no procediendo com o parte,
son los Tribunales del orden administrativo quienes deben de
resolver la cuestión planteada por el recurrente, tal com o lo dis
pone la Sala Segunda en el fallo que se impugna, con lo cual no
ha suspendido, retardado o denegado justicia, ni actuado de oficio
sin justificación legal, sino únicamente ha acatado lo relativo
a los límites en que deben desenvolverse las jurisdicciones pri
vativa y ordinaria, de conform idad con la ley” .
VII. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA
En el Código Procesal, dichos criterios son los siguientes:

A) Porrazón del domicilio
Cuando se ejerciten acciones personales, es juez competente,
en asunto de mayor cuantía, el de Primera Instancia del departa
mento en que el demandado tenga su dom icilio; en el de menor
cuantía, el juez menor de su vecindad. E n los procesos que versen
sobre prestación de alimentos o pago de pensiones por ese con
cepto, será juez competente el del lugar donde resida el demandado
o donde tenga su domicilio la parte demandante, a elección de
esta última (Art. 1 2).
En el primer párrafo se evitó usar la expresión “ residencia
del demandado” del artículo 79 CECYM, aue podía interpretarse
de diversa manera, pues la residencia accidental es diferente de
la residencia habitual, con ánimo de permanecer en un lugar,
que es lo que propiamente constituye el domicilio. A nuestro
26 S. de 23 de mayo de 1952. Gacetas de «jero a junio de 1952, p. 128.
juicio es más correcto emplear el término “ domicilio” , por cuanto

que este vocablo tiene otras acepciones legales (véanse Arts. 32
a 39 del nuevo Código Civil).
Ahora, en el caso de procesos de menor cuantía, el Juez
competente lo es el Juez Menor dé la vecindad del demandado,
y ya sabemos que según lo dispuesto en el artículo 41 del nuevo
Código Civil, la vecindad es la circunscripción municipal en que
una persona reside, y se rige por las mismas leyes que el domi-
cilio. " <
El artículo 13 del Código Procesal se refiere a la compe
tencia cuándo no se tenga domicilio fijo , en cuyo caso, aquel que
no lo tiene, puede ser demandado en el lugar en donde se encuen
tre o en el de su última residencia.
La disposición del artículo 14 del Código Procesal contem
pla el caso del domicilio constituido, en el cual, quien ha elegido
domicilio, por escrito, para actos y asuntos determinados, podrá
ser demandado ante el juez correspondiente a dicho domicilio.
Esta disposición guarda relación con el artículo 40 del nuevo
Código Civil, en el que se establece que las personas, en sus
contratos, pueden designar un domicilio especial para el cum
plimiento de las obligaciones que éstos originen.
En el nu,evo Código, en el artículo 17 se mantuvo la norma
del Art. 14 CECYM, que preceptúa que el demandante en toda
acción personal, tendrá derecho de ejercitar su acción ante el
juez del domicilio del demandado, no obstante cualquier renun
cia o sometiminento de éste, porque se estimó que es una n or
ma que facilita al actor el planteamiento de sus acciones.
En cambio, la norma del Art. 9 CECYM que establecía: “ Si
fueren varios los demandados, será Juez competente el del domi
cilio del que tenga mayor interés en el asunto ; si tuvieren igual
interés, el del domicilio del mayor número de ellos; y si todos tu
vieren domicilio diferente, el que determine el Tribunal llamado
a dirimir la competencia” , fue substituida por la del artículo 15
del nuevo Código Procesal aue regula la competencia en la acumu
lación subjetiva, en estos térm inos: “ Si fueren varios los deman
dados y las acciones son conexas! por el objeto o por el título, pue
den ser iniciadas ante el juez del lugar del domicilio de uno de
los demandados, a fin de que se resuelvan en un mismo proceso” .
Esta norma que contempla un caso de litisconsorcio pasivo, im
porta en realidad una excepción a la regla general de la compe
tencia por razón del domicilio.
B ) Competencia por razón de la ubicación de los inmuebles

Cuando se ejerciten acciones reales, el principio general
es el de que la competencia se determina por el lugar donde estén
situados los bienes. Si éstos estuvieren en distintos departa
mentos, el del lugar donde esté situado cualquiera de ellos, con
tal que allí mismo tenga su residencia el demandado; y no con
curriendo ambas circunstancias, será juez competente el del
lugar en que se encuentre el de mayor valor según la matrícula
para el pago de la contribución territorial. Estos últimos crite
rios son supletorios de la regla general (A rt. 18 del nuevo Có
digo Procesal y 10 C E C Y M ).
En el artículo 20 del nuevo Código (Art. 12 C E C Y M ), se
hace alusión a las acciones que se refieren a bienes inmuebles y
de otra naturaleza a la vez, o sea a las que tradicionalmente se
ha designado como acciones mixtas. En este caso, es Juez
competente el del lugar donde se encuentren los bienes inmuebles.
C) Competencia por razón de la ubicación del establecimiento

comercial e industrial
A esta situación se refiere el artículo 19 del nuevo Có
digo (A rt. 11 C E C Y M ) en la que es competente el juez del lugar
en que esté situado el establecimiento.
D ) Competencia por el valor V

En el artículo 7’ del nuevo Código se elevó a quinientos
quetzales la cuantía que atribuye conocimiento de los asuntos
a los jueces menores, variando la disposición del Art. 15 CECYM
que la fijaba en trescientos quetzales. Dicha disposición quedó
así: “ Por razón de la cuantía son competentes los jueces meno
res, cuando el valor que se litiga no exceda de quinientos’ quetza
les. Sin embargo, son competentes los jueces de Primera Instan
cia para conocer de los negocios de menor cuantía, cuando éstos
son incidentales del proceso principal. La Corte Suprema de
Justicia tendrá la facultad de señalar, mediante acuerdo, un lí
mite menor a la cuantía de los asuntos que se deban seguir ante
los Juzgados de Paz, cuando lo crea conveniente atendidas las cir
cunstancias especiales del municipio de que se trate y las dispo
nibilidades de personal técnico” .
Ahora bien, ¿la competencia por el valor, cuándo se deter
mina? Indudablemente que en la demanda. A este respecto dice
de la Plaza: “ La fijación del valor ha de referirse al momento
de formularse la demanda. Por tanto, no afectan a la competen

cia los hechos sobrevenidos, entre los cuales destacan como más
importantes la desestimación parcial de la demanda, reduciendo
la pretensión a cifras que, inicialmente, hubiesen determinado
la incompetencia del Juez por razón de cuantía, el aumento de
valor de la cosa o derechos reclamados, durante la sustanciaeión
del pleito” .27 Este principio es el conocido como el de la
tuatio jurisdíctionisy es el que recoge el artículo 5" del nuevo
Código, cuando establece que la jurisdicción y la competencia
se determinan conform e a la situación de hecho existente en el
momento de la presentación de la demanda, sin que tengan nin
guna influencia los cambios posteriores de dicha situación.
También en el artículo 11 del nuevo Código se establece una
norma especial para el caso de acumulación objetiva de deman
das: “ Si en un mismo proceso se entablasen a la vez varias pre
tensiones, en los casos en que esto pueda hacerse conforme a lo
prevenido en este Código, se determinará la cuantía del’ proceso
por el monto a que ascendieren todas las pretensiones entabla
das” , Los casos en que tal acumulación puede hacerse están deter
minados en el artículo 55, que dice: “ Contra la misma parte
pueden proponerse en el mismo proceso diversas pretensiones,
siempre que no sean contradictorias, ni que hayan de seguirse
en juicios sujetos a procedimientos de distinta naturaleza, ob
servándose lo dispuesto en el artículo 11” .
Aún cuando el Código no lo dice en el texto del artículo
54 (litisconsorcio facultativo), para el caso de que varias partes
demanden o sean demandadas en el mismo proceso, existiendo
conexión entre las acciones por razón del objeto o del título o
bien cuando la decisión dependa, total o parcialmente, de la reso
lución de cuestiones idénticas, también debe producirse una dero
gatoria a las reglas generales de la competencia por el valor.
En el segundo párrafo de este artículo que figuraba en el Pro
yecto de Código, tal derogatoria estaba sobreentendida, pue3
daba facultades al Juez para que, a instancia de todas las par
tes, o bien cuando la continuación de su reunión retardara o hi
ciera más gravoso el proceso, pudiera remitir al juez inferior
las causas de su competencia,. Este agregado fue suprimido por
la Comisión que revisó el Proyecto.
Para los efectos de la determinación del valor en ciertas si
tuaciones, se recogen en el artículo 8? del nuevo Código (Arts.
36, 17 y 18 GECYM) algunas normas que han tenido utilidad
27 De la Plaza. Derecho Procesal, 3» Ed., Yol. I, p. 242.
en la práctica. Dicho artículo dice a sí: “ Para establecer la cuan

tía de la reclamación, se observarán las siguientes disposiciones:
19 N o se computarán los intereses devengados; 29 Si se deman
daren pagos parciales o saldos de obligaciones, la competencia se
determinará por el valor de la obligación o contrato respectivo;
y 39 Si el juicio versare sobre rentas, pensiones o prestaciones
periódicas, servirá de base su importe anual” .
Como pudiera suceder que en el juicio hubiere divergencia
o duda acerca de la cuantía del litigio, el nuevó Código establece
en el artículo 99 (Art. 25 CECYM ) que cuando en un proceso
hubiere divergencia o duda acerca de la cuantía del litigio, la
decidirá el juez oyendo a las partes por un término común de
veinticuatro horas.
Puede suceder que dentro del término de veinticuatro horas
que fija la norma, ninguna de las partes haga uso de la audien
cia que se les haya corrido, o bien la evacúe sólo una de ellas.
En este supuesto, aunque el precepto legal no contiene disposi
ción sobre la actitud que debe asumir el Juez, por la form a impe
rativa en que está redactado el artículo es obvio que el juez debe
decidir sobre la cuantía, siendo el único antecedente necesario
de la resolución, la audiencia que debe correrse a las partes.
E ) Competencia en los asuntos de valor indeterminado

En todos los casos en que se ventilen cuestiones cuyo valor
no pueda determinarse, son competentes los jueces de primera
instancia, de acuerdo con lo que establece el artículo 10 del nuevo
Código (A rt. 24 C E C Y M ).
En el artículo correspondiente del CECYM también se in
cluían los asuntos en que no hubiere contención de partes, pero
esa frase se suprimió en el núevo Código, porque hay procesos
en que no hay contención de partes, por ejemplo los que se siguen
en rebeldía, y si se siguen ante un juez menor (por razón de la
cuantía) no por el hecho de que no haya contención se va a de
terminar la competencia a favor de un juez de primera instan
cia. Para evitar equívocos se suprimió esa frase. Además,
como posiblemente ese agregado se refería a los asuntos de ju
risdicción voluntaria, se estimó más conveniente redactar una
norma especial.
F ) Competencia en los asuntos de jurisdicción voluntaria

Dice el artículo 24 del nuevo Código que para el conoci
miento de los asuntos de jurisdicción voluntaria, son com pe
tentes los jueces de Primera Instancia, de acuerdo con las dis

posiciones del referido Código.
G) Competencia en los procesos sucesorios

En el artículo 21 del Código se regula esta clase de com
petencia (Art. 21 C E C Y M ), en estos términos : “ La competencia
en los procesos sucesorios, corresponde a los jueces de Prim era
Instancia del último domicilio del causante; a falta de domi
cilio, al Juez de Primera Instancia del lugar en que exista la
m ayor parte de los bienes inmuebles que formen la herencia;
y a falta de domicilio y de bienes inmuebles, al juez de Primera
Instancia del lugar en donde el causante hubiere fallecido. Ante
el mismo juez deben ejercitarse todos los derechos que de cual
quier manera hayan de deducirse contra los bienes de la mor
tual, mientras no esté firm e la partición hereditaria” .
En la primera parte del artículo se establecen las normas
generales, aplicables para determinar la competencia en los pro
cesos sucesorios; y en la última, el llamado fuero de atracción,
característico de esta clase dé procesos.
H ) Competencia en los procesos de ejecución colectiva

En los procesos de ejecución colectiva, que comprenden los
concurses y la quiebra, es juez competente aquel en cuya juris
dicción se halle el asiento principal de los negocios del deudor;
pero cuando no pueda determinarse se preferirá el de su resi
dencia habitual (Art. 22 del nuevo Código y Art. 22 C E C Y M ).
Nótese que en realidad se trata de una competencia por razón
del domicilio, atendidos los criterios de asiento principal de los
negocios y el de residencia habitual.
I ) Competencia por accesoriedad

Finalmente, en el artículo 23 del nuevo Código (A rt. 13
CECYM ) encontramos la norma que establece que la obligación
accesoria sigue la competencia de la principal.
J ) Otros casos de competencia

a) En la reciente ley que regula la jurisdicción privativa
de los Tribunales de Familia (Decreto Ley N 9 206) se
establece en el artículo 18 la norma que atribuye com
petencia, en asuntos de familia, cuando demanden meno-
MARIO AGUIRRE GODOY
res o incapaces, al juez del domicilio del demandado o de

los demandantes, a elección de éstos. Esta norma tiende
a proteger la acción rápida por parte de los menores o
incapaces, o de sus representantes, a fin de que no sea
obstáculo para los demandantes el fuero domiciliar de
los demandados;
b) En el Patrimonio Familiar (A silo de F am ilia), el que
desee constituirlo, deberá pedirlo por escrito al Juez de
Primera Instancia de su domicilio, para que se le dé la
autorización correspondiente (A rt. 444 del nuevo Có
digo; 1066 C E C Y M );
c) En el caso de la dispensa judicial para suplir el consen
timiento de los ascendientes o tutores, para que el menor
contraiga matrimonio, a que se refiere el Art. 425 del
nuevo Código y los artículos 83 y 84 del nuevo Código
Civil, entendemos que la regla de la competencia debe
ser la dél domicilio del menor o de los ascendientes o
tutores, a elección del menor, según lo dispuesto en el
Art. 18 del Decreto Ley N 9 206 que creó los Tribunales
de Fam ilia;
d) El divorcio o la separación por mutuo consentimiento
pcdrán pedirse ante el juez del domicilio conyugal, siem
pre que hubiere transcurrido más de un año, contado
desde la fecha en que se celebró el matrimonio (Art. 426
del nuevo C ó d ig o );
e) Para garantizar la seguridad de las personas, proteger
las de malos tratos o da actos reprobados p or la ley, la
moral o las buenas costumbres, los jueces de Primera
Instancia decretarán, de oficio o a instancia de parte,,
según las circunstancias de cada caso, su traslado a un
lugar donde libremente puedan manifestar su voluntad
y gozar de los derechos que establece la ley (párrafo l 9
del Art. 516 del nuevo C ódigo). Esta norma fue toma
da por la Comisión que revisó el Proyecto de Código de
la que figuraba en el párrafo l 9 del Art. 516 de dicho
Proyecto, que d ice: “ Para garantizar la seguridad de
las personas, prevenirlas de malos tratos o de actos re
probados por la ley, la moral o las buenas costumbres,
los jueces de Primera Instancia del domicilio de la per
sona que deba ser depositada pueden decretar su depó
sito, de oficio o a instancia de parte, según las circuns
tancias,concurrentes en cada caso. Sin embargo, si se
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA .103
tratare del depósito de m ujer casada, debe siempre p ío -

ceder solicitud oral o escrita de ésta” ;
Nótese que en la disposición del Proyecto sí se con
templa que el Juez competente sea el de domicilio de la
persona necesitada de la providencia cautelar. En el texto
definitivo del artículo como quedó según el texto revisado
por la Comisión, se omitió este punto, lo que supone que,
ante cualquier Juez de Primera Instancia puede hacerse
la solicitud, pero en algunos casos, habrá imposibilidad
práctica de que el Juez se traslade al lugar donde se en
cuentre la persona oue deba ser protegida, a lo que está
obligado según el artículo 517 del nuevo Código (y tam
bién del P royecto). Sin embargo, esta situación se supera
con la norma del Art. 18 del Decreto Ley N" 206 para el
caso de los menores e incapaces. En esos casos el Juez
a quien se presente esta situación deberá resolverla me
diante la comisión oportuna al Juez que tenga la facilidad
práctica de dar la protección.
En el segundo párrafo del artículo 516 del nuevo
Código se contempla un caso de jurisdicción preventiva
por parte de los jueces menores, en estos términos; “ Los
jueces menores pueden proceder en casos de urgencia,
dando cuenta inmediatamente al Juez de Primera Instan
cia que corresponda con las diligencias que hubieren prac
ticado” .
f ) La persona que por cualquier motivo desee cambiar su

nombre de acuerdo con lo establecido en el Código Civil,
lo solicitará por escrito al juez de Primera Instancia de
su domicilio, expresando los motivos que tenga para ha-
, cerlo y el nombre completo que quiera adoptar (Art. 488
del nuevo Código; Art. 1167 CECYM ) ; y
g) En los casos de reconocimiento de preñez o de parto, a
que se refieren los artículos 435 a 437 del nuevo Código,
la solicitud púede hacerse ante cualquier Juez de Prime
ra Instancia. '
Fuera de los casos anteriores, en la mayoría de los actos

de jurisdicción voluntaria tienen competencia todos los jueces
de primera instancia. En algunos casos, ccmo en la declarato
ria de incapacidad (A rt. 406 y siguientes del nuevo C ódigo), las
circunstancias determinarán a qué juez se acude. Seguramente
se hará ante el Juez que tenga las mayores facilidades para el
examen del presunto incapaz y para la adopción de las demás
medidas, o sea el lugar donde se encuentre. En las diligencias

de utilidad y necesidad (Art. 420 a 423 del huevo C ódigo), nor
malmente se acudirá al Juez del lugar en que se encuentren los
pretendientes. En los casos de ausencia, al Juez del último do
micilio del ausente. Todavía pueden presentarse otros casos.
Por ejemplo, en los actos preparatorios del ju icio debe ser juez
competente, el que lo fuere para el negocio principal. En las
medidas cautelares o precautorias debe seguirse el mismo prin
cipio, salvo el caso de urgencia. En las tercerías, en el nuevo
Código se las considera como una incidencia del asunto principal.
K ) Excepciones a las reglas de competencia

Aquí debiera ser el lugar oportuno para tratar las excep
ciones a las reglas de la competencia. Sin embargo, como este
tema se relaciona íntimamente con el problema de la acumula
ción (la llamada de autos y de acciones), lo trataremos cuando
le dediquemos algunas líneas a ésta.
VIII. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA SEGUN

LA TERMINOLOGIA MODERNA
Son expuestos por De la Plaza, en esta form a : “ . a) del

valor o cuantía de la reclamación o la naturaleza de la misma,
y en este caso, los procesalistas denomínanla competencia obje
tiva; b) de la organización jerárquica de los Tribunales y las
funciones que, según la misma, se atribuyen a cada uno de ellos,
y se habla entonces de una competencia funcional; y c) de la ex
tensión del territorio y la subsiguiente necesidad de dividir el
trabajo entre los órganos jurisdiccionales de un mismo grado,
según criterios que en cada caso determinan cuál de ellos es
el más idóneo para el conocimiento del negocio
territorial). A estos criterios fundamentales puede sumarse
otro derivado de la conexión, que, más que un criterio para
fija r la competencia, envuelve un desplazamiento de la que nor
malmente se tiene. Y todavía puede nacer la competencia de
una distribución de los negocios entre Tribunales de una misma
población Conforme a las normas establecidas para el reparti
miento, de que también nos ocuparemos en este lugar. Jaeger
reduce a dos los criterios con que la competencia puede atribuir
se: a la idoneidad del órgano jurisdiccional para conocer del
negocio (criterio funcional), o la conveniencia económica de los
litigantes (criterio económ ico)” .28
28' De la Plaza, Derecho Procesal, 3* Ed., Vol. I, pp. 232 y 233.
Entonces, de conformidad con los criterios señalados, den

tro de la competencia o ,b
jtvia se encuentra la determinada p
e
razón de la materia o por razón de la cuantía.
Dice De la Plaza que lá competencia llamada funcional, o
sea, la que se tiene por razón de la función que se ejerce, puede
participar de la establecida por razón de la materia y aun de la
llamada competencia territorial, “ puesto que si en muchos casos
el criterio rector responde a la necesidad de mantener el princi
pio de jerarquía, a que obedece el establecimiento de grados en el
ejercicio de la jurisdicción, en otros, el criterio se impone por
creer que un determinado Juez es el más idóneo para entender
en una litis, también determinada” .29 Dentro de esta clase de
competencia se incluye pues, la llamada por razón de grado.
La competencia territorial obedece a un criterio meramente
económico, “ inspirado en la conveniencia, que en muchos casos
anda próxima a la necesidad —rdice De La Plaza— , de que el
proceso se desenvuelva en aquel lugar donde su costo sea menor,
para los dos o para alguno de los litigantes; mas como, frecuen
temente la coordinación en este aspecto de sus contrapuestos
intereses puede no ser posible, juegan en la determinación de la
competencia elementos personales, reales o de hecho, que en el
evento de contienda se utilizan para precisar cuál es el órgano
jurisdiccional más adecuado, supuesta siempre aquella conve
niencia, para conocer del proceso” .30 Dentro de esta clase de
competencia, deben agruparse, en la ley guatemalteca, los prin
cipios generales conforme a los cuales se determina la compe
tencia en razón de la naturaleza personal, real o m ixta de las
acciones ejercitadas, y los demás casos particulares de compe
tencia, o sea, aquellos que no están determinados por la materia,
la cuantía o la función.
La competenciapor conexión, en realidad, supone la exis
tencia de un vínculo que por varias razones, liga dos o más
pretensiones o bien dos o más procesos.31 En el Derecho Proce
sal guatemalteco, como en el español, la competencia por cone
xión, se da en el caso de la reconvención, salvo naturalmente las
limitaciones impuestas a ésta, y en general en los casos de acu
mulación (A rt. 4d
9 el nuevo Código; Art. 29 C E C Y M ). La de
limitación de la competencia en el caso de la llamada acumula
ción de acciones ofrecía algún problema, en virtud de silencio del
29 De la Plaza. Derecho Procesal, 3* Ed., Yol. I, p. 243.

30 Ibid., p. 245.
31 Ibid.', pp. 257 y 258. _
CECYM a este respecto; en la acumulación de autos, la compe

tencia para conocer de los pleitos acumulados, se determinaba
conform e al CECYM y se determina según el nuevo Código, en
función de la antigüedad en la incoacción, exceptuándose los
procesos que, en virtud de su fuero de atracción, atraen a los
demás, según reglas especiales.
En la legislación española también existe lo que se llama
“ repartimiento de los negocios” (que entre nosotros no existe)
y al igual que la competencia por razón de tu m o en la Argentina,
determinan la competencia por esos motivos.
Conocidos ya los criterios conform e a los cuales se deter
mina la competencia, queremos resumir los principios generales
en lo que se refiere a la llamada prórroga de jurisdicción, y que
en verdad, com o reiteradamente lo hemos sostenido, lo es de
competencia, a sí:
a) en la competencia por razón de la materia o sea aten

diendo a la naturaleza de la cuestión, no juega el prin
cipio dispositivo y está prohibido a las partes prorro
garla;
b) lo mismo sucede en la competencia por razón de la cuan
tía, salvo los casos en que se atiende al principio de que
el que conoce lo más puede conocer lo , y en los
casos de acumulación;
c) tampoco procede en lo que se refiere al criterio funcio
nal (por razón de la jerarquía); y
d ) en cambio puede prorrogarse la competencia territorial,
y en consecuencia, aquí sí, juega el principio dispositivo.
O R G A N IZ A C IO N JUDICIAL
Capítulo V
ORGANIZACION JUDICIAL
Sumario: I. Independencia de Poderes. II. Ley del Orga

nismo Judicial. III. Tribunales de Guatemala. IV. Fun
cionarios del Organismo Judicial. Designación. Requisitos
que deben reunir. Derechos de los Magistrados en casos
de antigüedad o "remoción. V. Jurisdicción Ordinaria: A)
Presidente del Organismo Judicial; B) Corte Suprema de
Justicia; C) Corte de Apelacionés; D) Jueces de Primera
Instancia; y E) Jueces menores. VI. Jurisdicción Privativa:
A) Corte de Constitucionalidad; B) Tribunales de Amparo;
C) Tribunales de Exhibición Personal (o de Habeas Cor-
pus)VD) Tribunal de Conflictos de Jurisdicción; E) Tribunal
de lo Contencioso-Administrativo; F) Corte de Trabajo y
Previsión Social; G) Tribunales de Trabajo y Previsión
Social; H) Tribunales de Familia; I) Tribunales para Me
nores; J) Tribunales de Cuentas; K) Tribunales Militares;
L) Juzgados de Sanidad; y M) Juzgados de Tránsito. VII.
Dependencias Administrativas de la Presidencia del Orga
nismo Judicial: A) Supervisor General de Tribunales; B)
Servicio Médico Forense: C) Tesorería del Organismo Judi
cial; D) Archivo General dé Protocolos; E) Archivo General
de Tribunales; F) Patronato de Cárceles y Liberados; G) De
partamento de Estadística; y H> Biblioteca. VIII Principios
Fundamentales que Rigen la Actuación de los Tribunales
Guatemaltecos. IX. Impedimentos, Excusas y Recusaciones.
I. INDEPENDENCIA DE PODERES
Aun cuando se ha mantenido, por lo menos estructuralmen

te, la idea de la separación de poderes, se comprende que no
puede existir una exclusión absoluta entre las funciones a cargo
de los tres poderes de Estado: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Alsina señala varios casos en que el Poder Legislativo ejerce
funciones ejecutivas (com o cuando nombra y remueve sus em

pleados) y judiciales (cuando conoce de antejuiciós contra fun
cionarios judiciales o adm inistrativos); las situaciones etn las
cuales el Poder Ejecutivo ejerce facultades legislativas (emisión
de reglamentos) y judiciales (resoluciones contra infractores
del régimen im p o sitiv o ); y cuando el Poder Judicial cumple
funciones legislativas (suple la ley en caso de ausencia de ésta,
y dicta, acordadas en materia de procedimiento) y ejecutivas
(nombramiento de personal, funciones de p olicía ).1
Sin embargo, aunque no exista esa independencia abso
luta preconizada con demasiada generalidad, la idea fundamen
tal radica en que debe existir un organismo especial encargado
de impartir la justicia y ajeno a cualquier presión que pueda
provenir de los otros poderes.
Debe existir una separación entre las funciones administra
tiva, ejecutiva y judicial, para lo cual se establecen en las leyes
orgánicas las atribuciones fundamentales, de les distintos pode
res del Estado.
Los romanos con su genio inigualable, en la antigüedad,
apreciaban los inconvenientes de la concentración indiscrimina
da de funciones. Fue debido a esta circunstancia que en los
primeros períodos del proceso civil romano (legis aationes y
formulas) la actividad procesal se dividió en las dos fases cono
cidas: in iure e in iudicio.La explicación de esta división se h
dado precisamente en la necesidad de que el Magistrado dotado
del imperium,que comprendía también funciones administrativas
y ejecutivas, no tuviera la iurisdictio en el caso judicial que las
partes le presentaban, con el objeto de evitar abusos y exceso
de poder.. Por ello, en las mencionadas fases del proceso civil
romano el Magistrado se limitaba a organizar el juicio, para
luego remitir a las partes con el Juez designado que conocería
de los hechos, valoraría la prueba y dictaría su sentencia.2 Aun
que esta división desapareció en el período de la extraordinaria,
cognitio, también se atenuó la posibilidad de abusos judiciales,
mediante el surgimiento del recurso de apelación, fuera de los
otros medios impugnativos existentes. .
Esta preocupación de garantizar la imparcialidad y pureza
de la resolución judicial es la que ha dado origen a que se incor-
1 Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, EDIAR,

Buenos Aires, 1957, 2» Ed., Tomo II, p. 22.
2 Eugene Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, Trad. de José Fernández
González, Editora Nacional, México, 1963, p. 612.
poren, como se dijo, en los textos constitucionales, las normas

básicas que afirmen, hasta donde es posible, la independencia
de los órganos jurisdiccionales.
La Constitución de Guatemala (de 1965) establece estos,
principios en el artículo 240, que dice : “ La justicia se imparte
de conformidad con la Constitución y las leyes de la República.
Corresponde a los Tribunales la potestad de juzgar y promover
la ejecución de lo juzgado. Los Otros organismos del Estado
deberán prestar a los tribunales de justicia el auxilio que requie
ran para el cumplimiento de sus resoluciones. La función judi
cial se ejerce con exclusividad por la Corte Suprema de Justicia
y demás tribunales de jurisdicción ordinaria y privativa. l a
administración de justicia es obligatoria, gratuita e
diente de las demás funciones del Estado. Será pública siempre
que la moral, lá seguridad del Estado o el interés nacional no
exijan reserva.”
Véase cómo nuestra Constitución, en. el precepto transcrito,
asigna a la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales de
jurisdicción ordinaria y privativa, la exclusividad en el desem
peño de la función judicial. Además, el párrafo final expresa
con toda claridad que la administración de justicia es indepen
diente de las demás funciones del Estado.
Huelga decir que la hermosa validez teórica de tales pos
tulados sólo encuentra respaldo práctico, si la selección de los
jueces es apropiada y si los funcionarios judiciales son moral
mente capaces de mantener esa independencia, cualquiera que
sea el sacrificio que ello imponga. La m ejor garantía de quie
nes acuden a los tribunales para la protección y defensa de sus
derechos (justiciables) depende del elemento humano que deba
aplicar las leyes.8
El principio de la independencia del Organismo Judicial
está rubricado desde el primer precepto de la Constitución. En
efecto, el artículo l 9, d ice: “ Guatemala es una Nación libré,
soberana e independiente, organizada para garantizar a sus ha
bitantes el goce de la libertad, la seguridad y la justicia. Su
3 Dice Alcalá-Zamora y Castillo: “ Glosando el título del célebre libro de Ossen-

dowski, diríamos que si los justiciables suelen ser hombres y en ocasiones bestias, por la
ferocidad o perversidad de sus instintos y pasiones, los jueces tendrían que ser dioses,
y por desgracia, no lo son. ¿Conclusión pesimista? Not enérgico llamado de atención
para que se ponga el máximo cuidado en la selección y formación del personal judicial,
tanto en orden a sus conocimientos técnicos como a sus cualidades de independencia, mo
ralidad y rectitud**. Proceso, Autocomposición y Autodefensa, Imprenta Universitaria»
México, 1947, p. 228.
sistema de gobierno es republicano y democrático representa

tivo. Delega el ejercicio de su soberanía en los Organismos
Legislativo, Ejecutivo y Judicialtentre los cuales no
dinación. Ninguna persona, grupo o entidad, puede arrogarse
la soberanía de la Nación.” 4
La independencia del Organismo Judicial y la buena se
lección de sus elementos componentes es cpn mayor razón necesa
ria en la actualidad, porque además de la facultad que anterior
mente tenían los jueces para declarar la inconstitueionalidad de
una ley en casos concretos (facultad que conservan al amparo del
artículo 246 de la Constitución vigente), en la nueva Constitu
ción se ha establecido la Corte de Constitucionalidad (A rt. 262
a 265) cuyas resoluciones pueden producir la derogatoria par
cial o total de las leyes con carácter general.5
* .. '
II LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL
Conforme a nuestra tradición, se han emitido decretos en

diferentes épocas, que regulan la organización judicial e inva
den, en cierta forma, campos que son propios de los Códigos
procesales. ~
Hemos tenido en el transcurso histórico de nuestras ins
tituciones diferentes regulaciones de ese tipo. La primera fue
la llamada Ley Constitutiva del Supremo Poder Judicial del
Estado de Guatemala (Decreto N ? 73 de la Asamblea Constitu
yente) de fecha 16 de diciembre de 1839 cuando era Presidente
del Estado de Guatemala Mariano Rivera Paz.6
La siguiente ley es la emitida en tiempo del General Justo
Rufino Barrios, o sea la Ley orgánica y Reglamentaria del Poder
Judicial, Decreto Gubernativo N9 257, de fecha 17 de febrero
4 En las Constituciones anteriores a la de 1945 se hablaba dé Poder Judicial. A

partir de la de 1945 se le designa como Organismo Judicial. Véase Diario de Sesiones de
la Asamblea Constituyente de 1945. Tip. Nac„ Guatemala, 1951, pp. 67, 296 y 530.
5 El recurso de inconstitueionalidad está regulado ett el Decteto N? 8 de la Asam
blea Constituyente,-de fecha 20 de abril de 1966 (Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Cons
titucionalidad). Se publicó en el Diario Offcial No 63, del 14 de mayo de 1966. Tomo
CLXXVI. También en el Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, Año XIV, No 1,
enero a abril, 1966. El proyecto de esta importante ley (con el título de Ley Constitu
cional de Amparo) se publicó en el Boletín del mencionado Colegio, Año XIII, N» 3, sep
tiembre a diciembre, 1955.
6 Puede verse en la Recopilación de las Leyes de Guatemala de don Manuel Pineda
de Mont, Tomo II, p. 51. También fue publicado el texto de esta ley en la Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, época III, T. IV, Nos. 1 y 2, julio a octubre,
1940, p. 190. Esta Ley consta de 100 artículos. Fue modificada por la Ley de 10 de
enero de 1852 que puede verse en la Recopilación de Pineda de Mont, T. II, p. 63.
de 1880.7 Esta ley es más extensa que la anterior y es muy im

portante porque ya estaba en vigor el Código de Procedimientos
Civiles de 1877, una de cuyas innovaciones principales fue el es
tablecimiento del Tribunal de Casación.
La anterior Ley fue derogada por el Decreto Legislativo
1928, de fecha 12 de mayo de 1933, emitida en. tiempo del Presi
dente Jorge Ubico, que se llamó Ley Constitutiva del Poder Judi
cial.8 Esta ley consta de X X X I V Preceptos Fundamentales, entre
los cuales se incluyen los principios de Derecho Internacional Pri
vado, más 252 artículos y uno más de carácter transitorio. Fue
ra de la parte puramente orgánica trae bastantes disposiciones
comunes á todos los ju icios: jurisdicción, impedimentos, excusas
y recusaciones, términos, apremios, expertos, abogados, manda
tarios judiciales, incidentes, resoluciones judiciales, sentencias,
ejecución, de sentencias y los principios aplicables en los con
flictos de leyes en el tiempo.
La estructura de esta ley se ha mantenido en las dos poste
riores que á continuación vamos a mencionar. La primera,
recientemente derogada, es el Decreto Gubernativo 1862, de fe
cha 3 de agesto de 1936, también emitida en tiempo del General
Jorge Ubico.9 Esta Ley fue derogada por el Decreto 1762 del
Congreso, de fecha 11 de junio de 1968, ahora llamada Ley del
Organismo Judicial. A su vez la nueva ley fue ya reformada por los
Decretos 74-70 y 78-72 del Congreso.10 El Decreto 1762 se emitió
con base en el Proyecto que envió al Congreso la Corte Suprema de
Justicia, la que hizo uso de su iniciativa de ley por estimar que la
estructura actual del Organismo Judicial tanto con base en
las normas constitucionales vigentes como en el crecimiento de
las dependencias administrativas, hacía necesario adecuar esa
organización a las disposiciones de la ley. Se abrió una discu
sión pública sostenida por varios abogados con el sano propó
sito de aue la ley se emitiera en la m ejor form a posible. El
Colegio de Abogados también externó opinión.11
7 Esta ley puede verse en el tomo II de la Recopilación de Leyes, p. 435. Consta
de 165 artículos.
8 Puede verse en el Tomo 52 dé la Recopilación de Leyes, p. 86.
9 Puede verse en el Tomo 55 de la Recopilación de Leyes, p. 310. Consta de
JÍXXIV Preceptos Fundamentales y 251 artículos.
10 El Decreto 1762 fue publicado eli el Diario Oficial No 14, del 26 de julio de 1968,
T. CLXXXin. Aparecieron erratas en el Diario Oficial N* 19 del 1? de agosto de 1968 del
mismo Tomo, y en el Ñ* 29,dél 29 de agosto de 1969, Tomo CLXXXVI. Entró en vigor
90 dias después de su publicación. También fue pubUcado en el Boletín del Colé(fio de
Ahoyados de Guatemala, Año XVI, Nv 2, mayo a agosto, 1968. El Decreto 74-70 es de
fecha 21 de octubre de 1970 y fue pubUcado en el Diario Oficial Nv 85, del 2 de noviembre
del mismo año, T. CLXXXIX. El decreto 78-72, de fecha 28 de noviembre de 1972, en el Darío
Oficial No 27, de 21 de diciembre de 1972* Tomo CXLV.
11 Tres trabajos escritos por los Licenciados Justo Rufino Morales, Flavio Gui
llen Castañón y Doctor Mario Aguirre Godoy, fueron publicados en el Boletín del Colegio
de Abogados de Guatemala, Año XV, N* 8, septiembre a diciembre, 1967. El dictamen
Esta ley suprimió la numeración romana para los Precep

tos Fundamentales, pero los conservó, aunque con numeración
arábiga. Consta de 212 artículos y IV disposiciones transitorias
y finales.
De modo que ha prevalecido la tradición en lo que respecta
a esta ley, puesto que en el medio forense guatemalteco se ha
aceptado la inclusión de normas generales aplicables a todos los
Tribunales y procesos, con excepción de las que cada Código en
particular pueda recoger. 0 sea que se evita la dispersión de
normas para lograr el criterio unificador.
La nueva ley trata de mantener armonía con los preceptos
de la Constitución y del nuevo Código Procesal Civil y Mercantil,
en vigor desde el primero de julio de 1964. En sustancia, man
tiene los lineamientos de las anteriores (Decreto Leg. 1928 y
Decreto Gub, 1862), aunque tiene capítulos nuevos e importantes
como el que agregó el Congreso de la República al Proyecto
original, relativo a documentos provenientes del extranjero
(A rts. 190 a 195).
III. TRIBUNALES DE GUATEMALA
D e conformidad con la Constitución de la República, la

función judicial se ejerce con exclusividad por la Corte Suprema
de Justicia y demás tribunales de jurisdicción ordinaria y pri
vativa (A rt. 240, párrafo 2 °).
En la Ley de Organismo Judicial, se establece en el artículo
27, que el Organismo Judicial se integra, con los funcionarios
y tribunales que siguen:
Jurisdicción ordinaria
19 El Presidente del Organismo Judicial que lo es tam

bién de la Corte Suprema de Justicia ;
2’ La Corte Suprema de Justicia y Tribunal de Casación;
39 La Corte de Apelaciones de los Ramos Civil y Penal;
4’ Los Jueces de Primera Instancia del Ram o Civil y
Ramo Penal;
- 5^ Los Jueces de P a z; y
69 Los Alcaldes Municipales o Concejales en su caso, cuan
do no haya Juez de Paz.
de la Comisión nombrada por el Colegio de Abogados fue también publicado en él

BoUtín del Afio XVI, N* 2, mayo a agosto, 1968.
Los funcionarios a que se refieren los dos últimos incisos,

tienen el nombre genérico de Jueces Menores.
Jurisdicción privativa
l? La Corte de Constitucionalidad;
29 Los Tribunales de A m paró;
39 Los Tribunales de Exhibición Personal;
49 El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción;
59 La Corte de Trabajo y Previsión Social;
69 El Tribunal de lo Contencioso Adm inistrativo;
79 Los Tribunales de Trabajo y Previsión Social;
89 Los Tribunales de Fam ilia;
99 Los Tribunales de Menores ;
109 Los Tribunales de Cuentas;
119 Los Tribunales Militares;
129 Los Tribunales de Sanidad ; y
139 Los Tribunales de Tránsito.
La misma LOJ aclara en el artículo 28, que en la denomi

nación de Jueces o tribunales que se empleen en las leyes, quedan
comprendidos todos los funcionarios del Organismo Judicial,
cualquiera que sea la jurisdicción a que pertenezcan o la catego
ría que les corresponda.
.■ • ‘‘ " . . . • V . . . .
IV. FUNCIONARIOS DEL ORGANISMO JUDICIAL. Designación.

Requisitos que deben reunir. Derechos de los Magistrados en casos
de antigüedad o remoción.
Las calidades que se requieren en general para poder desem

peñar los cargos de magistrados o de jueces están señalados en
el artículo 241 de la Constitución, que dice : “ Los magistrados
y jueces deben ser guatemaltecos naturales de los comprendidos
en el artículo 59 de esta Constitución, de reconocida honorabi
lidad y estar en el goce de sus derechos ciudadanos. Los ma
gistrados y los jueces deben ser abogados colegiados, salvo las
excepciones que la ley establece respecto a determinados tribuna
les de jurisdicción privativá y a los jueces menores. Es incom
patible el ejercicio de funciones judiciales con el desempeño de
cargos directivos de partidos políticos y de agrupaciones sindi
cales y con la calidad de ministro de cualquier religión. Los
alcaldes municipales actuarán como jueces menores en los casos
y en la form a que establece la ley” .
Para ser electo magistrado de la Corte Suprema de Justicia

se requiere ser mayor de cuarenta años, y es necesario además
de los requisitos señalados en el artículo 241 de la Constitución,
haber desempeñado un período completo como magistrado de la
Corte de Apelaciones, de los Tribunales de lo Contencioso-Admi-
nistrativo o de Segunda Instancia de Cuentas, o haber ejer
cido la profesión de Abogado durante más de diez años (Art.
250 Const.).
Para ser electo magistrado de la Corte de Apelaciones, de
los tribunales de lo Contencioso-Administrativo, de Segunda
Instancia de Cuentas y de Conflictos de Jurisdicción, se requiere
ser mayor de treinta y cinco años, y es nécesario además de los
requisitos señalados en el artículo 241 de la Constitución, haber
sido Juez de Primera Instancia durante cinco años o haber ejer
cido por igual término la profesión de abogado (Art. 253, pá
rrafo 1?, Const.).
El Congreso elige al Presidente del Organismo Judicial y a
los magistrados por un período dé cuatro años (A rt. 242 Const.)
y el período judicial se computa a partir del primero de agosto
del año en que tome posesión el Presidente de la República (Art.
243 Const.).
La Constitución no fija el número de Magistrados que deben
integrar las Salas de la Corte de Apelaciones, sino que deja esta
materia referida a la ley secundaria (A rt. 242, párrafo 2?).
Introdujo la Constitución de 1965 una importante modificación
al establecer que todos los Magistrados propietarios y suplentes
de la Corte de Apelaciones y Tribunales de Jurisdicción Priva
tiva, serán electos en form a global por el Congreso de la Repú
blica y que corresponde a la Corte Suprema de Justicia distri
buir los cargos para integrar cada tribunal en la form a más,
conveniente para la administración de justicia (A rt. 253, último
p á rra fo ).
Según nuestra Constitución, los Magistrados propietarios
que fueren reelectos después de haber servido dos períodos com
pletos sucesivos, gozarán de inamovilidad hasta que cumplan la
edad de setenta años, cuando deberán ser jubilados o pensionados
con la m ayor asignación que fije la ley respectiva (A rt. 244).
La remoción de los magistrados sólo podrá acordarse en los
casos de delito, de notoria mala conducta o incapacidad mani
fiesta, resuelta por el voto de las dos terceras partes dél Con
greso de la República, previa audiencia al interesado (A rt.
242 Const.).
Los Jueces de Primera Instancia son nombrados por la

Corte Suprema de Justicia y deben reunir las calidades a que
se refiere el artículo 241 de la Constitución de la República.
El Juez de Paz es nombrado por la Corte Suprema de Jus
ticia y debe llenar los siguientes requisitos: ser mayor de edad,
guatemalteco natural de los comprendidos en el artículo 59 de
la Constitución, estar en el goce de sus derechos de ciudádano,
no tener antecedentes penales, haber aprobado él examen de ca
pacitación o ser estudiante activo por lo menos del penúltimo
año de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales y haber
hecho práctica durante un año por lo menos, en el ramo que va
a servir (A rt. 61, L O J ). Por disposición constitucional, en los
lugares donde no haya Juez de Paz, desempeñará las funciones
de éste, el A.lcalde Municipal o el Concejal que haga sus veces
(A rt. 66, párrafo 19 ). En esta form a pueden resultar ejerciendo
los cargos de Jueces de Paz, que son nombrados por la Corte Su
prema de Justicia, funcionarios como los Alcaldes o Concejales
en su caso, que lo son por elección popular.
V. JURISDICCION ORDINARIA
A) Presidente delOrganismo Judicial

En la LOJ se incluyen disposiciones especiales relacionadas
con el Presidente del Organismo Judicial y se le asignan funcio
nes específicas.
En el artículo 29 dé dicha Ley se establece que el Presi
dente del Organismo Judicial, cuya autoridad se extiende a toda
la República, en lo que se refiere a la parte administrativa y
disciplinaria de los tribunales y funcionarios judiciales, es el
órgano de comunicación con los otros Organismos del Estado.
Tiene, además de las atribuciones que le confieren otras leyes
y reglamentos, las que se expresan a continuación.
De carácter judicial
Librar la orden de libertad de los reos que hayan extinguido
sus condenas, cuando estén cumpliendo prisión correccional
(Inc. 19).
Levantar la calidad de retención a que se refiere el Código
Penal (Inc. 29).
Hacer la relajación de las penas cuando concurran los re
quisitos que exige el Código Penal u otras leyes (Inc. 39).
Tramitar y resolver la liquidación de conmutas cuando sea

procedente (Inc. 59) .
Llevar la tramitación de los asuntos de que conozca la Corte
Suprema de Justicia; y de los asuntos administrativos y judi
ciales de la propia Presidencia (Inc. 16).
De
{ carácter administrativo
• . .
Disponer la distribución de los reos condenados a prisión

correccional en les centros penitenciarios donde deban cumplir
su condena; y ordenar el traslado de reos de un centro a otro
cuando fuere necesario (Inc. 4?).
Conceder licencia hasta por quince días a los Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia ; y hasta por un mes a los Ma
gistrados de la Corte de Apelaciones, y de la Corte de Trabajo
y Previsión Social, del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
y Tribunal de Cuentas, (Inc. 69).
Nombrar, permutar, trasladar y remover a los funcionarios y
empleados administrativos del Organismo Judicial, cuya designa
ción le corresponda (Inc. 7o, según reforma Dto. 74-70 del Con
greso).
Nombrar, permutar, trasladar y remover, conforme al sistema
técnico qüe se adopte en el reglamento que para el efecto deberá
emitir la Corte Suprema de Justicia, a los Secretarios, Oficiales
y demás empleados de los tribunales de la República. Én todo
caso los Magistrados Presidentes de Salas o los jueces, podrán
formular las propuestas respectivas cuando lo consideren conve
niente (Inc. 8-, según reforma Dto. 74-70).
Conceder licencias a les Jueces de Primera, Instancia, Jueces
Menores, Secretarios y demás empleados de los tribunales
(inc 99). W
Autorizar vacaciones a los Jueces de Primera Instancia,
Jueces Menores, Secretarios y demás empleados de los tribuna
les, debiendo fija r los turnos cuando la naturaleza de las fun
ciones no permita que se interrumpan las labores; o autorizar
a los funcionarios para que ellos otorguen esas vacaciones a los
empleados (Inc. 10).
Designar al Juez Suplente que corresponda, cuando se con
cediere licencia o vacaciones a los propietarios (Inc. 11).
Llevar el registro de abogados y notarios, debiendo publicar
cada año en la Gaceta de los Tribunales, la nómina de los que
se hubieren inscrito en el año anterior (Inc. 14) .
Cuando fuere necesario, distribuir las hor^s de audiencia
y el trabajo de los tribunales (Inc. 15). -
Ordenar la publicación de la Gaceta de los Tribunales, en

la cual se insertarán integramente las sentencias de casación,
amparo y de la Corte de Constitucionalidad. También se publi
carán los trabajos relacionados con asuntos jurídicos que se
estimen dignos de su publicación (Inc. 20).
Celebrar por sí, o por medio del funcionario o empleado que
designe, los contratos relacionados con el servicio de la adminis
tración de justicia (inc. 21).
Deautenticación
Autenticar las firmas de los funcionarios del Organismo
Judicial y las de los abogados y notarios, cuando así proceda.
(inc.13)
De carácter disciplinario
Dictar las providencias y acordar las medidas necesarias, para
mantener la buena administración y disciplina de los tribunales
(Inc. 17).
Cuando fuere necesario, requerir informes a los tribunales
sobre el estado que guardan los asuntos. (Inc. 18).
E xigir que los Jueces y jefes de centros de detención o
penitenciarios, informen sobre el movimiento de reos. (Inc. 19).
El Decreto 74-70 del Congreso agregó esta disposición: “ San
cionar, de acuerdo con el Reglamento que deberá emitir la Corte
Suprema de Justicia, las faltas o deficiencias que los funcionarios
y empleados administrativos del Organismo Judicial a que se
refiere el inciso T>y los Secretarios, Oficiales y demás emplea
de los tribunales, cometieren en el desempeño de sus deberes,
usando para ello, según la gravedad”del caso, de las facultades
siguientes: 1’ ) Amonestación privada; 2?) Censura por escrito;
3”) Multa que no exceda de veinticinco quetzales; y 4’ ) Remo
ción” (Inc. 22, adicionado por el mencionado D ecreto).
Relacionado con el aspecto disciplinario debe entenderse el
artículo 30, que con la reforma introducida por el Decreto 74-70,
quedó a sí: “ El Presidente del Organismo Judicial por sí, por me
dio del Supervisor General de Tribunales y en casos especiales por
medio del Magistrado o Juez que él comisione, visitará cuantas
veces estimare necesario, cualquier Tribunal de la República.
Cuando se trate de designaciones especiales, el funcionario comisio
nado deberá tener superior jerarquía que la del visitado. Las
visitas tendrán por objeto la información directa sobre el curso
de los negocios, lo relativo a la pronta y cumplida administra
ción de justicia, la forma en que los tribunales sean aten

didos por los titulares y empleados y la conducta que observen.
Podrá en un caso, dictar las resoluciones y disposiciones de admi
nistración y disciplina que fueren necesarias. Si advirtiere infrac
ciones a la ley, mala conducta, incapacidad, negligencia o incum
plimiento en el funcionario o en miembros del tribunal, dará
cuenta inmediatamente a la Presidencia del Organismo Judicial
para que se proceda de conformidad con la ley” .
De colaboración con la actividad legislativa

El Presidente tiene la obligación de dar cuenta, anualmente,
al Congreso de la República, de todas las consultas que hubiere
sobre contradicciones, obscuridad, excesiva severidad o insufi
ciencia de las leyes, acompañando un inform e razonado del mismo
Presidente y los dictámenes que se hubieren emitido (A rt. 3 1 ).
B > Corte Suprema de Justicia

Es el Tribunal más alto de la República. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 249 de la Constitución, la Corte
Suprema de Justicia se integra por lo menos con siete magis
trados y puede disponer su organización en cámaras cuando lo
exija la administración de justicia.
Actualmente se integra con un Presidente y 8 Magistrados,12
y está organizada en dos cám aras: civil y penal. Esta división,
recientemente dispuesta, era una necesidad que se hacía sentir
desde tiempo atrás. Igualmente, por admitirse el recurso de
casación contra las sentencias y autos definitivos que dicte el T ri
bunal de lo Contencioso Administrativo (A rt. 255 de la Consti
tución) , con el tiempo se hará también necesaria la creación de
la Sección o Cámara Administrativa. No hay ninguna Sección
en materia laboral, por no reconocer nuestro sistema el recurso
de casación en los conflictos laborales, salvo contra sentencias
de Segunda Instancia dictadas en juicios de mayor cuantía para
conocer de vicios de inconstitucionalidad (A rt. 101 del Decreto
N? 8 de la Asamblea Constituyente).
Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia están de
terminadas en la Constitución de la República, la Ley del Orga
nismo Judicial (Decreto 1762 del Congreso) y el Reglamento
General de Tribunales (Decreto Gubernativo 1568) y otras dis-
12 Ver Decreto 1697 del Congreso que declara electos magistrados, Diario Oficial
N9 91 del 16 de junio de 1966. Tomó CLXXVI.
posiciones reglamentarias. La LOJ, como se dijo, fue aprobada

por el Congreso recientemente. El reglamento citado es de
fecha 31 de agosto de 1934, y por lo tanto, adolece de serias
incongruencias con la legislación vigente, las cuales es preciso
corregir. En realidad debe ser derogado por el Congreso para,
que la Corte Suprema de Justicia pueda emitir una reglamenta
ción completa. Más adelante aludiremos a las normas reglamen
tarias que.se han puesto en vigor últimamente.
Ya se citó el artículo 240 de la Constitución de la Repú
blica, cuyo párrafo segundo establece que la función judicial
se ejerce con exclusividad por la Corte Suprema de Justicia
y demás tribunales de jurisdicción ordinaria y privativa.
En la Constitución de la República se incluyen algunas dis
posiciones que son de carácter administrativo. De esta natura
leza es la relativa al Presupuesto de la Corte. Según el artículo
248 de la Constitución: “ La Corte Suprema de Justicia form u
lará el proyecto de presupuesto de los sueldos y gaste» del Orga
nismo Judicial y lo remitirá oportunamente al Ministerio de
Hacienda para su inclusión en el Presupuesto General que el
E jecutivo debe eiivíar al Congreso. La Tesorería Nacional en
terará cada mes a la Tesorería Judicial, con anticipación sufi
ciente, la dozava parte del presupuesto correspondiente al Orga
nismo Judicial. Los ingresos de la Tesorería del Organismo
Judicial por conceptos derivados de la administración de justicia
son privativos y corresponde a la Corte Suprema de Justicia
determinar su inversión de conformidad con la ley” . -
Esta norma pudiera ser objeto de disposición especial en
la Ley Orgánica del Presupuesto y no tener rango constitucio
nal. Pero, se ha temido que los vaivenes legislativos puedan
determinar una orientación diversa con desmedro de la inde
pendencia económica que debe tener el Organismo Judicial, y
por ello, se incluye en la Constitución.
La Corte Suprema de Justicia tiene la facultad de nombrar,
remover, permutar y trasladar a los jueces de primera instancia,
a los jueces de cuentas y a los jueces menores. También podrá
hacer el traslado de magistrados cuando lo considere conveniente
(A rt. 251 de la Constitución).
Los funcionarios y empleados administrativos son nombra
dos por el Presidente del Organismo Judicial. Se prevé que
la Corte Suprema debe emitir un reglamento que establezca el
sistema técnico para la selección de los secretarios, oficiales y
demás empleados de los tribunales de la República (A rt. 252 de
la C onstitución). Este reglamento a que se refiere la Consti-
tución hace tiempo que se viene considerando. La idea es con

ciliar los intereses de todos los estudiantes de derecho que nece
sitan del laboratorio judicial para llevar a cabo el complemento
de su aprendizaje teórico.
~ En la Ley del Organismo Judicial encontramos algunas dis
posiciones ya sobreentendidas en el texto constitucional. Por
ejemplo la del artículo 32 sobre que la Corte Suprema de Jus
ticia tiene jurisdicción en toda la República, para conocer de los
asuntos civiles, criminales, administrativos, contencioso-admi-
nistrativos y de los demás que corresponda de conformidad con
la ley.
Como se d ijo anteriormente, la Corte Suprema de Justicia
se integra por un Presidente que lo es del Organismo Judicial
y por ocho magistrados que se designan por el número que les
corresponda en orden a su elección y quienes tienen la misma
jerarquía. Esta integración está también establecida en el
artículo 33 de la LOJ, pero, a mi juicio, el mencionado artículo
adolece del defecto de que supone que el número de magistrados
será siempre de ocho, cuando la Constitución establece un mí
nimo de siete. De modo que al aumentarse el número de ma
gistrados por disposición del Congreso, habrá que m odificar
necesariamente esta disposición. Pudo haberse dicho que la
Corte Suprema de Justicia se integra con un Presidente y el
número de Magistrados que el Congreso designe de acuerdo con
la Constitución.
Establece el mismo artículo 33 en su último párrafo, que
el orden mencionado servirá para la substitución del Presidente
en caso necesario y para el efecto de las votaciones; y que se
organiza en dos Cámaras: la Civil y la Penal, ambas presididas
p or el mismo Presidente. D ich a s. Cámaras conocerán de las
otras materias que por acuerdo disponga la propia Corte, si la
ley no prevé el caso.
No existe pues, una Cámara administrativa, aun cuando es
la Civil la que suele conocer de estas materias. Por la form a
limitativa en que está redactado el citado párrafo, da a en
tender que la organización de la Corte siempre será en dos cá
maras (civil y penal), cuando nada impide la organización de
otras, así como el aumento del número de magistrados. Por
eso, para no tener que reform ar esta disposición debió haberse
dicho que la Corte se organiza en Cámaras con las atribuciones
que fije la ley o la Corte mediante acuerdo.
El artículo 34 de la LOJ se refiere a la substitución de
alguifto de los Magistrados de la Corte por motivo de impedí-
mentó, excusa, recusación, ausencia o falta temporal. Si la

Corte debe conocer en pleno, serán llamados a integrar el tri
bunal cualquiera de los Presidentes de las Salas residentes en
esta capital; en su defecto, los Magistrados propietarios de las
m ism as; y por último, los respectivos suplentes.
Ahora, si el caso fuere del conocimiento de una de sus Cá
maras, se llamará a integrar a Magistrados de la otra; y sola
mente cuando no se pueda integrar de ese modo, se procederá
como se dispone para la Corte en pleno. Si la falta fuere abso>-
luta, se procederá de la misma manera, mientras el Congreso
hace una nueva elección.
La integración de la Corte se m odifica aumentándose el
número de sus componentes con dos vocales militares, que deben
ser Jefes del Ejército, cuando conozca en casación de causas fa
lladas en Corte Marcial. En esa misma forma debe organizarse
cuando tenga que conocer como Tribunal de Segundo Grado, de
los fallos originarios de alguna de las Salas organizada en Corte
Marcial (A rt. 35).
En el artículo 36 se prevé una especial integración del T ri
bunal que deba conocer del recurso de casación de las senten
cias pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia. Dicho
artículo dice a sí: “ Cuando proceda conform e la ley el recurso
de casación, contra las resoluciones pronunciadas por una de
las Cámaras de la Corte Suprema de Justicia, el tribunal que
deba conocer se compondrá de un presidente y seis vocales, lla
mándose a los magistrados propietarios y suplentes en su caso
de la Corte de Apelaciones, en orden de su distribución y resi
dentes en esta Capital; pero sí se tratare de resoluciones pro
nunciadas por la Corte en pleno, el tribunal se com pondrá de
doce miembros y se integrará en la misma forma, pero en caso
de falta se recurrirá a los Magistrados propietarios y suplentes
de las Salas residentes fuera de la capital. En ambos casos el
tribunal tendrá por Presidente al de la Sala Primera de la Corte
de Apelaciones, en su defecto al de las otras Salas residentes en
la capital, por su orden numérico, y a falta dé éstos a los que jo s
subroguen en el orden indicado” .
Se comprende que en los casos a que se refiere la disposición
anterior, la Corte conoció en Segunda Instancia. Esta posibili
dad se descarta en materia civil, porque el único caso en que
puede conocer en Segunda Instancia es en los juicios de respon
sabilidad (Arts. 247 y 248 del C P C Y M ), en los cuales no cabe
el recurso de casación. Pero sí tiene aplicación en materia de
delitos (A rt. 32, párrafo ,LOJ) y en otros casos
?2
pueda establecer.
Otras facultades de la Corte que fueron objeto de un artículo

especial en la LOJ, son las relativas a la determinación de la
jurisdicción territorial y por razón de la materia de los jueces
de Primera Instancia. Dice el artículo 3 7: “ L a Corte Suprema
de Justicia, atendiendo a las distancias, a la facilidad de comu
nicaciones y a otras circunstancias extraordinarias, está facul
tada para trasladar a la jurisdicción departamental de los Jue
ces de Primera Instancia, determinado territorio de otro de
partamento. En los departamentos en donde hubiere más de
un Juez de Primera Instancia, la Corte Suprema de Justicia
fija rá la jurisdicción de cada Juez, por razón de la materia y
del territorio” .
En el articulo 38 LOJ se determinan otras atribuciones de
distinta naturaleza, de las cuales unas son de carácter judicial
y otras son administrativas y de tipo disciplinario. Se incluye
una de iniciativa de ley.
Decarácter judicial
La facultad de conocer de los recursos .de casación en los
casos que proceda, según la ley. (Inc. 2 ? ).
La de conocer en Segunda Instancia de las resoluciones dic
tadas por tas Salas de Apelaciones, cuando éstas conozcan en
Primera Instancia (Inc. 39).
La de conocer de los antejuicios contra los jueces de Primera
Instancia, Gobernadores Departamentales, Directores Genera
les, Tesorero General de la Nación, viceministros de Estado
cuando no estén encargados de la Cartera. En estos casos
tendrá la facultad de nombrar Juez Pesquisidor, que podrá
ser üno de los Magistrados de la propia Corte Suprema, de las
Salas de Apelaciones o el Juez de Primera Instancia más in
mediato. Si él pesquisidor se constituye en lá jurisdicción del
funcionario residenciado, éste deberá resignar el mando o em
pleo en quien corresponda, durante el tiempo que tarde la inda
gación y la Corte Suprema de Justicia o la Cámara respectiva
resuelve lo conveniente. Una vez declarado que ha lugar a
formación de causa, el funcionario queda suspenso en el ejer
cid o de sus cargos, y se pasarán las diligencias al tribunal que
corresponda, para sus prosecución y fenecimiento (inc. 4 ? ).
La de reducir o declarar extinguidas las penas imnuestas en
sentencia firm e, cuando así proceda conform e a la ley (inc. 1 1 )
De carácter administrativo
Resolver las consultas que se dirijan sobre el ramo econó
mico y administrativo de los tribunales y prisiones (inc. 6 ’ )
Conceder licencia al Presidente, cualquiera que sea el tiem

po solicitado; a los magistrados del mismo tribunal, cuando
exceda de quince dias; y asimismo a los demás magistrados de
jurisdicción ordinaria o privativa, cuando exceda de treinta días
(inc.
Designar a cada Sala de la Corte de Apelaciones, los T ri
bunales de Primera Instancia de cuyos asuntos judiciales debe
conocer (inc. 9 ).
Determinar la inversión de los ingresos de la Tesorería
del Organismo Judicial por conceptos derivados de la adminis
tración de justicia, para lo que observará lo que dispongan las
leyes de la materia y el reglamento respectivo (Inc. 12).
Hacer nombramientos, permutas, traslados o remociones
de los Jueces de Primera Instancia y Menores (Inc. 13).
Distribuir los cargos de los magistrados para integrar cada
tribunal; y acordar su traslado, cuando lo considere conveniente
para la administración de justicia (Inc. 14).
De carácter disciplinario
' ‘ .' . • ■- . * n -
Cuidar que la justicia sea pronta y cumplidamente admi

nistrada y dictar las providencias pertinentes para remover los
obstáculos que se opongan (Inc. I 9 ).
Cuidar que la conducta de los jueces sea la que corresponde
a las elevadas funciones que desempeñan y dictar, para ese ob
jeto, las medidas convenientes (Inc. 5*).
Para llenar esta finalidad la Corte puede pedir informes,
cuando lo creyere conveniente, para cerciorarse de la marcha
de la administración de justicia (A rt. 3 9 ) ; y puede sancionar
las faltas, abusos y deficiencias que los funcionarios del orden
judicial cometieren en el desempeño de sus deberes, usando para el
efecto, según la gravedad del caso, de las facultades siguientes:
1 ’ ) Amonestación privada; 2 ») Censura por escrito; 3 ?) Multa
que no exceda de cincuenta auetzales; y 49) Pago de costas. (Art.
40, según reforma Dto. 74-70 del Congreso).
Facultad reglamentaria e iniciativa de ley

Tiene la Corte la facultad de dictar los reglamentos y acuer
dos que le corresponda conforme a la ley (Inc. 1 0 ); y puede ha
cer, en materia de su competencia, iniciativas, de ley al Orga
nismo Legislativo, y formular al efecto los respectivos proyectos
(Inc. 8 9) . Desafortunadamente, se ha hecho escasa aplicación
de esta facultad, que también está reconocida por la Constitu

ción (A rt. 171).
Reglamento General de Tribunales

Este es uno de los Reglamentos más importantes que debe
emitir la Corte. Actualmente se está elaborando un proyecto.
El que está en vigor, Decreto Gubernativo 1568 del año 1934,
contiene, en el Título I, normas reglamentarias relacionadas con
la actividad de la Corte Suprema de Justicia. Aun cuando el
artículo 1° establece atribuciones del Presidente del Organismo
Judicial y de la Corte Suprema de Justicia, se ve con toda clari
dad que las atribuciones allí señaladás corresponden al Presi
dente, lo que también resulta obvio de la denominación del Ca
pítulo I de ese Título que dice: “ Del Presidente” . El Capítulo
II del Título I, se refiere a los Magistrados y a la form a en que
deben ser redactadas y presentadas las ponencias. En el Capí
tulo III, del Título I del mismo Reglamento se trata de las reso
luciones de la Corte y de las audiencias ordinarias y extraordi
narias. Es importante la disposición del artículo 11 que se
refiere a que las audiencias se celebrarán a puerta cerrada, salvo
si se tratare de vista pública, en cuyo caso se llenarán las for
malidades respectivas .13
C) Corte de Apelaciones
La Corte de Apelaciones está dividida en Salas y éstas cons
tituyen los Tribunales jerárquicos superiores de los Jueces de
Primera Instancia.
Es atribución de la Corte Suprema de Justicia determinar
el número de Salas que deben integrar la Corte de Apelaciones,
18 Algunas de estas normas aun cuando constan en el mencionado Decreto Guber

nativo No 1568, deben entenderse sustituidas por las correspondientes al Acuerdo N? 277
de la Corte Suprema de Justicia que contiene el Reglamento del Organismo Judicial para
b u régimen interior- y el de sus dependenciasT de fecha 1 0 de julio de 1969, publicado
en el Diario Oficial N? 6 del 18 de julio de 1969. Tomo CLXXXVI. Este reglarriento
consta de 81 artículos que tratan del Presidente, De los Magistrados, De las Reso
luciones, De la Corte Suprema de Justicia y de sus Cámaras, del Secretario, del Sub
secretario, de los - oficiales y de las vistas públicas. Asimismo, el Presidente del Or
ganismo Judicial emitió el Acuerdo No 7, de fecha 7 de diciembre de 1968, que
contiene el Reglamento de la Presidencia del Oganismo Judicial, o sea que regula
toda la parte administrativa de la Presidencia y de las dependencias a su cargo. Desde
el punto de vista formal tiene el defecto de no tener su articulado numeración correlativa,
sino que cada distinto Título tiene articulado independiente, lo que dificulta la cita
de loa respectivos artículos. Fue publicado en el Diario Oficial No 72 del 6 de febrero
de 1969, Tomo CLXXXIV. '
así como fijar la sede y jurisdicción de las mismas (Art. 254

Const. y Art. 41 L Ó J).
Las Salas se dividen en Salas del ordeii Civil, Salas del Or
den Penal y Salas del Ram o Laboral. Las primeras conocen
también de algunos asuntos de jurisdicción privativa, com o son
los relativos a los Tribunales de Familia y de Sanidad .14
Actualmente, las Salas se integran con tres Magistrados
Propietarios y dos Suplentes. De los tres Magistrados Propie
tarios, uno desempeña las funciones de Presidente, según desig
nación que haga la Corte Suprema de Justicia (A rt. 42 L O J).
Actúa como Secretario un Abogado y Notario.
Los cargos de Fiscal y de Procurador que antiguamente forma
ban parte de las Salas con atribuciones específicas, fueron su
primidos.
Las atribuciones de la Corte de Apelaciones están deter
minadas en la LOJ y en el RGT.
De acuerdo con el Art. 45 de la LOJ tiene las siguientes:
Decarácter judicial
Conocer en primera instancia, previa declaratoria del Con
greso de haber lugar a juicio, en las causas de responsabilidad,
contra los funcionarios a que se refiere el inciso 1 1 ) del artículo
166 de la Constitución de la Repúblicas (Inc. a ).
Conocer del Tecurso de reposición de los autos originarios
de la misma Sala, en los casos determinados por la ley (Inc. b ) .
Conocer en consulta de los procesos penales cuando proceda,
aprobando, desaprobando, modificando o anulando la resolución
recibida en grado (Inc. c ) .
Conocer de los recursos de apelación, amparo y de los de
más establecidos en la ley, así com o de los antejuicios previstos
en esta ley y en la Constitución (Inc. d ) .
14 Actualmente existen en Guatemala diez Salas, de las cuales cinco tienen,

su sede en la ciudad capital» La Primera y Segunda conocen de los asuntos civiles, y
la Tercera, Cuarta y Décima de los asuntos penales. La Sala Quinta tiene su sede en Jalapa,
la Sala Sexta en Zacapa, las Salas Séptima y Octava en Quezaltenango, y la Novena en
Sacatépéquez (Antigua). Las Salas Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Novena conocen
de asuntos civiles (incluyendo de familia) y penales.
De manera que únicamente en la ciudad de Guatemala existe la separación entre
Salas del Ramo Penal y del orden Civil. Esto obedece a que en los Departamentos los
Jueces de Primera Instancia tienen conjuntamente las jurisdicciones civil, penal y de
familia.
Las respectivas jurisdicciones de cada Tribunal se publican en una sección especial
&1 final, en la, Gaceta de los Tribunales.
De carácter administrativo
En casos urgentes, conceder, licencia a los secretários y
demás empleados subalternos, para que puedan ausentarse de la
oficin a 'p or menos de ocho días, pero si fuere necesario el nom
bramiento de substituto, el caso se pondrá en conocimiento del
Presidente del Organismo Judicial, para que resuelva (Inc. f ) .
Llamair al suplente que corresponda en caso que por cual
quier motivo la Sala quede desintegrada (Inc. g ) .
■ • • iV -
De carácter di&cipliruirio
Cuidar de que los Jueces de Primera Instancia, Jueces Me
nores o cualesquiera otras personas evacúen las diligencias que
por despacho o en otra form a se les encargue ; pudiendo castigar
los con multa de cinco a veinticinco quetzales; si requeridos una
vez por la Sala respectiva, no las hubieren practicado (Inc. e) .
Establece también la LOJ que corresponde a las Salas de
la Corte de Apelaciones mantener la disciplina de los tribunales
en todo el distrito de su jurisdicción, velando por la conducta
oficial de los Jueces de Primera Instancia, y haciéndoles cumplir
todos los deberes que las leyes les imponen (A rt. 4 6 ).15 Igual
mente, debe vigilar la conducta oficial de los empleados adminis
trativos subalternos y aplicar las sanciones permitidas por lá ley
(A rt. 47) y dictar cualquier otra medida de tipo disciplinario
(A rt. 48).
Substanciación de asuntos
Según la ley corresponde a los Presidentes de las Salas llevar
la substanciación de todos los asuntos, hasta dejarlos en estado
de resolver; deben mantener el orden en el tribunal y cuando se
celebren vistas o audiencias públicas, dictarán, para el efecto,
las disposiciones que crean convenientes, debiendo imponer a
cualquier persona que desobedezca o lo perturbe, las sanciones
legales que correspondan (A rt. 4 9 ).
En ausencia o por impedimento del Presidente de una Sala
hará sus veces el Magistrado que le siga en orden numérico, de
los que se encuentren reunidos en él mismo tribunal (A rt. 50).
En el RGT, el Título II se destina a las Salas de la Corte
de Apelaciones. En ese Título, el Capítulo I comprende las atri
buciones propias del Presidente de la Sala y en el Capítulo II,
15 V er Art. 21» del RGT.

DESECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 129
lo relativo a los Magistrados Vocales y a las resoluciones del Tri

bunal. Los capítulos III y IV que se refieren respectivamente
a los Fiscales y a los Procuradores ya no tienen aplicación, por
haber sido suprimidos tales cargos. Este RGT lo citamos porque
estando contenido en un Decreto Gubernativo debe ser derogado
por el Congreso, pero como la Corte Suprema de Justicia de
conformidad con el inciso 10 del artículo 38 de la LOJ tiene
facultad para emitir reglamentos, debe tenerse presente lo que
al respecto dispone el Acuerdo N 9 277, de fecha 10 de julio dé
1969, antes citado.
D ) Jueces de Primera Instancia

Las normas básicas relacionadas con los Jueces que deben
conocer en Primera Instancia se encuentran en la LOJ y en el
RGT. El A rt. 52 LOJ dice : “ En cada uno de los departamentos
en que está dividida o se divida en lo sucesivo la República, ha
brá por lo menos un Juez de Prim era Instancia con jurisdicción
en su respectivo departamento. Y el art. 53 fija sus atribucio
nes a s í: . *
l 9 Conocer en primera instancia de los asuntos relaciona

dos con la naturaleza de su cargo y comprendidos den
tro de la jurisdicción que se les hubiere asignado o
bien que se les prorrogue de conformidad con la ley;
2 9 Conocer en las causas de responsabilidad, cuando esta
atribución no corresponda a la Corte de Apelaciones ;
3 9 Visitar por lo menos una vez al mes, las cárceles de la
cabecera;
49 Visitar cada tres meses el Registro de la Propiedad
Inmueble, cuando lo hubiere en su jurisdicción; y
59 Tendrán las demás atribuciones que establezcan otras
leyes y los reglamentos.
Según la LOJ corresponde a ios Jueces de Primera Instan

cia asesorar en materia legal a los Gobernadores de los Depar
tamentos, pero en ningún caso están subordinados a éstos
(A rt. 5 4 ).
Cuando tengan que practicar diligencias fuera del Tribunal
y dentro del circuito de la población en que residan, deben ha
cerlo personalmente ¡y no por medio de despacho cometido a
los Jueces Menores (A rt. 55).
Tienen la obligación de visitar, anualmente, los Juzgados
de su jurisdicción con el objeto de ejercer una función de con
trol y de carácter disciplinario (Art. 56).
Es importante la disposición del Art. 58 LOJ sobre que “ no

obstante la división jurisdiccional de los Jueces de Primera
Instancia, deben todos cumplimentar inmediatamente, los des
pachos y órdenes que reciban de la Corte Suprema de Justicia
y de cualquiera de las Salas de la Corte de Apelaciones” ; o sea
que, según esta norma, tanto la Corte Suprema de Justicia com o
cualquiera de las Salas de la Corte de Apelaciones, puede, m e
diante despacho u orden, cometer diligencias a los Jueces de
Primera Instancia, cualquiera que sea la jurisdicción del Juez.
En este aspecto la norma no es clara, porque al hablar de divi
sión jurisdiccional, puede pensarse en la simplemente adminis
trativa o territorial, pero también puede pensarse en la división
que trae la ley en jurisdicción ordinaria y privativa.
Los Jueces de Primera Instancia tienen la obligación de re
sidir en la población donde esté el Juzgado en el que presten sus
servicios; y sin previa licencia, en días hábiles no pueden ausen
tarse de su departamento (A rt. 59).
Finalmente, debemos mencionar la norma relacionada con
los casos de impedimento, excusa, recusación o falta temporal
o absoluta de los Jueces de Primera Instancia. Cuando se p ro
duzca una de esas situaciones, según el Art. 57, se procederá a sí:
a) Si el impedimento, la excusa o la recusación, fueren de

clarados procedentes, el asunto pasará a otro Juez de
Primera Instancia si lo hubiere en el departamento. En
los departamentos donde hubiere más de dos jueces, el
asunto se pasará al que le siguiere en orden numérico,
y al primero si fuere el último el de !a causal. Si no lo
hubiere, conocerá el Juez Menor de la Cabecera si tu
viere Título de A bogado; y si no, otro Juez Menor del
mismo departamento que lo tenga. Si tampoco lo hay,
el asunto pasará al conocimiento del Juez de Primera
Instancia más accesible. E l Presidente del Organismo
Judicial determinará en form a general lo pertinente por
medio de A cuerdo; y V -
b ) Si la falta fuere temporal, el Presidente del Organismo
Judicial designará el Juez Suplente que deba sustituirlo.
Si fuere absoluta, se procederá en la misma form a, mien
tras la Corte Suprema de Justicia hace el nuevo nom
bramiento .16
16 En el RGT se fijan otras atribuciones a los Jaeces de Primera Instancia.

Ver Arta. 38 a 48.
*
E) Jtieces Menores
Las normas básicas que regulan la situación de los Jueces

Menores, también están en la LOJ (A rts. 60 a 6 7).
La Corte Suprema de Justicia establece los Juzgados Me
nores en los lugares que crea necesarios (A rt. 60).
Según el artículo 62 “ los Jueces de Paz ejercerán su juris
dicción dentro de los límites del municipio para el que hayan
sido nombrados; su competencia por razón de la materia y de
la cuantía está determinada en las leyes respectivas; y sus atri
buciones en el orden disciplinario, son las mismas respecto a sus
subalternos, que las acordadas en el propio caso a los Jueces
de Prim era Instancia” .
Establece la LOJ que en los lugares donde haya más de un
Juez de Paz, debe organizarse turnos, para el conocimiento de
ciertos asuntos, fuera de las horas de audiencia (A rt. 6 3 ). Es
tos turnos corresponde determinarlos al Presidente del Organis
mo Judicial, pero en la práctica sólo se establecen ordinaria
mente para asuntos del orden penal. Si el Juez de Paz no cum
ple con esta obligación se le sancionará económicamente por el
Juez de Primera Instancia Jurisdiccional (A rt. 6 4).
Los Jueces de Paz tienen la obligación de residir en el Mu
nicipio de su jurisdicción y no pueden dejar de asistir a su des
pacho, a no ser en los casos dé enfermedad o con licencia otorgada
por quien corresponde (A rt. 67).
Como puede ocurrir que en algunas poblaciones no haya
Juez de Paz, la ley prevé que en esos casos desempeñará las
funciones de éste, el Alcalde Municipal o el concejal que haga
sus veces (A rt. 6 6 , párrafo l 9) Esta disposición está de acuer
do con el párrafo último del Art. 241 de la Constitución, que dice:
“ Los alcaldes municipales actuarán como jueces menores en los
casos y en la forma que establece la ley” . Lo que agrega la
norma de la LOJ es lo relacionado a que el Concejal que haga
las veces de Alcalde, en esos casos, también puede actuar como
Juez Menor. • .
Como se señaló antes, esta es la única situación en que, por
imperativo constitucional, resultan desempeñando funciones judi
ciales, Jueces (alcaldes) que no son nombrados por la Corte
Suprema de Justicia, sino por elección popular.
P or esta razón, la LOJ en el artículo 6 6 , segundo párrafo,
estableció: “ La persona que desempeñe esas funciones tiene
las mismas preeminencias y obligaciones que los Jueces propie
tarios, y en ese concepto depende exclusivamente del Organismo
Judicial .” 17 ;
17 Otras atribuciones de los Jueces Menores pueden verse en los Arts. 49 y 51 RGT.
% -
VI. JimiSDICCION PRIVATIVA
A) Corte de Conatitucionalidad
La creación de la Corte de Constitucionalidad fue una de
las innovaciones de la Constitución de 1965. A ella se refieren
los Arts. 262 a 265 de la Constitución; y los Arts. 105 a 111 del
Decreto N 9 8 de la Asamblea Constituyente.
De acuerdo con la Constitución, la Corte se integra por
doce miembros en la form a siguiente: el Presidente y cuatro
magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados por la
misma, y los demás por sorteo global que practicará la Corte
Suprema de Justicia entre los magistrados de la Corte de Ape
laciones y de lo Contencioso-Administrativo. Presidirá la Corte
el Presidente de la Corte Suprema de Justicia (A rt. 262).
Conoce de los recursos que se interpongan contra las leyes
o disposiciones gubernativas de carácter general que contengan
vicio parcial o total de inconstitucionalidad (Art. 263, párra
fo I o).
El recurso de inconstitucionalidad pueden interponerlo:
l9 El Consejo de Estado;
29 El Colegio de Abogados, por decisión de su asamblea
general;
39 El Ministerio Público, por disposición del Presidente
de la República, tomada en Consejo de Ministros. Di
cha institución será parte en todo caso, aunque no sea
la recurrente; y
49 Cualquier persona o entidad a quien afecte directa
mente la inconstitucionalidad de la ley o disposición
gubernativa impugnada, con el auxilio de diez aboga
dos en ejercicio.
El efecto de la sentencia que declara la inconstitucionalidad

total de una ley o disposición gubernativa de carácter general,
es dejarla sin v ig or; y si la inconstitucionalidad fuere parcial
quedará sin vigor en la parte declarada inconstitucional. En
ambos casos dejarán dé surtir efecto desde el día siguiente al
de la publicación del fallo en el Diario Oficial (A rt. 265, pá
rrafo l 9).
También puede la Corte ordenar la suspensión de la ley o
disposición gubernativa si la inconstitucionalidad fuere notoria
y susceptible de causar gravámenes irreparables (Art. 264,
párrafo fin al; y 265, párrafo 29).
Debe advertirse que en el sistema guatemalteco, aparte del

recurso de inconstitucionalidad que se hace valer ante esta Cor
te, puede pedirse también la declaratoria de inconstitucionalidad
total o parcial de una ley, en casos concretos y con efectos sólo
para esos casos, en cualquier instancia y en casación, ante los
Tribunales de Justicia (A rt. 246 de la Constitución; y 96 a 104
del Decreto N 9 8 de la Asamblea Constituyente).
B ) Tribunales de Amparo
En términos generales, estos Tribunales conocen en los casos
de violación de derechos y garantías constitucionales. El De
creto N 9 8 de la Asamblea Constituyente determina qué Tribu
nales son competentes para conocer de los recursos de amparo,
según contra quien vaya dirigido el recurso.
En la Constitución de la República se regula lo concerniente
al amparo en los artículos 40, 62 (párrafo 3’ ) , 80 a 84, 260 y
261; y en el Decreto N 9 8 de la Asamblea Constituyente en los
Arts. I 9 a 74; y 112 a 116.
De acuerdo con el Decreto Constitucional citado, Art. I 9,
toda persona tiene derecho a recurrir de amparo en los casos
siguientes:
I9 Para que se le mantenga o restituya en el goce de los de

rechos y garantías que establece la Constitución de la
República o cualquiera otra le y ;
29 Para que se declare en casos concretos, que una ley, un
reglamento o una resolución o acto de autoridad no obli
ga al recurrente por contravenir o restringir cual
quiera de los derechos garantizados por la Constitu
ción de la República o reconocidos por cualquiera
Otra ley ; -
39 Para que en casos concretos se declare que una dispo
sición o resolución no meramente legislativa del Con
greso de la República, no le" es aplicable al recurrente
por violar un derecho constitucional;
4 9 Cuando la autoridad de cualquier jurisdicción dicte
reglamento, acuerdo o resolución de cualquier natura
leza, con abuso de poder o excediéndose de sus facul
tades legales, o cuando careciere de ellas o las ejerza
en form a tal que el agravio que se causare o pueda
causarse al recurrente, no sea reparable por otro me
dio legal de defensa;
134 i f ARIO AGUIRRE GODOY
59 Cuando en actuación de orden administrativo se exijan

al afectado el cumplimiento de requisitos, diligencias
o actividades no razonables o ilegales;
69 Cuando las peticiones y trámites legales ante autorida
des administrativas, no sean resueltas en el término
que la ley establece, o de no haber tal término, en el
de treinta días, una vez agotado el proceso correspon
diente;
79 En materia electoral, conform e lo establecido en la
Constitución de la República y la le y ;
8° Contra las infracciones al procedimiento en que incu
rra la Corte Suprema de Justicia en asuntos sometidos
a su conocimiento, siempre que no se hubiere dictado
sentencia definitiva y no proceda otro recurso, o si ago
tado éste, subsistiere la transgresión; y
99 En los demás casos que establezca la Constitución de
la República y las leyes que admitan este recurso.
Tribunal Extraordinario de Amparo

Se integra por el Presidente de la Sala Primera de la Cor
te de Apelaciones o en su defecto por el de las otras, en orden
numérico, y seis vocales de las propias salas, que serán desig
nados por sorteo entre los propietarios y suplentes de las mismas.
El sorteo lo practicará la sala a que pertenezca el Presidente que
se designe (Art. 6 ’ ).
Conoce este Tribunal de los recursos de amparo que se
interpongan contra la Corte Suprema de Justicia o cualquiera
de sus miembros, contra el Consejo de Estado y contra el Con
greso de la República por actos y resoluciones no meramente
legislativas (A rt. 260 C onst y 6 9 Dto. 8 Asamblea Const.)
Corte Suprema de Justicia

Conoce en pleno de los recursos que se entablen contra el
Presidente y el Vicepresidente de la República (A rt. 79).
Corte Suprema de Justicia o la Cámara correspondiente

Según el mismo Art. 7? conocen de los recursos que se en
tablen contra:
l9 Los Ministros de Estado o Viceministros encargados

del Despacho;
2<? Las Salas de la Corte de Apelaciones de lo» órdenes

civil, penal V laboral, Cortes Marciales, Tribunal de
Cuentas y Tribunal de lo Contencioso, Administrativo
o cualquiera de sus integrantes;
3? El Procurador General de la N ación;
4<? Representantes diplomáticos de toda jerarquía;
Salas de la Corte de Apelaciones del orden común

Según el Art. 89 estas Salas en sus respectivas jurisdiccio
nes, conocerán de los recursos de amparo que se entablen contra :
I9 Los Directores Generales;
29 Los funcionarios judiciales de cualquier fuero o ramo
que conozcan en primera instancia;
39 Los Gobernadores departamentales;
4P Los Alcaldes y Corporaciones Municipales de las cabe
ceras departamentales;
5 9 El Jefe de la Contrataría de Cuentas;
69 Los gerentes, Jefes o presidentes de las entidades des
centralizadas, autónomas o semi-autónomas del Esta
do o sus cuerpos directivos, consejos o juntas rectoras
de toda clase;
79 Los Colegios Profesionales;
89 El Registro y Consejo Electorales;
99 Funcionarios del servicio consular;
Jueces de Primera Instancia del orden común

Según el Art. 99 estos jueces en sus respectivas jurisdiccio
nes conocerán de los recursos de amparo que se entablen contra:
l9 Los Administradores de Rentas;
29 Los Jueces Menores;
39 Los jefes y demás empleados de policía;
49 Los Alcaldes y Corporaciones Municipales no com
prendidos en el artículo anterior;
59 Los demás funcionarios, autoridades y empleados de
cualquier fuero, o entidades no especificadas en los ar
tículos anteriores.
La competencia de los tribunales determinada por los ar

tículos anteriores, puede ser variada por la Corte Suprema de
Justicia, mediante auto acordado que comunicará a los mismos
y que se publicará en el Diario Oficial. Sin embargo, las com-
136 MAMÓ AGUJERE GODOY
potencias establecidas en el Art. 69 no podrán ser variadas (Art.

11). Se comprende que no pueda ser variada la competencia
que corresponde al Tribunal Extraordinario de Amparo, ya que
ésta está determinada en la Constitución de la República.
C) Tribunales de Exhibición Personal (o de Habeos Corpus)

Funcionan cuando una persona se encuentra ilegalmente
presa, detenida o cohibida de cualquier otro m odo en el goce de
su libertad individual, amenazada de la pérdida de ella, o sufrie
re vejámenes, aun cuando su prisión o detención fuere fundada
en ley.
A la exhibición, personal se refiere el artículo 79 de la Cons
titución y los artículos 75 a 95 y 112 a 116 del Decreto N 9 8 de
la Asamblea Constituyente. *
El objeto de este recurso es que se restituya en su libertad
ai recurrente o se hagan cesar los vejámenes o termine la coac
ción a que estuviere sujeto,
Según el artículo 75, párrafo 2 9, del Decreto N 9 8 de la
Asamblea Constituyente, la competencia de los tribunales de
exhibición personal se rige por las reglas de competencia deter
minadas para la interposición de los recursos de am paro; pero,
no obstante, el recurso podrá iniciarse ante cualquier tribunal,
el que tendrá facultad para dictar, a prevención, las providencias
urgentes que el caso requiera, pasando sin demora el conocimien
to del asunto, con informe de lo actuado, al tribunal competente.
D) Tribunal de Conflictos de Jurisdicción

De conformidad con el artículo 257 de la Constitución este
Tribunal se reúne exclusivamente:
l9 Para resolver las contiendas entre el Tribunal de lo

Contencioso-Administrativo y la Administración Pú
blica; \
29 Para resolver las que se susciten entre el Tribunal de
lo Contencioso-Administrativo y los de jurisdicción or
dinaria o privativa; y
39 Para resolver las que surjan entre la administración
pública y los tribunales de jurisdicción ordinaria o pri
vativa.
Según ese mismo artículo constitucional, este Tribunal se

integra de conformidad con la ley, pero según lo establecido en
el Art. 253, también de la Constitución, la designación de los

magistrados propietarios y suplentes de la Corté de Apelaciones,
del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, de Segunda Ins
tancia de Cuentas y de Conflictos de Jurisdicción, se hará en
form a global por el Congreso de la República y corresponde a la
Corte Suprema de Justicia distribuir los cargos para integrar
cada Tribunal en la form a más conveniente para la administra
ción de justicia. -
Este Tribunal se integra con un Presidente y dos Magistra
dos, designándose para suplir las ausencias a tres Magistrados
suplentes.
E ) Tribunal delo Contencioso-Administrativo

Según el Art. 255 de la Constitución, este Tribunal tiene
atribuciones para conocer en caso de contienda originada por
actos o resoluciones de la administración pública, de las munici
palidades y entidades descentralizadas, autónomas ó semiautó-
nornas, cuando procedan en el ejercicio de sus facultades regla
das, así como en los casos de acciones derivadas de contratos y
concesiones de naturaleza administrativa.
Se integra de acuerdo con lo establecido en el artículo 253
de la misma Constitución, al cual se hizo referencia en el apar
tado anterior. Su actuación se rige fundamentalmente por la Ley
de lo Contenciosó-Administrativo, Decreto Gubernativo N? 1881,
de fecha 28 de septiembre de 1936. Hasta ahora se ha visto
con despreocupación la tarea de emitir un Código Procesal A d
ministrativo, y de ahí la situación muchas veces anárquica del
trámite de asuntos en los Ministerios y otras dependencias públi
cas. Este clamor se ha hecho sentir también en los Congresos
Jurídicos guatemaltecos .18
La situación es tanto más importante por cuanto que según
lo dispuesto en el párrafo final del artículo 255 de la Constitu
ción, contra las sentencias y autos definitivos que pongan fin
al proceso contencioso-administrativo, procede el recurso de ca
sación .19
18 En los Congresos Jurídicos que se han celebrado en Guatemala, organizados
por el Colegio de Abogados, se ha recomendado la emisión de normas procesales admi
nistrativas. Véase los volúmenes Primer Congreso Jurídico Guatemalteco, Imprenta Uni
versitaria, Guatemala, 1960, p. 78. Segundo Congreso Jurídico Guatemalteco, Imprenta Uni
versitaria, Guatemala, 1964, pp. 78-82. En el Quinto Congreso, Jurídico celebrado en el
mes de diciembre de 1968, se reiteró la misma recomendación.
19 La Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1956,
sostuvo, en muchos fallos por mayoría de votos, equivocadamente * nuestro juicio, que
en materia contenciosoâdministrativa, conforme a dicha Constitución no procedía el re
F ) Corte de Trabajo y Previsión Social

Está form ada por dos Salas de T rabajo que se designan co
mo primera y segunda, las cuales tienen su sede en esta capital.
En realidad, su organización no difiere de la de las Salas
de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción ordinaria, ya que
las integran un Magistrado Presidente y dos Magistrados Voca
les y los respectivos suplentes. Tienen las mismas atribuciones,
obligaciones y derechos que corresponden a los Magistrados de
las otras Salas.
La jurisdicción de las Salas es ejercida sobre los jueces de
trabajo que tienen su sede en las diferentes zonas económicas
en que se divide la república (9 en total) para el conocimiento
de los conflictos económicos sociales que se susciten entre patro
nos y trabajadores. La Corte Suprema fija los juzgados juris
diccionales de trabajo que corresponden a cada Sala.
G) Tribunales de Trabajo y Previsión Social

Aquí cabe distinguir a los jueces de Trabajo y Previsión
Social, que son los encargados de conocer en primera instancia
de los asuntos laborales de su competencia, conform e a lo esta
blecido en el Código de Trabajo y en algunos casos específicos,
en razón de la cuantía, conocen en única instancia. Los asuntos
de que conocen son los originados por reclamos de orden laboral
en relación con derechos y obligaciones establecidos en las leyes
de trabajo y de previsión social.
Ahora bien, para el conocimiento de asuntos de carácter
económico social, como sería el caso de reivindicaciones de tipo
social, mejoras laborales a través de planteamientos de huelgas
o resistencias patronales mediante paros, los tribunales compe
tentes son los de conciliación y de arbitraje, que no son tribuna
les permanentes sino que se integran cuando el conflicto ha
surgido, con representantes del sector patronal y del sector
obrero, b ajo la presidencia del Juez de Trabajo y Pievisión
Social que corresponda.
De manera que, los Jueces de Trabajo y Previsión Social
son nombrados en la misma form a que los otros Jueces de Pri
mera Instancia del orden común, por la Corte Suprema de Jus
ticia y deben llenar los mismos requisitos para ser nombrados.
Los representantes de los sectores obrero y patronal, para
curso de casación más que cuando la ley específica de la materia lo establecía- Véase
la. discusión de este punto en mi trabajo La Casación Civil, Editorial Prensa Libre, Gua
temala, 1964, pp. 18 a 20.
la integración de los Tribunales de Conciliación y de A rbitraje,

son/ designados, en cada caso en que se requiere su integración,
de listas que para el efecto han sido elaboradas por la Corte Su
prema de Justicia a propuesta de los sindicatos de trabajadores
o de los sindicatos o asociaciones de patronos de cada zona. (Art.
294 del Cód. de T ra b .)..
H ) Tribunales de Familia
A l igual que la creación de los Tribunales de Trabajo, cuyo
funcionamiento comenzó, con la ■vigencia del Código de Trabajo
(1? de mayo de 1947), la organización de los Tribunales de Fa
milia vino a llenar una necesidad que se sentía desde hacía mu
cho tiempo. Los juristas guatemaltecos reclamaban su creación,
y en buena parte, fu e a instancias del F oro Guatemalteco que
empezó a crecer esta preocupación .20 Sin embargo, no fue sino
hasta en época reciente que se emitió el Decreto-Ley 206, de fecha
7 de mayo de 1964, o sea la Ley de Tribunales de Familia, la cual
está en vigor desde el l 1? de julio de ese año .21
La Ley de Tribunales de Familia, aunque no es muy grande
en su texto (cuenta apenas con 22 artículos), recoge, no obs
tante, los principios básicos y de suma diserecionalidad para los
jueces de Familia, que bien aplicados, son suficientes para llevar
adelante su misión.
Conocen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de
esa ley, de los asuntos y controversias, cualquiera que sea la
cuantía, relacionados con alimentos, paternidad y filiación, Unión
de hecho, patria potestad, tutela, adopción, protección de las
personas, reconocimiento de preñez y parto, divorcio y separa
ción, nulidad del matrimonio, cese de la unión de hecho y pa
trimonio fam iliar .22
Actualmente funcionan en la capital 4 Juzgados de Familia,
cada uno de ellos desempeñado por un Abogado que es nombra
do por la Corte Suprema de Justicia.
Las Salas del orden común conocen de las apelaciones que se
interponen contra, las resoluciones de los Juzgados de Familia.
20 Véanse los trabajos en el volumen intitulado Primer Congreso Jurídico Guate
malteco, pp. 26-30 y 71.
21 Publicado en el Diario Oficial N i 58 del 9 de mayo de 1964, Tomo CLXX. Fu*
adicionado por él Decreto-Ley Nv 239, de fecha 4 de julio de 1964, publicado en el Diario
Oficial Nv 4, de la misma fecha, Tomo CLXXI. Estos decretos.también fueron publicados
en el Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, Año XIII, Ñ? 2, mayo a agosto
de 1966.
22 Véase el “ Instructivo para los Tribunales de Familia“ , de la Secretaría de la
Corte Suprema de Justicia, que se publicó en la Gaceta de loa Tribunales, Año LXXXIII,
enero-junio, 1964% Nos. del 7 al 12, pp. XVTII a XXI.
Establece la ley que tanto los magistrados com o los jueces

de familia deben ser mayores de 35 años, abogados colegiados y,
de preferencia, jefes de hogar (A rt.
Los procedimientos aplicables en los distintos juicios son
los señalados en el Código Procesal Civil y Mercantil, aunque
com o norma general es el juicio oral el que se sigue, excepto en
cierta clase de asuntos que, por su importancia, deben sujetarse
al juicio ordinario que establece dicho Código, com o sucede, por
ejemplo, en los juicios de paternidad y filiación, separación y
divorcio, nulidad de matrimonio, declaración y cese de la unión
de hecho.
Es importante destacar aquí la intervención que sé le da a
los trabajadores sociales adscritos al Tribunal para realizar las
investigaciones necesarias en materia de Derecho de Familia.
Desde luego, lo resuelto en los juicios ordinarios, por su
naturaleza, puede llevarse en la vía impugnativa, hasta el Tri
bunal Supremo (Corte Suprema de Justicia) a través del recurso
de casación.
I) Tribunales pura Menores

Estos Tribunales han actuado bajo la Presidencia de un
Juez de Primera Instancia del Ramo Penal. Han funcionado
con base en lo dispuesto en el Decreto Gubernativo número 2043,
de fecha 15 de noviembre de 1937, hace poco derogado como se
dirá más adelante.
Por reforma introducida por el Decreto Número 1601 del
Congreso (A rt. 1 ?) eran del conocimiento exclusivo de los tri
bunales que esa ley establece, todas las acciones u omisiones
que conforme el Código de la materia y ótras leyes especiales,
constituyan delito o falta cuando sean imputados a menores de
edad, y no á menores de quince años como establecía el Decreto
original. V
Posteriormente, el Decreto Número 44-69 del Congreso,
reform ó el artículo 2 ? del Decreto Gubernativo número 2043, el
cual quedó a s í: “ Los Tribunales para Menores actuarán bajo
la presidencia de los Jueces de Primera Instancia del Ramo
Penal, y se integrarán con cuatro personas más, designadas por
la Corte Suprema de Justicia, quienes deben ser mayores de
veinticinco años, vecinos de la población donde los jueces ejer
zan sus funciones, gozar de intachable reputación social y que
por su propia experiencia, su práctica en el desempeño de cargos
docentes o sus conocimientos profesionales, estén en la po
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA H1
sibilidad de cumplir satisfactoriamente su cometido. En

los departamentos donde haya más de un Juez de Prim era Ins
tancia designará al que deba presidir el Tribunal para Menores,
del departmento respectivo. En el departamento de Guatemala
los Tribunales para menores, actuarán bajo la presidencia de
un Juez específico, quienes conocerán exclusivamente de esta
jurisdicción privativa, y deberán reunir las calidades requeri-
dás por la Constitución de la República para los Jueces de Pri
mera Instancia, a los cuales se equiparan, tanto en derechos
como en responsabilidades. El Tribunal para Menores del De
partamento de Guatemala tendrá un secretario y el demás per
sonal subalterno que establece el Presupuesto General de Gastos
de la Nación.”
Estos Tribunales se han caracterizado por su amplia discre-
cionalidad en sus atribuciones, la flexibilidad de sus procedimien
tos y en que no imponen penas sino medidas de carácter correc
tivo o educativo como la reclusión en ciertos establecimientos
o la colocación en poder de los padres o tutores o bien en esta
blecimientos de enseñanza (A rt. 13, Dto. Gub. 2043).
Debe puntualizarse que la ley derogada preceptuaba que las
acciones civiles qué se deriven de los hechos cometidos por los
menores dé edad, podrán deducirse por los perjudicados o agra
viados, pero únicamente ante los tribunales del orden civil
(A rt. 19).
Recientemente se emitió el Código de Menores, o sea el De
creto número 61-69 del Congreso, de fecha 11 de noviembre
de 1969, el cual entró en vigor treinta días después de su publi
cación en el Diario Oficial, la que se llevó a cabo el 27 de dicho
mes y año. Este tan esperado Código era ya una necesidad y
ojalá que en su aplicación responda a los buenos propósitos
que han animado a quienes en su emisión se interesaron. Sin em
bargo, al poco tiempo de estar en vigor ya fue derogado en su
mayor parte por el Decreto 94-70 del Congreso, de fecha l 9 dé
diciembre de 1970, y al parecer en breve será sustituido por otro
Código.
En el referido .Código se creaba el Instituto Nacional de Pro
tección para Menores, que era dirigido por un Consejo Superior,
integrado en la form a siguiente: 1) Un presidente/ nombrado
por el Presidente de la República; 2) Un representante, nom
brado por la Corte Suprema de Justicia; 3) Un representante,
nombrado por el Ministerio de Educación; 4) Un representante,
nombrado por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia S ocial;
5 ) Un representante, designado por el Consejo de Bienestar
Social de Guatemala; y 6 ) Un representante, nombrado por el

Ministerio Público.
El Instituto creado tenía (puesto que ya fue suprimido) por
objeto llevar a la realidad lo que la ley denomina la acción pro
tectora, la acción preventiva y la acción correctora en relación con
los menores.
La ley creaba también los diferentes Departamentos para lle
var a la práctica los fines del Instituto. Aquí nos interesa más
que todo señalar lo relativo a la organización de los Tribunales
para Menores que sí quedó vigente. Lo relacionado con este aspec
to está regulado en los Arts. 34 a 36 de la ley. Conforme a tales
disposiciones el conocimiento de los hechos que tienen que ver con
la conducta de los menores cuando incurran en actos transgresiona-
les será de la competencia exclusiva de los Tribunales para M e
nores (Art. 3 4 ).
La jurisdicción que ejercen estos tribunales es privativa,
está a cargo de Jueces que tienen la calidad de Jueces de P ri
mera Instancia y dependen de la Corte Suprema de Justicia,
que es la quedos nombra (A rt. 35). Según el Art. 36 de la ley
para ser Juez de Menores se necesitan las mismas calidades que
para ser Juez de Primera Instancia y además tener conocimien
tos especializados en Derecho de Menores, lo que se acreditará
con el certificado correspondiente.
El procedimiento que está señalado en la ley a partir del
Art. 37, tiene la característica de que una vez recibida la infor
mación del caso se pone al menor a disposición del Instituto
para que, de acuerdo con el estudio que se haga de la personali
dad biosicosocial del menor, proponga las medidas más conve
nientes para su educación integral, asistencia médico-social y
adaptación a la sociedad (art. 40).
Las medidas que pueden acordarse por el Juez son las si
guientes: 1) Amonestación al menor o a sus padres, tutores o
personas que lo tengan bajo su guarda. 2 ) Multa a las personas
mayores de edad a que se refiere el numeral anterior. 3) Colo
cación del menor en un establecimiento escolar que reciba alum
nos internos o en un hogar sustituto. 4) Su internamiento ep
el centro de reeducación destinado para el efecto (art. 4 3 ).
Todo lo relacionado con el procedimiento es estrictamente
confidencial, pero la ley permite que, si del procedimiento resul
tan hechos por los cuales puedan deducirse acciones penales o
civiles, el Juez podrá, a solicitud del ofendido o de las partes
interesadas, certificar lo conducente para los efectos de las
acciones correspondientes (A rt. 58, párrafo 3 ?), lo que quiere
decir que las acciones del orden civil, deben plantearse como lo
establecía la ley derogada, ante la jurisdicción que corresponda.
J) Tribunales de Cuentas
Por mandato constitucional, la función judicial en materia
de cuentas será ejercida por los jueces y el Tribunal de Segunda
Instancia descuentas (art. 256 de la Constitución).
Existe uña ley específica que es el Decreto número 1126
del Congreso o sea la Ley Orgánica del Tribunal y Contraloría
de Cuentas.
Fundamentalmente existen dos clases de Tribunales de
Primera Instancia: los Jueces de Cuentas y les Jueces de lo Eco
nómico-Coactivo.
Los primeros conocen del llamado juicio de cuentas, que
tiene por objeto, de acuerdo con la ley Orgánica. es+*Meoér de
manera definitiva si el patrimonio nacional o de las instituciones,
entidades o empresas sujetas a fiscalización ha sufrido pérdidas
en, el manejo de su hacienda, la restitución o pago correspon
diente en caso de responsabilidad y la imposición de sanciones
de acuerdo con la lev (Art. 70). Se trata pues de un juicio
de carácter cognoscitivo, a través del cual se pretende formar
el título ejecutivo que permitirá ir a la vía económicc-coactiva.
Los jueces de lo Económico-Coactivo ejecutan las sentencias
de los jueces de Cuentas, pero también conocen de los procesos
de ejecución con base en títulos ejecutivos que la ley señala (Art.
83) para el cobro de impuestos, tasas, arbitrios, cuotas, contri
buciones, multas administrativas y demás adeudos fisca les; títu
los que consisten en certificaciones expedidas per las autoridades
competentes.
La Ley específica mencionada establece el procedimiento a
seguir, pero supletoriamente puede aplicarse la Ley del Orga
nismo Judicial y el Código Procesal Civil y Mercantil.
De conformidad con la Constitución, los Jueces de Primera
Instancia de Cuentas deberán reunir las mismas calidades que
los Jueces de Primera Instancia de la jurisdicción ordinaria
(A rt. 256).
En el Departamento de Guatemala, actualmente, existen
tres Jueces de los Tribunales de Cuentas y tres Jueces de. lo
Economico-Coactivo. Por reform a introducida recientemente
por el Decreto 1783 del Congreso, en los Departamentos, la ju
risdicción en materia de Cuentas y en lo económico-coactivo,
en Primer Grado, se ejerce por los Jueces de Primera Instancia
del orden común.
El Tribunal de Segunda Instancia de Cuentas que conoce

de las apelaciones de los Jueces de Cuentas y de lo Económico-
Coactivo se integra como una Sala de la Corte de Apelaciones,
es decir, con un Presidente y dos Magistrados, dos Magistrados
suplentes y un Secretario.
Es importante hacer ver que de acuerdo con la Constitución,
contra las sentencias y los autos definitivos que pongan fin al
proceso en los asuntos, cuya cuantía exceda de quinientos'quet
zales, procede el recurso de casación y que este recurso es inad
misible en los procedimientos económico-coactivos (A rt. 256).
K ) Tribunales Militares ■
De conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la
República los Tribunales Militares conocerán de los delitos y
faltas cometidos por los miembros del Ejército que se encuen
tren en servicio activo. Su jurisdicción se extiende a los militares
fuera de servicio activo y a los civiles, solamente cuando sean
jefes o cabecillas de acciones, armadas contra los poderes públi
cos ( Art. 259).
Se aplica el Código Militar que es un Decreto muy antiguo,
N 9 214, de fecha 1° de agosto de 1878, y sus reformas. La se
gunda parte de este Código se refiere a los Tribunales y proce
dimientos Militares. .
Debe recordarse aquí la disposición del artículo 35 de la
LOJ que establece : “ La Corte Suprema de Justicia sé aumenta
rá con dos vocales militares, que deberán ser Jefes del Ejército,
cuando conozca en casación de causas falladas en Corte Marcial,
En la misma forma se organizará, cuando tenga que conocer como
tribunal de segundo grado, de los fallos originarios de alguna de
las Salas organizadas en Corte Marcial” .
L) 'Juzgado de Sanidad
Corresponde a la jurisdicción privativa y está a cargo de
un Profesional del Derecho que- debe reunir los mismos requisi
tos que un Juez de Primera Instancia. Su nombramiento co
rresponde a la Corte Suprema de Justicia. Anteriormente co
rrespondía su designación al Presidente de la República, pero
siendo que ejerce funciones jurisdiccionales tal situación era
incorrecta.
En los Departamentos donde no hay jueces de Sanidad sus
funciones son ejercidas por los Jueces de Primera Instancia,
y en los lugares que no sean cabeceras departamentales, dichas

funciones son ejercidas por los jueces menores.
Conoce en Primera Instancia de los asuntos penales del
ramo, como por ejemplo los relacionados con el tráfico de dro
gas y estu osa cienJes. De las anulaciones que se interpongan
conoce una Sala de la Corte de Apelaciones.
De los asuntos de carácter administrativo, com o por ejem
plo autorización de farmacias, lecherías, etc. también conoce en
primera instancia, pero las apelaciones han sido resueltas por
el órgano que antes sé denominaba Consejo Superior de Sanidad,
pero que por virtud del Decreto 31-69 del Congreso, de fecha
26 de junio de 196923 se le sustituyó por “ Consejo Técnico de la
Dirección General de Servicios de Salud” , que' es el nombre
con que debe citarse a aquel órgano.
Este último aspecto ha presentado dificultades en la prác
tica, ya que, algunos opinan que siendo un Tribunal de Jurisdic
ción privativa, no tiene por qué conocer de las apelaciones un
órgano administrativo como lo es el referido Consejo.
En el Código de Sanidad, Decreto Gubernativo N 9 1877, de
fecha 7 de septiembre de 193624 se establecen los procedimientos
para el juzgamiento de las infracciones cometidas a las dispo
siciones sanitarias (Arts. 235 a 247) ; y en los siguientes artícu
los se regulaba lo relativo a los recursos de apelación y reposi
ción, pero estos artículos fueron modificados por el Decreto Ley
131, de fecha 29 de octubre de 1963, el cual dispuso que de los
recursos de apelación conocerían las Salas de Apelaciones corres
pondientes. También dispuso el Decreto-Ley 131 que la Corte
Suprema de Justicia asignaría a cada Sala de la Corte de Apela
ciones los Tribunales de Sanidad cuyos asuntos judiciales debe
conocer .25 Pero, el artículo 248 del Códigcf de Sanidad, que se re
fiere a los recursos, y que había sido reform ado por el mencio
nado Decreto Ley 131, fue a su vez reform ado por el Decreto-
Ley 2 0 1 , de fecha 29 de abril de 1964,20 quedando en definitiva
el artículo 248 del citado Código así : “ En los juicios de Sanidad
, J * ..f '
23 El Decreto 31-69 del Congreso fue publicado en el Diario Oficial No 95 de

fecha 5 de julio de 1969, Tomo CLXXXV. Se emitieron posteriormente los Acuerdos de
fechas 5 y 25 de agosto de 1969 que contienen la reglamentación de la Dirección General
de Servicios de Salud. Estos Reglamentos fueron publicados en los Diarios Oficiales Nos.
22, del 7 de agosto y 41, del 1*? de septiembre de 1969, Tomo CLXXXVL
24 El Código de Sanidad, Decreto Gubernativo 1877 fue publicado en el Diario
Oficial del 8 de septiembre de 1936 y ha sido objeto de varias reformas en los Decretos
Leyes 131, 201 y 307, y en el Decreto 31-69 del Oongreso.
25 El DecretO^Ley 131 ya mencionado fue publicado en el Diario Oficial N<* 3
del 30 de octubre de 1963, Tomo CLXIX.
26 El Decreto-Ley 201 ya mencionado fue publicado en el Diario Oficial N? 53
del 4 de mayo de 1964, Tomo CLXX.
no serán apelables las providencias de trámite pero sí cabe el

recurso de apelación contra los autos y sentencias definitivos.
Si no se interpusiere apelación dentro del término legal, contra
un fallo definitivo que imponga pena de arresto mayor o pri
sión correccional, se elevará en consulta. De dicho recurso así
como de la consulta conocerá la Corte de Apelaciones. De los
asuntos administrativos conocerá el Consejo Superior de Sa
nidad” .
El artículo 223 del Código de Sanidad establece que la ju
risdicción de los Tribunales de Sanidad no podrá ser prorro
gada y su competencia se limita al conocimiento de los asuntos
de que trata el Código de Sanidad y sus reglamentos y que si de
las infracciones a los preceptos sanitarios resultare la comisión
de un delito o surgiere controversia del orden civil, el conoci
miento y resolución del asunto se pasará, de oficio, a los Tri
bunales ordinarios. La Corte Suprema de Justicia dirimirá las
competencias que se suscitan entre los Jueces de Sanidad y los
de Primera Instancia.
M) Juzgados deTránsito >

Finalmente, desempeñan también jurisdicción privativa
los Juzgados de Tránsito, que conocen específicamente de las
infracciones de esa naturaleza contempladas en el Reglamento
de Tránsito.
Como muchas veces las infracciones de tránsito implican
la comisión de faltas o delitos, estos Tribunales actúan con las
mismas atribuciones de los Jueces de Paz. conform e a las dispo
siciones del Código de Procedimientos Penales. O sea que en
materia de delitos instruyen las primeras diligencias.
Actualmente existen tres Juzgados de Tránsito en el D e
partamento de Guatemala. No se requiere que los titulares ten
gan la calidad de Abogados.
La Corte Suprema de Justicia en Acuerdo N 9 203 de fecha
22 de julio de 1968, considerando que de conformidad con el
artículo 240 de la Constitución de la República, la función ju
dicial se ejerce con exclusividad por la Corte Suprema de Justi
cia y demás Tribunales de jurisdicción ordinaria y privativa,
por lo que el conocimiento de las infracciones al Reglamento de
Tránsito, en los lugares donde no existen Juzgados de este ramo
es de la competencia de los Jueces de Paz locales y no de los
Jefes y sub-jefes de Policía, que son los que ejercían esa función,
dispuso que en los lugares en donde no hubiera Juzgados de
Tránsito ejercerán esas funciones los Jueces de Paz locales o

los Alcaldes Municipales en su caso y que se trancribiera ese
Acuerdo al Director General de la Policía para que previniera
a les subalternos i'espectivos, que cuando tengan conocimiento
de infracciones al Reglamento de Tránsito den cuenta a los Jue
ces de la jurisdicción ordinaria para su debido juzgamiento27.
VIL DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA PRESIDENCIA

DEL ORGANISMO JUDICIAL
De acuerdo con lo establecido en el Art. 110 de la LOJ (re

formado por el Dto. 74-70 del Congreso) son las que a continuación
se detallan.
A ) Supervisor General de Tribunales

Tiene la jerarquía de Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia; debe llenar los mismos requisitos y ejerce función fiscali-
zadora de los Tribunales.
B ) Servicio Médico Forense

Según la propia ley (A rt. 112) este servicio se integra;
a) con él personal específico presupuestado; y b) con los Mé
dicos y Cirujanos al servicio del Estado y de sus instituciones
autónomas y descentralizadas.
Corresponde a la Corte Suprema de Justicia reglamentar
la prestación de estos servicios.
C) Tesorería del Organismo Judicial (de la cual forma parte

el almacén)
Aparte del manejo de los fondos judiciales tiene a su car
go la recepción de los fondos por concepto de multas, los cuales
son privativos del Organismo Judicial, así como de los depósi
tos por concepto de consignaciones que los litigantes hacen en
los juicios o diligencias de carácter voluntario.
El párrafo segundo del artículo 248 de la Constitución de la
República dice: “ Los ingresos de la Tesorería del Organismo
27 Existe también el Juzgado de asuntos Municipales, creado por el Decreto N? 378
del Congreso, de fecha 14 de mayo de 1947, y el cual no obstante que se le designa
con el nombre de **Juzgado” , en realidad no forma parte del Organismo Judicial, sino
que es una entidad administrativa, aun cuando el Jüez es nombrado por la Corte Suprema
de Justicia. Su función está relacionada con las disposiciones contenidas en el Código
Municipal, Decreto Nv 1183 del Congreso, de fecha 28 de junio de 1957, publicado en el
Diario Oficial Nv 84 del 19 de Julio de ese año, Tomo CL.
Judicial por conceptos derivados de la administración de justicia

son privativos y corresponde a la Corte Suprema de Justicia
determinar su inversión de conformidad con la ley” .
Ha faltado decisión para invertir estos fondos en m ejora
miento del servicio administrativo de la justicia, como sería por
ejemplo la inversión de esos fondos en adecuadas publicaciones
de jurisprudencia de los Tribunales, creación del Boletín ju
dicial para las notificaciones, etc. Ello ha dado origen también
a que, ante las justificadas peticiones de aumento de sueldos
por parte de los empleados en el ramo judicial, el Congreso haya
dispuesto últimamente por medio del Decreto 180928 que se
tome de esos fondos para el pago de aumento de salarios.
D ) Archivo General de Protocolos

De acuerdo con el Art. 113 de la LOJ el A rchivo General
de Protocolos estará a cargo de un Director, que deberá ser
Notario hábil, con cinco años de ejercicio profesional por lo
menos, o que haya sido Juez por igual término, y guatemalteco
de los comprendidos en el artículo 59 de la Constitución. Tiene
a su cargo la custodia de todos los protocolos, testimonios es
peciales' y demás documentos que deban depositar los Notarios
y Abogados.
Sus funciones están reguladas en el Código de Notariado
(Decreto 314 del Congreso) en los artículos 78 a 83. Esta ins
titución es muy importante porque además de las atribuciones
propiamente fiscalizadoras del ejercicio del Notariado, tiene
algunas específicas relacionadas con el ejercicio de los manda
tos. Así le corresponde registrar los poderes y toda modifica
ción o revocatoria de los mismos, en riguroso orden cronológico
para lo cual lleva un libro especial (A rt. 81, Inc. 13, Cód. N ot.).
Asimismo, como es público, cualquier persona, sin ningún
costo, puede consultar las escrituras y documentos, dentro de
la misma oficina y tomar los datos y notas que desee. Si se tra
tare de testamentos o donaciones por causa de muerte, de per
sonas no fallecidas, sólo podrán ser exhibidos a los otorgantes
comprobando su identidad, y al Notario autorizante.
Facilita de esa manera la labor de preparación de juicios
o contestación dé demandas, ya que se obtienen, rápidamente,
los datos que puedan interesar de los documentos autorizados por
Notarios.
28 Publicado en el Diario Oficial N? 24, del 9 de diciembre de 1968, Tomo C L X X X IW

E) Archivo General de Tribunales

De conform idad con las normas reglamentarias del Acuer
do del Presidente del Organismo Judicial, de fecha de diciem
bre de 1968, el A rchivo de Tribunales tiene por objeto la guarda
y conservación de todos los juicios, procesos, o expedientes fe
necidos, que deben remitir los Tribunales de la República, y los
demás que disponga la Presidencia del Organismo Judicial.
Los juicios no pueden salir del Archivo si no es mediante
orden librada por Tribunal competente. Ahora bien ein materia
de actividades docentes, como el Á rt. 95 de la LOJ permite que
las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales soliciten procesos
fenecidos y que se les entreguen para llenar esos fines, también
existe la norma reglamentaria de que el Director del A rchivo
podrá entregar los juicios o expedientes que soliciten las men
cionadas Facultades, pero la entrega se hará siempre por cono
cimiento, y el D irector’está obligado a gestionar su devolución
dentro de un término prudencial.
F ) Patronato de Cárceles y Liberados

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 de la
LOJ el Director del Patronato de Cárceles y Liberados deberá
ser guatemalteco de los comprendidos en el artículo 5? de la
Constitución, Abogado hábil, que haya sido Juez durante cuatro
años Por lo menos v de preferencia especializado en Criminología.
El Decreto Ley N 9 26 suprimió el Instituto de Criminolo
gía y sus funciones fueron asignadas al Patronato de Cárceles
y Liberados. Fundamentalmente, debe emitir informe favora
ble para que la Corte Suprema de Justicia pueda reducir las
penas impuestas en sentencia firm e.
Según las normas reglamentarias del Acuerdo antes alu
dido el Patronato tiene les siguientes atribuciones: a) procu
rarle a los reos que están bajo el régimen de libertad condicional
trabajo adecuado a su capacidad y aptitudes; y b) Capacitar a
los reos que gozan de libertad condicional para la reanudación
de sus labores.
Igualmente, debe el Patronato'procurar la enmienda y co
rrección de los liberados que están bajo su control, por todos los
medios y procedimientos que aconsejen los principios y orien
tación de la ciencia penitenciaria. ;
Conocía el Patronato, en lo que fuera aplicable, de los D e
cretos 1560 del Congreso, Ley de Redención de Penas por el Tra
bajo, de fecha 24 de noviembre de 196229 y número 1766 del Con

greso, de fecha 19 de julio de 1968, que reforma el anterior.30
Se entiende que tiene estas mismas atribuciones en relación con
la nueva Ley de Redención de Penas, Decreto 56-69 del Con
greso .31
G ) Departamento de Estadística
Tiene como atribución más importante la de llevar el con
trol de la criminalidad en el país y formar la estadística de las
resoluciones dictadas por los Tribunales y demás actos impor
tantes que éstos lleven a cabo.
Per consiguiente, y así lo establece el Reglamento, corres
ponde al Departamento de Estadística contestar las solicitudes
de antecedentes penales que se reciban de los distintos Tribuna
les o que pida la Presidencia del Organismo Judicial.
El Reglamento contiene una limitación ya que establece que
únicamente se contestarán las solicitudes de antecedentes pe
nales cuando se identifique con todas sus generales a la persona
a que se refiere.
H ) Biblioteca
Según el Reglamento, es de tipo especializado y a ella tienen
acceso los funcionarios y empleados del Organismo Judicial, así
como los profesionales y estudiantes de Derecho.
Debe llenar las funciones propias de una dependencia de
esta naturaleza, aun cuando la dotación de libros no está a la
altura del desarroPo jurídico, a cuya deficiencia siempre se ha
argüido limitaciones de carácter económico.
VIII. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN LA ACTUACION

DE LOS TRIBUNALES GUATEMALTECOS
Deseamos referirnos a ciertos principios básicos a los cua

les deben suietarse los tribunales guatemaltecos y que por eso
calificamos de fundamentales. Ellos son :
29 El Decreto 1560 del Congreso fue publicado en el Diario Oficial 29 del 29 de
noviembre de 1962, Tomo CLXVI.
El Reglamento de esta ley es de fecha 18 de octubre de 1968 y fue publicado en el
Diario Oficial N1? 81 del 18 de octubre de ese año, CLXXXIII.
30 El Decreto 1766 del Congreso fue publicado en el Diario Oficial N*> 89 del 26
de junio de 1968, Tomo CLXXXII.
. 31 El Decreto 56-69 que contiene la Ley de Redención de Penas, es de fecha 15 de
octubre de 1969, y deregó les Decretos 1560 y 1766 del Congreso. Entró en vigor el día
de su publicación en el Diario Oficial, lo que se hizo en el N*> 86,de fecha2o de octubre
' de 1969, Tomo CLXXXVI. -
A) Primacía de la Constitución
La Constitución de la República prevalece sobre cualquier
ley o tratado internacional. Este principio lo reconoce la Cons
titución en el párrafo primero del Art. 246, al establecer que los
tribunales de justicia observarán siempre el principio de que
la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado inter
nacional.
B ) Toda resolución debe ser fundada en ley

Este principio está reconocido en el Art. 159 LOJ el cual
dispone que en toda resolución judicial deben citarse las leyes
en que se funda, bajo pena de nulidad y de una multa de dos a
diez quetzales, que se impondrá al tribunal que dicte la reso
lución.
C ) No puede denegarse justicia por falta de ley

N o obstante que toda resolución debe ser fundada en ley,
debe tenerse presente que de conformidad con la misma LOJ, Art.
12, los Jueces no pueden suspender, retardar ni denegar la ad
ministración de justicia, sin incurrir en responsabilidad. Por
ello, en los casos de falta, obscuridad, ambigüedad o insuficien
cia de la ley debe resolver de acuerdo con los criterios que se
establecen en el Art. 11 de dicha ley, o sea, atendiendo: l 9) al
espíritu de la misma; 2 <?) a la historia fidedigna de su institu
ción ; 39) a las disposiciones de otras leyes sobre casos análo
gos; y 49) al modo que parezca más conforme a la equidad y a
los principios generales del derecho.
En estes casos, los Tribunales guatemaltecos deben poner
el asunto en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, para
que pueda hacer uso de su iniciativa de ley de acuerdo con lo
dispuesto en el Art. 171 de la Constitución.
D) La justicia es gratuita
Esté principio ya lo mencionamos anteriormente y está re
conocido en el artículo 240 de la Constitución, párrafo tercero.
Tiene relación con el principio de economía en el proceso, y la
única circunstancia que hay que señalar es que, al menos en los
asuntos civiles y mercantiles, com o es obligatorio el uso de papel
sellado, por razones puramente fiscales, esto influye en el costo
de los procesos, fuera de otras costas judiciales, pero los jueces
y empleados administrativos reciben su remuneración del Es

tado y no de los litigantes.
E ) En ningún proceso pueden haber más de dos instancias

Principio que también está establecido en la Constitución.
El Art. 245 dice: “ En ningún proceso habrá más de dos instan
cia s.y el magistrado o juez que haya ejercido jurisdicción en
alguna de ellas no podrá conocer en la otra ni en casación, en
el mismo asunto, sin incurrir en responsabilidad. Ningún tri
bunal o autoridad puede conocer en procesos fenecidos, salvo
los casos y form as de revisión que determine la ley” .
F ) Actuación de oficio o a petición de parte

Los Tribunales del orden laboral y penal impulsan los pro
cesos de oficio. Lo mismo ocurre en los Tribunales de Familia
ya que así lo establece el Art. 10 de la ley respectiva, salvo en los
casos exceptuados en el Art. 9? (reconocim iento de preñez y
parto, paternidad y filiación, separación y divorcio, nulidad
de matrimonio, declaración y cese de la unión de hecho y patri
monio fam jliar), en los cuales la ley remite al Código Procesal
Civil y Mercantil.
Ahora bien, este Código establece como norma general el
carácter perentorio de los plazos y términos en el Art. 64 que
dice: “ Los plazos y términos señalados en este Código a las
partes para realizar los actos procesales, son perentorios e impro
rrogables, salvo disposición legal en contrario. Vencido un plazo
o término procesal, se dictará la resolución que corresponda al
estado del juicio, sin necesidad de gestión alguna” .
Con estas limitaciones debe entenderse la norma del Art.
82 LOJ que dispone que los tribunales civiles no podrán ejercer
su ministerio sino a petición de parte; no obstante procederán
de oficio en los casos en que la ley lo ordene; y cuando ya en
tablado el juicio, no sea indispensable la solicitud de parte, para
su pronta terminación.
El proceso económico-coactivo se tramita de oficio, y . en
general, en los procesos administrativos, se aplica supletoria
mente lo dispuesto en la LOJ y en el CPCYM.
IX. IMPEDIMENTOS, EXCUSAS Y RECUSACIONES
Finalmente, queremos cerrar este capítulo con la enume

ración de las causas cuya ausencia determina la llamada compe-
tenciasubjetiva del Juez.
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA
La Ley del Organismo Judicial menciona los impedimentos,

las causas de excusa y los motivos de recusación.
A ) Impedimentos
Según el Art. 129 de dicha, ley, son im pedim entos:
19 ) Ser parte en el asunto;

2 9 ) Haber sido el Juez o alguno de sus parientes, asesor,
abogado, defensor o perito en el asunto;
39 ) Tener el Juez o alguno de sus parientes, interés directo
o indirecto en el asunto;
49) Tener el Juez parentesco con alguna de las partes ;
5’ ) Ser el Juez superior pariente del inferior, cuyas pro
videncias pendan ante aquél;
6 ») Haber aceptado el Juez herencia, legado o donación de
alguna de las partes;
79 ) Ser el Juez socio o partícipe con alguna de las partes ; y
89 ) Haber conocido en otra instancia o en casación, en el
mismo asunto.
Por tratarse de impedimentos, la situación que se le pre

senta al Juez no le deja ninguna alternativa, o sea que debe in
hibirse de seguir conociendo, puesto que la ley presume que en
esos casos no puede conocer del asunto én form a absolutamente
imparcial. -
La mayoría de los impedimentos se explican por sí solos.
Algunos son de carácter muy genérico e impreciso como el de
“ tener el Juez o alguno de sus parientes, interés directo o indi
recto en el asunto” , que en lo que respecta al Juez puede com
prender a todos los demás motivos, no sólo propiamente de im
pedimentos sino de causales de excusa.
Igualmente, es muy general el impedimento que se refiere
a que el Juez sea socio o partícipe con alguna de las partes,
puesto que, evidentemente, no puede referirse a cualquier tipo
de sociedad o participación, y a que en aquellas en que no tiene
importancia la relación puramente personal, como sucede en las
sociedades anónimas o en las participaciones que pueda tener
un funcionario júdicial en títulos emitidos por esa clase de
empresas o bancos, no hay realmente motivo para que el Juez
pueda teneryimapedimento para conocer en un asunto ajeno a
tales actividades. y
B ) Motivos de excusa
La LOJ en el Art. 130 establece las siguientes causales
de excusa:
19 ) Cuando tenga amistad íntima o relaciones con alguna

de las partes, que a juicio del tribunal, según las prue
bas y circunstancias, hagan dudar de la imparcialidad
del juzgador;
2 ’) Cuando el juez o sus descendientes tengan concertado
matrimonio con alguna de las partes, o con parientes
consanguíneos de ellas;
39) Cuando el juez viva eñ la misma casa con alguna de
las partes;
49) Cuando el juez haya intervenido en el asunto del que
resulta el litigio;
59) Cuando el juez o sus parientes hayan sido tutores, pro-
tutcres, guardadores, mandantes o mandatarios de al
guna de las partes o de sus descendientes, cónyuges o
hermanos;
69) Cuando la esposa o los parientes consanguíneos del Juez
hayan aceotado herencia, legado o donación de alguna
de las partes ;
79) Cuando alguna de las partes sea comensal o dependien
te del Juez o éste de aquéllas;
8 9) Cuando el Juez, su esposa, descendientes, ascendientes
c hermanos y alguna de las partes, hayan otorgado un
contrato escrito del que resulte una relación jurídica
qué aproveche c dañe al Juez, o a cualquiera de sus pa
rientes mencionados;
99) Cuando el Juez, su esposa o parientes consanguíneos,
tengan juicio pendiente con alguna de las partes o lo
hayan tenido un año antes; r
109) Cuando el juez, antes de resolver, haya externado opi
nión en el asunto que se ventila;
11 °) Cuando del asunto pueda resultar daño o provecho para
los intereses del Juez, su espesa o alguno de sus* pa
rientes consanguíneos; y
129) Cuando el Juez, su esposa o alguno de sus parientes
consanguíneos tenga enemistad con alguna de las par
tes. Se presume que hay enemistad grave por haber
dañado o intentado dañar una de las partes al Juez o
éste a aquélla, en su persona, en su honor o en sus bie-
nes, o los parientes de uno y otro, mencionados en este

inciso. En las causas criminales, la acusación o denun
cia es motivo perpetuo de excusa, pero no será el ante-
juicio causa de recusación ni de excusa de los magis
trados o jueces en los asuntos que estuvieren bajo su
jurisdicción y por los cuales se hubiere iniciado aquél,
sino desde él momento en que se declare que ha lugar
a formación de causa.
Como puede apreciarse de la anterior transcripción de las

causas legales do excusa, en tedas ellas puede presumirse un in
terés directo o indirecto por parte de los funcionarios judiciales,
razón por la cual tocias estas causales están comprendidas ya en
lo relativo a impedimentos.
La Ley gusta de la casuística en esta materia, cuando debe
comprenderse que no se puede prever todos los casos posibles;
por ello, siempre me ha parecido, m ejor dejar en materia de ex
cusas una disposición de tipo general que permita a los funcio
narios judiciales excusarse con expresión de causa, la cual, si
las partes la aceptan dará como resultado la separación del Juez
del conocimiento del asunto, y si las partes, o alguna de ellas, no
la aceptan, de todas maneras la razón y fundamento de la excusa
serán objeto de examen por el Tribunal superior.
C ) Motivos de recusación
Establece la LGJ en el Art. 132 que las causas de recusa
ción sen las mismas de los impedimentos y .de las excusas. O
sea que, en aquellos casos en que los Jueces no se inhiben de
conocer en un determinado asunto, o no se excusen habiendo
motive para ello, las partes tienen el derecho de recusarlos.
La LOJ prevé también la situación que puede afectar a los
abogados y a los representantes de las partes, y por ello pre
ceptúa que las causales de excusa comprenden también a los
abogados y a los representantes de las partes (A rt. 131).
Por las mismas causales deben inhibirse o excusarse los
árbitros o les expertos, v pueden ser recusados por las partes,
siempre que las causes alegadas sobrevinieren o las supiere el
recusante, después de firmada la escritura de compromiso
(A rt. 140).
E) Procedimientos
La form a de proceder en cuanto a las excusas, impedimen
tos y recusaciones está prevista en la LOJ, Arts. 133 a 141.
Fundamentalmente, si. las partes aceptan la excusa, el Juez

sólo eleva les autos al superior para que designe al tribunal que
deba seguir conociendo. Si sólo una de ellas la acepta, los autos
se remiten al Tribunal superior para que resuelva. Si ninguna
de las partes la acepta, el Juez sigue conociendo, pero ya no
podrá Ser recusado posteriormente por lar misma causa.
Como las partes tienen derecho a pedirle al Juez que se
excuse, el Juez sólo deja de conocer si estima que es cierta la
causal, en cuyo caso, remite los autos al Tribunal superior para
que resuelva.
En el caso de recusación, si el Juez estima que no ha lugar
a ella, debe igualmente remitir los autos.al Tribunal Superior,
Si se trata de impedimento el Juez debe inhibirse de oficio
y remitir los autos ál Tribunal Superior.
Si la excusa se produce en un Tribunal Colegiado, debe
hacerse saber a las partes con el objeto de que manifiesten si
la aceptan y el tribunal se integrará como corresponde para
resolver la excusa. Si se trata de recusación, también debe in
tegrarse el Tribunal, pero le da el trámite de leg incidentes y lo
resuelto, tanto en este caso como en el de la excusa, no admite
ningún recurso.
En el caso de recusación, si ésta se desesh'mare, se condena
rá al recusante al pago de las costas del incidente y al de una
multa de diez a veinticinco quetzales, conmutable a razón de un
día de prisión por cada quetzal no pagado.
Las partes también pueden recusar en un mismo asunto
hasta dos secretarios, nótificadores y oficiales auxiliares de jus
ticia, sin expresión de causa, en cuyo caso la recusación se resol
verá de p’ a n o; si la recusación fuere con expresión de causa, la
tramitación se hace en forma de incidente .32
32 Por Acuerdo 98-70 de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de octubre

de 1970, publicado en el Diario Oficial N<? 86 del 3 de noviembre de 1970, Tomo CLXXXÍX,
se creó el Instituto Judicial, integrado por magistrados, jueces y abogados, para colaborar
-en la mejor administración de justicia.
MINISTERIO PUBLICO
Capítulo VI
MINISTERIO PUBLICO
SUMARIO: I. ANTECEDENTES. II. ORGANIZACION

DEL MINISTERIO PUBLICO EN GUATEMALA. III. SEC
CION DE PROCURADURIA. IV. SECCION DE FISCALIA.
V. SECCION DE CONSULTORIA. VI. POSICION PRO
CESAL. VIL PRINCIPIOS QUE RIGEN SU ACTUACION:
A) Independencia e inamovilidad; B) Unidad e indivisibi
lidad; y C) Legalidad y Oportunidad. VIII. INTERVEN
CION EN LOS DISTINTOS PROCESOS: A) En el Proceso
Civil; B) En el proceso penal; C) En el proceso adminis
trativo; D) En el proceso laboral; E) En los procesos consti
tucionales: 1) Proceso de amparo; 2) Proceso de Exhibi
ción personal (Habeas Corpus); 3) Proceso para declarar la
inconstitücionalidad de las leyes en casos concretos; y 4)
Proceso para declarar la inconstitücionalidad de las leyes
con efectos generales. IX. COSTAS.
I. ANTECEDENTES .
No se conoce con exactitud el origen de esta institución, aun

que pueden señalarse antecedentes mas o menos remotos. Alsi-
na indica que algunos ven su origen en el imperio romano, en
los curiosi, que eran inspectores imperiales pero que no tenían
función judicial, o en los procuratoresque eran los en
gados de vigilar la administración de los bienes del soberano;
o en los obispos a quienes el emperador Justiniano en el siglo
IV les confirió misión judicial. Otros le atribuyen distinto
origen, según el mencionado autor, así : de los sajones de los visi
godos, quienes eran mas bien ejecutores de la justicia; de los
missi dominici de Cario Magno, de los procuratores baronales
del feudalismo, o los avogadory de la República véneta .1
1 Alsina, Tratado, 2* Ed., T. II, pp. 332-333
Sin embargo, de acuerdo con la opinión de Alsina, la tesis

más generalizada es que su origen está en los funcionarios que
los señores franceses destacaban para la percepción de las re
galías, que luego se transformaren en Procuradores del Rey
y a quienes más tarde se les confirió la facultad de defender los
intereses del Estado y la Sociedad. Se legisló en Francia por
primera vez en la Ordenanza de 23 de mayo de 1502, se mantuvo
en la Ordenanza Moulins de 1679 y se reglamentó por la ley de
1789 y otras posteriores. En España no estaba reglamentada
como institución. En las Partidas existían algunas disposi
ciones referentes a los representantes del Fisco .2
Alca^á-Zamora y Castillo que ha trabajado bastante sobre
este tema, en una Conferencia que dictó y en la cual explica las
instituciones del Ministerio Público y de la Abogacía del Estado,
dice en cuánto a dáôs puramente históricos: “ Recordaremos, sin
embargo, por constituir puntes de entronque de ambas institu
ciones, que la denominación ‘ministerio fiscal’ con que sigue de
signándose al ministerio público en España y, per influencia
suya, en el uso de diversos países americanos, cuadraría mejor,
conform e a sus orígenes romanes evocados por las Partidas, a la
abogacía del Estado, y que la dualidad corporativa se halla
perfectamente delineada en el derecho valenciano del siglo XIII
cuando implantó junto a un abogado fiscal, a quien correspondía
acusar de los delitos, cuidar de la ejecución de las. penas y sos
tener la jurisdicción real, un abogado al que incum
bía la defensa de los bienes del monarca y del erario, la de los
derechos del rey en asuntos civiles y, como atribución no procesal,
sino administrativa, la recaudación de los impuestos ” .3
Los autores José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina, en
lo que se refiere a España, dan estos datos concretos: “ En Es
paña pueden señalarse como antecedentes bien definidos del
Ministerio Público, la creación, en tiempos de Juan I, a petición
de las Cortes de.Briviesca de 1397, de un funcionario encargado
de perseguir los delitos públicos, cargo que más tarde los R e
yes Católicos instituyeron en las Cancillerías de Granada y Va-
lladolid. En las Leyes de la Recopilación expedidas por Felipe
II, en 1566 (Libro Segundo, Título X I I I ) , se reglamentaron las
funciones de los procuradores fiscales. Pero donde verdadera
3 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. '‘Ministerio Público y Abogacía úel Estado”
en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Año XIV, enero-abril de 1961
N<? 40, p. 39. También sobre la historia del Ministerio Público ver Niceto Alcalá-Zamora
y Castillo y Ricardo Levene, hijo. Derecho Procesal Penal, Editorial Guillermo Kraft Ltda
Buenos Aires, 1945, T. I, pp. 367-378.
mente vemos delineada la institución del Ministerio Público es

en el Reglamento para la Administración de Justicia de 26 de
septiembre de 1835; no obstante haber sido acogida en la Cons
titución de 1812. La ley española orgánica del Poder Judicial
(1870) dedicó su título X X al Ministerio Fiscal o Público ” .4
En Guatemala, en lo que se refiere a la función del Ministe
rio Público en los diferentes procesos, correspondió durante mucho
tiempo a los fiscales existentes antes en la Corte Suprema y en las
Salas de Apelaciones; después únicamente en las Salas de Apela
ciones hasta que fueron suprimidos y sus funciones asumidas en
su totalidad p or la institución que se denomina Ministerio Pú
blico.
Según consta en la Recopilación de Leyes de don Manuel
Pineda de Mont, por Decreto de Gobierno de 3 de agosto de 1854
se creó la plaza de Abogado Fiscal, de nombramiento del Presi
dente, con funciones propias del Ministerio Público, funciones
que por Decreto N 9 37 de la Asamblea Constituyente, de fecha
17 de agosto de 1839 correspondían al Fiscal de la Corte Su
prema de Justicia.®
En la época de la codificación, en el primer Código dé Pro
cedimientos Civiles, de 8 de marzo de 1877, se incluyó en el
Libro I, Título VIII, el párrafo segundo que trata De los F is
cales (Arts. 105 a 109), con atribuciones específicas para ejer
cer la función dictaminadora y sin perjuicio de las que les co
rrespondan en la Ley Orgánica de los Tribunales o en otras
leyes especiales.
La Ley Orgánica de los Tribunales, de aquella época, D e
creto Gubernativo 257, de fecha 17 de febrero de 1880, regu
laba en los Arts. 67 a 73, lo relativo a los fiscales, en los que se
les atribuye concretamente la función de acusar en las causas
criminales.
Esta situación se mantuvo, pero en el Decreto Legislativo
2009, Código de Enjuiciamiento Civil ¡y Mercantil, de fecha 26
de mayo de 1934, ya no aparece ningún articulado que regule la
función de los fiscales. En el Decreto Gubernativo 1862, Ley
Constitutiva del Organismo Judicial, de fecha 3 de agosto de
1936, sí aparece regulada su función en los Arts. del 30 al 38.
Esta ley ya no está vigente, puesto que fue sustituida por el
Decreto 1762 del Congreso, de fecha 11 de junio de 1968, en la
cual no figuran los fiscales, que fueron suprimidos al no tener
ya objeto, toda vez que se instituyó la Sección de Fiscalía y la
" • -N \'
4> De Pina y Larrañaga, Derecho Procesal CtvÜ, 5* Ed., p. 105.
5 Recopilación de .Leyes de Pineda de Mont, Tomo I, pp. 192 y 193 (llamada 52).
de Consultoría en el Ministerio Público, de acuerdo con la organiza

ción dada al Ministerio Público por la Ley Orgánica contenida en
el Decreto 512 del Congreso, de fecha 25 de mayo de 1948, que
es la vigente, y fue publicada en el Diario Oficial el 6 de agosto
de 1948.
Como antecedente de la actual ley en vigor, debemos men
cionar el Decreto Legislativo 1618, Ley del Ministerio Pú
blico, de fecha 31 de m ayo.de 1929, emitida en tiempo del Pre
sidente José María Reina Andrade, la cual consta de 21 artícu
los y uno transitorio, distribuidos en cuatro Capítulos. En esta
ley se establece que el Ministerio Público es una Institución en
cargada de auxiliar a la Administración de Justicia y de repre
sentar en juicio los intereses de la Nación y del Estado, y en
particular, los de la Hacienda Pública (A rto. I 9). El ejercicio
de las funciones del Ministerio Público correspondía al Procu
rador General y a los Agentes Auxiliares del mismo1 , los cuales
dependían del Ejecutivo, por conducto de la Secretaría de Esta
do en el Despacho de Gobernación y Justicia — hoy Ministerio—
(Arts.. 39 y 49). El Art. 49 de esta ley, en su parte final, esta
blecía la curiosa disposición de atribuir acción popular para la
petición de remoción de los miembros del Ministerio Público.
Dicha norma decía: “ Sus miembros durarán en el ejercicio de
sus funciones cuatro años y sólo podrán ser removidos por mal
comportamiento o incompetencia manifiesta, debidamente decla
rada por la Corte Suprema de Justicia, a petición del Ministerio
respectivo o de malquiera del 'invehió” . En esta ley se destaca
la figura del Procurador General, cuyas atribuciones estaban
específicamente determinadas (Art. 8 ’ ) y en d ía no existía
la división que trae la ley en vigor, en tres secciones (Procura
duría, Fiscalía y Consultoría) .
II. ORGANIZACION DEL MINISTERIO PUBLICO EN GUATEMALA
La importancia que tiene en nuestro medio el Ministerio

Público puede apreciarse por la circunstancia de que ha sido
objeto de normas constitucionales. El Art. 221, párrafo pri
mero, de la Constitución dice: “ Las funciones del Ministerio
Público serán ejercidas por el Procurador General de la Nación,
quien tendrá los agentes auxiliares e investigadores que la ley
determine”
La vigente Ley Orgánica del Ministerio Público es de fecha
anterior a la actual Constitución, y por ello, hay algunas incon
gruencias en su texto.
El Ministerio Público está definido en esta ley en form a

similar a como lo hacía la ley anterior, puesto que en su Art. 1 ?
dice que es una institución auxiliar de los Tribunales y de la
administración pública.
Como vemos, la figura central y más importante es la del
Procurador General de la Nación, com o lo llama la Constitución,
quien a la vez es Jefe del Ministerio Público.
De la lectura de los preceptos constitucionales y de los de
la ley específica, notamos, asimismo, que conform e a la organi
zación del Ministerio Público, en nuestro sistema, y las atribu
ciones que se le confían, en realidad, en esta institución se han
fundido las dos que en doctrina y en la legislación comparada se
conocen con el nombre de Ministerio Fiscal y Abogacía del
Estado.
En efecto, según la Constitución (A rt. 222) son funciones
principales del Procurador General de la Nación :
19) Representar al Estado y defender sus derechos e inte

reses, judicial o extrajudicialmente;
2 ?) Promover el cumplimiento de las leyes, la ejecución de
sentencias, resoluciones judiciales y disposiciones ad
ministrativas, en los casos determinados por la ley o
cuando se afecten intereses del Estado;
39) Intervenir por propia iniciativa o cuando así lo dispu
siere el Ejecutivo, conform e a las instrucciones de
éste, en los negocios en que estuviere interesado el Es
tado, formalizando los actos y suscribiendo los contra
tos que sean necesarios a tal fin ;
49) Prom over las gestiones necesarias para la recta y
pronta administración de justicia y la investigación de
los delitos y contravenciones que alteren el orden pú
blico o social;(
S9) Auxiliar a los Tribunales y a la administración pública
y ejercer las funciones de asesoría jurídica que la ley
señale;
69) Representar y defender a las personas que determine
la ley; y
7 ?) Las demás que la ley señale.
Las anteriores funciones, figuran en él Art. I 9 de la Ley

Orgánica, de la siguiente manera: ^
•V . ' - • • ’ •
19) E jercer la personería de la nación;

29) Representar provisionalmente a los ausentes, menores

e incapaces, mientras éstos no tengan personero le
gítimo conform e el Código Civil y demás leyes;
39) Intervenir ante los Tribunales de Justicia en todos aque
llos asuntos en que esté llamado a hacerlo por minis
terio de la le y ;
4’ ) Promover las gestiones necesarias para obtener la recta
y pronta administración de justicia;
59) Asesorar jurídicamente a la administración pública en
todos los casos en que aquélla le consulte ; y
69) Intervenir en todos les demás negocios que las leyes
determinen.
Procurador General
Las anteriores funciones son ejercidas por el Procurador
General, quien actualmente es nombrado por el Presidente de
la República de terna que le propone el Consejo de Estado (Art.
221 de la Constitución).
Conforme las Constituciones de 1945 y 1956, correspondía
al Congreso la designación del Procurador General.
Posiblemente se trató de variar la form a de designación,
tomando en cuenta que el Congreso, en la mayoría de los casos,
actúa en función política y puede hacer una mala designación.
En cambio ahora, integrado el Consejo de Estado en form a
especial (véanse Arts. 207 a 214 de la Constitución), se supone
que se hará una adecuada designación de candidatos en la terna
que se proponga al Ejecutivo. Sin embargo, aun cuando puede
ser así, desde que entró en vigor hemos criticado la norma cons
titucional porque, de acuerdo con el Art. 221 de-la Constitución,
la remoción del Procurador compete ai Presidente, para lo cual,
e! precepto constitucional sólo exige la previa audiencia al Con
sejo de Estado, pero sin que exista obligatoriedad para el Pre
sidente en relación con lo opinado por el Consejo. Vale decir,
que la remoción del Procurador General está en manos del Pre
sidente de la República, lo que, a mi juicio lesiona y merma la
autonomía con que debe desenvolverse un funcionario de la je
rarquía del Procurador General en las atribuciones que le com
peten, dentro de las cuales también está la de velar porque los
funcionarios del organismo ejecutivo cumplan y actúen con
form e a la ley.
Según el precepto constitucional citado; el Procurador de
berá ser abogado colegiado, con no menos de diez años de ejerci-
ció profesional o de servicios en el Organismo Judicial y ten

drá las mismas preeminencias e inmunidades que los ministros
de Estado.
Jefes de Sección
Como es obvio que el Procurador no puede desempeñar per
sonalmente todas las atribuciones que la ley le señala, el Minis
terio Público actúa a través de tres Secciones: Procuraduría,
Fiscalía y Consultoría.
Los Jefes de cada Sección, que deben llenar los mismos re
quisitos que los Jueces de Primera Instancia y gozan de los
mismos privilegios o inmunidades de éstos, son nombrados por
el Procurador General (Art. 7 ^, L O M P ).
Agentes Departamentales
Puede el Procurador nombrar Agentes Departamentales,
los cuales no necesitan ser Abogados cuando las circunstancias
así lo exijan. (A rt. 79, LO M P).
El Secretario y el personal de Secretaría son nombrados
por el Procurador General (A rt. 8 ^ LO M P).
Renuncia, remoción, suspensión definitiva o falta absoluta del

Procurador General
La Ley Orgánica dice qué en estos casos sustituirá al Pro
curador General el Procurador Suplente, mientras se elige y
toma posesión el titular, pero lo cierto es que la Constitución
no habla de Procurador Suplente, y por ello, este cargo no existe.
En los casos de faltas o ausencias temporales, o de impedimento,
la ley establece que lo sustituirá el Jefe de la Sección de Procu
radoría (A rt. 91? LO M P).
Inhibitoria, excusas y recusaciones

De acuerdo con el Art. 10 de la Ley Orgánica, son causas
de inhibitoria de los funcionarios del Ministerio Público para
conocer en asuntos determinados, las mismas establecidas para
los Jueces en la Ley del Organismo Judicial como causales de
impedimento y de recusación, así como tener parentesco con el
juez, magistrado o funcionario ante quien les toque ejercer su
cometido. Tales impedimentos o excusas se prueban mediante
simple razón que suscribe- el respectivo funcionario, quien será
sustituido por quien designe el Procurador General.
Los funcionarios del Ministerio Público no pueden ser re

cusados, aunque sí se les pueden deducir las responsabilidades
consiguientes si actúan contra impedimento legal (Art. 11 L O M P ).
III. SECCION DE PROCURADURIA
Es en esta Sección donde se m anifiesta la actividad del

Ministerio Público en función de la Abogacía del Estado. Dice
el Art. 13 LOMP que el ejercicio de la personería de la Nación,
comprende las siguientes atribuciones:
l 9) Representar y sostener los derechos de la Nación en

todos los juicios en que fuere parte, de acuerdoi con las
instrucciones del Ejecutivo, y prom over la oportuna
ejecución de las sentencias que se dicten en ellos;
29) Intervenir si así lo dispusiere el E jecutivo y conforme
a las instrucciones de éste, en los negocios en que es
tuviere interesada la Nación, form alizar los actos y
suscribir los contratos que sean necesarios a tal fin; y
39) Cumplir los deberes que, en relación con esta materia,
señalen otras leyes al Ministerio Público o al Procura-
rador General de la Nación.
Aparte de estas atribuciones específicas, aunque no es

nuestro propósito referimos a todo el articulado, de la ley, sí
deseamos destacar algunas normas que son importantes. En
esta Sección encontramos las siguientes:
El Procurador puede delegar funciones en casos específi
cos, pero no obstante ello puede intervenir personalmente en los
asuntos en cualquier momento (A rt. 14). '
El Procurador actuará conform e instrucciones del respec
tivo Ministerio, pero cuando las haya solicitado y transcurriere
el término de quince días o el que la ley señale sin haberlas ob
tenido, procederá a formular su pedimento, según su propio
criterio y conforme á derecho.
En materia de notificaciones de demanda el artículo 18
dispone que las que deban hacerse al M inisterio Público para
que conteste una demanda, se harán por medio de cédula, a
la cual deberá acompañarse la copia o copias de ley. Esta cé
dula deberá ser entregada, personalmente al Procurador Gene-
r a lo al Jefe de la Sección, y desde la fecha de la entrega, anota
da por el Notificador, comenzará a correr un lapso de quince días
a cuya terminación se considerará consumada la notificación.
Sin embargo el Procurador General puede darse por notificado

en cualquier momento dentro de ese lapso (A rt. 18).
Es importante también la disposición que se refiere a los
casos en que el Procurador sea citado a absolver posiciones y
a las situáciones relacionadas con la posibilidad de transigir o com
prometer o bien desistir. Dice el Art. 19: “ Sin expresa auto
rización del correspondiente Ministerio de Estado, el Procu
rador General no puede absolver posiciones ni confesar
demandas, pedir el sobreseimiento de los asuntos, celebrar
transacciones o compromisos, o desistir de los juicios o recursos
que promueva en ejercicio de la personería de la Nación. Tam
poco podrá dejar de promover los recursos pertinentes contra
las resoluciones desfavorables, en todo o en parte, a los intereses
que represente en ejercicio de esa misma personería. Los
tribunales en ningún caso podrán declarar confesa a la Nación
en rebeldía del Procurador General, pero éste está en la obli
gación de concurrir a la diligencia de posiciones” .
A esta Sección corresponde la representación y defensa
de ausentes, menores e incapaces (A rt. 2 0 ), o sea que en este
sentido no existe como en otros países la institución del Minis
terio Pupilar, encargado específicamente de lo relativo a meno
res e incapaces .6
Establece la ley que en las situaciones que envuelven a
menores, incapaces y ausentes, la gestión del M inisterio Pú
blico se limita a proveerlos de representación, a procurar las
medidas necesarias y urgentes para la salvaguardia de sus bienes
o de sus personas y a velar porque en los casos de exposición o
abandono los menores o incapaces sean debidamente ampara
dos por las instituciones o asilos correspondientes. En ningún
caso puede el Ministerio Público contestar demandas, pero sí in
terponerlas (A rt. 2 1 ).
En los departamentos de la República donde no hubiera
titulares-nombrados para el ejercicio de todas las funciones antes
señaladas, las tendrán, los síndicos muncipales (A rt. 2 2 ). .
IV. SECCION DE FISCALIA
De acuerdo con la LOMP, Art. 24, corresponde a la Fiscalía :

l 9) Velar porque en los tribunales de la República se apli
quen rectamente las leyes en los procesos penales y en
todos aquellos juicios en que estén interesados el Esta
6 Ver Alsina, Tratado, 2» Ed., Tomo II, pp. 356 y ss.
do o el Pisco, o bien afecten al orden o al interés públi

co o a las buenas costum bres; y, en general, por la
buena marcha de la administración de ju sticia;
2’ ) Promover, de oficio o a excitativa del Ejecutivo, acusa
ción contra los funcionarios o empleados públicos que
dieren motivo a ser enjuiciados;
3?) Promover la acción de la justicia y de la administra
ción pública en cuanto concierna al interés o al orden
público y en cualquier otro caso que le señalen las leyes;
49) Recibir las citaciones o notificaciones administrativas
,que previenen las leyes e intervenir cuando lo estime
conveniente en los asuntos en que fuere citada o noti
ficada; y
5’ ) Intervenir en los recursos de amparo en la forma
que determina la ley.
La Ley regula en los siguientes artículos otras atribuciones

de la Fiscalía, entre las cuales citamos como más importantes
las de intervenir en las causas penales cuando la pena a imponer
no sea menor de cinco años de prisión correccional, o cuando el
delito afecta al Estado, al Fisco o a la Hacienda Pública (A rt.
251, Inc. 19).
Es sumamente importante, la norma vigente, pero la mayor
parte de las veces olvidada, que establece que corresponde a esta
Sección investigar sí alguna persona se encuentra detenida o
presa ilegalmente o cohibida de cualquier modo en el goce de su
libertad individual, o sufre vejámenes, torturas, exacciones ile
gales o coacción, en cuyos casos debe denunciar estos hechos
para los-efectos de la exhibición personal y para solicitar la
aplicación de las sanciones a que hubiere lugar (A rt. 25, Inc. 29 ) .
En materia penal debe presentar las querellas y formalizar
acusación en representación de los menores que habiendo sido
sujetos pasivos de delito de acción privada, no recibieren la pro
tección de la justicia por negligencia, incuria o pobreza de sus
padres o representantes legales (A rt. 25, Inc. 39).
La ley establece que a esta Sección corresponde evacuar las
audiencias que le confieren los tribunales en asuntos de índole
ciyil, en los que por mandato de la ley, deba oírsé al Ministerio
Público (A rt. 25, Inc. 49), atribución muy criticada, porque su
pone una desvalorización del principio de que los Jueces cono
cen el Derecho y arroja cierta desconfianza sobre la capacidad
y competencia de I03 Jueces, aparte de que, no siendo obligatoria

para los Tribunales guatemaltecos la opinión que pueda expresar
el Ministerio Público, su opinión puede ser ilustrativa pero no
vinculatoria, y por ello, salvo que se trate realmente de una opi
nión valiosa en un caso concreto, lo único que puede acarrear es
un trámite dilatorio en el proceso o actuación de que se trate.7
La atribución general del inciso 59 del Art. 35 de la LOMP
es en realidad redundante, puesto que ya está comprendida en
las anteriores. Dicho inciso 59 dice: Recibir las citaciones o
notificaciones judiciales que previenen las leyes e intervenir,
cuándo lo estime conveniente, en los asuntos en que fuere citado
o notificado.
Las funciones que hemos mencionado y que corresponden a
la fiscalía son ejercidas por el Procurador General de la Nación,
el Jefe d¿ la Sección de Fiscalía, los agentes adscritos a ella, los
agentes titulares departamentales, los síndicos municipales y
los agentes especiales que en casos determinados nombrare el
Procurador General de la Nación (A rt. 26).
La ley señala atribuciones específicas al Procurador Gene
ral en cuanto a la Sección de Fiscalía en el Art. 27, entre las
cuales la mayoría de ellas se reconducen a una función de armo
nización en el funcionamiento de la institución y de unificación
de criterio y de acción; pero entre ellas hay dos importantes
que no debemos omitir. La primera, una que corresponde al
Procurador, o sea sugerir a la Presidencia del Organismo Ju
dicial las reformas que crea conveniente introducir en la adminis
tración de Justicia (Inc. 59). Esta atribución raramente se ha
hecho valer en la práctica, no obstante su importancia. La se
gunda es aquella que establece que corresponde al Procurador
intervenir en los juicios o procedimientos relativos a la cons-
titucionalidad de las lefyes, a los conflictos entre ellas y a la
nulidad de los actos del Poder Público (Inc. 6 9). La interven
ción del Ministerio Público en estos casos ya está regulada en la
7 Dice Alcalá-Zamora y Castillo en su trabajo ya citado sobre el Ministerio Pú

blico, aludiendo a la función dictaminadora: “ ...trátase de actividad a la que funciona
rios del cuerpo, atareados e incluso agobiados por otros menesteres, suelen prestar «casa
y casi diríamos mecánica atención y que a nuestro entender, debería causar baja en el
catálogo de sus atribuciones, ya que juzgadores juristas no tienen por qué ser asesorados
por el ministerio público en el fondo, además, tales dictámenes son contrarios al prmeipio
zura novit curia, dentro de los límites a qué la máxima se extiende; y de serles indis
pensable su opinión o consejo, entonces no se concibe por qué han de escucharla res
pecto de una que podría ser minúscula cuestión de competencia entre juzgados de paz
o municipales y no se exige, en cambio, llegados los momentos culminantes de la admisión
de pruebas o del pronunciamiento de la sentencia” , pp. 40 y 41.
Ley de Constitucionalidad a que más adelante nos referiremos,

en este aspecto particular.
Por su parte, el Jefe de la Sección de Fiscalía también tiene
otras atribuciones específicas, como son, en materia adminis
trativa: recibir las notificaciones pertinentes en las diligencias
de liquidación de impuestos sobre legados, herencias y donacio
nes, evacuar las audiencias e intervenir en la defensa de los in
tereses fiscales siempre que sea necesario (A rt. 28, Inc. 3 ° ); y
la función dietaminadora en asuntos de índole administrativa,
cuando la ley establezca que debe oírse al Ministerio Público
(A rt. 28, Inc.
V. SECCION DE CONSULTORIA
Esta Sección es la asesora de los Ministerios de Estado y de

pendencias del Organismo Ejecutivo “ en todos aquellos asuntos
en que, sin tener intervención obligatoria, se le mande oír” . Es
una función puramente dietaminadora, y por ello, la misma Ley
establece que “ los dictámenes contendrán la opinión del Ministe
rio Público, sin ningún pedimento” (A rt. 34).
La LOMP quiere unificar la función dietaminadora esta
bleciendo el sistema de que todos los Abogados Consultores del
Ejecutivo más los específicos del Ministerio Público stin los en
cargados de ejercer dicha función. En efecto, el Art. 35 dice:
Ejercérán la consultcría el Procurador General, el Jefe de la sec
ción, los abogados consultores adscritos a los ministerios y depen
dencias del E jecutivo' y cualesquiera otros abogados que llame
el Procurador General para dictaminar en casos específicos.
Dentro de las disposiciones que trae el respectivo capítulo
de la ley, queremos mencionar las tres siguientes:
La primera que establece la forma de proceder en este
sistema de asesoría integrada. Dice el Art. 38; “ Cuando un Mi
nisterio o dependencia del Ejecutivo requiera opinión consultiva
de carácter jurídico, mandará pasar el asunto de que se trate
a su abogado consultor y, si no lo tuviere, a la Sección de Consul-
toría. En el primer caso, el Abogado Consultor extenderá y
suscribirá su dictamen a nombre de la institución y lo pasará
al visto bueno del Procurador General. En él segundo, emitirá
dictamen el Procurador General, el Jefe de la Sección o el Abo
gado Consultor que aquél designe. Todo dictamen debe rá acom
pañarse de una copia firmada para el archivo del Ministerio
Público y, si no fuere emitido por el Procurador General deberá
llevar su visto bueno” . ~
La segunda, se refiere a una atribución muy especial que

le confiere la ley al Procurador General, la cual consiste en que
este funcionario puede designar en casos particulares a cualquier
abogado de los Tribunales para que emita dictamen sobre algún
asunto. El Profesional designado no podrá excusarse, salvo
que tenga impedimento, y tendrá derecho a un honorario de diez
a veinticinco quetzales por dictamen que se le pagará con cargo
a la correspondiente partida de gastos imprevistos. El Procura
dor General fija rá la dieta, tomando en cuenta tanto la comple
jidad de la consulta como la extensión y calidad del dictamen.
(A rt. 44).
La tercera, es una norma de la cual tampoco se ha hecho
uso en la práctica, lo que es de lamentar, por la influencia que
podría haber tenido su aplicación en la mejora del sistema ju
rídico guatemalteco. Es la norma del Art. 45 que d ice : “ cuando
se lo encargue el Congreso de la República, la Presidencia del
Organismo Judicial o un Ministerio de'E stado, la institución
podrá intervenir en la elaboración de proyectos de ley. Para
ese efecto y de acuerdo tanto con el organismo que haya encar
gado el proyecto como con el Ministerio a cuyo ramo corresponda
el asunto, el Procurador 1 General podrá designar a uno o varios
abogados, profesionales o técnicos en la materia de que se trate
para que hagan los estudios necesarios y elaboren el proyecto.
Los honorarios deberán ser convenidos por contrato y pagarse con
cargo al respectivo ram o; pero no podrán consistir en asigna
ciones mensuales, sino en una cantidad fija que se cubrirá con
form e convenio ” .8
La Ley trae otras disposiciones que son aplicables a todos
los funcionarios y empleados del Ministerio Público, com o son
las que constituyen el régimen disciplinario y las sanciones que
pueden imponerse (A rt. 46 a 5 0 ), y las disposiciones Generales
(Arts. 51 a 67) , entre las cuales, algunas de ellas son aplicables
a todos los funcionarios públicos, como por ejemplo la que atri
buye facultad al Procurador General para pedirles toda clase
de informes y exigirles que cooperen con él en la práctica de lás
diligencias que deba llevar a cabo (A rt. 5 1 ), y la contenida en
el Art. 54 sobre que el Procurador General de la Nación, median
te concepto fundado en prueba, podrá pedir la remoción de todo
empleado público que apareciere como inepto, negligente o afee-
8 Alcalá-Zamora y Castillo, en su trabajo ya mencionado sobre el Ministerio Público

dice que la labor que a esta institución se le ha encargado de preparar textos legislativos
es una misión que corresponde más a los organismos especializados, del tipo de las comi
siones codificadoras de diversos países europeos, p. 44.
tado por otra causa que lo imposibilite para el desempeño del

cargo. La petición se hará a la autoridad de quien dependa el
nombramiento y ésta deberá prestar atención a su solicitud.
También menciona la ley en el Art. 65 la atribución que
corresponde al Procurador General de la Nación para dictar el
Reglamento Interno de los servicios a su cargo, reglamento que,
según sabemos, hasta la fecha no se ha emitido.
VI. POSICION PROCESAL
Como puede apreciarse de la anterior exposición, son muy

disímiles las funciones que nuestro sistema legal atribuye al Mi
nisterio Público. '
Cuando éste actúa como patrocinador del Estado, o sea en
funciones que son propias de la Abogacía del Estado, que en
nuestro país se cumplen a través del Ministerio Público, tiene
la calidad de parte, ya que e s el mismo Estado el que actúa, en
esa forma, como demandante o como demandada
Pero, en otras situaciones, no lo hace en ese carácter, sino
que interviene en un conflicto al cual es ajeno, pero que p o r su
trascendencia social o importancia jurídica debe intervenir, o
a veces, como sucede en lo penal, puede actuar independiente
mente de que lo haga o no el particular ofendido.
En estos casos, se complica la posición procesal de parte del
Ministerio Público, porque en realidad no puede concebírsele
como parte en sentido material (o sujeto del litigio), sino mas
bien como parte en sentido formal (o sujeto del proceso). Esta
posición procesal del Ministerio Público ha sido analizada por Al-
calá-Zamora y Castillo, quien pasa revista, no sólo a esa posi
ción, que es la más importante y llamativa, a nuestro juicio,
sino a las otras que dan particulares enfoques como son las si
guientes posiciones: la que niega de manera rotunda que el M i
nisterio Público tenga la calidad de parte; la que lo considera
como un órgano jurisdicente; la que lo concibe corno un órg
administrativo,o como órgano de la acción oficial; y finalmente
la que le atribuye calidad de magistratura de amparo.9 -
La conclusión final de Alcalá-Zamora y Castillo es la si
guiente : “ La falla común a las distintas opiniones que acabamos
de recoger, consiste en querer definir mediante un sólo marbete
una institución de cometidos múltiples, administrativos unos y
procesales otros. Si en la figura mucho más homogénea del
9 Alcalá-Zamóra y Castillo, Ministerio Público y Abogada del Estado, pp. 46 y 51

juzgador, no toda actividad es jurisdiccional, con mayor mo

tivo habrá que descartar la posibilidad de una caracterización
única o unitaria respecto del ministerio público. El camino a
seguir será, por tanto, el de etiquetar -por separado sus diversas
funciones, y dentro de las ligadas con el enjuiciamiento, deslin
dar aquellas en que, como titular de la acción, desempeña el pa
pel de parte en sentido formal, o, si se prefiere la fórm ula ,de
Camelutti, sujeto del proceso, pero no del litigio, respecto de
aquellas en que se encarga de otros menesteres (tareas instruc
toras o dictaminadoras, por ejemplo ) ” .10
En la LOMP se utiliza la expresión “ parte” , por ejemplo,
en el artículo 56, en el cual se establece que en los asuntos judi
ciales y administrativos en que el Ministerio Público intervenga,
sea como parte o porque se le haya oído en cumplimiento de la
ley, puede interponer los recursos ordinarios y extraordinarios
que autoriza la ley. Naturalmente que la ley no califica si se
trata de parte en sentido material o formal, pero es evidente
que su función se caracteriza por intervenir como sujeto del
proceso (también llamado sujeto (de la acción) y no como sujeto
de la relación controvertida (sujeto del litigio).
VII. PRINCIPIOS QUE RIGEN SU ACTUACION:
Seguimos en esta parte el trabajo que ya hemos mencio

nado de Alcalá-Zamora y Castillo, ya ciue sus comentarios los
aprovechamos para establecer cómo funcionan en el sistema
guatemalteco.
ft. i _
A) Independencia e inamovilidad
En lo que se refiere a la dependencia funcional que pueda
existir entre la institución del Ministerio Público y el Organismo
Ejecutivo, se manifiesta más que todo en las funciones que son
propias de la Abogacía del Estado y que, como dijimos, son de
sempeñadas entre nosotros por la Sección de Procuraduría.
D ijim os también que conform e al Art. 16 de la LOMP el Pro
curador General cuando haya solicitado instrucciones a algún
M inisterio del Estado con relación a determinado asunto, debe
a' enerse a ellas, ya que de otra manera no tendría sentido que las
pidiera, y sólo si transcurre el término de quince días o el que
la ley señale, en su caso, sin haberse obtenido, procederá a fo r
10 Alcalá-Zamora y Castillo, obra citada, p. 51.

174 MARIO AGUIRRE GQDOY
mular su pedimento, según su propio criterio y conforme a dere

cho. Se ve pues, claramente, la supeditación que en este sentido
existe entre el Ministerio Público y el Organismo Ejecutivo.
Igualmente se manifiesta, por los términos del artículo 19,
ya que sin expresa autorización del Ministerio de Estado, el Pro
curador General no puede absolver posiciones ni confesar deman
das, pedir el sobreseimiento de los asuntos, celebrar transaccio
nes o compromisos, o desistir de los juicios o recursos que p ro
mueva en ejercicio de la personería de la Nación. Tampoco
puede dejar de promover los recursos que procedan contra las
resoluciones desfavorables, en todo o en parte, a los intereses que
répresente en ejercicio de esa misma personería.
En estos casos esa mayor vinculación se explica por la na
turaleza de las funciones que desempeña, pero cuando las fun
ciones que ejercite sean propiamente las que correspondan al
Ministerio Público, debe propugnarse por un Ministerio Públi
co independiente e inamovible,porque es la única maner
garantizar el desenvolvimiento no influenciado de sus funciones
para lograr la recta aplicación de la ley.
No tiene objeto ni sentido que el Ejecutivo dé instruccio
nes al Ministerio Público para que proceda en determinada fo r
ma respecto de delitos por ejemplo, o de actos que afecten a los
propios funcionarios del Organismo Ejecutivo. Dice Alcalá-
Zamora y Castillo al respecto: “ Por otra parte, si tratándose
de delitos comunes no es dé temer, en general, que el Ejecutivo
se enlode, desviando, en lo que pueda, la acción de la justicia me
diante los resortes de que disponga el Ministerio Público (sobre
todo, en países donde a un tiempo exista monopolio acusador
puesto en sus manos y rija el principio acusatorio, ya que en
tonces, de que acuse o no el fiscal, dependerá que se pueda o no
condenar” , pero, agrega, “ sí existe ese peligro tratándose de
delitos políticos o sociales, de los cometidos por funcionarios
públicos y, especialmente, de los que puedan realizar los propios
miembros del Gobierno o personas a ellos vinculadas en el orden
político q en el ,privado. Claro que cabría neutralizar tal con
tingencia, autorizando en esos casos el funcionamiento de la
acción o acusación popular, pero no se puede confiar demasiado
en esta solución, porque a causa de la vaguedad del interés que
la impulsa a actuar, la fórmula ofrece, a su vez, serios inconve
nientes” .11. •
Debe también advertirse que esta independencia predicada
como un atributo esencial de la institución del Ministerio Pú
blico, no debe llevarse al extremo, como lo señala Alcalá-Zamora

y Castillo, de que todos los miembros integrantes de la Institu
ción puedan actuar a su sabor y antojo. Claro que no puede
dejar de preverse la posibilidad de que algún funcionario del
Ministerio Público disienta con el criterio tradicional o unificado
en un caso particular, y debe permitírsele la excusa o la expre
sión de su criterio en contra, pero en esas situaciones debe asu
mir la responsabilidad el propio Procurador.
En la LOMP algunas disposiciones tocan este punto, con
cretamente los artículos 40 a 42 de la parte que se refiere a la
Seecióñ de Consultoría. En el Art. 40 lá ley establece: “ El
Procurador General pondrá especial cuidado en la revisión de los
dictámenes con el objeto de lograr la mayor uniformidad y con
cordancia en los diversos puntos de vista. Si alguno no me
reciese su aprobación, llamará a su autor para lograr su modi
ficación voluntaria o llegar a un acuerdo ; pero si ello no se
lograse, expresará al pie del dictamen las razones por las que dis
crepa o los puntos en que no está conforme, indicando al propio
tiempo cuál es el punto de vista de la institución” . En el Art.
41 se refiere al caso de que el abogado llamado a dictaminar
tenga impedimento, en cuyo evento se designará a otro abogado
o dictaminará el Procurador personalmente. El Art. 42 se re
fiere a la compilación de dictámenes y a la obligación que tiene
el Jefe de Ja Sección de Consultoría de poner especial cuidado
en evitar que se emitan dictámenes contradictorios.
Volviendo al criterio de independencia e inamovilidad como
principio rector de la institución del Ministerio Público, debe
mos recordar, por su importancia, como lo hace Alcalá-Zamora
y Castillo lo resuelto en, lars “ Segundas Jornadas Latinoameri
canas de Derecho Procesal” , que se llevaron a cabo en México
del 14 al 18 de febrero de 1960. Dice Alcalá-Zamora y Castillo
rememorando este evento que con “ representantes de catorce
países de nuestro continente y de dos de Europa, acordaron,
por abrumadora mayoría, manifestarse en contra del monopolio
acusador detentado por el ministerio público, auspiciar su con
versión en órgano independiente del Ejecutivo (inamovible,
en consecuencia, y con disfrute de las demás garantías recono
cidas a la judicatura) — conclusión esta aprobada por aclama
ción— y preconizar el funcionamiento de la acción popular fren
te a los delitos electorales o a los cometidos por funcionarios
públicos en el desempeñó de sus cargos ” .12
Los trabajos de las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal fueron
publicados por el Instituto Mexicano de Derecho Procesal en un volumen, Editorial Stylo,
Por todos los anteriores comentarios en cuanto a la inde

pendencia e inamovilidad como principio rector en la institu
ción del Ministerio Público, debemos repetir nuestra inconfor
midad con la form a en que está regulada la designación y re
moción del Procurador General.de la Nación en nuestro sistema
constitucional y dejar constancia de nuestra posición de que, en
cualquier nuevo estatuto que se emita para regular esta institu
ción, debe garantizarse esa independencia suprimiendo la vincula
ción directa o indirecta con el Organismo Ejecutivo.
B) Unidad e indivisibilidad
Señala Alcalá-Zamora y Castillo que conform e a la má
xima francesa que establee que el Ministerio Público es uno
e indivisible, se da a entender que su actividad trasciende a la
manera de conducirse sus funcionarios, quienes deben ajustarla
al criterio del cuerpo que los delega y sus peticiones y dictáme
nes ser conformes con las instrucciones de sus superiores. Esta
posición se opone al principio de autonomía e indenendencia
funcional, y es susceptible de adoptar posiciones intermedias.13
C) Legalidad y oportunidad
Estos principios son expresados por Alcalá-Zamora y Cas
tillo en estos térm inos: “ El primero, denominado asimismo de
necesidad, obliga al funcionario a promover la acción penal tan
pronto como se verifiaue un hecho con apariencias delictivas,
•en tanto que el segundo, llamado también de discrecionalidad,
le permite abstenerse cuando vislumbre que el ejercicio de la
acusación vaya a producir mayores inconvenientes aue ventajas
(escándalo público, peligro para la paz social, complicaciones
internacionales, e tc.), y se basa en una consideración utili
taria” 14
Como se ve, su aplicación se manifiesta en el campo penal,
pero nada impide proyectarlos también a los asuntes civiles,
aunque en áreas limitadas, por ejemplo, en caso de menores e in
capaces, que necesiten su tutela inmediata.
Se comprende también que el principio correcto es el de la le
galidad, aun cuando en el campo penal, ya hemos visto qué con-
México, 1960. En este volumen la crónica redactada por el Doctor Alcalá-Zamora y Castillo
figura de la página 15 a la 2o. Guatemala estuvo representada en esa ocasión por los
Licenciados Horneo Augusto de León, Edmundo Vasquez Martínez, Juan Anchisi Cáceres
y Dr. Mario Aguírre Godoy.
13 Alcalá-Zamora y Castillo, Ministerio Público V Abogacía del Estado, pp. 53 y 54,
14 Ibid., p. 54.
form e a nuestro sistema la intervención del Ministerio Público

es obligatoria cuando la pena es de cierta magnitud o el delito
así lo amerita; en los demás casos no es que no pueda el Mi
nisterio Público intervenir o iniciar la acción penal, pero ge
neralmente no lo hace, y aun cuando la acción penal es pública
y puede ser iniciada por el ofendido o por cualquiera que desee
hacerlo, si no la ejercitan y tampoco la inicia el Ministerio Pú
blico, por descontado se tiene que los delitos quedarán impu
nes.
En Guatemala, estimo que el principio de legalidad eS el
que rige, porque cualquier autoridad tiene obligación de denun
ciar los delitcs de que tenga conocimiento, y con m ayor razón
debe hacerlo el Ministerio Público, ya que de otra manera no
tendrían sentido los principios constitucionales y los de la propia
ley de la institución que establecen su obligación de velar por
el cumplimiento de la ley y porque se investiguen los delitos. No
puede decirse que la ley ha sido aplicada si los delitos quedan
impunes. .
.'' ~ " * I 1 • . . •'
VIII. INTERVENCION EN LOS DISTINTOS PROCESOS
A ) En el proceso civil
Y a dijimos antes que cuando el Estado es demandado o de
manda, lo hace a través del Ministeri-o Público y la personería
la ostenta el Procurador General de la Nación, de acuerdo con
las normas que antes comentamos.
Hay algunas disposiciones específicas en el CPCYM aue
establecen la intervención que debe tener el Ministerio Público
en los procesos. Así por ejemplo en los siguientes casos:
1 ) La declaratoria del cese de los efectos de la asistencia

judicial gratuita, puede ser pedida por el Ministerio
Público (A rt. 95).
2 ) Las pruebas anticipadas de reconocimiento judicial y
prueba pericial, así como la declaración de testigos, si
no se puede notificar a la parte que deba figurar en el
proceso como parte contraria, ya sea porque no fuere
habida, porque fuere indeterminada o no existiere, la
notificación se hará al Ministerio Público (Arts. 103
y 1 0 4 );
3) La demanda de rehabilitación en los procesos de quiebra,
cuando no pueda notificarse al síndico, por incapaci-
i7a MARIO AGUIRRE GODOY
dad, muerte o ausencia del lugar del proceso, se noti

ficará al Ministerio Público (A rt. 4 0 0 );
4) En Jas diligencias de jurisdicción voluntaria debe oírse
al Ministerio Público: a) Cuando la solicitud promo
vida afecte a los intereses públicos; y b ) Coando se re
fiera a personas incapaces o ausentes. (A rt. 4 0 3 );
5) La declaratoria de interdicción de una persona se dicta
previa audiencia al Ministerio Público (A rt. 409) ;
6) Interviene el Ministerio Público en la declaración de
ausencia (A rt. 4 1 1 ); en la remoción del tutor, protutor
o guardador (A rt. 419) ; en la declaratoria de utilidad
y necesidad para la enajenación o gravamen dé bienes
de menores, incapaces o ausentes (A rts. 422 y 423) ; en
los casos en que se necesita suplir el consentimiento de
los ascendientes o tutores para que pueda contraer ma
trimonio un menor (A rt. 4 2 5 ); en la declaratoria dé
que ha lugar a constituir el patrimonio fam iliar (Art.
446).
7) Puede el Ministerio Público promover el proceso suce
sorio (A rt. 455) y aunque no lo haga el Código dispone
que será considerado parte hasta que haya declaración
de herederos (A rt. 457). En la apertura del testa
mento cerrado si no fueren conocidas todas las personas
interesadas, se citará también al M inisterio Público
(A rt. 468). En todos los trámites de la herencia va
cante interviene el Ministerio Público como represen
tante del Estado (A rt. 486). En el proceso sucesorio
extrajudicial debe recabarse el parecer del Ministerio
Público y las impugnaciones que haga pueden derivar
en que el proceso se homologue judicialmente (Arts. 492
y 4 9 3 );
8) En las providencias cautelares relacionadas con la se
guridad de las personas, el Ministerio Público con base
en la certificación que de oficio debe cursarle el Tribu
nal que haya dictado las respectivas medidas, debe ini
ciar las acciones que procedan cuando se trate de meno
res o incapacitados (A rt. 518) ; y
9) La facción de inventarios puede solicitarla el Ministerió
Público (Art. 557, Inc. 3’ ).
En el Código Civil también hay algunas disposiciones que

establecen la intervención del Ministerio Público, algunas de
las cuales son concordantes con lás que ya se han mencionado

y qiie figuran en el CPCYM. Ellas son: x
1 ) Para proveer a la tutela (A rt. 3 0 0 );
2 ) En laremoción de tutor o protutor (A rt. 315) ;
3) En larendición de cuentas de la tutela (A rt. 3 4 4 );
4) En laconstitución del patrimonio fam iliar (A rt. 3 6 8 );
5) En larectificación de partidas que figuran en elRe
gistro Civil (A rt. 3 8 2 );
6 ) En el fideicomiso, para hacer valer los derechos del fi
deicomisario, si no existe fideicomisario determinado
(Art. 572 del Cód. Civil, ahora Art. 779 del nuevo Có
digo de Comercio, Dto. 2-70 del C on greso);
7) Para pedir o alegar la nulidad absoluta de unnegocio
jurídico (A rt. 130 2); y
8 ) Para pedir la revisión de las condiciones impuestas en
él contrato de adhesión (A rt. 1520).
Como puede apreciarse de lo anterior, no se exige la inter

vención del Ministerio Público para la ejecución de sentencias
extranjeras (salvo lo dispuesto en Tratados Internacionales) ni
tampoco en les recursos de casación.
B) En elproceso penal
En este proceso es donde se manifiesta con caracteres más
importantes la intervención del Ministerio Público, pues como
antes se indicó la Constitución de la República señala como atri
bución específica del Procurador General “ promover las ges
tiones necesarias para la recta y pronta administración de
justicia y la investigación de los delitos y contravenciones que alté
ren el orden público y social” , fuera de que la Sección de Fiscalía
debe intervenir obligatoriamente en las causas penales en que la
pena a imponer no sea menor de cinco años de prisión correc
cional, o cuando el delito afecta al Estado, al Fisco o a la Ha
cienda Pública.
C) En el proceso administrativo
En el proceso contencioso-administrativo (recurso le llama
la ley) regulado en el Decreto Gubernativo N’ 1881, de fecha
28 de septiembre de 1936, se establece en el Art. 28, reformádo
recientemente por el Decreto 46-69 del Congreso de la República,
de fecha 26 de agosto de 1969, lo siguiente: “ Después de cumpli
das las prescripciones a que se refieren los artículos anteriores,

el Tribunal, si encontrare arreglado a derecho el recurso, dicta
rá providencia dando audiencia por el término de nueve días,
a la autoridad contra la cual se haya interpuesto y al Ministerio
Público. También deberá emplazar a todos los que aparecieren
como interesados en las diligencias administrativas que origi
nen el recurso; y si se apersonaren, se les tendrá como terceros,
de conformidad con el Código Procesal Civil y Mercantil” .
En otros trámites administrativos también se requiere la
intervención del Ministerio Público, como ocurre en la liquida
ción del impuesto de herencias, legados y donaciones, y en la
determinación de los bienes gananciales de los cónyuges. En
este sentido deben tenerse presentes las disposiciones de la Ley
sobre el Impuesto de Herencias, Legados y Donaciones, Decreto
N 9 431 del Congreso, de fecha 1’ de ocfubre de 1947 (Arts, 14,
Inc. 9 y 58 a 61).
D ) En el proceso laboral
En el Código de Trabajo no está regulada la intervención
del Ministerio Público en los conflictos individuales o colectivos,
jurídicos, ya que, en aquellos casos en que se ven envueltos me
nores de edad, a quien se le da intervención com o parte es a la
Inspección General de Trabajo (A rt. 280). De manera que el
Ministerio Público no interviene, y su actuación en la jurisdic
ción del orden laboral, si el caso lo ameritara, queda sujeta a las
normas generales que rigen a la Institución.
Sí debe oírsele, en los casos en que se plantee en el ramo labo
ral, la inconstitucionalidad de una ley, ya sea cómo acción o com o
excepción, en procesos declarativos de mayor cuantía, pero en
este caso no se trata de intervenir propiamente en el proceso
laboral sino en el de orden constitucional cuando se persigue
una declaración de esa naturaleza (Arts. 99, 100 y 101 del Decre
to 8 de la Asamblea Constituyente); .
Entendemos que también debe dársele intervención cuando
se pida en proceso declarativo laboral la inconstitucionalidad de
lo actuado en un conflicto colectivo, de acuerdo con lo dispuesto
en el párrafo segundo del Art. 101 del Decreto 8 de la Asamblea
Constituyente.
E) Enlos procesos constitucionales

Denominamos procesos constitucionales a los que tienen su
origen en la Constitución para proteger y dar efectividad a los
derechos que la misma garantiza.
Tienen el carácter de verdaderos procesos porque su desen

volvimiento es autónomo y se lleva a cabo ante un órgano juris
diccional. Entre ellos tenemcs :
1) Procesode Amparo
Ya vimos que la LOMP obliga a la Institución a intervenir
en los recursos de amparo. También el Decreto 8 de la Asam
blea Constituyente (Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Cons-
titucionalidad) establece en el artículo 59 que el Ministerio Pú
blico deberá interponer recurso de amparo en defensa de los
intereses que la ley le encomienda.
Fuera de lo anterior, al Ministerio Público debe oírsele en
todo recurso de amparo (Arts. 22 y 24) y la autoridad o entidad
recurrida puede alegar y comparecer a la vista por medio de un
abogado, o bien delegar en el Ministerio Público su representa
ción, en el caso de que esta entidad manifieste acuerdo con la
actuación que originó el amparo (A rt. 2 5 ). Las partes y el Mi
nisterio Público están legitimados para interponer recurso de
apelación contra lo resuelto por el Tribunal de Amparo (A rt. 50).
2) Proceso de exhibición personal (Habeas Corpus)

Este proceso que también está regulado en el Decreto 8 de
la Asamblea Constituyente, tiene la finalidad importantísima de
proteger la libertad de las personas, o sea que todas aquellas
que se encuentren ilegalmente presas, detenidas o cohibidas de
cualquier otro modo en el goce de su libertad individual, ame
nazadas de la pérdida de ella, o sufrieren vejámenes, aun cuan
do su prisión o detención fuere fundada en ley, tienen derecho
a pedir su inmediata exhibición ante los tribunales de justicia,
ya sea con el. fin de que se les restituya su libertad, se hagan
cesar los vejámenes o termine la coacción a que estuvieren suje
tas (A rt. 75).
Sin embargo, es inexplicable, que en estos casos no se dé
intervención al Ministerio Público. La ausencia de una dispo
sición en este sentido en la ley parece demostrar una subesti
mación de lo que representa la libertad individual en relación con
las funciones que al Ministerio Público corresponden para per
seguir delitos y mantener el imperio de la ley. Además, expresa
una falta de concordancia con la norma específica, y olvidada
por cierto en la práctica, a la cual ya aludimos, que obliga a la
Sección de Fiscalía a investigar si alguna persona se encuentra

detenida o presa ilegalmente o cohibida de cualquier modo en el
goce de su libertad individual, o sufre vejámenes, torturas, exac
ciones ilegales o coacción ; y a denunciar estos hechos para los
efectos de la exhibición personal y de que se apliquen las san
ciones que por tales actos ameritara imponer.
3) Proceso para declarar la de las leyes

en casos concretos
La Constitución de la República en su artículo 246 estable
ce: “ Los Tribunales de justicia observarán, siempre el principio
de que la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado
internacional. En casos concretos, en cualquier instancia y en
casación, antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear
la inconstitucionalidad total o parcial de una ley y el tribunal
deberá pronunciarse al respecto. Si declarare la inconstitucio
nalidad, la sentencia se limitará a establecer que el precepto le
gal es inaplicable al caso planteado y será transcrita al Con
greso” .
El mismo Decreto 8 de la Asamblea Constituyente, que en
este aspecto desarrolla lo dispuesto en el Art. 246 de la Constitu
ción en vigor, permite que se haga valer la inconstitucionalidad
de las leyes ya sea por vía de acción o por vía de excepción.
En el primer caso, es decir cuando se plantea por vía de
acción, ésta debe tramitarse en juicio ordinario y tiene tal ac
ción carácter declarativo. Establece la ley en el Art. 99: “ Cuan
do con motivo de un caso concreto se plantee como acción la in
constitucionalidad de una ley o reglamento ante los tribunales
de justicia, deberá comprobarse la existencia de un interés ju
rídico directo en el caso. En la acción de inconstitucionalidad
se dará audiencia al Ministerio Público por el término de nueve
días adicionales a los de la audiencia que establece el Código Pro
cesal Civil y Mercantil cuando la contienda fuere entre particu
lares. Si el demandado fuere el Estado, el Ministerio Público
gozará del término de doce días para contestar la demanda” .
Esta acción de inconstitucionalidad debe tramitarse en ju i
cio ordinario porque de conformidad con lo dispuesto en el Art.
96 el CPCYM las contiendas que no tengan señalada una trami
tación especial se ventilarán en juicio ordinario .15
15 En el Proyecto de Código Procesal Civil y Mercantil, que dio origen al Có

digo actualmente en vigor, la Comisión que lo elaboró incluyó dentro de los juicios sumariós
el de declaratoria de inconstitucionalidad de leyes o reglamentos, con efectos únicamente
Ahora bien, cuando no se plantea la acción de inconstitu-

cionalidad, entonces puede alegarse este vicio en cualquier ins
tancia y en casación, antes de dictarse sentencia. En juicio, du
rante su tramitación, puede hacerse valer como excepción, pi
diendo que se declare la inconstitucionalidad de una ley o re
glamento citados como apoyo de derecho en la demanda o en su
contestación. En este caso se dará audiencia a las partes y al
Ministerio Público por el término de nueve d ía s; y evacuada
o no, el proceso continuará y será resuelto el planteamiento de
inconstitucionalidad en la sentencia. En casación, la acción
o excepción de inconstitucionalidad de ley o reglamento se plan
teará como motivación del recurso y siempre se dará audiencia
al Ministerio Público, por el término de nueve días en caso de
que no se le hubiere hecho saber previamente el planteamiento
de inconstitucionalidad. (A rt. 100).
Como puede notarse la ley regula lo relativo a la acción de
inconstitucionalidad, lo que para nosotros no tiene mayor obje
ción, pero sí la tiene en cuanto a la limitación que impuso esta
ley a la invocación del vicio de inconstitucionalidad a través
únicamente de la excepción, ya que la Constitución, en este
sentido no estableció ninguna limitación, y por consiguiente, pue
de alegarse ya sea por la vía incidental o por simple invocación,
y los Jueces deben resolver el planteamiento que en esa forma
se haga.
También establece el Decreto 8 de la Asamblea Constitu
yente que el Ministerio Público quedará obligado a interponer
el recurso de apelación, o, en su caso, el de casación, contra la
sentencia que declare la inconstitucionalidad (A rt. 103).
4 ) Proceso paradeclarar la inconstitucionalidad de

leyes con efectos generales
El Decreto 8 de la Asamblea Constituyente permite que se
interponga el llamado recurso de inconstitucionalidad contra las
leyes o disposiciones gubernativas de caráctér general que con
tengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad (A rt. 106).
Esta ley establece que el mencionado recurso puede interponerlo,
entre otras instituciones y personas, el Ministerio Público, por
disposición del Presidente de la República, tomada en consejo
para casos concretos. De acuerdo con esa regulación proyectada, el emplazamiento se

debería; hacer al Procurador General de la Nación o a los representantes específicos del
Ministerio Público (arta. 229, inc. 4?, 246 y 247).
de m inistros; y que, en todo caso, dicho Ministerio será parte,

aunque no sea el recurrente (A rt. 107, Inc. S9).
En el desarrollo del procedimiento, cuando el Ministerio
Público no es el recurrente, una vez integrado el Tribunal, de
berá dársele audiencia por quince días, transcurridos los cuales,
con o sin su contestación,, se señalará de oficio día para la vista
dentro del término de veinte días. Cuando el recurrente es el
Ministerio Público, integrado el Tribunal se señala de una vez
día para la vista (Art. 109).
IX. COSTAS
En nuestro sistema no hay ninguna disposición que exi

ma al Estado de la condenación en costas en los diferentes pro
cesos, y tampoco al Ministerio Público. En algunos casos se
exonera a esta institución de las respectivas sanciones, como
•ocurre cuando se desestima el recurso de casación por ella inter
puesto, en que no se le condena ni en costas ni en la multa (de
50 a 500 quetzales que se impone al recurrente perdidoso) que
especifica él Art. 633 del CPCYM.
Claro que no resulta muy congruente que se condene en
costas al Ministerio Público o se le impongan sanciones, cuando
está actuando en el cumplimiento de su deber. Cuando repre
senta al Estado en una acción determinada es diferente, porque
el Estado está actuando como parte interesada, pero en este
caso la condena en costas es al Estado.10
Pero cuando se trata de procesos para declarar la incons-
titucionalidad de las leyes con efectos generales, el Art. 111 del
Decreto 8 de la Asamblea Constituyente no hace excepciones.
Simplemente dice que cuando fqere declarado sin lugar el re
curso interpuésto, se impondrá a cada uno de los auxiliantes una
multa no menor de veinticinco ni mayor de trescientos quetza
les, además de condenar en costas al recurrente.
Pero, en compensación a estas eventualidades, el Ministerio
Público también ha hecho acopio de ingresos por concepto de
costas judiciales a su favor, puesto que el párrafo segundo del
16 Véase la sentencia de 15 de octubre de 1968, Cacetas de julio a diciembre de

1958, N* del 7 al 12, p. 41. En el proceso a que dio lugar esa sentencia el Estado íúe
condenado en costas por la Sala que conoció de la apelación interpuesta por el Ministerio
Público en vista de que no aportó ninguna prueba de las excepciones interpuestas. Á1
recurrir en casación el Ministerio Publico, la Corte Suprema casó parcialmente el fallo,
no porque el Estado no pueda ser condenado en costas, sino porque se trataba de un caso
en que las excepciones alegadas se fundaban en leyes y no en hechos sujeto» a prueba.
Art. 56 de LOM P establece que la parte contra quien litigue

la Nación, que sea condenada en costas, deberá hacerlas efec
tivas conform e arancel y su producto ingresará al Ministerio
Público para ser aprovechado en gastos generales de la Institu
ción. E l secretario llevará una cuenta especial de estos fondos
y las erogaciones las autorizará el Procurador General.17
17 Véase el dictamen aprobado por el Colegio de Abogados en relación con el Art.

56 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, emitido por el Lic. Adolfo González h. y
Dr. Mario Aguirre Godoy, el cual aparece' publicado en el Boletín de dicho Colegio, Año
L A C O L A B O R A C IO N EN L A F U N C IO N
JURISDICCIONAL
Capitulo VII
LA COLABORACION EN LA FUNCION JURISDICCIONAL
SUMARIO: I. LA ABOGACIA: Concepto e Historia. II.

REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACIA:
A) Titulo; B) Colegiatura activa; C) Registro en la Corte;
D) Ausencia de impedimentos e inhabilitaciones; y ^ Quié
nes no pueuen ejercer ia profesión. III. OBLIGACIONES
Y PROHIBICIONES DE LOS ABOGADOS. IV. ABOGA
DOS Y PROCURADORES: A) Mandato especial judicial;
B) Obligaciones de los mandatarios; C) Quiénes no pueden
ser mandatarios judiciales; D) Regla general: para ser man
datario judicial se requiere ser abogado; y E) Revocatoria del
mandato. V. COLEGIO DE ABOGADOS: A) Organización
del Colegio; B) Fines del los Colegios Profesionales; C)
funcionamiento; D) Código de Etica Profesional; y E)
Régimen de Previsión Social. VI. EL NOTARIADO: A)
Quiénes pueden ejercer el Notariado; B) Impedimentos
para ejercer el Notariado; C) Quiénes no pueden ejercer
el Notariado; D) Campo de la Actividad Notarial; E)
Rearmen disciplinario v de Previsión Social: y F) La
Unión Internacional del Notariado Latino. VII. OTROS
COLABORADORES DE LA JUSTICIA: A) Médicos Fo
renses; B) Expertos; C) Traductores; D) Trabajadores So
ciales; E) Depositarios e Interventores; y E) Personal
judicial subalterno.
I. LA ABOGACIA
Concepto e Historia
La institución de la Abogacía debe estudiarse enfocándola
como un órgano de los que están llamados a cooperar con la
función jurisdiccional. En este sentido se encuentra en el mis
m o plano que el Ministerio Público. A la par de la Abogacía debe
estudiarse la Procuraduría, ya que tanto los Abogados como los
Procuradores integran la actividad de defensa en el proceso.
La función del Abogado, cuando no se la circunscribe al
proceso es desde luego mucho más amplia, ya aue le nermite
desenvolverse en los más variados campos de la actividad profe
sional, sobre todo en materia de asesoría jurídica, ya que la.com -
plejidad del Derecho y la técnica de su interpretación y aplicación

ha ido imponiendo poco a poco la necesidad de la especialización.
Alsina1 citando a Garsonnet dice que llámase abogado
“ al que después de haber obtenido el grado de licenciado en de
recho, prestado el juramento y justificadas las demás condicio
nes prescritas por la ley y los reglamentos, se encarga de defen
der ante los tribunales el honor, la vida, la libertad y la fortuna
de los ciudadanos” . Esta concepción de lo que es el Abogado es
bastante objetiva y tiene tras de sí un largo recorrido histórico.
Alsina2 en pocas palabras señala el desarrollo histórico
de la Institución. Según dicho autor fue Atenas la primera es
cuela del foro y Solón quien reglamentó la Abogacía, pero es en
Roma donde se convierte en profesión. Al principio como privi
legio de unos pocos, ya que, como es sabido, en el sistema de las
legis aetiones sólo los patricios eran los que conocían sus form a
lismos y ritualidades, pero a partir de la publicación de la Ley
de las X II Tablas y del conocimiento y divulgación de las accio
nes de la ley, adquirió gran importancia la profesión de los
jurisconsultos. Dice Alsina :* “ Durante la República, hasta
Augusto, había libertad completa de consultas y las obras de los
jurisconsultos,'m ejor dicho sus opiniones, eran respetadas por
el prestigio que‘ellos adquirían. Se distinguió ya entre los de
fensores, que eran los encargados de llevar la palabra, en los
debates durante el pleito, y los jurisconsultos, que eran llamados
en auxilio de los primeros (ad auxilium vocati, de donde nació
la expresión latina advocatus), los cuales actuaban gratuit
te. Desde Augusto, sólo podían emitir opinión los jurisconsultos
autorizados por el emperador, aunque ella no obligaba al Juez;
sin duda, otros podían también evacuar consultas y escribir
obras; pero no podían ser citados en juicio. .Adriano fue el
primero que dio fuerza de ley a la opinión de los jurisconsultos,
pero solamente respecto de los puntos en que hubiera unanimi
dad entre ellos. La abogacía como profesión especial data de
la época de Justiniano, quien organizó una especie de colegio
de abogados al que denominó orden” .
La consideración de que gozaban los jurisconsultos en la
antigüedad nadie la desconoce, sobre todo a través de las sabias
enseñanzas de los jurisconsultos romanos. Cuando se operó el
paso trascendental de la jurisprudencia pontifical a la juris-
1 Alsina, Tratado. T. 2, 2» ed., p. 393.

2 Ibid., pp. 394 y 395.
3 Ibid., p. 395.
prudencia laica, el jurisprudente pasó a ser un elemento vital

de la sociedad romana. Señala García Garrido4 que la
inris era el arte de saber elegir entre varias soluciones la más
oportuna y adecuada al caso. La prudencia está basada en la
iustitia, dar a cada uno lo suyo, y por eso el prudente analiza
lo que es justo e injusto, pero también lo que es útil a las ne
cesidades de la vida. E ra tan importante la función del juris
consulto que el autor mencionado, invoca la expresión de Ci-
. cerón, quien decía que la casa del jurisconsulto era el oráculo
de toda la ciudad.
De acuerdo con los romanistas que se refieren al ejercicio
de la abogacía en Roma, es necesario hacer una puntualización.
Los Abogados no representaban a la parte, puesto que para eso
existían los cognitores y los procuradores, entre los cuales la
diferencia que se establecía era que los primeros para ser cons
tituidos válidamente debían observarse ciertas formalidades ante
el Magistrado y en presencia del adversario ; en cambio, el pro
curador, según Gayo, refiriéndose a la época del período form u
lario, sólo necesitaba del mandato, y en algunos casos se acep
taba que actuara sin mandato si se presentaba al negocio de
buena fe y daba caución de que el dueño ratificaría el asunto
(Gayó, IV párrafo 84) .* Por el contrario, los Abogados aseso
raban a la parte, no la representaban. Desde un principio exis
tían los llamados patronique ejercían esa función de as
miento y cuya institución se atribuye a Rómulo.6 Los patroni
no percibían honorarios aunque podía recompensárseles con
una merced o dádiva. Eran en realidad los patricios quienes
desempeñaban esta función, y por eso, Cuenca la califica como
“ una form a de subordinación social” , en relación con los plebe
yos. En el período formulario las personas encargadas de auxi
liar a los litigantes se dividen en dos categorías: el orator o 'potro-
mus y el advocatus. El primero era quien presentaba el caso
ante el juez. Se citan como ejemplos de magníficas defensas
las orationes deCicerón. El segundo, según Scialoja, era “ una
persona que por sus especiales conocimientos jurídicos, o tam
bién técnicos, cuando sea del caso, o por su alta calidad personal,
interviene en la causa para confortar a las partes ante el ma
gistrado o ante el Juez, con la autoridad de su presencia y con
4 Manuel García Garrido. Casuismo y Jurisprudencia Romana (Pleitos Famosos

del D igesto). Tip. Paro de Vigo, 1965, p. 10.
5 Scialoja. Procedimiento Civil Romano, pp. 194 y ss.
6 Cuenca. Proceso Civil Romano, p. 100.
sus consejos” .7 Indica asimismo Scialoja que con el tiempo

estas dos instituciones &
r(y
to
a que permitían dos
clases de asistencia, se fundieron en una sola.
El orator recibía el nombre de y los advocati los
nombres de jurisperitos (iurisperiti) escolásticos (
y togados (togati) .9
La profesión de la abogacía fue debidamente reglamentada
y aunque existió la famosa ley Cdel año' 550
de Roma, que fijó prohibiciones a los oradores de recibir recom
pensas, sin embargo se admitió con posterioridad que la profe
sión de los advocatiy de los tuera
r
a
o f una
nerada* se establecieron prohibiciones de ciertos pactos como
el pactvmde quota litis (para percibir un tanto por ciento de
la cosa litigiosa), el palmario (que consistía en pactar que sola
mente se pagaría al profesional en caso de que tuviera éxito el
juicio) y la r
e
d
m
p ( sustituir directamente a la parte para
tio
asumir los resultados y riesgos del ju ic io ).10 Se determinaron
igualmente una serie de limitaciones para el ejercicio de la
profesión.11
Ya en la época de Justiniano los Abogados se agremian en
coüegia para la defensa de los intereses de la profesión, lo que
revela la importancia que la misma ejercía en la sociedad ro
mana.
Vale la pena citar, como lo hace Cuenca, para poner de ma
nifiesto la alta estimación que se tenía de la profesión, lo que
en una Constitución del año 469, en el imperio bizantino, los
emperadores León y Antemio dicen; “ Los abogados que aclaran
las cuestiones dudosas, y que por los esfuerzos de su talento, así
en los asuntos públicos como en los de los particulares, salvan
a veces de una inminente ruina, y devuelven otras una fortuna
perdida, no son menos útiles al género humano, que los que de
fienden a su patria y sus hogares con las armas en la mano.
No creemos por lo mismo que militen únicamente los que están
armados de espada, escudo y coraza, sino también los abogados.
Militan en verdad, defendiendo con su elocuencia los derechos
7 Scialoja. Obrá citada, p. 203.

8 Ibid. ■■ ■ ' . ' ■
9 Cuenca, obra citada, p. 179,
10 Scialoja, obra, citada, p. 204.
11 Cuenca en su obra cita las siguientes: “ Se establece la incapacidad para el
ejercicio -a los que están en edad pueril, a losquesufren ciertos defectos físicos (sordos
y ciegos), a las mujeres ( ‘porque no se mezclen en pleitos ajenos, ni en oficios propios
de los hombres’ ), a los condenados a la pena capital, al calumniador, a los que hayan
sufrido penas infamantes, a los que no son cristianos y a los sodomitas!’, (p. 179).
de los que sufren, alimentan sus esperanzas y salvan las vidas

de sus clientes y de sus hijos” .12
Estos conceptos no pueden cambiar en el desarrollo histórico
de la institución y aunque ésta haya sufrido sus acometidas vio
lentas, se mantienen vigentes para respaldar a una institución
que no es posible que deje de existir, mayormente ahora en que
el Derecho ha alcanzado tal grado de perfección técnica y de
extensión, que muchas veces se hace difícil hasta para los mis
mos Abogados su total y cabal comprensión.
Como nos interesa también el Derecho español, veamos el
resumen que nos trae Alsina13: “ El Fuero Juzgo imponía la pena
de azote a quien interpretase sus leyes, aunque fuera con fines
meramente teóricos o especulativos, y prohibía igualmente la
intervención en el litigio de las personas que no fueran directa
mente interesadas, con excepción de los casos en que éstas fueran
el rey o los nobles que litigaban con los plebeyos, porque no se
podía obligarlos a comparecer a juicio. El Fuero Real fue el
primer código que reglamentó la abogacía y, posteriormente, las
leyes de Partida permitieron a los litigantes asesorarse de
voceros o abogados, reglamentándose la intervención de éstos
en juicio en la Partida III, consagrada a los procedimientos judi
ciales. Luego, la ley de Estilo hizo obligatoria la intervención
de los abogados, pero la Novísima Recopilación dejó librada esa
intervención a la voluntad de las partes” .
Guasp14 da el siguiente concepto de A boga d o: “ es la per
sona que, teniendo la habilitación legal exigida para ello, se de
dica profesionalmente a la defensa jurídica de otros sujetos” .
En España la Abogacía se estudia juntamente con la Pro
curaduría, ya que tanto el Procurador como el Abogado inte-
tegran la llamada capacidad de postulación.
Por ello sé estudia al Abogado desde el punto de vista
orgánico, o sea como “ una profesión libre que abarca a todos
los que se dedican habitualmente a defender en derecho intereses
públicos o privados” .15 En este sentido, tal como enseña Guasp,
se trata de un verdadero colaborador de la justicia y está ligado
por un complejo de deberes, en relación con el órgano jurisdic
cional, con los litigantes y con los compañeros de profesión.
12 Cuenca, obra citada, p. 181.

14 Guasp, Derecho Procesal, Ed. 1961, |>. 201. ,
15 Ibid., p. 202. Sobre el problema de la , Abogacía Libre, véase Calamaridrei. De*
masiados Abogados. EJEA. Trad. de José R. Xirau, pp. 49 y ss.
En cambio, desde el punto de vista funcional, su misión es

consultiva en contraste con la del Procurador, que es eminente
mente activa16. El Procurador es quien tiene una relación in
mediata con el órgano jurisdiccional y con el cliente, y sirve de
mediador entre ellos y también entre éstos y el Abogado.
En Guatemala, la Abogacía es una profesión libre que no
requiere de la complementación del Procurador, aunque la ley
no lo prohíbe, como tampoco prohíbe que el propio Abogado
actúe en su calidad de tal y representando a su cliente en carác
ter de apoderado.
Se señala con acierto que la gran complejidad que ha ad
quirido con su evolución el Derecho, hace necesario que los
asuntos jurídicos sean planteados ante los Tribunales por quie
nes lo conozcan y tengan la suficiente experiencia para hacerlo.
De aquí surgieron las instituciones de la Defensa y de la Repre
sentación, que aún cuando se han conocido en todas las épocas,
no siempre han tenido la misma significación ni igual regula
ción. En realidad — dice Prieto Castro— no es tanto la exi
gencia de que los hechos y las pruebas que servirán para aplicar
el Derecho sean aportados desde el exterior, lo que justifica la
defensa y la representación, sino que la razón fundamental hay
que buscarla en que el procesó requiere la igualdad de las partes.
La aportación de hechos y pruebas puede hacerla el Juez según
el tipo de proceso (por ejemplo en el proceso penal), pero las
exigencias que impone el tecnicismo y la necesidad de mantener
la igualdad de las partes en el proceso, sólo se logra a través
de las instituciones de la Abogacía y la Procuraduría.17 En
esencia — dice Prieto Castro— ‘ -la Defensa cumple un fin de
derecho público en tres direcciones: auxilio a las partes, garan
tía del principio de igualdad y colaboración con el tribunal para
realizar el orden jurídico” -18
En esa triple actividad de los abogados resulta justa la cali
ficación de Carnelutti cuando los llama “ obreros del derecho” ,
con algo más: “ obreros calificados” ; precisamente, por sus c o - .
nocimientos adquiridos en la Universidad.19 El Abogado actúa
en el proceso presentando el caso de su patrocinado, una vez
que ha sido tamizado con su saber escrutador y moldeado con Jos
perfiles jurídicos que considera convenientes y oportunos. Es
16 Guasp, Derecho Procesal, p. 208,

17 Prieto Castro, Derecho Procesal, T. I, Ed. .1964, pp. 180 y 181
18 Ibid., p. 181.
19 Francesco CarneJtitti, Cómo nace el Derecho. Trad. de Santiago Sentís MeJendo
y Marino, Ayerra Redín. EJEA. Buenos Aires, 1969, p. 11.
posible que calle aspectos que le son perjudiciales a su cliente,

pero no tiene obligación de decirlos ya que, como se ha soste
nido firmemente, en el proceso el único imparcial es el Juez.20
Con esto no se quiere decir que deben cohonestarse actitudes in
morales, Sino, sencillamente, que el Abogado no tiene por qué
perjudicar a su cliente. Si no desea seguir una causa que estime
incorrecta, puede separarse o renunciar al patrocinio.
Dice el ilustre jurista desaparecido, Amílcar Mercader, que
“ la recíproca parcialidad de cada abogado, además de necesaria,
es valiosa porque, a través de ella, el órgano de la justicia recibe
el doble auxilio del esfuerzo reconstructivo de los sucesos y del
estudio, cuando se profundiza en los principios científicos, para
facilitar una interpretación más cierta y esclarecida de las re
glas legales” .21 Y refiriéndose a la realización de la justicia,
agrega : “ Para semejante tarea, tan sacrificada y difícil, ninguna
colaboración es más necesaria que la del abogado, inclusive el
que peticiona sin causa legítima, porque a través del alternativo
esfuerzo que cada uno de ellos realiza en favor del interés indi
vidual de su Cliente, el juicio recibe una luz más poderosa que
ilumina los recónditos meandros del negocio, mientras desfilan
todas las hipótesis y variedades de lo justo y de lo injusto para
que el juez pueda decidirse en nombre de una convicción más
fundada y objetiva” .22
En igual sentido ha escrito hermosos pensamientos el ilustre
Calamandrei. Hace ver la necesidad de las fuerzas contrapues
tas, de la parcialidad del contradictor y de su influencia en el fiel
de la balanza, símbolo tradicional de la justicia. Dice : “ Cuanto
más se alejan del centro de la barra (o sea, de la imparcialidad
deí juzgador) las fuerzas contrapuestas, tanto más sensible re
sulta el aparato y más exacta la medida. Así, los abogados, ti
rando cada uno todo lo que puede de su parte, crean el equilibrio
en cuya busca va el ju e z ; quien quisiera censurar su parcialidad,
debería censurar al peso, porque gravita sobre el platillo de la
balanza” .22
Debemos por último, en esta somera caracterización del
abogado y su función, recordar, que de acuerdo con la orienta
ción publicista del proceso, ya éste no se concibe como una insti
20 Piero Calamandrei, Proceso y Democracia. Trad. de Héctor Fix Zamudio. EJEA.
Buenos Aires, 1960, pp. 59 y 60.
21 Amílcar Mercader, Abogados. EJEA. Buenos Aires, 1960, p. 99.
22 lbid.f p. 100.
23 Piero Calamandrei. Elogio de los Jueces Escrito por un Abogado. Trad. de la
3? Ed. Ital. de 1955, adición al cuidado de Santiago Sentís Melendo. EJEA. Buenos Aires,
1956, p p ., 124 y 125.
tución que interesa sólo a las partes, sino, primordialmente, al

Estado, pues a través de él se realiza la función jurisdiccional.
A l Estado le interesa que la ley se aplique bien y justamente.
Esto responde a un interés general y no particular. Es cierto
que la parte busca una sentencia favorable a sus pretensiones,
pero el órgano jurisdiccional, representativo del Estado, sólo
trata de encontrar, aplicando el Derecho, upa sentencia justa.
En esta tarea esencialmente pública, entra en juego el Abo
gado, como un colaborador de la justicia, y por ello, la función
que desempeña es igualmente, una función pública.24
II. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACIA:
La disposición legal vigente en Guatemala para el ejercicio

de la profesión de abogado se encuentra en el Art. 196 LOJ, que
dice: “ Para ejercer la profesión de abogado, se requiere el título
correspondiente, ser colegiado activo; estar inscrito en el regis
tro de abogados que se lleva en la Corte Suprema de Justicia;
estar en el goce de los derechos de ciudadano; y no tener vi
gente ninguna clase de suspensión” .
A ) Título
. El título se adquiere mediante la finalización de los estu
dios de Derecho en la respectiva Facultad, ya pertenezca ésta
a la Universidad Autónoma de San Carlos de Guatemala, o a
Universidades Privadas.25 Los planes de estudios en las res
pectivas Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales, como se
las denomina en Guatemala, son bastante amplios e incluyen la
preparación teórica, técnica y práctica. Esta última se realiza
a través del llamado Bufete Popular26 al cual acuden los estu
diantes en los últimos años de la Carrera, cuando están estu
diando los cursos procesales teóricos y prácticos (en éstos apren
den las técnicas correspondientes).
24 Sobré estos puntos véase Calamandrei. Demasiados Abogados, pp. 21 a 29.

25 Actualmente existen cuatro Universidades Privadas que son; la “ Rnfn-1 Lan-
dívar” , la “ Mariano Gálvez” , la “ José Cecilio del Valle” y la “ Francisco Marroquín” .
26 En cuanto & la enseñanza del Derecho Procesal en Guatemala, véase mi trabajo
**La Teoría General del Proceso y la Enseñanza del Derecho Procesal” presentado en la
IV Jornada Latinoamericana de Derecho Procesal (Venezuela) y publicado en la Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, año 1968, 1, pp. 93-106. En Jo que toca al Bufete
Popular puede versé el trabajo de Manuel Franco Santa Cruz, Creación, Funcionamiento
y proyección del Bufete Popular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni
versidad de San Carlos (Tesis), Editorial San Antonio, Guatemala, 1968.
Debemos advertir que en Guatemala el estudio de las Carre

ras de Abogado y de Notario se hacen simultáneamente. De
manera que al concluir los estudios de Derecho a quien obtiene
la Licenciatura se le otorgan los títulos de Abogado y Notario.
Una vez que el estudiante ha concluido el pensum de mate
rias que contiene el Plan de Estudios (materias obligatorias y
materias optativas), se le somete a un examen que se llama
Técnico Profesional, en el que tiene que preparar trabajos es
critos sobre las ramas de Derecho Notarial (elaboración de es
crituras u otros documentos notariales), Derecho Civil (dictar
una sentencia), Derecho Penal (dictar una sentencia), Derecho
Laboral (dictar una sentencia) . Derecho Administrativo (inter
poner recursos, tramitar expedientes, etc.) y otros trabajos de
carácter procesal. Seguidamente se practica el examen oral por
especialistas en las distintas materias. Terminadas estas prue
bas, debe elaborarse una Tesis que es discutida en examen pú
blico. Una vez que se ha aprobado este último examen se le
otorga al recipiendario el Grado de Licenciado en Derecho y los
títulos de Abogado y Notario,
Obtenidos los títulos, sólo quedan los requisitos de carácter
formal (inscripción en el Registro de la Corte Suprema de Jus
ticia y en el Colegio de Abogados) para poder ejercer la pro
fesión.
Aun cuando están reglamentados los estudios para el Doc
torado en Derecho, la obtención de este Grado no es requisito
previo para el ejercicio profesional.
B) Colegiatura activa
Desde la Constitución de 1945 es necesaria la Colegiación
de los Profesionales para el ejercicio de las profesiones.. Las
dos Constituciones posteriores, la del año 1956 y la vigente de
1965, establecen la misma obligación. El Art. 105 de la actual
Constitución dice : “ La colegiación de los profesionales .es obliga
toria y tendrá por fines la superación moral y material de las
profesiones universitarias y el control de su ejercicio. Los
Colegios profesionales funcionarán adscritos a la Universidad
de San Carlos de Guatemala, a la cual corresponde con exclusi
vidad aprobar sus estatutos” .
Está vigente también la Ley de Colegiación Oficial Obliga
toria para el E jercicio de las Profesiones Universitarias, De
creto N? 332 del C o n g r e s o ,e l cual ha sufrido dos m odificacio-
27 Publicado en el Diario Oficial N9 78 del 24 de febrero de 1947.
n es: una por el Decreto 342 del Congreso28 y otra por el Decreto
N9 815 del mismo Congreso.29
Señalamos en esta parte los anteriores antecedentes porque
el artículo 196 LOJ menciona la “ colegiación activa” t y, es pre
ciso diferenciar la colegiación propiamente dicha del carácter
de colegiado activo. En efecto, se puede estar colegiado y no
tener la calidad de activo, por estar suspenso temporal o defi
nitivamente en el ejercicio de la profesión en cumplimiento de
alguna sanción impuesta, ya sea por el órgano jurisdiccional o
por el propio Colegio. De igual manera, el artículo l 9 del De
creto 815 del Congreso, antes mencionado, que reform ó el Art.
59 del Decreto 332 del mismo Congreso, establece que son cole
giados activos, los que estando inscritos se encuentren solventes
en el pago de sus cuotas.
Ésta última limitación económica para el ejercicio de la
profesión obedece a rázones de interés puramente gremial y tam
bién material: la necesidad de que el Colegio cuente con fondos
para su sostenimiento; pero pugna con los verdaderos intereses
de la Profesión que no deben estar sujetos a ninguna restricción
económica para el sagrado ejercicio dé la representación y la
defensa.
C) Registro en la. Corte

En la Corte Suprema de J u sticia ‘se lleva un Registró de
Abogados, el cual, de conformidad con el Art. 173 del RGT tiene
un libro especial, destinándose una página para cada inscripción
y debe contener, con las separaciones debidas, los siguientes
datos: número de orden, nombre y apellidos que usa el Abogado
inscrito, lugar de nacimiento, fecha de la inscripción, firm a del
Abogado y sello que usará en el ejercicio de la profesión. En
esta página se harán constar las inhabilitaciones, cargos desem
peñados y motivo de su separación.
De acuerdo con el Art. 175 RGT, si se tratare de inhabilita
ción por auto de prisión ó sentencia, el Secretario de la Corte lo
comunicará en el acto a los Tribunales para los efectos consi
guientes, procediéndose en la misma form a al recibirse la orden
de rehabilitación.30
28 Publicado en el Diario Oficial del 19 de marzo de 1947.
29 Publicado en el Diario Oficial del 5 de julio de 1951.
30 Las inhabilitaciones deben ser conocidas por los terceros para QÜe los afecten,
según lo ha resuelto la Corte Suprema. En S. de 4 de mayo de 1965 dijo que es válido un
testamento otorgado ante Notario que ha sido suspendido definitivamente en el ejercicio
de su profesión, si el acto se otorgó cuando ostentaba públicamente esa calidad, por
no haber llenado las autoridades competentes los requisitos necesariospara poner encono
cimiento de terceros esa suspensión (Gacetas de enero a junio de 1965, p. 62).
Una vez efectuada la inscripción en el Registro de la Corte

el Secretario lo comunicará a los Tribunales de Primera y de
Segunda Instancia, por medio de oficios, los cuales deberá fir
mar y sellar con el sello registrado del facultativo inscrito, para
darlo a conocer. (A rt. 172 R G T ).
Prácticamente este Registro sirve también para el registro
de Notarios, ya que se llena la misma formalidad. La inscripción
produce efectos en toda la República de Guatemala; es decir, no
se requiere la inscripción del profesional en cada uno de los Tri
bunales de Primera y de Segunda Instancia, cuya jurisdicción
corresponda ejercerla en otros Departamentos fuera del de Gua
temala.
El Art. 197 de la LOJ dice: “ Las demandas, peticiones y
memoriales que se presenten a los tribunales de justicia, debe
rán ser respaldados con la firm a del abogado en ejercicio y sin
ese requisito no Se dará curso a ninguna gestión. El abogado
es responsable del fondo y de la form a de los escritos que auto
rice con su firma. No es necesaria la intervención de abogado
en los asuntos verbales de que conozcan los Juzgados M enores;
en los recursos de exhibición personal; en las gestiones del
Ministerio Público, cuando el cargo no esté servido por profesio
nal, ni en los demás casos previstos por otras leyes. Tampoco
es necesaria cuando en la población donde tenga su asiento el
tribunal estén radicados menos de tres abogados hábiles” .
Ahora bien, este problema de la Asistencia Letrada Obli
gatoria31 se relaciona con el meramente form al del registro que
estamos tratando, ya que por disposiciones específicas de la ley,
se requiere no sólo la firm a del abogado patrocinante, sino tam
bién que aparezca sü sello en la petición (Arts. 61, Inc. 8?,
C P C Y M ; 180 y 181 R G T ) y para la confrontación de estos re
quisitos es que el Secretario de la Corte Suprema gira circular
a todos los tribunales de la República dando a conocer la inscrip
ción del nuevo facultativo.
D ) Ausencia de impedimentos e in h a b ilita

Dice el Art. 196 LOJ que para el ejercicio de la profesión
se requiere estar en el goce de los derechos de ciudadano y no
tener vigente ninguna, clase de suspensión.
Los derechos inherentes a la ciudadanía están contempla
dos en-el artículo 14 de la Constitución vigente y son ellos: l 9)
81 Sobre la Asistencia Letrada Obligatoria, véase mi dictamen, al respecto publicado
en el Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, Año 1952, N*> I, p. 8.
elegir y ser electo; 29) optar a cargos públicos; 3?) velar por la
libertad y efectividad del sufragio y por la pureza del procedi
miento electoral; 49) defender el principio dé alternabilidad y
no reelección en el ejercicio de la Presidencia de la República,
en cualquier forma que se hubiere ejercido, como norma inva
riable en el sistema político del E stado; 59) inscribirse en el
Registro Electoral; y 6") ejercer el sufragio, salvo cuando éste
fuere optativo. , ,
La suspensión en el ejercicio de los derechos políticos es
una pena accesoria que imponen los Tribunales del orden Penal
conform e a lo dispuesto en los Arts. 44 y 59 del Código res
pectivo, ;
Encontramos otra clase de inhabilitaciones no derivadas de
actos delictivos y son las suspensiones que pueden decretar, como
sanciones disciplinarias, los órganos jurisdiccionales y el Co- ,
legio de Abogados. En lo que se refiere a los órganos juris
diccionales, el Art. 203 de la LOJ, dice: “ Por !a interposición
de recursos frívolos e impertinentes que evidentemente tiendan
a entorpecer los procedimientos, y la presentación de escritos
injuriosos, será penado el abogado, las dos primeras veces con
multa de diez a cincuenta quetzales, y la tercera, con separación
de la dirección y procuración, por un término de seis meses a
un año, a juicio del juez. Contra la resolución que decrete la
inhabilitación cabe el recurso de apelación; pero si se tratare
de tribunales colegiados, sólo cabe el de reposición” . Luego
el Art. 204 LOJ, d ice: “ Todas las inhabilitaciones se decreta
rán por el tribunal que conozca del asunto, haciéndose saber a
la. Corte Suprema de Justicia; ésta lo comunicará a su vez a los
demás tribunales, ordenando que se haga la correspondiente
anotación en el Registro de Abogados y que se publique en el
Diario Oficial y en l a ‘Gaceta de los Txnbunales’.”
Celebramos que el Congreso de la República no haya apro
bado el artículo original del Proyecto de Ley del Organismo Ju
dicial (era el Art. 211 correlativo de los Arts. 203 y 201 trans
critos), porque la disposición original, en los supuestos a que
se refieren los Arts. 203 y 204, daba facultad a la Corte Su
prema para decretar la suspensión profesional (en la cual, aun
que no se decía, quedaba comprendida la de carácter d efin itivo),
lo que era sumamente peligroso para, el ejercicio profesional
atendida la naturaleza de la falta. Probablemente se tomaron
en cuenta las observaciones que al respecto formulamos, cuando
comentamos dicho Proyecto de ley.32 -
32 Véanse mis comentarios en Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, Año
XV, N? 3, Septiembre-Diciembre, 1967, pp. 28 y 29.
La facultad sancionadora del Colegio de Abogados está pre

vista en la Ley de Colegiación que antes citamos. Puede imponer
dicho Colegio las siguientes sanciones: multa, amonéstación pri
vada, amonestación pública, suspensión temporal en el ejercicio
de la profesión y suspensión definitiva en el propio ejercicio.
La suspensión temporal en ningún caso puede ser mayor de un
año (A rt. 20, Dto. 332 del Congreso).
El Art. 21 de la Ley de Colegiación Oficial Obligatoria,
de acuerdo ccn la reform a que le introdujo el Art. I 9 del Dto.
342 del Congreso, estableció que todas las sanciones mencionadas,
con excepción de las de suspensión temporal y definitiva, son
acordadas por la Junta Directiva; y las exceptuadas, por la
Asamblea General de Colegiados. Para decretar la suspención
temporal se requiere el voto de la mitad más uno del total de
miembros del Colegio correspondiente; y para decretar la sus
pensión definitiva deben votar las dos terceras partes del mismo
total. Para ambas decisiones el voto debe ser secreto.
La reform a, importante por cierto, que introdujo el Dto.
342 del Congreso, hizo prácticamente nugatoria la sanción de
suspensión temporal o definitiva en el ejercicio de la profesión,-
parque, en los casos que se han presentado, ha sido imposible
reunir el quorum correspondiente para obtener una votación
como la requerida por la ley, ya que la referencia a la mitad más
uno y a las dos terceras partes, que respectivamente hace para la
suspensión temporal y la definitiva, la relaciona con el número
total de miembros del Colegio. En cambio, el artículo 21 origi
nal se refería al número de miembros presentes en la sesión en
que se acordara la suspensión.
Creemos, en consecuencia, que la Ley debe ser reformada,
para hacer posible la aplicación de sanciones de la naturaleza
de la indicada, en los casos en que se justifique aplicarlas, sobre
todo si se toma en cuenta que dentro de la organización del Co
legio de Abogados, la sanción no se impone sin que previamente
se tramite un expediente ante el Tribunal de H onor, el cual per
mite ampliamente las alegaciones de las partes afectadas, y fi
nalmente emite un dictamen que cursa al Secretario de la Junta
.D irectiva del Colegio, para que se imponga la sanción corres
pondiente, en su caso, ya sea por dicha Junta Directiva o por la
Asamblea General.33
33 Actualmente el Colegio de Abogados de Guatemala está empeñado en proponer

un Proyecto Ley para el ejercicio de las profesiones universitarias, el cual está bajo es
tudio.
En mi criterio, quien debe imponer las sanciones es la Junta

Directiva y admitirse el recurso de apelación ante el Consejo Su
perior Universitario, ya que por la disposición constitucional
citada (A rt. 105) los Colegios profesionales funcionan adscritos
a la Universidad de San Carlos de Guatemala, y porque el co
rrecto ejercicio de la profesión no sólo interesa al Colegio Pro
fesional respectivo sino a la Universidad en general, que es la
encargada de form ar al profesional en sus .aspectos ético, cívico
y técnico.
E ) Quiénes no pueden ejercer la profesión

Estos casos están previstos claramente en el Art. 199 LOJ,
(Ref. por el Dto. 74-70 del Congreso), y son los siguientes:
l9 Los que no hayan cumplido la mayoría de edad y los

incapacitados;
29 Los que tengan auto de prisión o condena pendiente
por cualquier delito, por el tiempo fija d o en la senten
cia respectiva. Sin embargo podrán ejercerla quienes
tuvieren auto formal de prisión por delitos culposos, si
se encontraren en libertad bajo fianza;
3’ Los que no pueden ser mandatarios judiciales, salvo el
caso de que actúen en asunto propio, de su cónyuge o
de sus hijos menores de edad;
49 Los que hubieren sido declarados inhábiles de confor-
' midad con la ley ; y
59 Los funcionarios y empleados del Organismo Ejecutivo,
cuando el cargo que sirvan sea de tiempo completo.
III. OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE LOS ABOGADOS
Tenemos aquí que mencionar las obligaciones y las prohibi

ciones impuestas a los Abogados por la LOJ, sin perjuicio de
aclarar que en el Código de Etica Profesional al cual nos refe
riremos más adelante se consignan otras. Vamos a transcribir
las disposiciones pertinentes.
Obligaciones
El; Art. 200 LOJ establece las siguientes:
l9 Alegar por escrito o de palabra, sin faltar a la verdad
de los hechos, ni contra la disposiciones legales ; y
29 Defender gratuitamente a ios declarados pobres y a los
procesados que no nombren defensor.
Los jueces cuidarán de distribuir equitativamente, entre los

abogados de su jurisdicción, la defensa de los pobres, y tienen
facultad para imponer a aquéllos, multa de cinco a veinticinco
quetzales* cuando sin justa causa no cumplan con su deber.
Prohibiciones
Están reguladas en el Art. 201 L O J :
l9 Actuar en los juicios en que el juez tuviere que excu

sarse o pudiere ser recusado a causa de la intervención
del profesional;
29 Invocar leyes supuestas o truncadas;
39 Descubrir el secreto de su cliente; • ^
4’ Abandonar sin justa causa los asuntos que hubiese co
menzado a defender;
59 Interrumpir el discurso o declaración de la parte con
traria o de su abogado;
69 E xigir a su cliente honorarios mayores que los con
certados o los que fijan los aranceles;
79 Defender a una parte después de haber principiado la
defensa de la otra en el mismo asunto ; y
89 Faltar al cumplimiento de las demás obligaciones que
prescriben las leyes y reglamentos.
IV. ABOGADOS Y PROCURADORES
Deseamos insistir u n ’ poco más en estas dos instituciones

que están perfectamente reglamentadas en otros países como
ocurre en España, por la diferencia que existe con nuestro sis
tema, según dijim os antes.
En la legislación española se usan indistintamente los nom
bres de “ abogado” , “ letrado” y algunas veces “ defensor” . En
cuanto a estas denominaciones indica Prieto Castro34 que la más
acertada es la de “ defensor” puesto que la de “ abogado” denota
más bien “ la profesionalidad en toda la amplitud de su contenido”
y la menos expresiva es la de “ letrado” .
El abogado en España, según explica Prieto Castro85 sé halla
situado entre la parte que lo ha designado — llamada cliente,
dominus litis— y que es quien le proporciona “ la materia prima
para su trabajo” y el tribunal. Para justificar la existencia
34 Prieto Castro, obra y tomo citados, p. 183.
35 J&g., pp. 181-182.
del Procurador, Prieto Castro plantea la situación de esta ma

nera: “ Con una y otro (se refiere al cliente y al tribunal) ha
de estar el Abogado en continuada comunicación para aporta
ciones, instrucciones y notificaciones, actividades, en conjunto,
que constituyen la gestión no estrictamente defensora, pero que
son de gran importancia, porque solicitan permanente atención
y diligencia, y a medida qué las actividades no estrictamente
defensivas aumentan se plantea el problema de determinar si el
abogado debe asumir todas, o si de ellas debe encargarse la parte
misma, o si conviene encomendarlas a un nuevo profesional” .38
En respuesta a estos problemas España ha adoptado el sis
tema de que el Abogado estudia y prepara los casos y el Pro
curador se entiende directamente con el Tribunal en la gestión
y trámite judicial, mediante el ejercicio de un poder bastante
para el efecto. El procurador sirve también de enlace entre la
parte y el abogado y entre la parte y el Juez, quien no se ve
así en la dificultad de tratar los negocios con las partes, general
mente imperitas en materia de Derecho. Dice Prieto Castro
que en esta form a “ se instaura así la procuradoría para asuntos
judiciales o procuradoría causídica como una parte del organis
mo, que ya es complejo, de la Defensa” .37
En Guatemala la situación es diferente porque el Abogado
es quien lleva “ la dirección y la procuración” del juicio, sin que
sea necesario para que pueda hablarse de “ procuración” que
exista un mandato otorgado coh las formalidades legales. En
otras palabras, aquí la “ procuración” debe entenderse como la
facultad que tiene el Abogado de gestionar personalmente ante
la autoridad judicial la tramitación del asunto. No se refiere
pues, a una representación.
Esta procuración sin mandato, llamémosla así, da derecho
a honorarios. A ella se refiere el Arancel, Decreto Guberna
tivo 140638 que fue reform ado por el Decreto Presidencial N9
568.39 El Art. 29 del primer Decreto mencionado con la refor
ma introducida por el Art. I 9 del D.to. Presidencial 568 establece
86 Prieto Castro, obra y tomo citados* pp. 181-182.
37 Prieto Castro, obra y tomo citados, p .‘ 182. También de Prieto Castro, Tra
bajos y Orientaciones de Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1964, p. 854.
Véase asimismo un modelo de demanda en Pedro Aragoneses Alonso, Técnica Pro
cesal, Ediciones Aguilar, Madrid, 1958, pp. 223-229.
38 El Decreto Gubernativo 1406 eg de fecha 28 de junio de 1933. Fue publicado
en el Tomo 52 de la Recopilación de Leyes. También, puede verse en el Boletín del Colegio
de Abogados de Guatemala, Año XIII, N9 1, enero-abril, 1965, p. 23.
39 El Decreto Presidencial N9 568 es de fecha 27 de febrero de 1956 y fue publi
cado en él Diario Oficial N9 74 del 28 dél mismo mes y año. Tomo CXLVI.
que los abogados tendrán derecho a cobrar honorarios en con

cepto de procuración, si constare por escrito que se les ha hecho
ese encargo. Por ello, la práctica judicial ha impuesto que en
el escrito dirigido al Juez en el que se le encarga la dirección
de un asunto se indique asimismo que también se tiene la pro
curación de él. Naturalmente que esta situación no excluye
que al Abogado pueda conferírsele la representación en jui
cio, pero entonces la relación que une al abogado y al cliente,
aparte de la puramente profesional, es de índole civil, de acuerdo
con las reglas que rigen al mandato.
En nuestro medio es el Agobado el que se entiende direc
tamente con el dominvs litisy no hay tampoco ningu
ción para que la parte pueda acudir personalmente a indagarse
de sus asuntos ante los Tribunales o exponer sus puntos de vista
al propio Juez, aunque normalmente no se hace así, sino por in
termedio de los Abogados.
Tanto en la LOJ como en el CPCYM se establece que las
personas hábiles para gestionar ante los Tribunales, que no
quieran o no puedan hacerlo personalmente, pueden comparecer
por medio de mandatarios judiciales (A rt. 205 LOJ y 44
C P C Y M ). De conformidad con el párrafo primero del Art. 45
del CPCYM los representantes deberán justificar su personería
en la primera gestión que realicen y deberán acompañar el tí
tulo de su representación.
El mandato debe conferirse en escritura pública para los
asuntos que se ventilen en form a escrita y el testimonio de dicha
escritura deberá registrarse en el Archivo General de Protocolos
de la Corte Suprema de Justicia. Si sé tratara de asuntos ver
bales bastará otorgarlo en documento privado reconocido ante
el Juez y Secretario, lo que se hará constar en acta que se ex
tenderá en las mismas actuaciones. También podrá el docu
mento ser legalizado por Notario (A rt. 206 L O J).
A ) Mandato especial judicial

A sí se llama en nuestra práctica judicial al mandato que
se confiere para otorgar la representación en juicio. El Art.
207 LOJ establece las facultades especiales que deben confe
rirse expresamente a los mandatarios. Ellas se necesitan p a ra :
a) Prestar confesión; b) reconocer y desconocer parientes; e)
reconocer firm as; d) someter los asuntos a la decisión de árbi
tros, nombrarlos o preponerlos; e) denunciar delitos y acusar
criminalmente; f) iniciar o aceptar la separación o el divorcio;
asistir a las juntas de reconciliación y resolver lo más favorable

a su poderdante; y para intervenir en juicio de nulidad de ma
trim onio ; g ) prorrogar competencia; h) desistir del juicio, dé
los ocursos, recursos, incidentes, excepciones y de las recusa
ciones, así como para renunciarlos; i) celebrar transacciones
y convenios con relación al litigio; j ) condonar obligaciones y
conceder esperas y quitas; k) solicitar o aceptar adjudicaciones
de bienes en pago; 1) otorgar perdón en los delitos privados;
m ) aprobar liquidaciones y cuentas; n) sustituir el mandato
total o parcialmente, reservándose ó no su ejercicio; y ñ) los
demás casos establecidos por otras leyes.
Todas las facultades anteriores, más otras que sea necesario
estipular según el asunto que vaya a discutirse, en caso de que se
omita su inclusión, puede dar origen a que el Juez no dé curso
a la petición del mandatario, ya que es obligación de éste com
probar adecuadamente su representación (A rt. 45 CPCYM y
208, Inc. I 9 LOJ) o a que se interponga por la parte demandada
la excepción de falta de personería. Se ha discutido si esta ex
cepción puede resolverse de oficio, es decir, sin alegación de
parte. En nuestra jurisprudencia, como lo veremos más ade
lante al tratar de esta excepción, se ha dicho en varios fallos
que no puede resolverse de oficio cuando no ha sido interpuesta
por la parte. En España es interesante la posición de Guasp
quien señala que la falta de poder sólo puede ser tenida en cuenta
de oficio por el Juez en caso de falta absoluta de poder.40
B) Obligaciones de los mandatários.

Están puntualizadas en el artículo 208 LOJ. Son ellas:
l9 Comprobar su representación;
29 No desamparar el asunto en que hubiesen gestionado,
mientras no hayan sido reemplazados en su ejercicio;
39 Satisfacer los gastos necesarios que les correspondan
para el curso del asunto; y
49 Cumplir con las demás obligaciones de los mandatarios,
en general y las que les impóngan otras leyes y los re
glamentos respectivos.
Por otra parte también la LOJ establece que los mandata

rios están sujetos a las prohibiciones de los abogados e incurren
en igual responsabilidád que ellos (A rt. 209).
40 Guasp, Derecho Procesal, p. 204.
C) Quiénes no pueden ser mandatarios judiciales
Establece el Art. 210 LOJ quiénes no pueden ser mandata

rios judiciales. Tienen prohibición para serlo í
1* Los que por sí mismos no pueden gestionar en asuntos

judiciales;
2(? Los que tengan auto de prisión o condena pendiente,
por cualquier delito, por el tiempo fijado en la senten-
•cia respectiva;
3- Los que no sean abogados, salvo cuando se trate de la
representación de parientes dentro del grado de ley,
o cuando el poder se otorgue para ser ejercitado ante
juzgados menores o ante jueces y tribunales en cuya
jurisdicción no ejerzan más de tres abogados;
4" Los funcionarios y empleados del Organismo Judicial
y los pasantes y meritorios de los tribunales;
59 Los funcionarios y empleados remunerados del Organis
mo Ejecutivo, con excepción de los que ejerzan la do
cencia o desempeñen cualquier cargo que no sea de
tiempo completo; y
69 El Presidente del Organismo Legislativo, salvo en cuan
to a poderes que le hubiesen sido otorgados por parien
tes dentro de los grados de ley.
D ) Regla general: Para ser mandatario judicial se requiere ser

abogado
Esta norma que está contenida en el Inc. 3°, del Art. 210
LOJ no estaba contemplada en la anterior Ley. La mencionada
disposición sólo exceptúa los casos de parentesco y cuando él
poder vaya a ser utilizado ante juzgados menores o ante tribu
nales en cuya jurisdicción no ejerzan más de tres abogados.
Esta norma tiene como finalidad impedir el empirismo, ya
que una manera de introducir éste en el trámite de los asuntos
judiciales se hacía otorgando poderes, a veces a personas inescru
pulosas o que habían hecho del litigio su modus vivendi con el
consiguiente perjuicio para litigantes, profesionales y tribunales.
Sin embargo, la ley creó una dificultad en su aplicación
porque como el Art. 212 LOJ establece que las disposiciones re
lativas a los mandatarios judiciales se aplicarán a cualesquiera
otros representantes de las partes, se presentó la duda de si
en cualquier caso de representación (no por mandatp, v. gr. un
Gerente de una Sociedad) debía comparecer por él una persona

que tuviera la calidad de abogado.
En mi criterio, tal duda no debe existir. La disposición
sólo se aplica a los mandatario^ judiciales, que deben ser abo
gados o parientes, según la disposición que comentamos y con la
salvedad que la misma disposición hace. Pero sería absurdo
aplicarla a cualquier caso de representación, porque con esa
interpretación también se exigiría la calidad de abogado a quie
nes la ostenten por virtud de la ley, por ejemplo, al padre que
comparece por su hijo menor de edad.
E ) Revocatoria del mandato

Dispone la LOJ en su Art. 211, párrafo primero, que la
revocatoria de un mandato no surtirá efecto en un asunto en que
estuviere actuando el mandatario, mientras el poderdante no
manifieste en forma legal al Juez, que se apersona en el asun
to y que fija para recibir notificaciones una casa en la pobla
ción donde el tribunal tiene su asiento o mientras otra persona
no comprueba en autos que ha subrogado al mandatario y fije
la residencia a que se refiere ese artículo.
La disposición permite mantener sin alteración la relación
procesal, ya que de otra manera sería muy fácil a una de las
partes entorpecer la tramitación judicial ccn sólo revocar el
poder y comunicarlo a su apoderado, para que éste a su vez
lo hiciese saber al Juez.
El principio que se extrae de esta norma (que era igual
en la anterior Ley, Art. 212), fue aplicado por la Corte Supre
ma de Justicia en un caso en que se pretendía que la madre de
un menor no tenía personería para haber continuado con la
representación del menor, porque éste, durante la segunda ins
tancia del proceso, llegó a la mayoría de edad. La Corte sostu
vo que los reperesentantes deben continuar actuando mientras
no comparezca en ju icio el representado y señala lugar para re
cibir notificaciones.41
En igual forma, la Corte sostuvo en otra sentencia que aún
cuando hubiéra fallecido el poderdante, él manda to no se extin
guía en relación con los asuntos que estuvieran pendientes.42
El mismo artículo 211 LOJ. establece que “ si el mandata
rio cuyo mandato ha sido revocado quedare inhabilitado, se or
41 S. de 4 de marzo de 1965 ( Gacetas de enero a junio de 1965, p. 30).

42 S. de 3 dé mayo de 1955 {Gacetas de enero a junio de 1955» p. 106).
denará la inmediata presentación del substituto, con el aperci

bimiento de nombrar defensor judicial, si no se verifica” . Esta
disposición la criticamos cuando estaba en discusión el Proyecto
de LOJ (el artículo correlativo era el 219), perqué no hay nin
guna razón para unir el hecho de la revocatoria al de la inha
bilitación, ya que el caso de la revocatoria se regula por otras
normas. En efecto, da lo mismo que el mandato se haya revo
cado o que no se haya revocado, si el mandatario Se inhabilita.
Si esta situación se presenta, debe ordenarse la inmediata pre
sentación del substituto con el apercibimiento de nombrar defen
sor judicial si no se cumple con tal orden, sin importar que el
mandato haya sido revocado o se mantenga en pleno vigor
Por ello la norma debería decir simplemente si el mandatario
se inhabilitare por cualquier, causa, se ordenará la inmediata
presentación del substituto, con el apercibimiento de nombrar
defensor judicial si no se cumple con lo ordenado.**
La Ley pues, en ese artículo quedó defectuosamente redac
tada, y para resolver el caso de inhabilitación del mandatario,
sin revocatoria de peder, hay que acudir a otras disposiciones
del Código Civil, concretamente la elel artículo 1709 que dispone:
cuando el mandatario queda inhabilitado o le sobrevienen causas
de incómoatibilidad y el mandante no ha desuñado sustituto,
podrá el juez nombrarlo bajo su responsabilidad para mientras
aquél lo hace, pero solamente para continuar los asuntos pen
dientes de carácter urgente.
El artículo 48 del CPCYM también se refiere a otras situa
ciones en las cuales el juez puede nombrar un representante
judicial cuando falte la persona a quien corresponda la repre
sentación o la asistencia. r
V. COLEGIO DE ABOGADOS
La institución de los colegios de abogados es muy antigua.

Generalmente se í’efiere a la época dé Justiniano la agrupación
de los abogados en Colegia, a los cuales podía ingresarse después
de haber completado los estudies de Derecho durante cierto tiem
po y mediante certificación que expedían los; profesores sobre la
aptitud y conocimientos del aspirante a ingresar en ellos. El
número de miembros era limitado (cuarenta o cincuenta) . Ha
bía colegios de abogados en cada una de las prefecturas y se pre-
43 Véanse mis comentarios en Boletín del Colegio'de Abogados do Guatemala, Año

XV, N9 3, septiembre-octubre, 1967, p. 29.
21Ó MARIO AGUIRRE GODOY
feria para el ingreso a los hijos de los primeros abogados ins

critos.44
t o s abogados en esa época gozaban de gran consideración,
lo que revela la importante función que desempeñaban. Esta
ban exentos de prestaciones de carácter personal y de algunas
patrimoniales. Se señala que es especialmente a partir del
Siglo III de nuestra Era, o sea cuando ya había dejado de florecer
la época de los juristas y sus respoque adquiere
cia los abogados, quienes reasumieron la ciencia, la práctica y
la enseñanza misma del derecho. Como era una profesión que
se tenía en alta estima se explica la afición por el estudio del
Derecho y por qué la ley limitaba el número de los advocati sta-
tuti, o sea el número de inscritos en un Colegio.43
En España, según datos que consigna Alsina en su obra48
el primer Colegio se fundó en 1596. pero recibió su correspon
diente estatuto el 30 de agosto de 1732. Cita la Ley 1* título 19
del libro 4° de la Novísima Recopilación que dispuso que no se ad
mitiese a abogar a quien no estuviera inscrito en el Colegio. Actual
mente se mantiene el principio de la colegiación obligatoria en inté-
rés de la propia profesión, del Estado, de los Tribunales y de los
mismos justiciables. Como una manifestación de que la Abo
gacía es libre se permite en la colegiación un numenis apertm,
o sea que no se exige la limitación que supone un numerus clan-
sus, que vedaría el ingreso a profesionales que excedan de determi
nada cantidad de aspirantes. Tampoco se exige ninguna prueba
de la formación teórica y práctica de los aspirantes.47
En Guatemala, la historia del Colegio de Abogados ha su
frido una serie de impactos que aún cuando han incidido en la
continuidad de su actuación, sin embargo, el resurgimiento perió
dico de la agremiación ha puesto de manifisto las bondades que
ella entraña. ■
Los datos más importantes se resumen a continuación, se
gún el estudio de A dolfo Molina Orantes4S. Los estatutos del
44 Cuenca, Proceso Civil Romano, p. 180.

45 Scialoja, Procedimiento Civil Romano, p. 205 y llamada (2 i).
47 Prieto Castro, Derecho Procesal, Tomo I. Ed. 1964, pp. 184-186. Este autor no
está do acuerdo con la supresión de la prueba de aptitud. Véase también Calamandrei,
en cuanto a los exámenes de admisión. Demasiados ¿Abogados, pp. 211 ' y ss.
48 Catedrático Universitario que con motivo del CL aniversario de la fundación
del Colegio de Abogados, dictó la conferencia titulada “ Reseña Histórica del Colegio de
Abogados de Guatemala” publicada en él Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala,
Año VIII, N9 3, mayo-junio, 1960, p. 3. También en el Trabajo de Tesis de Adolfo
Rolando Tejeda Padilla intitulado La Abogacía en Guatemala —Epoca Colonial— s/e, Gua
temala, 1964, véanse pp. 57 a 59.
Colegio dé Abogados fueron sometidos a la aprobación del Supe

rior Gobierno de la Capitanía General el 25 de abril de 1810, los
que previo dictamen de la Real Audiencia del Reino, fueron apro
bados por el Gobernador y Capitán General, don Antonio Gon
zález de Mollinedo y Saravia el 2 de junio de 1810. Es esta la
que se toma en cuenta para celebrar el aniversario efe la funda
ción del Colegio de Abogados, aun cuando no funcionó de ihme-
diato, pues la aprobación se otorgó hasta 1815 por Real Cédula
de 17 de diciembre de ese año, posiblemente por extravío del
testimonio que se envió a la Corte desde 1810. A l Colegio de
Abogados se le dio el tratamiento de Ilustre y se le asignó un
escudo que todavía se conserva en la sede del Colegio, por el sim
bolismo que entraña.49
Tuvo el Colegio de Abogados patriótica intervención en la
proclamación de la Independencia de Guatemala, según consta en
el acta de 15 de Septiembre de 1821. Posteriormente, con motivo
de la fundación de la Academia de Ciencias en tiempo del Doctor
Mariano Gálvez, el Decretó respectivo que fue emitido en marzo
de 1832 dispuso en una de sus bases (A rt. 32) que se Considera
ba suprimido el Colegio de Abogados. El Colegio de Abogados
fue restablecido por Decreto en el año 1840 que se complementó
por otro Decreto de la Asamblea Constituyente en noviembre
de 1843 que ordenaba a la Corte Suprema de Justicia ese res
tablecimiento, lo que así hizo la Corte por Acuerdo de 8 de no
viembre de 1852 y le asignó fondos privativos en 1854, Con la
reform a liberal, nuevamente se suprimió el Colegio de Abogados
el P? de julio de 1875, per recomendación del Dr. Marco Aurelio
49 La descripción que del escudo hace el historiador Enrique del Cid,, citado por
Molina Orantes, es la siguiente: “ !En campo de azul y plata, que simula cielo y nubes,
una torre de piedra doblemente almenada, en su color natural, con su ventana y puerta
de sable. En la parte superior de ella, una divisa de gules con una leyenda semiborroáa
en letras de sable, que d ic e «Legibus-C&ncordia-Debetur» superada por una corona de laurel
en su color natural. A la diestra de la torre, luce una escuadra con el vértice apuntando
hacia arriba; de él pende una plomada. A l siniestro lado de la misma torré, un libro de
leyes y Una espada empuñada; cercanos a la punta del escudo, varios libros más y sobre
ellos una pluma de ave, de plata. Surmontando el escudo —en el sitio enque corriente
mente aparece el yelmo— una lechuza en su color aprehende a su borde. En la parte
«xterior del escudo y siguiendo la forma semioval, una rama de laurel y una de mirto
en sus colores naturales“ , Êsta descripción sirvió de tema ál autor de la conferencia
citada para terminarla ásí: “ Que“ nos siga sirviendo de inspiración la simbología de nuestro
escudo, para tener presente que la torre almenada significa que el Colegio es baluarte
inconmovible de legalidad ante los abusos del Poder Público, que los libros y Ip. pluma
significan nuestra indeclinable obligación al estudio y al respeto a la ley; y que la
escuadra y la plomada nos señalan ei deber de mantenernos verticales en nue3tra conducta
como abobados y como ciudadanos. Ese escudo alegórico es el legado de nuestros mayores
que debemos transmitir sin mácula a nuestros sucesores, defendiendo el honor y el pres
tigio del Colegió do Abogados y manteniendo así su merecido título de Ilustre” , (pp. 5 y 10) ,..
Soto, a cargo de la cartera de Educación Pública y en tiempo del

General Justo Rufino Barrios, no sin la oposición de valiosos
elementos del F oro Guatemalteco que hicieron ver lo arbitrario e
inconveniente de la medida. Los afanes gremiales quedaron en
suspenso hasta que a la caída del Gobierno del Licenciado Ma
nuel Estrada Cabrera un grupo de jurisconsultos funda la Aso
ciación de abogados de Guatemala en el año 1922. Funcionó
hasta principios del Gobierno del General Jorge Ubico, pero no
continuó en actividades. El 2 de junio de 1930 otro grupo de
profesionales fundó la Barra de Abogados de Guatemala, pero
la dictadura ubiquista se encargó de frustrar los ideales de los
distinguidos juristas que tomaron esa' valiosa, iniciativa, ya que
por acuerdo de 21 de octubre de 1931 se prohibió su funciona
miento. Surgió nuevamente la Asociación de Abogados a fines
del año 1946, cuyos estatutos fueron aprobados el 2 de diciembre
de ese año, en tiempo del Presidente Juan José Arévalo. Den
tro del espíritu revolucionario de la época, la Asociación de
Abogados jugó un papel muy importante en la vida política y
jurídica del país. Participó en la redacción de importantes leves,
especialmente en la preparación del proyecto de Constitución de
.1945. Tuvo también el innegable mérito de estrechar los vínculos
con la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales instituyendo el
premio “ Fernando Cruz” para alumnos aventajados y distingui
dos. ' •
Como la Constitución de 1945 estableció en el Art. 105 la
colegiación oficial obligatoria para todas las profesiones univer
sitarias, era muy difícil que la Asociación de Abogados pudiera
continuar funcionando frente al Colegio de Abogados, que debía
asumir no sólo la representación del gremio sino la defensa de
sus intereses morales y materiales. El Congreso de la Repú
blica emitió el Decreto 332 que ya hemos mencionado antes y el
Colegio de Abogados quedó inscrito en la Universidad el 10 de
noviembre de 1947, fecha en la cual también se aprobaron sus
estatutos. Posteriormente, la Asamblea General de Co’ eîaôs
completó el régimen jurídico que debe disciplinar las actividades
de lc-s colegiados tnediante la emisión del Código de Etica Profe
sional que fue aprobado el l 9 de febrero de 1956. Desde la fecha
del nuevo surgimiento dél Colegio de Abogados ha funcionado
sin interrupción y participado en brillantes gestas cívicas, en
reuniones internacionales y en el desenvolvimiento legal del
país/’0
50 -En relación £on el Colegio de Abogados también puede verse el trabajo de los
Licenciados Roberto Martínez Sobral y Arturo Aroch intitulado Organización Gremial
A ) Organización del Colegio

El Decreto N9 332 del Congreso establece en su Art. 69 que
son órganos del Colegio: a) La Asamblea General; b) La Junta
Directiva; y e) El Tribunal de Honor.
La Asamblea General se integra con todos los colegiados
activos (Art. 7"). La Junta Directiva con siete miembros: pre
sidente, vicepresidente; dos vocales designados por su orden,
primero y segundo; Secretario; prosecretario y Tesorero (Art.
89) . El Tribunal de Honor con siete miembros propietarios y
dos suplentes (Art. 9").
La Asamblea General se reúne periódicamente cada año,
en form a ordinaria y extraordinariamente cuando se le convoque
para ese fin. Entre las atribuciones más importantes según la ley
respectiva, a la que ya aludimos antes, está la de decretar la sus
pensión provisional o definitiva de los colegiados para el ejercicio
de la profesión (Art. 21 Dto. 332 del Congreso, reformado por
el Dto. 342 del mismo Congreso). Según los Estatutos del Co
legio tiene como atribuciones importantes, entre otras,, la de
elegir a los miembros de la Junta Directiva, del Tribunal de
Honor, Delegados ante el Consejo Superior Universitario y Jun
ta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales y a
los miembros que integran el Cuerpo Electoral Universitario
(A rt. 6?, Inc. c ) . También la de conocer en grado de toda reso
lución de la Junta Directiva que fuere objetada por cualquiera
de los colegiados (Art. 6", Inc. f ) .
A la Junta Directiva le corresponde la realización de los fines
del Colegie y todo lo relativo a la gestión administrativa. Tie
ne la representación oficial del Colegio, la que puede ser dele
gada en él presidente (Art. 14, Incs. a] y c] del Dto. 332 del
C ongreso). Las atribuciones de cada uno de sus miembros
están determinadas en los Estatutos.
El Tribunal de Honor está instituido para investigar y emi
tir dictamen, proponiendo en su caso, la sanción legal corres
pondiente, cuando se sindique a cualquiera de los miembros del
Colegio de haber faltado a la ética o atentado contra el decoro
y prestigio de la profesión (Art. 24 de los Estatutos). El pro
cedimiento para la investigación y emisión del dictamen está
detalladamente regulado en los Estatutos (Arts. 28 al 41) y per-
de Abogados de Gttatema’a, que contiene la historia del Colegio y concreta una Ponencia
a la Primera Reunióft de Abogados y Notarios Centroamericanos para . que se integre
la Federación Centroamericana de Colegios de Abogados y Notarios del Istmo. Unión Tip.,
Guatemala, 1957.
mite una adecuada defensa por parte dé los colegiados. Las

sanciones que pueden recomendar, y a las cuales ya nos referimos
antes son las de multa, amonestación privada, amonestación
pública, suspensión temporal y suspensión definitiva.
B ) Fines de los colegios profesionales.

Los fines de los colegios profesionales están determinados
en el Decreto 332 del Congreso. Conforme a lo dispuesto en
el artículo 39 ellos son: a) Mantener el decoro en el ejercicio de
las profesiones universitarias, en todos los aspectos, conservan
do la disciplina y la solidaridad entre los colegiados; b ) Pro
pender al mejoramiento cultural de los graduados universitarios;
c) Mantener la honestidad y eficiencia del servicio de las profe
siones universitarias, en beneficio de la colectividad; d) Defen
der y proteger el ejercicio profesional universitario y combatir
el empirismo; e) Velar por el mayor auge y prestigio de la Uni
versidad de San Carlos de Guatemala; y f ) Auxiliar a la admi
nistración pública en el cumplimiento de las disposiciones legales
que se relacionen con la profesión, resolver consultas y rendir
los informes que soliciten entidades o funcionarios oficiales en
materia de su competencia.
Para el desarrollo y cumplimiento de estos fines se determi
nan en el Decreto 332 del Congreso cuáles son las obligaciones de
los colegiados (Art. 11) y sus derechos (Art. 12), puntualizándose
las que son específicas de los colegiados Abogados en el Art. 22
de los Estatutos, sobre todo en cuanto a la moral profesional y
al prestigio de la profesión.
C) Funcionamiento
La organización deí Colegio hasta él momento, ‘ no ha pre
sentado dificultades, salvo en lo que se refiere a la imposición
de las sanciones de suspensión provisional y definitiva por el
quorumque la ley exige para decretarlas.
Los colegiados tienen absoluta libertad para él ejercicio de
su profesión y no están sujetos a ninguna limitación en cuanto
a número para el ingreso y registro en el Colegio. Tampoco
tienen que sufrir ningún examen de admisión. Para ocupar los
cargos no se requiere ningún tiempo determinado de ejercicio
profesional.
Puede verse de lo anterior cómo se constituye un verdadero
engranaje entre la actividad profesional y la universitaria, pues
to "que el Colegio de Abogados tiene representante ante el Con-
sejo Superior Universitario y ante la Junta Directiva de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Además, el Consejo
Superior Universitario funciona como Tribunal de Apelación
en última instancia, en los casos que determina la ley.
Es importante también mencionar que el Colegio de Abo
gados participa en la designación de los jurados de Imprenta,
de conformidad con lo establecido en el Art. 49 de la Ley de
Emisión del Pensamiento, Decreto N? 9 de la Asamblea Nacio
nal Constituyente.51
D ) Código de Etica Profesional

Las profesiones se sujetan para su ejercicio a ciertas nor
mas que se denominan de ética profesional. Mediante tales nor
mas se pretende mantener el decoro y el prestigio de la profesión.
Coinciden todas ellas no sólo en su finalidad sino también en su
contenido.52 No son normas que estén recogidas en la ley sino
que nacen como Derecho Consuetudinario entre los profesionales
y son por ello vinculatorias, pero algunas de ellas se incorporan
como parte del régimen estatutario, y con consecuencias suma
mente importantes cuando son infringidas.53
Para los Abogados de Guatemala rige el Código de Etica
Profesional aprobado por la Asamblea General de Colegiados
el de febrero de 1956, el cual consta de 48 normas. Se divide
en 10 secciones. La primera de ellas se refiere, a las normas
generales, entre las cuales se encuentran como principales la
definición de que el Abogado debe ser un servidor de la justicia
y un colaborador de la administración; la de que guardar el se
creto profesional constituye un deber y un derecho para el abo
gado; y la obligación de defender gratuitamente a los pobres.
La sección segunda reproduce normas sobre la formación de la
clientela y la publicidad y prohíbe la solicitación directa o indi-
51 Este Decreto es de fecha 27 de abril de 1966. Puede verse en el Diario Oficial

N? 63, de fecha 2 de mayo de 1966, Tomo CLXXVI. Publicado también en el Boletín del
Colegio de Abogados, 3 Sept.-Dic., 1969, p. 29.
52 Véanse por ejemplo laa que ha adoptado la Federación Argentina de Colegios
de Abogados, en Alsina, obra y tomo citadosy pp. 408-411, y compárense con las de nuestro
Código de Etica Profesional.
Léase en Calamandrei, Demasiados Abogados, pp. 87 y ss., los problemas que suscita
la decadencia moral de la profesión. Asimismo léase en esta misma obra de Calamandrei
<p. 218 y ss.) como una enseñanza de lo que no debe ocurrir, el capítulo en que trata de
la psicología de las Juntas Directivas de los Colegios.
63 Sobre estos aspectos, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, “ La Etica Profesional
y el Régimen Jurídico de las Corporaciones Forenses“ en Estudios de Derecho Procesal.
Cextro Edit. Góngora, Madrid, 1934, pp. 117 y ss.
recta de la clientela; la publicidad y la resolución de consultas y

expresión de opiniones por conducto de periódicos, radio o cual
quier otro medm de publicidad, s< bre asuntos jurídicos concre
tos que le sean planteados, sean o no gratuitos los servicios. En
la Sección tercera que trata de la relación clel abogado con los
tribunales y demás autoridades se contienen normas de suma im
portancia. La actitud del Abogado con las autoridades debe ser
de diferente independencia, manteniendo siempre la más plena
autonomía; debe .el abogado luchar porque el nombramiento de
jueces y magistrados no se deba a consideraciones políticas, sino
exclusivamente a la aptitud para tales cargos; toda acusación que
se haga contra un Juez o Magistrado debe tener un fundamenta
serio y justificable; es deber del Abogado no tratar de ejercer
influencia sobre el Juzgador, apelando a vinculaciones políticas
o de amistad o recurriendo a cualquier otro medio que no sea
el de convencer con el razonamiento; y finalmente, se considera
falta grave entrevistar en lo prvado al Juzgador, en ausencia
del Abogado de la parte contraria, para tratar de convencerlo
con argumentos o consideraciones distintas de las que constan
en autos. La. Sección Cuarta versa sobre la relación del abogado
con sus clientes y establece deberes de lealtad (servirle con efi
ciencia y empeño) ; jamás debe asegurar a su cliente el éxito
de un asunte sino limitarse a darle su opinión jurídica sobre
el caso; no debe participar en asuntos en que el ábogado tenga
interés y debe procurar la terminación de las controversias me
diante una justa transacción; no puede renunciar a un asunto
que está patrocinando sino por justa causa; debe comunicarle
a su chente las equivocaciones o imposturas que beneficien in
justamente a su cliente para que renuncie al provecho que pu
diera obtener, y en caso contrario, puede el Abogado renunciar
al patrocinio; no deben influir en e l patrocinio las diferencias
por filiación, sexo, raza, cclciy clase, nacionalidad, creencias
religicsas o ideas políticas. La Sección Quinta se refiere al
cobro de honorarios y establece la norma general de que en ma
teria de honorarios el Abogado tendrá presente que el objeto
esencial de la profesión es servir la justicia y colaborar en su ad
ministración; el provecho o retribución, muy legítimos sin duda
son sólo accesorios, porque nunca pueden constituir decorosa
mente él móvil-determinante de los actos profesionales; fija los
criterios que les abogados deben tener en cuenta para la esti
mación de los honorarios y preceptúa que deben abstenerse de
la celebración del pacto llamado de cuota-litis; per último indica
DERECHO PROCESAL CIVIL DE CITATE MALA 217
que el Abogado debe evitar toda controversia con el cliente acerca

de sus honorarios y que en caso de surgir-la controversia se so
licite al Colegio de Abogados una estimación justa de los hono
rarios. En la Sección Sexta se tratan las relaciones del abogado
con sus colegas, siendo las normas más importantes, aparte de
las que exigen el sentimiento recíproco de solidaridad y res
peto, las siguientes : El Abogado no debe tratar directamente
con la contraparte, sino por medio de su abogado; nunca debe
intervenir en favor de persona patrocinada por otro Colega,
sin aviso previo a éste; el Abcgado debe negar solidaridad y
apoyo al Colega de conducta moralmente censurable. En la
Sección Séptima se regulan los actos considerados como de com
petencia deslealcomo son: cobrar honorarios inferiores a los
que fija el Arancel, sin que exista un motivo poderoso que lo
justifique; valerse de influencias para obtener asuntos o lograr
éxito en ellos; ejercer la profesión indirectamente si tiene in
compatibilidad para ello; prestar su firm a o su nombre para
que un Abogado inhabilitado pueda ejercer; dar opinión des
favorable sobre la competencia profesional de un colega; ges
tionar directa o indirectamente la dirección de un asunto que
lleva otro colega o el puesto que desempeña; y asegurar a los
clientes que se tienen influencias políticas para obtener el
éxito en los asuntos o valerse de las mismas con idéntico fin.
En la Sección octava se enumeran los actos contra el prestigio
de la profesión, en cuyo mc’ so primero están prácticamente
todos, puesto que se consideran como tales la infracción de cual
quiera de los preceptos contenidos en las normas del Código de
Etica Profesional; tienen también tal naturaleza el hecho de
observar una conducta manifiestamente viciosa y depravada;
contribuir directa o indirectamente a la violación de las leyes,
ya sea en el desempeño de un cargo público o en el ejercicio de
la profesión ; y permitir el soborno para'obtener el éxito en los
asuntos. En la Sección Novena que se refiere a las Asociaciones
Profesionales la única norma obliga al Abcgado a prestar su
colaboración a las asociaciones profesionales de toda índole. F i
nalmente, la Sección Décima que dispone sobre el cumplimiento
del Código, trae tres importantes normas; La primera, que es
tablece que el Código es obligatorio no sólo para los Abogados
sino también para los N otarios; el Abcgado que se inscriba en
el Colegio debe hacer promesa solemne de cumplirlo. La segun
da, recomienda a todas las asociaciones de Abogados que pue
dan existir, que acepten las ncrmas del Código de Etica Pro
fesional; y la última, que las normas de ética que se establecen

en el Código no importan la negación de otras expresadas y
que pueden resultar del ejercicio profesional consciente y digno.54
E ) Régimen dePrevisión Social.

El Colegio de Abogados se preocupó durante mucho tiémpo
por crear la fuente de ingresos que le permitiera ir implantando
gradualmente su sistema de Previsión Social. Fue así como lo
gró que el Congreso emitiera el Decreto N° 1401 55 conocido
con el nombre de Ley del Timbre Forense y Timbre Notarial.
Esta ley creó un impuesto que deberán cubrir los abogados y
notarios por medio de timbres que se adhieren en los docu
mentos que suscriben. De acuerdo con el artículo 2? de la ley,
los fondos provenientes de tal impuesto son privativos de la
Universidad de San Carlos de Guatemala con destino exclusivo
al Colegio de Abogados de Guatemala; su producto se emplea
en el desarrollo de planes dé prestaciones en favor de sus miem
bros.
El timbre forense es del valor de cinco centavos de quet
zal y se adhiere en cada hoja en que consten las demandas,
peticiones o memoriales que deben llevar auxilio de Abogado. El
timbre notarial se paga en esta form a: a) contratos con valor
determinado: uno por millar, pero en ningún caso bajará del
límite mínimo de diez centavos de quetzal, ni excederá del lími
te máximo de cinco quetzales; b) contratos de valor indetermi
nado: cincuenta centavos de quetzal; y c) actas notariales y
de legalizaciones de firm as: diez centavos de quetzal (A rt. 39) .
Para hacer efectivo el impuesto establece el Art. 5’ de la ley
que los tribunales de justicia y las oficinas públicas rechazarán
de plano las demandas, peticiones, memoriales y demás docu
mentos que se les presenten sin llevar debidamente adheridos
y cancelados los timbres forenses y notariales creados por la ley.
54 Ha sido un ideal la unificación en un solo Código de las normas de ética profe
sional. Sobre éste punto véase la ponencia presentada por el Lic. Arturo Peralta Azurdia
a la Primera Reunión de Abogados y Notarios Centroamericanos, en la cual se hacen
consideraciones al respecto. Se incluyen en esa ponencia como anpxos: el Proyecto de
•Código de Etica Internacional, aprobado en la Conferencia de la International Bar Associa-
tion celebrada en Oslo, Noruega, el 25 de julio de 1956; y el Código de Etica Profesional
del Colegio de Abogados de Guatemala. Unión Tip., Guatemala, 1957.
55 Publicado en el Diario Oficial N9 44 del 16 de noviembre de 1960, Tomo CLX.
El Decreto e3 de fecha 8 de noviembre de ese año.
Para que quedara constancia de la preocupación del Colegio de Abogados, en la cual
se hace énfasis en el texto, escribimos la nota editorial titulada “ Régimen de Previsión
Social para Abogados y Notarios" que puede verse en el Boletín del Colegio de Abogada•
■de Guatemala, Año IX, Nos. 1 y 2, enero-abril, 1961, pp. 2 y 3.
Como la ley autoriza la emisión de reglamentos para normar

su aplicación, se han emitido ya varios que están en vigor. Ellos
son los siguientes: -
l9 Reglamento relativo al valor y características de los

timbres forense y notarial, y de la forma de recaudar
y administrar su producto.
De este Reglamento es importante la norma del Art. 59 que

establece que no se considerará satisfecho el impuesto del timbre
notarial o forense, mientras las estampillas no hayan sido can
celadas mediante perforaciones. _
29 Reglamento de lá ley dél timbre forense y timbre no

tarial relativo a prestaciones.
Por este Reglamento se dispuso conceder a los Abogados y

Notarios que tengan la calidad de colegiados activos las siguien
tes prestaciones: a) Pago de atención médica y quirúrgica,
general y especializada; b) pagó de medicinas, excluyendo tó
nicos y reconstituyentes; c) pago de exámenes radiológicos, de
laboratorio y demás que sean necesarios para el diagnóstico y
el control de la enfermedad; d) pago de intervenciones o traba
jos odontológicos, siempre que sean concomitantes a una en
fermedad o consecuencia de un accidente; e) gastos de sepelio;
f ) auxilio Postumo; y g ) auxilios extraordinarios (A rt. 2<?).
39 Normas para la concesión de prestaciones aplicables

al reglamento de Prestaciones del Timbre Forense y
Notarial.
Estas son normas complementarias del Reglamento ante

rior y se emitieron, porque a medida que se aplicó éste se encon
traron situaciones no previstas que era necesario contemplar.56
VI. EL NOTARIADO
Ya comentamos antes que en Guatemala las Carreras de

Abogacía y de Notariado se estudian al mismo tiempo y los
títulos se expiden también una vez aprobados, todos los exáme
nes del plan de estudios, incluyendo el Técnico Profesional y
- - , S”
56 Tanto el Decreto 1401 del Congreso como todos los reglamentos y normas men
cionados , se publicaron en rel Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, Año XIV,
N9 1, enero-abril, 1966, pp. 15-21.
el Público de Tesis. El ejercicio.'"'de la profesión de Notario

está regulado en el Código de Notariado, o sea el Decreto N9
314 del Congreso, de fecha 30 de noviembre de 1946, el cual ha
sufrido pocas refirm as57.
El Código establece que el Notario tiene fe pública para
hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga
p or disposición de la ley o a requerimiento de parte (A rt. 1 ).
A ) Quiénes pueden ejercer el Notariado

Establece en el Art. 2^ las condiciones para ejercer el No
tariado, las cuales son: l 9) ser guatemalteco natural, mavor de
edad, del estado seglar, y domiciliado en la República, salvo los
casos en que pueden les Notarios actuar en el exterior, como'
adelante se dirá; 29) Haber obtenido el título facultativo en
la República o la incorporación con arreglo a la ley; 3?) Haber
registrado en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo
0 de incorporación,y la firma y sello que usará con elnombre
y apellidos usuales; y 49) ser de notoria honradez.
También, según el Código (Art. 6^) pueden ejercer el No
tariado:
1? Les jueces de Primera Instancia, en las cabeceras de su
jurisdicción en que no hubiere Notario hábil, o sí ha
biéndolo estuviere imposibilitado o se negare a prestar
sus servicios, En tal caso, harán constar en la propia
escritura el motivo de.su actuación notarial. La in-
57 Este Decreto puede verse en el tpmo 65 de la Recopilación de Leyes. Fue r e
formado por el Decreto Ley N? 172, publicado en el Diario Oficial N* 85, del 7 do febrero
de 1964r tomo CLXIX. Están publicados también en el Boletín del ColegiodeAbogados
de Guatemala, Año XII, No 1, enero-abril, 1964, pp. 17-30.
En relación con el Derecho Notarial Guatemalteco pueden consultarse las s i g u i e n t e s
obras:
J, Eduardo Girón, El Notario Práctico 6 Tratado de Notaría, 4*> E d T i p . Nac.,
Guatemala, 1932.
Jorge Lujan Muñoz, Los Escribanos en las Indias Occidentales. (Tesis), Propsa,
Guatemala, 1964.
Ronaldo Porta España, Teoría General del Instrumento Publico, (Tesis) Capítulos
1 al IV, Edit, del Ejército, Guatemala, 1961.
José Arturo Moreira, El Protocolo Notarial (Tesis), s/'e, Guatemala, 1967.
Eduardo Arturo Escobar Rubio, El Secreto Profesional en el Notariado, (Tesis)
Centro de Producción de Materiales de la Universidad de San Carlos - d e Guatemala, Gua
temala, 1969.
Darío González Poza, Las Auténticas Notariales (Tesis), Propsa. Guatemala, 1964.
Guillermo Arias Millelot. El Notariado y ios Contratos B anearios. (Tesis). Im
prenta Romero, Guatemala, 1959.
Carlos Federico Barrios Quan. Guía Práctica para el Ejercicio Notarial (Tesis), s/e.
Guatemala, 1970.
También hay un suplemento de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales (mar¿o de 1939), intitulado Cartilla paro aso del Notario Guatemalteco.
fracción de este precepto o la inexactitud del motivo de

su actuación como Notario, no anula el documento,
pero sí obliga al Juez al pago de una multa equivalente
al doble de los honorarios que le correspondieren
conform e arancel. La multa será impuesta por la Córte
Suprema de Justicia e ingresará a la Tesorería de
Fondos Judiciales; y
29 Los cónsules o los agentes diplomáticos de la Repú
blica, acreditados y residentes en el exterior, que sean
notarios hábiles conforme esta ley.
Esta disposición no merecería comentario, porque ha tenido

aplicación en la práctica y no ha ofrecido dificultad, si no fuera
por la disposición que trae la nueva LOJ en el Art. 19. Este
articuló se refiere a la regla locusactum y con
misma establece en el párrafo prim ero; “ Las form as o solem
nidades externas de cualquier documentó en que se establezcan
derechos u obligaciones, se regirán por las leyes del país donde
se hubieren otorgado. Sin embargo, los guatemaltecos o extran
jeros residentes fuera de la República, podrán su je'arse a los
requisitos externos prescritos por las leyes guatemaltecas, en
les casos en que el acto o contrato deba ejecutarse en Guatemala’'
En el párrafo segundo del mismo artículo 19, dice la ley: “ Los
funcionarios diplomáticos y cónsules de carrera, cuando sean
Notarios, quedan facultados para autorizar esos actos y con
tratos. Asimismo los Notarios guatemaltecos podrán autorizarlos
y lo harán en papel simple, surtiendo sus efectos legales a partir
de la fecha en que fueren protocolados en Guatemala. La pro
tocolización podrá hacerse por sí-y ante sí, por el Notario que
haya autorizado el documento, o por otro Notario a solicitud
del portador del mismo” .
O sea que, en cuanto a los funcionarios diplomáticos y cón
sules de carrera que tengan la calidad de Notarios, la norma del
Art. 19 LOJ y la del Código de Notariado dicen lo mismo. Pero
difieren en que se autoriza a los Notarios de Guatemala para
que puedan actuar en el extranjero, aun cuando se expresa que
los documentos que autoricen surtirán efectos legales a partir
de la fecha en oue fueren protocolizados en Guatemala. La nor
ma pretende, indudablemente, dar una facilidad para la produc
ción de documentos notariales, pero está facultando a Notarios
guatemaltecos a ejercer la profesión en el extranjero, lo que in
vade la esfera legislativa y soberana de otros países que pueden
prohibir ese ejercicio o someterlo a ciertos requisitos.
39 Los empleados que están instituidos precisamente para

el ejercicio de funciones notariales, las que po podrán
ejercer con carácter particular.
Se entiende que los empleados a que se refiere este inciso

deben ser notarios ya que de otra manera no se justifica la nor
ma. El caso que está comprendió en esta disposición es el que
se refiere al Escribano de Cámara y de Gobierno.
B ) Impedimentos para ejercer el Notariado

Según el Art. 3" del Código de Notariado, tienen impedimen
to para ejercer esa profesión: 1?) los civilmente incapaces;
29) Lo* toxicómanos v “bríos habituales; 39) los ciegos, sordos
o mudos, y los que adolezcan de cualquier otro defecto físico
o mental que les impida el correcto desempeño de su com etido;
y 49) Los que hubieren sido condenados por alguno de los de
litos siguientes: falsedad, robo, hurto, estafa, Quiebra o insol
vencia fraudulenta, cohecho o infidelidad en la custodia de
documentos, y en los casos de prevaricato y malversación que
señalan los artículos 240, 241, 242, 243, 244 y 288 del Códi
go Penal.
C) Quiénes no pueden ejercer el Notariado.

No pueden ejercerlo según el Art. 49 del C ódigo: 19) Les
que tengan auto de prisión motivado por alguno de los delitos a que
se refiere el inciso 4" del Art. 3” ; 2’ ) Los que desempéñen cargo
público que lleve aneja jurisdicción; y 3") Los funcionarios y
empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las Mu
nicipalidades, que devenguen sueldes del Estado o del muni
cipio y el Presidente del Congreso de la República.
No obstante las anteriores prohibiciones, sí pueden ejer
cer el Notariado quienes se encuentren en los siguientes casos,
según el Art. °5del Código de Notariado: 19) Los miembros
del personal directivo y docente de la Universidad de San Car
los y de los establecimientos de enseñanza del Estado; 2n) Los
abogados consultores, consejeros o asesores, los miembros o se
cretarios de las comisiones técnicas, consultivas o-asesores de los
organismos del Estado, así como los directores o redactores de
{as publicaciones oficiales, cuando el Cargo que sirvan no sea de
tiempo completo58; 3?) Los miembros del Tribunal de Con
58 Así quedó éste inciso con la reforma introducida por el Decreto Ley N* 172.
flictos de Jurisdicción; 4’ ) Los miembros de las Corpora

ciones municipales que desempeñen sus cargos
excepto el alcalde;59 y 59) (antes 6?) Los miembros de las
Juntas de Conciliación, de dos Tribunales de A rbitraje y de
las Comisiones Paritarias que establece el Código del Trabajo,
y los miembros de las Juntas Electorales y de los Jurados de
Imprenta.
D ) Campo de la actividad notarial.

Aun cuando en esta parte de nuestro libre nos interesa se
ñalar la función del Notario en el ámbito del proceso, debemos
significar la amplitud de las actividades del N otario en Gua
temala y el buen control que establece el Código de Notariado
para el ejercicio de la profesión.
El Código de Notariado ha operado bien y tiene disposi
ciones acertadas en cuanto al Protocolo, a los instrumentos
públicos y a las formalidades especiales para los testamentos y
otras escrituras. Debe destacarse la circunstancia de que nues
tra regulación en esta materia descansa plenamente en la con
fianza que se tiene en la fe notarial. Esto se desprende dél he
cho de que el Notario no está obligado a asociarse de testigos,
salvo el caso de los testamentos o donaciones por causa de
muerte (A rt. 51).
Es asimismo importante la seguridad que inspira el sistema
al obligar a los notarios a remitir al A rchivo General de Proto
colos un testimonio especial de los instrumentos que autorice y
que figuren en su Protocolo, ya que de esta manera se conserva
en ese Archivo un duplicado del Protocolo del Notario. De los
instrumentos que requieren reserva, como los testamentos o dona
ciones por causa de muerte, se envía el testimonio especial en
plica. También es de señalar la revisión anual que en los Proto
colos de los notarios lleva a cabo en form a obligatoria el Director
del A rchivo de Protocolos.
Como lo manifestaremos más adelante al hablar de la prue
ba instrumental (documentos provenientes del extran jero), con
la nueva ley del Organismo Judicial, se ha facilitado enorme
mente la circulación de documentos procedentes de fuera de la
República, porque ya no se requiere el pase de ley, sino simple
mente la protocolización ante Notario, a criterio del dueño del
documento, quien también puede presentarlo original a la ofici-
59 El inciso 5? de este artículo fue suprimido por el Decreto Ley N<? 172.
224 MARIO AGUÍRRE GODOY /
na o autoridad dé que se trate. No es facultativa la protocoli

zación cuando se trate de documentos que deban registrarse (en
el Registro de la Propiedad, Registro Civil y Registro de Pode
res), porque en esos casos sí debe efectuarse la protocolización
ante Notario (A rts. 190 a 195 L O J).
En la vida civil ha sido de una trascendencia enorme la fa
cultad que se ha concedido a los notarios para la autorización
de matrimonios. Esta actividad está regulada en el Código Civil
(A rts. 92 a 106) y ha venido a facilitar los matrimonios que
antes obligatoriamente tenían que celebrarse en la Municipa
lidad respectiva.
En el campo del Derecho Procesal se analiza la función del
Notario en relación con la llamada jurisdicción voluntaria. No
sotros, en un trabajo anterior60 señalamos estos puntos de con
tacto y la posibilidad de que la mayoría de los asuntos ahora atri
buidos a esa jurisdicción pasarán al campo notarial. En ese
trabajo señalamos que en el CPCYM de Guatemala se considera
al Notario como un auxiliar del órgano jurisdiccional. Véase
la enorme importancia que puede llegar a tener en el futuro la
norma del Art. 33 sobre que el juez podrá, a instancia de parte
encomendar a un Notario la realización de determinados actos,
incluso notificaciones y discernimientos. Esta norma se refiere
a toda clase de procesos, aun cuando se exprese que la interven
ción del Notario puede ocurrir “ a instancia de parte” . Esta
expresión podría hacer pensar qúe no es aplicable a la llamada
jurisdicción voluntaria, en donde, no hay propiamente partes.
Pero no es así, ya que este giro del lenguaje procesal, como es
sabido traduce la necesidad de que se formule solicitud o ins
tancia por quien tenga interés en hacerlo ; o, en otras palabras,
que no puede el juez tomar de oficio una determinación de esta
naturaleza. Habrá naturalmente actos que no podrán ser rea
lizados por los notarios, como por ejemplo presidir los actos de
prueba, ya que ésta es obligación específica del juez, según lo
expresa el párrafo final del Art. 129 del C ódigo; pero el desem
peño de las demás diligencias que impliquen documentación, re
querimientos, intimaciones y cuestiones, de carácter voluntario
es perfectamente posible, que sea adjudicado a los notarios. En
relación con las notificaciones está expresamente previsto que
puedan hacerlas los notarios y la form a de practicarlas, así
como el contenido que debe tener la cédula de notificación está
establecido en los Arts. 71 y 72 del CPCYM.
60 El Notario y la Jurisdicción Voluntaria, trabajo citado antes.

Puede intervenir también el Notario en los discernimientos

de cargos, por ejemplo el de los expertos. La norma del Art. 83
CPCYM ha venido a resolver un problema qué frecuentemente
se presentaba en la práctica. Conocida es la dificultad de hacer
comparecer a los expertos al tribunal para el sólo acto de dis
cernimiento del cargo. Generalmente se trata de personas ocu
padas, a quienes hay que facilitar su tarea en actos que son de
carácter meramente formal. Ahora nada impide que el Notario
haga el discernimiento y luego se agregue la correspondiente acta
notarial a las diligencias del proceso.
Actúan los notarios en la producción de documentos de prue
ba, mediante la expedición de copias simples legalizadas. Antes
de la vigencia del Código se exigía la presentación de testimo
nios, lo cual ocasionaba fuertes desembolsos a las partes por los
impuestos fiscales que había que pagar. Ahora no se exige
testimonio más que en aquellas situaciones en que la ley lo re
quiera, como en el caso de las ejecuciones (Art. 327, incisos l 9
y 4-'). Sin embargo, según el párrafo tercero del Art. 1039 del
nuevo Código de Comercio, basta la simple copia legalizada de
las actas de protocolación de protestos de documentos mercanti
les y bancarios.
En la hipótesis de documentos que se encuentren en poder
de terceros, que no tengan derechos exclusivos sobre tales docu
mentos, pueden los terceros cumplir la intimación que para pre
sentarlos les haga el juez a petición de parte, presentando una
transcripción autorizada por Notario, a cargo del peticionario
(A rt. 181, párrafo 19, C P C Y M ). ;
Intervienen en la producción de medios científicos de prue
ba, certificando su autenticidad (Art. 192, párrafo 1? CPC YM )
En los juicios de división de la cosa común el partidor debe ser
Notario (A rt. 220). En el juicio arbitral, la cláusula com
promisoria y el compromiso deben constar en escritura pública
(Arts. 270 y 272). Establece el Código otras actuaciones dei N o
tario (Arts. 271, 272, 280, 284, 286 y 291).
En lo relativo al proceso de ejecución singular, también
se destaca la actuación del .Notario en varios aspectos. Así, el
embargo y el secuestro pueden ser ejecutados por Notario, se-,
gún lo dispone el Artículo 298 del Código. Igualmente, en-la fase
final del proceso de ejecución, cuando sea necesaria la escri
turación, interviene nuevamente el Notario para cumplir con esta
tarea (Art. 324).
No sólo en el proceso de ejecución singular colabora el
Notario. También en los procesos de ejecución colectiva. En
el concurso voluntario de acreedores, puede llegarse a la celebra

ción extrajudieial del convenio, pero en ese caso se requiere el
acuerdo de todos los interesados en el concurso y deberá cele
brarse en escritura pública (A rt. 349).
En el proceso de quiebra se autoriza al síndico para que
pueda utilizar los servicios profesionales necesarios, como son
los de abogados, notarios y contadores (Art. 381, párrafo final),
quienes desde luego , tienen derecho a honorarios Art. 396).
La ocupación de bienes del deudor y su entrega al deposita
rio debe hacerse con intervención d el síndico y a presencia
de un Notario y de los expertos valuadores (A rt. 382). Es el
Notario quien debe presentar al juez el inventario y avalúo
paia que se corra audiencia a los interesados, previamente a
su aprobación (A rt. 384).
En los asuntos que la doctrina ha conceptuado como de
jurisdicción voluntaria también tiene una participación activa
él Notario. En los llamados juicios de utilidad y necesidad, por
ejemplo, para la enajenación o gravamen de bienes de menores,
incapaces o ausentes,» en la resolución final que dicte el juez,
debe hacerse el nombramiento de Notario para el otorgamiento
de la escritura respectiva (A rt. 423, Inc. 4 ?).
En el divorcio por mutuo consentimiento, la reconciliación
puede hacerse constar por comparecencia personáb ante el juez,
por memorial con autenticación de firm as o por escritura pú
blica (A rt. 432). La identificación de personas puede hacerse
ante Notário (A rts. 440, 441 y 442). La constitución del pa
trim onio fam iliar debe hacerse constar en escritura pública
(A'rt. 446, segundo p á rrafo). Las subastas voluntarias pueden
llevarse a cabo ante Notario (A rt. 449).
Destacada actuación tiene el Notario en el proceso suceso
rio. La importancia de la función notarial en este aspecto se
desprende de la posibilidad, reconocida en el nuevo Código, para
que puedan radicarse ante los notarios las mortuales, sean tes
tamentarias o intestadas ante quienes se fenece la tramitación
del respectivo proceso (Arts. 488 a 502).
Todás las disposiciones relativas a los inventarios, lógica-
ijiente, por su naturaleza tienen relación inmediata con la fun
ción notarial (Arts. 555 a 567).
El notario también presta su concurso en los desistimien
tos. Existe en el Código la norma de que el desistimiento
es válido si consta en autos la voluntad de la persona que lo hace,
ya sea con su firm a legalizada por un Notario o por reconoci
miento hecho ante el juez en el momento de presentar la soli-
citud (A rt. 585). Esta norma facilita la terminación de los

procesos por desistimiento, sin necesidad de hacer comparecer
a la persona que desiste, si no desea hacerlo, ya que en esta si
tuación bastará que presente su solicitud con autenticación de
firm as ante Notario. *
E ) Régimen Disciplinario y de Previsión Social

Ya dijimos antes que las normas aplicables a los abogados,
lo son también para los notarios. De modo que la regulación que
norma el Colegio de Abogados y su actuación disciplinaria vale
también para los notariolr El Código de Etica Profesional es
asimismo un cuerpo legal común.
D e la misma manera, el régimen de previsión social es apli
cable a los notarios, puesto que contribuyen a su financiamiento,
ya que la recaudación de fondos se hace a través no sólo del tim
bre forense (que pagan los abogados) sino del timbre notarial
(que pagan los notarios). -
’ . .'H •
En lo que existe una separación de normas es en lo rela

cionado con el Arancel, ya que el de abogados se rige, por lo
dispuesto en el Decreto Gubernativo 1406 (Reformado por el
Decreto Presidencial N9 568), mientras que para los notarios
existe un arancel específico incluido en el propio Código de Nota
riado (A rt. 106 a 109). ' ,
• ’ .v . i . *. •
P ) La Unión Internacional del Notariado Latino

Los notarios de Guatemala están afiliados a la Unión Inter
nacional del Notariado Latino, que de acuerdo con el resumen
escrito por Andre Ducret61 es un organismo federativo de los
notáriados latinos de Europa y de América. Fue fundado por
.iniciativa del Notariado argentino José A. Negri, y ha celebrado
hasta la fecha once congresos en lugares de América y Europa.
Guatemala ha participado activamente en esos Congresos acre
ditando delegaciones y presentando trabajos y se ha beneficiado
enormemente con sus resoluciones y publicaciones. La Unión tie
ne vinculaciones con otros organismos internacionales y está ad
ministrada por un Consejo Permanente, de once miembros, ele
gidos por el Congreso, el cual según el Art. 14 de los Estatutos62
61 Publicado en él Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, Año XVI, N? 3*
septiembre-diciembre, 1968, pp. 21 y 22,
62 En el mismo Boletín a que se refiere la cita anterior fue publicada la versión
en castellano de los Estatutos como quedaron después dé la reforma aprobada en Munícfe
el 8 dé septiembre de 1967, pp. 17-20.
es la máxima autoridad de la Unión después de la del Congreso,

y el ejecutor y mandatario de la resoluciones de éste.
Son miembros de la Unión los Notariados de los siguientes
países: Argentina, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Ciudad del
Vaticano, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, España,
Francia, Guatemala, Haití, Holanda, Italia, Luisiana (E E U U ),
Luxemburgo, México, Paraguay, Perú, Portugal, Puerto Rico,
San Marino, Suiza y Uruguay.
VII. OTROS COLABORADORES DE LA JUSTICIA:
Existen otros auxiliares de la justicia que no podemos pasar

por alto en este capítulo destinado a tratar de la colaboración
en la función jurisdiccional.
A ) Médicos Forenses
Mencionamos antes, en el Capítulo en que se estudió la orga
nización judicial de Guatemala, que está establecido el servicio
Médico Forense como una dependencia administrativa de la Pre
sidencia del Organismo Judicial.
El servicio se integra con el personal específico presupues
tado y con los médicos y cirujanos al servicio del Estado y de
sus instituciones autónomas y descentralizadas.
Indudablemente que los médicos forenses prestan una cons
tante colaboración en el Ramo Penal, según la naturaleza de los
delitos, pero ello no quiere decir que en los procesos del orden
civil no se requiera su concurso cuando el juez necesite auxiliarse
de ellos para la apreciación de ciertos datos como podría ser,
por ejemplo, el reconocimiento judicial en las personas.
Es atribución de la Corte Suprema de Justicia la reglamen
tación de la form a en que deben prestar sus servicios los médi
cos forenses.
B) Expertos
La intervención de los expértos en un proceso puede ser
necesaria, ya sea que así lo estimen las partes para la demos
tración de sus alegaciones, o bien el propio juez, para el escla
recimiento de datos que requieren de la pericia o del conocimiento
técnico.
Por ello, se justificaba la norma que existía en la LCOJ ya
derogada (Art. 185) que establecía que los jueces nombrarán ex
pertos para el esclarecimiento de las cuestiones que requieren co-
nocimientos especiales; para la traducción de idiomas extran

jeros y dialectos; para la inteligencia de los documentos escritos
en caracteres anticuados, inusitados o desconocidos: y para
interpretar a los sordomudos y a los mudos que no puedan escri
bir. El nombramiento debía recaer de preferencia entre los
que tuvieran título en la materia de que se trate.
Dicha norma ya no está vigente porque no se incluyó en
la nueva ley y porque el Art. I de las Disposiciones Transitorias
y Finales de la LOJ dispuso que en tanto se emiten reformas al
Código de Procedimientos Penales, en las que deben incluirse
disposiciones procesales referentes a la prueba de expertos, en
el plenario, en los procesos criminales, cuando haya de rendirse
esta prueba, por analogía se hará aplicación de lo que al respecto
preceptúa el Código Procesal Civil y Mercantil. Dé esta norma
transitoria se desprende que el criterio del Legislador es el de
que esta materia se regule en el Código Procesal Civil y Mercan
til, pero al suprimir la norma dejó el vacío, ya que norma simi
lar no existe en el referido Código. Sí se encuentra la que fa
culta al juez para disponer, en diligencia para m ejor proveer,
que se practique cualquier reconocimiento o avalúo (A rt. 197,
Inc. 2? C P C Y M ), y aun cuando hay opiniones encontradas en
cuanto a qué significado debe dársele al término “ reconocimien
to” que emplea la ley, ya que algunos sostienen que se refiere
al reconocimiento judicial (inspección ocular), en mi criterio,
el juez sí está facultado para ordenar conforme a esa norma,
cualquier reconocimiento pericial. N o tendría sentido que si
las partes no han propuesto la correspondiente prueba pericial
y el juez tiene dudas sobre la apreciación de ciertos elementos
científicos o técnicos, no pueda auxiliarse de peritos para su
exacta comprensión.
C) Traductores -
Los traductores colaboran con el'ju ez porque todas las pe
ticiones que se presenten al tribunal deben estar redactadas en
idioma español e igualmente tienen que estarlo los documentos
que se presenten, o en su caso, deberá acompañarse la respectiva
traducción.
Como ya lo expresamos antes, la norma del Art. 185 LCOJ,
ya derogada, consideraba a los traductores como expertos y no
exigía necesariamente que los expertos fueran titulados.6® Cree
63 El Decreto Gubernativo N? 251, Ley de Traductores Jurados, nuede verse en
el Tomo 2 de la Recopilación de Leyes. Fue reformado por el Decreto Gubernativo. 1478,
de fecha 14 de noviembre de 1933, Que figura en el Tomo 52 de la mencionada Recopilación,
mos que aunque esa norma ya no está vigente el principio debe

seguirse observando, porque aun cuando la traducción no la
hiciera un Traductor Jurado, las partes tienen la oportunidad
de controlar la respectiva traducción, ya que debe acompañarse
a los autos el original y su correspondiente traducción. Sí debe
mos hacer constar que la práctica ha impuesto que todos esos
documentos se presenten al proceso con traducción jurada.
D ) Trabajadores sociales
Los trabajadores sociales tienen ya asignada una función
muy importante en la organización judicial guatemalteca, espe
cialmente en asuntos relacionados con el Derecho de Familia.
De acuerdo con el Decreto Ley N9 206, Ley de Tribunales de Fa
milia, el personal de estos tribunales se integrará además con
los trabajadores sociales que sean necesarios (A rt. 79) . La
misma ley establece que los Servicios Sociales de las institucio
nes de Bienestar Social y Asistencia Social, pueden colaborar
con las partes y asistir a las audiencias. Los trabajadores so
ciales pueden ser llamados por los tribunales para emitir dic
tamen como expertos en los asuntos de índole fam iliar (A rt. 10).
El Código Civil también les da intervención para los efectos
de que el juez pueda resolver sobre la custodia y cuidado de los
menores, en los casos de separación o de divorcio, en los que
puede apoyarse en los estudios o informes de los trabajadores
sociales o de organismos especializados en la protección de los
menores.
Existen en Guatemala escuelas especializadas para prepa
rar trabajadores sociales, a nivel universitario, que dependen
tanto de la Universidad Autónoma de San Carlos como de Uni
versidades Privadas.
E ) Depositarios e Interventores
Son colaboradores y auxiliares del juez para la custodia y
administración de los bienes afectados por algún acto procesal.
La regulación legal está en el CPCYM (A rts. 31 a 43, 217, pá
rrafo final, 529 y 532). é
El depósito o la intervención pueden surgir como una me
dida precautoria (A rt. 529), en cuyo caso el Código faculta
para que pueda ejecutarse sin necesidad de dar garantía previa,
aun cuando el demandado tiene derecho a pedir que el actor
la preste, una vez ejecutada la medida, dentro dél término que
le fije el juez y que no puede ser menor de cinco días. Si no la
presta la garantía se levantará (Art. 532). También puede

surgir como una consecuencia del embargo o del secuestro (Art.
34) ; o bien durante el proceso.
Normalmente se entiende que cuando se trata de simple cus
todia, la figura aplicable es la del depósito però cuando el de
pósito lleva anejas funciones de administración, se le llama in
tervención. En la práctica, a quien desempeña el cargo se le
denomina depositario-interventor.
El depósito se recibe por inventario y debe el depositario
prestar garantía suficiente a juicio del juez si lo pide alguna de
las partes (A rt. 3 4 ). El depositario es responsable de la guarda,
conservación y devolución de la cosa depositada y de sus frutos,
so pena de daños y perjuicios y de las responsabilidades penales
consiguientes; debe dar cuenta del depósito cuando le pidan in
form e el juez o las partes, ya que en caso contrario, incurre en
delito contra la administración de justicia (A rt. 3 5 ). El pro
pietario tiene derecho de fiscalizar la conservación y adminis
tración de la cosa depositada, y si se trata de propiedades rú s
ticas o urbanas, de seguir viviendo con su familia en la finca
puesta en depósito (A rt. 36).
Es importante indicar que el nuevo Código se preocupó
porque quedaran claramente establecidas las atribuciones de los
interventores. Están determinadas en el Art. 37, en la siguiente
form a : El depositario de fincas rústicas o urbanas, de estableci
mientos industriales o comerciales o de propiedades agrí
colas, tendrá el carácter de interventor y no podrá interrumpir
las operaciones de la empresa respectiva; tendrá la facultad de
dirigir dichas operaciones, autorizará los gastos ordinarios del
negocio, depositará el valor de los productos en un estableci
miento de crédito y llevará cuenta comprobada de la adminis
tración. Podrá también nombrar o rem over al personal, con
autorización del juez. Según los Casos el juez decidirá si las
personas que han tenido la administración conservan su cargo,
parcial o totalmente, bajo la sola fiscalización del interventor.
Las atribuciones transcritas despejan la duda que antes
existía en cuanto a qué facultades tenían los interventores. En
adición a esto el Art. 529 del Código, que se refiere a la inter
vención como medida precautoria, dispone en el párrafo ter
cero, que el auto que ordene la intervención fijará las facultades
del interventor, laa que se limitarán a lo estrictamente indis
pensable para asegurar el derecho del acreedor o del condueño,
ya que debe permitirse en todo lo posible la continuidad de la
explotación.
Establece también el Códigp en relación con estos auxiliares

que podrán llevar a cabo las operaciones que sean de uso corrien
te. Las que no lo sean, como por ejemplo venta de bienes, frutos
o semovientes, sólo podrán llevarse a cabo por resolución del
juez, que es inapelable y que se dicta previa audiencia por vein
ticuatro horas a las partes. Sin embargo, se autoriza a los de
positarios e interventores, cuando se trate de bienes expuestos
a deterioro, menoscabo o destrucción, para que puedan llevar
a cabo la venta bajo su responsabilidad sin necesidad de previa
autorización judicial (A rt. 88).
Para los efectos de continuar la explotación del negocio,
pueden agenciarse fondos, incluso gravando los bienes deposi
tados, pero con autorización del Juez, quien oye previamente
a las partes por dos días. Puede también ser autorizado para
cerrar el negocio (A rt. 3 9 ).
Como principio dé protección para el dueño de las cosas
depositadas, se establece que los que tengan el cargo de deposita
rios, tienen la obligación de cobrar las rentas que produzcan o
de cobrar las obligaciones, ya que de lo contrario inéurren en
negligencia y en daños y perjuicios (A rt. 4 0 ). Los depositarios
no pueden renunciar de sus cargos si no es por justa causa
(A rt. 41).
Como contrapartida a la severidad del depósito, tienen de
recho los depositarios a ser indemnizados de todos los gastos en
que incurran por la guarda y conservación del depósito y a
cobrar los honorarios que lés correspondan conforme el arancel
respectivo (Arts. 40, párrafo 2^; 42 C PC Y M ; 38 del Arancel,
Decreto Gubernativo 1406 reformado por el Art. 8- del Decreto
Presidencial 568).
Finalmente, en cuanto a los problemas que puedan surgir
relacionados con el depósito, intervención, rendición de cuentas
e impugnación de las mismas, dispone el Código que se trami
tarán en cuerda separada y en form a de incidente, a fin de que
no se obstaculice el curso del asunto principal (Art. 4 3 ).
F ) Personal judicial subalterno

Los jueces no podrían llenar su cometido si no tuvieran la
estrecha colaboración de su personal subalterno. No debe subes
timarse la actuación de ninguno de ellos, desde el Secretario
cómo órgano principal hasta el que realiza funciones de con
serjería.
El Acuerdo N° 7 de la Presidencia del Organismo Judicial,
de fecha 7 de diciembre de 1968, establece las atribuciones de la
Secretaria de la Presidencia del Organismo Judicial, la cual

comprende un Secretario, un oficial encargado de ejecutorias,
un oficial encargado de trám ite de expedientes y nombramientos,
un oficial receptor y secretaria y los demás oficiales que acuerde
nombrar el Presidente del Oganismo Judicial.
El Acuerdo N* 277 de la Gorte Suprema de Justicia, de 10
de julio de 1969, regula las atribuciones del Secretario de la Corte
Suprema de Justicia, del Subsecretario y de los ocho oficiales
que actualmente tiene.
En las Salas de Apelaciones y en los Tribunales de Primera
Instancia y de Paz, también se sigue la misma organización
que contempla al Secretario com o figura central, a los oficiales
(que incluso preparan proyectos de resoluciones), a los notifi-
cadores (también llamados receptores), al comisario y al con
serje.64
En el C PC Y M se menciona al Secretario, quien asiste, al
juez con su firma en todos* los casos en que deban dictarse reso
luciones o levantarse actas (A rt. 2 8 ). Tiene a su cargo la ex
pedición de certificaciones, extractos o copias auténticas de los
documentos y actuaciones que pendan ante el Tribunal, así como
la conservación y formación de los expedientes por riguroso or
den. Recibe los escritos y documentos que se presenten al Tribu
nal y da recibo si se le pidiere. Debe rechazar los escritos cuando
no se acompañen las copias exigidas por la ley (A rt. 2 9 ).
También menciona el CPCYM a los notificadores, quienes
son los encargados de hacer saber a las partes las resoluciones
y mandatos del Tribunal, así como de practicar los embargos,
requerimientos y demás diligencias que se les ordene (Art. 3 1 ).
En cuanto al personal administrativo como son los oficiales
y demás empleados que antes mencionamos, se remite el Código
a lo que se establezca en el Reglamento General de Tribunales,
Dispone que todos ellos están a las órdenes inmediatas del S e-'
cretario (Art. 3 2 ).
64 A la fecha no ae ha emitido por la Corte Suprema de Justicia él Reglamento

General de Tribunales. En consecuencia» pueden verse las atribuciones que corresponden
a estos auxiliares de la justicia en el Dto. Gub. 1568 (R G T,), Arte. 52 a 88.
PR O CESO
Capítulo VIII
PROCESO
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. NATURALEZA JURIDI

CA DEL PROCESO. III. FIN W fÜ ndicR E SO . IV. CLA
SES DE PROCESO. V. PROCESOS D i^ ^ /NOCIMIENTO,
DE EJECUCION Y CAUTELAR. VI. LOS PRINCIPIOS
BASICOS DEL PROCESO: A) Impulso procesal; B) Prin
cipio dispositivo; C) Principio de igualdad; D) Principio de
adquisición procesal; E) Principio de Inmediación; F) Prin
cipio de concentración; G) Principio de eventualidad; H)
Principio de economía; I) Principio de Probidad; J) Prin
cipio de publicidad; K) Principio de oralidad; L) Principio
de preclusión* VII. SISTEMATICA DE LOS CÓDIGOS.
, " "
I. CONCEPTO
El proceso surge de una situación extra y meta procesal que

va a resolverse en virtud de aquél. Esta situación de conflicto
es lo que se llama litigio, entendido este térm ino en la misma
acepción. Cameluttiana, como conflicto de intereses cualificado
por la pretensión de una parte y la resistencia de la otra, pero
en términos más amplios — dice Alcalá-Zamora y C a s t illo -
com o conflicto jurídicamente trascendente y susceptible de so-
lu "íón asimismo jurídica, én virtud d» las tres vías posibles para
dicha solución: proceso, autocomposición y autodefensa. Estas
dos últimas denotan una solución parcial (opuesta a imparcial)
de* litigio, mientras que el proceso supone la solución imparcial
del litigio. > -
En la solución parcial del litigio en form a autocompositi-
va (este término también es de C arnelutti),1 uno dé los liti
gantes consciente el sacrificio de su propio interés. En la form a
1 Carnelutti, Sistema, tomo I, N* 56, p. 197, Instituciones del Proceso CivÜ.

Trad. de la 5* Ed. italiana por Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, 1959. Ediciones
Jurídicas Europa-América. Vol. t, pp. 109 y as.
$ ■* a í
de la autodefensa, uno de ellos impone el sacrificio del interés

ajeno. Tanto una form a como la otra pueden ser de carácter
unilateral y bilateral. Por ejem plo: en la autocom posición: alla
namiento a las pretensiones de la otra parte (unilateral), trans
acción (bilateral) ; en la autodefensa: legítima defensa (unila
teral), duelo (bilateral). A ambas form as también se las
califica por el impulso subjetivo que las-determina, como de al
truista y egoísta, respectivamente.
En cambio con la solución imparcial del litigio o sea la que
se logra en virtud del proceso, se persigue la solución justa y
pacífica del conflicto. Por esa razón se vincula la institución
del proceso, a una actividad eminentemente pública que corres
ponde al Estado, y se prohíben las form as que implican un ré
gimen de jusf»*' ívitüá. Naturalmente que no todas las fo r
mas de autocomposición y autodefensa han desaparecido, pero
en los casos en qué existen, es necesario para estas situaciones
excepcionales, un proceso ulterior, para declarar la licitud de
la misma en el caso concreto (homologación ju dicial). Así su
cede verbigracia, en la legítima defensa: no es suficiente alegar
que se mató en esa situación, es indispensable demostrarlo en
el proceso y evidenciarlo, para que así sea reconocido en la
sentencia.2
En la form a en que sintéticamente se ha expuesto, según
las ideas de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, debe centrarse el
estudio del proceso con relación al litigio.
Ahora bien, la designación de “ proceso” es relativamente
moderna, ya que antiguamente se usaba la denominación juicio,
que proviene de indicare,que quiere decir declaración del de
cho. Sin embargo, esta última denominación, así como otras que
se identifican con el término procesal y a las cuales en breve
aludiremos, es sustituida actualmente por la de Droceso, aue es
mucho más amplia. Denota actividad (de proceder que significa
actuar), y en esa virtud comprende todos los actos realizados
por las partes, sea cual sea su origen ; y además, comprende tam
bién las actividades de mera ejecución, que quedaban excluidas
con el término juicio, que forzosamente implica una controversia
de partes.
El proceso supone un contenido orgánico, variado desde la
intervención de los Drooiamente llamados sujetos del proceso,
hasta la actividad desplegada por los órganos jurisdiccionales.
2 Sobre todas estas ideas, magníficamente desarrolladas, véase Niceto Alcalá»
Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, México, 1947, Imprenta
Universitaria.
Toda esta actividad se ve regida por una serie de principios

que se incluyen en los Códigos Procesivos modernos.
AI proceso se le puede estudiar desde dos puntos de vista,
el meramente estático, estructural, que constituye el tema de
estas consideraciones generales; y el funcional o dinámico, que
supone, entrar de lleno en el estudio de las diferentes clases de
procesos3.
Tratando de desentrañar el concepto del proceso, en la doctri
na moderna sobre esta materia, hay un esfuerzo sumamente
apreciable-dél procesalista español Jaime Guasp, cuyas ideas
también vamos a exponer.
En estas nociones fundamentales, que giran sobre el con
cepto del proceso, es necesario hacer un distingo con respecto
a otros términos, con los cuales se ha confundido el significado
del que nos ocupa. En la primera consideración conviene dis
tinguir el proceso como tal, del mero orden de proceder o tra
mitación o procedimiento,ya que el contenido del proceso es por
enteró diferente de la mera sucesión de actos procesales. Así
enseña Guasp4, y De la Plaza al aludir a estos términos dice:
“ Aunque suelan usarse como análogos estos términos, una con
sideración atenta de los mismos permite distiguir el proceso
como institución en cuanto constituye un conjunto de actós que
persiguen una sola finalidad, y el procedimiento o serie sucesiva
y combinada de los que han de realizarse para lograrla. Ins
tintivamente se percibe la diferencia, y, percibida, se aprecia
bien cuál ha sido el fundamento en que nos apoyamos para dis
tinguir en la dogmática de la disciplina lo que en ella hay de
sustantivo y lo que, por todas las trazas, puede reputarse formal
y rituario. Y ha sido una vez más Carnelutti quien, adelantán
dose al reparo de que una distinción semejante pudiera reputarse
bizantina, ha hecho ver que entre ambos conceptos media una
diferencia cuantitativa y cualitativa que se podía establecer con
siderando el proceso como continenty el proced
contenido; explicándose así que una combinación de procedimien
tos (los, de primera y segunda instancia, por ejem plo) pudiera
concurrir a constituir un sólo proceso. La discriminación es ya
familiar para los procesalistas de la escuela italiana; así, Zan-
zucchi llama la atención sobre los diversos procedimientos que
se agrupan en la parte del Código italiano que se refiere al pro
ceso de cognición. Lo mismo pudiera decirse con aplicación a
nuestra LEC, puesto que ella, si existe un solo proceso -
3 Alsina, Tratado, Z* Ed.f Tomo I, p. 401.
4 Guasp, Comentarios, Tomo I, p. 16. Derecho Procesal, Ed. 1961, p. 18.
tivo (ju icio declarativo, según su lenguaje), se regulan diversos

procedimientos (ju icio de mayor y de menor cuantía y juicio
verb al)” .5
También debe distinguirse, como ya lo dijimos, de
juicio. Este último término es el más generalizado y el que
acostumbran usar los Códigos Procesivos. En el nuevo Código
Procesal Civil de Guatemala, aunque predomina el emplee del
término proceso también se usa como sinónimo el de juicio.
Se confunde también el proceso, con la materia u objeto que
constituye su contenido, y así se le identifica con las nociones
de negocio, litigio, contienda,, controversia y contestación, de
las cuales también debe diferenciarse; y finalmente, se le con
funde con los elementos materiales que sirven para exteriorizar
o representar la serie de actividades que lo componen, como por
ejemplo cuando se dice la causa, los autos, el expediente, etc.,
etc.6
Pero, precisamente por la variedad terminológica que se
ha expuesto, es preciso dar su concepto lo más exactamente po
sible, para lo cual hay que partir de su significado etimológico.
Etimológicamente proceso, equivale a avance (denota actividad
como se dijo),* a la acción y efecto de avanzar, pero en uñ sen
tido mucho más adecuado, el término procederé denota una serie
o sucesión de actos que modifican determinada realidad; es de
cir,* una seie o sucesión de acaecimientos o hechos. Esta
misma idea, trae aparejada otra, o sea la de que al proceso,
siempre debe entendérsele en su apecto dinámico y no como
una realidad estática. Sin embargo, a diferencia de esta consi
deración que corresponde a Guasp, en el estudio que hace Alsina
del proceso, en su obra, lo enfoca en su aspecto estructural
o estático, por razones de método. Ahora bien, la noción que
interesa principalmente no es la connotación exacta del tér
mino proceso, concebido en líneas generales, sino lo que para
el Derecho representa ese fenómeno jurídico que se conoce con
el nombre de proceso.
Ideas de Jaime Guasp

Para Jaime Guasp, el género próximo de la definición que
se va buscando, lo contituye precisamente, esa sucesión de actos
que se desenvuelven en el tiempo. Pero es necesario encontrar
5 De _la Plaza, Derecho Procesal, 3* Ed._, Tomo II, Vol. I p. 20. Véase también
el trabajo de Alcalá-Zamora y Castillo "Proceso, procedimiento, enjuiciamiento” , en Estudios
de Derecho Procesal, Madrid, 1934, Centro Editorial Góngora, pp. 461 y ss.
6 Guasp, Comentarios, Tomo I, pp. 16 y 17. Derecho Procesal, Ed. 1961, p. 18.
la diferencia última, que lo distinga de cualquier otro proceso

y aquella radicará únicamente en la tendencia o especial direc
ción, que aquellos llevan. Por eso dice Guasp: “ El caracterizar
los actos que integran el proceso por su tendencia, y no por el
resultado que efectivamente consigan, sirve para eliminar, ya
en este momento de la formación del concepto, todas las obje
ciones que puedan esgrimirse contra éste a base de la simple
observación particular y concreta de procesos determinados y
reales tal como aparecen en la experiencia de cada d ía ; el que
en un proceso cualquiera los actos que lo integran no sirvan o
no hayan servido para llegar al punto de referencia que singu
lariza al proceso como entidad jurídica específica no dice nada
en contra, puesto que lo que ha de buscarse en cada acto no es
la modificación de la realidad que produce sino la que tiende
a producir; esto no equivale, no obstante, a una explicación
, teleológica del proceso; la tendencia del acto es una noción que
ha de mantenerse tan apartada de la de fin como de la de re
sultado” .7
La más generalizada de las doctrinas, que señala esta tenden
cia específica de la serie o sucesión de actos que constituyen el
proceso y la todavía dominante es la que sostiene, que se per
sigue con éste l a a c t u a c i ó n d e l a l e y o bien d e l d e r e c h o o b
j e t iv o . Es, según Guasp, en esta tendencia en la que se agrupan
autores de la talla de Chiovenda, Goldschmidt, Rosenberg, Prieto
Castro, Plaza, etc. Así concebida la tendencia de los actos pro
cesales, el proceso no sería más que un instrumento jurídico
destinado a obtener la actuación de la ley. Sin embargo, esta
doctrina, a tan insigne autor (G uasp), le parece insuficiente
con estos razonamientos: porque si el proceso está instituido
para la actuación de la ley, no se comprende por qué no se ori
gina un fenómeno de esta clase tan pronto como una de tales
normas jurídicas queda incumplida y su actuación pueda ser
precisa: el proceso no surge tan pronto como existe un incum
plimiento de este tipo y el Juez no se apresura a intervenir
en estos casos, porque entonces no actuaría efectivamente como
Juez; a diferencia de la pura actividad administrativa que actúa
la ley, sin más, en cumplimiento de los fines de interés general,
la actividad judicial no pone en marcha un proceso por la simple
y sola existencia de una norma jurídica inactuada.
La otta doctrina, que señala la tendencia de la serie o su
cesión de actos procesales, es la que sostiene que con ellos se
7 Guasp"; Comentarios, Tomo I, p. 6 (llamada 1).

persigue la t u t e l a d e l o s d e r e c h o s s u b j e t i v o s . A Guasp, no
lé convence, porque “ en primer término — dice— en efecto, la
fórm ula contiene ya en sí un e rro r fundamental por la contradic
ción de términos en que incurre: afirmar que el proceso tiende
a la tutela o pretensión de los derechos subjetivos es, sin duda,
una contradicción, puesto que los derechos subjetivos son ya
per deffinitionem intereses protegidos jurídicamente. ¿Cómo
puede pedir un demandante algo que en su propia solicitud
afirma tener ya?” - Apartémonos aquí del problema, porque
no es oportuno discutirlo, sobre si es exacto concebir el derecho
subjetivo como un interés jurídicamente protegido. Lo que im
porta resaltar, es que las corrientes doctrinales señaladas — la
dé la actuación de la ley y la de la tutela dé les derechos subje
tivos— , en realidad no suponen, conceptos equivocados, y lo que
se impone es su superación; esto no se logra en virtud de una
posición ecléctica que sólo acumularía las objeciones que a una
y otra se le hacen. Tal sería el cáso si dijéramos que “ el pro
ceso sirve mediata o inmediatamente para la actuación del de
recho objetivo e inmediata o mediatamente para la tutela de los
derechos subjetivos” .8
Volviendo a la primera corriente doctrinaria de la actua
ción de la ley, podríamos completarla diciendo que esta actuá-
ción solamente se logra cuando es pedida por persona distinta
a la que ha de proceder a la actuación. Y con respecto a la se
gunda dice Guasp — la de la tutela de los derechos subjetivos— ,
hay que sustituir el término tutela que es equívoco, porque hay
muchas clases de tutela, por el de actuación, para armonizarla
con la prim era; y rechazar igualmente el concepto del derecho
subjetivo, para sustituirlo por el de pretensión, porque pueden
haber procesos sin derechos subjetivos, entendidos éstos como
derechos materiales, pero no puede haber proceso sin pretensión.
Naturalmente que aún en este caso el concepto hay que comple
tarlo, porque la ley debe actuarse efectivamente, pero sólo con
respecto a aquellas pretensiones acordes con el ordenamiento
jurídico. Conviene aclarar, que “ A diferencia del derecho sub
jetivo, la pretensión no es un poder, sino un acto; en la signi
ficación con que aquí se emplea se trata de un concepto pura
mente procesal, que no tiene sentido antes o fuera del proceso.
Así como el derecho subjetivo existe preprocesalmente y vive
ccn independencia del proceso mismo, la pretensión, que es una
decláración de voluntad de un sujeto pidiendo al órgano juris
8 Guasp, Cotocntarios, Tomo I, pp. 7 y 8.

diccional una determinada actuación, no se concibe sino en

función de la institución procesal” . Además “ es indiferente
decir, en efecto, que el proceso es una serie de actos que tienden
a una actuación del derecho objetivo, pretendida por una narte,
o afirm ar que dicha tendencia consiste en la actuación de una
pretensión conform e con el ordenamiento jurídico. Si existe
una igualdad entre pretensión y derecho objetivo, una vez es
tablecida dicha igualdad lo mismo puéde considerarse la actua
ción ulterior como actuación del derecho objetivo que como ac
tuación de la pretensión” .9
Es preciso también dejar sentado, de acuerdo con las ideas
de Guasp que estamos transcribiendo: a) que la actividad en que
el proceso consiste proviene del Estado; b ) que el objeto o ma
teria sobre que recae dicha actividad, es la misma pretensión
que se ha mencionado, o sea la declaración de voluntad por la
que Un sujeto pide o solicita del órgano jurisdiccional una deter
minada conducta frente a otra persona distinta y determinada;
y c) que la naturaleza de la actividad que mediante el proceso
se tiende a obtener es aquella que dé como resultado la actua
ción de una pretensión conform e con el derecho ob jetivo; por
el término actuación se entiende la realización, el cumplimiento,
la verificación de la pretensión que se hace valer; es claro que la
pretensión puede no estar acorde con el derecho objetivo, y en
tonces será rechazada, pero no deja de ser pretensión y el pro
ceso siempre agotará su tendencia a actuar la ley, la que no será
actuada por no estar conform e la pretensión con la norma.
En el desenvolvimiento de estas sugestivas ideas de Guasp,
transcribo los siguientes párrafos de su obra citada, por conte
ner las refutaciones que el autor plantea y hace, con respecto
a su tesis: “ La objeción fundamental, no exenta de importancia
y a cuyo paso hay que salir ahora, es la siguiente: pue&to que las
pretensiones que se actúan son sólo las pretensiones fundadas,
o sea las pretensiones conformes con el derecho objetivo, y
puesto que el proceso puede ser iniciado lo mismo por una pre
tensión fundada que por una pretensión infundada, en este úl
timo caso, en que la pretensión no se actúa, sino que se deniega,
¿cóm o puede aplicarse la idea de la actuación al proceso corres
pondiente? Si el proceso es actuación de pretensiones, el gran
número de casos en que la demanda del actor es rechazada,
¿cómo entra en el supuesto general?, ¿cómo hacer compatible tal
concepto con estas realidades?
9 Guasp, Comentarios, Tbmo I, p. 9 (llamada 1).

“ Para responder a la dificultad planteada es preciso tener

presente el sentido dé las actividades procesales antes definidas,
que nunca se han caracterizado como una actuación efectiva de
pretensiones, sino como una tendencia a tal actuación; el pro
ceso no consiste en tal actuación, sino en una serie de actos que
se dirigen a ella, que trata de obtenerla, aunque después, por
falta de los requisitos necesarios, no lo logre. Es evidente que
el proceso no se instituye pensando en que es necesario denegar
ciertas pretensiones, sino que es necesario actuarlas; si no hu
biera más que pretensiones infundadas, el proceso no tendría
razón de existir; si no hubiera más que pretensiones fundadas,
la idea fundamental del proceso subsistiría porque habría siem
pre una. serie o sucesión de actos destinados a obtener la actua
ción de tales pretensiones. La colocación del centro de gravedad
del concepto del proceso en la tendencia, y no el resultado defi
nitivo de los actos, permite mantener la idea fundamental antes
sostenida.
“ Menor gravedad tiene la objeción que se basa en la obser
vación de que a menudo el proceso no actúa una pretensión
conform e con el derecho objetivo, sino que, por el contrario,
actúa una pretensión infundada-o deniega, una fundada. Tam
bién la distinción entre tendencia y resultado sirve para elimi
nar la dificultad que se basa en la existencia de decisiones in
justas. El proceso tiende a obtener una decisión justa, y esta
tendencia integra su concepto, aunque en la práctica, a veces, el
resultado no corresponda con la misma’’ .10
El concepto del proceso, acorde con las ideas de Guasp, su
mariamente expuestas, y que me parece de los mejores, es el si
guiente: el proceso esuna serie o sucesión de actos que t
a la actuación deuna pretensión fundada mediante la interve
ción de los órganos del Estado instituidos especialmente para
ello.11
Otras ideas originales, pueden encontrarse, por ejemplo,
en el trabajo de David Lascano,12 para quien los conceptos de
jurisdicción y proceso son correlativos pero sostiene que no todos
los nominados procesos (de conciliación, cautelar, arbitral, etc.) ,
tienen verdadero carácter jurisdiccional, sino únicamente el pro
ceso contencioso, comprendiéndose también el de ejecución. Es
necesario separar los conceptos de jurisdicción y proceso. Aqué-
— - " i - U ■
10 Guasp, Comentarios, Tomo I, p. 15.

11 Ibid. ' * v
12 David Lascano, Jurisdicción y Proceso en “ Estudios de Derecho Procesal en
Honor de Hugo Alsina“ , pp. 371 y ss.
lia no es más que la función estatal. Éste el resultado del ejer

cicio de la actividad jurisdiccional. Por esta razón, para dicho
autor, el proceso no tiene una función ni un fin propios; el pro
ceso no es más que un medio por el cual se ejercita la función
jurisdiccional y se persiguen los fines de la misma. E l proceso
es un fenómeno material, la jurisdicción es una función. Para
Lascano, lo jurisdiccional es siempre procesal (solamente lo
contencioso), lo procesal no siempre es jurisdiccional. Dentro
de este último aspecto estaría la actividad que se desarrolla en
la llamada jurisdicción voluntaria. En su concepto tampoco
existe la jurisdicción arbitral. El proceso siempre supone una
litis o litigio o conflicto, entendido éste no sólo como efectiva
oposición de intereses ó desacuerdo respecto de la tutela que la
ley establece, sino a la situación contrapuesta de dos partes
respecto de una relación jurídica cualquiera cuya solución sólo
puede conseguirse con intervención del Juez. También señala
que-hay que diferenciar controversia de lo que propiamente se
llama litis,porque la primera alude simplemente a la existencia
de una discusión o manifestación contraria de opiniones, mien
tras que en la segunda, debe existir una actitud contraria, una
posición opuesta, corno la resistencia a cumplir la obligación,
o la negativa del derecho de otro. A sí puede existir un proceso
siri controversia, pero nunca sin litis, es lo que sucede en el pro
ceso en rebeldía.
Sobre las clases de procesos, diremos algo, más adelante.
II. NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO
Dice Alcálá-Zamora y Castillo: ‘Es necesario llegar a Oscar

Bülow para que junto a la contemplación del proceso como pro
cedimiento, preocupe de manera primordial la indagación de su
naturaleza jurídica, que antes de él se había intentado explicar,
superficialmente, además, mediante inadecuadas interpretacio-
nés privatistas. Desde el punto de ,vista, pues, de la naturaleza
del proceso, Bülow y el año 1867 marcan una divisoria decisiva,
con independencia de que se comparta o no luego la doctrina
por él sustentada; antes de Bülow, aunque persistan después,
sobre todo una de ellas, tenemos las teorías y a par
tir de él, las publicistas".13
13 Alcalá-Zamora y Castilla, Proceso, Autoconiposición y Autodefensa, p. 115.

Véase también pp. 114 y ss.
«* Sobre las doctrinas explicativas / de la naturaleza jurídica del proceso, puede
Las doctrinas explicativas sobre la naturaleza jurídica del

proceso, tienden a desentrañar, cuál es en verdad, su esencia.
La teoría contractualista, tiene su origen en el concepto
romano de la litiscontestatio.1* Supone un convenio o acuerdo
de las partes que constituye un verdadero contrato sobre las
cuestiones litigiosas. En esta virtud, el actor, con posterioridad
a su demanda no puede variarla, ni el demandado variar sus
defensasy el Juez solamente debe pronunciarse sobre las cues
tiones-discutidas por las partes. Esta teoría, en la que no en
tramos en detalle, no tiene, realmente, más que una importancia
de carácter meramente histórico.13
La doctrina del cuasi-contrato, admitida por los prácticos
españoles, nació de la consideración sobre que en el proceso el
consentimiento de las partes no es enteramente libre, porque
en la generalidad de los casos el demandado concurre contra su
voluntad. Lo mismo sucede cuando se piensa en los juicios se
guidos en rebeldía, en que falta por completo la voluntad del
demandado, y resulta ilógico hablar de un contrato o convención
entre las partes, razón por la cual en virtud de esta teoría, se
presume su consentimiento. Esta teoría del cuasi-contrato, es
la que ha influido en la generalidad de los Códigos, y de ella pro
vienen precisamente los principios sobre que únicamente puede
producirse prueba sobre los hechos alegados por las partes, sobre
que los pronunciamientos judiciales deben versar sobre las ac
ciones vertidas en juicio, etc. Esta doctrina también, a la altura
del pensamiento procesal moderno, tiene un interés meramente
histórico. Como la anterior, su enfoque se hace solamente con
respecto a las partes — actor y demandado— olvidándose la fun
ción que en el mismo están llamados a desempeñar los órganos
jurisdiccionales representativos de una de las funciones prin
cipales del Estado.
La teoría de la relación jurídica, es la predominante y la
aceptada por la mayoría de los autores.16 Esta doctrina tiene
sus antecedentes en los trabajos de Hegel y según Alsina fue
consultarse: Alsina Tratado, 2? Ed., Tomo I, pp. 413 y ss, Couture, Fundamentos, 3* Ed.,
pp. 126 y ss. Guasp, Comentarios, Tomo I, pp. 18 y ss. Derecho Procesal, Ed. 1961,
pp. 19 y ss. Pedro Aragoneses, Proceso y Derecho Procesal, pp. 156 y. ssu
14 Aunque su evolución fue diferente en los tres períodos en que se divide la
historia del derecho procesal* romano: de la legis ostiones, per formula» y de la extraordi
naria cognitio. Véase Humberto Cuenca, Proceso Civil Romano, pp. 14-16, 76-76, 141 y ss.
También Vittorio Scialoja, Procedimiento Civil Romano, pp. 157, 231-235, 352, 377-381.
15 Véase la influencia en artfculos como el 110 del Código vigente (Art. 231 CECYM),
sobre que podrá ampliarse o modificarse la demanda antes de que haya sido contestada«
16 Alsina, Tratado, 2? Ed., Tomo I, p. 416. Chióvenda, Instituciones, Vol. I,
pp. 3 y ss.
expuesta por primera vez por Bülow y especialmente desarro

llada, por la doctrina italiana. En oposición a esta última afir
mación, Alcalá-Zamora y Castillo sostiene que el origen y difu
sión de esta doctrina es genuinamente alemana.17
Esta doctrina expone que la actividad de las partes y del
Juez está regulada por la ley, salvo los casos de excepción; el
proceso determina la existencia de una relación de carácter
procesal entre todos los que intervienen, creando obligaciones y
derechos para cada uno de ellos, pero tendiendo todos al mismo
fin com ún: la actuación de la ley. Es una relación autónoma,
porque tiene vida y condiciones propias fundadas en normas
distintas (procesales) de las afirm adas por las partes (sustan
ciales) ; compleja, porque comprende un conjunto indefinido
de derechos y obligaciones; y pertenece al derecho público por
que deriva de normas que regulan una actividad pública. AIsina
dice: “ El deber fundamental que constituye como el esqueleto de
toda la relación procesal, es la obligación que tiene el Juez de
proveer a las demandas de las partes, aun en caso de silencio
u obscuridad de la ley, obligación que form a parte de su oficio y
que está garantizada por las penalidades en que incurre por su
incumplimiento. A las partes corresponde la exposición y prueba
de los hechos, en la form a y dentro de los plazos y condiciones
que la ley determina. El contenido de la relación procesal,
que viene así a comprender el conjunto de derechos y obligacio
nes que tienen el Juez y las partes, esta condicionado por las fo r
mas establecidas por la ley para la tramitación de los juicios.
Ella determina bajo qué condiciones está el demandado obligado
a contestar la demanda, el actor a justificar sus pretensiones y
el Juez a dictar sentencia” .18
Por eso en su opinión, no puede negarse la existencia de
una relación jurídica en el proceso, con derechos y obligaciones
entre el órgano jurisdiccional y las partes, como una consecuen
cia de aceptar qu^ la acción es un derecho que el actor tiene
contra el Estado para la tutela de su pretensión jurídica frente
al demandado.19
La teoría de la situación jurídica, que se debe a Goldschmidt,
representa una crítica, de las más acentuadas, contra la ya es
bozada, de la relación jurídica. Este autor, quien según AIsina,20
expuso por primera vez su doctrina en su libro “ El Proceso como
17 Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, Autocon\poaición y Autodefensa ■< p. 118.

18 AIsina, Tratado, 2? Ed., Tomo I, p. 417.
19 Ibid, pp. 428 y 429.
20 Ibid, p. 420 llamada (10).
situación jurídica” (Springer, 1925), concretada en su “ Teoría

General del Proceso” y aplicada en su “ Tratado de Derecho Pro
cesal Civil” , niega la existencia de una relación procesal. En
el proceso no puede hablarse de derechos y obligaciones, sino
de cargas procesales, que no tienen su origen en el proceso, sino
fuera de él, en la relación existente entre el Estado, el órgano
encargado de la jurisdicción y los individuos. Argumenta tam
bién en el sentido de que el deber del Juez de decidir la contro
versia, es de naturaleza constitucional y no procesal; los llama
dos deberes de las partes como el de comparecer en juicio, están
medidos por el interés que tiene en hacerlo, para evitar las
consecuencias de su incom parecencia; la obligación de producir
prueba no es sino la carga que todo ciudadano tiene dé colaborar
con la administración de justicia — caso de testigos— ; el llá-
mado deber de buena fe, es de carácter moral aún cuando se
traduzca en normas legislativas, etc. En resumen, las partes,
tienen interés, en colocarse en situaciones* favorables dentro del
proceso, porque de no hacerlo así, en ellas repercuten las con
secuencias del mismo. Dice A lsin a: “ El planteamiento del liti
gio importa entonces un estado de incertidumbre, que es lo
que caracteriza el aspecto dinámico del proceso: el derecho se
reduce a la promesa de una sentencia favorable o a la amenazar
de una sentencia desfavorable. La situación jurídica, enten
dida como la expectativa a una sentencia favorable y, por con
siguiente, al reconocimiento en ju icio del fundamento de una
pretensión, dependerá de la previsión y actuación de las partes
en el proceso. No puede entonces hablarse de derechos y obli
gaciones entre las partes, sino simplemente de cargas y posibi
lidades, ya que de ellas depende que la expectativa de una sen
tencia se incline hacia una u otra de las partes. El Juez no tiene
para con éstas ninguna obligación, sino que, como órgano del
Estado, es quien rige y gobierna el proceso, fallándolo con
arreglo a la ley. En resumen, sólo puede afirm arse que las par
tes en el proceso tienen expectativas (esperanza de obtener una
ventaja procesal sin un acto propio, como la que tiene el de
mandado de que la demanda sea rechazada por un vicio de pro
cedimiento) ; posibilidades (de obtener una ventaja mediante
la ejecución de un acto; como la demanda, excepciones, recusa
ción, tacha de testigos, etc.), o de liberación de cargas procesales
(reconocimiento del demandado, confesión del contrario, etc.),
todo lo cual se traduce en situaciones del proceso” .21
21 Alsina, Tratado> 2» Ed., Tomo I; pp. 422 y 423.

Se ha objetado a esta teoría, que toda situación jurídica

supone una relación jurídica; que en esta teoría el Juez queda
excluido de la relación procesal, etc., pero su influencia no puede
desconocerse.22
Hay otras doctrinas sobre la naturaleza jurídica del pro
ceso, como la de Kisch, sobre que en el proceso lo que se con
figuran sen estados de ligamen;23 la llamada de la pluralidad
de relaciones (Carnelutti)24 y la que considera al proceso como
una institución, expuesta por Guasp en su obra y a la cual en
seguida aludiremos.
P or lo original de esta última teoría, seguiremos breve
mente los razonamientos de Guasp en su obra “ Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento Civil” . Este autor luego de dar su
concepto sobre el proceso, que ya conocemos, intenta desentra- -
ñar cuál es su naturaleza.
Las doctrinas del proceso como un contrato o como un cuasi
contrato, desconocen la función pública del proceso. La primera,
basada en el consentimiento expreso de las partes; y la segun
da, en el consentimiento tácito o presunto. Debe advertirse que
no se niega que en el proceso exista un acuerdo de voluntades
— el de las partes— dirigido a la obtención del fallo judicial;
lo que se niega es que ese acuerdo engendre derechos y obliga
ciones en el proceso o dicho m ejor que sea su fuente. Tampoco
se niega la existencia de instituciones de carácter histórico,
como la litiscontestatio romana, en que por acuerdo de las par
tes se sometían a una determinada autoridad.
La doctrina de la relación jurídica, a la que adhieren la
mayoría de los autores, tampoco está exenta de críticas, porque
aún dentro de los mismos partidarios de ella, se admiten d ife
rentes posturas, por ejem plo: unas admiten la existencia de
deberes y derechos tanto de las partes entre sí, como de éstas con
el Juez y a la inversa; otras solamente relaciones generadoras de
derechos y obligaciones del Juez con respecto a las partes y
viceversa, y otras únicamente entre las partes y prescinden de
los derechos y deberes de las partes con respecto al Juez. En
todo caso se da, pues, propiamente, una serie de relaciones, des
truyéndose la unidad del concepto, que no se logra mantener, ni
22 Con respecto a las cargas procesales, Guasp niega autonomía a esta figura,
aunque no niega su existencia. Véase los conceptos de este autor en Comentarios, Toma
I, p. 24.
Además, en cuanto al concepto de carga procesal véase Couture, Fundamentos, 3*
Ed., pp. 211 a 214.
23 W. Kisch, Elementos de Derecho Procesal Civil, p. 21.
24 .Carnelutti, Sistema, Tomo II, N? 357, p. 647.
aún considerándola como una relación procesal compleja. Por

estas razones Guasp, concibe el proceso como u n a in s t it u c ió n
j u r íd ic a . “ Entendemos — dice— por institución, no simple
mente el resultado de una combinación de estos actos tendientes
a un fin, sino un com plejo de actividades relacionadas entre sí
p or el i vínculo de una idea común objetiva, a la que figuran
adheridas, sea esa o no su finalidad específica, las diversas
voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella
actividad. La institución se compone, pues, de dos elementos
fundamentales, que son como la trama y la urdimbre de un te
jid o : la idea objetiva, que está situada fuera y por encima de
la voluntad de los sujetos, y el conjunto de estas voluntades, que
se adhieren a dicha idea para lograr su realización” .25
No obstante lo sugestivo de esta doctrina, lo cierto es que
la dominante, es la ya expuesta de la relación jurídica. A las
ideas de Guasp, se han opuesto, por ejemplo, Manuel de la Plaza,
quien se expresa en estos térm inos: “ No negamos la originalidad
de esa tesis, que elude indudablemente las dificultades de la que
rechaza, así en orden a la naturaleza del vínculo que liga a los
intervinientes en el proceso, como en punto de la multiplicidad
de las relaciones que pueden observarse en cualquier proceso.
Pero, como nota Silva Melero, saliendo al paso de este último
argumento, los actos procesales son elementos componentes de
una entidad única, la relación jurídico-procesal, y esa unidad es
de naturaleza jurídica y obediente a características propias que
permiten desvincular el proceso del derecho material. Sigue,
pues, pareciéndonos útil la idea de la relación jurídico-procesal,
como entidad sui generts, dotada de características propias, para
explicar el contenido del proceso y presidir una sistemática que
distinga los sujetos de esa relación y su modo de actuar” .26
También Alcalá-Zamora y Castillo, quien expone que “ últi
mamente, García Rojas en México y Guasp en España creen
hallar en la doctrina de Hariou y Renard sobre la institución,
la clave para dilucidar la naturaleza del proceso; pero será ne
cesario que desenvuelvan con la amplitud indispensable seme
jante opinión, para que podamos apreciar su fuerza constructiva,
y, de rechazo, la consistencia de las reservas que los profesores
Pina y Castillo Larrañaga le formulan” .27
Pina y Castillo Larrañaga, se expresan así: “ Algunos auto
res, oponiendo al concepto de relación jurídica el de institución

25 Ele la Plaza, Derecho Procesal, Tomo I, 3* Ed., p. 15.
27 Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, p. 125.
afirm an que ésta es la verdadera naturaleza del proceso. N o

debe considerarse superfluo aclarar, a este propósito, que, en
realidad, no se puede decir que el proceso sea una institución
jurídica en sentido diferente en el que cabe hablar del matri
monio o de la tutela como instituciones jurídicas” . “ El concepto
— continúan diciendo— de relación jurídica no es, por otra parte
opuesto al de institución. Por el contrario, toda institución
jurídica considerada en su aspecto fundamental, pone de re
lieve relaciones jurídicas innegables” .28
C
III. FIN DEL PROCESO2®
Para el estudio del fin del proceso, se han agrupado las

doctrinas en dos corrientes fundamentales, la subjetiva y la
objetiva.
La corriente subjetiva, es la que propiamente corresponde
a lo que se ha denominado concepción privatística del proceso,
porque lo considera com o una institución de derecho privado*
que tiene por objeto definir las controversias entre partes, o sea,
se concibe al proceso como la discusión sostenida por dos o más
personas con intereses opuestos, con arreglo a las leyes, y con
respecto a sus correspondientes derechos u obligaciones. Esta
era la opinión de los prácticos españoles.30 En los casos en que
no existía controversia, no podía darse el proceso, sino un sim
ple acto de jurisdicción voluntaria. En estos easos, el interés
público, representado por los órganos jurisdiccionales, sólo in
terviene para imponer ciertas normas que aseguren la libertad
de los debates, el régimen de las pruebas y la decisión judicial.
La doctrina objetiva, estructura la concepción del proceso
sobre la base de que tiene por fin la actuación del derecho subs
tancial. Sin embargo, se ha dicho, debe tenerse en cuenta, que
no es indispensable la existencia del proceso, para que el de
recho objetivo o .substancial se manifieste, pues esta actuación
puede obtenerse sin necesidad dé recurrir al proceso, com o su
cede en los casos de cumplimiento voluntario de la obligación.
“ El verdadero fin del proceso — dice Alsina— puede indu
cirse considerando la actuación del júez y de las partes en el mis
m o. Indudablemente el juez desarrolla una función pública y
ésta procura el restablecimiento del orden jurídico mediante
28 De Pina y Larrañaga, Instituciones, 1* Ed., pp. 161 y ss. 5* Ed„ pp. 190 a 192.
29 Alcálá-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposición y Autodefensa. En la Con
ferencia IV estudia los fines concretos del proceso (p. 97); y en la Conferencia VI, los
fines en abstracto (p. 186).
30 Caravantes, Tratado, Tomo I, p. 329.
la actuación de la le y : su misión consiste en declarar si una

voluntad abstracta de la ley ampara una situación concreta y,
en su caso, hacer efectiva su realización por todos los medios
posibles, incluso la fuerza pública. Pero el proceso civil sólo
se inicia a instancia de parte y lo que ésta busca es la satisfac
ción de un interés individual, satisfacción que obtiene mediante
la actuación de la ley en el proceso. Para el juez la satisfacción
de un interés individual es objeto mediato, pues el inmediato lo
Constituye el restablecimiento del orden ju ríd ico; para la parte,
en cambio, lo inmediato es su interés individual. El que ad
quiere una cosa en un comercio, dice Chiovenda, satisface una
necesidad personal y no tiene en cuenta el beneficio que con
ello procura al comerciante; éste a su vez realiza un acto de su
giro comercial y no le interesa el destino que el comprador dé
a la cosa adquirida. Entre el juez y el sujeto de la litis no exis
te ciertamente una desvinculación tan absoluta, pero cada uno
de ellos busca en el proceso un fin distinto. Por eso es acertada
la concepción de Chiovenda de que el proceso tiene por objeto
la protección del derecho subjetivo mediante la actuación del
derecho objetivo y en su regulación debe tenerse en cuenta, tanto
el interés privado de los litigantes como el interés público en
el mantenimiento del orden jurídico. N o es otro, en realidad,
el alcance de la famosa expresión de Carnelluti, según el cual el
proceso se hace para la justa composición de la litis: su objeto
es paz con justicia” .?1
No obstante, los principios que actualmente imperan en el
proceso, muchos Códigos, dice Alsina, regulan todavía el pro
ceso como un combate en el que su conducción está confiada a la
voluntad y a la pericia de los litigantes; al Juez sólo corresponde
la función pasiva de proclamar al vencedor : “ El proceso mo
derno — continúa diciendo Alsina-— por el contrario, considera la,
litis como un fenóm eno social y reconoce en el Juez el ejercicio de
una función pública en la que, como el legislador, busca garan
tizar la efectividad de los principios que hacen posible la convin-
vencia de los individuos. N o es la habilidad ni mucho menos la
mala fe, sino la razón jurídica, la que debe determinar la sen
tencia para que ésta sea justa y satisfaga el interés colectivo” .32
En este mismo orden de ideas se desenvuelve Guasp, de
conformidad con su doctrina, ya expuesta. “ Una vez aclarado
31 Alsina, Tratado, 2? Ed. Tomo I, pp. 403 y 404. Véase Francesco Camelutti.,
Cómo se hace un Proceso . Trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín.
Buenos Aires, 1969. Ediciones Jurídicas Europa-América, especialmente el capítulo III
<E1 Proceso Civil), pp. 37 y ss.
32 Alsina, Tratado, 1* Ed. Tomo I, p. 237.
— dice— el concepto y la naturaleza jurídica del proceso, es ne

cesario determinar su fin. Sería erróneo creer, en efecto, que
las diversas conclusiones antes apuntadas sirven plenamente
para caracterizar el fin del proceso; cuando se dice que el pro
ceso tiende a la actuación de una pretensión, se alude al sentido
de las actividades procesales, no a su finalidad; la fórm ula que
define el proceso como actuación de pretensiones resuelve el pro
blema de qué es lo que se hace en un proceso, no de para qué se
hace” .33
Efectivamente, en el curso del proceso se manifiestan una
serie de intereses, como son primordialmente los de las partes :
el actor en virtud de su pretensión contenida en la demanda y el
demandado, generalmente en virtud de su oposición a la m ism a;
la actividad del Juez, traduce un interés completamente ajeno
a la naturaleza del de las partes ; es decir, que en el proceso lo
que existe es una variedad de intereses. A hora bien, cuál de
todos esos intereses persigue el proceso. Indudablemente que,
la finalidad del proceso no puede determinarse con miras a un
singular interés, concebido e l proceso como una institución, es
decir (según el concepto de Guasp) como un.conjunto de activi
dades ligadas entre sí por el vínculo común de una idea ob je
tiva a cuyo servicio se sujetan aquéllas; esta «fe a objetiva, que
no es otra cosa que la actuación de pretensiones, nos trae al
pensamiento la interrogante ¿de qué es lo que busca el Estado con
la actuación de una pretensión? A esta pregunta responde
Guasp, que lo que se persigue es lograr el mantenimiento de
una paz justa en la comunidad; en esencia el fin del proceso lo
constituye el mantenimiento de la paz social (recuérdese el con
cepto de paz con justicia de Carnelutti). A una solución aná
loga llega Alcalá-Zamora y Castillo.34
Esta consecuencia es lógica, porque el proceso resulta para
canalizar un litigio, cuya solución no es permitida en virtud de
una actividad meramente privada. El Estado al suprimir el
régimen de autodefensa, tiene forzosamente que sustituir la
justicia privada por otra más adecuada, instituyendo la vía co
rrespondiente, que no es otra que el proceso. Pero, si en virtud
del proceso se va a lograr el mantenimiento de una paz social en
la comunidad ; no es menos cierto que esa paz debe estar basada
necesariamente en la justicia. P or eso dice Guasp: “ la finalidad
del proceso no es, pues, el mantenimiento de la paz sin más,
sino el mantenimiento de una paz ju sta; por ello, el órgano
34 Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, pp. 204 y 205.
jurisdiccional no actúa toda clase de pretensiones, sino sólo las

pretensiones fundadas. Ahora b ien : el que se diga una paz justa,
y no una paz legal, no significa que las soluciones obtenidas en
un proceso puedan contradecir las soluciones dadas por la ley,
o, en general, por el derecho positivo vigente, sino simplemente
que puedan ser distintas de esas soluciones, porque lo necesario
para que el fin del proceso se logre no es llegar a una paz conforme
en absoluto con el derecho vigente, sino a una paz conform e con
la ju sticia; así se explica que nó repugne a la institución proce
sal el que las partes den al Juez válidamente el encargo de deci
dir según la equidad” / 15
En el Código de Procedimiento Civil de Italia existe la
norma que permite a las partes pedir al Juez un pronuncia
miento en equidad. Esta norma está contenida en el artículo
114, que dice: “ Pronunciamientosegún equidad a petición
parte. El Juez, tanto en primer grado como en apelación, de
cide el fondo de la causa según equidad cuando se refiere a
derechos disponibles de las partes y éstas le hagan petición con
corde” . Aunque esta norma no merece crítica puesto que tiende
a evitar legalismos que a veces son injustos, lo cierto es que su
admisión presenta algunos problemas, sobre todo en lo que se
refiere a medios impugnativos, ya que por su naturaleza no
admitirían tales resoluciones recursos de apelación o de casa
ción por vicios inindicando. Por eso dice Redenti que “ el ins
tituto de la decisión de equidad ha tenido poca y aun ninguna
aplicación práctica” .36
En el sistema guatemalteco no existe disposición similar,
sino más bien priva el principio de que los jueces deben resol
ver conform e a las normas de derecho. La otra orientación es
la del llamado proceso dispositivo, en que el juzgador resuelve
sin base en una norma preexistente y si tan sólo supeditado a
su discrecioñalidad o arbitrio, o bien, a la equidad.37 Claro
que no se excluye la aplicación de la equidad en la labor inter
pretativa del juez, o para colmar lagunas en la ley, ya que esta
actitud está expresamente permitida por el inciso 49 del Art.
11 de la Ley del Organismo Judicial.
También en la Jurisdicción Privativa del Trabajo, los jue
ces con excepción de los documentos públicos y auténticos, de
la confesión judicial y de los hechos que personalmente c o m - •
pruebe el Juez, analizan la prueba en conciencia y de acuerdo
35 Guasp; Comentarios, Tomo I, p. 27.

36 Redenti, Derecho Procesal, Tomo I, pp. 263, 264 y 409.
37 Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, Autocompúsición y Autodefensa, p. 194.
con los principios de la equidad y la justicia (artículo 361 dél

Código de Trabajo) .
La existencia de cierta clase de procesos como por ejemplo
ios aparentes o simulados, aquellos que tienen por objeto un
negocio ilícito, o del cual las partes se valen para lograr estas
finalidades, no desvirtúa los conceptos dichos, por la razón de
que el interés o intención de las partes, no puedeconfundirse
Con la finalidad propia del proceso.
IV. CLASES DE PROCESO
Cuando en doctrina se habla de diferentes tipos de proceso,

no se quiere atacar con ello la unidad propia del proceso, es decir
el carácter institucional del mismo. Se refiere más que todo a
tipos procesales, pero no aquellos determinados por caracteres"
más o menos secundarios, sino por “ divergencias esenciales en la
estructura, en la finalidad o en el contenido” .38
Según la clasificación de Alcalá-Zamora y Castillo, la pri
m era categoría de tipos procesales está determinada por el con
tenido del proceso, distinguiéndose aquellos que resultan de la
diversa materia litigiosa a que se refieren ; o sea que, según las
diversas ramas del derecho que conozcamos, así habrá un tipo
procesal definido, el cual puede ser civil, penal, administrativo,
constitucional, laboral, canónico, etc.39
De conformidad con las ideas de Guasp, se ha definido el
proceso, caracterizándolo por la tendencia a actuar pretensiones
conformes con el derecho objetivo, y por ello, es indudable que
la distinta clasificación de las normas de éste, tendrá que influir
en la clasificación del proceso. Por esta razón se habla de pro
ceso penal, civil, administrativo, etc. Pero no es necesario que
determinado proceso corresponda exactamente con cierta espe
cial categoría de normas jurídicas, porque como sucede en Es
paña, al igual que en Guatemala, el proceso civil sirve para
actuar pretensiones basadas en normas civiles o mercantiles.
Es decir, comprende a ambas. Por eso para que exista una es
pecial categoría de procesos, basta con que haya un grupo es
pecial de pretensiones, cuya actuación se confía a ciertos órganos
jurisdiccionales.40
38 Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, Autocompoeición y Autodefensa , pp. 127 y ss.
39 Ibid., p . 128.
40 Guasp, Comentarios, Tomo I, pp. 28 y 29. Algunas clasificaciones de tipos
procesales pueden verse en Alsina, Tratado, 2* Ed, Tomo I, pp. 464 y ss.. De la Plaza,
Derecho Procesal, Vbl. II, 1? parte, pp. 6 y ss. Aragoneses, Proceso y Derecho Procesal,
pp. 255 y ss.
Recordamos que para Guasp, la división fundamental, que

debe hacerse con respecto a la jurisdicción, es solamente en or
dinaria (com ún) y jurisdicciones especiales; este mismo crite
rio sirve para la clasificación de los procesos. Así habrán dos
categorías de procesos: c o m u n e s , como el penal y el civil; y
e spe c ia le s , los demás: administrativo, social o del trabajo, de
los menores, militar, canónico, etc.
En cuanto al proceso civil en particular, es definido por
Guasp, como una serie o sucesión de actos que tienden a la actua
ción de una pretensión conforme con las normas del derecho
privado por los órganos de la Jurisdicción ordinaria, instituidos
especialmente para ello.*1
Creemos importante, aunaue en form a esquemática, seguir
mencionando los criterios de clasificación expuestos por Alealá-
Zamora y Castillo.
Por su contenido. Indica Alcalá-Zamora y Castillo que tam
bién desde el punto de vista del contenido del proceso, pero re
ferido al área de nuestra disciplina, encontramos la división
de los juicios en universales y singulares, distinción que se hace,
según que afecten o no la totalidad del patrimonio. Esta dis
tinción se señala, por las características especiales de los lla
mados juicios universales, como son : la existencia de una masa
de bienes con personalidad propia, en ciertos casos y m om entos;
por el fuero de atracción to acumulación-abs
(vis r
c
a
ción como se llama, y por la intervención de órganos parajudi-
ciales (p or ejemplo, síndicos y junta general de acreedores,
albacea, juntas de herederos) .
Siempre atendiendo al contenido, pero según la “ índole
del proveimiento emitido por la autoridad judicial” , encontra
mos los de jurisdicción contenciosa opuestos a los de jurisdic
ción voluntaria, no sin cierto equívoco, toda vez que como se ha
señalado por la doctrina, a la jurisdicción contenciosa se le opone
propiamente la jurisdicción no contenciosa (por ejemplo el juicio
en rebeldía) y no la jurisdicción voluntaria. Frente a la natural
dificultad en que coloca al jurista, la naturaleza de la jurisdic
ción voluntaria, cuya explicación e inclusión en los Códigos no
es del todo satisfactoria, al menos para algunas de sus institu
ciones, Alcalá-Zamora y Castillo pronuncia esta afirm ación:
“ por mi parte y tras una labor de criba y distribución, me coloco
en una postura menos absoluta — al menos, respecto de los actos
de jurisdicción voluntaria indisolublemente unidos a la existen-
41 Guasp, Comentarios, Tomo I, pp. 33 y 34 llamada (2).

cia del proceso contencioso, y que son los únicos que deben
quedar en los Códigos procesales (v. gr., conciliación, habilita
ciones para comparecer en ju ic io )— , y creo que ocupan una po
sición intermedia entre los propiamente jurisdiccionales y los
puramente administrativos” .42
Por sun f. En cuanto a la función que cumple el
iu
c
ó
proceso, está en boga la consideración del mismo en tres tipos:
de conocimiento (o de declaración, de cognición o jurisdiccional),
de ejecución y cautelar (o precautorio o asegurativo). Los per
files de los procesos de conocimiento y de ejecución son más fá
cilmente distinguibles, porque es la manera_ normal de como se
realiza la función jurisdiccional: primero el proceso declara
tivo que establece él título ejecutivo, y luego, la ejecución judi
cial con base en ese título. También se advierte la existencia
del proceso de ejecución, cuando tiene como base un título con
tractual. Sin embargo, la existencia del proceso cautelar, no
ha sido reconocida plenamente por la doctrina y menos por la
legislación. Se habla mas bien de providencias o medidas cau
telares o asegurativas.43 > >
A esta clase de procesos nos referiremos más adelante, por
considerarla de enorme importancia no sólo en el plano doctri
nario, sino también en el de la técnica legislativa.
Por suestructura, Alcalá-Zamora y Castillo señala que si
tomamos el proceso en su estructura, pero no en el sentido de
desarrollo o procedimiento, sino en el de arquitectura del pro
ceso, encontramos diferentes tipos procesales, como por ejemplo
procesos con contradictorio y sin Lo prim ero es lo norm al;
lo segundo, aún cuando constituye la excepción, podemos encon
trar manifestaciones de tipos procesales sin contradictorio en
el juicio contumacial o en rebeldía, en el ju icio monitorio, en
algunas fases de los embargos y en el juigio ejecutivo.
Siempre dentro de la clasificación del proceso por su es->
tructura, tenemos aquella determinada por el órgano jurisdic
cional que substancie el proceso y decida el litigio, al cual Alcalá
llama criterio judicial subjetivo, y así distinguimos procesos de
senvueltos ante jueces públicos o ante jueces privados.
Desde el punto de vista de su estructura y de la finalidad,
pero referidos á la materia obrero patronal, señala Alcalá la
42 Álcalá-Zamora y Castillo, Procc$o, Autocompósición y Autodefensa , pp. 129,

130 y 135.
43 Piero Calamandrei, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cau
telares, ,Trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945. Editorial Bibliográfica
Argentina, p. 32.
diferenciación entre el proceso colectivo del trabajo y el indi

vidual o proceso privilegiado clasista.
Por la subordinación. En cuanto a la subordinación de un
proceso a otro, se dividen los tipos procesales en incidentales
y principales o de fondo, distinguiéndose entre aquéllos los dé
simultánea y los de sucesiva sustanciación, “ según que corran
paralelamente al proceso principal o que interrumpan su curso
hasta la decisión incidental” .44
Por su estructura en el proceso penal. E xiste la división
en tipos de proceso, a los que también se les llama sistemas, que
son el inquisitivo,el acusatorio y el mixto, cada uno con notas
especiales, sobre todo en cuanto a sus caracteres (publicidad,
impulso, oralidad, etc.).
Clasificacionesimpropias. Entre éstas Alcalá-Zamora y
Castillo señala aquella motivada por la índole de la acción ejer
citada (declarativa, constitutiva y de condena), que más que
todo se refiere a pretensiones y fines de la jurisdicción, pero
nó al concepto procesal de acción ni a un tipo procesal determinado.
Cita también la división en juicios ordinarios y sumarios
que más que todo alude a la form a del procedimiento y no a un
tipo procesal.
V. PROCESOS DE CONOCIMIENTO, DE EJECUCION Y CAUTELAR
No obstante que se acepta la autonomía de las dos primeras

figuras de procesos que se mencionan en este apartado (de cono
cimiento y de ejecución) y que se combate la de la tercera o sea
la correspondiente al proceso cautelar, vale la pena destacar
las posiciones de dos autores españoles, cuyas obras hemos uti
lizado con mucha frecuencia en este libro.
Dice Guasp i “ La clasificación verdaderamente importante
del proceso civil hay que obtenerla, pues, a base del análisis de
la actuación a que el proceso tiende; aquí se ha de partir de una
diferenciación esencial; la pretensión, objeto del proceso, trata
siempre de lograr determinada conducta del órgano jurisdic
cional, pero esta conducta es fundamentalmente diversa según
que lo pedido sea una declaración de voluntad del Juez o una
manifestación de voluntad: el primer caso, en que lo preten
dido es que el Juez declare algo influyendo en la situación exis
tente entre las partes, de un modo simplemente jurídico, se di-
44 Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposieión y Autodefensa, p. 145.

ferencia fácilmente del segundo en que lo que se pide al Juez es

una conducta distinta del mero declarar, puesto que se pide que
intervenga entre las partes de una manera física : basta para afir
m ar esta diferencia comparar la distinta actividad del órgano ju
risdiccional cuando emite una sentencia que cuando entrega un
bien al acreedor: si lo pedido es una declaración de voluntad,
el proceso civil se llama de cognición ; si lo pedido es una mani
festación de voluntad, el proceso civil se llama de ejecución” .45
En este sentido el autor se opone a la tesis de Carnelutti,
porque Carnelutti sostiene que la transform ación ejecutiva no
es un acto material, sino una operación jurídica, cuyo efecto
consiste, entre otros, en la extinción de la obligación del deudor.
Por eso Guasp, haciendo esta observación aclara, que a su juicio,
hay confusión en la doctrina del autor italiano, porque el hecho
de que el Juez no entregue por sí el dinero al acreedor ejecu
tante, sino que ordene su entrega, “ no quiere decir que el proceso
de ejecución tienda solamente a conseguir aquella orden ; lo que
ocurre es que, dada la índole material de las operaciones de en
trega, no hay inconveniente en que su práctica venga atribuida
a uno de los sujetos que, en posición secundaria, form an parte
del órgano jurisdiccional” .45
En virtud de lo expuesto, la clasificación sugerida por Guasp
com prende dos-categorías: a) Proceso Civil de Cognición; y
b ) Proceso Civil de Ejecución.
El P rocelo Civil de Cognición, com prendería: a) proceso
constitutivo; se tiende a obtener la creación, m odificación o ex
tinción de una situación jurídica, llamándose a la pretensión que
le da origen, pretensión constitutiva e igualmente a la sentencia
correspondiente ; b ) proceso de mera declaración o proceso
declarativo: se trata de obtener la constatación o fijación de una
situación ju rídica; la pretensión y la sentencia, reciben el nom
bre de declarativas; y c) Proceso de normalmente se
tiende a hacer que pese sobre el sujeto pasivo de la pretensión
una obligación determinada: la pretensión y sentencia, se deno
minan de condena.
El Proceso Civil de ejecución, com prendería: a) proceso de
dación: si lo que se pretende del órgano jurisdiccional es un dar,
bien sea dinero, bien otra cosa, mueble o inmueble, genérica o
esp ecífica; y b) de transformación: si la conducta pretendida
del órgano jurisdiccional es un hacer distinto del dar.
45 Guasp/ Comentario», Tomo I, pp. 33 y 34.

46 Ibtd, p. 34 llamada (2).
260 MARIO AGUIRRE GÒDOY
En cambio, a diferencia de la posición de Guasp, a quien

pertenece la anterior clasificacióón, manuel de la Plaza sostiene
que la clasificación del proceso civil debe hacerse en un triple
sentido. En su obra, sienta las bases de dicha clasificación.
Por la importancia que siempre le he atribuido a esta posición
del autor mencionado, conform e a la cual establece la sistemática
de su Derecho Procesal, creo conveniente transcribir sus ideas
a este respecto. D ice: “Basespara una clasificación finalista
del proceso civil. AI ocuparnos de los fines del proceso civil,
decíamos ya que, en consideración de los mismos, podía estable
cerse un número de figuras típicas, de amplio contenido. Y
recordábamos a ese propósito la posición de Carnelutti, siquiera
la inagotable fecundidad de su pensamiento haya excogitado una
agotadora clasificación que tiene en cuenta muy diversos puntos
de vista; mas por lo variado de sus términos se aprecia que mu
chas veces sólo contempla facetas que no llegan a la médula
del problema, aunque el empeño no sea inasequible, sobre todo
cuanto'algunos de los ordenamientos vigentes V a apuntan el
camino para lograrla. Porque, en efecto, la función tutelar que
a través del proceso realiza el organismo jurisdiccional, no puede
ir encaminada, en principio, sino a uno de estos designios fun
damentales O al de declarar un derecho, previo conocimiento
de los términos en que se ejercita e impugna, o a actuarlo si,
declarada la voluntad del legislador por la boca del Juez, se
resistiese a su cumplimiento. Todos los procesos, sean cuales
quiera sus particularidades, cumplen una u otra función, y p or
eso, en rigor de principios, el buen sentido dice que todas sus
posibles figuras pueden traducirse a estas d o s: el proceso de
cognición y el de jc
óinLos Tribunales, dicen nuestras
.e
u
leyes orgánicas, tienen la misión de juzgan' y de lo
juzgado” .
“ Mas — continúa expresando— ocurre que, por ser el pro
ceso un acto complejo que ni siempre puede iniciarse en m o
mento propio ni nunca se desarrolla, por perfecto que el sis
tema sea, sino a través de un lapso más o menos largo de tiempo
se impone frecuentemente la necesidad de asegurar, inicial-
mente una posición con notoria ventaja para el litigante, o de
evitar, previendo sus consecuencias, los daños positivos que p o r
no haberlas previsto pudieran causarse, mediante la adopción de
una serie de variadas medidas que con detalle estudiáremos en
su oportuna sazón. P or ello, al lado del proceso jurisdiccional de
cognición y del de ejecución, se atribuye al proceso la misión de
cumplir un fin más (el de prevención o aseguramiento de los

derechos) y entonces se habla de un proceso preventivo o cau
telar. Esta figura, con las del proceso de cognición y el ejecu
tivo, constituye un trinomio, en cuya concepción vamos a apo
yarnos, para construir ja sistematización de nuestros proce
sos, parangonándolos en lo posible, como decimos en la parte
general, con los que nos ofrecen los sistemas legales más pro
gresivos. Y lo hacemos con la íntima convicción, que espe
ramos demostrar cumplidamente, no sólo de su fecundidad, que
al fin y al cabo esa ventaja no podría ju stificar lógicamente un
determinado modo de proceder, sino con la seguridad que ni
una sola de las figuras procesales puede sustraerse a esa clasifi
cación, la más amplia acaso de las que pueden concebirse. A lo
sumo, lo que ocurrirá en algunos casos es que en un mismo
proceso se darán las notas comunes a esos tres tipos; pero el
hecho no es bastante para desviarse de esta dirección, que por
algo viene presidiendo la elaboración doctrinal y por algo va
aceptando a compás de ella, aunque con ritmo más lento, la téc
nica legislativa” .47 1
VL LOS PRINCIPIOS BASICOS DEL PROCESO«
No cabe duda que no puede hacerse una enumeración taxa

tiva de los principios básicos que rigen el proceso, puesto que
no todos los tipos de procesos aplican los principios que puedan
enunciarse, y depende, en mucho, del ordenamiento legal que
rija cada proceso en particular en un lugar y en una época de
terminados' Sin embargo, sí pueden estudiarse los principios
más comúnmente citados por los autores.
A ) Impulso procesal
Couture estudia esta materia al hablar del desenvolvimiento
de la instancia y d ice : “ Se denomina impulso procesal al fenó
meno por virtud del cual se asegura la continuidad de los actos
procesales y su dirección hacia el fallo definitivo” .49 Luego
lo denomina “ principio de impulso” y afirm a que consiste “ en
asegurar la continuidad del proceso” .*0
47 De la Plaza, Derecho Procesal, \ o l .H , 1* parte, pp. 21 y. 22¿
48 Aparte de las obras que sirven de gruía fundamental en este lrbro, puede con
sultarse Robert Wyness Millar, Loe principios Formativos del Procedimiento Civü, Trad.
de Catalina Grossman, Buenos Aries, 1945, Ediar, S; A., Editores. También Aragoneses.
Proceso y Derecho Procesal, pp. 89 y ss.
49 Couture, Fundamentos, 3* Ed., p. 172.
50 Ibid., p. 173.
En efecto, este poder de impulso del proceso, unas veces

está a cargo de las partes, y otras, depende exclusivamente del
Juez. Indudablemente que su relación con la iristitución de los
plazos procesales es evidente. Por ello, para el sistema guate
malteco representó un gran adelanto la disposición del nuevo
Código contenida en el artículo 64, que dice: “ Los plazos y tér
minos señalados en este Código a las partes para realizar los
actos procesales, son perentorios e improrrogables, salvó dispo
sición legal en contrario. Vencido un plazo o térm ino procesal,
se dictará la resolución que corresponda al estado del juicio, sin
necesidad de gestión alguna” .
Esta norma corresponde a la propuesta en el Proyecto de
Código (también Art. 6 4 ), aunque con variante en la redacción.
Tiene su antecedente en el artículo 29 del Proyecto Couture.
N o obstante que en la explicación de este artículo, que figura en
el Proyecto de Código guatemalteco,51 se dice que se introdujo
la norma que establece el principio del “ impulso oficial” de los
procedimientos, con el objeto de garantizar la celeridad del pro
ceso, lo cierto es que en la práctica los jueces han hecho escasa
y no uniforme aplicación de este principio. Esto ha ocurrido
por el cambio que se sintió en la inveterada práctica judicial,
pero es de esperar que en un futuro próxim o el personal de los
Tribunales reaccione, para evitar la eternización de los juicios.
Para Couture, constituyó motivo de especial preocupación,
en su Proyecto de Código* lo relativo al impulso procesal. Y
esto se desprende de la exposición de motivos, en que dice : “ El
proceso es, hasta como su propio nombre lo insinúa, una relación
continuativa en la cual un acto procede de otro y, a su vez, an
tecede a otro. Tiene un ritmo que comienza normalmente con
la demanda y concluye con la ejecución. Pero como los actos son
generados por la actividad de las partes o del Tribunal, en últi
m o térm ino el ritmo del proceso, su marcha, quedan subordina
dos a que las partes o los agentes de la justicia sean diligentes
o sean omisos en la realización de los actos” .52
Couture continúa expresando en su Proyecto, que cuando es
la actividad de la parte la que da lugar a la marcha del proceso,
es propio hablar de un poder de impulso; y cuando corresponde
a los órganos jurisdiccionales llevar el proceso a su término, es
adecuado hablar de un deber de impulso. Sin embargo, nos
aclara conceptos para evitar confusiones en relación al impulso
51 Proyecto de Código Procesal Civü y Mercantil, p. 44. Era la Edición oficial en
<Kue ligara también el Código, p. 191.
62 Couture, Proyecto, p. 84.
procesal y al principio de disponibilidad procesal. Dice Cou-

ture: “ Ante todo es indispensable destacar que el problema del
impulso procesal no tiene una necesaria conexión con el prin
cipio de disponibilidad procesal. Se habla de disponibilidad
para referirse al señorío que tienen las partes respecto del ma
terial de conocimiento que constituye el proceso, a la iniciativa
del mismo, a la conclusión del mismo. Disponibilidad del pro
ceso quiere decir que el actor es el único autorizado para pro
mover el proceso. Nemo iwiex El Juez, aunque
conozca los hechos, aunque vea que ellos constituyen una viola
ción del derecho, no tiene en cuestiones de orden privado, inicia
tiva para promover el juicio civil” .53
Luego Couture nos explica que en su Proyecto se ha apar
tado del Derecho uruguayo en este punto, y aunque se deja la
iniciativa y la disponibilidad en manos de los litigantes, el im
pulso se le ha otorgado a los órganos de la jurisdicción. E s
tructurando el proceso sobre la base del impulso procesal a cargo
del órgano jurisdiccional, de oficio, se logran consecuencias de
suma importancia. Couture expresa que la adopción del im
pulso de oficio significa que vencido un plazo procesal la secre
taría da cuenta y el magistrado provee lo que corresponde al
estado del asunto; esto también supone prescindir del instituto
actual del acuse de rebeldía com o medio de provocar la caduci
dad del derecho a realizar ciertos actos procesales. Vencido el
término, el derecho caduca “ ope legis” y el proceso entra en la
etapa sucesiva. Esta solución dice Couture, no es una novedad
en s¡u P royecto: “ El carácter perentorio de los términos y el
impulso dé oficio se halla consagrado en numerosos Códigos
y Proyectos modernos. A título de ejemplo baste referir el
Código Español para la Zona del Protectorado de Marruecos
(Artículo 2 4 3 ); Código de Santa Fe de 1940 (artículo 7 0 ) ; Có
digo de Córdoba de 1942 (Artículo 9 7 ) ; Código de Santiago del
Estero de 1941 (Artículo 73) ” .** En cambio, el Código Italiano
no há seguido este camino no obstante ser de los más recientes.
Dice este Código en el artículo 152: “ Términos legales y términos
judidaleis. Los términos para el cumplimiento de los actos del
proceso se establecen por la ley; pueden ser establecidos por el
juez también bajo pena de decadencia, sólo si la ley lo permite
expresamente. Los términos establecidos por la ley son ordé
natenos, salvo que la misma los declare expresamente peren
torios” .
53 Couture, Proyecto, pp. 84 y 85.
64 Ibid, pp. 86 y 87.
B ) Principio dispositivo
Este principio frecuentemente se relaciona con el impulso

procesal o sea con el movimiento del proceso y por ello, incluso
se habla de sistemas: el legal, dispositivo e inquisitivo.
N o es necesario advertir que no existe un sitstema, que
en sí mismo se conceptúe puro, siempre se mixtifican. En el
sistema legal, desde luego, es en virtud de la ley que el Juez
da cumplimiento a ciertas actividades procesales; así en nuestra
legislación, podemos citar como ejemplo, el mandato que im
pone al Juez abrir a prueba los incidentes, cuando hubiere he
chos qué establecer (artículo 155, L O J), aparte de la norma
general ya mencionada del impulso oficial. E n-el sistema dis
positivo, son las partes las que impulsan el proceso; es el que
se manifiesta con caracteres más acentuados en el proceso,
llegando a constituir a veces un verdadero abuso, con la inter
posición de incidencias o excepciones notoriamente frívolas. El
efecto principal de este sistema consiste en limitar las facul
tades del Juez, quien no puede conocer más que sobre lo que las
partes someten a su decisión. En este sistema, en el que campea
la iniciativa de parte, el principio dispositivo se aprecia, en el
proceso, desde la demanda, sin la cual el Juez no puede proceder;
durante la alegación de excepciones, hasta la sentencia, puesto
que el Juez se pronuncia sobre los hechos alegados por las par
tes. Este principio se ve atenuado por ciertas facultades que
tiene el Juez para mitigarlo, como sucede en los "casos en que
el órgano jurisdiccional puede proceder de oficio o en los casos
en que puede rechazar de plano ciertas diligencias (p or ejem plo:
prueba extemporánea) o excepciones o incidencias frívolas,
etc.55
En el sistemainquisitivo,el Juez actúa de oficio. Se refie
re, pues, a los procesos en que el Juez puede actuar sin consultar
la actividad de las partes, como ocurre entre nosotros con lo
dispuesto en el artículo 64 ya mencionado y con las diligencias
para m ejor proveer (A rt. 197 C P C Y M ).
Couture56 enuncia las principales manifestaciones del prin
cipio de disposición, aplicables al Proceso Civil uruguayo, en la
siguiente fo rm a : :
a) En la iniciativa, por aplicación del principio nemo

sine actore.
55 De la Plaza, Derecho Procesal, 3» Ed., Yol. I, pp. 315 y ss.
56 Couture, Fundamentos, 3* Ed., pp. 187 a 189.
b) En elimpulso, porque en el proceso civil uruguayo el

impulso está confiado a la actividad de las partes y no
existe la caducidad de los términos procesales como ac
tualmente sucede entre nosotros por la norma del A r
tículo 64 ya citado.
c) En. la disponibilidad del derecho material, la cual se
manifiesta en instituciones com o el desistimiento, la tran
sacción, la perención o caducidad.
d) En la disponibilidad de las pruebas, porque son las partes
las que deben proponer sus respectivas pruebas para
demostrar sus proposiciones de hecho. Recuerda Coutú-
re el aforismo quod non estin actis non es
pero advierte que este principio tiene limitaciones, espe
cialmente en las providencias para m ejor proveer;
e) En los límites de la decisión, porque el Juez debe fallar
de conformidad con lo pedido por las partes. El Juez
no puede resolver menos ni más de lo pedido p or las
partes, tampoco fuera de lo pedido por ellas, porque
todos estos vicios constituyen incongruencia del fallo. En
lo único en que el Juez no tiene limitación es en la apli
cación del derecho en virtud del principio jura novit
curia.
Este principio se encuentra recogido en el artículo
26 del nuevo Código Procesal, que establece que el Juez
deberá dictar su fallo en form a congruente con la de
manda y no podrá resolver de oficio sobre excepciones
que sólo puedan ser propuestas por las partes.
También se encuentra fundado este principio en
el artículo 163 LOJ, que preceptúa que las sentencias
contendrán decisiones expresas, positivas y precisas,
congruentes con la demanda. Y en el artículo 164, sobre
qué cuando hayan sido varios los puntos litigiosos, se
hará con la debida separación el pronunciamiento co
rrespondiente a cada uno de ellos;
f) En la legitimación para recurrir, porque él límite im
puesto a los recursos es el agravio causado, sin que pue
dan, quienes no son partes en el proceso, pedir la revi
sión de una resolución a través de los medios impugna
tivos. Asimismo, no existen las llamadas “ apelaciones
automáticas” en materia civil como las hay en algunos
casos en materia penal. Entre nosotros los fallos pe
nales si no son apelados, deben ser consultados al Tri-
bunal superior. Igual cosa sucede en la jurisdicción

privativa del trabajo, en relación a las sentencias dicta
das en procedimientos originados por la comisión de
faltas. Recuerda Couture que conforme al aforismo
tantum devolutumquantumsólo puede ser
revisado lo que ha sido materia de la apelación; y
g ) En los efectos de la cosa juzgada, porque ésta sólo afec
ta a quienes han participado o intervenido en el proceso.
C ) Principio de igualdad
Es una garantía procesal por excelencia y unas veces se le
llama también principio de contradicción o de bilateralidad de
la audiencia. Tiene una base constitucional, puesto que todos
los hombres son iguales ante la ley, y además, nadie puede ser
condenado sin antes haber sido citado, oído y vencido en juicio
(Arts. 43 y 53 de la Constitución de 1965). Couture dice que
se resume en el precepto audiatur altera pars (óigase a la otra
p a rte).57
Se apoya pues en el principio de la bilateralidad, o sea que
a ambas partes debe dárseles la consiguiente oportunidad, para
intervenir en los actos procesales. Trae aparejada la noción
de la contradicción o sea el derecho de las partes para oponerse
a la ejecución de un acto que se realice en el proceso.
El artículo 10 de la “ Declaración Universal de Derechos
del Hombre” de las Naciones Unidas, dice: “ Toda persona tiene
derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída pública
mente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos V obligaciones o para
el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” .58
En nuestra Constitución última (1965) el principio de igual
dad está reconocido en los artículos que se han mencionado
(43 y 5 3 ). La primera de dichas disposiciones dice: “ En Gua-
67 Couture, Fundamentos, 3* Ed., p. 183. También Proyecto, p. 88.

Véase las siguientes sentencias de nuestra Corte Suprema de Justicia en relación
con la garantía del contradictorio:
S. de 24 de noviembre de 1961, publicada en Gacetas del 29 semestre de dicho año, p. Ü2.
S. de 28 de mayo de 1963, Gacetas del 1er. semestre, p. 62.
S. de 20 de abril de 1966. Gaeetas del 1er. semestre, p. 40.
S. de 6 de agesto de 1966, Gacetas del 29 Semestre, p. 1.
68 Véase el examen de este artículo en Luis RecaSéns Siches. Tratado General
de Filosofía del Derecho. México, 1959, Editorial Porrúa, S. A., pp. 570 a 576. Dice:
“ Finalmente, nótese que al proclamar este derecho se dice «en condiciones de plena
Igualdad». La igualdad jurídica, que es muy importante en todos los aspectos, cobra el
máximo de importancia en las relaciones con los tribunales. Se pinta tradiciohialfnent«
la administración de justicia como una matrona con los ojos vendados, para que no se
témala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad

y derechos. El Estado garantiza como derechos inheíentes a la
persona humana: la vida, la integridad corporal, la dignidad,
la seguridad personal y la de sus bienes. Ninguna persona
puede ser sometidá a servidumbre ni a otra condición que me
noscabe su dignidad y decoro. Se prohíbe cualquier discrimi
nación por motivo de raza, color, sexo, religión, nacimiento, po
sición económica o social u opiniones políticas” .
El artículo 53 que consagra la garantía constitucional del
debido proceso, dice: “ Es inviolable la defensa de la persona y
de sus derechos. Ninguno puede ser juzgado por comisión o
por tribunales especiales. Nadie podrá ser condenado sin haber
sido citado, oído y vencido en proceso legal seguido ante tribu
nales o autoridades competentes y preestablecidos, en el que se
observen las formalidades y garantías esenciales del mismo?
y tampoco podrá ser afectado temporalmente en sus derechos,
sino en virtud de procedimiento que reúna los mismos requi
sitos” .
Las aplicaciones de este principio enumeradas por Couture
se refieren a que la demanda debe ser comunicada al adversario
a través de un emplazamiento válido, en relación al cual el do-
mandado debe tener un plazo razonable para comparecer y po
der defenderse. Las pruebas deben estar sujetas a la fiscaliza
ción de la otra parte; los incidentes deben resolverse con in
tervención de la parte contraria y ambas partes deben tener
igualdad en las posibilidades de alegación o de impugna
ción. Advierte Couture que no se trata necesariamente de una
“ igualdad aritmética” , sino de “ una razonable igualdad de po
sibilidades” . D ice : “ Por otra parte, cabe aclarar que el quebran
tamiento de este principio no proviene de que se dicten resolu
ciones sin oir a la parte contraria, sino de que se conceda a un
litigante lo que se niega a otro. Una resolución declarada iná-
deje influir por las condiciones particulares de* las partes, para que no atienda al poder
de cualquier clase que los litigantes tengan, ni a su riqueza, ni a su posición social,
ni a su prestigio, etc. El Derecho en todas sus ramas cobra su máxima actualidad
en las sentencias de los Tribunales. Estas son la expresión plenaria y definitiva deí
Derecho. De poco serviría que leyes y reglamentos estatuyesen el principio dé igualdad
- jurídica y todas las aplicaciones de éste, si dicho principio fallara o flaquease en la
administración de justicia. Eos tribunales no deben hacer distinción ninguna entre el
poderoso —ni siquiera cuando éste sea el Estado— y el desvalido, entre el rico y el1 pobre,
entre el gran hombre y el humilde desconocido, entre el amigo y el enemigo, etc. La»
condiciones de plena igualdad ante los tribunales constituyen el derecho de garantía
principal de la igualdad jurídica en todos los aspectos, y el remedio para las violaciones,
que ésta hubiese podido sufrir en otras etapas de la Administración pública’*, (pp.
*71 y 572). .
pelable para las dos partes o una prueba denegada a ambas

partes, no constituyen violaciones legales del principio consti
tucional de igualdad ante la ley. El quebrantamiento existiría
cuando al actor se le permitiera alegar, probar o impugnar lo
que estuviera prohibido al demandado, o viceversa” .59
Una de las excepciones principales a este principio ocurre
en relación a ciertas medidas, cuya realización se permite sos
layando este principio, es decir antes de ser notificada a la
parte a quien afecte {inaudita parte), como sucede en los casos
de medidas precautorias.
D ) Principio de adquisición procesal

Alude al influjo recíproco de la actividad de las partes,
tanto en sus efectos benéficos como perjudiciales. Los actos
procesales se aprecian por sus efectos no por su origen. Tiene
aplicación, sobre todo, en materia de prueba, para evitar la du
plicidad inútil de la misma.
• . . > *
E ) Principio de Inmediación
Se refiere al conocimiento directo del Juez con respecto
a las partes y principalmente a lá recepción de la prueba. Este
principio está efectivamente vinculado con el sistema de la ora-
üdad en los juicios y no propiamente con el sistema escrito.
En éste el Juez forma su convicción de acuerdo con los resultados
o constancias de autos, que no dan cabalmente un reflejo fiel de
la realidad de los hechos. Además, es frecuente la comisión de
diligencias a otros jueces, las cuales hacen verdaderamente in
aplicable este principio.
Dice De la P laza: “ Obedece este principio a la necesidad de
que el Juez o Tribunal que ha de decidir el proceso tenga, desdé
su iniciación hasta su término, un cabal conocimiento de él, cu
ya exactitud depende de su inmediatacomunicación
tes y de su intervención personal y activa, inmediata también, en
la práctica de las pruebas. Por eso, la inmediación está asimismo
en relación con el predominio de la form a oral y de la escrita,
aunque en muchos casos y como ahora señalaremos con el tes
timonio de la propia experiencia, dependa del que los juzga
dores hagan de sus facultades de intervención cerca de las partes,
y en relación con la práctica de las probanzas” .60 En el Código
59 Couture, Fundamentos, 3* Ed., pp. 183 a 185.

60 De la Plaza, Derecho Procesal, 3? -Ed., Yol. I, p. 326.
Procesal guatemalteco, encontramos como ejemplo aislado, el

precepto que impone al Juez la obligación de presidir los actos de
prueba, como regla general (A rt. 129, párrafo fin a l).
F ) Principio de concentración
La misma consideración que sobre el anterior se ha hecho,
merece el principio dé concentración: su aplicación es también
una característica del proceso oral. En virtud de este principio
se pretende acelerar el proceso, mediante la acumulación de la
prueba (por ejemplo : recepción de la misma en una sola audien
cia),^ Se le permite al Juez eliminar aquellas que por su natu
raleza son inútiles o inconducentes, siendo solamente una dila
ción para los trámites del proceso.
G) Principio de eventualidad
Dice Alsina que este principio consiste en aportar de una
sola vez todos los medios de ataque y defensa, como medida de
previsión — a
d
e
v
n— para el caso de que el primeramente
tu
m
interpuesto sea desestimado; tiene también por objeto favorecer
la celeridad de los trámites, impidiendo regresiones en el pro
cedimiento y evitando la -multiplicidad de juicios.81
El anterior principio y el presente, tienen de común, su
fundamento, o sea, él de abreviar los trámites.
H ) Principio de economía
Establece el párrafo final del artículo 240 de la Constitu
ción de 1965: “ Lá administración de justicia es obligatoria,
gratuita e independiente de las demás funciones del Estado.
Será pública siempre que la moral, la seguridad del Estado o
el interés nacional no exijan reserva” .
Importa recordai* esta norma por cuanto establece que la
administración de justicia es gratuita, y efectivamente lo es,
puesto que las partes no remuneran a los oficios judiciales.
Sin embargo, este precepto hermoso de gratuidad en el imparti
miento de la justicia, se quiebra en la realidad por lo dispendioso
que resultan los procesos y los gastos que las partes deben su
fragar para llevarlo a término. Por eso, es tarea importante
la del legislador en el sentido de sim plificar los procedimientos.
61 Alsina, Tratado, 2? Ed., Tomo I, p. 462.

Couture62 señala como resultados de la aplicación de este

principio los siguientes :
a) Simplificación de las formas de debate. Los procesos

de menor importancia económica deben ser sencillos, sin
mayores formalidades. Entre nosotros es importante
el juicio de ínfim a cuantía, o sea el no mayor de cien quet
zales, que tiene una tramitación oral y sumamente rá
pida (Art. 211).
b ) Limitación de las pruebas. Deben evitarse aquellas que
resulten muy onerosas, como sucede en el caso de los pe
ritos. En estas situaciones es m ejor nombrar un solo
experto y la designación puede hacerla el Juez y no
las partes.
c) Reducción de los recursos. No es necesario que haya
varias instancias, basta con establecer la inapelabilidad
de los fallos.
d) Economía pecuniaria. Debe evitarse que las partes in
curran en costas innecesarias o inadecuadas al valor
de lo que se litiga. Recordemos el párrafo fin al del ar
tículo 211 del Código Procesal que regula nuestro juicio
de ínfim a cuantía, en el cual se expresa: “ En esta clase
de proceso no se gravará a las partes con gastos, cos
tas ni honorarios de ninguna clase” .
é) Tribunales especiales. Se crea este tipo de tribunales
en razón de la repercusión social que pueden tener los
asuntos que se ventilan, aun cuando su importancia
económica sea reducida. Es el caso de la jurisdicción
laboral y de los Tribunales de familia, por ejemplo.
I) Principio de probidad
No cabe duda que este principio reviste en la actualidad
mucha importancia, ya que persigue poner a las partes en si
tuación de producirse siempre con verdad en el proceso. Señala
Couture que en el proceso antiguo, aparte de la tonalidad reli
giosa que matizaba el proceso, también tenía un carácter acen
tuadamente moral.68 Aunque este carácter fue decayendo, los
esfuerzos que ahora se hacen para mantenerlo, doctrinarios y
legislativos, son encomiables.
62 Couture, Fundamentos, 3? Ed., pp. 189 y 190.

63 Ibid., p. 190.
. . I
En el Código Procesal Civil de Guatemala se introdujo la

innovación consistente en que la declaración de parte (confesión
judicial) debe prestarse bajo juram ento (A rt. 130) . Esta in
novación, en cuanto al régimen de esta prueba, se aceptó en el
nuevo Código para evitar mala f e en el litigio. En efecto, no
se trata del juramento decisorio que defiere a una parte la de
cisión del litigio, porque este tipo de juramento no lo reconoce
nuestro sistema legal. El juramento a que se refiere él artícu
lo 130 del Código es el que produce consecuencias penales en caso
que se falte a la verdad, porque se comete el delito de perjurio.64
De manera que, la parte a quien se llama a absolver posiciones,
debe producirse con absoluta verdad si no quiere ser afectada
con las consecuencias penales Consiguientes.
Couture85 señala otras aplicaciones del principio, las cua
les mencionamos a continuación:
a) Forma de la demanda. La demanda debe estar redac

tada en form a sencilla y los hechos deben exponerse
ordenadamente No deben omitirse hechos que son re
levantes al litigio. Menciona Couture el principio de
que una vez contéstada la demanda, ésta se convierte en
inmodificable.
Entre nosotros, esta última solución está aceptada en el ar

tículo 110 del nuevo Código, aunque su validez es relativa, por
que quien desea introducir alguna m odificación fundamental a
su demanda se vale de otro proceso y luego plantea la acumula
ción de procesos.
b ) Unificación de las excepciones. Las excepciones dilato

rias que una parte desee hacer valer deben proponerse
en form a conjunta, con el objeto, de evitar la práctica
y corruptela histórica que señala Couture del “ escalo-
namiento de las excepciones” , que permitía a las partes
interponerlas sucesivamente, logrando así la prolonga
ción exagerada de los procesos.
Aunque esta aplicación corresponde también a los
principios de concentración y de eventualidad, induda-
64 El perjurio fue sancionado específicamente por el Dto. N<? 1Í08 del Congreso,
cuyo artículo. dice: "Toda persona capaz, que ante autoridad competente, jurare decir
verdad y faltare a ella con malicia, incurre en el delito de perjurio” . El inciso c) del Art.
29 de dicha Ley, dice , que la disposición citada se aplica en los casos en que Jas leyes
de la República exijan expresamente una declaración jurada o juramento. Según el
Art. 49 de la Le¿, la pena aplicable es la de quince meses de prisión correccional.
66 Couture, Fundamento», 3» Ed., pp. 191-192. Proyecto, p. 105.
blemente que se apoya también en la buena fe de las

partes en el proceso.
Entre nosotros, también por inspiración en el Pro
yecto Couture, tiene su aceptación en el artículo 116 del
nuevo Código, que exige la alegación conjunta de todas
las excepciones previas (dilatorias y m ixtas!.
c) Limitación de la prueba. Los medios probatorios que
se aporten al proceso, deben referirse a las proposiciones
de hecho que las partes han formulado en sus respectivos
escritos de demanda y contestación y no a hechos nuevos
que pretendan introducirse después de haber sido omi-
' tidos en ¡as respectivas exposiciones de los hechos. Esta
aplicación del principio encuentra aceptación en nuestro
sistema en los artículos 126 y 127 del nuevo Código. El
primer artículo citado, en su párrafo prim ero establece
que las partes tienen la carga de demostrar sus respec
tivas proposiciones de hecho. La segunda, en el último
párrafo, parte final, establece que los Tribunales dese
charán en el memento de dictar sentencia, las pruebas
que no se ajusten a los puntos de hecho expuestos en la
demanda y su contestación.
d) Convalidación de las nulidades. Las nulidades que se
produzcan en la tramitación de un proceso deben ser
impugnadas inmediatamente que se produzcan, porque
de otra manera precluye el derecho a impugnarlas y el vi
cio queda convalidado. Esta solución está recogida ex
presamente en el párrafo segundo dél artículo 614 del
nuevo Código, que establece: “ Es improcedente la nuli
dad cuando el acto procesal haya sido consentido por
la parte que la interpone, aunque sea tácitamente. Se
supone consentimiento tácito por el hecho de no inter
poner la nulidad dentro de los tres días de conocida la
infracción, la que se presumirá conocida inmediatamente
en caso de que ésta se hubiere verificado durante una
audiencia o diligencia, y a partir de la notificación en
los demás casos. Las partes no podrán interponer la
nulidad extemporáneamente ni los tribunales acordarla
de oficio” . Y
e) Condena en costas procesales. Sirve para proteger la
buena fe en el proceso. En nuestro sistema no obstante
que la norma general es la de la condena en costas, por
el simple vencimiento (A rt. 573), sin embargo el Juez
tiene facultades para exim ir al vencido del pago de las
costas, total o parcialmente, cuando haya litigado con

evidente buena fe (Art. 574). Pero, también se es
tablece en el artículo 575, la siguiente disposición: “ No
podrá estimarse que hay buena fe cuando el proceso se
siga en rebeldía del demandado; cuando haya habido ne
cesidad de promover ejecución contra el deudor para
la satisfacción del crédito; si el vencido hubiere negado
pretensiones evidentes de la demanda o de la contrade
manda que el proceso indique que debió aceptarlas al
contestar aquéllas; si la parte hubiere aducido documen
tos falsos o testigos falsos o sobornados; y si no se rin
diere ninguna prueba para justificar la demanda o las
excepciones interpuestas” .
J) Principio de publicidad
Más que a los litigantes se refiere al resto de la comunidad
social, que no puede permanecer ajena a la satisfacción de los
fines del proceso. El m ejor contralor de la actividad judicial
es el público. En parte en los Códigos procesivos se llenan estas
exigencias, como sucede por ejemplo con la publicación de los
fallos, vistas públicas, etc.
Couture60 señala con todo acierto que este principio es de
la esencia del sistema democrático de gobierno>, pero advierte
que por ser la generalidad de las materias que se discuten en el
proceso civil, de índole privada, no se requiere con frecuencia la
publicidad. Además, el método, escrito que priva en nuestros
procedimientos también amengua la aplicación del principio de
publicidad.
Señala Couture como principales aplicaciones de este prin
cipio, las siguientes: ;
a) Exhibición del expediente. Todos los interesados en un
expediente tienen derecho a consultar el expediente ju
dicial. Entre nosotros el principio de publicidad de los
expedientes es de rango constitucional. El artículo 75
de la Constitución de 1965 dice: “ Todos los actos de la
administración son públicos y les interesados tienen
derecho a obtener en cualquier tiempo los informes y
copias que soliciten y la exhibición de los expedientes
que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos di
plomáticos o militares, o de datos suministrados por par
ticulares bajo garantía de confidencia” . Igualmente, el
66 Couture, Fundamentos, 3* Ed., pp. 192*194.
último párrafo, parte final, del artículo 240 de la Cons

titución establece que la administración de justicia será
pública siempre que la moral, la seguridad del Estado
o el interés nacional no exijan reserva.
b ) Publicidad de audiencias. Las audiencias para alegar
sobre lo litigado deben ser públicas. Sin embargo, en
la realidad de nuestra práctica judicial, en form a pre
dominante, las actuaciones se tramitan por escrito, aun
en el juicio oral; y las audiencias se llevan a cabo única
mente con presencia de los interesados y de sus aboga
dos. Las vistas públicas n o son obligatorias, salvo
cuando la parte así lo solicitare (A rt. 196 del Código
Procesal, último párrafo). Y
c) Publicidad de los debates ante la Corte. En el Uru
guay las audiencias de la Suprema Corte son públicas,
porque así lo establece la ley con carácter obligatorio.
En nuestro sistema ya vimos que únicamente cuando la
parte así lo solicite.
Couture observa en relación a la publicidad que debe mane

jarse con mucha prudencia. “ La publicidad es -—dice— en sí
misma, una garantía de la función jurisdiccional. Pero los ins
trumentos modernos de difusión de ideas e imágenes, han lle
vado esta garantía a términos que, desde el otro extremo, cons
piran contra la obra de la jurisdicción y constituyen un peligro
tan grande com o el secreto mismo” .67 Alude a medios como la
televisión y su influencia perturbadora en el ánimo y actitudes
de los jueces y testigos por el prurito de la simple curiosidad,
influencia que también puede proyectarse sobre las mismas
partes.
K) Principio de oralidad
Este principio más bien es una característica de ciertos
juicios, que se desarrollan por medio de audiencias, en form a
oral, con concentración de pruebas y actos procesales, de todo
lo cual se deja constancia por las actas que se levantan.
Nuestro proceso es predominantemente escrito como lo
hicimos ver antes, pero sí ha habido tendencia a introducir el
sistema oral en los procedimientos.68
67 Couture* Fundamentos, 3» Ed., pp. 193 y 194.
68 Véase nuestro informe “ Perspectivas de la Oralidad en Guatemala” . Publicado
en el Volumen Primer Congreso y Segundas Jomadas Latinoamericanas de Derecho
Procesal, México, 1960. Editorial Stylo, pp. 687 y ss. También publicado en el Boletín
del Colegio de Ahogados de Guatemala, Año VIII, Número 2, Marzo-abril, 1960, p. 6.
En el nuevo Código Procesal, en favor de este principio, se

instituyó el juicio oral (artículos 199 a 228) para ciertos asun
tos como son los de menor cuantía, los de ínfima cuantía, los de
alimentos, los de rendición de cuentas, la división de la cosa
común y diferencias entre copropietarios, la declaratoria de
jactancia y otros asuntos que por disposición de la ley o por
convenio de las partes, deban seguirse en esta vía.
Como el juicio oral es de tramitación breve es muy conve
niente la última disposición mencionada sobre que se tramita
rán en juicio oral los asuntos en que por disposición de la ley69
así se establezca, porque aparte de las remisiones que a él hace'
el Código Civil, podría aprovecharse esta clase de juicio en los
asuntos de índole mercantil.
L) Principio de. preclusión

En los sistemas procesales en que es marcada la diferen
ciación del proceso en etapas; es decir, cuando pueden separarsé
con nitidez las distintas fases procésales, es en los que se puede
aplicar el concepto de la preclusión. Este término vale como
decir cerrar o clausurar, y ésta es la significación italianá del
término. El paso de una fase procesal a otra, supone la clau
sura de la anterior, de modo que no puede volverse a aquélla.
Nuestro Código Procesal es de este tipo. Por ejemplo, la inter
posición de las excepciones previas debe hacerse antes de con
testar la demanda; una vez contestada ésta, no puede variarse
ni modificarse la acción ; si no se ha contestado la demanda, no
puede abrirse a prueba el juicio, etc. Según Alsina el efecto que
tiene un estado procesal de clausurar el anterior es lo que cons
tituye la preclusión. En virtud de la preclusión se da fijeza a
las fases procesales. Esta institución está íntimamente ligada
con la de los términos judiciales, que le ponen un límite a la du
ración del proceso, y con el impulso procesal, que le da movilidad
al mismo.70 . .
Existe otra institución parecida a la preclusión, y es la Cosa
juzgada. Sin embargo, la primera diferencia fundamental seña
lada por Chiovenda71 y aceptada por Alsina72, radica en que la
69 Véanse artículos 826 (32 del Dto. Ley. N? 218) y 898 (62 del Dto. Ley N? 218),
del Código Civil.
70 Alsina, Tratado, 2? Ed.f Tomo X, pp. 454 y 455.
71 Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Trad. de la 3? Ed. italiana por
José Casais y Santaló, Madrid (s /f ) . Instituto Editorial Reus, Tomo II, p. 4 6 5 . insti
tuciones f Tomo I, p. 387.
72 Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo I, pp. 456 y 457.
cosa juzgada opera fuera del proceso y se apoya en la resolución

qué constituye la terminación normal del proceso (sentencia),
o en ciertos casos en la anormal, cuando la ley atribuye a esta
última efectos de cosa juzgada (transacción). En cambio, la
preclusión opera dentro del proceso. En tal virtud sostiene
Alsina, que la cosa juzgada supone un proceso terminado, mien
tras que la preclusión supone un proceso en marcha, y por esta
razón, es un error afirm ar que las sentencias interlocutorias
producen cosa juzgada, cuando sólo tienen efectos ,73
Es cierto también que ía preclusión puede considerarse como
un elemento de la cosa juzgada, por cuanto que la sentencia de
finitiva supone la preclusión del derecho a impugnarla tanto en
su efecto como en su contenido, pero esto no destruye su propia
naturaleza.
La preclusión también puede encontrarse en los casos en
que no se hacen valer los medios impugnativos (recursos)., por
que entonces los derechos en que se apoyan dichos medios tam-
hjén precluyen.
Puede afirmarse con Alsina, que la preclusión tiene como
función, ser el mèdio del cual se vale el legislador para hacer
progresar el procedimiento impidiendo el retroceso de los actos
procesales.74
“ La doctrina — dice Luis Juárez Echegaray— , con excep
ción de la valiosa contribución que nos ha dejado Chiovenda
para su estudio, no ha dedicado a este tema la debida preferencia,
insistiendo la mayoría de los autores en destacar sólo algunos de
sus efectos, como ser la pérdida, extinción o caducidad de una
facultad procesal, por et solo transcurso del tiempo, sin insistir,
como lo hace aquel autor, sobre su verdadera esencia y finalidad:
la pérdida de la facultad procesal por el solo hecho de haberse
alcanzado el límite máximo señalado por la ley para su ejer
cicio” .75
Chiovenda señaló las tres diferentes situaciones de las cua
les resulta la preclusión,76 las cuales también recoge Couture
en su obra.77 Dichas situaciones son:
a) Por no haberse observado el orden u oportunidad dado

por la ley para la realización del acto.
73 Alsina, Tratado, 2» Ed., Tomo I, p. 457.
74 ¡bid.
75 Luis Juárez Echegaray, “ La Preclusión", en Estudios de Derecho Procesal en
Honor de Hugo Alsina, pp. 355 y ss. -
76 Chiovenda, Instituciones, Tomo III, pp. 300 y 301.
Esto sucede, por ejemplo, cuando no se apela de. una re

solución dentro del término legal; cuando no se agota
la prueba en el lapso dilatorio, etc.
b) Por haberse cumplido una actividad incompatible con
otra.
Así sucede, por ejemplo, cuando no se han opuesto excep
ciones dilatorias y se contesta la demanda. Y
c) Por haberse ejercitado ya una vez, válidamente, dicha
facultad (consumación propiamente dicha).
Así sucede en los casos en que se produce cosa juzga
da.78
VII. SISTEMATICA DE LOS CODIGOS
Para terminar este Capítulo en el que se tratan los aspectos

fundamentales del proceso, creemos conveniente aludir, aunque
sea brevemente, a la sistemática de algunos códigos, o proyec
tos de código, ya que de la adecuada distribución de materias
en un cuerpo legal de esta naturaleza, depende, en mucho, la
fácil comprensión de sus instituciones, y también, su exten
sión, porque si los códigos no observan una correcta coordinación
en sus preceptos,' éstos se dispersan inadecuadamente y proli-
feran sin ningún control.
A ) Código de Procedimiento Civil Italiano™

El Código de Procedimiento Civil de Italia está dividido en
cuatro Libros. En el Libro Primero se legisla sobre Disposi
ciones Generales, en lo cual coinciden los ordenamientos pro-
78 Nuestra Corte Suprema de Justicia ha hecho aplicación del principio de pre

lusión en varias sentencias* En la sentencia de 14 de marzo de 1955 (Gacetas de enerd
a junio de 1955, p. 45), para sostener la improcedencia de una acción de nulidad contra
un procedimiento ejecutivo ya terminado. Esta doctrina jurisprudencial fue publicada
en el Boletín del Colegio de Abogados con una nota de comentario. Véase Mario Agruirre
Godoy. “ Cosa Juzgada Formal y Frechisión en los Procedimientos Ejecutivos’V (ASÓ
V, marzo de 1957, N? 3).
En la sentencia de 30 de abril de 1956 la Corte aplicó la preclusión en el sentido
de que extingue “ la facultad de renovar la cuestión en el curso del mismo proceso”
(Gacetas de enero a junio de 1956, p. 48).
También la Corte ha dicho que se da la preclusión si ha pasado la oportunidad
para hacer valer los aspectos relativos a la representación de un juicio. La resolución
indica que p recluye el derecho a interponer las excepciones respectivas y que, en consecuen
cia no se pueden hacer valer de oficio las cuestiones de personería. S. de 31 de enero
de 1963 (Gacetas de enero a junio de 1963, p. 3).
79 Código de Procedimiento Civil Italiano, Traducción de Francisco de Cillis y
Jülio Dassen, Buenos Aires, 1944. Editorial Depalma. También puede verse en el tercer
tomo de la obra de Redenti, Derecho Procesal.
cesales. En el Libro Segundo el Proceso de Conocimiento, en

cuyo aspecto guarda concordancia el Proyecto Couture que más
adelante mencionamos, aún cuando hay diferencia en relación
a las materias que comprende este Libro (porque en él se in
cluyen, por ejemplo, los recursos (De las impugnaciones). El
Libro Tercero se dedica al Proceso de Ejecución. Y finalmente,
él Libro Cuarto, se refiere a los Procedimientos Especiales, como
se regulaban en Guatemala en el CECYM, con la diferencia de
que en el Código italiano se incluyen los procedimientos suma
rios, entre los cuales están los precautorios o cautelares como
también se les denomina; cuestiones relativas a la familia y
estado de las personas; del testimonio y cotejo de instrumentos
públicos; procedimientos sucesorios; arbitraje, etc.
B ) Código Procesal Civil alemán (Z P O )80

El Código Procesal Civil alemán está dividido en ocho li
bros. El Libro Primero se refiere a Disposiciones Generales.
El Libro Segundo comprende el Procedimiento de Primera Ins
tancia. El Libro Tercero se destina a la regulación de los recur
sos. El Libro Cuarto abarca'las disposiciones que se relacionan
con la Revisión del procedimiento (nulidad y restitución). El Li
bro Quinto al Proceso documental y cambiario. El Libro Sexto a
las causas patrimoniales, procedimiento para la declaración de
las relaciones de paternidad y filiación, y causas de interdicción.
El Libro Séptimo al procedimiento monitorio. El Libro Octavo
se relaciona con la ejecución forzosa. En este libro hay una
sección relativa al embargo preventivo y medidas provisionales
de seguridad.
C) Proyecto-Couture
El Proyecto Couture es producto de una concepción siste
mática novedosa. El Proyecto está dividido en Partes. En la
Preliminar se legislan todas las reglas generales de procedi
miento, relacionadas con la jurisdicción, las partes y lqs actos pro
cesales. Luego, en la Parte Primera se detallan las clases y pro
cedimientos que corresponden a los Procesos de Conocimiento.
Esta actitud responde a un criterio más científico; recoge uno
de los criterios de clasificación que ya citamos, o sea aquél desde
el punto de vista funcional. Agrupa dentro de los procesos
de conocim iento: el ju icio ordinario o declarativo como también
80 Publicado en el Libro de James Goldschmidt, Derecho Procesal. Civil.

se le llama, que constituye el prototipo de proceso de conoci

miento. Legisla el juicio sumario, que es también un proceso
de conocimiento, el juicio oral y el arbitral y aún la jurisdicción
voluntaria. Y es que en realidad, dentro de los diferentes pro
cedimientos de jurisdicción voluntaria, hay muchos que son de
tipo declarativo. En este lugar se incluyen las normas del pro
ceso sucesorio. En la Parte Segunda se tratan los Procesos de
E jecución: provisoria, vía de apremio, juicio ejecutivo, ejecu
ciones especiales, de sentencias extranjeras y ejecuciones colec
tivas. Y finalmente, la Parte Tercera que se refiere a alterna^
tivas comunes a todos los procesos, en las que se incluyen las
medidas de garantía que configuran lo quese ha denominado
Proceso Cautelar. Esto obedece a que, aún cuando en doctrina
hay autores que ya se atreven a sostener la autonomía del pro
ceso cautelar, no ha pasado lo mismo en la legislación, en la que
únicamente han plasmado los tipos de procesos que se conside
ran con perfiles ya definidos. En esta misma parte tercera se
incluyen los recursos, los incidentes, la intervención de terceros
en su diferentes formas, acumulación de autos, etc., así como
los modos anormales de conclusión del proceso (transacción, de
sistimiento y perención de la instancia).
D ) Código derogado de Guatemala (C E C Y M )81

No había ninguna sistemática en el ordenamiento de las ma
terias. Efectivamente, no se aplicó ninguna técnica especial en
la distribución de materias. En el Libro Primero, nuestro Có
digo se refería a la jurisdicción y competencia; a las personas
que intervienen en los juicios, a las disposiciones comunes a to
dos ellos y a las diligencias que pueden practicarse antes o in
dependientemente de los juicios. En el Libro se trata
ban los juicios ordinarios (de mayor y de menor cuantía), las
vistas y sentencias, ejecución de éstas y los recursos. En el
Libro Tercero, el Código trataba lo que denominaba juicios ex
traordinarios (sucesorios, concurso y q u ieb ra ); los juicios arbitrales
(sin ningún título especial) y los juicios sumarios. Libro Cuarto
se refería a los procedimientos especiales, entre los cuales se encon
traban los denominados procedimientos ejecutivos, la jurisdicción
voluntaria y los procedimientos en asuntos relacionados con la ,
persona y con la familia.
81 Que entró en vigor el 16 de Septiembre de 1934 y fue derogado por ei Código

vigente.
E ) Código vigente en Guatemala?2

En el Proyecto que sirvió de base para la emisión del Código
está explicada en términos generales la sistemática que se
siguió.83
El Libro Primero contiene las Disposiciones Generales, que
a su vez comprenden la jurisdicción ordinaria, personas que inter
vienen en los juicios y lo relativo al ejercicio de la acción y a
los actos procesales.
El Libro Segundo se destina a los Procesos de Conocimiento,
entre los cuales se regula el juicio ordinario, el ju icio oral, el
ju icio sumario y el ju icio arbitral.
El Libro Tercero incluye los procesos de ejecución : vía de
apremio, juicio ejecutivo, ejecuciones especiales, ejecución de
sentencias y ejecución colectiva.
En el Libro Cuarto se regulan los procesos especiales o sean
los tradicionalmente incluidos dentro de la llamada jurisdicción
voluntaria. Se trata en este Libro también lo relativo al Proceso
Sucesorio, tanto en su form a judicial como extrajudicial (ante
N otario).
En el LibroQuinto las alternativas comunes a todos los pro
cesos, en cuyos títulos se comprenden las Providencias Cautela
res, la Intervención de Terceros, los Inventarios y Avalúos, Con
signación y Costas y los modos excepcionales de terminación del
proceso.
Finalmente, en el Libro Sexto se regula la impugnación de
las resoluciones judiciales a través de los recursos que reconoce
el Código, los cuales s o n : Aclaración y Ampliación, Revocatoria
y Reposición, Apelación, Nulidad y Casación.
82 En vigor desde el 19 de julio de 1964. La crítica a la sistemática del nuevo

Código puede verse en el trabajo de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo intitulado “ El Nuevo
Código Procesal Civil de Guatemala*’, publicado en Boletín del Instituto de Derecho Com
parado de México, Año XVIII, enero-abril de 1955, N9 52, pp. 155 y ss. Fud reproducido
en el Boletín del Colegio de Ahogados de Guatemala, Año XIV, N9 2, mayo-agosto, 1966.
Véase también, Mario Aguirre Godoy, “ La Reforma Procesal” , conferencia pronun
ciada en la Universidad de los Andes, Mérida-Venezuela, c u y o texto tomado de la versión
fonográfica se publicó en la Revista de dicha Facultad, Año XIII, diciembre 1967* N® 15,
pp. 319-337. También se publicó en el Boletín del Colegio de Ahogados, Año XVI, N9 2,
mayo-agosto, 1968.
83 Véase Proyecto de Código Procesal Civil y Mercantil, pp. 16 y ss.
En la edición oficial que incluye el Código, pp. 155 y ss.
PROCESO P R E V E N T IV O O C A U T E L A R
Capitulo IX
PROCESO PREVENTIVO O CAUTELAR
SUMARIO: I. DENOMINACION. II. CARACTERES,

m. CLASIFICACION. IV. CODIGOS DE GUATEMALA.
V. PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS EN EL NUEVO CO
DIGO PROCESAL: A) Seguridad de las personas: B) Arrai
go; C) Anotación de litis; D) Embargo; E) Secuestro; F)
Intervención; y G) Providencias de »agencia. VI. OTROS
INSTITUTOS CAUTELARES: A) En el Código Procesal;
B) Prohibición de innovar; y C) Inhibición General de ven
der o de gravar bienes inmpebles. VII. COMENTARIO.
V m . PROCEDIMIENTO.
I. DENOMINACION
Nadie puede puntualizar qué recursos o medios tiene una

persona para prevenir una serie de consecuencias o de riesgos que
puedan lesionar su patrimonio, su integridad moral, su persona
lidad, etc., porque realmente la gama de recursos debería de ser
ilimitada, es decir, no estar fija d a en preceptos legales aue con
tuvieran medidas concretas más que en casos determinados (v.
gr. depósito de personas, alimentos provisionales, e tc.), sino'
en disposiciones generales que garantizaran en form a plena la
función preventiva del derecho o de la jurisdicción.
La prevención de los maleg*que aquejan a la sociedad es llena
da en parte por la función de policía, pero los sistemas jurídicos
deberían arbitrarse otros medios para evitar en un momento
dado consecuencias de hechos que no tienen por que causarse si
pueden prevenirse.
En el Derecho Angloamericano existe el procedimiento pre
ventivo que se realiza a través de la jurisdicción de equidad por
las medidas llamadas de injunction, que conminan, bajo sanciones
graves por desobediencia (incluyendo la p risión ), a la absten-
ción de determinada conducta ilícita. Opera b a jo el principio

de que donde no puede llegar la medida legal llega la equidad.1
El proceso preventivo o cautelar (o de aseguram iento),
llena un cometido singular dentro de la función de prevención
de consecuencias perjudiciales, que posiblemente surgirán en
un futuro inmediato de no ponerse en juego una medida cautelar.
Sin embargo, ha sido muy discutida la autonomía del proceso
cautelar. De la Plaza ha sido uno de sus más fervientes defen
sores y tiene para él tanta importancia que ha form ulado una
clasificación finalista de los procesos partiendo de' la diferen
ciación én proceso cautelar, de cognición y de ejecución, la cual
le sirve de motivo principal para la sistematización de su obra.2
Tal diferenciación no es unánimente aceptada en doctrina
y más bien se le formulan serias objeciones8, ya que se prefiere
hablar de “ proveimientos” o de “ Medidas precautorias o ase-
gurativas” ; o bien se habla de proceso cautelar, pero se afirm a
que éste carece de autonomía, puesto que siempre supone un
proceso principal (d efin itiv o).4
No hay uniformidad ni niquiera en el nombre, puesto que
se alude también a medidas precautorias, medidas de seguridad,
medidas cautelares, medidas conservatorias, medidas de garan
tía, etc. Tampoco la hay en lo que respecta á su clasificación.
II. CARACTERES
Desde la clásica obra de Calamandrei,6 se han fija d o con

precisión los caracteres de la providencia cautelar. Así el primer
elemento que caracteriza a las providencias cautelares es su
provisoriedad, o sea la limitación de la duración de sus efectos.
Esto es explicable porque, precisamente, esos efectos se pro
1 El procedimiento para obtener una injunction corresponde a la jurisdicción

de una Corte de Equidad. Algunas veces este tipo de medida se traduce en órdenes
prohibitivas para continuar en determinada actitud que se considera ilícita. En otros casos
se traduce en órdenes positivas (Mandatory injunctions), para ejecutar determinado
acto. Ejemplo de la primera ocurre cuando una empresa desde el lugar en que está situada
causa perjuicio a los vecinos por la producción de humo o excesivo ruido. Ejemplo
de la segunda, cuando una persona empalma ilícitamente una construcción en propiedad
ajena, y la Corte le ordena remover la construcción. En ambos casos la Corte libra
la orden, bajo apercibimiento de prisión por desacato en caso de no cumplirse dicha orden.
Véase Burke Shartel, Our Legal System and Hoto it Opérate8, Michigan, 1951, p. 172.
2 Manuel de la Plaza, Derecho Procesal, VII, pp. 21 y 22.
3 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, p. 138.
4 Francesco Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil, Trad. de la 5* edición ita
liana por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1959, Vo!. I, p. 86.
5 Piero Calamandrei, Introducción al Estudio Sistemático dei. las Providencias
Cautelares, Trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945.
ducen en el lapso comprendido entre la emisión de la providencia

cautelar y la producción de la providencia jurisdiccional defi
nitiva.
El otro elemento característico está determinado por el
periculum inmora, o sea lo que Calamandrei califica com o “ La
existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo
de una providencia jurisdiccional definitiva” . De manera que,
en aquellos casos en que se presente la necesidad de prevenir
un daño que se teme, el cual por la inminencia del peligro puede
convertirse en daño efectivo si no se dicta la providencia caute
lar, encontramos los elementos propicios para aproximarnos a
la idea del periculum inmora, porqüe además de esos
mentos (prevención y urgencia) se requiere la “ necesidad de
que para obviar oportunamente el peligro de-daño que amenaza
el derecho, la tutela ordinaria se manifieste com o demasiado
lenta, de manera que, en espera de que se madure a través del
largo proceso ordinario la providencia definitiva, se deba pro
veer con carácter de urgencia a impedir con medidas provisorias
que el daño temido se produzca o agrave durante aquella es
pera” .6
Calamandrei señala como nota verdaderamente típica de
las providencias cautelares la relación de o de
subsidiariedad que liga a la providencia cautelar con la provi
dencia definitiva, lo cual es resultado de que las providencias
cautelares no constituyen un fin en sí mismas sino que están
preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva
cuyo resultado práctico aseguran preventivamente.7
De la Plaza, de acuerdo con su concepción que le atribuye
autonomía a este proceso, estudia separadamente las notas dis
tintivas del proceso cautelar y las de la acción cautelar.
Entre las que se refieren al proceso cautelar, tenem os;
a ) Carácter marcadamente instrumental. El Derecho Pro

cesal « i sí participa de este carácter instrumental, por
lo qué obviamente también tendrán esta naturaleza sus
diversos institutos. Pero cuando se piensa que las re
soluciones obtenidas a través del -proceso cautelar no
son definitivas y que siempre tienen sü explicación en
relación a cualquiera de los otros dos tipos de proceso
(de cognición y de ejecución), se comprende fácilmente
que el proceso cautelar sirve principalmente para los
6 Calamandrei, obra citadá pp. 36, 40 y. 42.
7 Ibid, p. 44.
286 MAEIO AGUIRRE GODOY
designios propios de los otros procesos, y por eso es ins

trumental en lo que respecta a ellos. Tiene, por decirlo
así, una instrumentalidad específica, porque la satis
facción del interés no se logra directamente, sino a tra
vés de un proceso ulterior;
b ) por ese mismo carácter no definitivo se dice que este
proceso es precario y provisional; y
c) son verdaderos procesos jurisdiccionales, en cuanto que
son actuados por órganos del Estado que desempeñan
una función jurisdiccional y no administrativa.
Ahora bien, la acción que se ejercita en los procesos cautelares,

está supeditada a lo que en doctrina se le llama condiciones de
la acción cautelar, que en este caso son dos: a) un conocimiento
prima facie del derecho invocado; y b ) la posible existencia
de un daño ( p
ericuin mora). La certeza de la existencia
lu
m
del derecho no se requiere, precisamente por la naturaleza pro
pia de este instituto, y la necesidad de la medida, en la mayoría
de los casos se manifiesta por sus caracteres de urgencia.
Insiste De la Plaza en que no debe confundirse el proceso
cautelar con las medidas cautelares, porque aún cuando dentro
de éstas es posible el estudio de caracteres comunes, lo que inte
resa resaltar es su carácter autónomo, que en algunos tipos pro
cesales si se logra.
III. CLASIFICACION
Tampoco hay una posición unánime en la doctrina respecto

a la clasificación de los institutos cautelares, aunque las que se
han esbozado parten de la propuesta por Calamandrei én su
m onografía citada.
Calamandrei form ula una clasificación en cuatro gru p os:
A) Providencias instructorias anticipadas, que tienen en

cuenta un posible futuro proceso de cognición, y por
<illo, tratan de fija r y de conservar ciertas resultancias
probatorias, que serán utilizadas en aquel proceso en el
momento oportuno. Aquí se incluyen todas las hipóte
sis de conservación o aseguración de la prueba ;
B) Providencias dirigidas a asegurar la futura ejecución
forzada,entre las cuales destaca como importante la f i
gura del secuestro; -
C) Providencias mediante las cuáles se decide interina

mente una relación controvertida, entre las cuales se
incluyen las denuncias de obra nueva y de daño temido,
alimentos, providencias de “ urgencia” o “ temporales” ; y
D) Providencias que imponen por parte del Juez una cau
ción, la cual debe prestar el interesado com o condición
para obtener una ulterior providencia judicial.8
En opinjón de algunos autores no todas las providencias

incluidas por Calamandrei en su clasificación tienen el carácter
de cautelares,9 lo cual nos indica que si desde el punto de vista
doctrinario es difícil lograr una catalogación adecuada, mayor
mente lo será en el plano legislativo en que hay que concretar
en normas, principios que todavía están sujetos a discusión.
Según De la Plaza el proceso preventivo o cautelar tiende
esencialmente a : IV) Mantener un estado de hecho o de dere
ch o; y 29) a prevenir las repercusiones de la demora en el pro
nunciamiento de la resolución. Estos dos fines primordiales
que persigue este tipo de proceso nos llevan a preguntamos cuán
tas clases de procesos cautelares conocemos. Fundamentalmen
te, De la Plaza acepta los dos tipos originariamente estudiados
por Carnelutti: el conservativo y el innovativo. El prim ero de
ellos, se refiere al mantenimiento de un estado de hecho o de
derecho mientras viene la resolución definitiva; y el segundo,
a asegurar los resultados del proceso, pero creando una situación
de hecho.
El proceso cautelar conservativo10 tiene como objetivos man
tener un estado de hecho, o bien inmovilizar las facultades de
disposición de un bien; en ambos casos con el propósito de ase
gurar los resultados de un proceso ulterior de cognición o de
ejecución. Ejemplos los encontramos en los interdictos de obra
nueva y de obra peligrosa, en el secuestro, en la anotación de
demanda.
El proceso cautelar innovativo asegura el resultado de un
proceso ulterior, creando nuevas situaciones de hecho que faci
litan ese resultado. Ejemplos de ellos tenemos en el depósito de
8 Calamandrei, obra citada, pp. 53 y ss.

9 Mauricio A. Ottolenghi, Medida* Precautorias, Publicado en Estudios de Derecho
Procesal en Honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, pp. 508, 531-533. >
Mario Rojas Rodríguez en su trabajo Concepto de las medida* Precautorias en el
Derecho Procesal Civil, publicado en la Revista de Derecho de la Facultad dd Ciencias Ju
rídicas y Sociales de la Universidad de Concepción” . Año XXVII, enero-marzo,' 1959.
N? 107, sigue la clasificación de Calamandrei, p. 14.
10 De la Plaza, Obra y volumen citados, pp. 35 y ss.
personas, en los alimentos provisionales, en las situaciones deri

vadas de la ausencia ; en el embargo preventivo.
IV. CODIGOS DE GUATEMALA

c
En la República de Guatemala la labor de codificación se
llevó a cabo en el siglo pasado, en el año 1877. En esa oportu
nidad se emitió el Código de Procedimiento Civil de fecha 8 de
marzo de 1877 y la Ley dé Enjuiciamiento Mercantil de 20 de
julio de 1877, los cuales estuvieron en vigor hasta que fue
promulgado el Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil
(C E C Y M ), sancionado por la Asamblea Legislativa el 26 de
mayo de 1934.
En el Código de Procedimiento Civil de 1877 se incluyó un
párrafo en el Libro I, Título IX dedicado a las providencias pre
cautorias, entre las cuales se mencionaba específicamente el
arraigo, el embargo preventivo y la intervención de bienes (Art.
274).
Esta misma orientación se conservó en el CECYM, que in
cluyó un capítulo en el Libro I, Título IV, al cual también llamó
providencias precautorias, conservando el arraigo, el embargo
y la intervención de los bienes (A rt. 193).
Desde luego, en otras partes dél CECYM aparecen otras
providencias, que pueden edificarse de precautorias y que no
figuran en el Capítulo que trata de las mismas.
En cuanto al arraigo, de acuerdo con la legislación anterior
y la actual, basta que se haya presentado la demanda para que
la medida pueda ordenarse. Si se solicitare previamente, lo
cual no ocurre frecuentemente en la práctica, deben llenarse las
demás condiciones requeridas para el ejercicio de la acción cau
telar, a las cuales ya hemos aludido. Estas condiciones estaban
previstas en el artículo 192 CECYM, que disponía: “ El que pida
la providencia precautoria, deberá acreditar el derecho en que se
funde y la necesidad de la medida que solicita; y está obligado:
l ’ V A determinar con claridad y precisión, lo que va a exigir
del demandado; 29) A fijar la cuantía de la acción; y 3") A
indicar el título de ella. En cuanto al arraigo, bastará haber
presentado la demanda” .
La justificación prima facie del derecho no ha dado mayor
dificultad en la práctica, ya oue el que acude a solicitar una
providencia precautoria generalmente cuenta con la documenta
ción o información adecuada para lograrla. No ha ocurrido lo
mismo con el acreditamiento de la necesidad de la medida que
se solicita, especialmente en lo que toca a la prueba del hecho bá

sico de la presunción de ocultación o dilapidación de bienes, con
respecto a la cual es bastante difícil obtener los elementos de
convicción que satisfagan al juzgador. Esto ha provocado, que
en muchos casos, el proceso cautelar no llene su cometido, porque
no entra a funcionar en el momento oportuno en que la parte
desea hacerlo valer. .
El GECYM establecía, en general, que las providencias pre
cautorias podían dictarse, a solicitud de parte, en los siguientes
casos:
l9 Cuando hubiere temor de qué se ausente u oculte la

persona contra quien deba entablarse o se haya enta
blado una demanda;
29 Cuando haya motivos para presumir que se ocultan
o dilapidan los bienes sobre los que debe ejercitarse
una acción real ; o cuando se causen deterioros, daños
o perjuicios por negligencia o por culpa, en los bienes
sobre los que deba recaer la acción ; y
39 Cuando la acción es personal, si el deudor intenta, en
perjuicio del acreedor, ocultar, gravar o enajenar sus
bienes, o cuando los dilapide.
E n estos casos, de acuerdo con lo que establecía el CECYM,

en el prim ero de ellos, procedía el arraigo; en los otros dos, el
embargo precautorio o la intervención (artículos 189 y 193
C E C Y M ).
Por la finalidad que persigue toda institución cautelar, el
Juez debe proveer a este tipo de medidas, sin el excesivo rigo
rismo que algunas veces se exige, en cuanto a la necesidad de la
medida y a la prueba del derecho que sirve de base a la petición.
La prueba en relación a este último aspecto no tiene el carácter
de definitiva; bastará con acreditar, como se dijo prima
la existencia del derecho. En cuanto a la necesidad de la me
dida, debía entenderse que bastaba que se justi
ficara, pudiendo actuar el Juez, por ello, con báse presuncional.
Esto se desprendía del sentido de los casos contemplados por el
CECYM en el artículo 189. En el primer caso expresaba que
cuando hubiere temor de que se ausentara u ocultara una per
sona, procedía la medida precautoria del arraigo. E n el se
gundo, cuando hubiere motivo para presumir que se ocultan o
dilapidan los bienes, etc., procedía el embargo o la intervención
de bienes.
En el Código Procesal Civil y Mercantil vigente se cambió

la orientación referida, en cuanto al extremo dé la comprobación
de la necesidad de la medida. La comprobación rigurosa que
se exigía tanto del derecho en que se funda el solicitante como
de la necesidad de la medida, había producido en la práctica la
demora en el otorgamiento de tal medida, de manera que, cuan
do ésta llegaba, ya no era oportuna ni necesaria. En el nuevo
Código (A rt. 531) se establece que el solicitante de la medida
precautoria está obligado:
l9 A determinar con claridad y precisión lo que va a exi

gir del demandado;
29 A fija r la cuantía de la acción, si fuere el caso; y
39 A indicar el título de ella.
Se estimó que con el cumplimiento de estos tres requisitos

y la de otorgar garantía se llenaba la finalidad perseguida por
los institutos cautelares. Además, su funcionalidad se garan
tiza con la fijación de término para entablar la demanda, cuando
la medida se solicita previamente, y, además, tiene el deman
dado la facultad de levantar la medida precautoria mediante la
constitución de contragarantía.
En el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, en el Libro
V que comprende las Alternativas Comunes a todos los Proce
sos, se incluyó un Título con la denominación de Providencias
Cautelares. En este Título se form aron dos Capítulos: uno,
destinado a las Medidas de Seguridad en las Personas, porque
se estimó con base en la realidad del medio guatemalteco, que
era indispensable regular este tipo de situaciones, comprendién
dolas dentro de los institutos cautelares, pero se varió la regula
ción que del depósito de personas traía el CECYM , Se form ó
otro capítulo con las restantes medidas de garantía, también de
naturaleza cautelar.
Cómo se ve, en el Código vigente no se aceptó la denomina
ción proceso cautelar sino providencias cautelares, pero su re
gulación en un título especial y las características singulares de
estas figuras, así com o la inclusión de las providencias de ur
gencia, ya representan un paso muy avanzado en la consagra
ción de los institutos cautelares, y no es remoto, que en un fu
turo no muy lejano, se vean aceptadas las ideas del autor De la
Plaza, en sus lincamientos fundamentales.
V. PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS EN EL NUEVO CODIGO

PROCESAL
A) Seguridad de las personas

La norma general está en el artículo 516 que dice ; “ Para
garantizar la seguridad de las personas, protegerlas de malos
tratos o de actos reprobados por la ley, la moral o las buenas
costumbres, los jueces de Primera Instancia decretarán, de
oficio o a instancia de parte, según las circunstancias de cada
caso, su traslado a un lugar donde libremente puedan manifes
tar su voluntad y gozar de los derechos que establece la ley. Los
jueces menores pueden proceder en casos de urgencia, dando
cuenta inmediatamente al juez de Primera Instancia que co
rresponda con las diligencias que hubieren practicado” . •
En el Proyecto de Código esta materia se regulaba bajo la
denominación de Depósito de Personas, pero la Comisión revi-
sora estimó más adecuado denominarla Seguridad dé las Per
sonas. En líneas genérales, no se varió la orientación del Pro
yecto sobre todo en el punto de sustituir la casuística del CECYM,
ya que como es lógico, es imposible prever todos los casos en
que deba darse adecuada protección a las personas. Se esta
blece, asimismo, que el Juez debe actuar de oficio o a instancia
de parte.
Para llevar a cabo la medida de garantía, dispone el artículo
517: “ El juez se trasladará a donde se encuentre la persona que
deba sér protegida, para que ratifique su solicitud, si fuere el
caso, y hará la designación de la casa o establecimiento a que
deba ser trasladada. Seguidamente hará efectivo el traslado a
la casa o establecimiento designado, entregará mediante acta
los bienes de uso personal, fija rá la pensión alimenticia que
deba ser pagada, si procediere, tomará las demás medidas n e
cesarias para la seguridad de la persona protegida y le entregará
orden para que las autoridades le presten la protección del caso.
Si se tratare de un menor o incapacitado, la orden se entregará
a quien se le encomiende la guarda de su persona” .
Como las medidas de seguridad de las personas (depósito)
normalmente surgen con vistas a una acción que se va a intentar,
el Proyecto establecía en el artículo 518 el término dentro del
cual debia entablarse las respectivas acciones. En el texto
final de este artículo sólo pasó una parte del artículo original,
la que d ice : “ Si se tratare de menores o incapacitados se certi
ficará lo conducente, de oficio, al Ministerio Público, para que
bajo su Tesponsabilidad inicie las acciones que procedan” .
La oposición a este tipo de medidas está contemplada en el

artículo 519, en estos térm inos: “ Si hubiere oposición de parte
legítima a cualquiera de las medidas acordadas por el Juez, ésta
se tramitará en cuerda separada por el procedimiento de los
incidentes. El auto que la resuelva es apelable, sin que se in
terrumpan dichas medidas” .
En el Proyecto de Código se regulaban los casos en que el
depósito de personas cesaba. Esta disposición (A rt. 520 del
Proyecto)- fue suprimida por la Comisión Revisora.
Las demás normas de este capítulo relativas a menores o
incapacitados sí fueron aceptadas en el texto definitivo del Có
digo, como habían sido sugeridas en el Proyecto, con ligera va
riante en la redacción. Estas medidas son las previstas en los
artículos 520, 521 y 522 del Código. El primer artículo dispone
que siempre que por cualquier medio llegue a conocimiento del
Juez que un menor de edad o incapacitado, ha quedado abando
nado por muerte de la persona a cuyo cargo estuviere o por
cualquier otra circunstancia, dictará, con intervención del Mi
nisterio Público, las medidas conducentes al amparo, guarda
y representación del menor o incapacitado. En el Proyecto se
hablaba de “ depósito” y en el Código se dice “ guarda” .
El artículo 521 d ice: “ A solicitud de los padres, tutores,
guardadores o encargados, el Juez dictará las medidas que esti
me oportunas a efecto de qüe él menor o incapacitado que haya
abandonado el hogar, sea restituido al lado de las personas a
cuyo cuidado o guarda estaba” .
Este artículo form aba la primera parte del artículo 522 del
Proyecto. El resto de este artículo pasó a form ar el artículo
522 del Código. Esta disposición establece: “ El Juez hará com
parecer al menor o incapacitado a su presencia, levantará acta
haciendo constar todos los hechos relacionados con la causa del
abandono y dictará las disposiciones que crea necesarias e ini
ciará, en su caso, los procedimientos que correspondan. Estas
diligencias se harán saber el protutor, si lo tuviere el menor o
incapacitado, a fin de que practique en su defensa las gestiones
que correspondan” . ,
B) Arraigo
Esta institución persigue que el demandado no se ausente
del lugar en que deba seguirse el proceso, o bien, evitar su ocul-
tamiento. Sin embargo, en la form a en que estaba regulado
en el CECYM había perdido mucho de su efectividad.
A esto obedeció la nueva regulación que se introdujo en el

Código Procesal en los artículos 523 al 525. E n el artículo 523
se establece q u e : “ Cuando hubiere temor de que se ausente u oculte
la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una
demanda, podrá el interesado pedir que se le arraigue en el lugar
en que deba seguirse el proceso. El arraigo de los que estén
bajo patria potestad, tutela o guarda, o al cuidado de otra per
sona, solicitado p or sus representantes legales, se decretará sin
necesidad de garantía, siendo competente cualquier Ju ez; y pro
ducirá com o-único efecto, mantener la situación legal en que
se encuentre el menor o incapaz” .
Los efectos del arraigo estaban determinados en el artícu
lo 524 en esta form a : “ Al decretar el arraigo el Juez prevendrá
al demandado que no se ausente del lugar en que se sigue o haya
de seguirse el proceso, sin prestar la garantía a que se refiere
el artículo 533 y sin dejar apoderado con facultades suficientes
para la prosecución y fenecimiento del proceso. Si se prestare
la garantía y se constituyere apoderado con facultades suficien
tes, el Juez levantará el arraigo; pero si el apoderado se ausenta
re del lugar donde se siga el proceso, el Juez nombrará un de
fensor judicial del demandado, el cual, por ministerio de la ley,
tendrá todas las facultades judiciales en el proceso de que sé tra
te, para llevarlo a término. El Juez comunicará el arraigo a las
autoridades de Migración y de Policía y a las dependencias que
estime necesario, para impedir la fuga del arraigado” .
Esta norma se propuso en esta form a por la Comisión que
elaboró el Proyecto para evitar el caso frecuente que ocurre en
la práctica, de que con el objeto de eludir el arraigo se consti
tuían apoderados que después resultaban insolventes.
Aun cuando esta norma ha sido muy discutida por las li
mitaciones que impone a la libertad de locomoción, sin embargo,
en nuestro medio ha sido necesario conservarla para lograr 1a.
efectividad de las acciones judiciales. El argumento que ha
servido de base para mantenerla es que la propia Constitución
de la República permite la restricción de la libertad de locomo
ción cuando la ley así lo dispone. En efecto, la prim era parte
del artículo 59 de la Constitución vigente d ice : “ Toda persona
tiene libertad de entrar, permanecer, transitar y salir del terri
torio de la República, salvo las lim
ique la ley estable
Igual norma han incluido las Constituciones anteriores.
Sin embargo, pronto se movieron los consabidos intereses,
especialmente de personas de nacionalidad extranjera afectadas
por la medida, y fue así como se emitió el Decreto Ley número
309, cuyo artículo l 9 reform ó el artículo 524 del Código Proce

sal, el cual quedó así: “ Al decretar el arraigo el Juez prevendrá
al demandado que no se ausente del lugar en que se sigue o haya
de seguirse el proceso, sin dejar apoderado que haya aceptado
expresamente el mandato y con facultades suficientes para la
prosecución y fenecimiento del proceso, y, en su caso, sin llenar
los requerimientos del párrafo siguiente. En los procesos sobre
alimentos, será necesario que el-demandado cancele o deposite
el monto de los alimentos atrasados que sean exigióles legalmente
y garantice el cumplimiento de la obligación per el tiempo que
el Juez determine según las circunstancias. En los procesos
por deudas prevenientes de hospedaje, alimentación o compras
de mercaderías al crédito, el demandado deberá prestar garantía
por el monto de la demanda. También deberá prestar esta
garantía el demandado que hubiere librado un cheque sin
tener fondos disponibles o que dispusiera de ellos antes de que
transcurra el plazo para que el cheque librado sea presentado
al cobro. Apersonado en el proceso el mandatario; prestada 'la
garantía a satisfacción del Juez en los casos a que se refiere el
párrafo anterior, y cumplido en su caso lo relativo a ali
mentos atrasados, se levantará el arraigo sin más trámite. Si
el mandatario constituido se ausentare de la república o se im
posibilitare para comparecer en juicio, el Juez sin form ar ar
tículo nombrará un defensor judicial del demandado. Tanto
el mandatario constituido como el defensor judicial, tendrán en
todo caso, por ministerio de la ley, todas las facultades necesarias
para llevar a término el proceso de que se trate. El Juez de
oficio y en forma inmediata, comunicará el arraigo a las auto
ridades de migración y de policía, así como a las dependencias
que estime conveniente, para impedir la fuga del arraigado.
En igual forma se comunicará el levantamiento del arraigo” .
Como se puede apreciar, el objeto de la reform a introducida
por el Decreto Ley número 309, fue circunscribir a casos con
cretos los efectos del arraigo que antes se imponían en forma
general. Quiere decir que fuera de los casos de alimentos atra
sados, deudas provenientes de hospedaje, alimentación o compras
de mercaderías al crédito y del caso de libramiento de cheques
sin fondos, todcs los demás casos quedan en la misma situación
en que se encontraban con el anterior Código, o sea que basta
constituir apoderado que acepte expresamente el mandato y qúe
tenga facultades suficientes para la terminación del proceso,
para que el arraigo sé leyante.
Los efectos del quebrantamiento del arraigo están deter

minados en el artículo 515 : “ El arraigado que quebrante el
arraigo o que no comparezca en el proceso por sí o por represen
tante, además de la pena que merezca por su inobediencia, será
remitido a su costa al lugar de donde se ausentó indebidamente,
o se le nombrará defensor judicial en la form a que previene el
artículo anterior, para el proceso en que se hubiere decretado
el arraigo y para los demás asuntos relacionados con el litigio” .
Recientemente, por Decreto 15-71 del Congreso, se estableció
que los arraigos caducan en un año si no se renueva la petición
respectiva antes del vencimiento de ese año; y que no procede en
los juicios de ínfima cuantía, salvo por alimentos presentes. Tam
poco procede cuando existe embargo o garantía suficiente que
responda por lo reclamado (Arts. 1 y 3 ).
C) Anotación de litis
Esta es una medida de aplicación frecuente que está con
templada en el artículo 526 del Código Procesal, que d ic e : “ Cuan
do se discuta la declaración, constitución, modificación o extin
ción de algún derecho real sobre inmuebles, podrá el actor pedir
la anotación de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el
Código Civil. Igualmente podrá pedirse la anotación de la de
manda sobre bienes muebles cuando existan organizados los re
gistros respectivos. Efectuada la anotación, no perjudicará al
solicitante cualquier enajenación c gravamen que el demandado
hiciere sobre los mencionados bienes” .
En realidad esta medida precautoria no ha tenido mayores
dificultades en la práctica, especialmente en relación a los in
muebles, por existir bastante bien organizado el Registro de
la Propiedad Inmueble. -
Por la remisión que hace el artículo 526 del Código Procesal
al Código Civil, debe tenerse presente los casos en que puede
pedirse la anotación de los respectivos derechos, los cuales están
puntualizados en el artículo 1149 del Código Civil. Dice esta
disposición: “ Podrán obtener anotación de sus respectivos de
rechos:
1*? El que demandare en juicio la propiedad, constitución,

modificación o extinción de derechos reales sobre in
muebles u otros derechos reales sujetos a inscripción,
o la cancelación o modificación de ésta;
29 El que obtuviere mandamiento judicial de embargo que
se haya verificado sobre derechos reales inscritos del
deudor;
39 Los legatarios y acreedores ciertos del causante en

derechos reales de la herencia;
49 El que demandare la declaración o presunción de muer
te, la incapacidad por interdicción, la posesión de los
bienes del ausénte, o que se modifique la capacidad
civil de las personas en cuanto a la libre disposición de
sus bienes ; " ' '
5" El que presentare título cuya inscripción no puede hacer
se definitivamente por faltas que sean subsanables en
el término de treinta días, pasados los cuales la anota
ción se tendrá por cancelada de hecho; y
6° El que en cualquier otro caso tuviere derecho a pedir
anotación preventiva, conform e a lo dispuesto en este
Código o en otra ley” .
De conformidad con nuestro sistema la anotación de deman
da no impide la enajenación o gravamen del inm ueble'o derecho
real y así lo dice claramente el artículo 1163 del Código Civil:
“ Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán enaje
narse o gravarse, pero sin perjuicio del derecho de aquel a cuyo
favor se haya hecho la anotación” .
También debe recordarse que los actos de enajenación o gra
vamen de bienes anotados quedan afectos a una acción de anu-
labilidad. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 112,
inciso l 9, letra e, del Código Procesal, uno de los efectos mate
riales del emplazamiento consiste en : “ Hacer anulables la ena
jenación o gravámenes constituidos sobre la cosa objeto del
proceso, con posterioridad al emplazamiento. Tratándose de
bienes inmuebles, este efecto sólo se producirá si se hubiese anotado
la demanda en el Registro de la Propiedad” .
La medida dé garantía consistente en la anotación de de
manda sobre bienes muebles deberá ser contemplada en el re
glamento del Registro que prevé el artículo 1214 del Código
Civil (Art. 96 del Decreto Ley número 218). Esta disposición
se refiere a la inscripción de los bienes muebles identificables,
así: “ La inscripción de un bien mueble identificable se hará
en libro especial a la presentación dé la escritura o documento
legalizado o copia legalizada de los mismos en que conste la trans
ferencia de dominio y con , los requisitos que además establezca
el reglamento del Registro” .
D ) Embargo
Es uno de los institutos cautelares más importantes. Según
De la Plaza “ tiene como finalidad concreta la de limitar, en ma
yor o menor grado, las facultades de disposición del titular de
la totalidad o de parte de un patrimonio, o simplemente, la de

determinados bienes, con el designio de que no se frustre él re
sultado de un proceso de cognición o de
Tiene también la particularidad de crear una nueva situa
ción jürídica, modificando la anterior situación del afectado,
respecto de determinados bienes.
Del embargo que aquí se trata es del llamado embargo
precautorio, toda vez que el que se lleva a cabo en los procesos
de ejecución tiene carácter ejecutivo.
El artículo 527 del Código Procesal establece: ‘ Podrá de
cretarse precautoriamente el embargo de bienes que alcancen a
cubrir el valor de lo demandado, intereses y costas, para cuyo
efecto son aplicables los artículos referentes a esta materia es
tablecidos para el proceso de ejecución” .
La norma establece el derecho a pedir el embargo precau
torio, remitiendo al proceso de ejecución lo relativo a la form a
de practicar el embargo, con el objeto de no incurrir en repeti
ciones innecesarias. N
E> Secuestro
Tiene una finalidad cautelar en sus dos form as: convencio
nal y judicial. Ambas persiguen sustraer de las facultades de
disposición de una o de ambas partes, determinado bien. En el
primero, ello obedece a un acto de voluntad de los contendientes ;
en el segundo, se produce por mandato de la autoridad judicial.
Generalmente él término secuestro se destina para denominar
al ordenado por la autoridad judicial.
En el Código Italiano, se regula el secuestro como un pro
ceso típico, dentro de los procedimientos cautelares (Sección
1®, Cap. III, Libro I V ). Una diferencia que se ha hecho notar
en, la doctrina y en la legislación en relación al depósito común
consiste en que éste recae sólo sobre bienes muebles, mientras
que aquél se refiere tanto a bienes muebles como a inmuebles.
Esta diferencia no es muy aplicable a nuestro sistema en que el
secuestro siempre se relaciona con bienes muebles.
Se diferencia del embargo, según de la Plaza, porque “ aquel
versa sobrecosa determinada a la que pretendemos tener derecho
y se limita ,a establecer provisionalmente una situación poseso
ria que puede ser de interés para los fines del litig io; y, en cambio,
el embargo, no recae sobre cosa a la que en especie pretendemos
inicialmente tener derecho, sino que constituye una garantía
11 De la Plaza, Obra y volumen citado», p. 65.

patrimonial, que nos asegura, in genere, la satisfacción de unas

responsabilidades que pretendemos exigir” .12
Es importante aludir al Art. 670 del Código Procesal Ita
liano, que autoriza el secuestro judicial de los bienes muebles o
inmuebles, empresas u otras, universalidades de bienes, cuando
se discute su propiedad o posesión y se cree oportuno temporal
mente proveer a su gestión y custodia.
En nuestro Código Procesal se fijan los límites del secues
tro en el artículo 528, que reza: “ El secuestro sé cumplirá me
diante el desapoderamiento de la cosa de manos del deudor, para
ser entregada en depósito a un particular o a una institución
legalmente reconocida, con prohibición de servirse en ambos
casos de la misma. En igual form a se procederá cuando se de
manda la propiedad de bienes muebles, semovientes, derechos o
acciones, o que se constituya, modifique o extinga cualquier de
recho sobre los mismos” .
Aparte de esta norma general, hay casos específicos en el
Código Procesal en que las distintas disposiciones mencionan
la medida cautelar del secuestro. Así sucede en la exhibición
de bienes muebles y de semovientes. Dice el artículo 101: “ Si
una vez decretada la exhibición de bienes muebles y semovientes,
el obligado no cumpliere con exhibirlos en el término que se le
fije, el juez ordenará el secuestro de los mismos, nombrando
depositario. Si el secuestro no pudiere hacerse efectivo por
ocultación o destrucción, el juez fijará provisionalmente los da
ños y perjuicios, pudiendo el solicitante pedir que se trabe em
bargo preventivo sobre otros bienes del requerido” .
Igualmente en la ejecución especial de las obligaciones dé
dar, el Código menciona una hipótesis de secuestro judicial, en
estos términos: “ Cuando la ejecución recaiga sobre cosa cierta o
determinada o en especie, si hecho el requerimiento de entrega
el ejecutado no cumple, se pondrá en secuestro judicial, resol
viéndose en sentencia si procede la entrega definitiva. Si la
cosa ya no existe, o no pudiere secuestrarse, se embargarán
bienes que cubran su valor fija d o por el ejecutante y por los
daños y perjuicios, pudiendo ser estimada provisionalmente por
el juez la cantidad equivalente a los daños y perjuicios. El eje
cutante y el ejecutado podrán oponerse a los valores prefijados
y rendir las pruebas que juzguen convenientes, por el procedi
miento de los incidentes” . ,
12 De la Plaza, obra y volumen citados, pp. 45 y 46.

F ) Intervención
Para ciertos bienes como los establecimientos o propiedades de
naturaleza comercial, industrial o agrícola, se prevé la inter
vención, con sus especiales efectos. El artículo 529 regula esta
situación en estos términos: “ Cuando las medidas de garantía
recaigan sobre establecimientos o propiedades de naturaleza
comercial, industrial o agrícola, podrá decretarse la interven
ción de les negocios. Podrá decretarse asimismo la intervención,
en los casos de condominio o sociedad, a los efectos de evitar
que los frutes puedan ser aprovechados indebidamente por un
condueño en perjuicio de los demás. El auto que disponga la
intervención fija rá las facultades del interventor, las que se
limitarán a lo estrictamente indispensable para asegurar el de
recho del acreedor o dél condueño, permitiendo en todo lo posi
ble la continuidad de la explotación. Asegurado el derecho
del acreedor, se decretará de inmediato el cese de la interven
ción” .
Esta norma fue tomada del Proyecto Couture.13 -Se estimó
conveniente para fija r los límites a que debe circunscribirse la
intervención como medida precautoria, y evitar así los abusos a
que puede llegarse, solicitando intervenciones intempestivas y
a véces no justificadas.
Deben tomarse en cuenta las normas complementarias dé
la disposición general contenidas en los artículos '-34 a 43 del
Código Procesal, que regulan la materia relativa a los deposita
rios e interventores corno auxiliares del Juez, así com o lo rela
tivo a los diversos aspectos que pueden presentarse en el desa
rrollo del depósito o de la intervención como so n : venta de
bienes, gravamen de bienes, cierre del negocio, renuncia de Tos
cargcs, etc.
G) Providencias de urgencia v
Del Código italiano14 se tomó la norma recogida en el ar

tículo 530 del Código Procesal que dice: “ Fuera de los casos re
gulados en los artículos anteriores y_ en otras disposiciones dé
este Código sobre medidas cautelares, quien tenga fundado mo
tivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer
valer su derecho a través de los procesos instituidos en este
» 13 Eduardo J. Couture, Proyecto,

14 De la versión en castellano que aparece en el tomo III de la obra de Enrico,
Redenti, Derecho Procesal Civil. ~ _
Código, se halle tal derecho amenazado por un perjuicio inminente

e irreparable, puede pedir por escrito al juez las providencias
de urgencia que según las circunstancias, parezcan más idó
neas para asegurar provisionálmente los efectos de la decisión
sobre el fondo” .
Esta norma se hace necesaria, porque no es posible prever
todas las situaciones que pueden presentarse en materia de
providencias cautélares. El Juez tendrá que usar de su buen
criterio, según los casos y circunstancias. Sin embargo, la apli
cación de esta norma no se sustrae a la disposición general que
obliga a la constitución previa de garantía para la adopción de
medidas cautelares, salvo jo s casos en que el Código permite que
baste la presentación de la demanda para que el Juez las ordene.
Indudablemente que esta norma, de alcances tan amplios,
. viene a atribuir al Juez un poder cautelar general que no se cir
cunscribe a los institutos cautelares hasta ahora enumerados y
otros que puedan fjgu rar diseminados en el Código. Es este
el peder cautelar general al que hacía referencia Calamandrei,
cuando preguntaba si debía reconocerse un poder de esa natu
raleza “ y en virtud del cual el Juez pueda siempre, cuando se
manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de
una providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar
el peligro en la form a y con los medies que considere oportunos
y apropiados al caso” .15
Plantea Calamandrei la necesidad de la existencia de un
poder semejante a través de un curioso caso. Dice Calamandrei :
“ Un caso singularísimo, que se presentó en Francia hace algu
nos años, puede acreditar, m ejor que cualquier razonamiento
abstracto, la importancia práctica del problema. El propietario
de un centro de recreo nocturno de París había dado el encargo
a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que represen
taran danzas de sátiros y n in fas; y el pintor, con objeto de au
mentar el interés de la decoración mural, pensó que podía
presentar los personajes, que en esta coreografía figuraban en
trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías fácil
mente identificabas, de literatos y artistas muy conocidos en
los círculos mundanos. La noche de la inauguración, una actriz
que figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de
' reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremadamente
ligeras; y considerando que esta reproducción era ofensiva para
su decoro, inició contra el propietario del local un juicio civil
•• • ’ ’ ‘ ‘ V
15 Calamandrei, obra citada, p. 65.

al objeto de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante

y al resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante
la demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisional
mente el trozo de fresco que reproducía su imagen en pose im
púdica” .16 En este caso se pregunta Calamandrei cuál habría
sido la solución desde el punto de vista de los procedimientos
cautelares entonces vigentes en Italia. En igual form a podría
mos hacerlo nosotros en relación a nuestra legislación procesal.
Con el CECYM no hubiéramos encontrado la ayuda necesaria.
En el actual Código sí, precisamente por la inclusión de las pro
videncias de urgencia a que se refiere este apartado.
\' , ’ ’ •
VI. OTROS INSTITUTOS CAUTELARES
A) En el Código Procesal
Como puede apreciarse de lo dicho, el Código Procesal de
Guatemala reconoce fundamentalmente el tipo de providencias
que consideró adecuadas para una futura ejecución forzada,
entre las cuales pueden mencionarse especialmente la anotación
de litis, el embargo, el secuestro, la intervención y las que pueda
dictar el Juez en casos de urgencia.
E n cierta forma, todas las medidas precautorias contribu
yen al mismo, designio, puesto que pueden facilitar la vía de la
ejecución forzada, eliminando obstáculos que podrían retardar
el proceso. Así puede suceder, por ejemplo en el caso del arrai
go, ya que de otra manera tiene que acudirse al procedimiento
de declaratoria de ausencia. Lo mismo sucede con aquel tipo de
medidas que tienden a la conservación de medios probatorios,
por especiales circunstancias (informaciones ad ,
para su utilización en un proceso futuro, ya que de no conser
varse dificultarían la obtención de una declaración judicial ne
cesaria para proceder a la ejecución forzada.
Ahora bien, en el Código se recogen estas modalidades de
providencias cautelares en otros apartados, sin que por ello se
desconozca su finalidad cautelar. Se generalizó la producción
de pruebas anticipadas, dedicando a su regulación una Sección
del Capítulo I del Título I del Libro II que trata de los Procesos
de Conocimiento.
Se establecen otras normas relacionadas con las providen
cias cautelares, así uno de los efectos de la rebeldía del deman-
16 Calamandrei, obra citada, pp. 65 y 66.

dado es la posibilidad de trabar embargo sobre sus bienes, en

cantidad suficiente para asegurar el resultado del proceso
(A rt. 114).
Toda la materia relacionada con el juicio de alimentos fue
objeto de revisión en el nuevo Código, por ser un aspecto de
nuestra realidad social que merece atención preferente. Esta
materia quedó involucrada dentro del procedimiento oral, rá
pido y ágil, similar al procedimiento laboral. Pero en materia
de medidas precautorias y de ejecución, se estableció la norma
del artíeulo 214 que dice: “ El demandante podrá pedir toda
clase de medidas precáutorias, las que se ordenarán sin más trá
mite y sin necesidad de prestar garantía. Si el obligado n o cum
pliere se procederá inmediatamente al embargo y remate de
bienes bastantes a cubrir su importe, o al pago si se tratare
de cantidades en efectivo” .
En los juicios sobre arrendamientos y desahucio, también
se dejó una norma específica en el artículo 239. sobre que el
actor puede pedir el embargo de bienes suficientes para cubrir
las responsabilidades a que esté sujeto el arrendatario según el
'■ contrato ; y el Juez lo decretará preventivamente.
Los interdictos de obra nueva y peligrosa no pasaron a fo r
mar parte del Título que se refiere a las Providencias Precauto
rias, sino que se aceptó la posición del CÉCYM que los incluye
dentro de los procesos sumarios, juntamente con los demás pro
cedimientos interdíctales, a la inversa de como lo hacen otros
Códigos.17 En el Código Procesal los interdictos de obra nueva
y de obra peligrosa están regulados en los artículos 263 a 268.
Las medidas cautelares que son propias de los procesos de
ejecución colectiva (concursos y quiebra), en el Código Procesal
figuran en los capítulos respectivos por ser disposiciones espe
cíficas.
Otra disposición especial de medidaá cautelares se establece
en el procedimiento para el divorcio y separación por mutua
consentimiento, en el artículo 427, que dice en el párrafo pri
m ero: “ Al darle curso a. la solicitud, el juez podrá decretar la
suspensión de la vida en común y determinará provisionalmente
quién de los cónyuges se hará cargo de los hijos y cuál será la
pensión alimenticia que a éstos corresponda, así como la que deba
prestar el marido a la mujer, si fuere el caso. También podrá
17 Como el Código de Procedimiento Civil de Italia (Ats. 688 a 691) y el Código

de Procedimiento Civil del Estado de la Ciudad del Vaticano (Arts. 912 a 915), según
la versión de este Código que aparece publicada en la Revista tle Derecho. Procesal Ar
gentina,, Ario X, 1952 2* parte.
i
dictar todas las medidas que estime convenientes para la ade

cuada protección de los hijos y de la m ujer” .
Las medidas precautorias propias de los -procesos mcesorios,
en el Código Procesal, se mantienen también en los capítulos
correspondientes.
Fuera de los institutos cautelares que figuran en el Código
Procesal debemos mencionar otros, ya sea porque están incor
porados en el Código Civil o porque los menciona la legislación.
Así en 'la a/usencia, encontramos varias medidas de tipo
precautorio. De conformidad con nuestro Código Civil, es ausen
te la persona que se halla fuera de la República y tiene o ha te
nido su domicilio en ella. Se considera también ausente, para
los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su domi
cilio y cuyo paradero se ignora (A rt. 42) .
La situación del ausente es muy especial, toda vez que el
Estado debe proveer a su defensa y a la conservación de sus
intereses, no sólo económicos sino de índole familiar. En algu
nas legislaciones se abarcan las relaciones derivadas de la patria
potestad, del poder marital y de la tutela. Por eso este tipo de
providencias tienen carácter constitutivo.
Entre nosotros, cabe significar el hecho de que al declarado
ausente debe nombrársele un defensor judicial para responder
de demandas o hacer valer algún derecho en juicio (A rt. 44 del
Código C ivil). Asimismo debe proveerse de guardador de bie
nes (A rt. 47).
El Código regula todo lo relativo a la administración de
los bienes del ausente y a como pueden el cónyuge y los hijos
del ausente, o a falta de ellos, los parientes consanguíneos en el
orden de sucesión que establece la ley, pedir la administración
de los bienes del ausente (A rt. 55).
Aun dentro de las normas cautelares de la ausencia, exis
ten otras disposiciones que persiguen la misma finalidad, com o
por ejemplo la contenida en el artículo 73 del Código Civil, sobre
que los poseedores de los bienes deben proveer de alimentos a los
que tengan derecho a recibirlos, en los términos que la ley esta
blece.
B) Prohibición de lnnovarls
Esta medida precautoria, no existe, como norma general
en la legislación guatemalteca.
18 Alsina, Tratado, 2* E&., Tomo V, pp. 522 y m*

Alsina señala que esta institución data desde el Derecho

Romano, por cuanto qüe uno de los efectos de la litis
era la indisponibilidad de la cosa litigiosa.
Las Partidas establecieron que, si el demandado enajenaba
la cosa después del emplazamiento, la enajenación carecía de
validez, perdiendo el comprador el precio pagado, si tuvo cono
cimiento de la demanda. En el antigüo Derecho Canónico la
institución operaba en la misma forma.
Sin embargo, señala Alsina, que en el Derecho Moderno,
la interposición de la demanda no impide la enajenación de la
cosa litigiosa, pero queda al buen cuidado y diligencia del actor
solicitar las adecuadas medidas precautorias para que los efec
tos de la sentencia se extiendan a terceros.
Entonces la inalienabilidad de la cosa, fue tan sólo uno de los
efectos de la prohibición de innovar. Actualmente la intimación
versa sobre la alteración de la cosa en sí.
Algunos casos de procedencia son específicos. Por ejemplo,
y este supuesto sí es aplicable a la legislación guatemalteca, en
los interdictes de obra nueva y de obra peligrosa.
En el Código guatemalteco, se faculta al Juez para que pue
da acordar la suspensión inmediata de la obra, si lo estimara
justo, salvo prestación de garantía por las resultas del juicio
y por los daños y perjuicios (Art. 264). Asimismo, si la obra
fuere peligrosa, o la construcción por su mal estado pudiera
causar daño, o si existieren árboles de donde pueda éste provenir
el Juez dictará en el acto las medidas de seguridad que juzgare
necesarias o el derribo de la obra, construcción o árbol, sin ul
terior recurso (A rt. 265).
O tro supuesto en que precede esta intimación es en las
acciones reivindicatorías, por la razón obvia de que, caso con
trario, puede darse el resultado de que, no obstante haber pros
perado dicha acción, la cosa se hubiere devaluado o deteriorado
enormemente por los actos del demandado.
La tendencia es generalizar esta intimación a toda clase de
acciones en que su aplicación sea útil.
Aún cuando hemos dicho que no existe esta medida precau
toria en nuestro sistema, con carácter general, sin embargo,
creo, que en una situación particular que la exigiese, no habría
ninguna dificultad en que el Juez la otorgara, a petición de
parte, con base en lo dispuesto en el artículo 530 del Código Pro
cesal que se refiere a las providencias de urgencia.
C) Inhibición general de vender o de gravar bienes

Este tipo de medida precautoria no es reconocido por la
legislación de Guatemala. En la legislación argentina, artícu
lo 228 del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(1968), procede en aquellos casos en que habiendo lugar al em
bargo preventivo, éste no puede hacerse efectivo por no cono
cerse bienes que pertenezcan al deudor o sean insuficientes.
Por su naturaleza, es una medida que cesa cuando se presen
tan bienes o se da garantía suficiente.
Por consiguiente, sus requisitos son:
a) Justificación ifd
primaa e el derecho;
c
b ) Necesidad de la medida; y
c) Afirmación de que no se conocen bienes al deudor (pue
de también proceder cuando habiéndolos resultan in
suficientes).'
Se han alzado algunas objeciones en relación a este tipo

de medida precautoria, especialmente, se ha objetado su cons-
tucionalidad. Sin embargo, se ha hecho ver que se refiere a sólo
una categoría de bienes (inmuebles) y que en el fondo produce
los mismos efectos que el embargo, o sea afectar la facultad da^
disposición de los bienes, aunque se diferencia de éste, en que
afecta a la totalidad de bienes inmuebles.
Por esa razón, se señala por Alsina, la circunstancia de
que no crea una incapacidad, sino únicamente impide la enaje
nación de los bienes inmuebles o su gravamen. Tam poco esta
blece ninguna preferencia en cuanto a otra inhibición, ni obs
taculiza el embargo que algún otro acreedor pueda trabar en
bienes sujetos a la inhibición.
Aunque los modos como puede extinguirse esta medida
precautoria son varios, el natural y obvio, es el transcurso del
tiempo, sin que se reitere la petición. En Argentina opera su
extinción o caducidad por el transcurso de cinco años. (Á rt.
207, Código citado).
VIL COMENTARIO
Todo lo que se ha expresado hasta ahora refleja la preocu

pación que existe para lograr la eficacia práctica de las providen
cias judiciales. Esta preocupación debería concretarse, acep
tando que los jueces deben tener un podercautelar general, que
19 Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo V, pp. 502 y ss.
les permita desenvolverse con más soltura y menos rigor en el

ejercicio de la tutela cautelar.
Calamandrei, en la época en que escribió su famosa mono
grafía sobre las providencias cautelares, opinó que en el Derecho
italiano entonces vigente no existía ese poder cautelar general,
y por ello, las providencias cautelares se debían considerar,
iure condito, excepcionales; y que, por esa razón, las normas
que las regulan se consideran comúnmente strictae interpre-
tationis.20 Sin embargo, ya dijimos que actualmente el Código
italiano regula las providencias cautelares de urgencia en un
precepto que sirvió de base para el artículo 580 de nuestro Có
digo Procesal.
Es cierto que la posición de la doctrina fija esta conclu
sión de que las medidas cautelares son de interpretación res
trictiva, por su carácter excepcional.21 Algunos Códigos con
firm an esta posición estableciendo que no podrá decretarse
diligencia alguna preparatoria, de aseguramiento o precautoria,
que no esté autorizada expresamente por la ley, como sucede en
el Código Federal Mexicano de Procedimientos Civiles (A rt.
399), no obstante que este Código es bastante amplio en la
regulación de tales medidas.22
p Sin embargo, en el Código Federal Mexicano anteriormente
citado, se suprimió el requisito de demostrar la necesidad de la
medida, indicándose en la exposición de m otivos: “ Se suprimió
la exigencia común en nuestra legislación, consistente en de
mostrar la necesidad del em bargo; ello se fundó en la práctica
constante de los tribunales, que demuestra que, en la cuasi una
nimidad de los casos, las pruebas son artificiosamente prepara
das, aparte de que se juzgó incomparablemente superior dejar,
b ajo la responsabilidad de los interesados, la obtención de esta
medida de aseguramiento, con la carga correlativa de garantizar
los efectos nocivos que con ella se puedan causar a los liti
gantes” .23
La regulación de estos institutos en Códigos y Proyectos
recientes que toman en cuenta la finalidad inmediata que persi
guen, revela que debe revisarse la idea que se ha tenido sobre
la limitación para la concesión de las medidas cautelares. En
el Código italiano, el párrafo 49 del articuló 672, establece: “ El
Juez, asumidas, cuando sea necesario, sumarias informaciones,
20 Calamandrei, obra citada, p. 68.

22 Nuevo Código Federal de Procedimientos Civiles, 3* Ed., México, 1954.
23 Ibid., pp. 160 y 161.
provee por decreto motivado si se trata de secuestro conserva

tivo, o bien de secuestro judicial que tenga por objeto cosas
muebles; si se trata, por el contrario, de secuestro judicial que
tenga por objeto cosas inmuebles, o bien haciendas u otras unir
versalidades de bienes, provee por ordenanza, después dé haber
oído a las partes, salvo los casos de excepcional urgencia o de
peligro en el retardo, respecto de los cuales puede proveer por
decreto motivado” .
El Código Procesal Alemán24 también tiene una orientación
especial al tratar el embargo preventivo. En el parágrafo 921
establece: “ Sobre la solicitud de embargo se puede resolver sin
previo debate oral. El Tribunal podrá ordenar el embargo aun
que no se haya acreditado la acción ni el motivo, si se presta
caución por los daños que se puedan derivar de él para la parte
contraria. También se podrá hacer depender la concesión del
decreto de embargo de la prestación de caución, aunque se hayan
acreditado la acción y el motivo del mismo” . Esta disposición
es aplicable a las demás medidas cautelares. En el parágrafo
935 dispone: “ Se permite la adopción de medidas de seguridad
provisionales con respecto al objeto litigioso cuando se tema que,
por una modificación del estado actual, se podría frustrar o
dificultar notablemente la efectividad del derecho de’ una parte” .
Y en el parágrafo 936: “ Serán aplicables al decreto y procedi
miento de las medidas cautelares, los preceptos sobre el decreto
y procedimiento del embargo preventivo, en tanto de los pará
grafos siguientes no resulte otra cosa” .
En el Código de Procedimiento Civil y Comercial para la
Provincia de Córdoba25 se regula toda la materia relativa a me
didas precautorias con una orientación nueva (Arts. 137 a 146)
omitiéndose la exigencia de demostrar la necesidad de la medida.
En el Proyecto Couture, expresamente se establece que a
pedido de parte podrán decretarse medidas de garantía: “ Cuando
el actor esté dispuesto a asegurar, mediante fianza, depósito,
24 Versión que figura en la obra de James Goldschmidt, Derecho Procesal Civil.

25 Edición Oficial, Córdoba, 1942.
J. Ramiro Podetti, en su trabajo Las Medidas Cautelares y el Embargo Pre
ventivo de los Frutos de la Cosa litigiosa, publicado en la Revista de Derecho Procesal
Argentina, Año I, 1948 1* parte, señala refiriéndose al Art. 137 del Código de Córdoba
que "La tendencia actual es suprimir la exigeneia de la justificación del derecho, haciendo
más severo el presupuesto último de la contracautela” . En relación al presupuesto de la
inminencia del peligro, observa que “ la ley presume la existencia del daño temido en
ciertos casos y, en general, se observa que los Códigos de Procedimientos son menos exi
gentes en la justificación de este presupuesto de la acción cautelar, cuando la medida
ha sido acordada por las leyes dictadas por el Congreso” , p. 142.
prenda, hipoteca o garantía semejante, las resultancias de la

medida que solicita, tomando a su cargo los daños y perjuicios
que causare” (A rt. 474, Inc.
En el Proyecto Lazcano,28 se regulan las medidas precau
torias en los artículos 77 a 87. En este proyeto se eliminó el
requisito de la prueba de la existencia del motivo o del temor
fundado de que si no se tóma la medida cautelar se dificultará
la ejecución de la sentencia, la cual únicamente se mantiene para
el caso de procedencia del embargo preventivo contenido en el
artículo 78, Inc. 4<?, o sea: “ Cuando estando la deuda sujeta a
condición, suspensión o plazo, el actor justifique surmriamente
que el deudor trata de enajenar, ocultar, transportar sus bienes
o que por cualquier causa ha disminuido notablemente la resnon-
sabilidad de su deudor,,después de contraída la obligación” .27
Todas estas orientaciones y especialmente las conclusiones
que sentó Calamandrei en la monografía citada, dejan amplio
campo para la meditación sobre la conveniencia de reform ar las
normas que regulan el ejercicio de la tutela cautelar. Calaman
drei pone de relieve que las providencias cautelares “ están di
rigidas más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar
la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdic
cional; esa especie de befa a la justicia que el deudor demandado
en el proceso ordinario podría tranquilamente llevar a cabo apro
vechando las largas dilaciones del procedimiento para poner
a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente
impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la tutela
cautelar”
' .28 'f...... ‘
Estas razones, determinaron que en el Nuevo Código Proce
sal se incluyeran las normas que han quedado relacionadas, las
cuales amplían las facultades de las partes para pedir las me
didas precautorias y los poderes del Juez para'concederlas. Es
posible que la eliminación de alguno de los caracteres tradicio
nales de estos institutos, no sea compartida en form a general
y se piense que una regulación en esta forma prácticamente su
prime la verdadera naturaleza de la figura, pero ante una con
sideración de esta índole, debe recordarse que la intención de
las reformas es mantener precisamente la seriedad de la fun
ción jurisdiccional, que tan profundamente preocupaba a Ca
lamandrei.
26 Publicado en la Revista de Derecho Procesal Argentina, Año XII, 1954, 2* parte.

27 Proyecto Laacano, Exposición de motivos, p. X6&-
28 Calamandtei, obra citada, p. 140.
VIII. PROCEDIMIENTO
Y a dijimos anteriormente que de conformidad con la se

gunda parte del artículo 531 del Código Procesal, con el objeto
de que el Juez pueda determinar el monto de la garantía que
debe prestar el solicitante de la medida, éste está obligado: 1*?)
A determinar con claridad y precisión lo que va a exigir del
demandado; 2?) A fija r la cuantía de la acción, si fuere el ca so;
y 3°) A indicar el título de ella.
Como puede apreciarse, la comprobación de la necesidad de
la medida ya no es requisito indispensable. Con los elementos
indicados hay suficiente base para que el Juez pueda aplicar
el párrafo primero del mencionado artículo 531, que se refiere
precisamente a la garantía, en estos térm inos: “ De toda provi
dencia precautoria queda responsable el que la pide. P or con
siguiente, son de su cargo las costas, los daños y perjuicios que
se causen, y no será ejecutada tal providencia si el interesado
no presta garantía suficiente, a ju icio del Juez que conozca del
asunto. Esta garantía, cuando la acción que va a intentarse
fuere por valor determinado, no. bajará del diez por ciento ni ex
cederá del veinte por ciento de dicho valor; cuando fuere por
cantidad indeterminada, el Juez fija rá el monto de la garantía,
según la importancia del litigio.
El Código también se refiere a las medidas cautelares soli
citadas en la demanda, en cuyo caso existe una regulación es
pecial contemplada en el artículo 532, así: “ Cuando la medida
precautoria no se solicita previamente, sino al interponer la
demanda, no será necesario constituir garantía en el caso de
arraigo, anotación de demanda e intervención judicial. Tampoco
será necesaria la constitución previa de garantía cuando en la
demanda se solicite el embargo o secuestro de bienes, si la ley
autoriza específicamente esa medida en relación al bien discu
tido; o si la demanda se funda en prueba documental que, a
juicio del Juez, autorice dictar la providencia precautoria. Sin
embargo, en los casos de anotación de demanda, intervención
judicial, embargo o secuestro, que no se originen de un proceso
de ejecución, el demandado tiene derecho a pedir que el actor
preste garantía suficiente, a juicio del juez, para cubrir los daños
y perjuicios que se le irroguen si fuere absuelto. Si la garantía
no se presta en el término y monto señalados por el Juez, la
medida precautoria dictada se levantará. Para los efectos del
párrafo anterior, el término para constituir la garantía no será
menor de cinco días” .
Esta norma es bastante amplia y recoge principios que han

funcionado bien en nuestra práctica judicial, los cuales figura
ban en el CECYM (A rts. 192 y 236) y en el anterior Código
Civil (A rt. 1148).
Como muchas veces ocurre que la medida precautoria dictada
resulta demasiado gravosa para el demandado, se establece en
el Código que en cualquier caso en que proceda una medida
cautelar, salvo lo dispuesto en el artículo 524 pará el arraigo,
el demandado tiene derecho a constituir garantía suficiente a
juicio del Juez, que cubra la demanda, intereses y costas, para
evitar la medida precautoria o para obtener su inmediato levan
tamiento. Dispone este mismo artículo que la petición se tra
mitará en form a de incidente y que la garantía puede consistir
en hipoteca, prenda o fianza. Una vez formalizada la garantía,
la medida precautoria dictada se levantará.
Esta norma del Código Procesal fu e reformada por el ar
tículo 29 del Decreto Ley 309, en la parte que dice “ salvo lo
dispuesto en el artículo 524 para el arraigo” . El Código decía:
“ sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 524 para el arraigo” ,
porque en estos casos no sólo debía prestarse la garantía sino
además constituir apoderado. Pero, por la reform a introducida
por el mismo Decreto (A rt. I 9) , ya el otorgamiento de garantía
no se exige para todos los casos, como hicim os ver anterior
mente, y por ello, la disposición reformada hace la salvedad
indicada.
El segundo párrafo del artículo 533 del Código Procesal
establece que el demandado también puede proceder conforme
a lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 300 del refe
rido Código. Este párrafo faculta al deudor para lograr que
se levante el embargo, consignando la cantidad reclamada, más
un diez por ciento para liquidación de costas, ante el Juez res
pectivo, sin perjuicio de la oposición que haga valer, quedando
así la suma consignada sujeta a las resultas del proceso.
Las providencias precautorias se dictan inaudita por
su espécial naturaleza y surten todos sus efectos, no obstante
cualquier incidente, excepción o recurso que contra ellas se haga
valer, mientras no sean revocadas o modificadas (A rt. 534),
Ahora bien, para el caso de que la providencia precautoria
se haya solicitado previamente a la iniciación del proceso, debe
señalarse un iérm ino suficiente para la promoción de éste. Esta
es la norma del artículo 535: “ Ejecutada la providencia precau
toria, el que la pidió deberá entablar su demanda dentro de
quince días, si el proceso hubiere de seguirse en el lugar en que
*
aquella ge dictó. Si debiere seguirse en otro lugar, el Juez to

mará en puenta el término de la distancia. Si el actor no cumple
con lo dispuesto en el párrafo anterior, la providencia precau
toria se revocará al pedirlo el demandado, previo incidente” .
, Merece comentario especial la idea que tienen algunos tri
bunales de que las providencias precautorias sólo pueden soli
citarse antes de la iniciación de un proceso* pero no cuando ya
se ha planteado, criterio no sólo absurdo sino completamente
contrario al espíritu y naturaleza de las providencias precauto
rias. La norma del artículo 535 es imperativa en el sentido de
que el solicitante de la medida precautoria debe iniciar su de
manda dentro del término de quince días de ejecutada la pro
videncia, pero si el interesado ya entabló el proceso, ha cumplido
anticipadamente el requerimiento de esta norma.
Cuando la providencia precautoria haya sido dictada por
quien no sea el Juez que va a conocer del asunto principal, se
establece que deberán remitirse a éste las actuaciones, para que
surtan sus efectos, en relación al expediente respectivo (Art.
536).
Finalmente, en el Código Procesal se conservó la norma,
que también figuraba en el CECYM, relativa a que el que obten
ga la providencia precautoria queda obligado a pagar las costas,
daños y perjuicios. Dice el artículo 537 que esta responsabilidad
resulta de las siguientes circunstancias: l 9) Si no se entabla
la demanda dentro del término legal; 2P) Si la providencia fuere
revocada; y 31?) Si se declara improcedente la demanda.
Esta norma no necesita de mayor trámite para su ejecu
ción, en lo que respecta a las costas causadas, puesto que éstas
pueden liquidarse conforme a lo que se actuó en el incidente o
en las diligencias que no prosperaron, pero en lo relativo a da
ños y perjuicios la situación varía, ya que, si bien el afectado
con la medida tiene derecho a un resarcimiento en ese sentido,
es obvio que tendrá que acreditar, en juicio ordinario, cuáles
son los daños y perjuicios que se le irrogaron.
LOS A C T O S PROCESALES
Capítulo X
LOS ACTOS PROCESALES
SUMARIO: I. HECHOS Y ACTOS PROCESALES. U.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS PROCESALES: Clasi
ficación de Coulure. Clasificación de Guasp. in. REQUI
SITOS DE LOS ACTOS PROCESALES: A) Requisitos Sub
jetivos: 19) Aptitud; 29) Voluntad. B) Requisitos objetivos:
19) Posibilidad; 29) Idoneidad; 39) Causa. C) Requisitos de
actividad. IV. EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESA
LES: A ) Términos y Plazos; B) Clasificación de los tér
minos: 19) Legales, judiciales y convencionales; 29) Comu
nes y particulares; 39) Prorrogables e improrrogables; 49)
Perentorios y no perentorios; y 59) Ordinarios y extraordi-
rios. C) Modo de computar los términos: 19) Notificación
que determina el dies a quo; 29) Término de la distancia;
39 Suspensión de los términos; y 49) Habilitación de tiempo.
V. DE LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES: A)
Producción de los actos: 19) Escritos iniciales; 29) Copias;
y 39) Resoluciones judiciales. B) Recepción de los actos
procesales. VI. ACTOS DE COMUNICACION: A) La ci
tación; B) La notificación; C) El emplazamiento; y D) El
requerimiento. VIL NOTIFICACIONES: A) Notificaciones
personales; B) Notificaciones por estrados y por libros;
y C) Exhortos, despachos y suplicatorios. VIII. ACTOS
DE COOPERACION JUDICIAL INTERNACIONAL: A)
Entrega de documentos judiciales o extrajudidales; B) Prue
bas; O Ejecución de sentencias extranjeras; D) Acciones
judiciales en relación con extranjeros y E) Derecho Ex
tranjero. IX. VALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES.
I. HECHOS Y ACTOS PROCESALES
Todo hecho, generalmente considerado, es aquel que en una

u otra form a produce una modificación en el mundo exterior.
Pero, para que tenga la calidad de jurídico, debe producir un efec
to en determinadas relaciones de derecho.
Pueden haber hechos puramente naturales y que sin em
bargo producen consecuencias jurídicas) de la máxima impor
tancia, como ocurre con el nacimiento y con la muerte. Por el
contrario, existen otra clase de hechos, que son jurídicos por las
consecuencias que producen, pero en los cuales tales consecuen
cias están determinadas por la intervención de la voluntad hu
mana, sea en form a expresa o tácita. A esta clase de hechos
jurídicos se les denomina propiamente actos jurídicos. El ac
to jurídico resulta así una especie del hecho jurídico general.
No varía mucho la doctrina en este enfoque, Alsina1 divide
los hechos en naturales y humanos. Estos últimos a su vez se divi
den en voluntarios (lícitos e ilícitos) e involuntarios. Los hechos
voluntarios lícitos comprenden, desde luego, no sólo aquéllos que
adecúan una conducta a lo establecido en la ley, sino también los
que resultan de una actividad no prohibida por la misma. De ma
nera que todo hecho voluntario lícito que tenga por objeto crear,
transformar o extinguir un derecho, es un acto jurídico.
Guasp2 considera como hecho jurídico “ aquel suceso o acae
cimiento en virtud del cual se crea, se m odifica o se extingue
una relación jurídica” , y como acto ju rídico al “ acaecimiento,
caracterizado por la intervención de la voluntad humana, por el
cual se crea, modifica o extingue una relación jurídica” .
Es obvio que hechos y actos jurídicos existen en todo el
mundo del Derecho, pero hasta no hace mucho la consideración
de ellos se había llevado a cabo por los estudiosos del Derecho
Privado. Sin embargo, no es posible dejar de prestar aten
ción a la teoría del .acto procesal en la Disciplina que nos ocupa,
cuando precisamente la combinación de actos procesales, unos
como necesario antecedente de otros, y éstos como obligada Con
secuencia de aquéllos, form an el procedimiento, que a su vez
es comprendido por el proceso como una totalidad o como una
institución.
EL problema mayúsculo radica en la form a cómo debe estu
diarse el acto jurídico procesal, p or los criterios de Derecho
Privado que han imperado sobre todo en cuanto al contenido
del acto. Sabido es que todo acto consta de form a y fondo. En
la forma se ha batido vencedor el procesalista, como oue de ahí
deriva el que se califique al Derecho Procesal, erróneamente,
como simple Derecho Adjetivo o Ritual. En cuanto a1 fondo,
se han prestado conceptos y doctrinas al Derecho Privado, no
siempre aplicables con fortuna, como ocurre con los de causa,
intención y voluntad.
Una conclusión es clara, todo acto o suceso que produce una
consecuencia jurídica en el proceso, puede ser cálificado como
X Alsina, {Frotado, *T. I, (2* fed.), pp. 606-607.

2 Guasp, Derecho Procesal, Ed. 196X, pp. 269-270.
acto jurídico procesal. Guasp da la siguiente definición: “ aquel

acto o acaecimiento, caracterizado por la intervención de la vo
luntad humana, por el cual se crea, m odifica o extingue alguna
de las relaciones jurídicas que componen la institución pro
cesal” .3
Nos parece importante, destacar las enseñanzas de Guasp
en cuanto a que debe distinguirse la ‘producción del acto y su
recepción. La primera es la intervención de la voluntad humana
que hace que el acto aparezca como existente; y la segunda es esa
misma intervención de la voluntad humana por la cual el acae
cimiento producido llega a su destinatario. Advierte que aunque
lógicamente esos dos momentos son separables, se realizan por
lo general, simultáneamente. Por otra parte, debe hacerse la
distinción en lo que toca a la producción del acto, entre lo que
es propiamente una declaracióny lo que constituye una m
festación de voluntad. La declaración es “ una expresión de vo
luntad dirigida a obtener la m odificación de la realidad que el
acto produce, empleando signos del lenguaje” , por ejemplo, la
dem anda; en tanto que la manifestación és “ una exteriorización
de voluntad que, sin declarar explícitamente dicha m odificación,
la origina,.no obstante, de hecho, dada la conducta del sujeto” ^
como por ejemplo la entrega de un escrito.4
Se ha señalado, por los autores que los actos procesales
para que tengan el carácter de tales deben ejercer una influencia
directa e inmediata en el proceso, o en otras palabras, no son
actos prqcesales aquellos que la tienen de modo secundario o
indirecto. Por eso no se ha considerado como acto procesal, por
■ejemplo, ql otorgamiento de un poder.5
También es importante tener presente que aún cuando el
estudio de los actos procesales puede llevarse a cabo en form a in
dependiente o aislada, sin embargo, la producción de ellos se
efectúa en determinadas fases que impiden que un acto se lleve
a cabo fuera de la oportunidad debida; o sea que respecto de los
actos procesales cabe aplicar el principio de preclusión. Sólo
por circunstancias excepcionales, se deja de observar este princi
pio, como ocurre, por ejemplo, en el caso de diligencias prepara
torias de prueba que se llevan a cabo en forma anticipada.6

4 Ibid., pp. 272-278.
5 De la Plaza, Derecho Procesal, T. I, (3* Ed.), p. 405; Alsina, Tratado, T. I.
p. 607; Guasp, Derecho Procesal, p. 271; Prieto Castro, Derecho Procesal, T. I, Ed. 1964,
p. 861.
6 Alsina, Tratado, T. I, p. 605.
Diferencia Guasp7 como elementos del acto procesal, los si

guientes : a) el sujeto, ya que todo acto debe proceder de alguien
cuya declaración o manifestación de voluntad produzca la mo
dificación de la realidad con relación a la cual se ejecuta; en
este sentido los actos pueden ser unipersonales o
o colectivos; b ) el objeto, o sea la persona, cosa o actividad
sobre la que recae el acto, que se destaca claramente en los ejem
plos puestos por dicho autor en las situaciones en que se ordena
el reconocimiento pericial de una de las partes, o se entrega al
depositario un bien embargado, o se emplaza al demandado para
que comparezca ante el juez, respectivamente; y c) el acae
cimiento o transformación del mundo exterior que el acto im
plica, que puede ser permanente (estado) o .momentáneo (even
to ).
II. CLASIFICACION DE LOS ACTOS PROCESALES
Este tema es en realidad difícil por los diferentes criterios

que pueden seguirse para clasificar exhaustivamente los actos
que tienen lugar en el proceso8.
El criterio más simple es el de clasificar los actos procesales
atendiendo al sujeto del cual proceden; y el más complicado, pero
más completo, es el de fijarse en la función procesal que el acto
cumple. Vamos a resumir estas dos posiciones, tomando como
modelos, las clasificaciones de Couture y de Guasp, que se colo
can respectivamente en esas posiciones.
Clasificación de Couture.0
Couture toma como punto de referencia al autor del acto
procesal y los divide:
A) Actos del Tribunal, entre los cuales comprende les si
guientes: í*) Actos de decisión, por los cuales se resuelve el
proceso o sus incidencias, o bien se impulsa el proceso; 2") Ac
tos de comunicación, por los cuales se notifican los actos de de
cisión a las partes o a las autoridades; y 3P) actos de documenta-
8 Alsina hace ver que Carnélutti destina todo el tomo II de su Sistema (III en la
Ed. én español) al estudio de los actos procesales. Puede verse en dicho autor un resumen
de la clasificación de Carnélutti, en la p. '613 llamada (8) de la obra y tomo citados.
Véase también en un trabajo de Nicéto Alcalá-Zamora y Castillo la compara
ción de las ideas de Goldschmidt con otros estudios, entre ellos el de Carnélutti. ' ‘Los
Actos Procesales en la Doctrina de Goldschmidt** publicado en Revista de Derecho Procesal
(Argentina), Año IX, números 1-2, 1$ y 2? trimestre, 1951, p. 60.
0 Couture, Fundamentos, 3» Ed., pp. 203 y ss. Véase también el trabajo citado
de Alcalá-Zamora sobre las ideas de Goldschmidt, pp. 54 y ss. Refiriéndose s, la clasificación
de actos procesales desde el punto de vista subjetivo, recalca que debe tenerse presente
ci&n, por medio dé los cuales se deja constancia de los actos de

las partes, del Tribunal o de los terceros.
B) Actos de las partes: entre los cuales debe distinguirse
aquellos que son propiamente actos de postulación y aquellos
que implican disposición del derecho, o sea entre actos de obten
ción y actos de disposición.
1*) Actos de obtención.

Son actos de obtención los de petición, que se refieren a lo
principal del asunto (pretensión de la demanda; pretensión de
la defensa) o a una cuestión no de fondo, sino de procedimiento
(cuando se pide que se admita un escrito o que se rechace una
prueba).
Entran dentro de esta categoría los actos de afirmación,
que son los que nosotros comúnmente llamamos alegaciones de
las partes, o sean los medios de que se valen para proporcionar
al tribunal los hechos y datos de derecho, indispensables para
que pueda resolver.
Los actos de prueba que consisten en la incorporación al
proceso de objetos (documentos) o relatos (declaraciones de per
sonas) para convencer al tribunal de la exactitud de las afir
maciones hechas en el proceso.
2
°)Actos de disposición.
Menciona Couture dentro de esta clase de actos en primer
término al allanamiento, por el cual el demandado se somete
lisa y llanamente a la pretensión del actor e indica que el allana
miento comprende no sólo el reconocimiento de la verdad de
los hechos sino también el del derecho invocado por el adversario.
Pertenece también a esta clase de actos el desistimiento, en
el cual, según Couture, se trata de la renuncia del actor al pro
ceso o del demandado a la reconvención.
Finalmente comprende la tal que implica
r
doble renuncia o desistimiento.
C) Actos de Terceros
■ Menciona los actos de prueba, como ocurre en las declara
ciones de los testigos, los dictámenes de peritos, autorización de
documentos notariales, etc.
también la actividad de los sujetos procesales secundarios, como pueden ser por ejemplo otros
auxiliares: encargados de ciertas diligencias, órganos para judiciales (v. gr. juntas de
acreedores, de herederos) y terceros no litigantes (peritos, testigos, intérpretes, etc.), p. 55,
Cita los actosdedecisión, que se refieren a situaciones m

particulares, como cuando en materia mercantil se deja al cri
terio de árbitros decidir sobre el dolo o fraude en los contratos.
Por último, los actos de cooperación que se presentan cuando
los terceros son requeridos a colaborar con el tribunal, como
ocurre en las situaciones en que el patrono debe descontar del
salario del obligado el monto de las pensiones alimenticias o de
las deudas en que ha incurrido, o cuando se llama al Notario
o al Martiliero para la venta de bienes.
Clasificación de
Guaspcentra el enfoque en la influencia directa e inme
diata que los actos procesales tienden a ejercer sobre el proceso
desde que nace hasta que concluye, porque siendo el proceso una
sucesión temporal de actos, lo que importa aquí no es tanto la
ordenación lógica, sino el enlace cronológico. En consecuencia,
deben clasificarse los actos procesales de acuerdo con el naci
miento, desarrollo y conclusión del proceso.
A ) Actos de iniciación procesal

Entre ellos está primordialmente la demanda, o sea el acto
, típico de iniciación procesal, pero según Guasp deben compren
derse aquí también aquéllos que comienzan no la primera ins
tancia sino las ulteriores instancias, como sucede con la interpo
sición de un recurso.
B ) Actos de desarrollo
Estos son los actos esencialmente instrumentales y com
prenden los siguientes:
l9 Actos de instrucción procesal

— Son aquellos que utilizan directa e inmediatamente los me
dios que son indispensables para que el proceso llene su fina
lidad. Se comprende que estos medios tengan que ser diferentes
según el proceso de que se trate. Así en el proceso de cognición,
pertenecen a esta categoría las o de las partes por
medio de las cuales introducen los datos de hecho y de derecho
relevantes para que el órgano jurisdiccional pueda, satisfacer la
pretensión procesal que se hace valer; y los actos de prueba con
que se intenta com probar aquellas alegaciones, en lo que a los
. *. . ♦. •• ‘ *> ' .
10 Guasp, Derecho Procesal, pp. 274 y ss.
hechos se refiere. En cambio, si se trata de un proceso de eje

cución, como ya no interesan los datos lógicos que las partes
puedan poner de manifiesto ante el Juez para que pueda resol
ver, sino los bienes físicos sobre los cuales ha de proyectarse
la actuación del tribunal para s.atifacer la pretensión, los actos
de instrucción típicos son el embargoy la realizaci
29 Actos de ordenación
Los actos de ordenación hacen posible que se pueda dispo
ner de los medios e instrumentos proporcionados por los actos
de instrucción. Dependen ellos de los distintos momentos por
que atraviesa el proceso. Si el acto mira a una actuación futura
será un acto de impulso ; si apunta a una situación presente, se
tratará de un acto de dirección, y si se refiere a una situación
pasada, consiste en un acto de constancia.
3? Actos de. impulso

Estos actos permiten la movilización del proceso y pueden
ser ejecutados por las partes o por el juez. Como lo señala
Guasp, en relación con el Derecho español, la actividad de im
pulso está encomendada al juez y no a la parte. Igual ocurre
en el Derecho guatemalteco, salvo los casos que todavía se man
tienen del llamado “ acuse de rebeldía” ,
• ■.%*. -
49 Actosdedirección
Estos constituyen la gran mayoría de los actos que en el
proceso se realizan y pueden recaer sobre personas ( de
dirección personales) en un doble sentido: en una función activa,
com o en el caso de los nombramientos y las autorizaciones o per
m isos; o en una función pasiva, como en el caso de las intima
ciones (de ciencia: notificaciones; de voluntad: requerimientos)
y las correcciones. Pueden recaer sobre las cosas ( de direc
ción real) según la actividad física que sobre ellas ejecute. *Y por
último pueden recaer sobre ama actividad, según que afecten
a los actos en general (admisión o rechazo de los m ism os), o a
circunstancias de lugar, tiempo y forma.
S* ' ■ ; • . .
5" Actos de constancia

En esta clase de actos incluye Guasp lo que conocemos con
el nombre d e actosde documentación, para dejar perpetuada
la memoria de los sucesos procesales ocurridos.
C) Actos de terminación o de conclusión

Si se trata de la terminación normal, el acto será de decisión
y su nombre específico sentencia.
Si se trata de terminación producida no en la form a ordina
ria, debe llamársele, según Guasp, extinción procesal, y aquí
deben comprenderse la renuncia de los derechos que las partes
hayan hecho valer, tanto en lo que se refiere al fundamento de
la pretensión como al de la oposición procesal; el desistimiento,
que implica la renuncia no del derecho que sirve de fundamento
a la pretensión, sino de la pretensión misma, y el allanamiento,
que implica la renuncia no del derecho que le sirve de funda
mento a la oposición, sino de la oposición misma.
También dentro de estas formas no ordinarias de extinción
del proceso, cuando las partes llevan a cabo conjuntamente el
acto, estamos en presencia de un acuerdo, transacción o con
venio.
Y finalmente, como consecuencia de un hecho extintivo debe
mencionarse dentro de la clasificación de Guasp la caducidad de
la instancia producida por el mero transcurso del tiempo.
III. REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES
También en esta parte fundamental de la teoría de los

actos procesales creemos que la construcción que Guasp fo r
mula en su libro es bastante certera. Entiende Guasp por re
quisitos “ la circunstancia o conjunto de circunstancias que
deben darse en un acto para que éste produzca todos y sólo
los efectos a que normalmente va destinado” .11
Puede, desde luego, analizarse uno por uno todos los actos
del proceso con el objeto de determinar cuáles son los requisitos
que los hacen eficaces, pero aquí, esto, aunque útil, no sería apro
piado, puesto'que lo que interesa es fijar genéricamente, los re
quisitos que debe llenar cualquier acto procesal.
Conforme a la sistemática que emplea Guasp en todo su
libro, deben examinarse los requisitos subjetivos, los objetivos
y los de actividad.
A ) Requisitos subjetivos
En cuanto a los requisitos subjetivos o sea los que hacen
relación al sujeto que los produce, son dos los que considera
Guasp fundamentales: la aptitud y la voluntad.
i .
19 Aptitud
La aptitud a que aquí nos referimos es la aptitud de dere
cho y por ello es que si se trata del órgano jurisdiccional debe
ser un órgano dotado de jurisdicción, de competencia y de la
llamada compatibilidad relativa (también subjetiva) que im
plica la ausencia de causas dé abstención o de recusación. Si
nos referimos a las partes, deben tener capacidad legal (para ser
parte y para realizar actos procesales), estar debidamente
timadas y gozar del poder de poso sea estar
o representadas por profesionales, si la ley asi lo exige.
Si no se trata del órgano jurisdiccional ni de las partes,
sino de terceros, debe hacerse la diferenciación en lo que se
refiere a los que plantean las llamadas tercerías, puesto que se
colocan en la situación de partes; a terceros interesados, que
sin ser partes formulan peticiones en el proceso; y a terceros
desinteresados, como son los testigos, los peritos y los adminis
tradores, casos en los cuales, dice Guasp, la ley española no
señala requisitos generales, por lo que deben buscarse en cada
caso particular.
' ' • ’ * • ’ *
29 Voluntad
Este es el tema más escabroso, porque como antes lo seña
lamos; la influencia, de la doctrina del Derecho Privado se in
terpone y a veces no permite ver con claridad las proyecciones
que la voluntad en los actos procesales pueda tener. Como todo
acto procesal es motivado por una voluntad interna, no apre-
ciable más que por la forma en que se exterioriza, es posible
que no haya concordancia entre la determinación voluntaria
interna y la declarada, en cuyo caso hay que tener criterios
para poder resolver esa dificultad. Guasp sostiene que en estos
casos, en principio, debe estarse a la pura exteriorización de la
voluntad. D ice : "Dada la presencia de un órgano del Estado en el
proceso, los actos que ante él se realizan, cuando aparecen ex-
teriormente del modo exigido, son eficaces, aunque la disposición
interna de su autor no eoincida con la que de hecho revela.
Como regla general ha de afirmarse, pues, en derecho procesal,
la previdencia de la voluntad declarada sobre la voluntad real” .12
Los problemas difíciles se presentan cuando la discrepancia
que surge entre la voluntad real y la voluntad declarada ocurren
por un acto intencional de su autor. En este caso, según el crite-
12 Guasp» Derecho Procesal, p. 284.

rio de Guasp debe aplicarse la regla general ya mencionada,

aunque la hipótesis sea de falta de seriedad, reserva mental y
simulación. En cuanto a la simulación advierte, que se defiende
la posición que otorga al juez poderes amplios para impedir el
proceso simulado, pero que no hay que confundir la simple si
mulación instrumental de un acto,aislado con la finalidad anor
mal de un proceso simulado (considerado como un to d o ).13
En los casos en que concurre una intencio
nal, debe tenerse presente, si ella se produce por ignorancia o por
error (espontáneo o provocado) . Dice Guasp que en estos ca
sos “ la regla general conocida opera ahora en el sentido de li
mitar la eficacia del error o ignorancia como vicio del acto, tal
como se admite en el derecho privado, a los casos en que expre-.
sámente lo reconozca la*ley y dentro del ámbito de este recono
cimiento, p. ej.; la posibilidad de que la ignorancia de la falsedad
de un documento permita la apertura de un recurso de revi
sión” .14
Ahora, cuando se trata de actos ejecutados bajo coacción
física o psíquica (violencia o intimidación) en los que hay con
ciencia del acto pero no voluntad en su ejecución, Guásp dice
que “ no existe, con carácter general, el efecto invalidante de la
violencia o del miedo dentr¿ del ámbito del proceso civil” , pero,
aclara, que sí lo puede haber si una ley así lo prescribe expresa
mente, o se deduce de su interpretación extensiva, como ocurre
con el Art. 442 LEC española que dispone (se refiere a los actos
del Tribunal) que serán nulos todos los actos judiciales practi
cados bajo la intimidación o la fuerza.15
. k, .
En cuanto a los procesos simulados, algunos autores como Prieto «.Castro -los
consideran como procesos con causa falsa. Dice^ así: “ de aquí por qué la doctrina
científica y la jurisprudencia repudien el proceso simulado, mediante el cual se intente
lograr un fin distinto de la tutela del derecho, falsamente alegado (por ejemplo, el logro
de una sentencia en un proceso reivindicatorío, para eludir el pago de impuestos o para
otro fin anormal), y el proceso aparente, seguido por las partes sin fin ilícito, pero
proceso innecesario (v. gr., para decidir una apuesta acerca del criterio que en un caso
fingido sustentaría un tribunal). Los procesos simulados se llaman en la práctica juicios
convenidos, y sobre ellos cabría decir que su causa es falsa; como la de los aparentes sería
no licita o, al menos «o admisible” . Derecho Procesal, T. I., p. 866.
14 Guasp, Derecho Procesal, pp. 284-285.
Prieto Castro considera que tratándose de actos de las partes los vicios del
consentimiento como el error, dolo, etc., no pueden invalidarlos y sólo tienen tratamiento
especial la confesión y la transacción, Derecho Procesal, T. I., p. 364.
15 Guasp, Derecho Procesal, p. 285. x '
Prieto Castro estima que en relación con los actos del tribunal son nulos los
que se practiquen bajo la intimidación o la fuerza y que esa nulidad Iá deben declarar los
mismos tribunales tan pronto se vean libres de la presión (Art. 442 LEC y Art. 21 L. O .),
Derecho Procesal, T., I, p. 364. ,N
Refiriéndose al mismo problema, Alsina compara el acto

civil, en cuanto a su validez, con el acto procesal, y dice que
para que el acto civil sea válido es necesario que sea ejecutado con
“ discernimiento, intención y libertad” .16 Expresa este autor:
“ Tratándose de actos procesales, basta recordar que ellos deben
emanar de las partes o del Juez, cuya capacidad es un presupues
to de la relación procesal, para que se advierta la imposibililad
de que la falta de discernimiento constituya un vicio de la voluntad.
El error de heclio en que hubiera incurrido el actor en la de
manda O cualquiera de las partes en la interposición de un recurso
no podría ser invocado válidamente para evitar los efectos del
acto. Lo mismo puede decirse en cuanto al dolo y la violencia,
porque son incompatibles con la naturaleza del proceso. El
dolo no es, en definitiva, sino el error provocado en cuanto de
termina la ejecución o inejecución de un acto en un supuesto
inexistente; y la violencia es la presión física o moral que im
pide la libre manifestación de la voluntad; pero en el proceso
las parte» no pueden ser negligentes en la apreciación de las
circunstancias que fundan su decisión, y la presencia del juez
impide que una de ellas actúe bajo la presión de la otra. Por
eso se establece que, en principio, en materia procesal no son
aplicables las disposiciones del código civil sobre los vicios del
consentimiento” .17 Como toda regla tiene su excepción, hay si
tuaciones en las que no opera esa regla general. Cita Alsiiía,
por ejemplo, el caso de la confesión, que puede ser revocada
aunque se haya prestado con todas las formalidades legales, si
se hizo por error o bajo violencia. Lo mismo ocurre en el pro
ceso simulado, en el cual “ el dolo de las partes autoriza al juez
a rechazar la acción o tomar las providencias necesarias para
evitar sus efectos” .18
B ) Requisitos objetivos
Siguiendo el planteamiento de Guasp para la explicación
de estos requisitos, debe señalarse que el acto procesal debe ser
genéricamente posible, idóneo para la finalidad que se busca
y además justificado. En consecuencia, los requisitos objeti
vos son : posibilidad, idoneidad y la causa.19

; 17 Ibid., pp. 611-612.
18 Ibid., p. 612.
19 Guasp, Derecho Procesal, pp. 281 y 285-287.
19 Posibilidad
Esta posibilidad viene determinada en la doctrina de Guasp
por la aptitud que tiene el objeto para poder figurar como tal
en el proceso, y lo puede ser desde el punto de vista físico y
moral.
La posibilidad física a su vez se desdobla, porque puede ser
formal, o sea externamente apto para que sea apreciable, y
material, o sea internamente apto para su ejecución. Aclara
estas ideas Guasp con los siguientes ejemplos: una petición inin
teligible carece del requisito de posibilidad formal. Un acto
que ordene la elevación de una planta nueva en un edificio de
Varios pisos en el plazo de veinticuatro horas, carece de posi
bilidad material.
En cambio, la posibilidad moral se contrae a la valoración
ética del acto e impide que se ejecuten actos con fines inmorales
o ilícitos. Cita Guasp como un ejemplo de esta clase la deman
da que pretendiera el cumplimiento de un pacto de concubinato.
Indica Guasp también que las exigencias morales de la veraci
dad y la buena fe podrían incluirse dentro de este requisito.
29 Idoneidad
La idoneidad de que aquí se trata no es la genérica del acto,
sino la específica del objeto sobre que recae. O sea en las pa
labras de Guasp, puede ser el objeto física y moralmente posible,
pero inadecuado para el acto en que se intenta recoger. Cita
el ejemplo de una pretensión de menor cuantía que quisiera hacer
valer en un juicio declarativo de mayor cuantía.
39 Causa
El problema de la causa, problema en todos los ámbitos
del Derecho, surge también dentro de los requisitos objetivos
del acto procesal. *
Guasp lo resuelve diciendo que “ la causa de un acto procesal
es su porqué jurídico, la razón objetiva del mismo: no el mó
vil personal que lo impulsa, sino la justificación, relevante ju
rídicamente, de la actividad que se realiza” .20 Señala oue mi
algunos casos ese porqué jurídico está determinado en un “ mo
tivo legal” como ocurre en el recurso de casación y en el de
revisión, pero que la existencia de esos motivos legales especí-
Prieto Castro define la causa como el ‘ interés o necesidad de la tutela jurídica
concreta que se solicite**, Derecho Procesal, T. I, p. 365.
ficos no impiden que se considere la existencia de la causa en

todos los actos procesales; y que esta causa radica en el interés
del autor del acto, interés que debe entenderse no como una no
ción de hecho, sino de derecho, o sea como un interés legítimo
y que a su vez sea personal, objetivo y directo. Cita como
ejemplo el caso de los recursos de apelación, en los que no hay
motivos específicos, pero quien lo interpone debe tener interés
en recurrir. Indica Guasp que en el Derecho español no hay
una norma general que reconozca este requisito, pero que sí se
aplica en la práctica.21
Por su parte, Alsina enfoca el problema de la causa así :
“ Sea que el concepto de causa se refiera al fundamento del acto
o al fin que con el mismo se persigue, su consideración es indi
ferente en cuanto al acto procesal; El motivo determinante de
la voluntad podrá afectar la eficacia del acto, pero, aun siendo
ilícito, no determinará la invalidez del acto mismo. Las razo
nes por las cuales un litigante interpone un recurso de apelación o
desiste del que hubiere interpuesto, no pueden ser tomadas en
cuenta por el juez para decláralo procedente o improcedente” .22
En el Derecho Guatemalteco tampoco existen normas ge
nerales aplicables a la causa en los actos procesales, aun cuando
todos los comentarios anteriores creo que -encuentran aplica
ción, sin ninguna dificultad, en la práctica guatemalteca. Sí
existe la disposición del Art. 51 del CPCYM que se refiere a que.
para interponer una demanda o contrademanda, es necesario te
ner interés en la misma, en la cual se recoge la noción del interés
jurídico, que entraría como un principio del Derecho Positivo
guatemalteco, susceptible de ser aprovechado en la determina
ción de la jurisprudencia en lo que a los demás actos procesales
se refiere.
C) Requisitos de actividad
Son los últimos que debemos citar para concluir con las
exigencias que deben reunir los actos procesales dotados de efi
cacia, según la doctrina de Guasp. Son ellos los requisitos de
lugar, tiempo y forma.
En cuanto al lugar debe distinguirse la o
territorio jurisdiccional; la sede, o poblacióiji que sirve de resi
dencia al órgano jurisdiccional dentro de esa circunscripción ;
y el local o recinto topográfico como Jo denomina Guasp, que
21 Guasp, Derecho Procesal, p. 287

22 Alsina, Tratado, T. 1, pp. 610-611.
es donde tiene su asiento físico el Tribunal. Es importante esta

diferenciación que hace Guasp en cuanto a los requisitos de
actividad referidos al lugar, porque ella permite precisar con
su propia, naturaleza, las actuaciones que se lleven a .cabo dentro
dé la circunscripción, sede y local, o fuera de ellos, a través de
los llamados despachos, exhortos y suplicatorios. También per;
mite hacer el análisis, desde este punto de vista, de las comisiones
rogatorias dirigidas al exterior del país en los supuestos de coo
peración judicial internacional.
En lo que toca ál tiempo de los actos procesales, su impor
tancia es evidente, puesto que el proceso está ordenado crono
lógicamente, a fin de limitar su duración. Pero este aspecto lo
analizaremos por separado, ya que deseamos hacer el comen
tario del Derecho guatemalteco.
Y finalmente la forma de los actos procesales o sea cómo
debe aparecer externamente el acto. También hay disposiciones
específicas que ameritan un comentario aparte.
IV. EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES
Es importante estudiar por separado el requisito de tiempo

en los actos procésales, ya que éstos están concebidos para ser
realizados en un momento dado o dentro de un espacio de tiem
po prefijado. Tiene en este sentido una relación directa con la
duración del proceso, ya que a través de limitaciones de orden
temporal puede alargarse o reducirse la tramitación de un pro
ceso, pero también puede influir en la oportunidad de defensa
concedida a las partes, toda vez que debe tomarse en cuenta que
especialmente el demandado, debe disponer de tiempo suficiente
para reaccionar ante la acción del demandante.
A) Términos y Plazos
Surge así la idea de los términos y de los plazos, los que res
ponden a un concepto diferente, sobre todo en la doctrina y la
legislación alemana, pero que en Guatemala, com o en otros paí
ses hispanoamericanos y aun en la misma España, se comprenden
bajo la denominación de “ términos” .23
Para Kisch24 los plazos son espacios de tiempo que gene
ralmente se fija n para la ejecución de actos procesales unilate-
23 Couture, Fundamentos, p. 174. Alsina, Tratado, T. I, p. 735. Guasp, Derecho
Procesal, p. 289.
24 Kisch, Elementos de Derecho Procesal Civil, p. 149.
rales, es decir, para las actividades de las partes fuera de las

vistas, como es, por ejemplo, la interposición de un recurso por
éstas, Guasp, en sus tr
o
m
n
a C52 nos d ice : “ . , .la realidad
ise
nos descubre que el acto procesal ha de ser verificado no sólo
en espacios de tiempo aptos in abstracto: días y horas hábiles,
sino también en el péríodo de tiempo que a cada uno concreto
se señala; cuando este período de tiempo lo constituye un mor
mentó o serie de momentos breve, no superior al día, hablamos
de térm inos; cuando lo constituye un espacio de tiempo, una
Serie de días, hablamos de plazo” . Y en su Derecho 28
nos indica que el términose refiere a un momento de tiem
el plazo & un espacio de tiempo.
En consecuencia, el término significa, como dice Alcalá
Zamora y Castillo, “ el punto de tiempo marcado para el comien
zo de un determinado acto (celebración de una audiencia, compa
recencia de un testigo, práctica de un remate, reunión de la
junta de acreedores, e tc.)” .27 En cambio, el plazo supone un
lapso dentro del cual pueden ejercitarse los actos procesales.
A sí entre nosotros lo que llamamos término de prueba es en rea
lidad un plazo. Lo que se denomina com o término para contes
tar la demanda, es también un plazo. P or ello es que también
Alcalá-Zamora y Castillo indica que a lo que se le denomina térmi
no, en el sentido indicado, podría corresponder con más propiedad
el calificativo d e ain
o
sñt;y que sería m ejor dar el nom
lm
e
bre genérico de términos, tanto a los señalamientos como a los
plazos procesales.28
En la LOJ los artículos 142 a 148 están comprendidos en el
capítulo que se denomina Términos y Plazos, lo que empieza a
generar confusión, porque no obstante que en la práctica no se
diferencian, la ley menciona ambos vocablos. Precisamente,
el inciso 5° del Art. 142 (reformado pór el decreto 74-70 del congre
so) d ice : “ En los términos legales y judiciales no se comprenden
los días de feriado que se declaren oficialmente, ni los domingos” ;
y en el inciso 6" del mismo Art. 142: “ los plazos serán continuos,
25 Tomo I, p. 778. ' >
26 p. 289.
27 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Examen Critico del Código de Procedimiento»
Civiles de Chihuahua, Editorial Jus, México, 1959, pp. 20 y 21. Véase también el trabajo
del mismo autor Alcalá-Zamora intitulado La Regulación Temporal de lo» Acto» Procésale»
en el C ód ig o de 193B p a ra e l D is trito F ederal. Indica en esto trabajo Que la diferencia
entre término v plazo se halla trazada "con toda nitidez en la Partida III, Título XV,
Ley I, donde la noción del segundo está enunciada exactamente como en la doctrina
germánica; de nuestros dias", p. 356 del sobretiro de la Revista de la Facultad de Derecho
de México, s Núm. 66-67, Tomo XVII. Abril-septiembre de 1967.
28 Alcalá-Zamora, Examen Crítico del Cód. de Proc. Civ. de Chihuahua, p. 21.
incluyéndose en ellos los domingos y días feriados que se declaren

oficialmente” . Parece ser que en estas disposiciones se trata de de
cir que los términos se refieren a aquellos señalados en días, mien
tras que los plazos a los fijados en otra forma, por ejemplo en meses
y años. De todas maneras, el artículo 142 se refiere a los “ términos
legales” (o sea que comprende a los términos y plazos), pero tam
bién esa denominación es equívoca porque habla de términos “ lega
les” y en consecuencia deja fuera, en el acápite, a los “ judiciales”
o sea los fijados por el juez. Afortunadamente, en la norma
actual (Art. 142) no se incluyeron las incongruencias del artículo
correlativo del Proyecto de ley (Art. 185) ni la norma injusta que
traía en relación a los términos y plazos establecidos por las
leyes de Hacienda (que siempre eran continuos) , circunstancias
que puse de relieve en mis Comentarios al Proyecto y que creo
fueron atendidos por el Congreso de la República, puesto que no
pasaron tales normas a la ley vigente.29 También sugerí en esa
oportunidad que se hablara en la ley sólo de términos para eli
m inar cualquier duda o dificultad en su interpretación.
De manera que, cuando hablamos de términos o de plazos
en el sistema guatemalteco, nos estamos refiriendo al espacio
de tiempo concedido por la ley o por el juez para la realización de
determinados actos procesales. Ahora bien, la importancia
de estudiar estos términos o plazos resulta evidente cuando pen
samos en qué puede ocurrir con aquellos actos que se ejecutan
fuera del espacio de tiempo prefijado. Unas veces ese acto pro
cesal ejecutado fuera de término adolece de nulidad, pero otras
veces no. Esta consecuencia depende de la naturaleza del tér-
mino.
B ) Clasificación de los términos

S • v -
l9 Legales, judiciales y convencionales

Los términos legales son aquellos que están establecidos
en la ley. Por ejem plo: para contestar la demanda (A rt. 1 1 1 );
para interponer excepciones previas (Art. 120) ; el ordinario de
prueba (123) ; el de las publicaciones de remate (A rt. 3 1 3 );
para otorgar la escritura traslativa de dominio (A rt. 324), etc.
Los términosjudicialesson aquellos que el Juez señala. Por
ejem plo: el extraordinario de prueba (A rt. 1 2 4 ); para fija r
garantía en los casos de anotación de demanda, intervención ju
29 Véanse mis Comentarios en el Boletín del Colegio de Ahogados de Guatémalcz.
Año XV, N? 3, Sept.-Dic., 1967, p. 28.
dicial, embargo o secuestro, que no se originen de un proceso de

ejecución (A rt. 532), etc. Los anteriores términos están men
cionados en la ley, pero sólo en cuanto a su duración-máxima.
Mas en algunas situaciones la ley no señala ningún término y
no por ello el juez está en imposibilidad de fijarlos. En estoa
últimos cases se aplica la disposición del Art. 143 LOJ que es
tablece: “ el juez debe señalar términos en los casos en que la
ley no los haya señalado expresamente” .
Los términos convencionales se presentan con menos fre
cuencia en un proceso. Sin embargo, hay situaciones en que
pueden darse. Por ejemplo, cuando las partes convienen en dar por
concluido el término de prueba y lo piden así al Juez de común
acuerdo (A rt. 125).
29 Comunes y particulares
El término es común cuando corre igualmente para las partes
en el proceso. El ejemplo característico es el de prueba, tanto
en los procesos (A rt. 123 y 124) como en las tercerías excluyen-
tes (A rt. 550).
En cambio, el término es particular cuando se irefiere a
una parte o persona, por ejemplo el que se da al demandado para
que conteste la demanda o al tercero emplazado para que compa
rezca en el proceso por considerarse vinculado con el litigio que se
ventila (Art. 553), o el que se da para expresar agravios a quien ha
interpuesto recurso de apelación (A rt. 606).
Es importante diferenciar los términos comunes y particu
lares, ya que es diferente la form a como se computa la distancia
temporis o duración del término, según se trate de un término
común o de uno particular, como adelante se explicará.
39 ProrrQgables e Improrrogables
Esta división de los términos se hace en atención a que
puedan extenderse o no para él cumplimiento de los actos pro
cesales. En principio, no hay ningún impedimento para que el
Juez pueda extender los términos que él mismo ha fijad o, sí no
está señalada su duración máxima en la ley, o bien dentro de ella.
Les términos legales son por lo general improrrogables, a
menos que la misma ley lo permita. Así ocurre por ejemplo en
el término ordinario de prueba que puede prorrogarse por diez
días más a solicitud de parte (A rt. 123). En cambio son im
prorrogables los términos qué se conceden para la interposición
de los recursos.
No debe confundirse la prorrogabilidad o improrrogabilidad

de un término con su carácter perentorio, ya que un término
perentorio es improrrogable, pero no todo término im prorro
gable es perentorio. La perentoriedad se determina en razón
de que el acto procesal no puede ejecutarse fuera del término,
porque en virtud de la preclusión se ha producido la caducidad
del derecho a ejecutar el acto procesal.
49 Perentorios y no perentorios
Los primeros dice Couture reciben también el nombre de
“ plazos fatales” y de “ plazos preclusivos” , por los efectos que
producen. Los define como “ aquellos que, vencidos, producen
la caducidad del derecho, sin necesidad de actividad alguna ni
del juez ni de la parte contraria” .30 Caso claro que no deja lugar
a dudas de un término perentorio es el señalado para interponer
recurso de apelación (A rt. 602).
En cambio, en los términos no perentorios, dice Couture
“ se necesita un acto de la parte contraria para producir la ca
ducidad del derecho procesal” .31 Generalmente, el acto de la
parte contraria se concreta en lo que la práctica llama “ acuse
de rebeldía” , expresión del principio dispositivo que deja el im
pulso del proceso a la parte y mediante el cual se provoca la
caducidad del derecho que no se ejercitó,
Alsina coincide con los conceptos anteriores, puesto que
expone que “ el término es perentorio cuando por el solo trans
curso del tiempo se produce la caducidad del derecho que ha
dejado de usarse” ;32 en tanto que “ el término no es perentorio
cuándo, no obstante su vencimiento, puede ejecutarse el acto
mientras la parte contraria no pida el decaimiento del derecho,
actitud que se concreta en lá expresión no muy exacta, pero ya
corriente, de acusación de rebeldía” .33
Haciendo aplicación de los anteriores principios se colige
que conforme al mencionado principio dispositivo, que todavía
impera en muchos códigos, todos los plazos no son perentorios,
a menos que la ley disponga su perentoriedad. De aquí que
Couture diga que cuando una disposición legal determine que
debe correrse un traslado, se* entiende que el término respectivo
es no perentorio, o sea que transcurrido ese término sin acu
sarse rebeldía por la otra parte, puede ejecutarse el acto mien-
30 Couture, Fundamentos, p. 177.
31 IbicL .
33 Tbtd,, p. 748.
tras no haya caducado el derecho a hacerlo.34 Sin embargo, en

su Proyecto (A rt. 29) siguió el principio contrario, de que todos
los plazos se estiman perentorios, salvo que la ley disponga otra
cosa. '
En Guatemala, en el CPCYM, que acoge la orientación del
Proyecto Couture, se estableció la norma siguiente : “ Los plazos
y términos señalados en este Código a las partes para realizar
los actos procesales, son perentorios e improrrogables, salvo dis
posición legal en contrario. Vencido un plazo o término proce
sal, se dictará la resolución que corresponda al estado del juicio,
sin necesidad de gestión alguna” (Á rt. 64). Esta disposición
se incluyó para recoger el principio del impulso oficial. Sólo
en determinadas situaciones se exige el acuse de rebeldía, o sea
se fija el carácter no perentorio de los términos, y ello por con
sideraciones muy fundadas. Así ocurre en el caso de la rebeldía
del demandado una vez que ha sido debidamente emplazado.
Conforme al artículo 113 “ si transcurrido el término del empla
zamiento el demandado no comparece, se tendrá por contestada
la demanda en sentido negativo y se le seguirá el juicio en re
beldía, a solicitud de parte” . Se requiere pues del “ acuse de
rebeldía” para provocar la preclusión y la caducidad consiguien
te ; si no se hace así, la demanda puede ser contestada teniendo
tal acto plena validez. La razón de esta posición del Código es,
indudablemente, favorecer el derecho de defensa. El deman
dante ha tenido tiempo suficiente para preparar su demanda
(todo el que le da el plazo de prescripción o de caducidad en
su caso), mientras que el demandado está circunscrito a un
término corto para responder.
Otro caso similar al anterior se encuentra en el artículo
324 que también menciona la institución de la rebeldía para
que el Juez, una vez transcurrido el término de tres días, pueda
otorgar la escritura traslativa de dominio en el proceso de ejecu-
cución singular. La razón es de encomiable equidad, puesto que
el deudor, o el dueño de los bienes, puede salvarlos de la venta
hasta antes de que se otorgue dicha escritura (A rt. 322) .
Es interesante el problema que plantea Couture35 sobre qué
es lo que produce la caducidad, si la manifestación de voluntad
concretada en el “ acuse de rébeldía” o la resolución que la
declara. Indica que esta última solución se ha ido imponiendo
en la jurisprudencia con un sentido político, pero no jurídico.
De acuerdo con la primera tesis, una vez presentado el escrito
3o Jbid.t pp. 178-179. '
por medio del eual se acusa la rebeldía, aunque con posterioridad

y con escaso margen de tiempo se ejecute el acto omitido, pre
valecerá el primer escrito presentado. Conforme a la segunda
posición, el acto ejecutado en esas circunstancias tendrá plena
validez, porque la rebeldía no ha sido declarada.
Desde luego, la posición ccrrecta, en nuestro criterio es que
la declaración de voluntad expresada en el “ acuse de rebeldía”
es la que debe prevalecer. Alsina, comentando la jurispruden
cia argentina, también critica la segunda posición.30
Finalmente, repetimos que no debe, confundirse la peren
toriedad con la improrrogabilidad. Couture lo dice con toda
claridad: “ El término prorrogable o improrrogable lo es sola
mente en razón de poder o no ser extendido; y la condición de
ser perentorio o no, lo es tan sólo con relación a la caducidad” .37
Cita el caso de algunos términos que, incluso, son prorrogables
y perentorios. Por ejemplo el término de prueba que es pro
rrogable, pero una vez vencida la prórroga, es perentorio.33
5") Ordinarios y extraordinarios

Los primeros son aquellos que se determinan sin que medie
ninguna consideración especial para la ejecución de los actos
procesales; en cambio los extraordinarios se fija n cuando con
curren motives específicos que salen fuera de lo común.
En nuestro sistema, se puede citar como ejemplo el término
extraordinario de prueba a que se refiere el artículo 124 del
CPCYM, en el juicio ordinario, que no puede exceder de 120
días.
También podría mencionarse los casos en que el término
ordinario no funciona, porque la persona a quien se hace saber
una resolución no reside en el lugar donde tiene su sede el Tri
bunal, en cuyo caso el término, por la razón específica de la
distancia, se convierte en extraordinario (A rt. 144 L O J ).39
36 AÍsina, Tratado, T. I, p. 749.

38 Ibid.
89 En otro sentido clasificatorio, Prieto Castro los divido en plazos impropios que
“ son los que la ley establece para que el personal de los tribunales realice los actos de
que se trate, por ejemplo, señalar términos, dictar sentencias, realizarnotificaciones” ;
plazos propios o judiciales “ los que se señalan a las partes o a quien, en otro concepto
intervenga en el proceso, para la realización de un acto'procesal**. Plazos activos y pasivos
o dilatorios, siendo éstos por oposición a aquéllos “ los que deben mediar entre una citación
o emplazamiento y el día del término (del acto)**; en tanto que activos “ son los que se
conceden para realizar una actividad dentro de él, so pena de preclusión (por ejemplo»
interposición de recurso)’*. Derecho Procesal, T. I, pp. 372 y 373.
G) Modo de computar los términos
La duración de un término (distancia temporis) comprende

el tiempo que transcurre desde que comienza a correr hasta
que expira, pero para que se abarque con exactitud ese lapso
la LOJ da reglas especiales al respecto.
Como los términos pueden contarse por horas, días, meses
y años, estas unidades de tiempo dan origen a determinadas re
glas, que son las siguientes:
a) El día es de veinticuatro horas, que empezarán a con

tarse desde la media noche (cero h o ra s). Se entiende
por noche el tiempo comprendido entre las dieciocho
horas de un día y las seis horas del día siguiente (Art.
142, Inc. 19, L O J).
b ) Los meses y los años se regularán por el número de
días que les corresponden, según el Calendario Gregoria
no. Terminarán los años y los meses, la víspera de la
fecha en que han principiado a contarse (Art. 142, Inc. 2’ ).
En este caso, en cuanto al cómputo, el punto inicial
llamado diesa quo es el día en que se notifica la resolu
ción, como adelante se expresará (A rt. 146, L O J), pero
el momento final o dies ad quem es la víspera de la fecha
en que concluirá el año o mes.
c) El día en que comienza un término, se cuenta entero
aunque no lo sea; pero aquél en que concluye debe ser
completo (A rt. 142, Inc. 39).
De modo que, aun cuando una notificación se haga
aunque falten pocos minutos para que expire el tiempo
hábil de un día, éste se cuenta completo. Esta dispo
sición de la ley, a diferencia de otros sistemas legales
en que no se cuenta el día de la notificación, sino que
el término empieza a correr el día hábil siguiente a ella,
ha dado lugar a dificultades en la práctica, ocasionadas
por la disminución al menos de un día, de ciertos tér
minos como en el de la apelación (tres días).
d) Los términos designados por horas se cuentan de mo
mento a momento (A rt. 142, Inc. 49).
En tal situación se encuentran, por ejemplo, el tér
mino de veinticuatro horas para que conteste el tercero
emplazado (A rt. 553 C P C Y M ); y el término para pedir
lo que debe hacerse dentro de cuarentiocho horas (Art.

596, CPCYM .
e) En los términos legales y judiciales, no se comprenden
los días de feriado que se declaren oficialmente, ni los do
mingos (A rt. 142, Inc. 5?).
Como la LOJ no menciona las horas inhábiles, éstas
no pueden excluirse. Tal sería el caso de los días sábados
en los que, sólo las horas de la mañana serían hábiles.
Conforme al Inc. 5? de Art. 142 LOJ al adoptarse la
jom ada continua de trabajo y los sábados como días de
descanso no se comprenderán éstos en los términos legales
y judiciales. Actualmente por disposición de la Corte su
prema, los Tribunales no trabajan los días sábados.
f ) Los plazos serán continuos, incluyéndose los domingos
y días feriados que se declaren oficialmente (A rt. 142,
Inc. 69) .
Esta norma, como antes se dijo, tiene que referirse a los

términos determinados por meses y años, ya que aquellos que
se fijen en días o en horas, no pueden comprender los días en
que se goce de feriado oficial, ni los domingos, según el inciso
anterior.
Por último, debemos citar la disposición del artículo 148
LOJ que establece que los términos fijados específicamente por
las leyes, correrán aunque en la providencia no se exprese su
duración.
1" Notificación que determina el dies a quo

Según la LOJ los términos empiezan a correr desde la no
tificación dé la providencia; y cuando fueren varios los que
deben ser notificados, el término se contará desde que lo sea
el último (A rt. 146).
La anterior disposición habla de “ la providencia” , pero aquí
el término está usado en su sentido genérico de “ resolución” .
También menciona la hipótesis de que fueran varios los que ten
gan que ser notificados, en cuyo caso el término comenzará a
correr, a partir de la fecha en que lo fuere el último. Se trata
entonces de términos comunes, no individuales o particulares.
Esta situación se présentá, entre nosotros, por ejemplo, en el
caso de que sean varios los demandados, en el cual, el término
de seis días para interponer excepciones previas, en el juicio
ordinario (A rt. 120) y de nueve para contestar la demanda
(A rt. 111) corre en común para todos eílos, a partir del día en
que se hizo la última notificación a las partes. El problema

práctico que de aquí deriva es que las partes tienen que estar
atentas ál momento en que comienza a correr el término para
no form ular sus peticiones en form a prematura. Claro que en
estas eventualidades el rigorismo del proceso no debe acentuarse
como lo hacen algunos tribunales que proveen “ por prematuro
se rechaza el presente escrito” , sino más bien “ téngase presente
para su ooortun’ dad” , poroue en el proceso no debe estorbarse el
derecho de defensa, sino más bien protegerse, y el formalismo
debe ceder ante la flexibilidad del trámite procesal.
Como sanción puramente disciplinaria, establece la LOJ
que el secretario o notificador que alargue los términos por no
hacer saber a las partes las providencias judiciales, sufrirá cualquie
ra de las sanciones determinadas en la ley (en los Arts. 182 y 188) ,
según la gravedad del caso.
Estas medidas disciplinarias son los apremios que consis
ten en apercibimiento, multa o detención corporal, que se apli
carán según la gravedad de la falta y pueden aplicarse al per
sonal judicial subalterno, porque el Art. 188 LOJ dispone que
los apremios que se aplican a los litigantes, también pueden
imponerse a los funcionarios o empleados que dependan del tri
bunal.
2« Término de la distancia
En nuestro sistema el término no se determina por una
unidad de longitud prefijada en la ley (por ejemplo Un día por
cierta cantidad de kilómetros), ya que este criterio sólo era
valedero cuando las vías de comunicación eran difíciles. Se pre
fiere dejar al arbitrio judicial la fijación del término de la dis
tancia, pero sólo en cuanto a este punto, ya que en lo que res
pecta a su concesión es imperativo. A sí lo dice el Art. 144
L O J : “ El término de la distancia es imperativo y la autoridad
lo fija rá en forma específica en la resolución respectiva, según
los casos y las circunstancias” .
3". Suspensión de los términos

En la LCOJ, derogada, figuraba la importante disposición
contenida en el Art. 171, que decía: “ Los términos no corren por
legítimo impedimento, calificado o notorio que se probare haber
sobrevenido al Juez o a la parte. El término n»ra la prueba
será de tres días” . Esta norma, desafortunadamente, no se
incluyó en la nueva LOJ.
A hora bien, creo que los casos de suspensión determinados

por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, deben reconocerse
en aplicación de principios generales del Derecho, aunque la
ley no lo diga. Es imposible que una catástrofe p calamidad
pública, o una huelga de laborantes de los tribunales, no pro
duzca la suspensión de los términos legales y judiciales.
4
"Habilitación de tiempo
Esta situacióñ sí está regulada en la LOJ, en el Art. 147,
que dispone: “ El Juez, de oficio o a solicitud de parte, debe ac
tuar en los días y horas inhábiles, cuando hubiere que practicar
alguna diligencia urgente, expresando en ella el motivo de la
urgencia y haciéndolo saber a las partes. En lo criminal, todos
los días y horas hábiles para las diligencias de instrucción” .
En consecuencia, es el propio Juez el que debe resolver la
situación o la solicitud que exija la habilitación de tiempo. La
LOJ no dice cuándo debe formularse esta solicitud, si con anti
cipación al comienzo del tiempo inhábil o durante éste. El
CPCYM sí lo dice en el Art. 65 y expresa que la habilitación
deberá pedirse antes de los días o de las horas inhábiles. Pero
esta disposición se entiende que es para diligencias que están
pendientes de llevarse a cabo. Por eso creemos, que cuando
no sea éste el supuesto, como puede ocurrir cuando la urgencia
se presente dure el tiempo inhábil, sí puede pedirse la habilita
ción de tiempo conform e a la norma del A rt. 147 LOJ, que es de
carácter general. Claro que lo lógico y justo es organizar turnos
judiciales para estos casos, pero también debe pensarse que el
juez no deja de ser juez por el hecho de que esté en un período
de descanso, y aunque siempre es molesto para el litigante y p a ra "
el funcionario, la perturbación de su reposo, las circunstancias
de urgencia o de necesidad, deben privar cuando se trata de la
administración de justicia.
En algunos casos específicos en que la recepción de la prue
ba puede prolongarse, como ocurre en la diligencia de testigos,
el CPCYM dispone que si en la audiencia señalada para recibir
su declaración no pudiere terminarse la diligéncia, se tendrá
por habilitado todo el tiempo que sea necesario (Art. 159).
V. DE LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES
La forma de los actos procesales, entendida como “ la dis

posición con que el acto aparece al exterior, la revelación hacia
fuera de su existencia” 40 está también prevista en diferentes

disposiciones de la ley. Debe distinguirse lo que es puramente
form al del modoo disposición interna del acto, que en determi
nados supuestos se exige para ciertos actos, como cuando se
requiere claridad y precisión en lo que se pide al tribunal.41 Y
también creemos que debe distinguirse la form a y el modo de las
condiciones a que se sujeta un acto para que pueda ser legal
mente eficaz, como son, por ejemplo, no ejecutarse extemporá
neamente, no plantearse cuando otros actos procesales le quitan
eficacia (lílispendencia o sentencia firm e con su efecto de cosa
ju zgada).
A ) Producción de los actos

Debe distinguirse en cuanto a la producción de los actos,
según que éstos consistan en declaraciones o en manifestaciones
de voluntad.42 En el primer caso, como se hacen visibles a través
de signos del lenguaje, reviste especial importancia el idioma.
Entre nosotros la norma que prescribe que el idioma oficial es
el español tiene rango constitucional (A rt. 49 de la C onst.), pero
aunque no lo tuviera, la necesidad de que los actos procesales
se expresen en idioma español se desprende del requisito de tra
ducción establecido en distintas normas.
En cuanto al lenguaje oral o escrito, nuestro sistema re
conoce una combinación de ambos, y aunque predomina el es
crito, en el Código están regulados los llamados juicios orales
(Arts. 199 y ss.) como un reconocimiento a la tendencia que
se ha venido manifestando en lo que toca a la oralización de los
procedimientos.43 Otras actuaciones en que predomina el uso
de la palabra son las llamadas vistas públicas, que entre noso
tros no tienen carácter obligatorio más que cuando así se soli
citare (A rt. 196 C PC Y M ).
A hora bien, en lo que respecta a las manifestaciones de vo
luntad, como ellas consisten en operaciones de carácter mate
rial o físico (entrega de documentos, de'cantidades de dinero,
etc.) deben aplicarse, como dice Guasp, las máximas de expe
riencia.
40 Guasp, Derecho Procesal, p 294.

41 Ibid.
42 Sobre éstos y los siguientes aspectos Guasp, Derecho Procesal, pp. 295-299.
43 Véase nuestro informe Perspectivas de la Oralidad en Guatemala, presentado
al Primer Gongreso y Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, México,
1960, mencionado en la llamada (69) del Cap. relativo al Proceso.
l 9 'Escritos iniciales
Hay en el CPCYM ciertas exigencias que no pueden eludir
se en las primeras solicitudes que se formulen a un Tribunal.
El Art. 61 las establece en cuanto a la designación del juez o
tribunal, identificación del solicitante y de la persona de quien
se reclame un derecho, relación de hechos, fundamento de dere
cho, petición en términos precisos, lugar, fecha y firm as del
solicitante y del abogado colegiado que lo patrocina, así como el
sello de éste; si el solicitante no sabe o no puede firm ar, lo hará
por él otra persona o el abogado que lo auxilie.
Estas exigencias ya no es necesario que se cumplan en las
demás solicitudes sobre el mismo asunto, ya aue no se exige
que contengan los datos de identificación personal y de residen
cia del solicitante ni de las otras partes, aunque sí deberán ser
auxiliadas por el abogado director. Si éste cambiare, deberá
manifestarse expresamente tal circunstancia y sólo en casos de
urgencia, a juicio del tribunal, podrá aceptarse el auxilio de
otro abogado colegiado. (A rt. 62 C PC Y M ).
29 Cojñas
Establece el Código como norma general (Art. 63) aue de

todo escrito y documento que se presente a los tribunales deben
entregarse tantas copias claramente legibles, en papel común o
fotocopia, com o partes contrarias hayan de ser notificadas, a
cuya disposición quedarán desde que sean presentadas. Para
ese fin se consideran como una sola parte los que litigan unidos
y bajo una misma representación. Los litigantes deben presen
tar una copia adicional, debidamente firmada, que utilizará el
tribunal para reponer los autos en caso de extravío. En los
escritos debe hacerse constar el número de copias que se acom
pañen.
Esta norma es aplicable a toda clase de procesos, y se-in
trodujo en el Código, con referencia a escritos y documentos,
en vista de que dadas las posibilidades de reproducción de docu
mentos que. ahora existen, es preferible darles esta facilidad a
las partes que intervienen en los distintos juicios.
Hay otros requisitos de carácter puramente fiscal como
los que exigen la presentación de los escritos eñ el papel sellado
que corresponda, según el valor; y otras dé carácter también
impositivo, pero para beneficio del gremio de abogados y nota-,
rios como ocurre con el timbre forense para los escritos y el
notarial cuando intervenga Notario en la redacción del do

cumento.
39 Resoluciones judiciales
Salvo en lo que se refiere a las sentencias que requieren
una redacción ajustada a distintas reglas establecidas en la LOJ
(Art. 168), las demás resoluciones puede redactarlas libre
mente el juez, aunque deben ser lo suficientemente explícitas
en cuanto a su causa o motivo y efectos, especialmente en los
autos, que se componen generalmente de una parte considerativa
y otra resolutiva.
Cuestiones puramente formales y de menor importancia,
y más bien establecidas para facilitar el trabajo de los funcio
narios judiciales, son las relativas a que el juez autorizará los
decretos y los autos con su apellido, y las sentencias con su nom
bre y apellido. En los tribunales colegiados, el Presidente lle
vará y firm ará con su apellido las resoluciones de trám ite; los
autos los suscribirá el Presidente y los Vocales con sus apelli
dos, y las sentencias con sus nombres y apellidos (A rt. 157 L O J ).
B ) Recepción de los actos procesales

Guasp diferencia la producción de los actos procesales de
su recepción, o sea de la forma en que tales actos son recibidos
por su destinatario normal (el órgano jurisdiccional) o por ter
ceros. En todas estas situaciones se producen relaciones que
ponen en contacto la actividad q u e supone el acto, ya sea en
relación a ios sujetos, a los objetos o a otra actividad previa,
simultánea ó futura. En los tres casos puede hablarse según
Guasp, respectivamente, de inmediación sub
jetiva, objetiva o de actividad.4*
La inmediación subjetiva cuando se relaciona con el desti-,
natario del acto (el órgano jurisdiccional) puede ocurrir en casos
com o el ejem plo citado por Guasp y que es aplicable también
a nuestro Derecho: el juez presidirá todas las diligencias de
prueba (Art. 129 C P C Y M ).
L a inmediación subjetiva de los actos procesales, referida
a terceros, tiene importancia en cuanto a la publicidad de los
mismos. Entre nosotros la norma de la Constitución (A rt. 240)
establece que la administración de justicia será pública siempre
que la moral, la seguridad del Estado o el interés nacional no
exijan reserva. Sin embargo, la aplicación de esta norma es

escasa puesto que la única publicidad que tienen los actos pro
cesales es en las llamadas vistas públicas,45 que se llevan a cabo,
com o antes se dijo, siempre que medie solicitud al respecto. En
las demás diligencias pueden estar presentes las partes y sus
abogados o representantes.
La form a negativa de este requisito funcionaría, en el caso
de las vistas públicas, cuando, de acuerdo con lo que establece
la Constitución, no se permitiera la presencia de terceros (pú
blico) en la audiencia en que tenga lugar la vista de un proceso.
También en las normas que no permiten que quienes absuelvan
posiciones (Art. 134) o quienes declaren como testigos (Art. 146),
si son varios, puedan estar presentes o se comuniquen entre sí.
La inmediación objetiva -puede ocurrir en aquellos casos en
que se practiquen diversas diligencias de prueba, en form a si
multánea. Así por ejemplo cuando se práctica la pericia o se
examinan testigos en el momento de practicar un reconocimiento
judicial en una cosa (mueble o inmueble), según lo permite el
Art. 174 CPCYM.
También puede funcionar este requisito procesal en forma
negativa, cuando se prescribe la ausencia de determinados ob
jetos para la ejecución del acto, como cuando al confesante no
se le permite valerse de ningún borrador de respuestas (A rt.
135 CPCYM ) o al testigo consultar papel o escritos para con
testar (A rt. 150 CPCYlM).
En la inmediación de actividad,Guasp menciona
puestos, los simultáneos y las condiciones.
Entre los primeros considera como tales aquellos actos
que deben efectuarse previamente para la eficacia dé un acto
posterior, como sucede en el Derecho Español con el acto de
conciliación que es obligatorio que se realice antes de entablar
ciertos procesos (A rt. 460, LEC española). Este requisito fun
ciona en criterio de Guasp, negativamente, cuando se exíge la
no concurrencia de la cosa juzgada porque ella impide abrir una
nueva discusión sobre algo ya decidido en el fondo.
Los simultáneoscomprenden aquellas exigencias que acom
pañan al acto, como cuando se requiere la presentación de do
cumentos con la demanda (A rt. 107 C P C Y M ), y en su expresión
negativa, como cuando no debe existir pn segundo proceso igual
al que se tramita (litispendencia).
45 Véase la regulación de las visitas públicas en los Arta. 22 a 31 del Acuerdo
N? 2¡77 de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 10 de julio de 1969.
Finalmente, menciona Guasp las condiciones, en su manifes

tación positiva, cuando se exige la realización de un acto poste
rior obligatorio, como sucede, por ejemplo en la necesidad de
entablar dentro del término de quince días el proceso respectivo,
cuando se ha trabado una medida precautoria (Art. 535 CP-
C Y M ), En su formulación negativa es más difícil concebirla,
pero puede pensarse en los casos en que se rechaza una petición,
por ejemplo un recurso de casación, por no poderse impugnar
en esa vía la resolución contra la cual se interpone, en cuyo caso,
dice Guasp, “ se está sometiendo al recurso a la condición de ín
dole negativa de que no puedan seguir otras actividades de fondo
en el mismo procedimiento de que se trate” .40
VI. ACTOS DE COMUNICACION
En esta parte nos referimos, de acuerdo con la terminología

de Couturé, a aquellos actos por los cuales el tribunal pone en
conocimiento de las partes, de terceros, o de las autoridades, las
resoluciones que se dictan en un proceso, o las peticiones que en
él se formulan. En la terminología de tJuasp, estos actos están
comprendidos dentro de los de instrucción procesal y les llama’
actos de dirección personales.
Debemos distinguir diferentes figuras que a veces se con
funden en la práctica pero cuyo coneepto es bastante preciso.47
Son ellas:
A ) La citación
Que consiste en poner en conocimiento de alguna persona
un mandato del Juez o Tribunal que le ordena concurrir a la
práctica de alguna diligencia judicial.
B ) La notificación
Es el acto por el cual se hace saber a una persona una reso
lución judicial, en la form a determinada por la ley.
C ) El emplazamiento
Es el llamamiento que se hace, no para concurrir a un acto
especial o determinado, sino para que, dentro de un plazo seña
lado, comparezca una persona al Tribunal a hacer uso de su
derecho, debiendo soportar en caso contrario los perjuicios que
47 Véase De Pita y Castillo Larrañaga, Derecho Procesal Civil, 6» E.d„ p. 200.
de su omisión derivaren. El emplazamiento para contestar una

demanda supone el derecho y a la vez la carga del demandado,
de reaccionar ante la interposición de aquélla durante el plazo
fija d o en la ley.
D ) El requerimiento »
Es el acto de intimar a una persona, con base en una reso
lución judicial, para que haga o se abstenga de hacer alguna
cosa.
V
VII. NOTIFICACIONES
Son actos de comunicación, que al igual que los otros men

cionados, son ejecutados por el personal subalterno del Tribunal.
Entre nosotros, el problema de las notificaciones fue duran
te mucho tiempo un verdadero dolor de cabeza para los liti
gantes, ya que, en virtud de las argucias de las partes, que seña
laban lugares distantes e'inaccesibles para recibir notificaciones,
el proceso se alargaba eÜ forma extraordinaria. Ello dio origen
’ a que el Colegio de Abogados se preocupara porque se reformara
la legislación guatemalteca en el capítulo de notificaciones.48
En el CPCYM lo relativo a notificaciones está regulado
en los artículos 66 a 80, y lo que respecta a exhortos, despachos
y suplicatorios en los Arts. 81 a 85.
Clases de notificaciones
De acuerdo con la regulación de nuestro Código, las noti
ficaciones deben hacerse personalmente, por los estrados del Tri
bunal, por el libro de copias y por el Boletín Judicial (A rt. 6 6 )..
El Boletín Judicial todavía no está en funciones y corresponde
a la Corte Suprema de Justicia organizarlo (A rt. 68).
A ) Notificaciones personales
En el Art. 67 CPCYM están señalados los actos procesales
que deben notificarse personalmente a los interesados o a sus
legítimos representantes. Son ellos: 1") La demanda, la recon
vención y la primera resolución que recaiga en cualquier asunto;
29) Las resoluciones en que se manda hacer saber a las partes
48 Véase mi dictamen ar respecto en el Boletín del Colegio de Abogados de Guate

mala, N* 4 del Año IV, 1956. PP* 3-6. El proyecto Que se elaboró sirvió de base para la
reforma del CECYM y sus normas siguen vigentes en el actual código.
qué juez o Tribunal es hábil para seguir conociendo, en virtud

de inhibitoria, excusa o recusación acordada; 39) Las resolu
ciones en que se requiera la presencia de alguna persona para un
acto o para la práctica de una diligencia; 49) Las que fija n tér
mino para que una persona haga, deje de hacer, entregue, firm e
o manifieste su conformidad o inconformidad con jcualquier
cosa; 59) Las resoluciones de apertura, recepción o denegación
de pruebas; 6?) Las resoluciones en que se acuerde un apercibi
miento y las en que se haga éste efectivo; 79) El señalamiento
de día para la vista; 89) Las resoluciones que ordenen diligen
cias para mejor proveer; 9°) Los autos y las sentencias; y 10")
Las resoluciones que otorguen o denieguen un recurso.
Todas las anteriores notificaciones, según el mismo Art. 67,
no pueden ser renunciadas y el día y hora en que se hagan el
Notificador dejará constancia de ellas con su firma y con la del
notificado, si quisiere hacerlo, ya que en caso contrario el N otifi-
cadcr simplemente da fe de la negativa y la notificación es
válida..
La form a de hacer las notificaciones personales se encuen
tra descrita en el Art. 71 CPCYM, cuyo párrafo primero d'ce:
“ Para hacer las notificaciones personales, el notificador del Tri
bunal o un notario designado por el juez a costa del solicitante
y cuyo nombramiento recaerá preferentemente en el propuesto
por el interesado, irá. a la casa que haya indicado éste y# en su
defecto, a la de su residencia conocida o lugar donde habitual
mente se encuentre, y si no lo frailare, hará la notificación p or
medio de cédula que entregará a los familiares o domésticos o
a cualquier otra persona que viva en la casa. Si se negaren a
recibirla, el notificador la fija rá en la puerta de la casa y expre
sará al pie de la cédula, la fecha y la hora de la entrega y pondrá
en el expediente razón de haber notificado en esa form a” .49
Establece el segundo párrafo del mencionado Art. 71, que
estas notificaciones también pueden hacerse entregándose la
copia de la solicitud y su resolución en las propias manos del
destinatario, dondequiera que se le encuentre dentro de la ju
risdicción del Tribunal. Cuando la notificación se haga por no
tario, el juez entregará a éste, original y copias de la solicitud
o memorial y de la resolución correspondiente, debiendo el no
tario firm ar en el libro la constancia de darse por recibido.
49 En la S. de 9 de mayo de 1963 la Corté Suprema de Justicia dijo Que rfna

notificación era nula, p o r q u e se había hecho en lugar diferente de la residencia deS
notificado. Casó parcialmente la sentencia y declaró la nulidad de esa notificación, as£
como de las actuaciones posteriores ( Gacetas de enero a junio de i 963, p. 51),
Los notarios asentarán la notificación a continuación de la pro

videncia o resolución correspondiente.
Si al notificador le consta, personalmente o por informes,
que la persona a quien hay que notificar se encuentra ausente
de la República o hubiere fallecido, se abstendrá de entregar
o fija r cédula, poniendo razón en los autos (A rt. 74 C PC Y M ).
Nuestro Código no permite la notificación por edictos sino
en casos especiales, com o sucede en los procesos de ejecución
cuando no se supiere el paradero del deudor o no tuviere domi
cilio conocido, en cuyo evento el requerimiento y el embargo
se hacen por medio de edictos publicados en el Diario Oficial
y surten efectos desde el día siguiente al' de la publicación, sin
perjuicio de observarse lo dispuesto en el Código Civil respecto
de ausentes (A rt. 299). En el Proyecto de Código sí se per
mitía que la notificación de la demanda (emplazamiento), se
llevara a cabo por edictos, cuando se tratara de personas in
ciertas o cuyo domicilio se ignorare (A rt. 111 del P royecto),
pero, desafortunadamente, esta norma no fue aceptada por la
Comisión que revisó dicho Proyecto.
Otros casos especiales en que se convoca a los interesados
por edictos se dan en los concursos y en la quiebra (Arts. 351,
Inc. 4, 355, 372, Inc. 6? ; y 380 CPCYM ) ; y en algunos asuntos
de jurisdicción voluntaria: en materia de declaratoria de inca
pacidad (A rt. 409), en las diligencias de ausencia y muerte
presunta (Arts. 412 y 416), en las solicitudes de cambio de nom
bre (Arts. 438 y 439), en las diligencias de identificación de
persona cuando se trate de identificar a un tercero (A rt. 440),
para la constitución de patrimonio fam iliar (A rt. 445) y desde
luego en el proceso sucesorio (A rts. 456, 458, 470, 484 y 488).
En materia de notificaciones son importantes las disposi
ciones que establecen los requisitos que debe contener la cédula
de notificación (A rt. 7 2 ), el término de veinticuatro horas para
que el notificador practique la notificación personal (A rt. 7 5 );
la que prohíbe que en las notificaciones se hagan razonamien
tos o se interpongan recursos, a menos que la ley lo permita
(A rt. 7 6 ) ; la que establece que las notificaciones que se hicieren
en form a distinta a la preceptuada por el Código son nulas (A rt.
7 7 ) ; y la que concede facultad a las partes para darse por noti
ficadas, en cuyo caso, la notificación surte efectos, desde este
momento (A rt. 78).
En cuanto al discutido problema del señalamiento de lugar
para que se hagan las notificaciones, el Código resuelve el pro
blema estableciendo la obligación a cargo de los litigantes de
DERECHO PROCESAD CIVIL DE GUATEMALA 347
señalar casa o lugar para ese efecto, que estén situados dentro
del perímetro de la población donde reside el Tribunal (sede),
el cual en la capital se fija dentro del sector comprendido entre
la primera y la doce avenidas y la primera y la dieciocho calles
de la zona uno, salvo que se señalare oficina de abogado colegiado,
en cuyo caso no rige esta limitación del perímetro. En dicha
casa o lugar se harán las notificaciones, aunque se cambie de ha
bitación, mientras no se señale uno diferente dentro del mismo
perímetro (A rt. 7 9 ).50
El párrafo segundo del Art. 79, dice: “ No se dará curso
a las primeras solicitudes donde no se fije por el interesado
lugar para recibir notificaciones de conformidad con lo ante
riormente estipulado. Sin embargo, el demandado y las otras
personas a las que la resolución se refiera, serán notificados la
primera vez en el lugar que se indique por el solicitante. A l
que no cumpla con señalar en la form a prevista lugar para re
cibir notificaciones, se le seguirán haciendo por los estrados
del Tribunal, sin necesidad de apercibimiento alguno” .
Esta disposición importantísima merece algún comentario.
El hecho de que el artículo diga que el demandado y las otras
personas a las que la resolución se refiera, serán notificados
la primera vez en el lugar que sé indique por el solicitante, no
quiere decir, se entiende, que si éste ha indicado una dirección
errónea, de buena o mala fe, la notificación sea válida. Si tal
fuera el cas6 la notificación no produce ningún efecto, salvo
que se consienta, y puede ser impugnada.
Funciona aquí la notificación por estrados, en form a bas
tante rigurosa, ya que basta que el interesado no indique, en su
primera solicitud, el lugar que fija para recibir notificaciones
dentro del perímetro indicado, o bien Oficina de Abogado, para
que las notificaciones se le continúen haciendo por los estrados
del Tribunal. En el Proyecto de Código esta consecuencia tam
bién se producía, pero previo apercibimiento. En el Código
vigente no hay necesidad de tal apercibimiento.
Dispone el Código que en los juzgados menores donde no
hubiere notificador, las notificaciones las hará el Secretario o
50 En S. de 4 de septiembre de 1963 la Corte Suprema de Justicia dijo que son

válidas las notificaciones que se hacen en la Oficina del Abogado Director, a petición
•de la parte actor a y señalada para ese efecto, aunque se traslade a otro local, si por
razón de oficio le consta éra circunstancia al Tribunal. Gacetas de julio a septiembre*
de 1963, p. 43.
En otra sentencia de 8 de diciembre de 1950, la Corte dijo que las notificaciones
producen todos sus efectos mientras no se declare su nulidad. Gacetas de julio a diciembre-
de 1950, p. 266.
la persona autorizada para ese fin, mediante citación que debe

hacerse al interesado para que concurra al Tribunal, y si no com
pareciere, se procederá a efectuarla en la form a en que se
practican las notificaciones personales (A rt. 80).
13) Notificaciones porestrados y por libros

Las notificaciones que no deban hacerse personalmente, se
harán a los litigantes por los estrados o por los libros de copias
del Tribunal y surtirán sus efectos dos días después de fiiadas
las cédulas en los estrados o de agregadas las copias a los lega
jos respectivos.51 Además de esta actuación, debe enviarse
copia de la cédula de notificación, por correo, a la dirección se
ñalada para recibir notificaciones, sin que este requisito altere,
la validez de las notificaciones hechas (A rt. 6 8 ). Este w m i-
sito. del envío de la copia por correo, no obstante que el Código
establece una sanción pecuniaria de cinco quetzales que se im
pondrá al N otificador que incumpla esa obligación, en la práctica
no se cumple.
C) Exhortos, despachosy suplicatorios

Las notificaciones y las citaciones a personas aue se encuen
tren fuera del lugar donde el proceso se sigue, deben hacerse
por medio de exhorto, si el juez- de la misma categoría, o de
despacho, si es a un juez menor. Si se tratara de suplicatorio, o
comisión rogatoria a un órgano jurisdiccional de otro país, de
berá d»rWrse por medio de la Corte Suprema de Justicia (Art.
73 C P C Y M ).
En realidad no sólo notificaciones y citaciones pueden lle
varse a cabo por medio de los llamados exhortos, despachos y
suplicatorios, sino también otro tipo de diligencias, com o son
los requerimientos, embargos, entrega de documentos, recepción
de pruebas, etc. En general, para estos casos el Código establece
que los exhortos, despachos y suplicatorios, deben contener, ade
más de las fórmulas de estilo, la copia íntegra de la resolución
que debe notificarse e indicación de la diligencia que haya de
practicarse, en su caso, y con ellos se acompañarán las copias
de los escritos y documentos que la ley previene (A rt. 8 1 ). En
el orden puramente interno, es importante destacar que el juez
puede dirigir directamente al Juez de Primera Instancia de otra
61 Véase el dictamen que emití sobre la manera de computar estos dos días; en
el Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala, Año XIV, N? 2, mayo-agosto, 1966,
pp. 20-21.
jurisdicción o a cualquier Juez menor, aunque no sea de su ju

risdicción, el exhorto o despacho que sea necesario librar, evi
tándose así toda clase de demoras. Si la persona con quien deba
practicarse la diligencia remidiere en otro departamento, el juez
trasladará la comisión al juez respectivo, dando aviso al comi
tente ; y si el juez comisionado se encontrare impedido por alguna
circunstancia, pasará la comisión al que deba reemplazarlo, sin
necesidad de recurrir nuevamente al juez de quien emanó la
comisión (Arts. 83 y 8 4 ). En todo caso, los jueces comisionados
y los ejecutores son responsables de cualquier negligencia o
falta en que puedan incurrir (A rt. 8 5).
En el campo internacional el problema de la cooperación que
puedan prestarse los distintos órganos jurisdiccionales a través
de las comisiones rogatorias varía y ha sido objeto de atención
por los jurisconsultos. P or ello le dedicaremos un breve comen
tario por separado.
VIII. ACTOS DE COOPERACION JUDICIAL INTERNACIONAL
Esta actividad de auxilio judicial internacional se presenta

/cuando es necesario llevar a cabo en jurisdicciones foráneas,
actos correspondientes a un proceso que se tramita en Guate
mala; y también cuando actos de esa naturaleza deban llevarse
á cabo en Guatemala en relación con procesos que se tramitan
en el êxtranjero. Deben aplicarse normas especiales, o conve
nirse en ellas, ya que la función jurisdiccional de los estados se
ejerce territorialmente, sin que pueda extenderse a otros, estados
sin violar la soberanía de éstos. Generalmente, esos actos se
refieren a la práctica de notificaciones, emplazamientos, recep
ción de prueba o ejecución de sentencias y laudos arbitrales.
Los Estados de la Comunidad Internacional no pueden negar
esa asistencia, por un principio de solidaridad y por el propósito
universal de que el Derecho tenga realización en cualquier ám
bito territorial.. Claro que pueden presentarse motivos justi
ficados para negar esa asistencia, en casos en que se lesione
o vulnere sus leyes o instituciones de orden público.
Un resumen de los principios aplicables es el siguiente:
A ) Entrega de documentos judiciales o extrajudiciales

Debe hacerse a través de comisión rogatoria y ante los
jueces competentes de Guatemala, pór la vía diplomática. El
suplicatorio no puede dirigirse directamente al órgano jurisdic
cional de nuestro país, salvo que así se convenga en un tratado

especial. Este principio está recogido en el artículo 388 del
Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante),
que obliga a Guatemala en relación con los países que lo acepta
ron y ratificaron, pero que es aplicable como principio, en cual
quier otra actividad de asistencia judicial de carácter inter
nacional.
Los suplicatorios deben llenar los requisitos que antes in
dicamos conform e al Art. 81 del Código Procesal y que son los
usuales en estos casos.82 Siguiendo una práctica general con
base en el Art. 392 del Código Bustamante, deben ser redactados
en el idioma del estado exhortante y acompañarse con ellos una
traducción hecha en el idioma detestado exhortado por intérprete
juramentado. Desde luego que esta práctica no es rigurosa, ya
que en lo que se refiere a los países con los cuales no está en
vigor el Código Bustamante, si el documento viniera escrito en
el idioma del país exhortante, no por eso sería rechazado, pero
sí sujeto al requisito de traducción antes de ser presentado a
los Tribunales-de Guatemala. La traducción referida debe ha
cerse no sólo en lo que toca al suplicatorio o comisión rogatoria,
sino también en cuanto al documento que deba ser entregado
a persona o autoridad guatemalteca. Debe, asimismo, llenarse
el requisito de las copias (Art. 63 C P C Y M ).
El suplicatorio se recibe en el Ministerio de Relaciones E x
teriores, el cual lo cursa al Presidente del Organismo Judicial,
quien a su vez lo enviará al Tribunal que estime competente
para llevar a cabo el acto procesal. Esta práctica está apoyada
en lo que dispone el Art. 29 LOJ sobre que el Presidente del
Organismo Judicial es el órgano de comunicación con los otros
Organismos del Estado.
Una. vez recibido el suplicatorio por el Tribunal que deba
diligenciarlo, éste califica si tiene competencia ratione materiae,
de conformidad con una norma general aceptada en Derecho
Procesal Internacional y que figura en el artículo 390 del Código
Bustamante. Si el Juez encargado de la ejecución del acto pro
cesal encuentra que tiene competencia, procede a efectuarlo de
acuerdo con las leyes de Guatemala. Este proceder tiene su
base en diferentes normas como son el Art. 391 del Código Bus
tamante que establece: “ E l que reciba el exhorto o comisión
’rogatoria debe ajustarse en cuanto a su objeto a la ley del comi
tente y en cuanto a la form a de cumplirlo a la suya propia” .
52 Laudelino Moreno, Derecho Consular Guatemalteco, S/e, Guatemala, 1946, i>. 357'.
También en el Art. 20 LÓJ sobre que la competencia, las form as

de procedimientos y medios de defensa, se rigen por la ley del
lugar donde se ejercita la acción.
Las comisiones más importantes en el sentido en cjue es
tamos tratando esta d a s e de asistencia judicial, son la entrega
del emplazamiento, la notificación de una resolución o el tras
lado de documentos importantes para los -fines del proceso. Todo
esto se lleva a cabo por medio del sistema de notificaciones a
que ya antes nos referimos. El Código Bustamante establece
en el Art. 393 que los interesados en la ejecución de los exhortos
y cartas rogatorias de naturaleza privada deberán constituir
apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados
y las diligencias ocasionen. De acuerdo con las leyes guate
maltecas no es necesario que en el propio suplicatorio se indique
qué persona es la encargada de activar la tramitación judicial.
Tampoco prohíben que quienes tengan interés gestionen-ante el
órgano jurisdiccional, o bien, que-constituyan apoderado judi
cial ; en ambos casos, deben hacerlo utilizando los servicios dé un
profesional abogado.
En consecuencia, para la validez de un acto procesal se
necesita que haya sido ejecutado per nuestros jueces o tribunales,
en la form a que determinan las leyes guatemaltecas. Desde el
punto de vista de nuestros procedimientos no es posible que estos
actos se realicen constituyendo agente o mandatario por la Corte
del país de origen, o bien por la parte interesada, en forma,
directa o por correo. Tampoco por un oficial local mediante
instrucciones privadas, o por cualquier otro modo de entrega de
documentos, aun cuando fueran medios reconocidos por el De
recho del país dé origen.
Debemos aclarar que es la ejecución misma del acto la que
debe pedirse a través del órgano jurisdiccional en la form a in
dicada. De esta suerte, como se dijo, nada impide que se cons
tituya un apoderado para que inste el procedimiento y evite las
dilaciones que puedan ocurrir, y, en general, para que provea de
fondos en relación con los gastos que haya que efectuar; pero
no para ejecutar directamente la comisión.
Mención especial merece el caso de los agentes diplomáticos
y consulares. Algún autor que se ha referido a nuestro Derecho
Consular5*, entiende que los cónsules de Guatemala en el extran
jero pueden ejecutar por sí mismos cierto tipo de exhortos, siem
pre que no exista oposición con las leyes territoriales del país en
53 Laudelino Moreno, obra citada, p. 358.

que désempeñen sus funciones. Sostiene que esto puede ha

cerse cuando se deban realizar diligencias en relación con guate
maltecos y dichas diligencias no impliquen el empleo de medios
coercitivos para su ejecución, como sería el caso de una simple
notificación, sin apremio, en materia civil o comercial. Puede in
cluso tratarse de un extranjero, siempre que acceda a la práctica
de la diligencia, voluntariamente. Según esta posición, si no
se afecta la soberanía del Estado ni sus intereses, los cónsules
cumplen una atribución que no requiere estipulación expresa
para su ejercicio.
De igual manera podría sostenerse que loe funcionarios
diplomáticos y consulares extranjeros, acreditados en nuestro
país, pueden desempeñar cierto tipo de comisiones, siempre que
los interesados concurran voluntariamente y que el resultado de
esas comisiones tenga validez en el país al cual pertenece el funcio
nario. Pero, si el acto fuera a surtir efectos en Guatemala, ob
viamente no tendría ninguna validez, desde el punto de vista
de nuestras leyes procesales. Toda actuación que no se realice
a través de nuestros órganos judiciales carece de validez.
Los puntos que hemos considerado se refieren a procesos
tramitados en el extranjero. Si se tratare de actuaciones judi
ciales seguidas en Guatemala, la presentación de documentos pro
venientes del exterior puede hacerse directamente por los inte
resados. De conformidad ccn la nueva regulación que trae la
LOJ para esa clase de documentos (Arts. 190 a 195), también
es posible que el apoderado, o el interesado, pueda presentar
directamente al órgano jurisdiccional, documentos que vengan
del extranjero, una vez llenados los requisitos de legalización
y de protocolización ante Notario, según el caso, y de registro
en la Corte Suprema si son documentos que deben inscribirse
en el Registro Civil o en el de la Propiedad, o si se trata de pode
res.
B) Pruebas ?
La manera de solicitar asistencia judicial de los Tribunales
guatemaltecos para obtener la producción de pruebas, no varia
del procedimiento que debe seguirse para pedir el diligencia-
miento de cualquier otro acto procesal. Debe solicitarse la re
cepción de pruebas mediante cartas (comisiones) rogatorias
también llamadas suplicatorios. De manera que, lo que antes
dijim os al respecto, tiene validez aquí y no es necesario incurrir
en repetición.
Debe precisarse que el contenido del suplicatorio cambia,

según sea el tipo de prueba que pretenda llevarse a cabo en
Guatemala. El suplicatorio debe contener el material necesario
para que la diligencia de prueba pueda tener efecto. P or ejem
plo, si se trata de recibir la declaración testimonial de persona
que tenga su domicilio o residencia en Guatemala, deberán in
sertarse los interrogatorios escritos, conform e a los cuales tiene
que practicarse la diligencia y copias en número suficiente para
entregarlas a las personas que han de declarar. Igualmente, si
hubiere repreguntas, deberán acompañarse en plica, para di
rigirlas inmediatamente después de que termine el testigo de
responder al interrogatorio.
En Derecho Procesal Internacional hay dos problemas. El
primero, se refiere a la admisibilidad y legalidad de la prueba
que se propone rendir. En cuanto a este problema, el principio
es que corresponde al juez exhortante esta determinación. El
segundo problema, o sea el de la producción de la prueba ante
el tribunal exhortado, se resuelve aplicando las leyes del país a
que éste corresponde, por la territorialidad de las leyes procesales.
Soir las normas incluidas en las disposiciones dél Código Busta-
mante. El Art. 389 de este Cuerpo Legal d ice : “ Al exhortante
corresponde decidir respecto a su competencia y a la legalidad y
oportunidad del acto o prueba, sin perjuicio de la jurisdicción
del juez exhortado” . El Art. 391 del mismo Código establece:
“ El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse
en cuanto a su objeto a la ley del comitente y en cuanto a la
form a de cumplirlo a la suya, propia” .
Es natural que tratándose de pruebas, las partes tengan de
recho a producir las que admita el país donde nació el acto o
relación ju rídica motivo de la discusión judicial. Precisamente
sen eses medios de prueba los que las partes tuvieron en cuenta
cuando participaron en el nacimiento de esa relación jurídica.
Cosa distinta ocurre en relación con la form a en que debe reci
birse la prueba. Aquí sí es de aplicación la lex
Ahora, en cuanto al problema de si puede recibirse en Gua
temala una prueba no reconocida por la ley guatemalteca, la
consideración varía. El- punto es discutible y puede dar origen
a situaciones difíciles. En nuestro país, los autores de la ma
teria .se han pronunciado por la negativa. Las razones que se
dan son las siguientes: si se trata de una prueba que se encuen
tre en esta situación, por ejemplo el juramento decisorio, no in
cluido dentro de los medios de prueba de nuestro sistema pro
cesal, en primer lugar, no habría una forma especial de proceder
para exigir el juram ento; y en segundo lugar, porque posible

mente nuestros jueces considerarían contrario al orden público
dicho medio de prueba.54 Situaciones como éstas son las que
hacen necesaria la aceptación de normas internacionales que re
gulen los actos de cooperación judicial, porque al Estado exhor
tado lo único que se le está pidiendo es que practique la prueba,
ya que ésta va a. surtir efectos en el Estado exhortante.
En cambio, la fuerza probatoria que puedan tener los di
ferentes elementos de prueba, se determina por la misma ley
que reconoce su admisibilidad. En este punto ya no tiene nada
que ver la ley guatemalteca, que interviene sólo para establecer
la form a de producción de los elementos probatorios.55
C) Ejecución de sentencias extranjeras

Esta Platería se tratará en la parte en que se estudien los
procesos de ejecución. Aquí baste decir que nuestras disposicio
nes légales no hacen ninguna distinción entre sentencia y laiido
extranjero. Ambos se ejecutan por el mismo procedimiento
(Arts. 344 a 346). Los autores nacionales que han- estudiado
este punto coinciden en que, nuestro sistema, en ningún caso
somete a revisión el fallo dictado en una jurisdicción extran
jera.55 Desde luego, esta actitud se refiere al fondo de la cues
tión discutida, que se acepta como se resolvió, pero no en cuanto
a otros aspectos o requisitos que deben concurrir en la sentencia
y laudo extranjeros para que tengan calidad de ejecutables en
Guatemala (Art. 345 C PC Y M ).
Pueden distinguirse tres casos: a) Si la ejecutoria proviene
de una nación en la que conforme a su jurisprudencia no se dé
cumplimiento a las dictadas por los tribunales guatemaltecos,
no tendrá fuerza en la República. A esta situación se refiere
el Art. 344 C P C Y M ; b ) Si no hubiere tratados especiales con
la nación en que se haya pronunciado la sentencia, tendrá la
misma fuerza que en ella se diere por las leyes a las ejecutorias
54 Enrique Muñoz Meany, Julio Camey Herrera y Carlos Hall Lloreda, Derecho
Internacional Privado, Editorial del Ministerio de Educación Pública, Guatemala, 1953
p. 223.
55 Ibid, pp. 223 y 224.
56 José Matos, Curso de Derecho Internacional Privado, Tipografía Nacional, Gua
temala, 1941, p. 658.
Muñoz Meany, Camey Herrera y Hall Lloreda, Obra citada, p. 225. Edmundo
Vásquez Martínez,. La Ejecución de Sentencias y Laudos Extranjeros en el Derecho Gtta-
malteco. En el Volumen Primer Congreso Mexicano y Segundas Jornadas Latinoamérica-
ñas de Derecho Procesa?, Editorial Stylo, México, 1960, p. 609. Este trabajo también se
publicó en el Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala Año VIII, N? 2, marzo-abril,
1960, p. "8.
dictadas en la República. Este es un principio de reciprocidad

igual al anterior y está reconocido en el mismo Art. 344 CPCYM
mencionado; y c) que haya tratados especiales, en cuyas situa
ciones, serán las disposiciones de* ellos las que controlarán cada
caso.
Las condiciones que deben darse para que proceda la eje
cución están señaladas en el Art. 345 CPCYM. Son ellas: l 9)
que haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción
personal, civil o mercantil; 2") que no haya recaído en rebeldía
ni contra persona reputada ausente que tenga su domicilio en
Guatemala; 39) que la obligación para cuyo cumplimiento se
haya procedido sea lícita en la República; 49) que sea ejecuto
riada conform e a las leyes de la nación en que se haya dictado;
y 59) que reúna los requisitos necesarios para ser considerada
como auténtica.
No existe en nuestro procedimiento ningún juicio breve de
conocimiento, con intervención de las partes interesadas y del
Ministerio Público, para la calificación y reconocimiento de la
sentencia o del laudo extranjero ( ) . Una vez lle
nados los requisitos que hacen que se considere al fallo o al laudo
como auténtico, se presenta al Tribunal competente para su
ejecución. Es en este momento, cuando el juez competenté
para ejecutar la sentencia, o el laudo hace la calificación y reco
nocimiento de la validez del título, conforme a los requisitos esta
blecidos en el Art. 345 CPCYM. Por esta razón es necesario
que además del texto de la sentencia o del laudo, se acompañen
los documentos o pasajes de las actuaciones que pongan al juez
en situación de apreciar la procedencia de la ejecución por los
tribunales guatemaltecos.
Debe tenerse presente que, en relación con los países que
aceptaron y ratificaron el Código Bustamante, son las normas
de este Código las aplicables, y, en consecuencia, el procedimiento
es un poco diferente, porque según lo dispuesto en el Art. 426
de dicho Código, el Juez o Tribunal a quien se pida la ejecución
oirá, antes de decretarla o denegarla, y por el término de vein
te días, a la parte contra quien se dirija y al Fiscal o Ministerio
Público.
Entre nosotros, el procedimiento para ejecutar una senten
cia pasada en autoridad de cosa juzgada o de un laudo arbitral
ya firme, es el de vía de apremio (Arts. 294 y ss. C P C Y M ), cuando
se trate de sumá§ de dinero. Si se trata de obligaciones dé otro
tipo (dar, hacer o no hacer u otorgar escritui’a pública), hay un
procedimiento especial (Arts. 336 a 339 C PC YM ).
D) Acciones judiciales en relación con extranjeros.

En nuestro país, así como todo extranjero está sujeto a las
leyes guatemaltecas, también egtá protegido por éllas. De modo
que, siempre que los extranjeros cumplan las leyes procesales,
pueden iniciar las acciones a que crean tener derecho, ante los
tribunales competentes de Guatemala. Para ello no se necesita
tener domicilio o residencia en Guatemala, pero normalmente la
constitución de un apoderado sí se requiere, así como el auxilio de
profesional abogado.
La única limitación que existe para el extranjero o transeún
te, es que puede exigírsele garantía para responder por las san
ciones legales, costas, daños y perjuicios, salvo, que en el país
de su nacionalidad no se exija esta garantía a guatemaltecos,
o que el demandado sea también extranjero o transeúnte. No
se aplica está limitación para los nacionales de los países que
han aceptado y ratificado el Código Bustamante, ni desde luego,
para aquellos originarios de países que tienen tratados celebra
dos al respecto (A rt. 117 CPCYM ).
Por otra parte, los extranjeros, aunque se hallen fuera de
Guatemala, pueden ser citados por los tribunales de nuestro país
en los siguientes casos, según el Art. 25 LO J: l 9) Cuando se
ejercite alguna acción real, concerniente a bienes que están en
Guatemala; 29) Cuando se ejercite alguna acción personal, que
derive y tenga relación con actos y contratos realizados en Gua
temala ; y 3?) Cuando se trate de una obligación contraída en
el extranjero, en que se haya estipulado que los tribunales de
la República decidan las controversias relativas a ella.57
El Art. 27 de la Ley de Extranjería establece que tanto los
guatemaltecos como los extranjeros domiciliados en Guatemala,
pueden ser citados ante los tribunales de la República para el
cumplimiento de los contratos que hubieren celebrado, aun en
país extranjero, y que hayan de ejecutarse en Guatemala, en
materias sobre las cuales las leyes guatemaltecas permiten con
tratar.
E) Derecho Extranjero
Establece el Art. 22 LOJ lo siguiente: el que funda sus de
rechos en leyes extranjeras deberá probar la existencia de éstas.
57 : Norma similar contiene el Art. 28 de la Ley de Extranjería, Dto. Gub. 1781,

de fecha 25 de enero de 1936.. Tiene algunas reformas este Decreto y está publicado e n '
el Tomo 54 de la Recopilación de Leyes.
Este principio está de acuerdo con la doctrina, que en tér

minos generales ha considerado como hecho la prueba del
Derecho extranjero y no como un asunto de derecho. Para las
leyes nacionales no hay problema, en virtud de que por el prin
cipio iura novit curia,se supone que el Juez conoce su propio
derecho y es inexcusable su aplicación.
E n Guatemala, la situación es especial por la vigencia del
Código Bustamante. Este Código establece que los jueces y
tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando
proceda, las leyes de los demás (Á ’rt. 408) ; pero como es posible
que ese derecho no lo conozca el tribunal directamente, en los
artículos siguientes (409 a 411) regula el procedimiento para
la prueba del Derecho extranjero. En el A rt. 409 se indica que
“ la parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier
Estado contratante en uno de los otros, o disiente de ella, podrá
justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación
de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se
trate, que deberá presentarse debidamente legalizada” . En el
Art. 410 se establece la norma importante de la investigación
de oficio, en estos térm inos: “ A falta de prueba o si el juez o el
tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán
solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que
el estado de cuya legislación se trate proporcione un informe
sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable” . En
el Art. 411 se estipula la obligación de eada Estado contratante,
de suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la in
form ación respectiva, la cual deberá proceder de su Tribunal
Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Minis
terio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.58
Estimamos pues que en esas normas están previstos los
procedimientos aceptables por Guatemala para la prueba del
Derecho extranjero. Sin embargo, en relación con aquellos
países con los cuales no exista tratado especial, creemos que lá
práctica más aconsejable es que la información se produzca por
la Corte Suprema de Justicia, por el Ministerio Público o por el
Ministerio de Gobernación y Justicia, información que debe en
viarse por el canal diplomático. Dicha información debe con
tener el texto, vigencia y sentido de la ley aplicable.59 '
; • • • • • ' \ • * . n . .
58 Hasta dónde los tribunales de Guatemala pueden investigar de oficio el Derecho
Extranjero, se disfcute en mi trabajo Recurso de Casación Civil, Editorial Prensa Libre.
Guatemala, 1954, pp. 36 a 39.
* 59 Sobre la prueba del Derecha Extranjero pueden verse las sentencias de 30 de
noviembre de 1955 ( Gacetas de julio a diciembre de 1955, p. 137); y de 29 de julio de
1959 ( Gacetas de julio a diciembre de 1959, p. 7). Estas sentencias pueden* verse también
IX. VALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES«®
Se ha dicho con mucha insistencia que en el mundo proce

sal predomina el culto a las formas, y que es precisamente en
éstas donde la nulidad se presenta propicia para viciar un acto
procesal, pero, lo cierto es que, como en toda institución jurídica,
deben contemplarse los dos aspectos fundamentales que le dan
vida: el fondo y la forma. Es así, como las nulidades que pue
dan ocurrir en relación con un acto procesal, no solamente
tienen sentido en cuanto a la form a misma de los actos, sino
también en cuanto al contenido o fondo de ellos.01
Precisamente las nulidades de fondo y de form a han dado
origen a las dos clases de vicios denominados judicando
y errees in p r ocedendo,que tanta importancia tienen
palmente en lo que toca a la sentencia. Pero no sólo en cuanto
a la resolución definitiva dictada en un proceso tienen signifi
cación los errores de fondo y de forma, sino también en lo que
respecta a cualquiera otra resolución judicial. Les vicios men
cionados tienen inusitada importancia en materia de recurso
de casación.
En este capítulo tenemos que referirnos a la validez de
los actos procesales, es decir a su eficacia, ya que ésta es la con
secuencia última de un acto que llena todos los requisitos que
la ley exige. Mas, lo relativo a la impugnación de un acto invá
lido o irregular, en nuestro criterio, debe estudiarse en la parte
reservada para tratar los medios de impugnación, es decir los
én mi Repertorio de Jurisprudencia, T, I, Editorial Universitaria, Guatemala, 1962, pp.

424 y 596.
La necesidad de crear bases para la cooperación judicial internaciofual se mantiene
y es conveniente que se continúen los esfuerzos para instituirlas. Al respecto puede
verse el trabajo de Niceto Alcaíá-Zamora y Castillo intitulado Bases parcC ■unificar la
Cooperación Procesal Internacional. Publicado por la Academia Interam erica na de De
recho Comparado e Internacional. La Habana, Cuba, 1957, especialmente, pp. 86 a 102.
El Instituto Canadiense Interamericano de Investigación ha estado interesado en el
mismo tema y solicitó a varios profesores de Universidades su colaboración. Yo redacté y
presenté el capítulo correspondiente a Guatemala, pero por diversas razones el libro
proyectado no se ha publicado. El trabajo fue enviado en 1965. Los trabajos fueron
discutidos en una reunión que se llevó a cabo en Montreal, Quebec, Canadá en junio
de 1966.
60 ~ Con motivo de un merecido homenaje organizado para enaltecer la labor del
ilustre Maestro e Investigador, Doctor Niceto Alcalá^Zamora y Castillo, preparé un trabajo
intitulado L a s Nulidades en el S istem a G uatem alteco, que fue enviado a México en octubre
de 1963. Entiendo que por razones involuntarias no se ha publicado el tomo que recoge
todos los trabajos que se presentaron. *
61 Por la importancia que se le atribuye a las formas procesales, algunos autores
estudian la nulidad al tratar de la violación de dichas formas, Véase Alsina, Tratado,
T. I, pp. 625 y ss.
recursos. Entre nosotros existe el recurso específico de nulidad

(A rts. 613 a 618).
En doctrina, y sobre todo por la influencia del Derecho
Civil, se habla comúnmente de inexistencia, de nulidad absoluta
y de nulidad relativa. El concepto de inexistencia es bastante
claro. Así, según Couture, el grado de ineficacia máxima de
los actos procesales está representado por la inexistencia. En
un orden descendente, las situaciones capaces de producir de
terminados efectos en condiciones especiales, configuran la nuli
dad absoluta; y queda, finalmente, aquella situación en que hay
mayor posibilidad de producción de efectos jurídicos, en cuyo
caso, estamos en presencia de la nulidad relativa.62 Ahora bien,
en el primer caso, o sea cuando hay falta absoluta de requisitos
esenciales, realmente lo que sucede es que el acto como tal no
existe jurídicamente, y por eso es adecuado denominarlo
13
tente.6
Para Couture, “ el concepto de inexistencia es una idea -
absolutamente convencional que significa la negación de lo que
puede constituir un objeto jurídico” .64 Esto es así, porque la inexis
tencia de un acto .envuelve la consideración de elementos que son
-de la esencia y de la vida misma del acto, y, en rigor, plantea
un problema anterior a todo enfoque sobre la validez de dicho
acto.63 Couture propone como fórmula aplicable a las situacio
nes de inexistencia, la siguiente: “El acto inexistente (hecho)
no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado” 66 Guasp
indica que en este caso “ la actividad en cuestión no necesita ser
atendida siquiera por el aparente destinatario del acto.67
En el caso de la nulidad absoluta, el acto jurídico sí llegó
a form arse aunque afectado gravemente por un vicio que lo
invalida. Por eso es que Couture afirm a que no obstante adole
cer de tal vicio, dicho acto sí tiene la condición de acto jurídico.
O, en otras palabras, se trata de un acto jurídico existente,
aunque nulo absolutamente. De acuerdo con el pensamiento del
mencionado autor, “ el acto debe ser invalidado, aun de. oficio y
sin requerimiento de parte interesada” ; y “ una vez invalidado-

Sobre los conceptos de validez, eficacia, admisibilidad y fundabilidad en el
pensamiento de Goldschmidt, ver el trabajo citado de Alealá-Zamora, pp. 74 y 75
65 Ibid.
66 Ibid. '
67 Guasp, Derecho Procesal, p, 303.
el acto, no es posible ratificación u homologación” .98 Propone

la siguiente fórm ula para este ca so: nulidad absoluta no
puede ser convalidada, pero necesita ser invalidada”.*9
Aquí la posición de Couture está apoyada por la doctrina
civil, y, en nuestro caso, por las disposiciones del Código Civil.
En efecto, el Art. 1301 C. Civ. dice: “ Hay nulidad absoluta en
un negocio jurídico. cuando su objeto sea contrario al orden
público o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausen
cia o no concurrencia de los requisitos esenciales para sü exis
tencia. Los negocios que adolecen de nulidad absoluta no pro
ducen efecto ni son revalidables por confirm ación” . Como puede
verse nuestro Código Civil, en esta disposición, engloba las dos
situaciones a que antes nos referimos (la nulidad absoluta y
la inexistencia), llamándolas a ambas nulidad absoluta. Esta
nulidad, según lo dispuesto en el Art. 1302 C. Civ. puede ser
declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. Puede
también ser alegada por los que tengan interés o por el Minis
terio Público. '"■*•' • .
Sin embargo, la manera de pensar de Guasp, cqntrasta con
la de Couture, porque para dicho autor hay, nulidad absoluta
“ cuando falta un requisito tan grave que cualquier sujeto, en
cualquier tiempo y de cualquier form a, puede poner de mani
fiesto el vicio por el que la ineficacia se produce, sin sujeción
a límites jurídicos especiales” , y en seguida agrega, “ los actos
procesales absolutamente nulos no necesitan, pues, de una espe
cial actividad de invalidación, pero son convalidables, esto es,
cabe remediar la ineficacia producida si el ordenamiento jurídico
lo permite, lo cual puede hacerse de muy variadas fo rm a s: desde
la repetición del requisito omitido, pasando por la modificación
del mal observado, hasta la omisión del practicado indebida
mente” .70 Quiere decir pues, que en el pensamiento de Guasp
las nulidades absolutas en cuanto a los actos procesales sí son
convalidables, en tanto que según Couture no admiten conva
lidación.
El problema se presenta porque no hay en los Códigos, co
múnmente, disposiciones generales sobre la nulidad de* los actos
procesales. Sin embargo, cuando ellas existen, el proble
ma de . la aplicación judicial de las nulidades varía. Así
ocurre entre nosotros en que nuestro Código no hace ninguna
diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa, ya que

69 Ibid.
70 Guasp, Úerecho Procesal, p. 303.
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 361.
simplemente dice que podrá interponerse nulidad contra las

resoluciones y procedimientos en que se in frinja la ley, cuando
no sean procedentes los recursos de apelación o casación (A rt.
€ 1 3 ); y prescribe, además, que la nulidad debe ser solicitada
por la parte a quien afecta el acto, sin que. pueda hacerse valer
esa nulidad extemporáneamente ni los tribunales acordarla
de oficio. Tampoco la puede interponer la parte que realizó
el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo afectaba, ni
la parte que haya determinado la nulidad (A rt. 614). El prin
cipio establecido en este artículo sobre la convalidación del acto,
que se supone consentido si no se interpone la nulidad dentro
de los tres días de conocida la infracción, sumado a los anterio
res, hace muy difícil la aplicación de las normas a que se refie
ren los Arts. 1301 y 1302 del Código Civil. Sin embargo, téngase
presente la reforma introducida al Art. 86 LOJ por el Decreto
74-70 del Congreso, por la que se faculta a los jueces para enmen
dar el procedimiento cuando se haya cometido error, en cualquier
estado del proceso.
La nulidadrelativa sigue los principios conocidos en el de
recho sustancial sobre su posible ratificación o convalidación.
Como son irregularidades procesales de menor trascendencia,
no debe dárseles el efecto grave de provocar la anulación de los
actos procesales sin alegación del afectado, pues si no existe tal
invocación se produce una subsanación por acuerdo tácito de la
parte. También puede presentarse este tipo de convalidación
cuando la parte, no obstante haber en los actos procesales una
irregularidad de esta naturaleza, continúa ejercitando actos
de parte. Couture sostiene que en estos casos la irregularidad
o el error no es grave sino leve y que la fórm ula adecuada sería:
“El acto relativamente nulo admite ser invalidado y puede ser
convalidado” .n
Guasp expresa sus ideas con el misma resultado a que llega
Couture. Dice aquel autor: la nulidad relativa a anulabilidad
“ se da cuando el acto procesal incurre en un vicio que, por ser
menos grave que el que engendra la nulidad absoluta, necesita de
una especial actividad dirigida a provocar la ineficacia corres
pondiente; actividad que la ley sólo reconoce a ciertos sujetos, en
determinados tiempos y con sujeción a form as particulares’'. Y
agrega: “ P or lo tanto, los actos procesales relativamente nulos
requieren, para su ineficacia, una actividad específica de
lidación : no ya es que pueden, sino que no necesitan ser conva
lidados, A su vez, esta invalidación puede configurarse autó-
norriamente o, lo que es más frecuente, quedar absorbida con las

vías de impugnación o recursos, pues el recurso contra un acto
atrae generalmente, en el derecho español, la denuncia de su
nulidad” .72
En nuestro Código Civil se recogen estos mismos principios
en cuanto a los negocios jurídicos. Así, según el Art. 1304, los
negocios que adolecen de nulidad relativa pueden revalidarse
confirmándolos expresamente o dando cumplimiento a la obli
gación, a sabiendas del vicio que los hace anulables; y según el
A rt. 1306 d e f mismo Código la confirmación expresa o tácita de
un negocio viciado de nulidad relativa, implica la renuncia a
la acción o excepción de nulidad.
Sin embargo, nosotros repetimos que, ya situados en el
campo de las realizaciones legislativas el enfoque de las nuli
dades procesales es diferente, puesto que, aun cuando pueden
presentarse las situaciones de inexistencia, nulidad absoluta y
nulidad relativa, como sucede en el campo del derecho material,
los códigos silencian estas situaciones y son los jueces los que
deben aplicar su arbitrio judicial para constatarlas o declararlas.
Además, salvo el caso de inexistencia del acto, que por su misma
naturaleza no admite ninguna convalidación, las demás nulida
des que se produzcan en el proceso son o deben, ser subsanables
por el consentimiento expreso o tácito de la parte a quien per
judique la nulidad.73
Debe distinguirse también la nulidad de la rescisión de los
actos procesales. De acuerdo con el concepto que de ésta expone
Guasp, “ la rescisión se da cuando el acto procesal respeta todos
los requisitos de admisibilidad, pero no los de fundam entación;
se aparta en el fondo de su verdadero destino, por lo que es
susceptible de una privación de su eficacia definitiva; así, la
sentencia injusta, que, aunque cumpla todos los requisitos de
admisibilidad marcados para ella por la ley, puede y debe ser
removida por el apartamiento del fondo que muestra respecto
a su misión verdadera” .74
La diferencia entre nulidad y rescisión queda clara cuando
se piensa que, aunque a través de los distintos recursos pueden
72 Guasp, Derecho Procesal, p. 303. •

Prieto Castro expone que en la LEC española se dan casos de nulidad con
inexistencia, de nulidad absoluta y de anulabilidad, y que para resolver los problemas
de subsanación de las faltas de los actos procesales, según se trate de actos inexistentes,
nulos y anulables, hay que atender a si la norma es absoluta o puramente dispositiva.
Derecho Procesal, pp. 380-382.
73 Véase en este aspecto, Alsina, Tratado, T. I, pp. 629, 637, 638, 668 y 672.
hacerse valer motivos de nulidad, no siempre la base de las im

pugnaciones obedece a esos motivos, sino a otros, suficientes
para producir agravios.
Por último queremos mencionar el tratamiento que da Guasp
a la üvdtud o simple irregularidad de un acto procesal. Dentro
de este enfoque Guasp comprende a aquellos actos que se carac
terizan no precisamente por carecer de eficacia procesal (total
o parcial), sino al contrario, por adicionarles cierta eficacia
anormal. Por eso los califica de actos sancionables. Las san
ciones pueden ser de índole penal, civil o disciplinaria. Ejemplo de
actos sanciónatenos con consecuencia penal, aquellos en que
existe como supuesto la prevaricación del ju ez; con sanción civil,
cuando concurre dolo o negligencia procesales, cuya manifesta
ción más importante es la condena en costas; y con sanción
disciplinaria, cuando se refieren a faltas puramente del servicio.75
75 Guasp, Derecho Procesal„ pp. 304-306.

LAS P A R TE S
Capítulo X I
LAS PARTES
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. CAPACIDAD PAKA SER

PARTE. III. CAPACIDAD PROCESAL. IV. LEGITIMA
CION DE LAS PARTES. V. POSTULACION Y REPRE
SENTACION PROCESAL. VI. ACTUACION DE LAS
' PARTES. VII. ACTOS DE LAS PARTES. VIII. SUCE
SION Y SUSTITUCION DE LAS PARTES.
. • ' ■ '/ ' ‘ '
I. CONCEPTO
Frecuentemente se alude durante la tramitación procesal al

concepto de parte, y su determinación es importante, por los
efectos que produce su actividad, y porque solamente en razón
de tal calidad se permiten ciertas diligencias. Así a las partes
compete interponer los oportunos recursos, absolver posiciones,
reconocer documentos, etc. En el proceso intervienen otras
personas ajenas a la calidad de partes, como el Juez que está
por encima de ellas, los expertos, testigos, abogados, etc. Las
partes que intervienen en un proceso son dos, y tradicionalmente
se las ha denominado parte actora y parte demandada. Tal deno
minación se pretende sustituir, porque algunos tratadistas de la
materia, como por ejemplo Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, sos
tienen que el hecho de accionarcorresponde por igua
partes, y en este sentido, propiamente debería designárseles a am
bas, con el calificativo de accionantes. Además, es frecuente que
ambas partes tengan la doble calidad de actores y demandados,
como sucede en los casos de reconvención.
Tres teorías son las que han pretendido esclarecer el con
cepto de parte. Para la primera, la parte se identifica con el
titular de la relación jurídica substancial, lo que no es com
pletamente exacto, porque aunque esa relación jurídica se invo
que como fundamento de la acción, puede no existir, y no por
eso se pierde la calidad de parte en el proceso. La segunda

teoría, sí hace la distinción entre sujeto de la acción y sujeto de
la litis, porque el proceso se hace respectó de éste, pero con la
intervención de aquél.1 Dentro de esta concepción, la acción
consta de dos elem entos: voluntad e interés; la primera corres
ponde al sujeto de la acción y el segundo se determina en cuanto
a la posición del sujeto de la litis. Así ocurriría, por ejemplo
en el caso del menor, quien es titular del interés y por tanto
sujeto del litigio, pero la expresión de voluntad corresponde al
tutor, quien por tal motivo es el sujeto de la-acción.2 Una ter
cera doctrina, en la cual toma postura Alsina, es aquella que
sostiene que parte es quien en nombre propio o eii cuyo nombre
se pretende la actuación de una norma legal y aquel respecto del
cual se formula esa pretensión. Por consiguiente, tiene calidad
de tal quien como actor o demandado pida la protección (actua
ción) de una pretensión jurídica por los órganos jurisdiccio
nales.3
En realidad la postura de Alsina, no se ve contradicha con
las doctrinas ya expuestas con respecto al proceso, sobre todo,
Con la del catedrático español Guasp, acerca del proceso y su
finalidad. También habría que tener presente, la aclaración
que oportunamente transcribimos del Profesor Niceto Alcalá
Zamora y Castillo, sobre que debe entenderse que al hablar de
pretensión, como se mencionó en la tercera doctrina, o sea la
aceptada por Alsina, se alude especialmente a la pretensión de
fondo, porqüe en el curso del proceso se dan, desde luego, preten
siones secundarias, que configuran ciertas incidencias, que no
pueden atribuirse propiamente a las partes. Por ejemplo, una
incidencia sobre rendición de cuentas de un administrador o
interventor.
II. CAPACIDAD PARA SER PARTE
En general todo sujeto capaz de ser titular de un derecho

puede ser parte en un proceso, por lo que puede decirse que son
parte en el mismo, quienes gocen de capacidad jurídica!
1 Carnelutti, Sistema, Tomo II, 147, p. 58.

2 Alsiina, Tratado (2* E d.)f Tomo I, pp. 472 y 473.
3 Sustancialmente este es el concepto que de parte da Chíovenda, cuando dice:
“ Es parte aquel que pide en propio nombre (o en cuyo , nombre se pide) la actuación de
una voluntad de la ley, y aquel frente al eual es pedida". Instituciones, Tomo II, p. 284.
Principios, Tomo II, p. 6.
Para Leo Rosenberg “ Partes en el proceso civil son aquellas personas que solicitan
y contra las que se solicita, en nombre propio, la tutela jurídica estatal, en particular
Este problema se presenta en relación con las personas fí

sicas por lo que toca al nacimiento y en cuanto a las personas jurí
dicas en lo que se refiere a los requisitos que determinan su
existencia. Sin embargo, actualmente, el estado de la evolución
jurídica rechaza la posibilidad de la existencia de séres humanos
que no sean personas como sucedía antes con la institución de
la esclavitud.4
De estos aspectos se hablará al tratar la excepción previa
de falta de capacidad. -
III. CAPACIDAD PROCESAL
Dice Prieto Castro que la capacidad procesal “ es un requi

sito de orden estrictamente jurídico procesal, puesto que con
ella se trata de garantizar la eficacia de todos los actos que,
reunidos, constituyen el proceso” .5
Se refiere la capacidad procesal a quienes se encuentren en
el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siendo el derecho mate
rial el que indica cuándo se está en esa condición. La mayoría
de edad marca generalmente la plena aptitud para la capacidad
procesal,6 pero algunas personas la tienen restringida como ocu
rre con los m enores/enferm os mentales, etc.
El Código Civil establece también los medios para suplir la
incapacidad. Como se requiere la capacidad procesal en todo
momento para la realización de los actos procesales, se discute
si se trata de un presupuesto procesal. En nuestro sistema da
origen a la excepción de falta de capacidad legal, la cual puede
interponerse en cualquier instancia.
IV. LEGITIMACION DE LAS PARTES
La circunstancia de que haya un sujeto procesal que figure

en la posición de demandante y otro en la situación de deman-
la sentencia y la ejecución forzosa” . Rechaza la distinción entre parte en sentido

material y, en sentido formal. Tratado de Derecho Procesal Civil, traducción al castellano
de Angela Romera Vera, E.J.E.A,, Buenos Aires, 1955, Tomo I» P P . 211 y 212.
4 Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, Ed. 1954, Tomo I, pp. 158-159.
5 Ibid., pp. 181-162.
6 Según el Art. 8? del Código Civil son mayores de edad las personas que han
cumplido 18 años. Sin embargo, hay algunos casos de capacidad especiales; como por
ejemplo a los que se-refiere el párrafo 19 del Ai\fc. 31 del Código de Trabajo: ‘ ‘Tienen
también capacidad para contratar su trabajo, para percibir y disponer de la retribución
convenida y, en general, para ejercer los derechos y acciones que deriven del presente
Código, de sus reglamentos y de las leyes de previsión social, los menores de edad, de
uno u. otro sexo que-tengan catorce años o más y los insolventes y fallidos”
dado, justifica que un proceso exista como tal, pero es necesaria

todavía otra cualificación. “ Hace falta — dice Prieto Castro—
una ulterior determinación que nos diga si el demandante es
el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se trate,
y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de asu
mir tal postura en ese proceso,lo mismo que en e
privado de los derechos es indispensable para que la relación jurí
dica surta efectos, que el genuino titular se dirija contra el ge
nuino obligado” .7
. Cuando existe identidad de los sujetos procesales con los
de la relación jurídica material es difícil separar la legitimación
del derecho a que se refiere el proceso; y a esta comprobación
inicial apunta la norma del artículo 107 del nuevo Código (Art.
230 CECYM ) que impone la obligación de aportar con la deman
da, o en su caso con la contestación (A rt. 118 del nuevo Código;
Art. 246 C E C Y M ), los documentos en que se funde el derecho.
La indagación preliminar sobre los aspectos atinentes a la
legitimación,i da origen a cierto tipo de diligencias reconocidas
en algunos sistemas procesales, como la declaración jurada so
bre Trechos relativos a la personalidad, la exhibición de docu
mentos y cosas muebles, etc.
En algunos casos la legitimación es especial, lo que ha
llevado a los autores a hablar de legitimación mediata (para el
titular de la relación jurídica) e inmediata (para quien actúa
en el p roceso). Caso típico se presenta en la llamada sustitu
ción procesal, de la cual hablaremos más adelante.8 v
Para nosotros todos estos problemas se plantean en rela
ción con lo que llamamos personalidad de las partes.
’ J
V. POSTULACION Y REPRESENTACION PROCESAL
Conocidos los conceptos de capacidad procesal y de legiti

mación, es preciso exponer cómo se puede intervenir en el proce
so ejecutando actos de parte. A esa aptitud que se requiere para
realizar actos procesales (actos de la parte) o para ser receptor
de los actos del Tribunal (actos judiciales) se le llama capacidad
de postulación procesal.9
Así, en algunos sistemas, no sé admite como postulante a la
parte, sino que debe actuar por medio de un Procurador y ser di
rigida por un técnico que es el Abogado. Es el sistema de Espa-
7 Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, Tomo I, pp. 166-167.
8 7bid., p. 169.
9 lbid., p . 173. \
ña. En el nuestro no sé exige la intervención de Procurador

pero sí la asistencia letrada obligatoria en los asuntos escritos,
incluyendo los que se ventilan en la Justicia de Paz.10 En lo
laboral la parte sí tiene capacidad de postulación procesal e igual
mente en lo administrativo, salvo para la interposición del re
curso de lo Contencioso-Administrativo en que sí se exige auxi
lio de Abogado. En los procesos constitucionales (amparo y
recurso de inconstitucionalidad de la ley) también es preciso el
auxilio de abogado.
En nuestro medio también no es usual que la parte confiera
poder al Abogado, porque sin necesidad de poder puede éste fir
mar las instancias o peticiones “ a ruego y en auxilio del pre
sentado” ; sin embargo, si no se otorga poder, en las audiencias
que se lleven a cabo, debe comparecer la parte asistida, por su
Abogado, com o regla general, para que éste pueda tener inter
vención en ellas.
Entre nosotros se entiende también el término procuración,
no solamente cuando media poder, sino cuando el Abogado ges
tiona con su actividad personal el curso del procedimiento, y por
esta actividad tiene derecho a honorarios.11
VI. ACTUACION DE LAS PARTES
En el proceso, ambas partes son accionantes en el sentido

de que las dos instan el curso del procedimiento a efecto de ob
tener la resolución conforme a sus respectivas pretensiones. A l
discutirse en doctrina cuál es el verdadero objeto de la acción,
se plantea la siguiente diferenciación: para los litigantes, es
decir, para las partes, es indudable que su actividad la dirigen
a obtener una resolución que sea asus peticiones, pero
para el órgano jurisdiccional, se ha dicho, lo que importa es una
10, El Art. 197 LOJ, dice: "Las demandas, peticiones y memoriales que se pre
senten a los tribunales de justicia, deberán ser respaldados con la firma del abogado
en ejercicio, y sin ese requisito no se dará curso a ninguna gestión. El abogado es res
ponsable del fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma. No es
necesaria la intervención de abogado en los asuntos verbales de que conozcan los Juzgados
Menores; en loe recursos de exhibición personal; en las gestiones del Ministerio Público,
cuando el cargo no esté servido por profesional; ni en los demás casos previstos por otras
leyes. Tampoco es necesaria cuando en la población donde tenga su asiento el tribunal
estén radicados menos de tres abogados hábiles".
Sobre el problema de la asistencia letrada obligatoria, véase el dictamen rendido
por mí a petición del Colegio de Abogados. Publicado en el Boletín deí mencionado Colegio,
N? 1, del mes de enero, año 1952.
11 El Art. 2? del Dto. 568 del Presidente delaRepública, que introdujo reformas
al Arancel de Abogados <Dto. Gub. 1406), dice: "Los Abogados tendrán derecho a cobrar
honorarios en concepto de procuración, si constare por escrito que se lee ha hecho ese
resolución justa, aunque sea desfavorable a la petición de una

de las partes. Lo cierto es, que actualmente se sostiene, que la
misión del órgano jurisdiccional se resume simplemente diciendo
que consiste en fallar. Ahora bien, consecuentemente con la
postura que fundamenta la actividad de cada parte, en especial,
se ha dicho también que la fuerza que impulsa a las partes, es
el interés de obrar para obtener un pronunciamiento judicial
en su favor. Es a ellas a quienes corresponden las afirmacio
nes del juicio y la aportación de la prueba, a fin de proporcionar
todo el material de conocimiento necesario para que el Juez
decida. El órgano jurisdiccional en cambio, no puede decirse
que tenga un interés propio, fuera del interés general en la rea
lización de la justicia, y a este fin, se supedita su actuación.
Alsina, sostiene que el principio individualista difundido
por la Revolución Francesa inspiró los primeros Códigos Proce
sales, reconociendo a las partes como titulares de la litis, el
dominio del proceso y dando a la sentencia los caracteres de un
cuasi contrato. Las nuevas orientaciones jurídicas consideran
prevalente el interés de la comunidad en la justa composición
de la litis, y de aquí que la situación del Juez en el proceso haya
evolucionado a medida que aquél salió del derecho privado para
ingresar al derecho público. De mero espectador se ha conver
tido en director del proceso, cuyas funciones tienden a am
pliarse.12 ,
A las partes se Ies limita su actuación en virtud de dos im
perativos, admitidos no sin cierta discusión. Estos imperativos
son : el deber de veracidad y la obligación de auxiliar al Tribunal.
En cuanto al primero, la dificultad estriba en saber si está
exigencia, más de carácter moral que jurídico, puede elevarse
a este último rango, porque lo cierto es que, frecuentemente, se
hace uso de procesos simulados, como los casos en que se busca
dolosamente la insolvencia del deudor, en virtud de ejecuciones
aparentes o acciones completamente improcedentes, tratando de
sorprender al juzgador. Sea cual fuere su carácter, lo verdade
ramente importante es hacer resaltar que los Códigos toman en
consideración este problema, que visto a través del buen criterio
del Juzgador, puede conducir a evitar en parte, la actitud del
litigante de mala fe. A esto obedece la nueva regulación de la
materia relativa a costas introducida en el Código Procesal, la
cual sustituyó la orientación que traía el CECYM .13
12 Alsina, Tratado (2? Ed.), tomo I, p. 486.
13 En materia de costas, ha declarado el Tribunal de Casación, en sentencia deí
29 de abril de 1943 ( Gacetas del Año LXII, Tomo XXXIX. abril a junio de 1943, números
En cuanto a la segunda, se discute, si las partes tienen la

obligación de auxiliar al Tribunal, facilitándole el conocimiento
de los hechos y en caso de ejecución, absteniéndose de realizar
actos que obstaculicen el cumplimiento de sus resoluciones» o
bien, si este principio se agota, solamente en su contenido de
exigencia moral. Desde luego, que no puede obligarse a las par
tes a que aporten su prueba, en virtud del carácter dispositivo
del proceso; pero existen casos en que sí puede exigirse su aporta
ción. Por ejemplo, en el caso de exhibición de documentos, cuando
esté comprobado que los posee una de las partes, pero se niega a
exhibirlos, se admite por el nuevo Código tener por exactos los he
chos afirmados por la parte que solicita la exhibición. Este proce
dimiento es mucho más acertado que el que adoptaba el CECYM,
en cuanto a la imposición de multas (A rt. 182 del C E C Y M ),
tanto más si se piensa que algunos Tribunales decretaban la
exhibición de documentos, en rebeldía de la persona que se afir
maba los tenía, sin que en el incidente correspondiente se hu
biera demostrado la efectiva tenencia de ésos documentos, lo
que podía dar origen a situaciones absurdas. La exhibición dé
del 4 al 6, p. 66): Contra lo résuelto sobre regulación de costas en el procedimiento

ejecutivo son admisibles solamente los recursos ordinarios; agotados tales recursos, pasa
en autoridad de cosa juzgadá y, por consiguiente no puede ser objeto de posterior con
troversia de la vía ordinaria. Agotado el procedimiento ejecutivo pueden las partes acudir
a la vía ordinaria, dentro del plazo y salvando las excepciones prescritas por la leyr
pero con el sólo objeto de controvertir la validez del crédito u obligación que causó la
ejecución o del instrumento en que constan.
En sentencia de 16 de agosto de 1943 ( sic ) ( Gacetas del Año LXXIII, Tomo XL, enero-
a marzo de 1944, números 1 al 3, p. 18), dijo la Corte;. El pago de los gastos legales .
hechos con motivo de un procedimiento judicial, por derivarse de la temeridad o mala ,
fe apreciada por los tribunales de instancia a quienes corresponde hacerlo, no da lugar
al recurso de casación.
La Corte ha conocido en otros casos en materia de costa?. Por ejemplo en sentencia
de 10 do marzo dé 1960 ( Gacetas del Año LXX, enero a junio de 1950, números del 1 al 6,
p. 36), la Corte casó el fallo de segunda instancia declarando que procede la condena en
costas cuando no se rinde ninguna prueba de la acción ejercitada. Véase también la
sentencia de 21 de Julio de 1955 (Gacetas del año LXXVI, julio a diciembre de 1955,
números del 7 al 12, p. 29) . En la sentencia de 30 de noviembre de 1956 ( Gacetas dett
año LXXVI, julio a diciembre de 1955, números del 7 al 12, p. Í37, la Corte sostuvo que
la temeridad del litigante no puede estar determinada por el hecho de presentar varias
demandas sobre el mismo asunto. Véase también la S. de 19 de diciembre de 1958
(Gacetas del año LXXXI, julio a diciembre de 1958, números del 7 al 12, p. 76>
y S. de 24 de febrero de 1959 ( Gacetae del año LXXXII, enero a junio de 1959, números
del 1 al 6, p. 36).
Sin embargo, en sentencia de 27 da enero de 1959 (Gacetas del Año LLXXXII, enero
a junio de 1959, números del 1 al 6, p. 14), la Corte sienta la misma doctrina de la sen
tencia de 16 de agosto de 1943. Igual en la de 15 de octubre dé 1958 (Gacetas del año
LXXXI, julio a diciembre de 1958, números del 7 al 12, p.^ 41); en la de 27 de marzo
de 1958 (Gacetas del año LXXXI, enero a junio de 1958, números del 1 al 6, p. 10); y
en la de 23 de mayo de 1957 (Gacetas del año LXXXIX, enero a junio de 1957, números
del 7 al 12, p. 46). „ ;
documentos sólo puede decretarse, con sus particulares efectos,

cuando esté demostrado ese extremo.14
VII. ACTOS DE LAS PARTES
Los actos de las partes pueden agruparse en tres categorías:

1*) Actos que pueden realizar con entera libertad, sin estar su
jetos a la conformidad del Juez o de la contraparte, com o su
cede, por ejemplo, con el inicio de una demanda, el desistimiento,
la interposición de recursos, etc.; 2^) Actos que requieren el
acuerdo de las partes, como sucede para la administración de
la cosa común, nombramiento de peritos, etc.; y 3^) Actos que
no pueden ejercitarse ni aún mediando acuerdo entre las partes,
como interponer recursos o excepciones fuera de término, etc.
VIII. SUCESION Y SUSTITUCION DE PARTES
Los diferentes vínculos o ligámenes que en el proceso se dan,

pueden verse interrumpidos por diversos motivos. El menos
importante de ellos, es el que se produce en razón de la vacancia
del titular del órgano jurisdiccional, por fallecimiento o por cual
quiera otra causa, pues los principales efectos que se originarían
serían los consiguientes a causas de recusación o prohibiciones
legales (impedimentos) para el nuevo titular.
Otras son las consecuencias, cuando tales vínculos o ligá
menes se refieren a las partes. Por ejemplo, en el caso de falle
cimiento de una de las partes, es indudable que se produce una
crisis en el proceso que suele agruparse dentro de las causas
de interrupción procesal. El proceso se continúa cuando se
personan los representantes de la sucesión o los herederos. En
el caso citado es cuando propiamente se da el caso llamado de
sucesión de partes. A esta situación se refiere el artículo 59
del nuevo Código que dice: “ Cuando la parte desaparece por
muerte o por otra causa, el proceso se prosigue por el sucesor
universal o en contra suya” .13
14 Nuestros Tribunales resolvían así, desde los primeros tiempos de aplicación

del Código de 1877. La Sala Primera de la Corte de Justicia, en sentencia de 21 de
junio de 1882 (Gacetas, Tomo II, p. 163); sostuvo: si abierto a prueba un Incidente de
exhibición de documentos no se prueba la existencia de éstos, no procede la exhibición.
15 En el nuevo Código de Procedimianto Civil italiano, se regula la sucesión en
el proceso, en el' Art. 110: “ Cuando la parte desaparece por muerte o por otra causa,
el proceso se prosigue por el sucesor universal o en contra suya” . Ver explicación en
Redenti, Detecho Procesal Civil, I, p. 172.
Ahora, el concepto de sustitución es el que ha originado más

confusión. Sin embargo, se puede apreciar en el caso de la
enajenación de la cosa litigiosa. En efecto, una operación de
tal naturaleza puede perjudicar a la otra parte de la que la
efectuó, y por esta razón es que las leyes establecen ciertas me
didas procesales de carácter precautorio cómo son el embargo,
la anotación de la demanda, etc. ; o bien, se permite la enajena
ción, pero en form a que el proceso continúe entre las partes
originarias, con efecto también respecto del tercero a quien
se hará extensivo mediante el procedimiento de la intervención
obligada. En este último caso, dice Alsina16 “ tenemos una subs
titución de parte, puesto que la que enajenó la cosa litigiosa con
tinúa actuando, pero en representación de un interés ajenó, o sea
del adquirente. Este no puede intervenir en el proceso sino con
el consentimiento de la parte actora, y en este supuesto, a la
substitución en la relación substancial, habrá que agregar la
substitución en la relación procesal. Esto se explica porque la
sentencia debe referirse al momento en que se trabó la relación
procesal, y los hechos posteriores no pueden alterarla sino cuan
do media conformidad de los sujetos procesales” . Puede hacer
se aquí también aplicación deL principio nominado por Guasp
como de la perpetuatio
Alproblema de la enajenación del bien litigioso tendremos
que referirnos más adelante cuando tratemos de las vicisitudes
de la relación procesal, pero podemos adelantar que, desde el
punto de vista del Derecho Civil, como es permitida la enaje
nación de cosas o créditos litigiosos, el problema, al igual que
en la legislación española, conduce a un caso de legitimación
procesal que falta en el transmitente, quien no puede actuar «n
el proceso por carecer de la misma.17 Sin embargo, conviene
agregar que para que la enajenación se produzca lícitamente
16 Alsina, Tratado, (2? Ed.), tomo I, p 499.

En el Código de Procedimiento Civil italiano se regula la sucesión a título
particular en.el derecho controvertido en el Art. 111, en estos términos: “ Si en el curso
del proceso se transfiere el derecho controvertido por acto entre vivos a título particular,
el proceso prosigue entre las partes originarias. Si la transferencia a título particular
ocurre por causa de muerte, el proceso prosigue por el sucesor universal o en contra de él.
En cualquier caso, el sucesor a título particular puede intervenir o ser llamado al proceso,
y, si las otras partes consienten en ello, el enajenante o el sucesor universal puede ser
objeto de extromisión. La sentencia pronunciada contra este último desarrolla siempre
b u s efectos también contra «1 sucesor a título particular y es impugnable también por él,
salvo las normas sobre la adquisición de buena fe de los muebles, y sobre latranscripción” .
Ver explicación en Redenti, Derecho Procesal Civil, I, pp. 172-173.
Véase también Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil (1» Ed.), pp.
188 y 189.
17 De la Plaza, Derecho Procesal (3» Ed.), Vob I, p. 305.
debe hacerse constar al enajenar el bien, el carácter litigioso del

mismo y que en él nuevo Código desapareció la dificultad oue
presentaba el silencio que el CECYM guardaba a este respecto,
por haberse dispuesto en el artículo 60 una norma similar a la
del artículo 111 del Código de Procedimiento Civil Italiano; de
manera que, si en el curso del proceso se transfiere el derecho
controvertido por acto entre vivos a título particular, el pro
ceso prosigue entre las partes originarias.
Hay que tener presente, pues, que en la sustitución de partes
hay un cambio en la relación jurídica sustancial que se produce
en el curso del proceso.
Existe otro caso de sustitución, la llamada pro
cesal, que se diferencia de la de partes, en que los sujetos de la
relación sustancial son les mismos, pero el derecho no lo ejerce
el titular, sino un tercero en su propio interés. En este caso,
comparece al proceso un tercero en la litis, que aunque actúa en
interés propio, defiende un derecho ajenó. Este término fue
creado por Chiovenda.18
Tampoco debe confundirse la sustitución procesal con la
convencional y para distinguirlas basta pensar que en el caso
de la representación convencional, el interés que Se defiende
' es ajeno y lo es también el derecho (el del represen tado); en la
sustitución procesal, el interés es propio aunque se defienda
un derecho ajeno.
Pueden citarse como ejemplos de sustitución procesal las
situaciones en que se ejercita la acción oblicua, en las que el
acreedor hace valer la que corresponde a su deudor, pero en
su propio interés. Esta posibilidad estaba regulada en el ar
tículo 1430 del anterior Código Civil. En el nuevo no se incluyó
esta norma.1® También se presenta un caso similar en la cita
ción de evicción, cuando el citado comparece en juicio y lo toma
a su ca rg o ; en esta situación, defiende un derecho ajeno, pero
en interés propio, pues si resulta condenado es responsable
con respecto al adquirente de la cosa. (Arts. 1550, 1551 y 1554
del nuevo Código C ivil).
18 Chiovenda, Principios, Tomo II, p. 31; Instituciones, Tomo II, p. 304.

19 Véase sin embargo la hipótesis contemplada en el Art. 2009 del nuevo Código
Civil.
PLU R ALID AD DE PARTES
Capítulo XII
PLURALIDAD DE PARTES
SUMARIO: I. TERMINOLOGIA. IL LITISCONSORCIO:

A) Litisconsorcio facultativo; y B) Litisconsorcio necesario,
cualificado o especial. III. INTERVENCION EN EL PRO
CESO: A) Intervención voluntaria: 1) Intervención prin
cipal; y 2) Intervención adhesiva; B) Intervención coactiva.
IV. EMPLAZAMIENTO DE TERCEROS.
L TERMINOLOGIA
A l tratar este tema, la doctrina generalmente considera dos

aspectos: por una parte, el ltsrypor la otra, la inter
ic
n
o
vención (voluntaria y coactiva).
Guasp, con su original criterio, no está de acuerdo con que
se hable, de litisconsorcio, por un lado; y por otro de interven
ción, principal, adhesiva y forzosa, ya que “ esta construcción
resulta enormemente limitada y exageradamente confusa p o r
la multiplicidad de puntos de vista con que se aborda la contem
plación del problema” .1 Consecuente con su punto de vista,
indica que debe atenerse la consideración a la distinta relación
que pueda haber entre las partes y hablar d e :
A) Pluralidad de partes por coordinación

vi <i • # í : • ...
Esta categoría se establece porque las partes se encuentran

en el mismo plano y a su vez comprende dos fig u ra s:
1. Litisconsorcio: los litigantes se muestran reunidos en
una especie de comunidad, de consorcio procesal; y
2. Tercería: no hay comunidad, sino antagonismo; él ter
cero aparece agregándose a la controversia, com o de-
1 Guasp, Derecho Procesal, Ed. 1961, pp. 208 y 209.
mandante o demandado, respecto a los que figuran como

tales en la controversia básica.
B ) Pluralidad de partes por subordinación

En esta categoría las partes ño se encuentran en el mismo
plano y en ella se comprende la figura del coadyuvante, en la que
una parte coopera o colabora con otra principal.2
En la opinión dominante, en este importante punto del De
recho Procesal, se habla de litisconsorcio, en sus tres form as:
activo, pasivo y mixto, pero agrupado en dos grandes categorías:
litisconsorcio facultativo y litisconsorcio necesario.
Por otra parte, se estudian las diferentes formas de inter
vención en el proceso:la llamada voluntaria (principal y adhe
siva) y la coactiva.
Por razones didácticas vamos a tomar este último enfoque,
aplicándolo a las disposiciones del nuevo Código. En el CECYM
esta materia estaba regulada en form a no muy clara.
II. LITISCONSORCIO
Esta figura ya es regulada en otros códigos como el alemán

e italiano. El CECYM no la empleaba ni ha sido usada en el
medio forense guatemalteco. En el nuevo Código se introduce
esta terminología. El litisconsorcio deriva de la pluralidad de
partes en el proceso, Puede provenir de que varios demandan
tes litiguen con un solo demandado ( activo), o de
que un solo .demandante dirija su acción contra varios deman
dados ( litisconsorcio Pasivo), o que sean más de una las perso
nas que, en una misma litis, sean demandantes y demandadas
(litisconsorcio mixto).
A ) Litisconsorcio facultativo
En la legislación española se cita como ejemplo de litiscon
sorcio facultativo, también llamado simple, el caso del ejercicio
de las acciones que uno tenga contra varios individuos o varios
contra uno, siempre que nazcan de un mismo título o se funden
en una misma causa de pedir. La razón de ello —-dice Prieto
Castro— es “ que en otro caso habría variedad de procesos que
impediría una discusión conjunta, y sentencia única, obligando

a separarlos o a vencer las dificultades inherentes a ello, espe

cialmente en cuanto a la prueba” .3
El régimen procesal de este tipo de litisconsorcio supone
que la cuestión pueda resolverse a través de un mismo proce
dimiento y que el Juez o Tribunal ante quien se propone sea
competente.
Él litisconsorcio facultativo está regulado en el nuevo Có
digo en el artículo 54, que dice: “ Varias partes pueden deman
dar o ser demandadas en el mismo proceso, cuando entre las
causas que se promueven exista conexión- por razón del objeto
o del título de que dependen, o bien cuando la decisión dependa,
total o parcialmente, de la resolución de cuestiones idénticas” .
Esta disposición fue tomada del artículo 103 del Código de
Procedimiento Civil de Italia. En el Proyecto de Código figu
raba un segundo párrafo, así: “ El juez puede disponer, en el
curso de la instrucción o en la decisión, la separación de las
causas, si hay instancia de todas las partes, o bien cuando la
continuación de su reunión retardaría o haría más gravoso el
proceso, y puede remitir al juez inferior las causas de su com
petencia” . Este agregado tenía por objeto facilitar el trámite
judicial, pero también daba a entender que la disposición men
cionada contenía una excepción a las reglas de la competencia,
puesto que se facultaba al juez la separación de las causas y su
remisión al juez inferior de aquellas para las cuales fuera éste
competente.
La norma del artículo 54 del nuevo Código envuelve varios
problemas, Nótese que en ella, al igual que en la disposición
concordante del Código de Procedimiento Civil de Italia se ha
bla de “ causa” y no de “ proceso” . Como el antecedente de la
norma de nuestro Código es la legislación italiana, es oportu
no mencionar cómo entiende esta horma uno de los autores
que intervinieron en la élaboración del Código Procesal ita
liano. Calamandrei dice que es necesario distinguir con preci
sión “ la causa” del “ proceso” , “ como se distingue el contenido
del continente, o mejor el objeto a conocer de las actividades que
es necesario llevar a cabo para llegar a conocérlo” . A grega:
3 Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed. 1954, Tomo I, p. 182.
El Código Procesal Alemán dice en los parágrafos 59 y 60: “ 59. Podrán varias
personas demandar o ser demandadas conjuntamente como Htisconsortea siempre que se hallen
en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto litigioso o tengan un derecho o se
encuentren obligadas por una misma causa de hecho o jurídica“ . “ 60. Podrán varias perso
nas también demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes cuando el objeto
del litigio esté constituido por derechos u obligaciones de la misma clase basados en
causas de hecho y jurídicas homogéneas en lp esencial” .
“ Significado más afín a la palabra “ causa” tienen las otras

expresiones antes recordadas, algunas de las cuales se emplean
también, en ciertos casos, en un sentido no muy diverso, por
la le y ; pero se debe observar que mientras las palabras “ litis” ,
“ litigio” , “ controversia” se refieren más bien a la idea de un
conflicto, surgido antes y fuera del proceso, entre quien afirm a
una pretensión y quien se niega a ella, la palabra “ causa” quiere
indicar más bien el momento en que este conflicto es llevado
ante el juez, en form a de acción” ,4
En el supuesto que estamos examinando o sea el caso de
litisconsorcio facultativo, hay una acumulación subjetiva de
acciones por existir una conexjdad objetiva. A hora bien, como
la norma del artículo 54 del nuevo Código habla de causas en
las cuales exista conexión por razón del objeto o de título, es
conveniente asimismo discernir sobre lo que se entiende por
objeto o tituló. Esta materia está relacionada ccn el problema
de la identificación de las acciones. Calamandrei explica esta
materia en relación al sistema procesal civil italiano, recordando
el tradicional trinom io de personaspetitum y
que corresponde a lo que se denomina sujetos o personas, objeto
y título. El elemento subjetivo en este punto no tiene impor
tancia. En cambio lo relativo al objeto y título sí.
El objeto inmediato de toda acción procesal es indudable
mente obtener una resolución-judicial sobre el punto que se dis
cute, y en este sentido creemos que esa resolución puede ser
favorable o desfavorable. Pero es obvio también que quien
inicia un proceso, pretende a través de esa resolución, en form a
mediata y final, la satisfacción material de su propio interés.
Esto se ve con más claridad en las sentencias de condena.
Indica Calamandrei: “ Para individualizar la acción no
basta, pues, tener en cuenta solamente el objeto inmediato, ó sola
mente el m ediato: sino que es necesario, en todo caso, coordinar
entre sí estos dos aspectos, de cuya combinación nace la exacta
identificación del petitum. Para determinar el objeto de la
acción encaminada a obtener la condena del deudor (para con
tinuar con el "mismo ejemplo puesto antes), no basta la mención
de la sola providencia jurisdiccional, sino que se necesita indicar
cuál es el derecho subjetivo no satisfecho, en tutela del cual esta
providencia se in voca; y viceversa, iio basta para determinarlo
la sola mención de este derecho, porque un mismo derecho puede
ser tutelado con providencias jurisdiccionales de diversa natu-
4 Calamandrei, Instituciones, 1? Ed., p. 207.

raleza, correspondientes cada una a una diversa acción (piénsese,

por ejemplo, en la acción con la que el acreedor trata de obtener,
respecto del deudor, la mera declaración de certeza de sju de
recho de créd ito; y la acción con la que el acreedor trata de ob
tener la condena del mismo adeudo al pago: en los dos casos el
objeto mediato es el mismo, pero se trata de dos acciones dis
tintas porque es diverso en ellas el objeto inmediato” ) . 5
Pero, indica Calamandrei no podría lograrse una completa
identificación de las acciones, si no se pone en relación el
con la c a u s a p e t e n d i . Cuando se atiende a los sujetos se trata de
establecer quiénes son Hos cia ; uando se piensa en el
tslg
n
e
objeto es para determinar sobre qué litigan, y cuando se inquiere
sobre el título (o cama petendi) se trata de averiguar por qué
litigan.6
La parte final del artículo 54 del nuevo Código envuelve
un problema más difícil, que Calamandrei califica de conexión
impropia, porque en el supuesto que acabamos de examinar la
conexión está determinada por razón del objeto o del título,
pero en el caso de que la acumulación de varias causas resulte
porque “ la decisión dependa, .total o parcialmente, de la resolu
ción de cuestiones idénticas” , no plantea en realidad verdadera
conexión, ya que “ se trata de causas absolutamente autónomas,
que no tienen en común, ni siquiera en parte, ni los elementos
subjetivos, ni los objetivos” .7 Se da en estos casos una especie
dé conexión intelectual, que Calamandrei llama impropia.
5 Calamandrei, Instituciones, p. 212.

6 Ibid., p. 213. Dice Calamandrei: , ,en realidad, la exacta y concreta indi
vidualización del petitum no puede ser obtenida sino poniéndolo en relación con la caiusa
petendi; la acción con la que reivindico la propiedad de una casa y la acción con la que
hago valer mi derecho de habitar en aquella casa como inquilino por un semestre, tienen
aparentemente el mismo objeto mediato (aquella casa), pero la diversidad del titulo
en que se basan las dos acciones hace que el objeto sea diverso; en cuanto a la cosa, si bien
es materialmente la misma, es económica y jurídicamente diversa, porque es considerada
en loe dos casoe como un bien idóneo para satisfacer dos diversos intereses protegidos
por diversas normas jurídicas” , (p. 214).
7 Ibid., p. 229. Cita Calamandrei este caso: ‘‘ supóngase, por ejemplo, que un in
dustrial, interpretando de un cierto modo una cláusula de un contrato colectivo, niegue
a todos sus operarios indistintamente un cierto aumento de salarios, al cual éstos, inter
pretando de un modo diverso la misma cláusula, crean tener derecho. Si estos operarios
quieren llevar ante los jueces sus pretensiones, cada uno de ellos propondrá una causa
distinta, que tienda a un diverso petitum y basada sobre un título diverso (la propia
relación individual de trabajo ); pero como la decisión de todas estas causas diversas
dependerá de la interpretación que los jueces den, en abstracto, al contrato colectivo,
o sea de la resolución, en abstracto, de una cuestión de derecho que si las causas fueran
decididas separadamente se presentaría en los mismos términos en cada una de ellas,
la ley permite reunirías, por economía, en un sólo proceso, al objeto de hacer que la
•idéntica cuestión prejudicial se decida en cuanto a todas del mismo modo” , (pp. 228 y 229),
En esta clase de litisconsorcio se suele incluir aquel que está

determinado por ciertas exigencias procesales. Por ejemplo
en la LEC española, el artículo 531, impone a los demandados
que hagan uso de unas mismas excepciones, la necesidad de li
tigar unidos y bajo una misma dirección. En el Código guate
malteco, tiene su correlativo este artículo en el primer párrafo
del artículo 46 (A rt. 42 C E C Y M ), que establece: “ Cuando sean
varios los demandantes o demandados que representen un mis
mo derecho, están obligados a unificar su personería; si no lo
hicieren, pasado el término que el juez les señalare a solicitud
de parte, se designará de oficio al representante común” . Guasp
incluye esta modalidad de litisconsorcio dentro de la categoría
del “ impropiamente necesario” .8 -
B ) Litisconsorcio necesario, cualificado o especial

Se produce siempre que, por la naturaleza de la relación
jurídico-material que en el proceso se actúa, los litigantes están
unidos de tal modo, que a todos afecta la resolución que en él
puede dictarse.9 En este caso la ley no solamente autoriza,
sino que exige que las partes actúen como litisconsortes. Este
es el llamado litisconsorcio propiamente necesario por Guasp,
como sucede en el caso de las obligaciones rnancomunadamente
indivisibles.10
En el nuevo Código procesal se reguló el litisconsorcio ne
cesario en el artículo 53, que d ice : “ Si la decisión no puede pro
nunciarse más que en relación a varias partes, éstas deben
demandar o ser demandadas en el mismo proceso. Si éste es
promovido por algunas o contra algunas de ellas solamente, el
juez emplazará a las otras dentro de un término perentorio” .
8 Prieto Castro, Derecho Procesal, Tomo I, p. 183. Guasp, Derecho Procesal,
p. 211.
9 De la Plaza, Derecho Procesal, Vol. I, p. 294.
10 Guasp, Derecho Procesal, pp. 210 y 211. .
Aparte de los casos en que la cosa juagada se extiende a otros sujetos por
razón del vínculo de la obligación que los une, dice Prieto Castro: “ Pero no son estos
solos los casos, sino que hay otros muchos, en que es necesario el demandar por varios
o el cumplimiento por una comunidad de demandados, sin posibilidad de resolución inde
pendiente, como medio de alcanzar el fin uniforme de tutela perseguido. P. Ej., la demanda
del legatario contra el heredero y el albacea; la acción de varios co-propietarios sobre
una cosa de la comunidad o de la del acreedor contra varios coherederos“ . Derecho
Procesal, tomo i , p. 184.
De la Plaza, refiriéndose al Código Español, dice: ‘De todos modos, lo que resulta
evidente es la necesidad de construir la institución de litis consorcio en nuestro Derecho,
mediante una ordenación que, siguiendo el ejemplo de los códigos alemán e italiano,
sistematice la doctrina acerca del mismo y establezca sus más importantes efectos en
materia de citación de los litis socios, rebeldía, interposición de recursos, allanamiento
y efectos de la cosa juzgada". Derecho Procesal, Vol. I, p. 297.
Esta norma fue tomada del artículo 102 del Código de Pro
cedimiento Civil de Italia. Son importantes las razones que
tuvo en cuenta la Comisión elaboradora del Proyecto de Código,
para incluir este artículo. Dice así la exposición de m otivos:
“ Esta disposición es necesaria, porque permite vincular al pro
ceso y a los efectos de la sentencia, a todos aquellos a quienes
deba afectar la decisión judicial. Permite también que en aque
llos casos en que personas ligadas por un vínculo común, de
tal naturaleza que deben forzosamente tomar parte ep el pro
ceso, pero se niegan a iniciarlo, puedan ser colocadas en la posi
ción de demandadas para que queden sujetas a lo que se resuel
va. En estas mismas situaciones el juez tiene facultades, de
oficio, para integrar el contradictorio” .11
Según Calamandrei en esta clase de litisconsorcio “ la plu
ralidad de partes no deriva de la reunión de varias acciones en
un solo proceso, sino del hecho de que en la única acción pro
puesta, la legitimación para obrar o para oponerse corresponde
a varias personas” .12
III. INTERVENCION EN EL PROCESO
Esta situación está íntimamente relacionada con la posi

ción de las partes en el proceso, y, sobré todo, con la eficacia
de la cosa juzgada. Se refiere a los terceros intervinientes en
el litigio. El proceso puede afectar a terceros, porque, aunque
por lo general éstos son indiferentes a la litis, a veces está en
su interés no permanecer ajenos al proceso.
Las form as de intervención que pueden citarse son las
siguientes:
A) Intervención voluntaria
Comprende a su vez estas modalidades :
1.) Intervención principal

Se refiere al supuesto en que un tercero titular de una re
lación jurídica incompatible con la que se ventila en un pro
ceso, pueda resultar afectado por la cosa juzgada.13 Para evi
tarle este perjuicio se establece la vía en que, generalmente con
11 Proyecto, p. 40.
12 Calamandrei, instituciones, p. 222.
independencia del otro proceso, puede precaverse contra tal

eventualidad.
A esta clase de intervención pertenecen las tercerías ex-
cluyentes, que són de dos clases : de dominio o de m ejor derecho.
En el CECYM estaban reconocidas en el artículo 48 y son las
que menos problemas hari presentado en cuanto a su naturaleza
y régimen jurídico. En realidad, aquí el tercero sí merece la
denominación de tal, puesto que ataca una relación jurídica ajena,
porque de ella puede provenirle perjuicio. Nunca se ha dudado
que aquí el tercero ejercita una verdadera acción, y probable
mente dos, contra el demandante y demandado, en el proceso
en el que se ventila la relación jurídica ajena. Sin embargo,
la regulación anterior que traía el CECYM al rem itir al juicio
ordinario la discusión de una tercería de esta naturaleza, pro
longaba innecesariamente los procesos, mayormente en los casos
en que, como sucede generalmente, el tercerista justifica desde
un principio su derecho a interponer esta clase de acción. Por
ello fue que en el nuevo Código la tercería se considera como
una incidencia del juicio principal y deben resolverse conforme
al procedimiento señalado para los mismos en la Ley del Orga
nismo Judicial.
El CECYM regulaba la tercería en form a bastante amplia.
Establecía que en un juicio o ejecución seguido entre dos o más
personas podía un tercero presentarse a deducir una acción rela
tiva al mismo asunto; esta nueva acción se llamaba tercería
y el que la promovía, tercero opositor o coadyuvante (A rt. 47).
Esta disposición se aplicaba a ambas clases de tercerías, y como
puede apreciarse, el CECYM consideraba que el tercero, en
ambos supuestos, ejercitaba una acción.
En el nuevo Código, la disposición contenida en el artículo
547 se refiere a este punto, en estos térm inos: “ Todo aquel que
intervenga en un proceso de conformidad con el artículo 56 (que
se refiere a la intervención voluntaria) de este Código, debe
hacerlo por escrito o verbalmente, según la naturaleza del pro
ceso, ante el mismo juez que conoce del asunto principal y en los
términos prevenidos para entablar una demanda” . También en
el artículo 56 del nuevo Código se establece que el tercero, sea
opositor o coadyuvante, ejercita una acción relativa al'm ism o
asunto. El artículo 56 del Proyecto de Código decía: “ Cualquie
ra puede intervenir en un proceso entre otras personas para
hacer valer, frente a todas las partes o algunas de ellas un de
recho relativo al objeto o dependiente del título deducido en el
mismo proceso. Puede también intervenir para sostener los
derechos de alguna de las partes, cuando hay un interés propio” .

Esta norma fue modificada por la Comisión Revisora, la que
prefirió usar el lenguaje que empleaba el CECYM. De ahí que
en el nuevo Código, la disposición del artículo 56 haya quedado
en estos térm inos: “ En un proceso seguido entre dos a más
personas, puede un tercero presentarse a deducir una acción
relativa al mismo asunto. Esta nueva acción se llama tercería
y el que la promueve, tercero opositor o coadyuvante” .
En cuanto a las tercerías excluyentes, el CECYM , al igual
que el nuevo Código, reconocía tanto las de dominio como las de
preferencia. Decía el CECYM que las de dominio se fundarán
en el título que lo acredite, el cual debía acompañarse. Las
de preferencia se fundarán en el mejor derecho del tercero para
ser pagado (Art. 49). Aunque no decía el CECYM si el título
en que se fundara la de mejor derecho á ser pagado, debía
acompañarse, siempre estimamos que así debía hacerse, para jus
tificar el interés con que el tereero fundamenta su pretensión.
En el nuevo Código se reconocen las tercerías excluyentes
de dominio y las de preferencia (A rt. 550) y és indudable que
debe justificarse al plantear la tercería el interés propio y cierto
que se tiene, según la norma general del artículo 548, que d ice:
“ No se admitirá la intervención de terceros que no tengan un inte
rés propio y cierto en su existencia, aunque se halle su ejercicio
pendiente de plazo y condición. El Juez resolverá de plano la admi
sión o rechazo del tercero, si tuviere elementos suficientes para
hacerlo con la prueba que se acompañe” . -
Convirtiéndose el tercero, a través del ejercicio de la terce
ría; en parte principal contra el demandante y demandado del
proceso en que se hace valer, es obvio que tendrá todas las
facultades y cargas procesales de las partes, de las que no se
diferencia en nada. O sea que en esta clase de tercerías no se
ha presentado nunca el problema, bastante discutido, de las
atribuciones procesales que tienen, por ejemplo, los terceros
coadyuvantes.
Nuestro Código, a diferencia de otros, que limitan la terce
ría excluyente, para los casos de ejecución, permite esta form a
de intervención en toda clase de asuntos. El CECYM adoptaba
esta misma posición. En el artículo 51 establecía que “ las terce
rías excluyentes pueden oponerse en todo asunto, cualquiera
que sea su estado, con tal de que, si son de dominio, no se haya
dado propiedad de los bienes al rematario o al actor” . En el
nuevo Código también se establece la norma general de que salvo
disposición en contrario, las tercerías pueden interponerse en

cualquier proceso (A rt. 551, párrafo prim ero). Sin embargo,
el nuevo Código recoge disposiciones especiales para el caso de
las tercerías que se hagan valer en procesos de ejecución.
Normalmente, esta clase de tercerías se presentan en rela
ción con procesos de ejecución, cuando se afectan por el embargo
bienes del tercero, o se pretende ejecutar un crédito con respecto
al cual tiene preferencia el del tercero. P éro nada impide que
se planteen en relación con otro tipo de procesos, por ejemplo de
cognición, v. gr. cuando se discute la propiedad de un bien que
el tercero afirm a que le pertenece.
Como se dijo, en el nuevo Código debe diferenciarse según
se trate de tercerías que se hagan valer en un proceso de ejecu
ción o en otro de distinta naturaleza.
Si se trata de un proceso que no sea de-ejecución, el proble
ma principal consiste en que se debe dar oportunidad al tercero
y a las otras partes, para que puedan discutir el derecho del
tercerista. Esta situación se resuelve en el artículo 550, que dice:
A los terceros que aleguen un derecho de dominio o de preferen
cia, una vez resuelta su admisión en el proceso, se les concederá un
término de prueba por diez días, común a todos los que litigan.
N o se concederá este término si el tercero comparece luego de
verificada la vista del proceso o si estuviere pendiente de senten
cia, salvo las facultades del Juez para m ejor fallar” .
Ahora bien, si se trata de procesos de ejecución, las terce
rías excluyentes, de dominio y de preferencia, se tramitarán por
el procedimiento de los incidentes (A rt. 551, párrafo tercero,
incisos 2? y 39) , Del artículo 552 se desprende claramente que
las tercerías de dominio deben plantearse antes de que se lleve
a cabo el remate, porque el párrafo prim ero de dicho artículo
establece que en las tercerías de dominio, mientras no esté resuelto
el incidente respectivo no podrá ordenarse el remate de los bienes,
suspendiéndose los procedimientos desde entonces, hasta que se
decida la tercería. De manera que, si ya se llevó a cabo el re
mate, no hay posibilidad de suspenderlo.
En cambio, si la tercería es de preferencia, aunque la tra
mitación es incidental, puede darse la posibilidad de que se pre
senten uno o más acreedores reclamando el derecho de prefe
rencia. Este planteamiento debe hacerse antes del remate, para
evitar la adjudicación del bien al ejecutante, y como conse
cuencia, el Juez debe pronunciarse sobre el incidente o inciden
tes planteados, antes del remate. Pero, si no hubiera remate
(por ejemplo, si lo embargado es una cantidad en efectivo), o

bien, si no hubiere adjudicación judicial al ejecutante, y por
alguna circunstancia el pago estuviere pendiente de hacerse, no
veo el inconveniente de que la incidencia se plantee y el Juez la
resuelva antes de ordenar el pago, Estas posibilidades se des
prenden de lo dispuesto en el inciso 39 del párrafo tercero del ar
tículo 551, que dice: “ Si la tercería fuere de preferencia, se tra
mitará como incidente, pero éste se resolverá antes del remate
o del pago en su caso". También el párrafo segundo del artículo
552, que dice: “ Si la tercería fuere de preferencia, mientras no
se dicte la resolución que gradúa los créditos, no podrá ordenar
se el pago, el cual se hará al acreedor que tenga m ejor derecho.
Entretanto se decide la tercería, sé depositará el precio de la
venta en la Tesorería de Fondos de Justicia” .
En todo caso, queda claro que las incidencias que provoquen
las tercerías excluyentes no suspenden el curso del asunto en
el cual se interponen. *
Como puede verse fu e sustancial el cambio operado en esta
materia, puesto que conforme al CECYM la tramitación se hacía
én ju icio ordinario, según su cuantía. Establecía el CECYM
esta disposición (Art. 3 2 ), indicando que las tercerías debían
tramitarse y decidirse en cuerda separada, con intervención del
demandante y del demandado. Sin embargo, la redacción no era
muy feliz, porque en todo caso debía aclararáe que la intervención
del demandante y demandado que actuaban como tales en el otro
proceso, es en la posición de parte demandada en el de tercería,
pues como se sabe, el tercero actúa en la posición de deman
dante. El CECYM también establecía que en el procedimiento
ejecutivo, si el ejecutado se allanaba a la pretensión del tercero,
sólo se seguía el juicio entre éste y el ejecutante (A rt. 5 4 ). Esta
disposición ya no es necesaria en el nuevo Código, porque el
trámite es el de los incidentes.
En el CECYM se aludía a la hipótesis de terceros concu
rrentes que pretendieron derechos preferentes de pago, en euyo
caso se seguían las tercerías en un solo juicio ordinario, debiendo
una sola sentencia graduar los créditos, de acuerdo con las re
glas establecidas para el concurso de acreedores (A rt. 53). En
el nuevo Código, aún cuando se presenten varios acreedores
y por consiguiente haya varios incidentes promovidos, también
el Juez dicta una sola resolución que gradúa los créditos (Art.
552, párrafo segundo).14
14 Proyecto, pp. 430 y 431.

2) Intervención adhesiva
Esta forma de intervención voluntaria es la que da origen
a la figura del.tereero coadyuvante, cuyas atribuciones proce
sales no estaban muy clarificadas en el CECYM .15
En el CECYM (A rt. 48) se establecía una serie de princi
pios que por no estar plasmados en una terminología uniforme
inducían a equívoco. En efecto, en el párrafo primero del ar
tículo 48. se indicaba que las tercerías coadyuvantes auxiliaban
la acción del demandante o la del demandado. Anteriormente
en el artículo 47 CECYM se decía que el tercero deduce una
acción. En el párrafo segundo del artículo 48 mencionado, in
dicaba : Las tercerías coadyuvantes, pueden oponerse en cualquier
asunto, sea cual fuere la acción que en él se ejercite, y cualquiera
que sea el estado en que éste se encuentre, con tal que aún no
haya sentencia ejecutoriada. Y en el párrafo tercero del mis
m o artículo 48 se establecían los alcances de este tipo de inter
vención: “ Las tercerías coadyuvantes producen otro efecto
que el de asociar a quien las interpone con la parte cuyo derecho
coadyuva, a fin de que el asunto continúe según el est'ado en que
se encuentra, y se substancie en todas las ulteriores diligencias
con el tercero y los demás litigantes” . Sin embargo, en el úl
timo párrafo de este artículo, claramente se establecía que “ la
acción que deducía el tercero coadyuvante, deberá resolverse
con la principal en una misma sentencia” , v
Esta terminología empleada por el CECYM era muy equí
voca. Si el tercero coadyuvante, efectivamente ejercitaba una
acción, entonces no había ninguna diferencia con el litis con
sorte, que también ejercita una acción.
Por esta razón Guasp, en el enfoque a que ya aludimos, se
para esta figura de la que él conceptúa propiamente como ter
cería (la llamada intervención prin cipal). Ahora, en el supuesto
que estamos analizando, dice, como las partes no aparecen situa
das en un mismo plano, sino en distintos de respectiva supra
15 De la Piaza dice: “ Es otro supuesto de la intervención voluntaria, y sé da

siempre que el tercero coadyuva con una de las partes para el logro de los fines de éstas,
o se adhiere & sus pretensiones, porque tiene un interés en la litis, que queda amparado
por esa intervención. De ahí el calificativo de adhesiva, que perfila los contornos de
esta situación procesal, y el de coadyuvante, que se da al tercer interviniente. La inter
vención está justificada por la existencia de un interés común, y así lo subraya el Art,
105 párrafo 29, del Código italiano, que la permite para sostener las razones de una parte,
cuando se tiene interés propio, y el párrafo 66 del alemán, según el cúal “ quien tenga
interés en que en un pleito pendiente entre otras personas venza una de las partes , podrá
intervenir en el proceso para ayudarles” . Derecho Procesal, Voí. I, pp. 299 y 300.
y subordinación, no se puede hablar de litisconsorcio ni de ter

cería, sino más bien de adhesión procesal.18
Es evidente que en el CECYM la pretensión del tercero
coadyuvante nunca podía tener carácter de principal. La doc
trina misma reconoce que el interés que tiene el tercero coadyu
vante siempre está subordinado al del actor o del demandado
en la relación fundamental. Dice Prieto Castro que “ existe tal
interés cuando la cosa juzgada que se haya de producir en el
proceso pendiente puede redundar en beneficio o perjuicio de
tercero (por ejemplo, el legatario tiene interés en coadyuvar a
la defensa del que sostiene la validez de la institución de here
dero ; el vendedor tiene interés en que su com prador no sea ven
cido en juicio por el demandante que alega frente a aquél la pro
piedad de la cosa vendida, pues en otro caso debería indemni
zarle; el N otario está interesado en que prospere la escritura
autorizada por él, y sobre la que se ha promovido litigio, etc) ” .17
Como consecuencia de esta consideración doctrinaria y legal,
se presentaba el problema de las facultades y limitaciones a que
estaba sometida la intervención del tercero coadyuvante. Prieto
Castro, sostiene que como no es parte, sino un mero coadyuvante,
tiene las siguientes facultades:
a) En chanto al objeto de la demanda, no. puede desistir

o renunciar ni allanarse o transigir, ni" interponer re
cursos con independencia; y '
b ) En cuanto a los actos procesales, puede realizar aquellos
que tiendan efectivamente a favorecer a la parte con
quien coadyuva y que el estado dél procedimiento per
mita : E j . : aportar pruebas, oponerse a las alegaciones
del contrario, interponer excepciones y medios de de
fensa.18
En el medio forense guatemalteco, durante la vigencia del

CECYM, dada la form a en que este cuerpo legal regulaba la
materia, la práctica procesal permitía a los terceros una inter
vención más efectiva. Por ejemplo se permitía la interposición
del recurso de casación.19
16 Guasp, Derecho Procesal, p 217.
17 Prieto Castro, Derecho Procesal, tomo I, p. 185.
18 Ibüi , p. 186.
19 Véanse sentencias de 4 de diciembre de 1951 (Gacetas de enero a diciembre
de 1951, p. 189) y de 80 de marzo de 1959 (Gacetas de enero a, iunio de 1959, p. 59).
En materia contencioso administrativa dijo la Corte en S de 30 de marzo de 1963 ( Gacetas
de enero a junio de 1963, p. 42) que el tercero coadyuvante no puede injterpotnérel recurso
de casación por no ser directa y principalmente interesado.
En el nuevo Código, siguiendo la orientación del artículo

555 del Proyecto Couture, se resolvieron todas estas dificultades
estableciendo que al tercero coadyuvante se le reputa una misma
parte con aquel a quien ayuda, debiendo tomar el proceso en el
estado en que se halle. No puede suspender su curso, ni alegar
ni probar lo que estuviere prohibido al principal. (A rt. 549).
De manera que, aun cuando se reconoce que él tercero ayuda
a una parte, sin embargo, se le considera como una misma
parte para el ejercicio de los actos procesales que le competan
a esa parte y con las limitaciones que la misma norma establece.
También en relación con las tercerías coadyuvantes debe
hacerse la misma diferenciación a que antes aludimos, según
se trate de proceso de ejecución o de otro que no lo sea.
Si se trata de procesos que no son de ejecución, de acuerdo
con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 551, las ter
cerías se resolverán juntamente con el asunto principal, en sen
tencia, la que se pronunciará sobre la procedencia o improceden
cia de la tercería, debiendo el Juez hacer las declaraciones que
correspondan.
Ahora, si la tercería se plantea en un proceso de ejecución,
de conformidad con lo establecido en el inciso l 9 del párrafo
tercero del artículo 551, la tercería deberá resolverse juntamente
con lo principal. -*>•
Esta situación plantea algunos problemas prácticos, porque
debe tenerse en cuenta si se trata de vía de apremio o de juicio
ejecutivo, para determinar el momento en que la tercería todavía
es procedente, o sea antes de la resolución definitiva de las ex
cepciones o de la oposición que se haya manifestado, puesto que
de otra manera ya no hay posibilidad de resolver la tercería
juntamente con el asunto principal. Si la tercería se interpone
fuera de ese momento procesal, ha precluido el derecho a inter
ponerla por parte de quien la pretenda hacer valer.
Queda claTo, asimismo, que en ningún caso, puede suspen
derse el curso del proceso, puesto que el tercero debe tomarlo
en el estado en que se encuentre (Art. 549).
B ) Intervención coactiva20
Hasta antes de la entrada en vigor del nuevo Código, no
existía en el sistema guatemalteco ninguna norma que permitiera
provocar la intervención forzosa por mandato del Juez (
20 Guasp, Derecho Procesal, pp. 215 y 216. De la Plaza, Derecho Procesal, Vol. X,
pp. 801 a 308.
judiéis), toda vez que se dejaba librada esta actividad a la

iniciativa de la parte interesada. Esta orientación no se adap
taba a la tendencia de algunos códigos procesales modernos,
como el italiano por ejemplo, en el que el Juez tiene facultades
específicas para ordenar la intervención de terceros, lo que se
justifica no sólo por razones de interés público, sino p or el prin
cipio de la economía procesal.'21 ^
En el Proyecto de nuevo Código figuraba la disposición del
artículo 58 que se refería a la intervención por orden del Juez,
cuya norma se tomó del artículo 107 del Código de Procedimiento
Civil de Italia. Esta norma establece: “ El juez, cuando consi
dere oportuno que el proceso se desarrolle frente a un tercero
al cual es común la causa, ordenará su intervención” . Esta norma,
desafortunadamente,, fue suprimida por la Comisión que revisó
el Proyecto, sin expresar en su dictamen ninguna razón al res
pecto, dejando así un lamentable vacío en el Código. A fortu
nadamente, no se suprimió la misma facultad del juez, en rela
ción con el litisconsorcio necesario, que se conservó, variando
un poco la redacción del precepto original que hablaba de la in
tegración del contradictorio, expresión que fue cambiada por
la de que el Juez emplazará a quien deba comparecer al proceso.
Pueden agruparse dentro del término
todas las formas en que las partes ponen en conocimiento de
terceros, el litigio que se ventila, para que tomen posición en él
como partes.
Concretamente se dice que hay litis denuntiatio, cuando el
litigante que hace el llamamiento está asistido de un derecho
para repetir contra el tercero, cuya intervención pide, para el
evento de que perdiera el juicio.
En los diferentes supuestos de litisdenunciaeión, podemos
encontrar:
A) La llamada en garantía,cuando se llama
que proteja, a quien es sujeto pasivo de una demanda, situación
que puede ocurrir en dos hipótesis:
a) Llamada en garantía formal, cuando el requerimiento,
de protección o asistencia por parte del tercero se basa
en la calidad que éste tiene de transmitente de un bien
o derecho, como sucede por ejemplo en el caso de sanea
miento por evicción; y
b ) Llamada en garantía ismuando
c el tercero es lla
mado por ser participante de la relación jurídico mate-
21 De la Plaza, Derecho Proceeal Yol. I, p. 801.
rial, dé lo que deriva que debe garantizar, conjunta fl

subsidiariamente con el llamante, la obligación cuyo
cumplimiento persigue la litis. Guasp menciona los
ejemplos de citación de los coherederos en caso de re
clamación de deudas hereditarias, citación del deudor
principal o de los cofiadores, en el caso de ser deman
dado un fiador, etc.
B ) Otro de los supuestos puede originarse, en estos casos:

a) Litigio entre :tsr
n
e
p
d i situación que se produce
cuando el demandado llama a un tercero, para que se
coloque en vez del actor, por haber incertidumbre en
cuanto al derecho reclamado.
No está recogido este caso en la legislación guate
malteca, y al igual que en la española, sólo aparece insi
nuado en un caso de la consignación judicial (inciso 4’
del artículo 1409 del Código C ivil).
b) Laudatioo nominatio auctoris: en este caso, se llama
al tercero para que se coloque en Tugar del demandado,
en ía defensa del ataque que lleva a cabo el demandante.
Se refiere al supuesto de que demandado un poseedor,
mediante una acción de naturaleza real (la reivindica
toría o la negatoriá de servidumbre, por ejem plo), in
tente excusar las consecuencias que para él podrían
derivarse del proceso si no lo hiciese, para lo cual in
dica, designa, al poseedor mediato, en cuyo nombre rea
liza actos posesorios. En este caso, según De la Plaza,
el llamamiento del mismo y su intervención es el único
medio que el demandado tiene a su alcance para sustraer
se a las consecuencias del proceso.
A esta form a de intervención se refiere el artículo 734 del

Código Civil, que obliga al usufructuario (poseedor inmediato)
a poner en conocimiento del propietario (poseedor mediato) los
actos que perturben los derechos de éste.
IV. EMPLAZAMIENTO DE TERCEROS
En este capítulo que sustituye al que en el CECYM se deno

minaba emplazamiento a los garantes de la obligación, el nuevo
Código pretende resolver el problema de intervención de terce
ros a instancia de parte.
De conformidad con el artículo 57 del Código Procesal, al

demandar o al contestar la demanda cada una de las partes puede
llámar al proceso a un tercero, respecto del cual considere común
la causa o de quien pretenda una garantía.
Cuando esa petición se formule, se oirá por veinticuatro
horas al emplazado. Si hubiere controversia acerca de si éste
debe o no salir al proceso, se tramitará y resolverá com o inciden
te, sin que se interrumpa el curso del proceso principal. Si el
emplazado se apersonare en el proceso, será tenido como coad
yuvante de la parte con quien esté vinculado el interés que él
tenga. Si asume la responsabilidad del proceso, se le tendrá
como parte principal.
Lo importante de esta norma, es que la incidencia que se
form e no interrumpe el curso del proceso principal y la conse-
secuencia de la personación del emplazado, ya que en ese caso,
pasa a ser coadyuvante de la parte con quien esté vinculado su
interés. Puede también asumir íntegramente la responsabilidad
del proceso como parte principal.
Si por el contrario, el emplazado no comparece, las conse
cuencias están contempladas en el artículo 59 del C ódigo: “ Hecho
el emplazamiento en la forma legal, el tercero queda vinculado
a la decisión final del asunto, pudiéndose ejecutar en su contra
la sentencia que se dicte” .
La disposición del artículo 57 fue inspirada por artículos
del CECYM (254 y 256) y por el artículo 106 del Código de
Procedimiento Civil de Italia. Pero el artículo 58 del Código
agregó que la sentencia que se dicte puede ejecutarse contra el
emplazado y remiso a comparecer, para evitar una dificultad
práctica que se presentaba en la aplicación del artículo 256
CECYM , que no aludía a este aspecto con toda claridad. E l
artículo 256 establecía que si el emplazado no contestaba dentro
del término de veinticuatro horas, el ju icio seguiría sin su
intervención, pero quedaba sujeto a lo que se resolviera en él.
Se interpretaba, sin dificultad oue al emplazado lo afectaban los
efectos de la cosa juzgada, los cuales se extendían a él por no haber
comparecido, pero surgía la duda de si un fallo condenatario,
dictado en esas circunstancias, podía ser ejecutado contra el
tercero emplazado. A mi entender sí, porque de otra manera
no tenía objeto ni el emplazamiento ni la última frase del artícu
lo 256 sobre que “ quedaba sujeto a lo que se resuelva en él” .
Para evitar dificultades se incluyó la norma correspondiente en
el artículo 58 del nuevo Código;
El emplazado a su vez tiene derecho de pedir que se em

place a otros coobligados, si los hubiere, siempre que lo haga
dentro del término de Ir audiencia que se le hubiese concedido,
aplicándose en este caso lo dispuesto en el artículo 553 (Art.
554 párrafo segundo). O sea que, de producirse este segundo
emplazamiento, se oye por veinticuatro horas al nuevo empla
zado, para que quede vinculado al proceso, sin que esto inte
rrumpa el curso del mismo.
Finalmente, debemos mencionar el derecho que tiene el em
plazado, aunque no hubiese contestado en el término de la audien
cia, para intervenir en el proceso en cualquier estado que guarde,
antes de que la sentencia sea ejecutoriada, sin que por ello se
interrumpa el curso del proceso (A rt. 554, párrafo prim ero).
D IL IG E N C IA S P R E V IA S O P R E P A R A T O R IA S
D E L P R O C E S O D E C O G N IC IO N
Capítulo XIII
DILIGENCIAS PREVIAS O PREPARATORIAS DEL

PROCESO DE COGNICION
SUMARIO: I. PROCESO DE COGNICION. II. CONCI

LIACION. III. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNA
TIVA. IV. DECLARACION JURADA SOBRE HECHOS
RELATIVOS A LA PERSONALIDAD. V. POSICIONES.
VI. EXHIBICION DE DOCUMENTOS. VII. EXHIBICION
DE BIENES MUEBLES Y SEMOVIENTES. VIII. RECO
NOCIMIENTO JUDICIAL Y PRUEBA PERICIAL. IX
INFORMACION PARA PERPETUA MEMORIA. X. CON
SIGNACION. XI. FACULTADES DEL JUEZ PARA RE
CIBIR PRUEBAS ANTICIPADAS Y RECURSOS.
I. PROCESO DE COGNICION
- 1 • • V'
El proceso de cognición se caracteriza por el desenvolvi

miento de una actividad de conocimiento desplegada por el ór
gano jurisdiccional para llegar a una declaración sobre el derecho
controvertido. Por eso, en algunas legislaciones, por ejemplo
en la española, se le llama juicio declarativo. Es un proceso
en que la discusión es amplia, a manera de que todos los derechos
puedan debatirse con la mayor extensión posible.1
En el CPCYM existe la disposición del Art. 96 que dice:
“ Las contiendas que no tengan señalada tramitación especial
en este Código, se ventilarán en juicio ordinario” .
Esta disposición general plantea el problema en relación a
•qué contiendas son las que por no tener tramitación especial
1 Según Guasp, el proceso es una institución jurídica por la que se satisfacen
pretensiones de parte, pero admite varías especies ségún la pretensión que se trate de
hacer valer. Puede pedirse al órgano jurisdiccional una declaración de voluntad, o sea una
"mera mutación ideal de situaciones” , en cuyo caso estamos en presencia de un proceso
de cognición; o una manifestación de voluntad, o sea "operación física, acto real, mutación
material, y no ya meramente ideal, de los estados de hecho y de derecho a que el proceso
se refiere” . Esta última especie es la que comprende el proceso de ejecución. Derecho
procesal, Ed. 1961, p. 615.
en el Código deben sustanciarse por medio del juicio ordinario.

Es obvio que debido a la división de las ramas del Derecho en
materias, la disposición del Código se refiere concretamente a
aquellas que tengan un contenido civil o mercantil, ya que en
nuestro sistema procesal, las mismas normas que permiten la
actuación del Derecho Objetivo en el campo Civil, son aplicables
al Derecho Mercantil, lo que desde luego no es censurable.
Sin embargo, recuérdese que de conformidad con el párrafo
segundo del artículo 246 de la Constitución “ en casos concretos,
en cualquier instancia y en casación, antes de dictarse sentencia,
las partes podrán plantear la inconstitucionalidad total o parcial
de una ley y el tribunal deberá pronunciarse al respecto. Si
declarare la inconstitucionalidad, la sentencia se limitará a es
tablecer que el precepto legal es inaplicable al caso planteado
y será transcrita al Congreso” . Con base en esta norma es po
sible plantear la inconstitucionalidad de una ley por vía de
acción, y en tal caso, también debe acudirse al juicio ordinario.
Ahora bien, para llegar a la discusión de un asunto es posi
ble que puedan practicarse ciertas diligencias que se estiman
preparatorias o previas en relación a aquél. Examinaremos
algunas situaciones particulares.
II. CONCILIACION
Hay cierto tipo de actuaciones judiciales que sin ser pre

paratorias, son previas al inicio del ju icio ordinario. Esto su
cede particularmente con la conciliación. Hay códigos que
regulan la conciliación como una fase, sin cuyo cumplimiento no
puede entrarse a la discusión en un proceso declarativo. En nues
tro anterior sistema procesal existía una disposición de tipo ge
neral que establecía que en la misma providencia en que se tra
mitara una demanda, el Juez citaría a una conciliación a las
partes con el objeto de procurar un avenimiento entre ellas
(A rt. 83 C E C Y M ). Sin embargo, esta disposición tuvo poca
efectividad práctica, ya que las partes no acudían al llamamiento
judicial, el cual, por otra parte, no tenía carácter compulsivo
o sea obligatorio. En el Código en vigor esta norma no figura.
Existe en el CPCYM la disposición del artículo 97 que d ice:
“ Los tribunales podrán, de oficio o a instancia de parte, citar
a conciliación a las partes, en cualquier estado del proceso. Si
las partes llegan a un avenimiento se levantará acta firmada
por el juez o presidente del Tribunal, en su caso, por las partes
o sus representantes debidamente facultados para transigir y
por el secretario. A continuación se dictará resolución decla

rando terminado el ju icio y se mandará anotar de oficio el acta,
en los registros respectivos” . Se mantiene pues, el carácter no
obligatorio de la conciliación.
En otro tipo de proceso, como el ju icio oral, se regula la
fase de conciliación como una etapa obligada, en la primera au
diencia, antes de iniciarse la diligencia (Á rt. 203 C P C Y M ).
En el Código Español, en el Libro 29, Título l 9, se regula
la conciliación como una fase previa a la discusión en el proceso
declarativo. En el Proyecto Couture también se regula la con
ciliación como un acto previo al juicio.
III. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA
Otro tipo de diligencias previas al inicio de un juicio lo

constituye en algunos sistemas el agotamiento de la vía guberna
tiva, cuando se trata de reclamos contra el Estado o contra sus
instituciones.
Esta exigencia es característica en el proceso administra
tivo, ya que antes de acudir al Tribunal de lo Contencioso-Ad
ministrativo , debe plantearse la discusión, ante los órganos de la
administración competentes, que generalmente son los minis
terios.2 Los casos más frecuentes son los relacionados con las
liquidaciones de impuestos practicadas por las oficinas fiscales
del Estado. Este agotamiento de la vía gubernativa antes de
acudir al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo es indis
pensable, ya que de otra m anera/en último término, no se ten
dría acceso al recurso de casación, que procede contra las sen
tencias y autos definitivos dictados por el mencionado Tribunal
Contencioso-Administrativo conform e al artículo 256, párrafo
segundo, de la Constitución, siempre que se trate de asuntos
cuya cuantía exceda de quinientos quetzales.
IV. DECLARACION JURADA SOBRE HECHOS RELATIVOS A LA

PERSONALIDAD
Entre algunos otros institutos que también son prepara

torios, tenemos el que se refiere a la declaración jurada sobre
hechos relativos a la personalidad. Es una institución que con-
2 En algunos casos la vía gubernativa se agota ante un organismo descentralizado
y autónomo, por ejemplo en los reclamos contra las resoluciones de la gerencia del Insti
tuto Guatemalteco de Seguridad Social. Véase Art. 62 de la Ley Orgánica' de dicho
Instituto, Decreto N? 295 del Congreso^ de fecha 28 de octubre de 1946 (Tomo 65 de la
Recopilación de Leyes de Guatemala); y Art. 141 de la Constitución de la República.
tribuye a la individualización de la persona a quien se intenta

demandar, en cuanto a su nombre, nacionalidad, domicilio, etc.
Las normas aplicables son las mismas o similares a las de la
absolución de posiciones; la negativa a comparecer produce las
mismas consecuencias que la declaratoria de confesión ficta.*
El nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Argentina, que entró en vigor el primero de febrero de 1968,
separa las diligencias preliminares de las que constituyen acti
vidad de conservación probatoria. Entre las primeras trae la
que estamos comentando en este apartado. Dice el Art. 323,
Inc. 19, del referido Código, que el proceso de conocimiento po
drá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con
fundamento prevea que será demandado: que la persona contra
quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada,
por escrito y dentro del plazo* que fíje el juez, sobre algún hecho
relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda en
trarse en juicio.
El mismo Código argentino, para el trámite de esta decla
ración jurada, establece que la providencia se notificará por
cédula, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no res
pondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos
consignados en form a asertiva, sin prejuicio de la prueba en
contrario que se produjera una vez iniciado el juicio (A rt. 325).
De acuerdo con el comentario que formulan Serantes Peña y
Clavell Borrás a esta norma, la disposición es nueva y la contes
tación al interrogatorio, que es similar al pliego'de posiciones,
no puede hacerse simplemente en forma negativa por el que
responde.4
En el sistema guatemalteco en que no se separa esta diligen
cia de la de posiciones, la posibilidad de obtener datos sobre
extremos atinentes a la personalidad de una de las partes, se
hace por ese medio y con base en el Art. 98 CPCYM que permite
a las partes pedirse recíprocamente en form a anticipada, de
claración jurada sobre hechos personales conducentes.
V. POSICIONES
Esta diligencia previa o independiente se refiere al inte

rrogatorio que, llenando determinados requisitos, puede dirigir
3 Estudies«? está, institución en Alsina, Tratado, 2# ed., T. III, pp. 8-10. También
Couturo, “ La Declaración Jurada sobre hechos relativos a la Personalidad” , en Estudios
de l*< rfeho Procesal Civil, Ediar, Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1949, T. II, pp. 261-278.
4 Oscar Serantes Peña y Javier Clavell Borrás, Código Procesal Civü y Comercial
de tu Nación (Anotado), Ethos S.C.A., Buenos Aires, 1968, pp. 323 y 326.
uná persona a aquella de quien le interesa obtener confesión

judicial. Normalmente esta diligencia no se pide previamente
sino que se practica como prueba durante la tramitación del
proceso; pero, en algunos casos es conveniente obtener la decla
ración de una parte con anticipación, para preparar la prueba,
tal vez la única con que se fundamentará la pretensión que se
deducirá en juicio.
Este puntó lo desarrollaremos posteriormente, al tratar la
declaración de la parte como medio de prueba. Aquí basta de
cir que según nuestro Código pueden las partes para preparar
el juicio, pedirse recíprocamente declaración jurada sobre he
chos personales conducentes, lo mismo que reconocimiento de do
cumentos privados (Art. 98, párrafo 1). Como a esta diligencia
le son aplicables las normas relativas a Ja declaración de las
partes, debe tenerse presente que conforme al párrafo final del
Art. 130, a la misma parte no puede pedirse más de una vez posi
ciones sobre los mismos hechos. La redacción de este artículo
no debe inducir a equívoco, ya que no quiere decir que esta di
ligencia, una vez solicitada, sólo puede practicarse esa vez en el
proceso, sino debe entenderse que la prohibición del Código es
que se articulen posiciones en varias oportunidades, sobre los
mismos hechos y a la misma parte. Pero ello, nada impide que
se dirijan posiciones para establecer otros hechos diferentes y
tal vez conocidos con posterioridad al planteamiento de una de
manda. Corresponde al Juez de los autos hacer la calificación
correspondiente, a efecto de dirigirlas o rechazarlas, con base
en esta disposición. .
El Código vigente introdujo una variación en la práctica
de esta diligencia, cuando se solicita com o medio preparatorio
del juicio. Establece que el articulante deberá indicar en tér
minos generales, en su solicitud, el asunto sobre que versará
la confesión y acompañará el interrogatorio en plica. Sin llenar
este requisito no se dará curso a lá solicitud. El Juez calificará
la procedencia de las preguntas al abrir la plica para recibir
la declaración (A rt. 98, párrafo 39). •;
Esta norma se introdujo, por el abuso que en la práctica se
había cometido de la diligencia de posiciones, a través de las
cuales se formulaban preguntas sobre hechos totalmente ajenos
al juicio que se proponía plantear, o bien para utilizarlas con fines
de probar delitos, lo cual, si se producía la confesión ficta, aca
rreaba serios problemas al declarado confeso. Para evitar esta
situación se aceptó la norma de que debía indicarse en términos
generales el asunto sobre que versará la confesión, lo que logra

su finalidad, tanto para que el citado a absolver posiciones co
nozca genéricamente sobre qué se le va a preguntar, como porque
de esa manera el Juez podrá hacer aplicación de su criterio en la
calificación de las preguntas. La exigencia de que se acompañe
el interrogatorio en plica, desde que se formula la solicitud,
tiene su apoyo en la circunstancia de prevenir actitudes de mala
fe, ya que si se permitiera que el pliego de posiciones se presenta
ra el día de la audiencia, bien pudiera ocurrir que se hiciera
uso de otro pliego, según que el citado compareciera o no com
parecerá. Esto no quiere significar desde lueo'o. que en caso el
citado comparezca, no pueda el articulante dirigirle otras posi
ciones ; pero en ese evento, ya no hay ningún riesgo de fraudu
lencia, precisamente porque el citado está presente y puede
contestar en la form a que considere conveniente.
VI. EXHIBICION DE DOCUMENTOS
La regulación de esta diligencia previa ha variado funda-

mentalmenté en el nuevo Código. El anterior establecía aue la
exhibición se tramitaría como incidente (A rt. 181 C E C Y M ),
y que una vez decretada la exhibición, el Juez fija ría un término
prudencial para que se llevara a cabo, conminando al obligado
con una inulta de veinticinco a cien quetzales. Si a pesar de
eso, el obligado no cumplía, el Juez le señalaba un nuevo térmi
no menor que el primero, apercibiéndole con imponerle una
multa del doble de la anterior (A rt. 182 C E C Y M ). Si no obs
tante tales multas, continuaba la rebeldía, el obligado sería res
ponsable de los daños y perjuicios que se causaran por la falta
de exhibición (Art. 183 C E C Y M ). Con ello, no se conseguía el
resultado práctico probatorio que se perseguía con esta insti
tución procesal, ni para preparar una acción ni para rendir
una prueba. Todo se resolvía en una mera sanción económica
o en responsabilidad por los daños y perjuicios que se causaran.
El Código vigente siguió otra solución, que tiene su antece
dente en la práctica del Derecho Anglosajón, y el Art. 140 del
Proyecto Couture. El Art. 99 del CPCYM, dice: “ Cuando se
pida la exhibición de documentos deberá indicarse en términos
generales el contenido del documento y probar que éste se en
cuentra en poder del requerido. Si el obligado a exhibir el do
cumento no lo presentare en el término fija d o para el efecto,
o no indicare el lugar en que se encuentra, se tendrá por proba
do en su contra el contenido que el solicitante de la medida le

atribuya en su solicitud” .
Para la exhibición'de libros de contabilidad y de comercio
se sigue en el nuevo Código un sistema similar. El A rt. 100
d ice: “ La persona que necesite preparar una acción o rendir
una prueba, podrá pedir la exhibición de libros de contabilidad
y de comercio para hacer constar los extremos conducentes que
le interesen. El Juez pod rá disponer que el examen de los libros
se practique en el Tribunal o en el domicilio u oficina del dueño
de los mismos por Contador o Auditor público, que rendirá su
dictamen al Tribunal. El Juez podrá disponer la exhibición, para
mejor proveer. A esta diligencia le es aplicable lo dispuesto en
el último párrafo del artículo anterior” . O sea que el Código
vigente ha facilitado la producción de esta prueba anticipada, ya
que el Juez puede disponer que la practiquen técnicos en-la ma
teria, lo que puede tener efecto en el Tribunal o en el propio
domicilio u oficina del dueño de dichos libros, pero, en caso de
negativa a exhibirlos por parte de éste, se tiene por probado
en su contra el contenido que el solicitante de la exhibición les
haya atribuido en su solicitud. En esta form a no se imponen
sanciones económicas, pero se logra el resultado probatorio de
seado.
s •' . ■■
VII. EXHIBICION DE BIENES MUEBLES Y SEMOVIENTES

' ' '
En esta clase de exhibición, la regulación tiene que ser
especial. Por ello el artículo 101 CPCYM dice: “ Si una vez
decretada la exhibición de bienes muebles y semovientes, el obli
gado no cumpliere con exhibirlos en el término que se le fije,
el juez ordenará el secuestro de los mismos, nombrando deposi
tario. Si el secuestro no pudiere hacerse efectivo por ocultación
o destrucción, el juez fija rá provisionalmente los daños y per
juicios, pudiendo el solicitante pedir que se trabe embargo pre
ventivo sobre otros bienes del requerido” .
En este caso el riesgo de ocultación o destrucción de los bie
nes muebles o semovientes existe, aunque en menor intensidad
que para el caso de los documentas. sSin embargo, como puede
darse esa posibilidad, el Código en vigor prevé tal situación, y
si llegare a ocurrir, el solicitante de la exhibición puede pedir
que se trabe embargo preventivo para asegurar sus derechos.
En este punto, el Código difiere del anterior que únicamente
establecía la facultad de ordenar el secuestro cuando se tratara de
bienes muebles o semovientes (A rt. 183 C E C Y M ).
40 G MARIO AGUIRRE GODOY
El trámite para las dos clases de exhibiciones mencionadas

(de documentos y de bienes muebles y semovientes) es el inci
dental (A rt. 102 C P C Y M ), y durante la tramitación respectiva
debe probarse que los documentos o bienes objeto de la exhibi
ción están o han estado en poder del requerido.
VIII. RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y PRUEBA PERICIAL
El reconocimiento judicial y la prueba pericial serán tra

tados más adelante, en donde corresponde. Generalmente, se
llevan a cabo también en el curso del proceso, cuando las partes
cuentan con suficientes elementos para determinar la proce
dencia de la prueba. Pero en algunas circunstancias ella se
hace imprescindible, aun antes de que haya contienda decla
rada. En realidad, se trata de medidas de carácter precautorio
conservativo, para dejar constancia de la situación en que se
encuentra una cosa, relevante para los fines de un proceso futuro.
A esta idea responde el Art. 103 del Código que establece:
“ Tanto el que haya de demandar como el que crea verosímilmen
te que ha de ser demandado, podrá pedir antes de la demanda,
que se verifique un reconocimiento judicial de las cosas que
habrán de ser motivo de prueba en el proceso y que estén lla
madas a desaparecer en breve plazo. Podrá también pedirse el
reconocimiento cuando la cosa amenace ruina o evidente dete
rioro, o cuando su conservación en el estado en que se encuentra
resulta gravosa” .
Ahora bien, como en ciertos casos, no sólo se necesita de
la práctica del reconocimiento, sino también de la diligencia pe
ricial, el Juez puede a su criterio, ordenar que se practique en
form a conjunta y complementaria (A rt. 1Ó3).
Finalmente, lo lógico es notificar la práctica de la diligencia
a quien deba figurar en el proceso como parte contraria, pero
como puede suceder que no se le encuentre, o fuere indeterminada,
o bien simplemente que no exista, el Código permite en ese caso,
que se notifique al Ministerio Público y se haga constar esa
circunstancia en los autos (Art. 103).
IX. INFORMACION PARA PERPETUA MEMORIA
El Código establece que cuando exista la posibilidad de que

un dato de prueba pueda desaparecer por circunstancias cali
ficadas, como ocurre en el caso qué acabamos de mencionar,
también puede recibirse la declaración de testigos. E sto sucede
con testigos de avanzada edad, que están gravemente enfermos

o próximos a ausentarse del país (A rt. 104).
En realidad, no sería justo que se privara a la parte, en
tales situaciones, de la oportunidad de preparar su prueba. Sin
embargo, siempre rige la misma norma ya comentada, sobre que
debe notificarse a quien deba figurar en el proceso como parte
contraria, y si no fuere habida, fuere indeterminada o no exis
tiere, se citará al Ministerio Público (A rt. 104). La práctica
de esta notificación tiene influencia en el régimen de prueba de
estas declaraciones, ya que según lo dispuesto en el Art. 161
CPGYM, la parte que no hubiere sido citada para la recepción
de las declaraciones, puede objetarlas durante el término de
prueba, en cuyo caso, se recibirán de nuevo, si ello fuere posible
y el Tribunal lo estima conveniente.
X. CONSIGNACION
La consignación judicial es una form a de pagar, y en con

secuencia, de extinguir obligaciones. En el Código Civil se re
gula esta materia bajo la denominación de pago por consignación
(Arts. 1408 a 141 5); pero el trámite de la consignación se-es
tablece en el Código Procesal (Arts. 568 a 571). Diferente es
el caso de la consignación que se hace para evitar el embargo
y con reserva de oponerse a la ejecución a cuya hipótesis se
refiere el Art. 300 CPCYM. ”
Tratamos aquí la consignación porque es una actividad
procesal a la que puede reeurrirse, ya sea para preparar un
ju icio posterior o bien para prevenir las consecuencias de un
proceso futuro.
Anteriormente, el CECYM determinaba cuáles eran los
casos en que procedía la consignación (Art. 221), Ahora esta
enumeración figura en el Gódigo Civil (A rt. 1409). Dichos ca
sos son los siguientes: l 9) Cuando el acreedor se negare a re
cibir la cantidad o cosa que se le debe; 29) Cuando el acreedor
fuere incapaz de recibir el pago y careciere de representación
legal; 39) Cuando el acreedor no se encuentre en el lugar en que
debe hacerse el pago y no tuviere en dicho lugar apoderado co
nocido,; 49) Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor y con
currieren otras personas a exigir el pago, o cuando el acreedor
fuere desconocido; 59) Cuando la deuda fuere embargada o re
tenida en poder del deudor, y éste quisiese exonerarse del depó
sito; 69) Cuando se hubiere perdido el título de la deuda; 79)
Cuando el rematarlo o adjudicatario de bienes gravados quiera
redimirlos de las cargas que pesen sobre ellos; y 8") En cual

quier otro caso en que el deudor no pueda hacer directamente
un pago válido.
La consignación procede en relación a cosas muebles o in
muebles. En esos casos, desde luego, el procedimiento es dife
rente. El Código Civil habla de “ sumas o cosas” , señalando
con el primer vocablo a las cantidades de dinero que constituyen,
generalmente, la m ayor parte de cosas muebles consignadas
(Art. 1408). En el caso de consignación de dinero, el Juez
manda a extender recibo de la cosa consignada y ordena su de
pósito en la Tesorería de Fondos de Justicia o en el Banco de
Guatemala, sus sucursales o agencias, según el caso (A rt. 568
C P C Y M ).
Si se trata de otra cosa mueble, no de dinero, hecho el re
querimiento al acreedor para que la reciba, podrá ponerse en
depósito a través de orden judicial. Esta solución se desprende
de lo dispuesto en el Art. 1414 Cód. Civ.
Si se tratare de un inmueble o de una cosa destinada a per
manecer en el lugar, después del requerimiento hecho al acree
dor para que la reciba y entre en posesión, el Juez, en caso de
negativa, puede nombrar un Interventor (A rt. 1415).
Tanto en los casos de depósito de bienes muebles que no
son dinero, como en el de inmuebles, una vez formalizado el
depósito o la intervención a cargo de un tercero, el deudor que
dará libre de responsabilidad (Art. 1415 C. C iv.).
El Código Civil establece las condiciones para que la con
signación produzca efecto. Ellas so n : 1?) Que se haga ante juez
com petente; 2?) Que se haga por persona capaz o hábil para
verificar el pago; 39) Que se comprenda la totalidad de la deuda
liquida y exigible, con sus intereses y costas si las hubiere; y 4")
Que esté cumplida la condición, si la deuda fuere condicional,,
o vencido el plazo si se estipuló en fa v or del acreedor. (A rt.
1410). V
P or su parte, el CPCYM requiere para que la consignación
sea aprobada y surta efectos, que concurran los requisitos nece
sarios para que el pago sea válido, en cuanto a las personas, ob
jeto, lugar, modo y tiempo (A rt, 569).
Ahora bien, todas estas circunstancias deben probarse por
el procedimiento de los incidentes (Art. 568, párrafo 2’ ) , que como
se sabe se lleva a cabo mediante audiencia a las partes por dos
días comunes y apertura a prueba por diez ( Arts. 154 y 155 L O J ).
Si se declara bien hecho el pago, se ordena en el mismo auto
la cancelación de las garantías y gravámenes y se libran los
despachos que fueren necesarios a los correspondientes registros.

En caso de que no se apruebe, se manda devolver al deudor la
cosa depositada (Art. 569, párr. 2 "). Esta norma es impor
tante porque despeja la duda de cuál debe ser el procedimiento,
una vez que se ha declarado bien hecho el pago y extinguida
la obligación. Se presentaba la duda de si debía otorgarse la
respectiva carta de pago, por ejemplo, para cancelar la hipoteca
en el Registro General cíe la Propiedad. La norma del Código
ha resuelto claramente esta situación en el sentido de que no es
necesaria tal carta de pago, puesto que el juez tiene facultad
para librar directamente despacho ál mencionado Registro, para
ese efecto.
Las restantes normas que rigen esta materia, localizadas
unas en el Código Civil y otras en el Código Procesal, se refie
ren a situaciones complementarias. Así las relativas a la posi
bilidad que tiene el deudor de retirar la consignación. Puede
hacerlo, mientras no se haya aceptado por el acreedor o no fuere
declarada válida, pero, en esos casos, la obligación subsiste
con todas sus condiciones, modalidades y garantías (A rt. 1412
Cód. C iv.). Una vez que se ha declarado válida la consignación
(y a fortiori cuando el acreedor la ha aceptado), sólo puede re
tirarla el deudor con el consentimiento expreso del acreedor, y en
ese caso cesan las responsabilidades de los codeudores, fiadores
y demás garantes de la obligación (A rt. 1413 C. C iv.).
En lo que respecta a gastos y costas, son por cuenta del
acreedor si impugna la consignación y es vencido; corresponde
pagarlos al deudor si retira el depósito o la consignación se
declara improcedente. Si hubiera necesidad de transportar la
cosa, los gastos son por cuenta del deudor (A rt. 570 C P C Y M ).
Finalmente, regula el Código Procesal, el caso de ausencia
del acreedor, sin que tenga legítimo representante, en cuyo even
to el juez recibe información sobre estos extremos, nombra de
fensor judicial y pon su intervención, aprueba la consignación
si procediere, reservando la entrega de la cosa para el momento
en que el acreedor se apersone, por sí o por medio de represen
tante (A rt. 571).
XI. FACULTADES DEL JUEZ PARA RECIBIR PRUEBAS

ANTICIPADAS Y RECURSOS
Destacamos estas facultades, porque nuestro Código en

este aspecto es sumamente amplio. Las actividades probatorias
anticipadas que antes mencionamos están claramente definidas
en el Código, pero pueden presentarse otras situaciones que

también ameriten la intervención urgente y rápida del juez.
La autorización se la da el Art. 105 CPCYM en estos térm inos:
“ El juez podrá, asimismo, admitir otras pruebas anticipadas,
además de las que se mencionan en esta sección, si las estima
oportunas y conducentes” .
La posibilidad de impugnar las resoluciones que el juez
emita está limitada en el sentido de que sólo son apelables esas
resoluciones en cuanto niegan las medidas solicitadas, pero no
cuando las conceden (A rt. 105, Párr. 2 ?).
LA DEMANDA
Capítulo X IV -
LA DEMANDA
SUMARIO: I. EL JUICIO ORDINARIO COMO PROTO

TIPO DEL PROCESO DE COGNICION. II. LA DEMANDA.
III. CLASES DE DEMANDA. IV. IMPORTANCIA DE LA
DEMANDA. V. CONTENIDO DE LA DEMANDA. VI.
FORMA DE LA DEMANDA. VII. CASOS EN QUE LA
DEMANDA ES OBLIGATORIA. VIII. MODIFICACION
DE LA DEMANDA Y ACUMULACION DE ACCIONES.
I. EL JUICIO ORDINARIO COMO PROTOTIPO DEL PROCESO DE

COGNICION
El ju icio ordinario está comprendido dentro de los pro

cesos de cognición, caracterizados porque en todos ellos se ejer
cita una actividad de conocimiento como base para el pronun
ciamiento de la sentencia.Se puede decir que es el prototipo
de estaclase de procesos, y debido a ello, el Código Procesal
guatemalteco estableció que las contiendas que no tengan seña
lada tramitación especial se ventilarán en juicio ordinario (A rt.
227 CECYM y Art. 96 del nuevo C ódigo).
El CECYM establecía que el juicio ordinario podía ser
escrito o verbal. Este último en la práctica se convertía siem
pre en proceso escrito, aunque más abreviado, por lo que de verbal
sólo tenía el nombre. En el nuevo Código se estimó convenien
te regular el juicio oral (Art. 199 y siguientes), para discutir en
esa vía ciertos asuntos que ameritan una resolución rápida,
adoptándose, con pequeñas variantes, el procedimiento oral apli
cable a los asuntos laborales.
Nos ocuparemos en relación con este juicio, en primer tér
mino, de los aspectos atinentes a la demanda.
II. LA DEMANDA
La demanda constituye uno de los actos más importantes

en el proceso y puede estudiársela desde varios puntos de vista.
Así se la puede considerar como un elemento causal de una futura
resolución favorable a las pretensiones que en ella se formulan,
o bien, como un mero acto formal que pone en movimiento la
actividad jurisdiccional de los órganos del Estado, abstracción
hecha de que el pronunciamiento sobre el fondo del asunto sea
favorable o no al peticionario.1
Desde el primer punto de vista, la demanda se proyecta
sobre las sentencias estimatcrias o sean aquellas que hacen lugar
a la pretensión del actor y guarda relación con el concepto que
de demanda tiene Chiovenda como “ el acto con que la parte
(actor) afirmando la existencia de una voluntad concreta de ley
que le garantiza un bien, declara la voluntad de que la ley sea
actuada frente a Otra parte (demandado), e invoca para este
fin, la autoridad del órgano jurisdiccional” .2
Alsina indica que “ por demanda se entiende toda petición
formulada por las partes al Juez en cuanto traduce una expre
sión de voluntad encaminada a obtener la satisfacción de un
interés. Desde este punto de vista ninguna distinción cabe ha
cer entre la petición del actor que ejercita una acción o la del
demandado que opone una defensa, porque en ambos casos se
reclama la protección del órgano jurisdiccional fundada en una
disposición de la ley” . La demanda es la form a corriente de
ejercitar la acción y con ella se designa el acto , inicial de la
relación procesal. Alsina la define como “ el acto procesal por
el cual el actor ejercita una acción solicitando del Tribunal la
protección, la declaración o la constitución de una situación ju
rídica. Según sea, en efecto, la naturaleza de la acción deducida,
la demanda será de condena, declarativa o constitutiva” .3
1 De la Plaza, Derecho Procesal, V. I, p. 338.

2 Chiovenda, Instituciones, I, pp. 163-164.
3 Alsina, Tratado, 2? Ed., Tomo III, pp. 23 y 24
Guasp concibe la demanda comó “ el acto típico y ordinario de iniciación pro
cesal*’, o bien más, extensamente, como “ aquella declaración de voluntad de una parte
por la cual ésta solicita que se dé vida a un proceso y que comience su tramitación” .
Derecho Procesal, Ed. de 1961, p. 309
Otros autores aclaran el concepto que considera a la demanda como una declara
ción de voluntad. Por ejemplo Gómez Orbaneja y Herce Quemada, dicen; ‘Por lo mismo,
la demanda no puede ser considerada como un negocio jurídico, o declaración de voluntad
con efectos jurídicos que correspondan al contenido de la declaración, en el sentido técnico
del derecho civil. Pues como dice Resenberg, los efectos de la demanda: “ la litispendencia”
en sentido amplio, no son consecuencia de la voluntad del demandante y no tienen que
ser declarados en su acto como queridos; y lo que el demandante quiere (condena a una
III. CLASES DE DEMANDA

I '
En el proceso las partes pueden form ular varias peticiones

que tendrán mayor o menor importancia según su objeto y que
van satisfaciendo el interés de la parte, según las diferentes
incidencias que surgen en la complicada trama del juicio.
Mas, fundamentalmente, nos interesa distinguir dos clases
de demanda: la llamada demanda introductiva de instancia y la
demanda incidental. La primera es la que se ha definido ante
riormente, en tanto que la segunda, configura lo que se llaman
incidentes,-que suponen un proceso ya iniciado. En la LOJ, se
regula la materia correspondiente a los incidentes, o sean aque
llas cuestiones que se" promueven en un asunto y que tienen re
lación inmediata con el negocio principal (Árts. 149 a 156).
IV. IMPORTANCIA DE LA DEMANDA
La importancia de la demanda se desprende de las conse

cuencias que puede producir en la tramitación del juicio. Se
puede decir que es la base de éste y qué de ella depende el éxito
de la acción ejercitada. Efectivamente, la demanda contiene las
pretensiones del actor y sobre éstas ha de pronunciarse la sen
tencia (A rt. 163 L O J ) ; las demandas defectuosas serán repe
lidas por el Juez (A rt. 233 CECYM y 109 del nuevo Código)
o en su caso, originán excepciones procesales; sobre los hechos
expuestos en la demanda o en la contestación se recibirá la prue
ba o sobre aquellos cuyo conocimiento llegare a las partes con pos
terioridad (Arts. 262 y 264 CECYM y 127 del nuevo C ódigo).
De aquí proviene que la mayoría de los procesos que en la prác
tica no prosperan, se debe al defectuoso modo de interponer las
demandas. ,
V. CONTENIDO DE LA DEMANDA
El nuevo Código establece en su artículo 106, que en la de

manda se fijarán con claridad y precisión loe hechos en que se
funde, las pruebas, que van a rendirse, los fundamentos de. de
prestación, declaración de una relación jurídica sin condena, modificación o constitución
jurídica) no es efecto de la demanda, sino del juicio y de la sentencia’V Emilio Gómez
Orbaneja y Vicente Herce Quemada. Derecho Procesal. Artes Gráficas y ediciones S. A.,
4* Ed., Madrid, 1956, Vol. I, pp. 207-238.
Las diversas acepciones de 1* palabra “ demanda*’ : como acto de postulación, como
objetp sobre el cual versa el proceso y como acto de incoación del proceso, en Víctor
Fairén Guillén, Estudios de Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, p. 441.
recho y la petición. Esta norma recoge los requisitos que exi

gía el artículo 229 CECYM.
La disposición citada debe relacionarse con el artículo 61
del nuevoC ódigo (81 C E C Y M ), o sea el que establece los requi
sitos indispensables de toda primera solicitud dirigida a los
tribunales y que sirve también de base a los jueces para hacer
aplicación del artículo 109 del nuevo Código (233 C E C Y M ).
Esta última disposición indica que los jueces repelarán de oficio
las demandas que no contengan los requisitos establecidos por
la ley, expresando los defectos que hayan encontrado. Este
agregado es sumamente importante para evitar expresiones
com o “ pida eonforme a derecho” o simplemente “ no ha lugar
a tramitar la demanda” , que dejarían al litigante adivinando la
razón del rechazo de su demanda, si no se le señala cuál es el
defecto de que adolece.
El artículo 61 del nuevo Código (81 C E C Y M ), establece que
la primera solicitud que se presente a los tribunales de justicia
contendrá lo siguiente:'
1^ Designación del juez o tribunal a quien se d irija ;

29 Nombres y apellidos completos del solicitante o de la
persona que lo represente, su edad, estado civil, nacio
nalidad, profesión u oficio, domicilio e indicación del
lugar para recibir notificaciones;
S? Relación de los hechos a que se refiere la petición;
49 Fundamento de derecho en que se apoya la solicitud,
citando las leyes respectivas; >
59 Nombres, apellidos y residencia de las personas de quie
nes se reclama un derecho; si se ignorare la residen
cia se hará constar;
69 La petición, en términos precisos;
79 Lugar y fech a; y
89 Firmas del solicitante y del Abogado colegiado que lo
patrocina, así como el sello de éste. Si el solicitante
no sabe o no puede firm ar, lo hará por él otra persona
o el Abogado que lo auxilie.
De todos los requisitos anteriores, destacamos los que se

pueden considerar como substanciales. Ellos son :
A ) Individualización del demandante, principalmente con

el objeto de establecer su capacidad para comparecer
en ju icio;
B ) Individualización del demandado, por la misma razón

anterior;
C ) Especificación del domicilio, para que el Juez pueda re
solver los problemas relacionados con la competencia
territorial;
D ) Especificación de la cosa demandada, o sea la determi
nación del objeto de la pretensión, circunstancia su
mamente importante porque al igual que los otros
requisitos servirá para resolver el problema de la iden
tificación de las acciones ; y
E ) La exposición de los hechos.
En nuestro Código no se exige como lo hace la ley española,

que los hechos se expongan debidamente numerados- aunque sí
deben relacionarse con toda precisión. Carece de importancia
mencionar las dos teorías clásicas sobre este problema, ya que
en nuestro sistema no podemos desconocer que todos aquellos
hechos que tengan significación en cuanto a la materia propia
del litigio y que deban probarse para fundamentar una resolu
ción favorable, deben ser expuestos por las partes, en la deman
da o en la contestación. Sin embargo, aludimos a que la técnica
procesal ha elaborado dos teorías: la de la y la
de la individualización. Prieto Castro dice que: “ Según la pri
mera, que es la tradicional y la que sigue la Ley, deben expo
nerse circunstancialmente los hechos que constituyen la rela
ción jurídica co if la cualificación iurídica que les dé el actor; ñero
conforme a la segunda, de la individualización, basta con que se in
dique la relación jurídica que individualiza la acción (p. ej., deman
do cien en virtud de compraventa)” .4
Los hechos, sobre todo, contribuyen a determinar exacta
mente la pretensión del actor, independientemente de la califica
ción legal que él mismo les dé, y, asimismo, dentro de la llamada
clasificación de las acciones, indican la naturaleza de la que se
deduce, aún cuando el Código guatemalteco,'no obliga a que se
especifique el nombre de la acción que se ejercita. En la ley
española se exige (Arts. 62 y 524) que se exprese la clase de
acción que se ejercita cuando por ella haya de determinarse la
competencia. Esto es lo que se conoce con el nombre de edición
de laacción,
Alsina, en cuanto a la descripción de los hechos, sostiene
que es necesario hacer un distingo. Cuando se trata de una
4 Prieto Castro, Derecho Procesal, Tomo I, p. 257, en la Ed. de 1964, pp. 389 y 399.
Véase también Gómez Orbaneja y Herce Quemada, Derecho Procesal, Tomo, I, pp, 240-241«
acción personal, como la obligación nace casi siempre de un hecho

(contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito), es necesario expo
ner su causa remota, en cuanto a los hechos eficientes o conexos
con el litigio. P or ejemplo, cuando se reclame el pago de una
suma de dinero, se expondrán los hechos que dieron origen a la
obligación, a no ser que ésta conste de un instrumento o derive
de una disposición de la ley. En cambio indica que “ si se trata
de una acción real, no será necesario referirse a la causa remota;
asi, el que reivindica no tendrá que expresar la causa de su do
minio (compra, transacción, donación, etc.), pues éstas son fo r
mas de adquisición, bastándole invocar su título, salvo que se
discuta la adquisición misma, pero entonces ya se trataría de
una acción personal” .5
La exposición de los hechos como dice el Código guatemal
teco, debe ser clara y precisa, con lo que se quiere indicar qué
aparte del estilo llano y sin complicaciones, debe concretarse la
exposición solamente a hechos que tengan relación con el litigio.
F ) Los fundamentos de derecho

En cuanto a este punto, en nuestra práctica judicial se
ha introducido la costumbre de fundamentar una demanda sola
mente con la cita del articulado que se cree aplicable. Es obvio
que la intención del legislador no es esa, y en toda demanda,
deben hacerse los razonamientos jurídicos que sirven dé base
a la petición, independientemente de la cita de 4a ley. Por eso
dice el artículo 61, inciso 49, del nuevo Código, que en la pri
mera solicitud debe expresarse el “fundamento de derecho en
que se apoya la solicitud, citandola ley respectiva” .
Los fundamentos de derecho expuestos por el actor no siem
pre serán exactos, y así el Juez que no puede suplir los hechos,
cuya exposición y prueba corresponde a las partes, sí puede
en sentencia, suplir el derecho, en virtud del conocido aforism o
iura novit curia. Pero, en el procedimiento, en el cual el auxL
lio letrado debe siempre imponerse, salvo ciertas excepciones,
el Abogado se convierte, o al menos así debe ser, en el m ejor ase
sor técnico del Juez.
Por otra parte, como dice Alsina “ es evidente que la enun
ciación de los preceptos legales, no sólo ayuda al tribunal a la
determinación de la acción que se deduce, cuando ella es correcta,
sino que facilita al demandado el examen de su posición frente
al actor, con lo cual se cumple el requisito de lealtad en los debates
6 Alsina, Tratado, 2* Ed. Tomo III, pp. 36 y 37.
y se evitaría, quizá, más de un litigio surgido por incomprensión

de las partes. Estas circunstancias son suficientes para mantener
el precepto aunque no sea más que a título indicativo” .6
G) Fijación de la prueba.
Y a dijimos que solamente la prueba ofrecida en la oportuni
dad debida se recibirá en el curso del juicio. El artículo 107
del nuevo Código (A rt. 230 C E C Y M ), contempla una situación
particular. En la práctica, frecuentemente no se enuncia la prueba
como es debido, y los j ueces río obstante esto, tramitan las de
mandas. Así es común que el actor, genéricamente ofrezca prue
ba como la de testigos, presunciones, inspecciones oculares
etc. y las demás establecidas por la le y .. . Es natural que esto
no es individualizar la prueba, ni permite la adecuada defensa
del demandado. La práctica judicial guatemalteca sólo ha exi
gido la individualización de la prueba documental conform e al
artículo que a continuación se trata.
El artículo 107 del nuevo Código establece: “ El actor deberá
acompañar a su demanda los documentos en que funde su dere
cho. Si no los tuviere a su disposición los mencionará con la
individualidad posible, expresando lo que de ellos resulte, y desig
nará el archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren los
originales” . Esta norma es la misma del artículo 230 CECYM ,
y su intención, por consiguiente, es igual. Los redactores del
CECYM , en la exposición de motivos dijeron que lo que se
perseguía era evitar “ las sorpresas a la parte demandada, quien
así sabrá las razones y el título cón que se le reclama y estará
en aptitud de preparar su defensa” . Entre los autores españo
les, De la Plaza, al comentar la disposición que en la legislación
española alude a los documentos que deben acompañarse con la
demanda* dice: “ Se trata de una disposición que, según el sentir
de nuestros intérpretes del pasado siglo (Caravantes y M anresa),
tiende a evitar que el demandante sorprenda a su contrario con
documentos importantes cuando el estado del pleito obste a que
el demandado pueda «buscar títulos ni razones con que contra
rrestar, destruir aquellas o evitarse los perjuicios que ocasione
el litigio», a lo que añadía Caravantes qué esa disposición se en
dereza a patentizar desde el prim er momento que existe funda
mento para prom over el litigio y que no se procede por malicia
y sólo por molestar a la parte contraria” .7
6 Alflina, Tratado, 2* Ed., Tomo III» p. 89.

7 De la Plaza, Derecho Procesal, VoL II, parte 1*, p. 185.
MARIO AGUIRRE GODOY
También es necesario hacer las siguientes consideraciones:
a) Según De la Plaza: “ A diferencia de los documentos jus

tificativos de la concurrencia de los presupuestos, los
aludidos én los artículos que comentamos no han de pre
sentarse necesariamente. Este matiz significa que sin
ellos la relación procesal puede quedar válidamente cons
tituida ; lo que ocurre es que si debiendo presentarse en
este momento no se acompañan, no es lícito aportarles
después, salvo los casos de excepción a que nos referi
remos, ni cabe solicitar tardíamente su aportación en pe
ríodo de prueba, ni aunque se admitan formalmente
pueden tenerse en cuenta en la decisión. Son numerosas
las aplicaciones de este principio en materia de com
petencia, que no puede decidirse habida cuenta de docu
mentos básicos presentados extemporáneamente, y en
cuestiones de casación que no cabe apoyar en documentos
que se encuentren en este caso” .8
b ) La exigencia legal no se refiere sino a los documentos
en que se fundamentan las pretensiones del actor, que
dando en consecuencia excluidos los que no se refieran
al fondo del asunto.
c) La norma del código guatemalteco parte del supuesto de
que-el actor tenga a su disposición los documentos, lo
que se presume si se encuentran en algún archivo u ofi
cina. Por eso, si no los tiene materialmente, debe indi
car dónde se encuentran. Y
d) Por los efectos que supone la preclusión, los documentos
que debían presentarse con la demanda y no se acompa
ñaron con ella, no son admitidos o tenidos en cuenta des
pués. Ahora bien, aquí cabe hacer una observacióh. De
acuerdo con el artículo 231 CECYM, se establecían cier
tas excepciones, así no se aplicaba la regla en los cuatro
casos siguientes: l 9) los de fecha posterior a la deman
da; 29) los de fecha anterior, con protesta de la parte
que los presenta, de no haber tenido conocimiento de su
existencia; 39) los qüe no haya sido posible adquirir con
anterioridad, por causas que no sean imputables a la
parte interesada, siempre que se hubiera hecho oportu
namente la designación de donde se encuentren; y 4’ ) los
que no siendo fundamentales de lá demanda y contes-
8 D e-la Plaza, Derecho Procesal, Vol. II, parte i*, pp. 185-186.
tación, sirvan para combatir excepciones del demandado

o constituyan una prueba complementaria.
La misma disposición citada del CECYM establecía que
en el segundo caso, la parte contraria podía probar dentro
del término ordinario de prueba, la falsedad de la protesta
y, si la comprobare, el que hubiere incurrido en ella, sería
penado con una multa de veinticinco quetzales.
En el nuevo Código se redactó una norma mucho más
amplia en el artículo 108, siguiendo la orientación señalada
por el artículo 99 del Proyecto Couture. Dicho artículo
108 dice así: “ Si no se presentaren con la demanda los do
cumentos en que el actor funde su derecho, no serán ad
mitidos posteriormente, salvo impedimento justificado” .
Aun cuando no se dice en el nuevo Código la forma en
que se deberá justificar el imnedimento, es lógico,aue esto
tiene que constituir una incidencia sobre la admisibilidad
del documento de que se trate, y por ello, tramitarse en
la vía incidental.
En doctrina se distinguen tres clases de documentos:

habilitantes, justificativos del derecho y justificativos de la
demanda. Los primeros, son aquéllos que acreditan la repre
sentación invocada por el que ejercita una acción en nombre
de o tr o ; los segundos, los que hemos aludido y a los cuales se
refiere el artículo 107 del nuevo C ódigo; los terceros, son aque
llos que sin fundarse en ellos propiamente el derecho de la parte,
si apoyan la legitimidad del reclamo, reforzando la posición de
esa parte, como ocurre por ejemplo con la correspondencia que
permite interpretar en determinado sentido un contrato.9
De acuerdo con esta división, la primera clase de documen
tos debe acompañarse con la demanda. L o mismo sucede con
los segundos. Ahora en cuanto a los terceros, si bien deben
ofrecerse como prueba en la demanda, pueden acompañarse des
pués durante el período probatorio.
Empero, con bastante razón se ha criticado la distinción an
terior, porque toda la prueba de que disponga el actor debe ser
ofrecida en la demanda, así sea que sirva para fundar directa
mente el derecho de la parte o solamente para reforzarlo.
En lo que se refiere a la práctica judicial guatemalteca, de
bemos decir que antes corrientemente no se acompañaban con
ía demanda los documentos en que el actor fundaba su preten
sión, sino que simplemente se anunciaba que durante el juicio
9 Alsima, Tratado» 2» ed., Tomo III, pp. 44 y ss.
se aportaría prueba documental, la cual se ofrecía sin individua

lizarla, resultando de aquí que, durante la dilación probatoria,
se acompañaban estos documentos y se tenían por el Juzgador
com o elementos de convicción. A l proceder de este modo, se
desnaturalizaba el verdadero sentido de la ley. Afortunada
mente esta práctica puede decirse que ya desapareció.
También, como anotación de carácter práctico, señalo que
el artículo 230 CECYM, ahora Art. 107 en el nuevo Código, ha
servido, además, para resolver ciertas situaciones a que ha dado
origen la disposición sobre que toda prueba debe recibirse con
citación contraria y que sin. ese requisito no se tomarán en con
sideración (A rt. 263 CECYM y 129 en el nuevo C ódigo). Sobre
este problema volveremos más adelante al tratar el recurso de
casación. ~ •
H ) La petición
Puede ser principal o accesoria. La primera constituye el
objeto de la demanda. La segunda una cuestión meramente
incidental, com o por ejemplo, la condena en costas. De confor
midad con lo pedido resuelve el Juez en sentencia.
VI. FORMA DE LA DEMANDA

Aunque el Código no establece propiamente un orden en la
redacción de las demandas, y en consecuencia puede comen
zarse con la petición, la práctica ha establecido Una redacción
más o menos ordenada, que va de la exposición de los hechos
(en párrafos separados) a la enunciación de la prueba, seguida
de la fundamentación de derecho, para concluir con la petición.
Se fijan también ciertos requisitos de carácter form al que
hay obligación de llenar, como por ejem plo: la demanda debe
ser escrita en el idioma nacional, en papel sellado correspon
diente al valor que se litiga y debe acompañarse copias de la
demanda y documentos. Recientemente por virtud de la Ley
■del Timbre Forense y Notarial, debe adherirse timbres forenses
a los escritos que se presenten.10
10 De conformidad con el artículo 37 incisos del 17 al 57, del Decreto Legislativo
1831 (Ley de Papel Sellado y Timbres) y el Dto. Ley N? 100, las actuaciones judiciales,
administrativas o arbitrales, cuando el valor que se litiga no exceda de Q.5.000.00, cons
tarán en papel sellado de Q.0.10; cuando exced& de QüQOÓ.OO y no exceda de Q10.000.00,
en papel sellado de Q.0.25; cuando exceda de Q.10,000.00, en papel sellado de Q.0.50;y las
actuaciones de toda clase de valores indeterminados, en papel sellado de Q.0.10.
Por otra parte, el Art. 15 del Decreto Legislativo 1153 (Ley de Contribuciones)
establece que "Los actos, contratos, libros y documentos que no estuvieren legalizados con
el pago de la contribución de papel sellado y timbres, no harán fe en juicio; pero queda-
V■ ' .
En el CECYM existía la norma del artículo 234 que es

tablecía que de la demanda y documentos que se acompañen, se
presentarán tantas copias cuantos sean los demandados. Esta
disposición en lo que se refiere a las copias de los documentos
era aplicable solaménte al juicio ordinario. El mismo criterio
sigue la legislación española. La razón obedecía a la tendencia
de que las partes se impongan de los autos en el propio Tribu
nal, que es beneficiosa para evitar dilaciones, porque si la par
te tienp ya conocimiento de la existencia de un proceso, está en
su intérés acudir al Tribunal para el estudio de los autos (re
cuérdese que entre nosotros el principal retraso en la tramita
ción dé los juicios obedece al sistema de las notificaciones).
Por otra parte, se ha sostenido que en el juicio ordinario se jus
tifica, porque las. acciones que en él se ventilan, muchas veces
(la m ayoría), son de carácter complicado y es necesario esta
blecer toda la amplitud posible en el debate. Sin embargo, este
criterio se varió en el nuevo Código, porque existiendo ya otro
sistema de notificaciones, habiéndose aceptado el impulso de
oficio en el procedimiento y disponiéndose actualmente de mu
chos medios mecánicos para la reproducción de los documentos,
se justifica que las partes acompañen copias no sólo de la de
manda y escritos, sino también de los documentos. Por ello, el
artículo 63 del nuevo Código se redactó así: “ De todo escrito
y documento q ie se presente, deben entregarse tantas copias
claramente legibles, en papel común o fotocopias, como partes
contrarias hayan de ser notificadas, a cuya disposición queda
rán desde que sean presentadas. Para el efecto de este artículo,
se considerarán como una sola parte los que litiguen unidos y
bajo una misma representación. Los litigantes presentarán una
copia adicional, debidamente firmada, que utilizará el Tribunal
para reponerlos autos en caso de extravío. En los escritos se
hará constar el número de copias que se acompañen” .
VIL CASOS EN QUE LA DEMANDA ES OBLIGATORIA
El principio general es que nadie puede ser obligado a de

mandar. Sin embargo, el Código establece ciertos casos en los
cuales se puede obligar a interponer una demanda aún contra la
ráa revalidados cuando se hubiere pagado ademas del impuesto defraudado, la multa que
señala esta ley” . Para evitar las consecuencias de esta disposición, en el párrafo segun
do? del artículo 87 del nuevo Código se indica que aún cuando no se cumpla con las leyes
fiscales, el Juez dará curso a los escritos de apelación y a los memoriales solicitando el
diligenciamiento de pruebas, debiendo ordenarse en ese caso la reposición del papel al del sello
correspondiente.
voluntad de una persona. En el CECYM el artículo 41 preceptua

ba que nadie puede ser obligado a demandar, sino en los casos
siguientes: a) En el de jactancia; b ) Cuando una persona se pro
pone ausentar del país y tiene la seguridad de que otra intenta
impedirlo entablando acción judicial contra ella; y c) Cuando
se tenga acción o excepción que dependa del ejercicio de la acción
de otra persona, so pena de tenerse por extinguida la acción.
En el nuevo Código, estos casos de provocación de demanda
quedaron regulados en el artículo 52, suprimiéndose el contem
plado en el inciso b ) del artículo 41 CECYM , por las razones
que expresaremos en seguida.
El caso de jactancia está regulado en el nuevo código en
los artículos del 225 al 228 y a él nos referim os en su oportu
nidad.
En el segundo caso, cuando una persona se propone ausen
tar del país y tiene evidencias que le permitan asegurar aue
otra intenta impedirlo entablando acción judicial contra ella,
se justifica la disposición legal, desde el punto de vista del in
terés personal de la parte que se propone ausentar, por el hecho de
que toda persona prefiere, generalmente, atender en form a direc
ta sus asuntos. Sin embargo, no lo tiene desde el punto de vista
de que en tales situaciones es perfectamente posible constituir
un representante o nombrar un apoderado con facultades su
ficientes para el efecto. En el Proyecto de Código se indica:
“ Se suprime el i n c i s o » del actual artículo 41 del CECYM , que
establece que puede obligarse a demandar en el caso de que una
persona se proponga ausentarse del país y tenga la seguridad de
que otra intenta impedirlo entablando acción judicial contra
ella, por tratarse de un supuesto que no se ju stifica mantener,
ya que para el efecto existe la institución del mandato y, en lo
procesal, las medidas precautorias y el procedimiento adecuado
para obtener el cese de dichas medidas” .11
El tercer caso plantea dos situaciones: la primera, cuando
una persona tiene acción que dependa del ejercicio de la acción
de otra persona; y la segunda, cuando se tenga excepción que
también dependa del ejercicio de la acción de otra persona. La
primera situación se presenta, generalmente, en aquellos casos
en que la ley remite a determinado tipo de procedimiento la de
cisión de un asunto ; por ejemplo, en las diligencias de titulación
supletoria reguladas por el Decreto 232 del Congreso de la Re
pública, se establece que lá oposición deberá tramitarse separa
11 Proyecto de Código Procesal Civil y Mercantil, p. 40

damente en juicio ordinario (A rt. 2 2 ), No obstante, es conocida

la situación en nuestra práctica judicial de que, el interesado
en que no se lleve a cabo la titulación supletoria, se presenta en
las mismas diligencias manifestando oposición, pero no acude
a la vía ordinaria. A mi ju icio el verdadero sentido de la ley
es que la demanda de oposición debe presentarse de una vez en
la vía ordinaria, con los requisitos de toda demanda. Empero,
si se hace en la form a primeramente dicha y el Juez la acepta,
de todas maneras la parte que prom ovió las diligencias de titu
lación supletoria puede acudir al precepto que comentamos (A rt.
41 CECYM y 52 en el nuevo C ódigo), para obligar al opositor
a demandar y, en el ju icio respectivo hacer valer su acción
posesoria.
Cuando se tiene excepción que hacer valer, o sea la segunda
situación que debemos mencionar, el objeto también es atacar
una acción que, mientras no se ejercita, está por así decirlo,
gravitando sobre el titular de la excepción. E l caso que más
frecuentemente se presenta en la práctica, es el originado por
la excepción de prescripción. Sucede que si ha transcurrido el
tiempo de ley para que opere la excepción de prescripción, el
que desea obtener la declaratoria de que la obligación se ha
extinguido por esa causa, hace valer la disposición del artículo
52 del nuevo Código (A rt. 41 C E C Y M ), para obligar a su acree
dor a demandarlo y luego interponer la correspondiente excep
ción. Este proceder a veces también es útil para la cancelación
de gravámenes o de garantías que respaldan, la obligación.
En relación con los casos mencionados, conviene advertir
que el CECYM no arbitró ningún procedimiento especial, fuera
del correspondiente al juicio de jactancia, para hacerlos valer.
Indiscutiblemente que debió haberlo instituido para darle certeza
y seguridad al procedimiento. P or esa razón, en la práctica,
los jueces se veían compelióos a hacer aplicación del Art. 168
LCOJ (ahora 143 L O J), que los faculta para señalar términos,
en los casos en que la ley no indique ninguno, y de esa manera,
emplazaban al presunto demandante, para que interpusiera la
respectiva acción, bajo apercibimiento de que en caso contrario
se tendría por extinguida la acción. En el nuevo Código, se
subsanó esta omisión, regulándose en el ultimo párrafo del ar
tículo 52 que, para el caso en que se tenga acción o excepción que
dependa del ejercicio de la acción de otra persona, el Juez, previa
audiencia por dos días a la otra parte, fija rá un término no
m ayor de sesenta días para que se interponga la demanda por
quien corresponde, bajo apercibimiento de tenerse por caducado
su derecho.
Debemos también manifestar, que tanto en el caso de jac

tancia como en aquellos en que se tiene acción o excepción que
depende del ejercicio de la acción de otra persona, podría resol
verse tal tipo de situaciones mediante el ejercicio de lo que en
doctrina se conoce con el nombre de acción declarativa. En el
nuevo Código Civil esta clase de acción puede también hacerse
valer en cuanto a la prescripción negativa, lo que no permitía
el anterior código civil (Art. 1067 del anterior C. Civil y Art.
1501 del nuevo C. C ivil).
Hay otros casos, en los cuales debe también obligatoriamente
entablarse una demanda, so pena de que determinada acción se
tenga por extinguida. Tal es el caso por ejemplo, relacionado
con la persona que ha promovido y obtenido una providencia
precautoria. A esta situación se refiere el artículo 535 del
nuevo Código (A rts. 204 y 205 C E C Y M ), que establece que e je
cutada la providencia precautoria, el que la pidió deberá entablar
su demanda dentro de quince días, si el juicio hubiere de seguirse
en el lugar en que aquélla se dictó. Si debiere seguirse
en otro lugar, el Juez tomará en cuenta el término de la distan
cia. Empero, si el actor no cumple con lo dispuesto en el artículo
mencionado, la providencia precautoria se revocará al pedirlo el
demandado, previo incidente.
En otro caso, la demanda debe entablarse obligatoriamente,
dentro del término de tres meses que establece la ley, so pena
de caducidad del derecho. A esta situación aludían los artículos
882 y 884 CECYM que preceptúan que, en los casos en que la
resolución definitiva dictada en los procedimientos ejecutivos,
no producía excepción de cosa juzgada, podían las partes pro
m over dentro de los tres meses siguientes a la notificación de
dicha resolución el correspondiente ju icio ordinario, salvo que
hubiere precedido resolución que causara cosa, juzgada-o que la
cuestión hubiera sido puramente de derecho. Para ese efecto,
establecía el CECYM que el ejecutado tenía derecho para pedir
que el actor prestara garantía suficiente para las resultas del
ju icio ordinario antes de que se ejecutara la sentencia; mas, esa
garantía debía cancelarse si no se entablaba la acción dentro
del término de tres meses indicado. Lo relativo a la garantía no
regía cuando la ejecución se originaba de una sentencia firm e.
La misma posibilidad de entablar juicio ordinario posterior
quedó en el nuevo código, pero se introdujo alguna variación
en su regulación. En lo relativo al juicio ordinario posterior,
aplicable solamente al juicio ejecutivo, el artículo .335 dice:
“ La sentencia dictada en juicio ejecutivo no pasa en autoridad

de cosa juzgada, y lo decidido puede modificarse en ju icio ordi
nario posterior. Este juicio sólo puede promoverse cuando se
haya cumplido la sentencia dictada en el juicio ejecutivo. Para
conocer en el juicio ordinario posterior, cualquiera sea la natu
raleza dé la demanda que se interponga, es competente, el mismo
tribunal que conoció en la Primera Instancia del ju icio ejecutivo.
El derecho a obtener la revisión de lo resuelto en ju icio ejecutivo
caduca a los tres meses de ejecutoriada la sentencia dictada
en éste, o de concluidos los procedimientos de ejecución en su
caso” .
VIII. MODIFICACION DE LA DEMANDA Y ACUMULACION DE

ACCIONES
El CECYM establecía en el artículo 231 que después de

contestada la demanda no podía cambiarse ni modificarse la
acción, pero en realidad no se cambia propiamente la acción
ni se modifica ésta. Las pretensiones del actor que se hacen
valer a través deb ejercicio de su acción son las susceptibles de
cambiarse o de modificarse. En el nuevo código la disposición
correlativa está recogida en él artículo 110 en estos términos :
podrá ampliarse o modificarse la demanda antes de que haya
sido contestada.
En una misma demanda pueden preponerse diversas pre
tensiones contra una misma parte, siempre que nó sean contra
dictorias, ni que hayan de seguirse en juicios sujetos a proce
dimientos de distinta naturaleza (A rt. 55 del nuevo código y
Art. 232 C E C Y M ), o sea lo que en doctrina se ha llamado acu
mulación objetiva de acciones, pero como más adelante diremos,
muchas veces esta acumulación se produce posteriormente (la
llamada sucesiva por inserción), lo que viene a ocasionar una mo
dificación en Ja demanda original. El hecho de que el demandado
ya haya intervenido en el juicio, oponiendo excepciones, no obsta
el cambio o modificación de las pretensiones del actor, por
cuanto que la demanda no ha sido contestada. El hecho de haber
transcurrido el término de la audiencia para que se conteste la
demanda (A rt. 111 del nuevo Código y Art. 235 C E C Y M ),
tampoco obsta el cambio o modificación de las pretensiones del
demandante, porque no hay disposición que lo obligue a acusar
rebeldía por el sólo transcurso del término fijado.
Pero la demanda no solamente puede ser modificada por la

acumulación sucesiva de acciones de una misma parte, puede serlo
también en relación con los sujetos, cuando se incorporan nuevos
sujetos al proceso; o en relación al objeto, cuando hay cambio
en la cosa demandada o en la naturaleza del pronunciamiento
que se persigue obt,ener del tribunal.
A C U M U L A C IO N DE ACCIO N ES
Capitulo X V
ACUMULACION DE ACCIONES
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. CLASES DE ACUMULA

CIONES. III. ACUMULACION DE ACCIONES: A) Acu
mulación objetiva; B) Acumulación subjetiva. IV. ACU
MULACION SUBJETIVA PROPIA, IMPROPIA Y NECE
SARIA. V. PROBLEMAS DE CONEXIDAD. VI OTROS
PUNTOS ACLARATIVOS. VII EXCEPCIONES A LAS
REGLAS DE LA COMPETENCIA.
I. CONCEPTO
Conforme lo que ya se expuso, no son idénticas las nociones

de litigio y de proceso. Éste es una de las form as de canalizar
y solucionar aquel. Ahora bien, el litigio se da en todo proceso,
manteniéndose con respecto a las nociones de proceso y litigio,
la misma relación que existe entre continente y contenido. La
forma más común del proceso, es aquella en la cual se pretende
solucionar solamente un litigio entre los sujetos procesales, y en
este caso el proceso es simple. Pero también es frecuente que
el contenido del proceso esté constituido por diferentes litigios
entre los mismos sujetos procesales, o, que una misma litis pre
sente. ramificaciones que puedan originar procesos separados,
cuya solución completa, sólo se logra mediante la unión de los
mismos. Estas ideas dan origen a lo que en doctrina se conoce
con el nombre de acumulación; de ésta se han diferenciado dos
clases: de acciones y de autos.
De acuerdo con las ideas de Guasp, la pretensión constituye
el verdadero objeto del proceso, entendiendo por objeto la ma
teria sobre la que recae la actividad de los sujetos que en el pro
ceso intervienen. Ahora bien, com o ya conocemos él concepto
de pretensión procesal desarrollado por este aufor, es fácilmente
captable la definición que el mismo autor da de la acumulación
procesal: un acto o serie de actos en virtud de los cuales se reúnen

en un mismo proceso dos o más pretensiones con objeto de que
sean examinadas y actuadas, en su caso dentro de aquél” .1
La acumulación tiene un doble fundamento: por una parte,
la economía procesal; y por la otra, la necesidad de evitar deci
siones contradictorias. El primero de los casos es tal vez el que
admite alguna consideración, por la circunstancia de que es
indudable que la resolución de varias litis con el mismo criterio,
supone una mayor ventaja; pero, la complejidad del nuevo pro
ceso, cuyo contenido lo forman varias litis o litigios, hace que
aquel concepto de economía procesal se vea un poco menguado.2
El segundo; no amerita mayor discusión, y en los casos en que
este supuesto se dé, es impérativa la acumulación.
II. CLASES DE ACUMULACIONES
La doctrjna ha distinguido, como se dijo, dos clases de acu

mulaciones. La llamada acumulación impropia
mente denominada así, porque la acción no se identifica con la
pretensión; sin embargo esta terminología la usamos por la
fuerza de la tradición. Esta clase de acumulación consiste en
la unión de dos o más acciones en un mismo proceso, para que
sean resueltas en una sola sentencia. La acumulación de autos
(m ejor denominada de procesos) , la cual supone la existencia
de varios procesos en los que se han ejercitado acciones que tie
nen entre sí algún vínculo de conexidad, y por tal razón se
reúnen, para oue aquéllas sean resueltas en una sola sentencia y
con un solo criterio. A la primera acumulación —-la de accio
nes— , se le aplica el fundamento ya dicho de la economía proce
sal; y a la segunda —-la de autos—- el de economía procesal y
la necesidad de evitar fallos contradictorios.
Existen otras clases de acumulaciones procesales. Así por
ejemplo, se las ha dividido en cuanto d la form a : en simple, al
ternativa y eventual. L a ip
esm
l,cuando"las diversas pret
siones que la componen se reclaman todas de modo concurrente,
o sea, que para satisfacer al titular de la pretensión, debe el
1 Güasp, Comentarios, Tomo I, p. 499.
2 Por eso en el nu<evo Código de Procedimiento Civil Italiano, al introducirle reformas
a los artículos 103 y 104, que tratan respectivamente, del lítisconsoreio facultativo y de plu
ralidad de demandas contra la misma parte, se le dio facultad al Juez, para disponer en el
curso de la instrucción o en la decisión, la separación de las causas, si hay instancia de todas
las partes, o bien cuando la continuación de su reunión retardaría o haría más gravoso el
proceso, y puede remitir al Juez inferior las causas de su competencia.
Véase Redenti, Derecho Procesal Civil, Tomo I, pp. 306, 312 y 331.
órgano jurisdiccional actuarlas todas frente al sujeto pasivo de

la pretensión. Alternativa, cuando el actor pretende dos actua
ciones distintas, pero no exige que sean realizadas a la vez las
dos, sino que la realización de una de ellas basta para satisfacerle.
La eventual, cuando, el actor pide solamente una actuación,, pero
subsidiaria o eventualmente, para el caso de que la petición sea
acogida o desechada, se form ula otra pretensión.
P or el tiem po: inicial y sucesiva (por inserción y por reu
n ión ). Inicial, cuando coincide con el comienzo del proceso o
sea cuando las pretensiones se acumulan todas en la misma de
manda. Sucesiva por inserción, cuando se hace valer una pre
tensión en un proceso ya pendiente. S w esiva por reunión,
cuando se acumulan pretensiones que ya se han hecho valer
eri procesos; en tal virtud se acumulan las pretensiones y los
procesos.3
III. ACUMULACION DE ACCIONES
Esta clase de acumulación, admite a su vez, otra división : .

objetiva y subjetiva. Es de advertir que para autores-com o
Guasp4 la acumulación en dos grupos, según el carácter sub
jetivo u objetivo de la misma, no és adecuada, porque en la acu
mulación procesal a lo que se atiende es a las pretensiones, que
constituyen la materia u objeto del proceso, es decir que habrá
diferentes objetos procesales, y en, esa virtud todas las acumu
laciones son objetivas. Sin embargo, en la división que se ha
mencionado, solamente se atiende a las acciones (o pretensio
nes) , en la objetiva; y a los sujetos procesales, en la subjetiva,
sin mengua de que sean diferentes los objetos procesales o los
litigios.
A ) Acum ulación objetiva

Esta clase de acumulación alude al ejercicio de varias pre
tensiones en una misma demanda. Está sujeta a diversas limi
taciones, que en la doctrina se han señalado al exponerse los
principios de no contradicción, unidad de competencia y unidad
de trámites.
3 Guasp, Comentarios, Tomo I, pp. 602 y 603. Redenti, Derecho Procesal Civil,
Tomo T, pp. 316-319. Giuseppe Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Traduc
ción al castellano de José Oasais y Santaló, 3» Ed. italiana, Instituto Editorial Reu$."
Madrid, s/f, Tomo II, pp. 732 y ss.
4 Guasp, Comentarios, Tomo I, p. 600
Por el principio de no contradicción, se establece que las

acciones o pretensiones que se hagan valer, en una demanda, no
deben manifestar oposición entre sí, como si al ejercitar las
acciones derivadas de la compraventa, se pidiera a la vez la de
volución de la cosa vendida y la entrega del precio. Ahora bien,
aquí debe tenerse presente, que la prohibición legal, en concepto
de Alsina,5 sólo se refiere al caso de que estas acciones sean acu
muladas con el carácter de principales, vale decir para que el
juez se pronuncie sobre ellas al mismo tiempo, pero esto no im
pide que se hagan valer en form a condicionada. Recuérdese
las llamadas acumulaciones sucesivas, eventuales y alternativas.
Por la unidad de competencia, se establece otra condición,
o sea, que las acciones acumuladas sean de la competencia del
Juez ante quien se promueve la demanda. Sin embargo, en este
punto hay que hacer algunas salvedades, porque la competencia
se ve modificada por la acumulación; y la acumulación de accio
nes también puede considerarse con respecto a la reconvención.
La unidad de trámites, establece que las pretensiones que
deban ventilarse en diferentes procedimientos no son acumula-
bles, como sucedería si se intentara acumular una pretensión
tramitada en la vía sumaria a una que le corresponde la vía
ordinaria.
En caso de desatención a los principios expuestos, las ex
cepciones oportunas serían las de demanda defectuosa (o de
fecto legal en el modo de interponer la demanda) y la de in
competencia.
Principio legal. En el CECYM, el artículo 232 establecía:
“ En una misma demanda pueden intentarse contra la misma
parte demandada acciones diversas, pero no contradictorias, ni
que hayan de seguirse en juicios sujetos a procedimientos de
distinta naturaleza” . En el Proyecto de Código, siguiendo la
orientación del Código de Procedimiento Civil de Italia (Art.
104) la norma se redactó en el artículo 55 diciendo “ contra la
misma parte pueden proponerse en el mismo proceso diversas
demandas, siempre que no sean contradictorias, ni que hayan de
seguirse en juicios sujetos a procedimientos de distinta natura
leza” . En el nuevo Código, tal como quedó la redacción final
del Decreto Ley 107, se substituyó el término “ demanda” por
“ pretensiones” , quedando en consecuencia a s í: “ Contra la misma
parte pueden proponerse en el mismo proceso diversas preten
siones, siempre que no sean contradictorias, ni que hayan de
Alsina, Tratado, 2’ E d„ Tom o I, pp. 539 y ss.

leza” . Nótese pues, como en el principio legal contenido en el
Código, no se exige ningún vínculo de conexidad en cuanto a las
pretensiones, puesto que habla de pretensiones pero
sí exige que se propongan contra una misma parte. Mantiene
también el artículo que comentamos, los principios de no con
tradicción y de unidad de trámites, porque el legislador estimó
que el concepto de competencia va implícito en el texto del mismo
artículo, y que si no se dedujeren acciones para cuyo conoci
miento sea competente el órgano jurisdiccional respectivo, se
haría valer la oportuna excepción. Sin embargo, recuérdese
que según Jo dispuesto en el inciso ó9 del artículo 4*? del nuevo
Código (Inc. 49 del Art. 2<* C E C Y M ), por la acumulación se
prorroga la competencia del juez, y dicha disposición, no alude
a ninguna clase de acumulación en particular (de pretensiones
o de procesos), sino que se refiere genéricamente a la acumula
ción. Claro que en estos casos habrá que tener presente la
norma general del artículo 39 del nuevo Código (A rt. 3^ CE
CYM ) que establece que la competencia en los asuntos civiles
y mercantiles, podrá prorrogarse a Juez o Tribunal que por razón
de la materia, de la cantidad objeto del litigio y de la jerarquía
que tenga en el orden judicial, pueda conocer del asunto que ante
él se proponga. .
B ) Acumulación subjetiva.
Atiende, como ya se dijo, a los sujetos que intervienen en
el proceso. Puede ser activa, pasiva y mixta. En la activa, hay
pluralidad de actores. En la pasiva, pluralidad de demandados.
Y en la m ixta, pluralidad de actores y demandados. Esta divi
sión no se encontraba recogida en el CECYM, de manera expresa,
pero en la práctica estas situaciones se daban con frecuencia,
y en algunas disposiciones del CECYM, se aludía indirectamente
a ellas. Por ejemplo en el artículo 235 CECYM (Art. 111 en
el nuevo Código) se establecía: “ Presentada la demanda en la
form a debida, el Juez dará audiencia a los demandados, por
nueve días comunes a todos ellos, más el término de la distancia
al que se hallare fuera de la residencia del Tribunal” . Este
precepto también era aplicable a los casos de reconvención, en que
el actor o los actores toman la calidad de demandados, puesto
que la reconvención se tramita en lá misma forma que la demanda
(Art. 251 C E C Y M y Art. 122 del nuevo C ódigo). En el nuevo Có
digo todas estas situaciones quedaron expresamente reguladas pues-
to que se contempla lo relativo al litisconsorcio necesario (Art. 53),

al litisconsorcio facultativo (Art. 54), a la intervención volun
taria (A rt. 56), y a la intervención a instancia de parte (Art.
5 7 ). Desafortunadamente a instancia de la comisión que revisó
el Proyecto de Código se suprimió la importante disposición que
traía el artículo 58 del Proyecto relativo a la intervención por
orden del Juez, quedando por tal motivo ese vacío en el nuevo
Código.
IV. ACUMULACION SUBJETIVA PROPIA, IMPROPIA Y NECESARIAfi
Entre los varios casos que pueden presentarse (activa,

pasiva y m ixta), tenemos los siguientes:
A ) Acumulación subjetiva propia.

En ella encontramos una sola relación jurídica substancial
con pluralidad de sujetos. Obedece a razones de economía pro
cesal, por cuanto que las pretensiones acumuladas, podrían
ser objeto de procesos diferentes, sin ninguna consecuencia legal,
aun cuando se produjeran fallos contradictorios. Así ocurre
por ejemplo cuando se trata de obligaciones divisibles y también
en las solidarias, en las que el actor o los actores pueden unir
sus demandas contra los distintos deudores.
B) Acumulación subjetiva impropia

Supone la existencia de varias relaciones jurídicas subs
tanciales ligadas por razón de la .causa o del objeto, con elemen
tos comunes a los distintos sujetos, de donde deriva una cone
xidad jurídica entre las diversas demandas. Como existe esta
conexidad puede darse el caso de sentencias contradictorias.
Admite una división en cuatro casos, los cuales, tomando ejem
plos citados por Alsina, pueden ilustrarse a s í:
X) Acumulación activa por comunidad de c s.uEjem plo:

a
acciones acumuladas entabladas por un médico que re
clama honorarios y los dueños del sanatorio que exigen el
importe del derecho operatorio;
2) Acumulación pasiva por comunidad de causa. Ejemplo :
el que ha sufrido un accidente demanda al dueño del
vehículo, al conductor de éste y a la Compañía Asegu
radora; '
6 Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo I, pp. 646 y ss.
3) Acumulación activa por comunidad de o b jeto : Ejem plo:

dos o más personas ejercitan una acción reivindicatoría
con respecto a la misma cosa;7 y
4) Acumulación pasiva por comunidad de ob jeto : Así cuando
se demanda por desalojo a varios inquilinos de un mismo
inmueble para proceder a la demolición del mismo.
A este tipo de situaciones se refiere el artículo 54 del nuevo

Código, que introduce una norma nueva, que no figuraba en el
CECYM . El artículo 54 del nuevo Código que alude al litis-
consorcio facultativo, d ice: “ Varías partes pueden demandar o
ser demandadas en el mismo proceso, cuando entre las causas que
se promueven exista conexión por razón del objeto ó del título
de que dependen, o bien cuando la decisión dependa, total o
parcialmente, de la resolución de cuestiones idénticas” . Así
quedó en el texto definitivo del Código. En, el Proyectó de Có
digo figuraba en este artículo un segundo párrafo, tomado del
artículo 103 del Código de Procedimiento Civil de Italia, fuente
de esta disposición. Dicho segundo párrafo decía. “ El Juez
puede disponer, en el curso de la instrucción o en la decisión,
la separación de las causas, si hay instancia de todas las partes,
o bien cuando la continuación de su reunión retardaría o haría
más gravoso el proceso, y puede remitir al juez in ferior las
causas de su competencia” . Este párrafo daba esa facultad al
juez para evitar perjuicios a las partes, y además, despejaba
toda duda sobre que en estos casos se producía una derogación
de la regla de que el juez debía ser competente para el conoci
miento de todas las acciones, pues por virtud de la conexidad
podía conocer de todas ellas, con la salvedad de que, en los casos
mencionados, podía rem itir al juez inferior las causas de su
competencia.
■ \ . .■ ' ‘
C) Acumulación subjetiva necesaria

Se da cuando el fallo judicial es posible solamente con la
presencia de todos los sujetos de la relación jurídica substancial.
A sí sucede en la legislación civil, en la que la ley impone que en
todo juicio de filiación será parte la madre (Art. 176 del ante
7 Otro ejemplo tomado de nuestra práctica judicial se da cuando dos personas
piden en una misma demanda la constitución de una servidumbre de paso (la misma) para
dar salida a sus terrenos a la vía pública- Este caso se presentó, con la diferencia
de que. las demandas se plantearon separadamente y por eso se pidió la acumulación de
procesos, la cual se decretó. Véase la S. de 9 de junio de 1961. Gacetas de enero a junio
de 1961, p. 91.
rior Código Civil y Art. 208 del Nuevo Código C ivil). También
en todos aquellos casos en que se persiga la declaratoria de nuli
dad de un acto jurídico, ya que la sentencia no podría dictarse si
no han intervenido todos los que concurrieron a la celebración
del acto jurídico.
Esta hipótesis que es una de las más interesantes, da origen
al Htisconsorcio necesario. En el CECYM no se aludía a esta
situación procesal. En el nuevo Código el artículo 53 recoge
la norma correspondiene en estos términos: “ Si la decisión
no puede pronunciarse más que en relación a varias partes,
éstas deben demandar o ser demandadas en el mismo proceso.
Si éste es promovido por algunas o contra algunas de ellas so
lamente, el juez emplazará a las otras dentro de un término
perentorio” . El segundo párrafo de esta disposición es suma
mente útil en la práctica, puesto que viene a resolver aquellos
casos en que personas vinculadas por una relación jurídica se
niegan a demandar o sea a actuar como litiseonsortes activos,
en cuyo caso pueden ser traídas al proceso como demandadas, a
fin de que las afecte la resolución judicial.
V. PROBLEMAS DE CONEXIDAD
En todos los casos de acumulación subjetiva, estamos en

presencia de un Htisconsorcio.
Cuando hay un vínculo de conexidad, al Juez se le plantea
el primer problema, ¿ qué debe entenderse por este vínculo de
conexión? Siguiendo las ideas de Guasp, con respecto a la pre
tensión procesal, debemos recordar que, para este autor, la
pretensión se descompone en dos partes: la petición y su fun
damento.?
Los elementos de la petición son los su jetos de la m ism a:
el que pide y aquel frente a quien se pide, y el bien u objeto de
derecho sobre que recae la petición. Los fundamentos son:
uno de hecho y otro de derecho. El primero lo constituyen
ciertos acaecimientos; el segundo la invocación de determinadas
normas cuya aplicación se pide, porque aquél acaecimiento deter
mina precisamente el supuesto de hecho del que depende la
producción de las consecuencias jurídicas ordenadas en la norma.
Ahora bien, el fundamento jurídico no constituye un elemento
esencial que contribuya a individualizar la pretensión, lo que se
ve claro, si se piensa, que este fundamento puede ser variado por
8 Guasp, Comentarios, Tom o I, pp. 504 y 514.

DERECHO PROCESAL CIVIL DE'GUATEMALA 439
el órgano jurisdiccional al fallar o por el mismo peticionante

en el curso del proceso, siempre que,no cambie su petición; en
tonces, verdaderamente, en toda pretensión los elementos serán
tres: sujetos, objeto y fundamento de hecho. Al fundamento
de hecho se le llama título o causa de pedir ; y
cuando dos o más pretensiones tienen en común alguno de estos
elementos existe conexión entre ellas.
En los Tribunales, se presentan a menudo casos, sea de uno
contra varios, de varios contra uno, o de varios contra varios,
en los que sé deducen acciones conexas entre s í ; y en estos casos
los Tribunales deben tramitar en un solo proceso las acciones
así acumuladas, no sólo por el principio de economía procesal,
sino para evitar decisiones contradictorias. En estos supuestos
los Tribunales tienen que examinar en primer término la cone
xión existente entre las acciones; y luego las reglas de la com
petencia, porque es imprescindible no perder de vista dichas
reglas, por cuanto que hay casos en que la acumulación es com
pletamente imposible (como sucede por ejemplo en la determi
nada por razón de la materia o del grado) , no así con respecto
a la competencia territorial, que puede ser modificada por la
voluntad de las partes.
Ahora bien ,'si se ejercitan acciones acumuladas, para las
cuales el Juez tiene perfecta competencia, que no son contra
dictorias y que están sujetas a los mismos trámites, es natural
que no haya problema. Si se ejercitan acciones no contradic
torias y sujetas a los mismos procedimientos, conexas entre sí,
pero para cuyo conocimiento son competentes diferentes jueces,
¿qué Juez es el competente o en su caso a cuál se le quita la
competencia? Este es un problema diferente. Por ejem plo:
se ejercitan acciones contra varias personas cuyo domicilio
es diferente y se trata del ejercicio de las llamadas acciones per
sonales y éstas son conexas porque derivan de un mismo título.
¿A qué juez acude el actor? Este problema con cuyo plantea
miento se pretende saber a qué juez se le priva de competencia
y a qué juez se lé concede en virtud de la acumulación, no se
encuentra registrado procesivamente en la Ley de Enjuicia
miento Civil Española. - Se estima injusto qüe sea el actor quien
determine esa competencia, ejerciendo su acción ante el Tri
bunal que desee. En el ejemplo práctico expuesto por Guasp,9
si de un mismo contrato de compraventa, en el que no se fija
el lugar de cumplimiento nacen a favor del vencedor diversas
0 Guasp, Comanftí'rios, Tom o I, p. 521, llamada (1)
acciones en contra de dos compradores que no respondan solida

riamente del pago, resulta arbitrario que pueda el vendedor
privar a su voluntad a cualquiera de los compradores, del fuero
de su domicilio. Por eso la jurisprudencia española se ha orien
tado, para determinar la competencia, según el conocido prin
cipio de que lo. accesorio sigue a lo principal. Pero como a su
vez, inquirir cuál sea la acción principal suscita dificultades,
con respecto a este punto, se han pronunciado las siguientes
soluciones jurisprudenciales: a) la acción principal es aquella
de naturaleza más importante o de superior cuantía’ con respecto
a las dem ás; es decir, atendiendo a la índole o al valor económico
de la pretensión ; y b ) si la naturaleza y la cuantía económica
de cada pretensión no puede resolver el problema porque no hay
ninguna de índole o valor superior a las demás, ha de acudirse
al juez que sea competente para el mayor número de pretensiones.
Eri el CECYM existía la norma del artículo 9° que disponía:
“ Si fueren varios los demandados, será juez competente el del
domicilio del que tenga mayor interés en el asunto; sí tuvieren
igual interés, el del domicilio del mayor número de ellos; y si-todos
tuvieren domicilio diferente, el que determine el Tribunal lla
mado a dirimir la competencia” . En el nuevo Código, aparte de
la regla general que determina la competencia por razón del do
micilio en las acciones personales (A rt. 12). se estableció la
norma relativa a la competencia en los casos de acumulación
subjetiva, en el artículo 15, en estos términos : “ Si fueren varios
los demandados y las acciones son conexas por el objeto o por el
título, pueden ser iniciadas ante el juez del lugar del domicilio
de uno de los demandados, a fin de que se resuelvan en un mismo
proceso” .
VI. OTROS PUNTOS ACLARATIVOS
Se comprende pues, que de conformidad con los principios

ya expuestos, el Juez guatemalteco puede denegar el trámite a
demandas en las que se pretenda ejercitar acciones no acumula-
bles (por ejemplo sujetas a procedimientos distintos) ; en caso
de qué el Tribunal no lo haga, tiene la parte el derecho de inter
poner las excepciones de demanda defectuosa o de incompetencia,
según el caso; y en último término el Juez, en sentencia, puede
abstenerse de conocer sobre el fondo de la respectiva pretensión.
En la práctica judicial guatemalteca, los litigantes, apoyados
en la disposición que regía del CECYM (A rt. 231), que dice:
DEEECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 441
“ Después de contestada la demanda no podrá cambiarse ni mo

dificarse la acción, ni se admitirán al actor más documentos
que los sig u ie n te s;...” , era frecuente, que antes de contestarse
la demanda, se ejercitaran nuevas acciones, lo que también impli
caba una acumulación de acciones (la llamada sucesiva por inser
ción) ; pero una vez contestada la demanda ya no era admi
sible. Sin embargo, este principio era francamente relativo,
porque en virtud de la llamada acumulación de autos, también
se lograba una acumulación de acciones, aunque ya se. hubiera
contestado la demanda.
En el nuevo Código, la situación se mantiene igual y la dis
posición correlativa del artículo 231 CECYM, está contenida
en el artículo 110 que establece que podrá ampliarse o m odifi
carse la demanda antes de que haya sido contestada.
VIL EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA10
Los principios que aquí se van a exponer deberían haberse

tratado juntamente con los problemas de la competencia. Sin
embargo, lo hacemos en este lugar, por su relación inmediata
con la acumulación.
Las reglas establecidas para la competencia no son siempre
las mismas, sino que dependen de las diversas situaciones que
se presenten, por ejemplo, cuando en lugar de dos partes inter
vienen otras (proceso con pluralidad de partes) o existen varios
procesos que se refieren a la misma-litis (pluralidad de procesos) .
Entre algunos de los casos de excepción podemos citar prin
cipalmente a la acumulación. En virtud de la acumulación,
puede un juez conocer de litigios en lös cuales sería incompetente
si las acciones se ejercitaran separadamente.
Cuando se trata de acumulación objetiva de acciones (varias
en una demanda, sin vinculación entre s í), como la acumulación
se funda en razones de economía procesal, únicamente se exige
que las acciones sean diversas pero no contradictorias y que con
curra el requisito de la competencia por parte del órgano juris
diccional. Pero, en el nuevo Código, en el artículo 11 se aceptó
la norma seguida por otros Códigos (parágrafo 5? del Código
Procesal Civil A lem án; Art. 62 del Código de Procedimiento
Civil, del Uruguay y Art. 10 del Código de Procedimiento Civil de
Italia), en el sentido de que: “ Si en un mismo proceso se enta
10 Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo II, pp. 658 y ss.

blasen a la vez varias pretensiones, en los casos en que esto pueda

hacerse conform e a lo prevenido en este Código, se determinará
la cuantía del proceso por el monto a que ascendieren todas las
pretensiones entabladas” . Esta disposición debe relacionarse
con el Art. 55 del nuevo Código qué dispone que contra la misma
parte pueden proponerse en el mismo proceso diversas preten
siones, siempre que no sean contradictorias, ni que hayan de
leza, observándose lo dispuesto en el Art. 11.
Del artículo 55 del Proyecto que coincide con la norma del
Art. 55 del nuevo Código, se' suprimió el segundo párrafo que
daba facultad al Juez para disponer, en el curso de la instrucción
o en la decisión, la separación de las causas, si lo pedíán todas
las partes, o bien cuando la continuación de su reunión retar
dara o hiciera más gravoso el proceso, pudiendo el juez, en tal
situación, rem itir al inferior las causas de su competencia.11
En los casos de acumulación hay que distinguir
que se trate de propia, impropia o necesaria.
En la acumulaciónsubjetivapropiaactiva(varios actores
y un demandado), la competencia no se determina en relación
a los actores, sino por otra causa, y por consiguiente no importa
que sean varios los actores. Ahora, cuando se trata de varios
demandados y un actor, o sea, cuando hay acumulación subjetiva
propia pasiva, no existe problema en cuanto a la determinación
de la competencia por razón de la materia, valor o grado; pero;
supongamos que la competencia sea por razón del domicilio y
que los demandados lo tengan diferente. Alsina sostiene que
“ para resolverla ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la
obligación: si ella es divisible, cada demandado puede reclamar
su propio fuero y en consecuencia no habrá acum ulación; pero si
es solidaria o indivisible se produce una excepción a las reglas
de competencia y la demanda podrá ser entablada ante el Juez
del domicilio de cualquiera de los obligados” .12 Por ejem plo:
la demanda por escrituración contra varios herederos. En la acu
mulación subjetiva mixta (varios actores y varios demandados)
se siguen los principios de la acumulación pasiva.
11 “ Sin embargo —dice Alsina— la excepción existe y es en el caso de concurren

cia de acciones, porque cuando ellas derivan de un mismo título no se tiene en cuenta
el valor de cada acción sino el importe total de las mismas, en razón de que el título
no es el documento del que consta la obligación sino la relación jurídica de la que ella
emana, y con mayor razón cuando en este supuesto cualquiera de ellas corresponda a la
justicia de primera instancia, aunque las otras sea/n de la competencia de la justicia de
paz” . Alsina, 2* Ed , Tomo II, p,p. 659 y 660.
12 Alsina, Tratado, 2* Ed., pp. 660 y 661.
En la acumidación subjetiva impropia, activa, como se trata

de varias relaciones substanciales vinculadas por comunidad
de causa u objeto, se presentan problemas. Así por ejemplo,
para la determinación de la competencia por valor se han pro
puesto tres soluciones: 1?) la competencia se determina por el
valor de cada acción, considerada aisladamente; 21?) la compe
tencia se determina por el monto que resulte de la suma de las
acciones deducidas; 39) la competencia se determina por el mon
to de la, acción de mayor valor. De estas tres soluciones Alsina
dice que la primera solución debe rechazarse, porque en este
caso no sucede como en la acumulación objetiva fundada en
razones de economía procesal, sino en la necesidad de prevenir
soluciones contradictorias, y ese propósito no se lograría en
muchos casos si se aplicara dicho principio. La segunda solu
ción no la admite porque dependería de los actores determinar
la competencia, llevando la litis a uno u otro Tribunal con sólo
aumentar o disminuir los créditos. El tercero es el aceptable
para dicho procesalista.
En la acumulación subjetiva impropiapasiva, como las ac
ciones, aunque conexas son independientes, ella resulta imposible
si los demandados tienen su domicilio en diferentes circunscrip
ciones territoriales, pues cada demandado puede reclam ar su
fuero. Sin embargo, cabe pensar que si las acciones son conexas
y lo que se persigue es prevenir soluciones contradictorias, más
valdría que se produjera una excepción a las reglas de com
petencia.
En el nuevo Código, en el artículo 12 se encuentra la regla
general que establece la competencia por razón del domicilio,
en estos térm inos: “ Cuando se ejerciten acciones personales, es
juez competente, en asunto de m ayor cuantía, el de Primera
Instancia del departamento en que el demandado tenga su domi
cilio; en el de menor cuantía, el Juez menor de su vecindad.
En los procesos que versen sobre prestación de alimentos o pago
de pensiones por ese concepto, será juez competente el del lugar
donde resida el demandado o dónde tenga su domicilio la parte
demandante, a elección de esta última” . Esta norm a corres
ponde a la que regía conform e al Art. 7? CECYM, según la re
form a introducida por el Art. I 9 del Decreto Presidencial 267.
En el nuevo Código se varió también la norma que contenía
el A rt. 0? CECYM y se estableció una nueva para regular los
casos de acumulación subjetiva, en el Art. 15, que dice: “ Si
fueren varios los demandados y las acciones son conexas por el
objeto o por el título, pueden ser iniciadas ante el juez del lugar
del domicilio de uno de los demandados, a fin de que se resuelvan
en un mismo proceso” .13 E ste artículo debe relacionarse con
el Art. 54 del nuevo Código que se refiere al litisconsorcio facul
tativo, conforme al cual varias partes pueden demandar o ser
demandadas en el mismo proceso, cuando entre las causas que
se promueven exista conexión por razón del objeto o del título
de que dependen, o bien cuando la decisión dependa, total o
parcialmente, de la resolución de cuestiones idénticas.14 En esta
norma del nuevo Código no se incluyó tampoco, el segundo pá
rrafo que traía el Proyecto original relativo a que el Juez podía
disponer, en el curso de la instrucción o en la decisión, la sepa
ración de las causas, si hay instancia de todas las partes, o bien
cuando la continuación de su reunión retardaría o haría más
gravoso el proceso, pudiendo remitir al juez inferior las causas
de su competencia.
Para Asina la acumulación necesaria importa e n ' todos los
casos una derogación a las reglas de la com petencia; así por
ejemplo * cuando se pretende la declaración de nulidad de la rela
ción jurídica o de simulación de un acto jurídico, puede enta
blarse la demanda ante el juez del domicilio de cualquiera de los
demandados. Y en cuanto a la acumulación de autos, como pro
cede en los mismos casos en que se permite la acumula
ción subjetiva impropia, y que ambas instituciones se corres
ponden, ya que la acumulación de autos es uno de los modos de
evitar que se divida la continencia de la causa, se deben seguir
las reglas ya expuestas al respecto.
P or último, debe recordarse que la reconvención también
es causa de prórroga de la competencia. Otros casos que podrían
citarse como causas en virtud de las cuales se m odifica la com
petencia, serían los incidentes, o sean aquellas cuestiones que
se suscitan durante la tramitación de un proceso y que tienen
relación más o* menos inmediata con el objeto principal del
pleito en que se promueven. Corresponde conocer en ellos al
juez que conoce de lo principal, cualquiera que sea su monto y
13 La norma del Art. 99 CECYM, decía: "Sí fueren varios los demandados, será
jtíez competente el del domicilio del que tenga mayor interés en el asunto; si tuvieren
igual interés, el del domicilio del mayor número de ellos; y si todos tuvieren domicilio
diferente, el que determine el Tribunal llamado á dirimir la competencia**.
14 Sobre lo que debe entenderse por cuestione» idénticas, según la expresión usada
en el Art. 103, última parte, del Código de Procedimiento Civil Italiano (y Art. 54 del
nuevo Código guatemalteco), véase Calamandrei, Instituciones, pp. 228 y 229. En la Ed. de
1962, T. I, pp. 303-305.
su naturaleza. Por ejemplo: embargo preventivo, los alimentos

en el juicio de divorcio, la nulidad de un acto procesal, oposi
ción de excepciones, etc. También en el caso de los llamados
juicios atractivos, en los cuales se producen excepciones a las
reglas de la competencia, en virtud del fuero de atracción de
que gozan tales procesos.
L A C O N S T IT U C IO N DE L A R ELACION PROCESAL
Capítulo XVI
LA CONSTITUCION DE LA RELACION PROCESAL
SUMARIO: L LITISPENDENCIA. II. EFECTOS MATE

RIALES DEL EMPLAZAMIENTO. III. EFECTOS PRO
CESALES DEL EMPLAZAMIENTO. IV. LA PERPETUA-
TIO JURISDICTIONIS. V. ACTITUD DEL DEMANDADO
FRENTE A LA DEMANDA. VI. TIPOS DE OPOSICION.
VII. LA REBELDIA. VIII. CONTESTACION DE LA DE
MANDA. IX. RECONVENCION.
L LITISPENDENCIA
No puede negarse que desde que se presenta una demanda

comienzan a-producirse efectos importantes derivados de su
interposición. El Juez está obligado a estudiarla para decidir
sobre su admisión y trámite.
Desde; que un proceso comienza, empieza a producirse
una serie de consecuencias jurídicas, que es preciso distinguir,
según que afecten al ámbito material o al meramente procesal.
E s claro que el proceso comienza con la demanda, puesto que
se considera a ésta como el acto típico de iniciación procesal.
Sin embargo, se ha discutido mucho en doctrina, desde cuándo
comienzan propiamente los efectos de la llamada
Para Prieto Castro, por ejemplo, es
admisión de la demanda que comienza la litispendencia. pornue,
d ice : “ sale del ámbito privado y entra en la esfera del conoci
miento del Organo público instituido para satisfacer el fin del
proceso, produciéndose una serie de efectos que, o trascienden
a la misma cuestión litigiosa, o son consecuencia de tal invoca
ción del Tribunal, es decir efectos puramente procesales” . Y
aunque advierte que ni el Código Civil, ni la jurisprudencia sos
tienen un criterio uniforme en cuanto al comienzo de la litis-
pendencia, hay disposiciones que sí permiten afirm ar el punto
de vista “ hoy unánimemente defendido por la doctrina, de que

la litispendencia y todos sus efectos deben comenzar con la
presentación y admisión de la demanda”
Guasp, por el contrario, cuando se refiere a los efectos ju
rídico procesales de la demanda, indica que pueden expresarse
unitariamente con el concepto de litispendencia. D ice: “ La li
tispendencia comienza, en efecto, con la interposición de la de
manda ante el órgano jurisdiccional, no con su admisión, aunque
ésta es condición necesaria para la eficacia de la demanda, ni
mucho menos con la citación o emplazamiento o con la contes
tación del demandado” .2
Por otra parte, autores como De la Plaza, sientan un parecer
diverso en tan importante materia. Este autor refiriéndose con
cretamente a la tesis de Guasp d ice : “ La verdad es, ello no obstan
te, que si la admisión de una demanda basta para tener por
iniciado el proceso y para señalar que la pendencia ha nacido,
casi todos los efectos del proceso, y desde luego los que en medida
mayor o menor afectan al demandado, ni nacen ni pueden nacer
sin que de ello tenga eonocimierlto” . P or eso, en su opinión, es la
presentación de la demanda y el emplazamiento del demandado,
lo que constituye la relación jurídieo-procesal (litispendencia)3.
Concuerdan con este último parecer también Gómez Orba-
neja y Herce Quemada, en lo que se refiere a los efectos consti
tutivos del proceso o litispendencia, entendida éata en sentido
propio, como el complejo de efectos procesales de la demanda.
En cuanto a éstos, no es la mera presentación de la demanda, lo
que los produce, sino la citación. D icen : “ Como los demás actos
del proceso, éste constitutivo se completa adquiriendo la virtua
lidad jurídica, en cuanto es notificado. Todos los derechos
procesales frente al demandado, incluidos en el concepto de «li
tispendencia», requieren, pues, que se dé traslado al reo de la
pretensión que contra (o frente a) él se formule. Si la notifi-
1 Prieto Castro, Derecho Procesal, Ed. 1954, T. I, pp. 265-266. Igual criterio
sostiene en la edición 1964, T. I, p. 518. En el mismo sentido Víctor Fairén Guillen
en su estudio “ El momento de producción de la litispendencia según la ley y la juris
prudencia actuales“ , en Estudios de Derecho Procesal, p. 506.
2 Guasp, Derecho Procesal, Ed. 1961, p. 320.
3 De la Plaza, Derecho Procesal, 3» Ed., V. I, pp. 361-352. Dice: “ En los sistemas
que se rigen por el principio de inmediación, el acto de citación constituye la relación
procesal y determina sus efectos; en los obedientes al principio de mediación, como el
nuestro, la demanda no es más que una declaración unilateral, y el acto recepticio es com
plejo y lo integran, conjuntamente, la presentación de la demanda y la'citación y empla
zamiento del demandado; mediante ellos se produce propiamente la litis pendencia, y a
este momento han dé referirse todos los efectos de constitución en la relación jurídico
procesal, así procesales como civiles” . V. II, 1* parte p. 143,
cación no se produce o no ha sido hecha en la forma legal (v. Art.

279 L E C ), la demanda carece, en este orden, de efectos” .4
También se puede mencionar una cuarta posición, de im
portancia puramente histórica, derivada del concepto de la
contestatio romana, o sea la que supone necesariamente la contesta
ción de la demanda por el demandado, para que pueda hablarse
propiamente de litispendencia.
Como puede verse no hay unanimidad de criterios, lo que es
aplicable tanto a la doctrina com o a la legislación. Ahora bien,
en nuestra opinión, no puede negarse que existe un proceso si
una demanda ha sido presentada y llena los requisitos de ley; la litispendencia,
surge con la
pero esto no quiere decir que todos los efectos dé la litispendencia admisión de la
queden referidos a ese momento. El Derecho Positivo puede demanda y la
contestación de
fija r efectos específicos, tanto desde el punto de vista material parte del
demandado
como desde el punto de vista procesal a otros actos procesales.
Este es el caso del Código Guatemalteco, en que los efectos prin
cipales de la litispendencia se producen con el emplazamiento,
o sea mediante el acto por el cual se pone en conocimiento del
demandado una determinada demanda.
De acuerdo con el Art. 111 del CPCYM, presentada la de
manda en la form a debida, el juez emplazará a los demandados,
concediéndoles audiencia por nueve días comunes a todos ellos.
Una vez que se ha efectuado el emplazamiento mediante la no
tificación de la demanda, se producen distintas clases de efectos
que vamos a comentar por separado.
II. EFECTOS MATERIALES DEL EMPLAZAMIENTO
A ) Interrupción de la prescripción (In c. 1°, A rt 112, C P C Y M )

Este efecto material está regulado de la misma manera en
el Código Civil, ya que el Art. 1506, Inc. P (ref. por el A rt. 106
del Dto. Ley N 9 218), establece que la prescripción extintiva se
interrumpe por demanda judicial debidamente notificada o por
cualquier providencia precautoria ejecutada, salvo si el acreedor
desistiere de la acción intentada, o el demandado fuere absuelto
de la demanda, o el acto judicial sé declare nulo.
Aunque el Código Civil no lo dice, tampoco este efecto in-
terrumptivo se produce, si se ha declarado con lugar la caduci
dad de la primera instancia, en cuyo caso, las prescripciones
interrumpidas mediante el emplazamiento del demandado, si
4 Gómez Orbaneja y Herce Quemada, Derecho Procesal, T, I, pp 248 y 249.

guen corriendo tal como si la interrupción no se hubiera pro

ducido (A rt. 593, ultimo párrafo, C P C Y M ).
En este aspecto del problema, en rigor de conceptos, es
conveniente aludir a lo que señalan Gómez Orbáneja y Herce
Quemada. Estos autores indican que aunque impropiamente
se dice que la demanda o reclamación judicial, incluyendo la
conciliación seguida de demanda, interrumpe la prescripción,
como en realidad ese efecto no se produce si se desiste de la de
manda, si el actor deja caducar la instancia, o si se desestima la
pretensión, lo que verdaderamente ocurre es que el proceso ter
minado con sentencia ea
siotm
r se el que ha interrumpido la
prescripción desde el día de la interposición de la demanda, y
fuera de este caso, la demanda no produce ningún efecto.5
B ) Impedir que el demandado haga suyos los frutos de la cosa

desde la fecha delemplazamiento, si fuere
tregarla (inc. ffr A rt. 112).
Esta situación se explica porque, aunque la posesión de la
cosa hace presumir la buena fe, y en consecuencia le pertenecen
al poseedor los frutos de ella, desde el momento en que se em
plaza al demandado esa presunción de buena fe cesa hasta tanto
la sentencia no resuelva la situación controvertida. Desde luego,
si el demandado es absuelto, los frutos le pertenecen, ya que
este efecto sólo se produce en el caso de condena.
Para este caso vale la misma observación hecha al anterior,
o sea que el efecto material de la no adquisición de frutos por
el demandado opera solamente si se dicta sentencia estimatoria,
por lo que en realidad podría afirmarse que es la sentencia la
que produce tal efecto, retrotrayéndose al momento que indica
el Código (el emplazamiento).
C) Constituir en m ora o,l deudor (Inc. 3Q, A rt. 112)

Este efecto no estaba previsto en el anterior Código Pro
cesal. Se incorporó esta nueva norma como un efecto material
del emplazamiento, aun cuando el Código Civil también trae
5 Gómez Orbaneja y Herce Quemada, obra citada, p. 246.
De ]a Plaza indica que en la legislación civil española, se precisa de la citación
judicial, aunque sea por mandato de Juez incompetente, cuando se trata de interrumpir
la prescripción adquisitiva, empero cuando se persigue interrumpir la prescripción extin-
tiva, basta la simple presentación de la demanda. Derecho Procesal, Vol. I, p. 353.
Nuestro Tribunal Supremo en relación con el Derecho Positivo anterior ha estable
cido que la demanda judicial mientras no esté notificada a la parte contraria, no inte
rrumpe la prescripción, S. de 1 de julio de 1934. Gacetas, tomo XXX, p. 203.
normas al respecto, ya que la constitución en mora del deudor

no siempre ocurre por acto judicial. El Art. 1430 Cód. Civ. es
tablece que el requerimiento para constituir en mora al deudor o
al acreedor, debe ser judicial o notarial. La notificación de la
demanda de pago equivale al requerimiento.
Ésta última disposición es muy importante, sobre todo por
que elimina la dificultad que antes se presentaba en cuanto a la
tramitación de los procesos de ejecución, cuando no se había
constituido previamente en mora al obligado. Y a no tiene razón
de ser esta exigencia, porque la notificación de la demanda de
pago equivale al requerimiento.
El mismo Código Civil establece los casos en que no es ne
cesario el requerimiento para constituir en mora. Ellos son:
1°) Cuando la ley o el pacto lo declaran expresamente; 2<?) Cuan
do de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare
que la designación de la época en que debía cumplirse la pres
tación, fue motivo determinante para que aquélla se estableciera ;
39) Cuando el cumplimiento de la obligación se ha imposibilitado
por culpa del deudor, o éste ha declarado que no quiere cum
plirla; y 4?) Cuando la obligación procede de acto o hecho ilícito.
Asimismo, en las obligaciones recíprocas ninguno de los
obligados incurre en mora, sino desde que alguno de ellos cum
ple su prestación o garantiza su cumplimiento en la parte que
le concierne (Art. 1432, Cód. C iv.).
De manera que, cuando sea necesario constituir en mora al
deudor o al acreedor, puede hacerse tanto judicial como extra-
judicialmente. De aquí que, en nuestro medio, sea bastante
frecuente, constituir en mora al deudor a través de un acto
auténtico, como sucede cuando se hace con intervención de un
Notario.
D ) Obligar al pago de intereses legales aun cuando no hayan

sido pactados (Inc. Art. 112)
Esta norma también es nueva, ya que no figuraba en el
CECYM. Se refiere a los casos en que haya que pagarse una
suma determinada de dinero.
Esta disposición debe relacionarse con la del Art. 1435 del
Código Civil sobre que si la obligación consiste en el pago de una
suma de dinero y el deudor incurre en mora, la indemnización de
daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá
en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en
el interés legal hasta el efectivo pago.
E) Hacer anulables la enajenación y gravámenes constituidos

sobre la cosa objeto del proceso, con posterioridad al empla
zamiento. Tratándose de bienes inmuebles, este efecto sólo
se producirá si se hubiese anotado la demanda en el Registro
de la Propiedad (Inc. 5?, Art. 112) »
Para que se produzca este otro efecto material, es menester

que la enajenación o el gravamen que se constituya en la cosa,
sean posteriores al emplazamiento. La disposición menciona
para el caso de los bienes inmuebles, los efectos de la medida
precautoria que se conoce con el nombre de “ anotación de litis” ,
a la que ya nos hemos referido anteriormente.
Claro que si la anotación de la demanda se produce antes del
emplazamiento, el anotante preserva sus derechos, ya que el
Registro de la, Propiedad tiene esa finalidad de publicidad de
los actos que en él se inscriben (Art. 1163, Cód. C iv .); pero, si
no obstante esa anotación el emplazado enajena o grava los in
muebles, los actos así ejecutados adolecen de nulidad por el efec
to del emplazamiento.
Este régimen que se aplica a inmuebles, como ya se dijo,
puede hacerse extensivo a los bienes muebles fácilmente identi-
ficables, que son objeto de registro conform e al Código Civil
(Art. 1214, ref. por Art. 96 del Dto. Ley N 9 218).
III. EFECTOS PROCESALES DEL EMPLAZAMIENTO
A ) Dar prevención al juez que emplaza Art.

Este es el efecto por el que, según De la Plaza, sostenían los
clásicos españoles, se prevenía el juicio, de tal suerte que el cita
do por un juez no podía después serlo por otro para el mismo
asunto.0
B ) Sujetar a las partes a seguir el proceso ante el juez empla

zante, si el demandado no objeta la competencia
Art. 112),
Este caso, se refiere concretamente a la hipótesis en que
puede prorrogarse la competencia del juez, como sucede en las
situaciones de competencia territorial.
La diferencia entre los casos que contemplan los apartados
A y B, anteriores, estriba en que previene el juez que emplaza,
6 De la Plaza, Derecho Procesal, V. II, 1» parte, p. 145.
cuando es competente (caso de la letra A ) , y por ello, ya no

puede conocer ningún otro juez competente porque ya se ha
vinculado al demandado a la acción planteada. ;
En cambio, en el segundo caso, el juez emplazante no es
competente, y por esa razón puede oponerse la excepción de
incompetencia; pero, si el emplazado no lo hace, queda sujeto
al juez emplazante y debe seguir el proceso ante él.
Ahora bien, lo importante en este punto es lo relacionado
con la litispendencia, porque el Art. 540 establece que cuando la
demanda entablada en un proceso sea igual a otra que se ha
entablado ante juez competente, siendo unas mismas las perso
nas y las cosas sobre las que se litiga, se declarará la improceden
cia del segundo juicio y se condenará al actor, en costas, daños
y perjuicios; o sea que, puede interponerse la excepción de litis-
pendencia con el objeto de impedir la tramitación del segundo
juicio.
Pero ¿qué se entiende por segundo juicio para los efectos
de la aplicación del Art. 540? De acuerdo con las normas del
Código sólo puede entenderse constituida la relación procesal
cuando hay emplazamiento, porque es hasta ese momento en
que el juez conoce a prevención de los demás y el demandado
queda sujeto al juez emplazante ante quien debe seguir el pro
ceso.
En otras palabras, el segundo juicio, puede cronológicamen
te presentarse como tal, siempre y cuando en el primer juicio el
juez que conozca de él sea competente y haya emplazado al
demandado. Pero, si no ha habido emplazamiento, el de
mandado no está vinculado por la primera demanda (aunque
sea de fecha anterior), y por ese motivo, será hasta el momento
en que se le emplace que opondrá la excepción de litispendencia,
aun cuando cronológicamente hablando la demanda sea de fecha
anterior.
C) Obligar alas partes a constituirse en el lugar del proceso

(Inc. 3<>, Art. 112)
Esta obligación de las partes debe relacionarse con la del
Art. 79 CPCYM , que ya mencionamos cuando hablamos de las
notificaciones, la cual se refiere a que los litigantes tienen obli
gación de señalar casa olugar que estén situados dent
perímetro de la población donde reside el Tribunal al que se
dirijan, para recibir las notificaciones y allí se les harán las
que procedan, aunque cambien de habitación, mientras no ex-
presen otro lugar donde deban hacérseles, en el mismo períme

tro. Ese perímetro está fija d o en el Código. Rige esta dispo
sición para demandante y demandado, y si se incumpliere, se
Ies seguirán haciendo las notificaciones por los estrados del tri
bunal, sin necesidad de apercibimiento alguno.
Los efectos que hasta ahora hemos mencionado sen los que
legisla expresamente el CPCYM. Se suele citar otros que vamos
a referir, derivados de la litispendencia.
D ) En términos generales, nace el deber del órgano jurisdic
cional de incoar el proceso, sustanciarlo, ordenarlo y llevarlo a
término. Esta obligación no deriva desde luego, del emplaza
miento, sino de la presentación de la demanda, si llena los re
quisitos legales.
E ) Atribuye competencia al juez en form a definitiva, si se han
llenado los requisitos que establece la ley, la que permanece in
variable aunque se modifiquen los hechos o circunstancias que
le dieron origen, según el principio conocido de la perpetuatio
iurisdictionis. A esta situación nos referimos por separado.
F ) Un efecto similar al de la competencia, se produce en rela
ción con la legitimación de las partes, pues éstas conservan las
características que la determinan y que existían al tiempo de
interposición de la demanda, en virtud del principio que Guasp
estima, que por analogía con el anterior, podía denominársele
de la perpetuatio
G) En relación con la actividad procesal, se produce él impor
tante efecto de que una vez nacido el proceso, la litispendencia,
impide que pueda haber otro proceso sobre la misma pretensión.
Precisamente esta situación es la que da origen a la interposi
ción, de la excepción de “ litispendencia” , aunque con respecto
a este nombre, debe hacerse la salvedad de que dicha excepción
no agota todo el contenido y significado que tiene este término,
sino únicamente una de sus aplicaciones especiales. A este efecto
nos referimos anteriormente cuando indicamos que uno de lós
efectos procesales del emplazamiento consistía en dar prevención
al juez que emplaza.8
8 Guasp, Derecho Procesal, pp. 333-334. En cuanto al efecto relativo al objeto,
señalado por Guasp, sobre que “ la litispendencia, que nace con la presentación de la de
manda, supone su inmodificabilidad en el transcurso ulterior del proceso, es decir, que
la pretensión, unida a la demanda, no podrá ser alterada sino en mínima medida después“
no se aplica en nuestro Código, porque éste dice en el Art. 110 que podrá ampliarse
o modificarse la demanda antes de que haya sido contestada, o sea que la inmodifica
bilidad es un efecto propio de la contestación de la demanda.
H ) Se cita también en la doctrina que, por la litispendenoia,

queda fijado quiénes son parte en el proceso, así como la ma
teria sobre la cual versará el proceso.
IV. LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS»
Es conveniente hacer alguna consideración aparte de este

tema. En realidad, no se trata más que de' la prolongación de
los efectos procesales de la demanda en relación con la juris
dicción y la competencia del juez. > .
Se manifiesta principalmente para evitar que circunstan
cias posteriores a la iniciación del asunto, permitan Reparar al
juez del conocimiento de é l; y. también para determinar el mo
mento en que las partes, a través de un acto de voluntad, pueden
desistir del asunto y someterlo a otro juez.
En términos generales, la doctrina señala algunas reglas.
Por ejem plo:
A ) Tratándose de competencia territorial, se aplica la re
gla de la perpetuatio jurisdictionis,aun cuando cambie
de las cosas sobre las que versa el proceso, o el demandado tras
lade su domicilio a otra parte, o bien sufran alteraciones las
demarcaciones territoriales.
B ) E s indiferente que el valor de la cosa litigiosa altere
durante la tramitación del proceso.
. C) En cuanto a la competencia funcional y jerárquica es
diferente, porque está determinada por razones que no depen
den de la voluntad de las partes. Generalmente será uh criterio
de orden público el que determine este tipo de competencia. De
manera que, si una nueva ley determinase qué tribunales de una
misma jurisdicción, pero de diferente jerarquía, deban conocer
de asuntos que anteriormente competía su conocimiento a otros
de categoría inferior o superior, no se aplica el principio dé
\& perpetuatio jurisdictionis.
En el CPCYM existe la disposición del Art. 59 que recoge
la perpetuatio jurisdictionis. Esta disposición dice: “ La juris
dicción y la competencia se determinan conform e a la situación
de hecho existente en el momento de la presentación de la de
manda, sin que tengan ninguna influencia los cambios posterio
res de dicha situación” . Debe advertirse que esta norma se re
fiere a la alteración de la situación de hecho, y por ello, no se
9 De la Plaza, Derecho Procesal, V. I, pp. 355-357.
aplica en aquellos supuestos en que las modificaciones ocurren

por virtud de ley, o sea por razones no de hecho sino de derecho.
A sí ocurrió cuando entró en vigor el Código al elevar la cuantía
a quinientos quetzales para el conocimiento de asuntos por parte
de los jueces de Paz (conform e al Código anterior era hasta
trescientos quetzales). Los jueces de Primera Instancia que
estaban conociendo de asuntos mayores de trescientos y menores
de quinientos quetzales, se inhibieron y los pasaron a los Juz
gados de Paz. Aquí no se aplicó el principio de la
jurisdictionis, porque la modificación fue determinada por la ley.
Singular es el caso de supresión de tribunales. En estos
casos, lógicamente, no se puede hacer aplicación del principio.
Sin embargo, en estos supuestos, son las normas de la ley que
disponga la supresión las que deberán resolver la situación plan
teada, siendo una de las soluciones la de que los tribunales su
primidos puedan conocer de los asuntos pendientes por cierto
período de tiempo.
Cosa igual ocurre cuando se crean nuevos tribunales. En
nuestro medio ocurrió al crearse los Tribunales de Familia. Los
Jueces de Primera Instancia se inhibieron del conocimiento de
los asuntos que ante ellos pendían, por haber modificado la ley
la competencia, pero en vista de la cantidad de asuntos a tras
ladar a aquellos tribunales, otra ley (Decreto Ley N? 239) dis
puso que los asuntos en trámite debían fenecerlos los juzgados
del ramo civil que los estuvieran tramitando.
D ) Existe algún problema al aplicar el principio cuando
se produce el cambio en la nacionalidad del demandado, porque
no hay una opinión unánime. No obstante y siendo consecuen
tes con la naturaleza del principio que estamos estudiando, cree
mos que sí puede hacerse aplicación de él, según nuestro sistema.
E ) Finalmente, el caso de si efectuado el emplazamiento
del demandado, pero no contestada la demanda por éste, puede
desistir "él demandante de la acción intentada y plantearla a un
tribunal diferente, tiene particular solución en las normas del
Código.
En nuestro Código, como no se aceptó la diferencia propues
ta en el Proyecto, en cuanto al desistimiento que no implica la
renuncia del derecho (desistimiento de la acéión) y al desisti
miento que sí implica tal renuncia (desistimiento del proceso),
y se aceptó solamente este último, desapareció la exigencia dé
la anuencia del demandado para que pudiera aprobarse el de
sistimiento. O sea que, el desistimiento puede llevarse a cabo
sin el consentimiento del demandado, en cualquier estado del

proceso, siendo indiferente que se haya contestado o no la de
manda (Arts. 581 y 582 C P C Y M ). De manera que, producido
el desistimiento del proceso se ha renunciado al derecho en que
se fundaba la demanda, y en consecuencia, no puede plantearse
ante otro tribunal.
V. ACTITUD DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA
De las diferentes posiciones que el demandado asume frente

a la demanda, la que puede considerarse como normal, es la
actitud de defensa, que a su vez da lugar a considerar diversos
aspectos. Puede consistir en efecto, en la mera negación de los
hechos constitutivos de la demanda, o bien en la alegación de
otros, modificativos, impeditivos o extintivos, que por sí mismos
basten para excluir la acción ejercitada por el actor (defensa
en sentido a m p lio ); o bien, en la alegación de tales hechos, pero
cualificados per la circunstancia de que su invocación sólo co
rresponde al demandado, quien puede por tanto hacerlo o no
(excepción propiamente dicha). Puede, además, observar inac
tividad absoluta o bien allanarse a la pretensión del actor, po
siciones que constituyen supuestos de extinción de la relación
procesal.1“
El problema de la oposición del demandado está íntima
mente vinculado con el relativo a las defensas que éste puede
hacer valer. Recuérdese el distinto y sugestivo enfoque que
hace Alcalá-Zamora y Castillo, cuando expresa que a la acción
se opone la reacción y las form as que ésta puede adoptar, a las
cuales aludimos al tratar el interesante tema de la acción pro
cesal. Y es que efectivamente el término oposición sólo alude
a algunas de las actitudes que el demandado puede asumir frente
a la demanda. En el caso de allanamiento, aunque hay reacción,
no hay oposición. A esta figura se refiere nuestro Código en
el Art. 115 cuando establece que si el demandado se allanare a
la demanda, el juez, previa ratificación, fallará sin más trámite.
Esta norma del Código tiende a distinguir el allanamiento de
la confesión, que es otra manera de terminar el proceso mediante
el reconocimiento expreso de los hechos en que se fundamenta
la demanda (A rt. 140). En la doctrina procesal los esfuerzos
para clarificar esta figura son notables, diferenciando el allana
miento de aquellas situaciones con respecto a las cuales tiene
10 De la rinza, obra citada, p. 061.
más parecimiento, como sucede en el caso ya mencionado de la

confesión. Uno de los trabajos de más relevante interés es el
elaborado por Santiago Sentís Melendo11 que se proyecta espe
cialmente sobre el problema de si el allanamiento exime de la
carga de la prueba al actor y sobre las situaciones suscitadas
con motivo de las distintas clases de allanamiento (puro y con
dicional; total y parcial; genérico, expreso y tá cito ).12
VI. TIPOS DE OPOSICION V*
Guasp señala que puede hacerse una doble consideración,

atendiendo al tipode discusióny lo discu
A) En razón del tipo de discusión, la oposición del deman
dado puede consistir en una simple o mera negativa de los he
chos alegados en la demanda. Por otra parte, puede el deman
dado hacer una afirmación contraria, reconociendo o no las
circunstancias invocadas por el demandante. La afirmación
puede ser incompatible (contradicción en sentido estricto).
E j.: que la suma demandada se recibió no a mutuo sino a dona
ción. La afirmación puede no serincompatible, pero siempre
enervar la contraria (o b je ció n ). E j . : se alega que la cantidad
demandada fue devuelta ya.
- Tanto cuando se trata de una contradicción como de una
objeción, el demandado introduce nuevos datos o elementos a
la discusión judicial; de ahí que, frente a la simple negativa
encontremos el concepto de la excepción procesal. Lo que carac
11 “ El Allanamiento a la Demanda” , en Estudios en Honor de Hugo Alsina, pp.

607 y 88. También en Teoría y Práctica del Proceso, EJEA, Buenos Aires, 1958, T. II, pp,
261 y ss. En el mismo tomo "El Allanamiento a la Demanda y la Imposición de Costas” ,
p. 387 y ss.
12 Dice Sentís Melendo: “ Para comprender bien los conceptos —habla de allana
miento y confesión—, es preciso partir de una distinción que hoy parece no constituir
ya problema para la doctrina, pero que todavía ofrece reflejos perturbadores en algunos
códigos (por ejemplo en el vigente en el Uruguay): la distinción entre confesión y reco
nocimiento, referente la primera a los hechos y la segunda a la relación jurídica. La
afirmación o admisión del derecho ajeno constituye la materia de la institución que aquí
estudiamos. Pero la terminología en nuestra lengua no’ se corresponde literalmente
con la que es normal en los-derechos extranjeros, particularmente en el italiano, por lo
que es conveniente establecer claridad en cuanto a ella” . En Estudios en Honor a Hugo
Ahina, pp. 615 y 616. Esto lo lleva a distinguir entre allanamiento y reconocimiento:
“‘por eso, como representación del allanamiento, me parece mucho más exacto, mejor
dicho, totalmente exacto, el concepto de Alcalá-Zamora para quien el allanamiento no es
ni más ni menos que «renuncia a la contienda», sin que implique confesión de los hechos
afirmados por el demandante; y, podría haber añadido, ni admisión del derecho aducido.
Esto es el allanamiento: renunciamiento, ausencia de lucha; <tue es cosa distinta de un
reconocimiento” . Ibid., p. 619.
teriza a la oposición es la introducción de nueves hechos o datos

procesales al debate judicial.
B) En razón de lo discutido, se puede atender a las “ opo
siciones en que se niega, contradice u objeta un elemento de la
pretensión de tal significación que, si la defensa prospera, y
en tanto que prospera, el ataque no puede ser ya en ningún caso
eficaz” .14 Aquí comprende la OPOSICIÓN PERENTORIA, que
puede denunciar la ausencia de un hecho básico constitutivo
de la pretensión del actor, o bien denunciar la presencia de un
hecho básico destructivo de la pretensión (impeditivo, m odifi
cativo o extintivo).
También pueden haber “ defensas en que se niegá, contra
dice u objeta un elemento de la pretensión de tal naturaleza
que, si la oposición prospera, el ataque pierde su eficacia ac
tual, pero puede volver a reproducirse en las mismas o en dife
rentes condiciones” .13 Esto da lugar a la OPOSICION DILATORIA,
que puede referirse a los sujetos, al objeto o a la actividad pro
cesal.
Metafóricamente, dice Guasp, se puede decir que en el pri
mer caso, la oposición perentoria mata el fundamento de la
pretensión; en el segundo, la oposición dilatoria no mata, sino
que simplemente hiere el fundamento de la pretensión.16
Nuestro Código responde a esta idea de la oposición dilato
ria y de la oposición perentoria. El anterior Código mencionaba
las excepciones dilatorias y las excepciones perentorias. El
actual divide las excepciones en previas (que comprende las di
latorias y las mixtas) y las perentorias. Este tema, por su im
portancia, lo desarollaremos en el capítulo siguiente.
VIL LA REBELDIA17
La rebeldía o contumacia es aquella situación que se da cuan

do una de las partes no comparece al juicio, o bien cuando habien
do comparecido se ausenta de él. Desde el prim er momento se
presenta el problema del sentido sancionatorio de la .institución,
o sea el de determinar si existe o no una obligación o un deber
de comparecer.
Algunos consideran que la comparecencia en juicio es obli
gada, desde el punto de vista que significa una colaboración con
14 Guasp, obra citada, 246..
16 Ibid.
16 Ibid., p. 247.
17 De la Plaza, Derecho Procesal, V. I, pp. 302 y ss.
el tribunal; es decir, una colaboración con los fines jurisdiccio

nales del Estado o con los fines de realización de la justicia por
parte de sus órganos. Desde este enfoque nadie- puede sustraer
se a la comparecencia en juicio.
Sin embargo, priva la idea de que se trata de una carga
procesal, que produce respecto de aquel que no se desembaraza
de ella, las consecuencias desfavorables de su actitud rebelde.
A) Rebeldía del actor.

Esta situación puede presentarse con más generalidad en
aquellos tipos de procesos que se desenvuelven a través de una
serie de audiencias, como sucede entre nosotros en el juicio oral,
tanto civil como laboral.
En algunos sistemas el efecto de la incomparecencia del
actor acarrea para éste consecuencias desfavorables rigurosas.
Así en la Z.P.O. alemana (parágrafo 530), si el actor no com
pareciere en el término de una audiencia, se pronunciará contra
él a instancia del demandado la sentencia contumacia!, desesti
mando la demanda. Es decir, en este caso, los efectos son graves,
porque se rechaza la demanda.
En nuestro Código, la rebeldía del actor sólo se presenta
en el juicio oral, como se dijo, y es así como el Art. 202 esta
blece que si la demanda se ajusta a las prescripciones legales,
el juez señalará día y hora para que las partes comparezcan a
juicio oral, previniéndolas presentar sus pruebas en la audien
cia, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía de
la que no compareciere.
No se tiene pues, en el juicio oral, por desechada la deman
da, sino que el ju icio continúa en rebeldía del actor. Corre el
riesgo eso sí, el actor, de que el demandado aporte su prueba
en la primera audiencia, y como consecuencia de ello, se dicte
sentencia en su contra, según el resultado de la prueba. Puede
el actor rebelde comparecer posteriormente y tom ar el proceso
en el estado de que se encuentre (Arts. 200 y 114, CPCYM ) y
puede, asimismo, dejar sin efecto la declaración de rebeldía,
si justifica motivos de fuerza mayor insuperable (A rt. 114).
B) Rebeldía del demandado

Los lincamientos en esta situación son más claros en la
doctrina y en la legislación. Uno de los efectos de la rebeldía
del demandado es que la actitud contumaz ó la actitud rebelde
da origen a medidas precautorias, o sea que constituye funda-
mentó suficiente para que puedan embargarse bienes, con el ob-

jeto de asegurar los efectos del proceso.18 Esta consecuencia
ha sido criticada por algunos autores en el sentido de que esto
marca el carácter sancionador de la figura y porque se desvirtúa
el principio de que la comparecencia al proceso debe ser libre
y no forzada; y no debe haber ningún género de coacción. Sin
embargo, el hecho de que se autoricen ciertas medidas de tipo
precautorio o de afectación de bienes por el simple hecho de la
falta de comparecencia en' juicio, configura esa comparecencia
como un verdadero deber.
Dice Reimundin que “ la evolución histórica del instituto
(la comparecencia o personación del demandado en ju ic io ),’ nos
muestra como éste pudo configurar, ya una verdadera «obliga
ción» con su correspondiente vía compulsiva, ya un verdadero «de
ber procesal» con sus correspondientes sanciones, y, finalmente,
constituir una «carga procesal»” , Y agrega: “ En el proceso mo-.
derno, la relación procesal queda perfectamente constituida en el
momento en que la demanda se notifica al demandado, no siendo
necesaria su contestación” .19
En el sentido en que estamos analizando los efectos de la
rebeldía, nuestro Código autoriza para que, desde el momento
en que el demandado sea declarado rebelde, pueda trabarse em
bargo sobre sus bienes, en cantidad suficiente que asegure el re
sultado del proceso. Si se deja sin efecto la declaración de
rebeldía por causa de fuerza mayor insuperable, se levanta el
embargo. En caso contrario, el embargo puede sustituirse pro
poniendo el declarado rebelde otros bienes o garantía suficien
te a juicio del juez. El trámite en estes casos es el incidental, en
pieza separada, sin que se suspenda el curso del asunto princi
pal (A rt. 114, párrafos l 9 y 39).
El otro problema directamente relacionado con la rebeldía
del demandado, o su incomparecencia en el proceso, es si este
18 El Art. 281 de la L.E.C. española establece que: “ En toda clase de juicios

e instancias, cuando sea declarado o se contituya en rebeldía un litigante no compnre-
ciendo en el juicio después de citado en forma, no se volverá a practicar diligencia alguna
en su busca. Todas las providencias que de allí en adelante recaigan en el pleito, y
cuantos emplazamientos y citaciones deban hacérsele, se notificarán y ejecutarán en los
estrados del Juzgado o Tribunal salvo en los casos en que otra cosa so prevenga” .
El Art. 762 de la misma L.E.C. dice: “ Desde él momento en que el. demandado haya
sido declarado en rebeldía, además de practicarse lo que ordena el artículo 281, se decre
tará, si la parte contraría lo pidiere, la retención de sus bienes muebles de toda clase
y el embargo de los inmuebles, en cuanto Se estimen necesarios para asegurar lo que
sea objeto del juicio” . '
19 Reimundin, Derecho Procesal, T. II, pp. 38 y 39.
464 MARIO AGUIRRE GODÒY
hecho puede atribuirle una confesión ficta. Este problema ha

sido resuelto de diferente manera en las legislaciones.20
En el Código alemán, que ya citamos, la situación contuma-
cial provoca la confesión ficta, pero únicamente se falla favora
blemente, si se justifican las pretensiones del demandante (pará
grafo 231, Z .P .O .).
Ahora bien, en el Derecho español y en el guatemalteco, los
efectos de la rebeldía son diferentes. Nuestro Código, además de
las normas ya citadas (del Art. 114), establece la norma general
de que si transcurrido el término del emplazamiento, el deman
dado no comparece, se tendrá por contestada la demanda en senti
do negativo y se le seguirá el juicio en rebeldía, a solicitud de
parte (A rt. 113). O sea que es el mismo juicio el que continúa
en rebeldía del demandado, quien puede tomar los procedimientos
en el estado en que se encuentren, con posterioridad. Natural
mente que esta situación de rebeldía, implica para el demandado
una posición difícil, porque no sólo se sujeta a medidas precau
torias como el embargo, sino que precluye su posibilidad de
proponer la prueba, ya que ésta debe ofrecerse en la contestación
de la demanda. No regula nuestro Código, como lo hace el
español, el llamado juicio en rebeldía.
Merece destacarse la posición de nuestro Código en cuanto
a que, en ciertos procesos, la rebeldía del demandado produce
los efectos de una confesión ficta que autoriza que se pronuncie
sentencia en su contra, o que se tomen las afirmaciones de la
demanda como ciertas. Tal sucede en el juicio oral de alimentos
(A rt. 215), en el juicio eral de ínfima cuantía (A rt. 211), en
el juicio oral de rendición de cuentas (A rt. 217), en el juicio
oral de jactancia (A rt. 227), en el juicio de desahucio (Art.
240) y én el interdicto de despojo (Art. 256). Todos los an
teriores supuestos, pueden considerarse como excepciones al
principio general establecido en el Código, sobre que la rebeldía
implica la contestación negativa de la demanda.
En el Derecho español, según indica Guasp, si el demandado
no se desembaraza de la carga de la personación que la ley le
impone, se produce la ausencia legal de la parte, que el Derecho
español llama rebeldía. Cabe distinguir dos tipos de rebeldía:
20 Véase en Reimundín, Derecho Procesal, T. II, pp. 41 y 42, la clasificación de

los 16 Códigos Procesales que existen en Argentina: 14 de provincias, 1 para la Capital
Federal y otro para la justicia nacional, eñ cuanto a la falta de contestación de la demanda.
Se agrupan en dos corrientes o sistemas: a) la inactividad procesal del demandado o su
actitud evasiva o ambigua, producen una inversión en la carga de leu prueba; y b) esa
actitud sólo configura una presunción simple.
la inmediata y la mediata. La rebeldía inmediata ocurre cuando

se emplaza al demandado en form a regular y personalmente o
bien mediante cédula entregada al propio intimado o a su pa
riente o fam iliar (A rt. 527, L E C ). En este caso se tiene por
“ contestada la demanda” , fórm ula imperfecta según Guasp,
“ puesto qué recoge una figura d que no tiene
ya hoy razón de ser, desde el momento en que la litis contestatio
ha perdido el carácter fundamental que tuvo en Otros momentos
de la evolución histórica del proceso” .21 La rebeldía mediata se
produce cuando el demandado ha sido emplazado válidamente,
pero no en form a personal ni a través de parientes o familiares,
sino por cédula entregada a criados o vecinos, o mediante edic
tos. En este caso se hace un nuevo llamamiento al demandado,
señalándole para que comparezca la mitad del término antes fi
jado y si no comparece se le declarará rebelde. E sto quiere decir
que se tendrá por contestada la demanda, pero las notificaciones
sucesivas al igual que en el caso anterior, se harán por estra
dos (A rt. 528 L E C ).
En el Proyecto de Código (A rt. 113) no se mencionaba que
en caso de rebeldía se tenía por contestada la demanda en senti
do negativo, sino simplemente se decía que si transcurrido el
término del emplazamiento, el demandado que hubiera sido no
tificado personalmente, o en su domicilio dentro del país, no
comparecía, se le seguiría el juicio en rebeldía, a solicitud de
parte. Esto se concibió así, por las razones ya dichas, y ade
más, porque adquiere sentido establecer el efecto, cuando se
tiene al demandado por con feso; pero en el caso contrario no,
ya que sencillamente se ha producido una omisión en ejecutar
un acto procesal, que autoriza para que, a solicitud de parte¿ se
abra a prueba el proceso si hay hechos que probar.
VIII. CONTESTACION DE LA DEMANDA
La frase contestación de la demanda ha sido criticada, ar

gumentándose que toda contestación supone una interrogación,
cosa que en realidad no hace el actor al interponer su demanda.
Sin embargo, se ha dicho que aunque esto no es verdad, por el
hecho de entablarse la demanda y darse traslado de ella al
demandado, es el Juez quien le interroga sobre la exactitud de
sus términos.22

22 Alsina, Tratado, 2* Ed., T. III, ,pp. 174 y 175.
De acuerdo con la disposición que ya citamos, Art. 111

CPCYM, el demandado es emplazado por nueve días para que
conteste la demanda. Dentro de esos nueve días, en los pri
meros seis puede, si lo desea, interponer las excepciones previas
(dilatorias y mixtas) que se tramitarán en un solo incidente y
se resolverán en un solo auto. Si eáta hipótesis sucediera, al
estar firm e el auto que rechace las excepciones, dispone en con
secuencia el demandado de tres días para contestar la demanda.
Si no hubiera interpuesto excepciones previas, deberá contestar
la demanda dentro de los nueve días de emplazado.23
Ya dijimos antes, al referirnos a este término del empla
zamiento, que no es preclusivo, porque se necesita, de acuerdo
con el Art. 111 mencionado, del acuse de rebeldía para privar
al demandado del derecho de contestar la demanda. Nos parece
más justa esta solución, por los efectos que entraña la rebeldía,
a los que ya aludimos, y porque fortalece el derecho de defensa
en los casos de juicios complicados. _
La contestación do la demanda está sujeta a los mismos
requisitos de la demanda, en cuanto a sus elementos de conte
nido y de form a, y por consiguiente no pueden faltar en ella
los datos de relación de hechos, ofrecimiento de pruebas, exposi
ción del derecho y petición. Igualmente, el demandado, deberá
acompañar a su contestación de la demanda los documentos en
que se funde su derecho, y si no los tuviere a su disposición, los
mencionará con la individualidad posible, expresando lo que de
ellos resulte, y designará el archivo, oficina pública o lugar
donde se encuentren los originales. Si no se cumpliere con este
requisito no se admitirán lós documentos con posterioridad, sal
vo impedimento justificado (Arts. 118, párrafo primero, 107,
108, C PC Y M ).
Es en este momento en que deben oponerse las excepciones
perentorias que el demandado tenga contra la pretensión del
actor. Las que nazcan con posterioridad a la contestación de la
demanda pueden oponerse en cualquier instancia y serán resuel
tas en sentencia (A rt. 118, párrafo 29) . También pueden inter-
23 El emplazamiento se hace mediante notificación personal. Desafortunadamente
la Comisión que revisó el Proyecto de Código suprimió el emplazamiento por edictos a
que se refería el Art. 111 del Proyecto, en relación con personas inciertas o cuyo domi
cilio se ignore. Esta disposición se reconoce en otros códigos, por ejemplo véase el Art.
343 del C ó d ig o Procesal C ivil y C om ercial de la N a ció n Argentina.
La disposición del Proyecto fue comentada en sentido favorable por el Profesor
Daniel E. Murray, en su trabajo “ El Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil de Guate
mala“ , en Revista Jurídica Interamericana. Instituto de Derecho Comparado de Tulane»
Vol. 7, 1965, N? 2, p. 371. Este trabajo se reprodujo en el Boletín del Colegio de Abogados
de Guatemala, año 17, enero a abril, 1969, N? 1.
ponerse en cualquier estado del proceso, las previas que la ley

enum era: litispendencia, falta de capacidad legal, falta de perso
nalidad, falta de personería, cosa juzgada, transacción, caducidad
y prescripción. Estas últimas excepciones serán resueltas por el
procedimiento de los incidentes.
En resumen, la contestación de la demanda representa para
el demandado lo que la demanda significa para el actor, porque
ella fija el alcance de sus pretensiones. Se ha dicho que al con
testar la demanda se ejercita una acción, porque se requiere la
actividad jurisdiccional para que desestime la demanda. Y con
la contestación queda integrada lrelación proc
hechos sobre los cuales versará la prueba. También, a partir de
ese momento, el actor no podrá ampliar o m odificar la demanda
(A rt, 110) ni el demandado sus defensas, salvo el caso de las
que se fundamenten en hechos surgidos con posterioridad.24
IX. RECONVENCION
La reconvención es la demanda que se hace valer contra el

actor en un proceso determinado. Se le llama también contra
demanda en el lenguaje forense. En el Código Procesal vigen
te se le sujetó a ciertas limitaciones, abandonando la posición
del anterior Código que, siguiendo la tradición española, per
mitía entablar cualquier demanda contra el áctor, aunque no
tuvieran ninguna conexidad con la pretensiones que el deman
dante ejercitara en el proceso. ¡ ■■
Dos son las posiciones que pueden relacionarse con la re
convención. La que considera que por razones de economía
procesal, así como se permite al demandante acumular contra
una misma parte todas las acciones que tenga contra ella, tam
bién debe facultarse al demandado para que a través de la re
convención pueda plantear sus acciones en la misma forma.
Esta es la llamada acumulación objetiva, que debe respetar los
principios de no contradicción, unidad de trámites y unidad de
competencia. La otra posición, es la que para evitar la comple
jidad de los litigios, sobre todo en los casos de litisconsorcios
pasivos, sólo permite que por medio de la reconvención se plan
teen demandas que tengan conexidad con las pretensiones que
hace valer el actor. El Código guatemalteco sigue esta segun
da posición.2®
24 Alsina, Tratado, T. III, p. 173.
25 Véanse las dificultades en los litisconsorios pasivos, si no se exige la conexidad.
Dice Alsina: “ En el litisconsorcio pasivo la facultad de reconvenir pertenece a todos y a cada
La acumulación objetiva de acciones en la reconvención es

muy difícil que pueda acomodarse al principio de no contradic
ción, ya que én buena parte de casos, la acciones que se entablan
en la reconvención serán precisamente contradictorias con las
que plantea el demandante.
A ) Condiciones de admisión
Alsina sostiene que la primera condición que se requiere
es la competencia del juez que interviene en la demanda prin
cipal, pero advierte que hay que hacer algunas aclaraciones, así
por ejemplo, la competencia es exigida ratione materiae (por
que afecta al orden público) y en consecuencia, no podría ad
mitirse la reconvención para hacer valer una pretensión ju rí
dica laboral, por ejemplo ; lo mismo sucedería con respecto a la
cuantía (se trata de una nueva acción). En cambio, la recon
vención importa una derogación a las reglas de la competencia
territorial y asi el actor no podrá oponer al reconviniente la
excepción de incompetencia fundada en el distinto domicilio.26
Recordemos que desde los autores clásicos españoles la re
convención se considera como una causa de prórroga de la com
petencia. Caravantes dice: “ La reconvención produce tres
efectos principales: el l 9 consistente en que los dos pleitos se
sigan al mismo tiempo y que se fallen en una misma sentencia;
el 29 en la prorrogación legal de la jurisdicción del juez para co
nocer de la reconvención, aunque no consienta en ello el recon
venido; el 3° en que la acción del actor y la reconvención del de
mandado se acomodan a unos mismos trámites porque se sigue
un ju icio respecto de los dos!’ .27 El efecto señalado por Cara
vantes en el punto segundo sirve para entender con toda cla
ridad los incisos 39 y 49 del Art. 4? CPCYM (antes 2? y 39 del
uno de los demandados, porque no es posible negarla a unos si se concede a los otros;
pero dada la amplitud con que se autoriza la reconvención en nuestro derecho,- pueden
plantearse situaciones en que, aplicándose estrictamente ese criterio, se perjudicarían
injustificadamente los intereses del actor. Por eso nos parece acertada la resolución que decla
ró inadmisible la contrademanda promovida por uno de los condominos demandados por
división de condominio si, todos los demás se han allanado a la demanda y cuando por
la contrademanda, se reclama el pago de una suma de dinero; en tal situación ella com
plicaría innecesariamente el trámite del juicio y, en consecuencia, debe ser substanciada
por separado, porque es inconveniente supeditar la decisión de la demanda al trámite
de la reconvención, que posiblemente exigirá la apertura de la causa a prueba e insumirá
un tiempo relativamente prolongado’*. Tomo III, pp. 210 y 211
26 Alsina, Tratado, T. III. pp. 205 y 206.
27 José de Vicente y Caravantes, Tratado Histórico, Critico Filosófico de los Pro
cedimientos Judiciales en Materia Civit, Imprenta de Gaspar y Roig, Editores, Madrid,
1856, T. II, p, 110. *
Art. 2" C E C Y M ). El primer inciso dice que se prorroga la

competencia del juez por contestarse la demanda, sin oponer in
competencia ; y el segundo, que se produce la prórroga por la
reconvención, cuando ésta proceda legalmente. De su redacción
pudiera creerse que establecen una duplicación innecesaria de
los casos en que se prorroga la competencia. Si se dice que se
prorroga la competencia por la, reconvención cuando ésta pro
ceda legalmente, como la reconvención sólo procede en el mo
mento de contestar la demanda, y este hecho (la contestación
de la demanda) también es causa de prórroga de competencia,
ésta se produjo, y bastaría haber preceptuado que se prorroga
la competencia, por contestarse la demanda sin oponer incom
petencia. Pero, los casos son diferentes, porque la contestación
de la demanda atribuye competencia al juez con respecto a la
acción del demandante ; y la reconvención con respecto a la del
reconviniente.28
En el Código Guatemalteco, el Art. 119 no menciona el re
quisito de la competencia, pero creemos que cuando se trata de
competencia por razón de la materia, desde luego, no puede
admitirse la reconvención, no así en los demás casos de compe
tencia territorial y aún cuando la cuantía sea diferente, porque
esa norma exige la conexidad entre las pretensiones planteadas
por las partes actora y demandada, y, por ello, se produce una
excepción a las reglas de la competencia.
B) Conexidad
A l hacer aplicación del principio de la acumulación obje
tiva de acciones, en virtud del cual el actor podrá acumular todas
las que tenga con respecto a una misma parte, siempre que no
sean contradictorias entre sí, se ha dicho, que también la contra
demanda no debe importar el ejercicio de una acción contra
dictoria. Sin embargo, explica Álsina, este principio “ resulta
inaplicable en la reconvención, porque importando ésta una
contrademanda, que puede tener su origen en la misma o en dis
tinta relación jurídica ocurrirá a menudo que ambas pretensio
nes se contradigan” .29
28 Véase el caso interesante de prórroga de la competencia con base en estoa

incisos en el juicio Edelberto Torres vrs. Pan American World Airways y la'Sentencia
de la Corte Suprema de Justicia de 5 de septiembre de 1958 (Gacetas de julio a diciembre
de 1958, p. 17). Todos los antecedentes en Boletín del Colegio de Abogados, Año XI,
N? 2, mayo a agosto, 1963, pp. 6 y ss.
El CECYM permitía que a través de la reconvención el

demandado planteara las acciones que deseare, aunque no fueran
conexas con las pretensiones dél actor, pero establecía en el Art,
250 la limitación de que el que demanda por deuda u obligación
a su favor, únicamente puede ser reconvenido por deuda u obli
gación p ropia; y el que demanda en representación de otro, sólo
por deuda u obligación de aquél a quien representa.30 El nuevo
Código impuso en el Art. 119 la limitación de que la pretensión
que se haga valer en la reconvención debe tener conexión, ya sea
por razón del objeto o por el título, con la demanda del actor.
Alsina es del parecer que haya conexidad, según se despren
de dé la crítica que form ula al criterio que permite la amplitud
en el planteamiento de acciones por parte de quien reconviene.
Dice : “ Esta amplitud, que se explicaba por la dificultad de las
comunicaciones, no tiene ahora razón de ser y, por el contrario,
conspira contra el desenvolvimiento regular del proceso. Es
lógico autorizar al actor a acumular todas las acciones que tenga
contra el demandado, porque con ello se evita la multiplicidad
de procesos, pero río resulta lógico permitir al demandado dedu
cir una reconvención que no tiene otro propósito que obstaculi
zar el progreso de la demanda. Debe, pues, establecerse un
límite a su ejercicio, admitiéndose la reconvención solamente
cuando la acción deducida en ella derive de la misma relación
jurídica o sea conexa con la demanda” .31 Sin embargo, en el
nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina,
se conservó esa amplitud en el juicio ordinario (Art. 357) y
sólo se aceptó la conexidad en el juicio sumario (A rt. 4 87 ).32
C) Unidad de trámites
Otro requisito establecido por el Art. 119, para que la recon
vención proceda, es el relativo a que las pretensiones que ejercite
el reconviniente deben ser susceptibles de actuación por los
mismos trámites. .
D) Oportunidad para plantearla /

La reconvención sólo puede hacerse valer en el momento
en que se contesta la demanda. Pasado ese momento no puede
30 La discusión de los requisitos de la- reconvención en el Código derogado
(CECYM), puede verse en mi libro Introducción al estudio del Derecho Procesal Civil
de Guatemala, Imprenta Universitaria, Guatemala, 1951, p. 215-220.
32 Oscar Serantes Peña y Javier Clavell Borrás, Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (Anotado), Arts. 357 y 488.
ejercitarse ninguna pretensión por vía de reconvención. Puede,

eso sí, plantearse por separado y en juicio diferente quedando
entonces la posibilidad de promover la acumulación de procesos.
E ) Trámite
De acuerdo con el Art. 122 CPCYM, la reconvención se
tramitará conforme a lo dispuesto para la demanda. Como en
realidad se trata de una nueva demanda contra el actor, el
Juez tendrá que cuidar porqué, además de los requisitos anterio
res, se cumplan los que debe llenar una demanda, y si se satisfa
cen las exigencias requeridas para ésta, le dará trámite corrien
do audiencia por nueve días al actor. Este, que ha asumido por
la reconvención el papel de demandado, puede interponer excep
ciones previas antes de contestarla, o bien contestarla y plantear
sus excepciones perentorias.
No se permite la reconvención de la reconvención. Podría
pensarse que como al reconvenir, efectivamente se está inter
poniendo otra demanda, es natural que ésta deba ser contestada;
y, al contestarla, puede reconvenirse nuevamente; y lo mismo
con respecto a la nueva reconvención y , así sucesivamente. Sin
embargo, la doctrina se inclina por no admitir esta nueva recon
vención, ya que de lo contrario las demandas se multiplicarían
hasta el infinito.' En nuestro Código la imposibilidad de hacerlo
deriva no de una prohibición expresa, sino de la falta de regu
lación de ese trámite sucesivo, que faculta al Juez para rechazarlo.
Debemos finalmente decir que en nuestro sistema, una
vez tramitada la reconvención, nada impide que el primitivo
actor desista del proceso en cuanto a la acción que intentó,
sin que esto perjudique las acciones del reconviniente, pues,
aunque conexas, son distintas. En cambio, no puede plantearse
la caducidad de la instancia únicamente en relación con la acción
originaria o con la reconvención. Así lo dice claramente el úl
timo párrafo del Art. 589 CPCYM : “ La caducidad de la instan
cia impide la continuación de la reconvención, si la hubiere. El
actor no puede pedir la caducidad de la Primera Instancia úni
camente en relación a la reconvención” .
EXCEPCIONES
.#
Capítulo XVII
EXCEPCIONES
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. EXCEPCIONES Y PRE

SUPUESTOS PROCESALES. III. CLASIFICACION DE LAS
EXCEPCIONES. IV. EXAMEN SOBRE LA NATURALEZA
DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS: A) Incompetencia;
B) Lilispendencia; C) Demanda defectuosa; D) Falta de
capacidad legal; E) Falta de personalidad; F) Falta de per
sonería; G) Falta de cumplimiento del plazo o de la con
dición a que estuvieren sujetos la obligación o el derecho
que se hagan valer; H) Excepciones mixtas: caducidad,
prescripción, cosa juzgada y transacción; I) Arraigo per
sonal (cautio judicatum solví). V. EXCEPCIONES PE
RENTORIAS. SU NATURALEZA. VI. TRAMITE DE
LAS EXCEPCIONES. VII. PRUEBA DE LAS EXCEP
CIONES.
I. CONCEPTO
Vamos a mencionar algunas de las posiciones de la doctrina

sobre el concepto de la excepción. Una de las construcciones
más interesantes fue la que en su tiempo form uló Chiovenda,1
quien la estudió al analizar la actuación de la ley en favor del
demandado, lo que envuelve a su vez la consideración de la sen
tencia desestimatoria y de la excepción.
En su concepto, la sentencia desestimatoria puede negar la
acción en tres supuestos: a) Porque el Juez considera como
inexistente un hecho constitutivodel derecho o de la acción;
b ) Porque el Juez aún admitiendo la existencia de un hecho
constitutivo, considera a la vez como existente un hecho impedi
tivo; y, c) Porque el Juez ha considerado como existente un
hecho extintivo.
Para él “ la demanda judicial infundada hace nacer por sí
en el demandado el derecho de pedir una sentencia de declaración
1 Chiovenda, Instituciones, Tomo I, pp. 340 y ss.
negativa, es decir una sentencia desestimatoria” . Por ejemplo,

dice, hay que pensar en la hipótesis de que el actor pretenda
abandonar el juicio, o renunciar a los actos. En estos casos es
el acto de voluntad del demandado el que impone al Juez el deber
de proceder, o sea que aparece así m anifiesta la acción del de
mandado como un derecho autónomo.
Según Chiovenda la excepción, en la práctica, se emplea
para designar cualquier actividad de defensa del demandado,
o sea cualquier instancia con la cual pide la desestimación de
la demanda. Sin embargo, la actividad defensiva del demandado
puede asumir tres form a s: a) cualquier medio de que se sirve
el demandado para negar la acción : aauí se incluve la simple ne
gación de la demanda y las impugnaciones a la irregularidad
del procedim iento; b ) en sentido más estricto: no sólo la simple
negación, sino también la contraposición de un hecho impeditivo
o extintivo que excluya los efectos jurídicos del hecho consti
tutivo afirm ado por el actor, y consiguientemente también, la
acción: por ejem plo: excepción de simulación, de pago, de nova
ción ; c) en sentido todavía más estricto: contraposición al hecho
constitutivo afirm ado por el actor, de otros hechos, impeditivos
o extintivos, aue por sí mismos no excluyen la acción, pero que
dan al demandado el poder ju rídico de anular la acción. Esta es
precisamente la excepción en sentido p rop io: por ejem plo: ex
cepción de prescripción, de incapacidad, de dolo, de violencia,
de error.
Para Chiovenda la excepción en sentido propio es un con
traderecho frente a la acción. Es un derecho de impugnación
dirigido a la anulación de la acción. En los casos de las excep
ciones en sentido propio, según la tesis de Chiovenda, la acción
puede o no existir, según que el demandado haga uso o no de su
contraderecho. De manera pues, que es posible distinguir entre
las simples defensas y las excepciones en sentido propio, Es
obvio que hay derechos del demandado que dan lugar a simples
defensas. Chiovenda cita el ejem plo del derecho de usufructo
correspondiente al demandado y que por sí sólo excluye la proce
dencia de una acción reivindicatoría.
Conforme a esta tesis, es posible determinar en qué casos
tiene el demandado derecho a im pugnar la acción así como
aquellos en que el Juez puede desestimar la demanda, aunque no
se haga valer propiamente una excepción. El Juez puede de
sestimar la demanda porque la acción no existe: a) si se ha
pagado la deuda; b ) si se ha condonado; c) si tiene lugar la
novación; d) si tiene lugar la confusión; e) si tiene lugar la pér

dida de la cosa debida; f ) si se realiza la condición resolutoria;
g ) si el contrato fue simulado (la acción no ha nacido).
El Juez no puede desestimar la demanda, sino por voluntad
del demandado: a) en la prescripción; b) en la compensación;
c) en el derecho de retención; d) en la incapacidad; e) en los
vicios del consentimiento; f ) en la lesión.
De aquí parte la concepción que distingue entre la defensa
y la excepción, ya admitida comúnmente en la doctrina.2 Alsina,
en un original estudio, expresa que en la práctica se llama excep
ción a toda defensa que el demandado opone a la pretensión del
actor, sea que niegue los hechos en que funda la demanda, sea
que se desconozca el derecho que de ellos pretende derivarse, o
que se aleguen otros hechos para desvirtuar sus efectos, o que se
limite a impugnar la regularidad del procedimiento. Es decir
que la palabra “ excepción” se opone a la de “ acción” ; frente al
ataque, la defensa.3
De ahí agrega, que la palabra excepción tenga en primer tér
mino, un sentido amplio y se confunda con la defensa, sea que
ésta se refiera al procedimiento, o que contradiga la pretensión
fundada en un hecho impeditivo o extintivo lo que no importa
la negación de los hechos afirmados por el actor, sino el descono
cimiento del derecho o la anulación de su eficacia jurídica.
También sostiene que entre los dos supuestos expresados
debe hacerse un distingo según qüe el hecho impeditivo o extin-
fivo pueda ser tenido en cuenta de oficier por el Juez, o que sólo
pueda considerarlo si el demandado se ampara en él expresa
mente, distinción que comprende tanto a las defensas procesales
como sustanciales. Para el segundo caso la doctrina reserva el
nombre de excepciones en sentido propio, por oposición a las
defensas.4
Fuera de las ideas dadas anteriormente que dejan entrever
el enorme panorama del estudio de este tema,5 es oportuno re

3 Hugo Alsina, “ Defensas y Excepciones'* en Revista de Derecho Procesal de
.Argentina, Año VII, l o - y .2* trimestre 1949, VII, pp. 3 y ss.
4 Alsina, “ Defensas y Excepciones” , p. 32. Sobre los conceptos de la palabra
excepción véase, también Rafael de Pina y José Castillo Larrañaga. “ Instituciones de
Derecho Procesal Civil*, México, 1961, Editorial Porrúa, S. A., pp. 152 y ss.
Véase la S. de 18 de julio de 1955, en la cual la Corte Suprema se refiere a*
supuestos de excepciones propias ( Gacetas de julio a diciembre de 1955, p. 24).
5 Dice De la Plaza: “ Modernamente, según decíamos al principio, la excepción
se modela a modo de un contraderecho, cuyo designio es anular la acción distinguiéndola así.
ante todo, de las verdaderas objeciones, y separándola también de los llamados presupuestos
cordar, que también el término “ excepción” , es inadecuado, según

apunta Alcalá-Zamora y Castillo, porque excepción es lo con
trario de la regla, en cambio en el proceso lo más común, es
precisamente que se excepcione. También vimos al tratar de
la acción, algunas ideas de este autor contraponiendo los con
ceptos acción-reacción y acción-inacción, en desacuerdo con la
postura del procesalista uruguayo Couture, para quien como es
sabido el concepto de acción es una form a típica del Derecho de
Petición, que le compete a cualquier ciudadano; y quien estudia
la excepción com o un poder homólogo del demandado.0
Para las doctrinas que conciben la excepción como un de
recho abstracto, las excepciones sobre el proceso, son las que
propiamente admiten el nombre de excepciones. Por eso dice
Couture: “ Si la acción es el derecho a que el Juez pronuncie
una sentencia que resuelva el conflicto (derecho a Ja jurisdic
ción ), la excepción que impide llegar hasta la sentencia es un
medio de paralizar la acción en su sentido más estrictamente
procesal. La excepción de incompetencia, la de litispendencia, la
de cosa juzgada, son estrictamente, excepciones que obstan al
advenimiento de la sentencia sobre el fondo del asunto” .7
En cambio cuando se trata de excepciones sobre el derecho
“ la doctrina del derecho abstracto tiene que abandonar su cam
po estrictamente procesal y considerar la naturaleza de ese tipo
de defensas que no obstan la sentencia absolutoria. Así, cuando
el demandado opone la excepción de prescripción, no aspira a
impedir el advenimiento de una sentencia sobre el fondo ; lo que
hace es oponerse a la pretensión del actor, solicitando que la
sentencia le absuelva de la demanda” .8
Para el procesalista Couture, la excepción es un derecho
abstracto y no concreto. La concibe como “ el poder jurídico del
procesales; en el primer aspecto, la objeción, que sólo puede denominarse excepción en

sentido impropio, pone de relieve que la acción no existió nunca, o que si llegó a nacer,
se había extinguido antes de que la excepción se formulase; a) paso que jas excepcione?
strictu scnsu,presuponen la existencia de la acción y aun susubsistencia, que, sin em
bargo, puede resultar ineficaz cuando a su ejercicio se opone un medio deimpugnación
apto para lograr ese designio; y quedan también fuera del marco de las excepciones los
presupuestos procesales que suponen deficiencias de esa índole en la constitución de la rela
ción procesal, que no afectan a la acción ejercitada y que normalmente deben subsanarse
de oficio. En ese sentido la técnica separa la excepción de los im¡sedimentos procesales
Derecho Procesal, V. I, pp. 377-378.
6 Sobre el paralelismo de estos conceptos. Couture, Fundamentos, (2* edición),
pp. 35 y ss. También en la exposición de motivos de su Proyecto de Código de Procedí-
miento Civil, Buenos Aires, 1945, Editorial Depalma, pp. 49 y 50.
7 Couture, Fundamentos; (1*. Ed.), p. 46.
8 Ibid.
demandado, de oponerse a la pretensión que el actor ha aducido

ante los órganos de la jurisdicción” .9
Devis Echandía enfoca sugestivamente el tema al tratar
el derecho de contradicción que a todos asiste con base en nor
mas constitucionales que garantizan un debido proceso. El dere
cho de contradicción se tiene aun cuando no se ejercite por actos
positivos en el proceso, basta que el demandado tenga la oportuni
dad legal para hacer valer su oposición y sus defensas y excepcio
nes. De ahí que sean diferentes las maneras de ejercitar ese
derecho de contradicción (en form a pasiva o en form a positiva)
y también contraatacando o contrademandando mediante re
convención. Ahora bien, una de las formas características en
el proceso de manifestarse ese derecho de contradicción es me
diante 'la oposición que puede asumir tres formas: simple ne
gación, excepciones de form a o previas y excepciones de fondo.10
II. EXCEPCIONES Y PRESUPUESTOS PROCESALES
Nuestro Código no hace ninguna diferenciación entre estos

conceptos que en el pensamiento procesal moderno se distinguen.
Sin embargo, encontramos en nuestro ordenamiento procesivo
algunas facultades concedidas al Juez que se refieren a dichos
presupuestos. De acuerdo con las ideas de Couture, los presu
puestos procesales pueden definirse como aquellos antecedentes
necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez
form al. “ Un juicio — dice Couture— seguido ante quien ya no
es juez, no es propiamente un juicio defectuoso, sino que es un
no juicio, un juicio in e x is te n te u n jüicio seguido por quienes
no son los titulares del interés jurídico protegido ni sus repre
sentantes, no es tampoco un juicio, sino una simple disputa; un
juicio seguido por dos incapaces no es tampoco un juicio, sino
una serie de hechos privados de eficacia jurídica. La investi
dura del juez, el interés de las partes y la capacidad de quienes
están en juicio son presupuestos procesales, porque constituyen
esa especie de mínimum necesario para que el ju icio exista y
9 Couture,Fundamentos, (3a Ed.), pp. 96 y 97. Para Gómez Orbaneja y Herce

Quemada, excepción en sentido amplio es "toda deducción de hechos por* el demandado que
no sea mera negativa de los hechos de la demanda", excepción en sentido estricto "im
plica el derecho del demandado de excluir los efectos del derecho del actor, no la inexis
tencia de la acción” . Derecho Procesal, Tomo, I, pp. 263 y 264.
10 Hernando Devis Echandía, "El Derecho de Contradicción. Defensas y excep
ciones del demandado” , en Revista de Derecho Procesal (Iberoamericana y Filipina), Año 1963,
2* época, N$ 3, pp. 9 y ss. También en sus libros Compendio de Derecho^ Procesal Civil,
Parte General, pp. 330 y ss.; Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, pp. 208 y sa.
tenga validez formal. La doctrina ha convenido en llamarles

presupuestos, o sea supuestos previos al juicio, sin los cuales
no puede pensarse en él” .11
Se ha intentado también deslindar estos presupuestos, lla
mados propiamente procesales, de los que son necesarios para
una sentencia eficaz. En realidad estos últimos no miran al
proceso sino sencillamente a la resolución de fondo, de tal mane
ra que sería más que todo un presupuesto sustancial y no proce-
-sal.12
Pero esta noción de los presupuestos procesales, ¿en qué
forma puede diferenciarse de la que corresponde al concepto
de las excepciones? La diferencia se percibe si se piensa que las
excepciones requieren normalmente alegación de parte, mientras
que los llamados presupuestos procesales se hacen valer de oficio
por el Juez.
“ La excepción dilatoria de arraigo del ju icio o la excepción
perentoria de prescripción — dice Couture— , no pueden funcio
nar válidamente sin proposición del demandado: el Juez carece
de facultades para hacerlas valer por propia iniciativa. Pero
la incompetencia absoluta, la falta de interés legítimo o la
incapacidad de las partes, no necesitan alegación ni excepción
en sentido formal. El Juez mismo, por propia iniciativa y antes
de todo otro examen sobre el mérito de la causa, debe examinar
la existencia de los presupuestos procesales y negar providen
cia en caso de que compruebe la falta de alguno de ellos” .13
Hay que distinguir también, según Coüture, entre los presu
puestos para la existencia del juicio y los presupuestos para la
validez del juicio.
Lospresupuestos para la existencia del juicio s o n : a) la pro
posición de una demanda judicial; b) un órgano jurisdiccional;
y, c) partes que se presenten como sujetos de derecho.
Cumplido ese mínimo de requisitos dice Couture, el pronun
ciamiento del Juez es necesario, siendo indiferente que ese pro
nunciamiento sea en uno u otro sentido, acogiendo o rechazando
la demanda, porque ese punto ya se refiere a la validez y no a la
existencia misma del juicio.
11 Couture, Fundamentos, 2? Ed., p. 47. En la 3’ edición Coutureya nomenciona

ni a lostitúlales del interés jurídico ni a Sus representantes, p. 103
12 Sobre las cónditíiones de la acción y .presupuestos procesales, Chiovenda, Institu
ciones, Vol. J, pp. 68 y ss. - Compárense sus ideas con las de Couture.
13 Couture, Fundamentos, 2» Ed., p. 48. En la 3? Ed. de suobra no aparece
este párrafo.
En cambio, “ si la demanda fuere interpuesta ante quien ya

no es Juez, si fuere interpuesta por quien no es parte, si fuere
iniciada sin petición formal (com o sería, por ejemplo, median
te un requerimiento privado hacia el Juez), no existe necesidad
de pronunciamiento. El particular a quien sé tiene por Juez, se
abstiene, sencillamente, de toda m anifestación; el Juez requerido
privadamente no tiene, tampoco, ningún deber funcional de expe
dirse en materia civil; el Juez ante el cual comparece quien no es
parte dispone, simplemente, que antes de toda otra diligencia se
acredite la representación ajena, etc.” 14
Los presupuestos para la validez del juicio, no se refieren
a la existencia de la relación procesal, sino a su eficacia. En
el caso de que el Juez tenga jurisdicción, pero no competencia
dice Couture, el proceso ante él constituido existirá como tal,
aunque luego sea declarado nulo13; si la parte que invoca la
representación ajena la acredita mediante un mandato que luego
será declarado ineficaz, el juicio como tal existirá convirtiéndose
luego en nulo a partir de la invalidación del mandato, etc.
Finalmente indica Couture que en múltiples casos se com
prueba que la excepción no viene a ser más que un medio legal
de denunciar al Juez la ausencia de presupuestos necesarios
para la validez del juicio. Así, la falta de competencia, por la
excepción de incompetencia, la incapacidad de las partes o defec
tuosa representación, por la falta de personería;16 la ausencia
de formas en la demanda, mediante la excepción de defecto
formál en el modo de preparar la demanda (entre nosotros deman
da defectuosa), etc.17
Couture insiste en que los presupuestos procesales no nece
sitan excepcionarse y pueden hacerse valer de oficio, pero debe
tenerse también presente que hay excepciones que no constituyen
denuncia de ausencia de presupuestos, como sucede, por ejemplo
con la de arraigo, que aún se conserva en algunos Códigos y en
el nuestro.
En el sistema guatemalteco, aunque no se haga la diferencia
ción entre presupuestos procesales y excepciones, de su articulado
se desprende que en algunos casos sí se acepta. Así por ejem
plo, el Art. 120 de la LOJ, que faculta al Juez para que si de la
simple exposición de los hechcs aparece que no tiene competencia
» , ' _ . V; f - 1’ " • .. & • • 4... . «
■ - ■" pp ii n ■i m
14 Couture, Fundamentos, 2* Ed„ pp. 49 y 50.

15 Ibid., 2? Ed., p. 50.
16 En nuestra legislación la personería tiene una aplicación más restringida.
17 Couture, Fundamentos, 2* Ed.f p. 51, 3? Ed., p. 112.
para conocer de una acción, se abstenga y mande sin más tra

mitación que el interesado ocurra ante quien corresponda, en
cuyo caso, a solicitud del interesado se remitirán los autos al T ri
bunal o dependencia competente. Igualmente ocurre con las dis
posiciones contenidas én el nuevo Código Procesal relativas a las
partes, y a quienes tienen capacidad para litigar (Art. 44 del
nuevo Código; A rt. 39 C ECYM ) y sobre qué documentos deben
acompañarse para ju stificar la personería — documentos habi
litantes— (Art. 45 del nuevo C ódigo; Art. 40 C E C Y M ). También
debe relacionarse con los presupuestos procesales, la disposición
que faculta al Juez para repeler las demandas de oficio cuando
no llenen los requisitos de ley (A rt. 109 del nuevo Código; Art.
.233 C E C Y M ).18
III. CLASIFICACION DE LAS EXCEPCIONES
Es variada la clasificación que pueden admitir las excep

ciones. Por ejemplo Chiovenda19 las divide así:
Absolutas y relativas o personales, según que se hagan valer
contra todos o contra uno de los sujetos de una relación jurídica
Perentorias y dilatorias: las primeras anulan definitiva
mente la acción. E j .: prescripción. Las segundas excluyen
la acción como actualmente existente, v. g r.: término convencional,
beneficio de excusión, derecho de retención, non adimpleti con-
tractus.
Sustanciales y r
c a:según que se refieran a las condi
slp
o
e
ciones de la acción o a los presupuestos procesales.
Simples y reconvencionales: según que mantengan o no los
límites establecidos por la demanda.
Sin embargo, no puede desconocerse que la clasificación
más difundida de las excepciones es la que las divide en dilatorias
y perentorias, a las que suele identificarse con las llamadas pro
cesales y sustanciales. “ La palabra excepción — dice Alsina— ,
tiene así doble contenido: uno sustancial que comprende toda
defensa que el demandado opone a la pretensión jurídica del actor;
otro procesal, que se refiere al modo de provocar la intervención
18 Reimundin distingue entre presupuestos e impedimentos procesales. Aquéllos

son los requisitos necesarios para que pueda examinarse y decidirse el fo n d o dél litigio:
competencia, capacidad, defecto legal en el modo de proponer la demanda, etc. Se hacen
valer de oficio, aunque también por medio de excepción dilatoria. Los impedimento»
procesales sólo pueden invocarse por las partes: arraigo del juicio, falta de cumplimiento
de las obligaciones derivadas’ del proceso anterior. Derecho Procesal, Tomo II, p. 33.
19 Chiovenda, Instituciones, I, pp. 361-362.
del órgano jurisdiccional (form as de lá demanda) y a los requi

sitos para que haya relación procesal válida (presupuestos pro
cesales)” .20 Para De la Plaza también, la distinción fundamental
es la que diferencia la perentoria de la dilatoria, de acuerdo
con los efectos que produce, según sea que anule la acción, o que
aplace o condicione su ejercicio.21
Sin embargo, una clasificación muy importante, en mi opi
nión, por lo menos desde el punto de vista de su regulación pro
cesal, es la tripartita, en excepciones perentorias y
mixtas. Esta clasificación se hace atendiendo a su finalidad
procesal. Las primeras son aquellas que tienden a postergar la
contestación de la demanda : incompetencia, litispendencia, defec
to form al en la demanda, etc. Las segundas, las que atacan el
fondo del asunto (pretensión ju ríd ica ), se deciden en la senten
cia definitiva y no procuran la depuración de elementos formales
del ju icio : pago, compensación, etc. Y las terceras, las llamadas
perentorias deducidas en forma de artículo previo, o sea aquellas
que funcionando procesalmente como dilatorias, en caso de ser
aceptadas producen los efectos de las perentorias: cosa juzgada y
transacción. También se admite con algunas reser/as la pres
cripción.22
En el régimen legal guatemalteco, las excepciones se re--
guiaban en el CECYM, de conformidad con la clasificación tra
dicional que las distingue en dilatorias y perentorias. No se
20 Alalria, Tratado, (1* Ed.), Tomo II, p. 85. En su trabajo "Defensas y Excep
ciones” , propone una nueva clasificación de las excepciones, en esta forma: "1? Excep
ciones que paralizan la acción. En esta categoría se incluirían: a) las excepciones
fundadas en circunstancias que impiden la normal constitución de la relación procesal
(ausencia de presupuestos procesales) o que obstan a su desenvolvimiento (arraigo,
cautio judicatura solvi, depósito, etc.), para ellas reservamos el nombre de “ dilatorias” ;
b) excepciones fundadas en disposiciones de la ley sustancial con las que el demandado
impide un pronunciamiento sobre el fondo; reservamos para ellas el nombre de "defensas
previas” . 2<>) Excepciones que extinguen la acción. Incluiríamos aquí: a) las excepciones
procesales que excluyan la acción (cosa juzgada); b) las excepciones sustanciales que
la ley permite oponer como de jprevio y especial pronuriciamiéfttó, a las que llamaremos
"perentorias” ; c) las que sólo pueden oponerse en la contestación a la demanda, funda
das en un hecho impeditivo o extintivo; las designaremos con el nombre de defensas gene
rales” p.. 29 y ss,
21 De la Plaza, Derecho Procesal, Yol. I, p. 379.
22 Couture, Fundamentos, 2* Ed., pp. 52 y ss., 3», Ed#, pp. 114 y ss. El Código
de la capital federal de Argentina autorizaba ( Art, 95) oponer como de previo y especial
pronunciamiento: cosa juzgada, transacción y prescripción de treinta años« - Da X*ey
14.237 (Art. 16) las suprimió como tales excepciones. A lgunós Códigos de la República
Argentina no las admiten. Pero otros, como los de Corrientes (Art. 109) y Salta (Art. 105)
admiten.que puedan oponerse las mencionadas excepciones, en forma de artículo previo.
Keimundín, Derecho Procesal II, p. 35. En el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación Argentina se ampliaron las excepciones previas (Arts. 346 y 347) entre las cuales
estái* las mencionadas de cosa juzgada y transacción así como la de prescripción cuando
pueda resolverse como punto de derecho.
admitía pues, en términos generales, la categoría de excepciones

que se han agrupado, bajo la denominación de mixtas. Decimos
que en términos generales, porque en el procedimiento fue corres
pondía a los juicios sumarios, el CECYM sí admitía la interpo
sición de la excepción de cosa juzgada, como artículo de previo
pronunciamiento (Art. 777 C E C Y M ). En el juicio ordinario,
las excepciones dilatorias estaban taxativamente enumeradas,
en cambio las perentorias no lo estaban por ser casi imposible
su . agotamiento enumerativo. Sin embargo, en contra de la
técnica que debe observarse en los Códigos, se condensaban en
una definición (Art. 248 C E C Y M ). Esta regulación que traía
el anterior Código fue radicalmente cambiada en el nuevo Có
digo Procesal.
En efecto, en el Código derogado existía el capítulo corres
pondiente a las “ Excepciones dilatorias” , dentro de Jas que se
incluía la de incompetencia, como previa a las demás dilatorias
ya que debía interponerse dentro de tercero día de notificada la de
manda Art. 237 C E C Y M ). Las demás que enumeraba el Código
derogado eran: capacidad legal, falta de personería, falta de per
sonalidad, litispendencia, falta de cumplimiento del plazo o de la
condición a que está sujeta la acción intentada, demanda defec
tuosa, división, orden y excusión y la de arraigo del juicio (tam
bién denominada fianza de estar a derecho o solvi). T o
das estas excepciones debían interponerse en determinada fase
procesal: dentro de los seis días de notificado el trámite de la
demanda o de notificado el auto en que quedó firm e la compe
tencia (A rt. 238 C E C Y M ).
En el nuevo Código ya no se utiliza la denominación de excep
ciones dilatorias, sino que se las llama excepciones previas, dentro
de cuyo concepto se comprenden algunas consideradas como dila
torias y otras estimadas como mixtas. El nuevo Código enu
mera las siguientes excepciones previas: incompetencia, litis-
pendencia, demanda defectuosa, falta de capacidad legal, falta de
personalidad, falta de personería, falta de cumplimiento del plazo
o de la condición a que estuviere sujeta la obligación o el derecho
que se hagan valer, caducidad, prescripción, cosa juzgada y tran
sacción. También se mantuvo en el artículo 117 la excepción
de arraigo (judicatum solvi).
Hay cierta clase de excepciones que pueden interponerse en
cualquier estado del proceso y son las relativas a litispendencia,
falta de capacidad legal, falta de personalidad, falta de perso
nería, cosa juzgada, transacción, caducidad y prescripción (Art.
120 del nuevo C ódigo; Arts. 238 y 249 C E C Y M ). Inexplicable

mente, en el artículo 120 del nuevo Código, la Comisión que revisó
el Proyecto respectivo no incluyó la excepción perentoria de pago,
que sí se mencionaba en el párrafo final del artículo 117 del citado
Proyecto y también en el derogado artículo 249 CECYM .
IV. EXAMEN SOBRE LA NATURALEZA DE LAS EXCEPCIONES

PREVIAS23
A ) Incompetencia
Ni el CECYM empleaba ni el nuevo Código utiliza los tér
minos de “ incompetencia de jurisdicción” , criticados por los
autores que comentan otros ordenamientos legales. Aún cuando
se regula como una excepción previa, es opinión unánime entre
los autores, que constituye un presupuesto o requisito procesal
necesario para que el Juez pueda pronunciarse sobre el fondo
del asunto. De aquí que, aunque la ausencia de la competencia
pueda denunciarse a través de la interposición de la excepción de
incompetencia, lo cierto es que el Juez puede hacerla valer de ofi
cio, según el caso. Y a hemos citado la disposición contenida
en el artículo 120 LOJ, que se refiere a este supuesto, o sea cuando
se trata de la incompetencia llamada absoluta. Ahora en los
casos en que es prorrogable la competencia, por ejemplo en la
llamada territorial, desde luego, no puede el Juez declararla de
oficio.
E n el nuevo Código, esta última situación quedó claramente
establecida en el artículo 6 que dice : “ Es obligación de los tri
bunales conocer de oficio de las cuestiones de jurisdicción y de
competencia, bajo pena de nulidad de lo actuado y de respon
sabilidad del funcionario, salvo aquellos casos en que la compe
tencia de los jueces puede ser prorrogada, por tratarse de compe
tencia territorial” . Esta disposición se repite en el artículo 126
LOJ.
En la anterior LCOJ se establecían dos maneras para hacer
valer la incompetencia (Arts. 150 a 166), o sean las que se co
nocen como declinatoria e inhibitoria. Por la primera, se acudía
al Juez pidiéndole que se inhibiera de conocer en el asunto y
23 Puede verse con respecto al examen de la naturaleza jurídica de las excepciones
en general,, el trabajo del Lic. Carlos Martínez Oliva, publicado en la Gaceta, de loe Tribu
nales, a partir del tomo XXXIV, año LVII, correspodientes a los meses de julio a sep
tiembre de 1939, números del 1 al 9, especiálmente en lo que se refiere a la excepción de
falta de personalidad (p. 255 del tomo citado.), por yariar el enfoque que hago de dicha
excepción, en este trabajo.
que remitiera lo actuado al Juez que correspondía; y por la se

gunda, se ocu roa al Juez que se consideraba competente, pidién
dole que dirigiera exhorto al otro, para que se inhibiera de co
nocer en el asunto y le remitiera los autos. Ambas gestiones
debían plantearse dentro de tercero día de notificada la deman
da; y no podían emplearse simultáneamente los dos medios, ni
abandonar el uno por recurrir al otro, lo que debía expresarse
en el escrito respectivo.
Cuando entró en vigor el nuevo Código, en mi criterio, quedó
derogado lo relativo a la declinatoria, ya que la form a de hacer
valer la incompetencia ante un Juez que se estimaba que carecía
de competencia era a través de la respectiva excepción, y ésta,
de acuerdo con el artículo 116 del referido Código, debe inter
ponerse conjuntamente con las demás excepciones previas, den
tro de los seis días de emplazado el demandado (A rt. 120) y está
sujeta a un tratamiento procesal diferente del que contemplaba
el CECYM, que a su vez remitía a la LCOJ. Quedó, en ese en
tonces, en vigor, únicamente lo relativo a la inhibitoria.
La recién emitida LOJ, a su vez, introdujo una variación
bajo el procedimiento que llamá inhibitoria (que en realidad
es la declinatoria).
Conforme al artículo 121 LOJ el que fuere demandado o pro
cesado o requerido para la práctica de una diligencia judicial
ante un Juez incompetente, podrá pedirle que se inhiba de conocer
el asunto y remita lo actuado al Juez que corresponda; y de
acuerdo con el artículo 122 LOJ la inhibitoria debe interponerse
por el interesado dentro de los tres días de ser notificado, indaga
do o citado, y se tramitará como incidente; la resolución que
se dicte será apelable y el Tribunal que conozca el recurso, al
resolverlo remitirá los autos al Juez que corresponda, con noticia
de las partes.
En otras palabras, la nueva ley suprimió la posibilidad de
acudir al Juez que se estimara competente para que se dirigiera
al incompetente pidiéndole que se inhibiera (procedimiento de
la inhibitoria), y dejó solamente la de acudir dentro del término
indicado, para plantear la incompetencia respectiva. Esto ha
creado cierto malestar para los litigantés que son citados ante
jueces incompetentes y viven o radican en lugares distantes del
que corresponde a la sede del tribunal que emplaza.
Como en el artículo 123, párrafo primero, LOJ, se preceptuó
que no podrá continuar el trámite del asunto principal mientras
no esté resuelta la competencia, el problema se tornaba más
grave en cuanto al régimen establecido en el CPCYM, que en
este punto, en aplicación de los principios de eventualidad, con

centración y economía procesal, prescribe que todas las excep
ciones previas, entre ellas la de incompetencia, deben alegarse
conjuntamente y las sujeta a un trámite especial.
Afortunadamente, el párrafo segundo del mencionado Art.
123 LOJ, que fue adicionado por el Congreso al Proyecto,original,
agregó: “ Las disposiciones del presente artículo y del anterior
se aplicarán únicamente en los casos que no estén normados
por leyes especiales” . Con ello, se dejó intacto el sistema de ale
gación y trámite de las excepciones previas, establecido en el
CPCYM.
Como disposición de carácter importante en la LOJ está
la del Art. 124 sobre que si surgiere alguna duda o conflicto
acerca de qué Juez debe conocer de un asunto, se remitirán los
autos a la Corte Suprema de Justicia, para que la Cámara del
respectivo ramo resuelva y remita el asunto al tribunal que deba
conocer. De esta manera se evita la discusión, a veces estéril,
entre jueces que o bien quieren conocer siendo incompetentes
o no desean hacerlo teniendo obligación de conocer.
El Art. 127 LOJ sanciona al vencido en un incidente de com
petencia con la condena al pago de las costas y a una multa de
diez a veinticinco quetzales, según la importancia del asunto.
Conforme a lo dispuesto en el nuevo Código y para evitar
la demora que en la práctica se producía frecuentemente con la
interposición de excepciones de incompetencia improcedentes,
como se dijo anteriormente, la excepción de incompetencia y las
demás excepciones previas que se quieran hacer valer, deben in
terponerse conjuntamente. En esta form a, el Juez de Primera
Instancia conocerá de las demás excepciones interpuestas, sola
mente en el caso de que desestime la excepción de incompetencia
alegada; igualmente, el Tribunal de Segunda Instancia conocerá
de las demás excepciones previas que hubiese resuelto al Juez o
quo, únicamente en el caso de que no revoque lo decidido por el
Juez sobre la desestimación de la excepción de incompetencia
(A rt. 121).
B) Litispendencia24
Para Niceto Alcalá-Zambra y Castillo, las excepciones como
la de litispendencia, incompetencia por razón de la materia y
cosa juzgada material, son excepciones relacionadas con el liti-
24 Puede verse el análisis de esta excepción de conformidad con el Código anterior,
en el trabajo de tesis del Lic. Juan Manuel Jiménez Pinto, publicado en el tomo 28 de la
Gaceta de los Tribunales, p. 855 y ss., y tomo 29 de dicha Gaceta, pp. 94 y ss.
gio, porque no se refieren al elemento procesal (instancia) de

la acción, sino a su elemento sustancial (pretensión). Por lo
que concierne a la litispendenciay a la cosa juzgada (
basadas en el principio non bis in ) , no impiden que se
accione, sino que tienden § evitar un nuevo pronunciamiento
sobre la pretensión deducida o juzgada, que es a la que se refieren
las identidades que su funcionamiento exige.25
En realidad la excepción de litispendencia, supone las tres
identidades (personas, objeto y causa), que deben concurrir
necesariamente para la procedencia de la excepción, y en tal vir
tud es exacta la afirm ación de Alcalá-Zamora y Castillo al sos
tener que es una excepción que se refiere al litigio y no al pro
ceso. El Juez para examinar esta excepción debe concretarse
al añálisis de dichos elementos, si concurren, se tratará de idén
ticos juicios, y como consecuencia lógica el segundo de ellos no
tiene ninguna razón de ser.
El caso de litispendencia en el CECYM estaba contemplado
en el inciso l 9 del A rtículo 118, que establecía que se conside
raba dividida la continencia de la causa, cuando entre los juicios
hubiera identidad de personas, cosas y acciones. Este precepto
no debía confundirse con el más general y amplio a que se re
fería el Inc. I 9 del artículo 117, CECYM, el cual preceptuaba
que cuando la sentencia que hubiera de dictarse en uno de los
pleitos cuya acumulación se pedía, pudiera producir excepción
de cosa juzgada en el otro, procedía la acumulación a petición
de parte. Para diferenciarlos debía tenerse presente en primer
término, que hay ciertas situaciones susceptibles de producir
cosa juzgada, en las cuales la identidad de que se ha hecho
mérito, no es rigurosa» En cambio en la litispendencia, esta
identidad es absoluta.
Esta excepción en la form a en que estaba regulada en el
CECYM, daba origen a mucha confusión.
Debido a que se la consideraba como una causa de acumula
ción, podía pensarse que los efectos que producía la existencia de
dos juicios idénticos, eran los de la acumulación, al igual que los
demás casos que contemplaba el CECYM, lo que no era exacto.
La litispendencia siempre producía los efectos del artículo 119,
CECYM, o sea, que se declaraba improcedente el segundo juicio,
fuera de la consiguiente condena en costas, daños y perjuicios.
La litispendencia, aunque se refiera al litigio, no produce excep-
25 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Enseñanzas y Sugerencias sobre la Acción, p,

812.
ción de cosa juzgada material, porque entonces obstaría la reso

lución de fondo del otro juicio. Esta excepción produce cosa
juzgada formal.
El CECYM no establecía si era necesario que los juicios se
tramitaran ante diferentes tribunales, regulación que en efecto
era innecesaria, por cuanto que, fuera que se tramitaran en
diversos juzgados o ante un mismo tribunal, la excepción siem
pre era procedente interponerla y su trámite igual. En nuestra
práctica judicial, esta excepción se hacía valer, de acuerdo con
el CECYM, como artículo previo, y cuando se interponía en
cualquier estado del juicio la práctica más arraigada era la de
resolverla en sentencia. Sin embargo, siempre hemos expre
sado nuestro criterio, en el sentido de que debe form arse ar
tículo previo, pues es totalmente innecesario consumir la acti
vidad jurisdiccional en la discusión de una excepción que de
proceder, obsta el curso del juicio.
En el anterior Código de Procedimientos de la Capital Fe
deral de Argentina (A rt. 84, Inc. 3 ?), se exigían dos condiciones
para que procediera esta excepción : 1°) que haya otro juicio
pendiente; y 29) que ese juicio se tramite ante otro Tribunal
competente. A este respecto dice Alsina:20 “ Para que exista
juicio pendiente no es necesario que se hubiera trabado la litis;
basta con que se haya notificado la demanda; pero no es sufi
ciente una simple petición incidental en otro juicio, sino que se
requiere una demanda formal. La notificación de la demanda
es en todo caso un requisito esencial. No hay ju icio pendiente,
y en consecuencia no procede la excepción de litispendencia fun
dada en él cuando ha terminado por sentencia firm e, aunqüe esté
pendiente la liquidación de las costas ; o si se ha declarado la
perención de la instancia; o está en estado de declararse; si se
desistió dé la demanda; si en el juicio anterior prosperó la ex
cepción de defecto .legal; si el expediente anterior-se ha ex
traviado” . -
Con respecto al otro requisito que exigía el Código de Pro-
cedimientcs de la Capital Federal, dice Alsina: “ La litis debe
hallarse planteada ante otro tribunal, por la razón de que si se
tramitan ante el mismo Juzgado, desaparece la posibilidad de
que se substancie y falle el mismo asunto simultánea o conse
cutivamente ante dos o más Jueces. Por otra parte, es necesario
que el Tribunal ante quien se sigue el primer juicio sea compe
tente para conocer del mismo, de donde resulta que la excepción
26 Alsina, Tratado, 2'J ed., Tom o III, pp. 104 y 105.

de litispendencia opuesta en el segundo juicio es improcedente

si el qué entiende en el primero es incompetente y se ha opuesto
ante él la excepción de incompetencia o el Juez se declaró
incompetente. La doctrina moderna de Derecho Internacional
Privado admite la excepción de litispendencia comp consecuen
cia de la autoridad extraterritorial de la cosa juzgada, pero esa
excepción sólo actúa cuando el mismo asunto se promueve ante
dos tribunales competentes” .27 En el nuevo Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación Argentina sólo se menciona “ li-
tispendencia” (A rt. 347, Inc. 4?) sin hacer ningún agregado.
En el CECYM , el criterio de la competencia, parecía des
prenderse del artículo 119, porque establecía que correspondía
al Juez competente declarar la improcedencia del segundo juicio.
Esto quería decir que en caso de que los juicios se encontraran
en diferentes Juzgados, uno de los cuales era incompetente, la
excepción que debía hacerse valer ante éste, era la de incompe
tencia, para los efectos del artículo mencionado.
La excepción de litispendencia estaba contenida en el inciso
l 9 del artículo 118, CECYM y sus efectos eran especiales, porque
de admitirse los comunes a los demás casos de acumulación,
que establecía el Código derogado, se podía obstaculizar indefi
nidamente la sustanciación del primitivo juicio, con sólo iniciar
posteriormente, juicios idénticos. Pero a veces se tenía duda
por la regulación en el CECYM de la litispendencia como causa
de acumulación. La opinión del procesalista Alsina, aplicada a su
derecho procesal patrio es diversa a la opinión que hemos susten
tado.28 Sin embargo, llega a la misma conclusión de como la en
27 En cuanto a que los juicios deban estar pendientes en diferentes tribunales,

Serantes Peña y CÍavelI Borrás indican que la jurisprudencia ha aceptado que pendan ante
el mismo Tribunal, Código Procesal Civil y Comercial, Ed. 1957, p. 123,
28 Dice Alsina: “ Hemos dicho que la excepción de litispendencia procede también
cuando hay dos o más juicios conexos, aunque no concurran los requisitos de las tres
identidades. Al estudiar la acumulación de autos se ha visto que la conexidad supone
dos procesos distintos que sin haberse trabado necesariamente entré las misrnas partes, con
el mismo objeto y fundados en la misma causa, presentan tales vinculaciones que si los
jueces que conocen de ellas dictasen sentencia separadamente, podrían resultar contrarias
y en consecuencia de ejecución imposible. En el contrato de compraventa, si el vendedor
reclamase el pago del precio y el comprador por separado pidiese la rescisión del contrato,
es evidente que los dos juicios deberán acumularse para ser resueltos en una sola senten
cia porque, de lo contrario, el mismo contrato podría ser diversamente interpretado,
Según hemos dicho, en el antiguo derecho español la excepción de litispendencia era uno
de los modos por los cuales se obtenía la acumulación de autos cuando hubiese el peligro
de que se dividiera la continencia de la causa; y, como nuestro legislador nó había adop
tado en esta materia los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855,
pensamos que dentro de nuestro sistema procesal la excepción de litispendencia tiene la
misma amplitud que para los casos de conexidad le asignaban los prácticos” . Tratado, 21»
ed., Tomo III, pp. 106-108. .
tendemos nosotros. Sostiene Alsina que “ la excepción de litispen-

dencia tiene un alcance amplio y procede no sólo tratándose de
juicios en los cuales existen identidad de partes, causa y objeto,
sino, también, cuando, sin existir esta triple identidad, se trata de
impedir que se divida la continencia de la causa. La íntima
conexidad entre dos juicios que tramitan ante distintos Jueces,
de modo que el fallo en uno hará incurrir al magistrado en pre-
juzgamiento respecto al otro, basta para hacer procedente la
excepción de litispendencia. Es procedente la excepción de litis-
pendencia con acumulación de los autos al principal cuando en
uno de los pleitos se discute parte de la relación total de dere
cho” .29 Y concluye: “ Esto no quiere decir que sea indiferente,
según este criterio, determinar si en un caso concurren las tres
identidades, porque las consecuencias son distintas. Si la ex
cepción se funda en la circunstancia de concurrir las tres iden
tidades, la litispendencia deja sin efecto el juicio iniciado pos
teriorm ente; si, por él contrario, se funda en la conexidad de
la litis, el segundo juicio se acumula al primero para ser decidi
dos simultáneamente” . La b r is e r a de estas soluciones es la
aceptada en el sistema guatemalteco.
Serantes Peña y Clavell Borrás, en su comentario a esta
excepción indican que hay litispendencia cuando del cotejo de
ambos juicios se puede establecer las tres identidades de per
sonas, objeto y causa, y faltando una de ellas, la excepción no
prospera. Advierten no obstante que la jurisprudencia más
moderna ha mitigado el rigorism o de este principio, com o cuando
la actora en juicio es demandada en el otro y viceversa, o cuando
hay conexidad de causas.30 La litispendencia por conexidad la
admite el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Argentina (A rt. 354, Inc. 3 °).
También hemos fundamentado la opinión de que la litis-
pendencia debe ser resuelta com o artículo previo, y darle este
trámite en cualquier momento en que se interponga, en la si
guiente conclusión de Alsina, aplicable antes de la reform a:
“ El Código de Procedimientos permitía oponer la excepción de
litispendencia en la contestación de la demanda (artículo 86)
— en e l Código guatemalteco antes de contestarla y en cualquier
estado del juicio— . En tal caso debía tramitarse como previa
29 Alsina, Tratado, 2» Ed., Tomo III, pp. 107-108.

30 Serantes Peña y Clavell Borrás, Código Procesal Civil y Comercial, Ed. 1957»
pp. 122-123.
■dado que la tramitación conjunta con el principal podría condu

cir a una inútil substanciación de todo el juicio” .31
El problema de la litispendencia y la cosa juzgada no lo
abordamos, por considerar que su distinción es muy clara. Bás
tenos decir con Ghiovenda, que el fundamento de las dos excep
ciones es, en parte, com ún: evitar una repetición inútil de acti
vidad pública. Este autor sostiene que la excepción de litispen
dencia se da frente a una simple dm
m
e ientras que la
juzgada supone un lfo,esto es, un pronunciamiento definiti
a
fundándose en esta consideración preferentemente: que el Es
tado no debe permitir que un bien que ya ha sido reconocido
pueda quedar disminuido o perjudicado por una nueva decisión
suya.32
Queda claro y no merece ninguna discusión, que cuando se
inicia un juicio posteriormente a uno ya fallado, es decir, con
sentencia firme, la excepción procedente es la de cosa juzgada
y no la de litispendencia.
Para que se comprenda la necesidad de dejar clara esta
situación en el nuevo Código, queremos aludir a otros efectos
de la excepción dilatoria de litispendéncia. El CECYM, como
ya vimos, incluía la litispendencia dentro de los casos de acu
mulación (inciso 1" del artículo 118) y de aquí derivaban las
dudas que en la práctica producía esta excepción, ya que los
efectos que produce no son los mismos que se derivan de los
demás casos de acumulación. Por ejemplo, en nuestra biblio
grafía, el procesalista Carlos Castellanos, en su obra sostiene:
“ Las excepciones dilatorias, por su propia naturaleza y finalidad
deben ser propuestas con el propósito único de retardar la en
trada al juicio. Por esa causa — según hemos visto— nuestra
ley procesiva manda que los demandados lo hagan así dentro
de los seis primeros días de notificada la providencia de empla
zamiento. Y , en casos especiales, permite qué las defensas, ex
presamente determinadas, puedan interponerse en cualquier es
tado del juicio. Entre ellas está la de litispendencia; cuyo
efecto es la acumulación de la nueva demanda, es decir, de la
que se propone, al juicio más antiguo” .33 Ahora bien, en rela
ción con el Código derogado he expresado la opinión de que si
- >\ .________________
31 Con posterioridad de conformidad con el Art.‘ 14 de la Ley 14,237 se obligó

a oponer como previas todas las excepciones dilatorias. AIsina, Tratado, 2? ed., Tomo
III, pp. 108 y 109. En el nuevo Código mencionado se incluyó la misma disposición
para las previas (Art. 346).
32 Chiovenda, Instituciones, Vol. II, p. 340.
33 Castellanos, Segundo Curso de Procedimientos Civiles, p. 55.
DERECHO PROCESAL CIVIL DÉ GUATEMALA 493
la excepción de litispendencia produjera la acumulación de autos,

no era lógico que sus efectos fueran los de los artículos 128 y
130 CECYM, porque entonces quedaría al arbitrio de los liti
gantes eternizar los juicios, como ya se d ijo ; el único efecto que
debía producir y es el atendible, era que el Juez declarara Ta
improcedencia del segundo juicio, sin prejuzgar sobre el fondo
del asunto. Este efecto, desde luego, lo produce esta excepción
tanto si se interpone antes de contestar la demanda como eri
cualquier estado del juicio. Entonces, ¿era efectivamente nece
saria la acumulación? o resultaba más lógico pensar, que bas
taba interponerla ante el Juez (competente) que tramitara el
ju icio posterior y una vez demostrada la identidad de personas,
cosas y acciones, pedir la declaratoria de la improcedencia del
segundo juicio y nada más, porque no tenía objeto acumular estas
inertes actuaciones al juicio más antiguo, al que en nada podía
afectar,;a no ser en el volumen de la causa. A mi ju icio esta
era la postura consecuente, pero en virtud de que el Código dero
gado consideraba la litispendencia como una de las causas de
acumulación, ésta procedía, pero insisto, solamente con los efec
tos a que se refería el artículo 119, CECYM. En este punto sal
taba otra duda: el inciso l 9 del artículo 118 CECYM, hemos
dicho, contenía los presupuestos de la litispendencia; supon
gamos la existencia de dos juicios idénticos iniciados en dis
tintas fechas; ¿podía solicitarse la acumulación de autos (es
decir, sin interponerse la excepción de litispendencia) con base
en dicho inciso, al igual que las otras causas de acumulación,
utilizando el procedimiento marcado en los artículos 123, 124
y 125 C E C Y M ? y alegar también que como no se estaba in
terponiendo ninguna excepción debían producirse los mismos
efectos de los artículos 128 y 130 CECYM. Este caso en la prác
tica era difícil que se presentara, porque la litispendencia como
excepción la hacía valer el demandado, pero podían originarse
situaciones como la planteada en los casos en que se actuaba con
malicia. Naturalmente que mi opinión siempre ha sido de que
no procede, porque la ley establecía precisamente para eso, la
excepción de litispendencia, pero la duda se originaba por ser
ésta una causa de acumulación.
También aludiremos al siguiente problem a: el CECYM re
gulaba el caso de litispendencia como uno de acumulación, razón
por la cual se sostenía que la litispendencia producía aquélla.
Entonces ¿en qué momento se acumulaban y en qué momento
se hacía valer la excepción de litispendencia? o en su caso, ¿de
bía preceder la acumulación a la litispendencia o ésta a la acumu
lación? Estos problemas se originaban por vincular los conceptos

de acumulación y litispendencia. Y o entiendo que si la litispen-
dencia se ha declarado procedente, la acumulación sobra. Así
se evitan en la práctica, éstos y otros problemas. Se decía, por
ejemplo, que si se iniciaba un juicio posteriormente a otro que
se encontraba ya en Segunda Instancia, pendiente de apelación,
si se declaraba procedente la excepción de litispendencia, en
en este caso, no se acumulaban los juicios, porque no procedía la
acumulación con respecto a juicios que se encontraban en di
ferentes instancias. Y o creo que no procedía remitir los autos,
sencillamente porque se había declarado la improcedencia- del
segundo juicio como decía el artículo 119 CECYM , siendo sus
efectos meramente formales, porque esta resolución en realidad
no juzgaba el fondo del asunto, sino simplemente declaraba que
el ju icio posterior no debía seguirse, porque había un juicio
idéntico sobre el mismo litigio pendiente de solución, y no por
que no fueran acumulables.
También era frecuente en nuestros Tribunales, interponer
ésta como otras excepciones dilatorias, ccn el carácter de pe
rentorias. Algunos Tribunales las admitían incurriendo a mi
juicio, en una grave inconsecuencia, porque por definición las
excepciones perentorias, tradicionalmente se habían entendido
y aplicado en nuestros Tribunales como destructoras de la
acción (así las definía el C É C Y M ), vale decir como destructo
ras del derecho (porque se identificaba acción y derecho). En
tonces, si así se pensaba, cómo era posible darle carácter peren
torio, a excepciones que por su naturaleza no resolvían el fondo
del asunto. Por eso hemos sostenido que siempre debe formarse
artículo y no resolverlas en sentencia.
Ahora, si se resolvían en sentencia, tampoco debía decla
rarse la absolución de la persona demandada, sino sencillamente,
en el caso de la litispendencia, declararse la improcedencia del
segundo juicio. Por éso no he estado de acuerdo con la opinión
sostenida én cuanto a esta excepción utilizada como perentoria,
sobre que en la sentencia que declaraba procedente la excepción
alegada, se debe absolver al demandado “ por haberse ventilado
ya la misma acción en otro juicio, en el que aún no es firm e el
fallo recaído en la Primera Instancia” ,34 En todo caso debía
aclararse que se trata de una absolución de la instancia, pero
no del fondo, por cuanto que no puede producir los efectos de la
cosa juzgada material. ... <
34 Castellanos, Segundo Curso de Procedimientos Civiles, p. 57.

En el nuevo Código esta materia quedó aclarada por cuanto

que la litispendencia ya no se incluye dentro de los casos de acu
mulación que contempla el artículo 538. Se redactó una norma
especial que es la contenida en el artículo 540, que dice: “ Cuando
la demanda entablada en un proceso sea igual a otra que se ha
entablado ante juez competente, siendo unas mismas las perso
nas y las cosas sobre las que se litiga, se declarará la improce
dencia del segundo juicio y se condenará al actor en costas, daños
y perjuicios” .
Conforme a esta norma se entiende que la litispendencia debe
hacerse valer ante cualquier juez competente, en cuyo Tribunal
se haya iniciado con posterioridad al primer juicio, otro proceso
idéntico al primero. No importa que el segundo juicio se plantee
ante el mismo o diferente juez.85
C) Demanda defectuosa'
Esta excepción puede interponerse cuando no se llenen los
requisitos de contenido y form a que deben concurrir ¿n toda
demanda. Normalmente estará controlada por el interés de la
parte, cuando el Juez no haga uso de la facultad que le concede
el Código para repeler de oficio las demandas que no contengan
los requisitos establecidos por la ley, de acuerdo con lo que dis
pone el artículo 109 del nuevo Código (A rt. 233, C E C Y M ).
D) Falta de capacidad legal

. El CECYM no definía qué se entendía por capacidad legal,
pero es sabido que con esta noción se ha aceptado en la legisla
ción guatemalteca, en materia procesal, una nueva excepción
que antes aparecía comprendida o se la comprendía, dentro de
la excepción de falta de personería. En el nuevo Código se in
cluyó una norma específica que se refiere a los supuestos de ca
pacidad procesal (A rt. 44).
35 Véanse las siguientes sentencias que contienen puntos interesantes:

S. de 21 de noviembre de 1964: no comete ninguna infracción la Sala que
declara con lugar la excepción de litispendencia, si entre ambos juicios existe identidad
de personas, cosas y acciones ( Gacetas de julio a diciembre de 1964. p 77).
S. de 4 de junio de 1965: No procede esta excepción previa cuando en un primer
juicio se demanda la nulidad de un acto jurídico por atribuirle una naturaleza jurídica
diferente de la que consta en la escritura pública respectiva; y en el segundo, la falsedad
de dicho acto jurídico (Gacetas de enero a junio de 1965, p 78).
S. de 25 de febrero de 1966; Si el Juez equivocadamente acumula los procesos, y el
auto en que tal cosa se ordena queda firme, precluye la facultad de impugnarlo (Gacetas
de enero a junio de 1966, p. 18). ^
He de advertir que la confusión en que generalmente se

incurre con respecto a esta excepción, no solamente se ha pre
sentado en el medio forense guatemalteco. En Argentina por
ejémplo, la falta de capacidad legal integra uno de los supuestos
de la excepción de falta de personería. Alsina al aludir a esta
excepción que también es denominada indistintamente de falta
de personalidad, d ice : “ Constituye también una excepción previa
la que se funda en la falta de personalidad en el demandante,
en el demandado, en sus procuradores o apoderados (artículo
84, inciso 29). Integran este concepto dos supuestos: l 9) falta
de capacidad procesal en el actor o en el demandado ; y 29) in
suficiencia de la representación convencional o legal invocada” .36
En el nuevo Código Argentino, antes citado, la falta de persone
ría comprende la ausencia de capacidad civil o de representación
suficiente (Art. 347, Inc. 2'-’).
En el Proyecto de Couture (Art. 114), se separa la excep
ción llamada de “ capacidad del actor o de su representante”
de la denominada “ falta de personería del representante” .
En la L. E. C. española la falta de capacidad se incluye
dentro de las disposiciones de los inciscs 29 y 49 del Art. 533,
que se refieren a la excepción de falta de personalidad. Dicho
precepto d ice: sólo serán admisibles como excepciones dilatorias,
entre las siete qüe menciona, “ la falta de personalidad en el
actor por carecer de las calidades necesarias para comparecer
en juicio o por no acreditar el carácter o representación con que
reclama” (Inc. 29) y la “ falta de personalidad en el demandado.,
por no tener el carácter o representación con que se le demanda” .
Como sé ve pues, en la L. E. C. española pueden encontrarse
diversas manifestaciones en lo que llama falta de personali
dad : se refiere a varios supuestos: a la capacidad, tanto a la
capacidad para ser parte como a la procesal; a la legitimación y
a la representación procesal.37 Con justa razón los autores es
pañoles critican estas disposiciones. El concepto de personalidad
como envuelve varias y distintas situaciones es impreciso y ade
más equívoco. Rigurosamente hablando dice Guasp que “ desig
naría la mera capacidad para ser parte, ya que éste es el único
presupuesto que supone una personalidad estricta. Pero la capa
cidad para ser parte no agota, ni con mucho, todas las exigen
cias de aptitud, legitimación y postulación que pueden constituir,
36 Alsina, Tratado, 1* Ed.* Tomo II, p. 92.

37 Aparte de que el inciso 3? del Art. 533 de la L. E. C. Es pañolai se refiere al la
falta de personalidad del procurador, que envuelve el concepto de postulación procesal.
con su falta, el fundamento de una de las defensas previas que

aquí se analizan” .38
Pues bien, una de esas primeras situaciones y de las más im
portantes que se comprende dentro de la falta de personalidad,
en la L. E. C. española, es la falta de capacidad, que nuestro Có
digo ha separado de la que llama propiamente excepción de falta
de personalidad. Entonces pues, no es del todo censurable la
actitud del legislador guatemalteco en su intento de precisar tres
nociones diferentes resultantes -de los conceptos de capacidad
legal/ personería y personalidad, que si bien se mira, efectiva
mente responden a ideas diferentes. Los autores del CECYM
se limitaron a decir que “ se hace distinción entre las excepciones
de personería y personalidad, porque abrazan conceptos que son
diferentes” ,39 pero la práctica y la jurisprudencia ya han se
parado claramente estos conceptos y en el nuevo Código figuran
como excepciones diferentes.
Capacidad para ser parte

Se refiere esta clase de capacidad a la posibilidad de ser
titular de derechos y obligaciones. Viene a identificarse esta
capacidad con la llamada de goce, concedida en términos tan
amplios en todos los ordenamientos jurídicos, que es bastante
difícil que se presenten algunos, casos, pues aún al que está por
nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece (Art.
1° del C. C iv.). Por esa misma razón es que Prieto Castro indi
ca que actualmente sólo dos problemas pueden presentarse en
cuanto a la capacidad para ser parte: uno que es el relativo al
nacimiento — o concepción del ser humano— ; y otro, en lo que
toca a la existencia de los requisitos para que se pueda hablar
de personas jurídicas. De aquí también deriva el problema del
tratamiento procesal de las llamadas uniones sin personalidad
como por ejemplo comités para recaudar fondos con determina
das finalidades, con respecto a los cuales la opinión corriente
es que la acción que se entable debe dirigirse contra los inte
grantes en particular. Sin embargo en el Derecho alemán (Có
digo de Proc. parágrafo 50, I I ), se- les reconoce capacidad de
parte pasiva, para que se pueda ejercitar contra ellas las accio
nes que competen a terceros.40
38 Guasp, Cómentarios, T. II, Vol. 1, (.1* parte), p. 298.
39 Ley Constitutiva del Organismo Judicial y Código de Enjuiciamiento Civil y
Mercantil, Guatemala, 1947 Editada por Carlos García Mendoza, p. 79.
40 Prieto Castro, Derecho Procesal, Ed. 1954, Vol. 1, p. 159, Véase la S. de 18 de
aposto de 1964, (Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 21), en Ja que se resuelve una
excepción de falta de capacidad legal en una entidad religiosa.
Capacidad procesal
Se refiere esta clase de capacidad a la posibilidad de eje
cutar actos procesales con eficacia jurídica. Por consiguiente,
la tienen aquellos que s e . encuentran en el pleno goce de sus
derechos civiles, o porque la ley se las concede para determinados
actos. Normalmente, la tienen los mayores de edad, o sea según
nuestro Código Civil, los que hayan cumplido diez y ocho años.
Los menores que han cumplido catorce años son capaces para
algunos actos determinádos por la ley. (A rt. 89 del C. C iv.).
También son incapaces los declarados en interdicción y
quienes padezcan de ceguera congènita o adquirida en la infan
cia, y los sordomudos; pero son capaces los que pueden expresar
su voluntad de manera indubitable (Arts. 9 a 13 del C. Civ.).
Desde luego existen otros casos en que falta la capacidad
procesal, como sucede con los concursados o quebrados.
En todos los supuestos en que se carezca de la capacidad
específica para realizar actos procesales con eficacia jurídica,
es menester completarla, integrarla o suplirla a través de los
institutos que para el efecto crea la ley. Pero este aspecto de)
problema, dentro de nuestra regulación procesal corresponde a
la llamada excepción de falta de personería.
La excepción de falta de capacidad legal, es tal vez la que
menos dificultades ha creado en la práctica dé nuestros tribu
nales, ya que éstos han resuelto que dicha excepción se concreta
a los casos en que se carece de capacidad de ejercicio, o lo que
es lo mismo de la aptitud necesaria, para comparecer en juicio
personalmente. ■
En el nuevo Código, como dijimos, existe la norma del ar
tículo 44, que dice : “ Tendrán capacidad para litigar las personas
que tengan el libre ejercicio de sus derechos. Las personas que
no tengan el libre ejercicio de su derechos, no podrán actuar
en juicio sino representadas, asistidas o autorizadas conforme
a las normas que regulen su capacidad. Las personas jurídicas
litigarán por medio de sus representantes conform e a la ley,
sus estatutos o la escritura social. Las uniones, asociaciones o
comités, cuando no tengan personalidad jurídica, pueden ser
demandadas por medio de sus presidentes, directores o personas
que públicamente actúen a nombre de ellos. El Estado actuará
por medio del Ministerio Público” .
¿E s unpresupuesto procesal?
Indudablemente que lo es y en consecuencia el Juez debe
examinarlo de oficio. “ La capacidad de las partes — dice Al-
sina— es un presupuesto de la relación jurídica procesal” y se

da siempre que cualquiera de las partes carezca de la aptitud
necesaria para actuar en el proceso personalmente, “ tal sería
— agrega— el caso del menor, del insano, del concursado, del
condenado, etc., que iniciara una demanda por derecho propio
o contra quien fuera ella prom ovida” .41
En el derecho español, prestigiosos autores, aún cuando
reconocen que se trata de un presupuesto o requisito procesal,
concluyen en que es dudoso que pueda ser conocido officio por
el Juez, puesto que no hay ninguna disposición que así lo autorice
y porque impera el principio dispositivo. De manera que, la
falta de capacidad legal, en los dos aspectos considerados, debe
denudarse por el demandado en forma de excepción dilatoria.42
En nuestra práctica, aún cuando domina el mismo principio,
los Tribunales aplicaban de oficio este requisito, con base en el
A rt. 39 CECYM, que decía: “ No pueden demandar por sí el
menor de edad ni el incapaz, por quienes tienen obligación de
hacerlo sus representantes legales” , y ahora lo aplican con apoyo
en el artículo 44, anteriormente transcrito, y las disposiciones
del Código Civil.
E ) Falta de personalidad
Esta excepción es la que en la práctica ha dado origen a
mayores dificultades, y a precisar exactamente su alcance si ello
es posible, van destinadas estas líneas. ; >
El problema de la personalidad es el que propiamente se
refiere al presupuesto procesal de la legitimación de las partes.
En el derecho español, aun cuando en la doctrina está ple
namente clarificada la naturaleza y el tratamiento procesal de
esta excepción, la jurisprudencia, en reiterados fallos, tiende a
identificarla con el problema de fondo, pero sostiene que todo lo
que afecta al título o causa de pedir no es un problema de per
sonalidad.
En nuestra jurisprudencia, en sentencias de 28 de mayo y
7 de agosto de 1963, la Corte Suprema dijo que no puede decla
rarse con lugar esta excepción mediante consideraciones que
sólo pueden hacerse al resolver el fondo del asunto.43
41 Alsina, Tratado, 1* Ed., T. II, p. 92.

42 Guasp., Comentarios, T. II, Vol. 1?, (1* parte), pp. 298-299.
Prieto Castro, Derecho Procesal, Ed. i 954, Vol. I, p. 165.
43 Gacetas del lo y 2o semestres de 1963, pp. 62 y 23, respectivamente.
Guasp, que expone con su acostumbrada claridad este pro

blema indica que “ para que un proceso se desarrolle válidamente
es preciso que las partes, no sólo tengan aquel grado de aptitud
genérica que m arca el derecho positivo, sino una idoneidad
específica, derivada de su relación con la situación jurídica en
litigio, que justifique su intervención; normalmente, la titula
ridad de la relación jurídica material, excepcionalmente la titu
laridad de otras relaciones jurídicas que la ley precisa en cada
caso (representación, sustitución) ” .44 En nuestro sistema, esta
consideración es también aplicable, excepto en cuanto a la re
presentación, porque ésta, como se vio, da origen a la excepción
de falta de personería.
La legitimación se refiere pues, a la relación de las partes
con el proceso concreto. Su concepto viene de la legitimatio ad
caitéwn romana, o sea la facultad para demandar (legitimación
activa) y obligación de soportar la carga de ser demandado
(legitimación pasiva), según la situación en que se encuentran
las partes en cuanto al objeto del proceso.45
Cualquier persona puede iniciar las acciones que crea que
le asistan, y éste es el contenido fundamental del Art. 51 del
nuevo Código (A rt. 38 G E C Y M ), cuando establece que “ la
persona que pretenda hacer efectivo underecho, o que se declare
que le asiste, puede pedirlo ante los Jueces en la form a prescrita
en este Código” , en un proceso en el cual la parte actora y de
mandada estén debidamente legitimadas.
Ahora bien, cabe preguntar si esa legitimación se da en
razón de la titularidad de un derecho o de una obligación, o bien si
es posible separar la cuestión de la legitimación del tema de fondo
discutido. En último término es éste el problema que plantea
la excepción que ahora consideramos.
Veamos algunas posibilidades de distinción. Carlos Castella
nos en su obra, entiende esta excepción así : “ El hecho de que el
demandante no acredite en debida form a el carácter con el cual
pretende deducir alguna acción en juicio, es el originante de
la excepción dilatoria de falta de personalidad en él. Vemos,
por lo tanto, bien clara la diferencia que existe con la de falta de
capacidad. Por medio de ésta se le niega al solicitante del em
plazamiento esa capacidad precisamente. En cambio, la que
es objeto de nuestro estudio, no tiende a ese fin. El demandado
* 44 G u a s p , Comentarios, Tomo XI, Vol. 19, <1* parte), p. 300, Derecho Procesal,
Ed. 1961, pp. 192 y 193.
45 Prieto Castro, Derecho Procesal, Ed. 1954, V. I, p. 167. '
se vale de ella, para exigirle a quien entabló la acción, que acre

dite la condición con la cual lo demand^. Es una cuestión que
imposibilita la formación del ju icio ; y por lo tanto no afecta
el fondo del asunto, sino tan sólo su form a. Tampoco cabe con
fundir esa excepción con la perentoria de falta de acción o de
derecho para demandar. Esta, desde luego, entraña da form a
ción del juicio, para que dentro de él, el oponente la justifiqúe
en debida forma. Es necesario que se discuta ampliamente este
medio de defensa, cuya tendencia es la destrucción de la acción
— aunque tenga personalidad quien propuso' la discusión— que
a su vez, el demandante trata de poner en evidencia. 'E n cam
bio, la naturaleza de falta de personalidad, no podría, en nin
gún caso, ser causante de esa finalidad, porque no se funda en
la carencia de razón o de derecho para demandar, según hemos
visto” .46
Ya comentamos que en el Derecho Español, esta excepción
está contemplada en la L.E.C. (Art. 533, incisos 2° y 4°), cuando
establece respectivamente como excepciones dilatorias la falta de
personalidad en el actor por carecer de las necesarias
para comparecer en juicio, o en el demandado por no tener el
carácter con que se le demanda.
Precisa determinar, pues, cuáles son esas calidades necesa
rias en el actor para que pueda comparecer en juicio y cuál es el
carácter que se requiere en el demandado, para que pueda deman
dársele. La jurisprudencia española ha señalado que no puede
confundirse la “ personalidad” con la cuestión de fo n d o ; de
ahí que deba distinguirse la “ falta de personalidad” de la
“ falta de acción” que es una excepción perentoria. Refiriéndose
a ese punto dice Guasp: «La dirección jurisprudencial señala
da, admisible en su enunciación literal, resulta censurable si se
tiene en cuenta que no ha visto, hasta fecha reciente, que entre
la cuestión de la capacidad ( “ personalidad” stricto senm) y
la de fondo ( “ acción” ) se intercala la de la legitimación, que
la L. E. C. designa con el nombre de “ carácter” . Cuando el punto
de la legitimación es inseparable del título con que se litiga, el cri
terio del TS lleva a resultados exactos. Cuando uno y otro
problema difieren, el tratamiento especial de las “ excepciones
dilatorias” no tiene motivos para ser negado».47
A mi manera de ver el enfoque de este problema debe hacerse
atendiendo a los singulares efectos que produce esta excepción
46 Carlos Castellanos R., Segundo Curso de Procedimientos Civiles, pp. 47 y 48.

47 Guasp, Comentarios, T. II, Vol. 19 (1? parte), p. 301.
calificada por nuestra ley como previa. Justificar el carácter

con que se actúa, equivale tanto como a decir ju stificar la calidad
con que una persona se presenta en juicio. De aquí derivan con
secuencias importantes. Recuérdese Ja diferenciación que se
hace entre capacidad procesal ( ) que
fundamenta la excepción de falta de capacidad legal; y la ca
lidad de obrar (legitimatio ad causam) que los tratadistas ex
ponen al referirse al tema de las condiciones de la acción o más
bien dicho a las condiciones necesarias para obtener una sen
tencia favorable.
Nuestro Código tuvo que hacer la diferenciación entre
estas excepciones, en razón de la capacidad procesal, la repre
sentación y la calidad para comparecer en juicio, para no verse
en el caso que se presentaba en las soluciones de la jurispruden
cia argentina, en las cuales la excepción de falta de persona
lidad en el demandante, en el demandado o en sus procuradores
o apoderados (Art. 84, Inc. 2° del Código derogado de la Ca
pital Federal), solamente contemplaba los supuestos de la falta
de capacidad procesal y la insuficiencia de la representación
convencional o legal invocada.48 Por eso expone Alsina que
así lo ha declarado la jurisprudencia y que por “ aplicación de
este principio se ha establecido: que la excepción de falta de
personería es improcedente si se funda en que el demandado en
el juicio por cobro de alquileres no es inquilino del actor ; si la
sociedad demandada niega al actor el carácter de socio; si el
demandado alega no ser el único deudor de la suma que se re
clama. . ,” .49
Actualmente, esta situación varió en la Argentina con el
nuevo Código, ya citado, porque estableció en el Art. 347, Inc. 39,
la excepción de falta de legitimación para obrar en el actor o
en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en
paso de no concurrir esta última circunstancia, de que el Juez
la considere en la sentencia definitiva.
Para aquellos casos, pues, en que una persona no puede jus
tifica r la calidad o carácter con que comparece al juicio, se es
tablece la excepción de falta de personalidad.
Ahora bien, cómo encontrar la nota definitoria de ese ca
rácter o calidad. Para este efecto me interesa destacar el con
cepto de cualidad, que a mi juicio refunde tanto el carácter con
48 Oscar Serantes Peña y Javier Clavell Borrás, Código Procesal Civil y Comercialt
Art. 84. . ' ' '
49 Alsiná, Tratado; (1* E d .)f II, p. 94.
que se demanda a alguien como la calidad que se necesita para

demandar. En éste como en tantos otros puntos resulta su
mamente ilustrativa la doctrina de Chiovenda.
Chiovenda habla de las condiciones de la acción, o sean
aquellas necesarias para obtener una resolución favorable al actor
e indica que si se trata de una sentencia de condena, las condi
ciones de la acción que encontraremos serán normalmente: 1"?
La existencia de una voluntad de ley que garantice al actor u n '
bien y obligue al demandado a una prestación; 2<? la (maliciad, es
decir, la identidad de la persona del actor con la persona favo
recida por la ley y de la persona del demandado con la persona
obligada; y 39 el interés en conseguir el bien por medio de los
órganos públicos.
“ La sentencia — dice Chiovenda— , por lo tanto, que
nunciasobre la demanda puede negar la acción por defecto: o
de interés, o de cualidad, o de un bien garantizado por la ley;
en los tres casos es favorable al demandado; le reconoce un bien
y produce autoridad de cosa juzgada, pero en grado diverso.
Si niega la acción por defecto de interés no niega que la acción
pueda nacer más tarde con relación al mismo (p or ejem plo:
nueva lesión del derecho, transcurso efectivo del térm ino). Si
niega la acción por defecto de cualidad, no niega que el actor
pueda volver a proponer ía demanda respecto derecho
y con base a un hecho que le dé la cualidad (cesión, sucesión,
etc.). Si niega, en cambio, la acción por defecto de uná voluntad
de ley que garantice un bien, el demandado queda absuelto
completa y definitivam ente: esto es lo más que el demandado
puede obtener. El actor, en este caso, no podrá volver a obrar,
a no ser que pruebe que la voluntad de ley, que antes no existía,
ha surgido con base a un nuevo hecho” .50 (H e subrayado lo
que respecta al defecto de cualidad, para aclarar el punto que se
está tratan do),
60 Chiovenda, Instituciones, Yol. I, p. 68. Compárese esta doctrina con d si

guiente párrafo de De la Plaza: “ La capacidad para ser parte, distinguiendo, del propio
modo que lo hace el Derecho material, la capacidad jurídica de la capacidad da obrar, es
decir, con aplicación al proceso, la capacidad para ser parte en él, y la de realizar
actos con eficacia procesal, en nombre propio o ajeno ( legitimatio ad processum )i con
cepto éste que no se identifica con el de legitimación para obrar (legitimatio ad causam),
que como nota Chiovenda, es la condición para obtener una sentencia favorable, porque
presupone la capacidad especifica para hacer valer un dérecho ( legitimación activa) contra
la persona que, precisamente ha de ser sujeto pasivo del proceso ( legitimación pasiva ) ; dis
tinción que, sin embargo, es piedra de toque para establecer, con recto criterio, la línea
de separación entre las llamadas en nuestra técnica forense, unas veces, falta de perso
nalidad y de acción, y otras, aunque menos exactamente, cuestiones de forma y de
fondo". Derecho Procesal, Vol. I, p. 266.
Según la consideración que he venido desarrollando, la per

sonalidad a que se,refiere nuestra excepción, es precisamente
aquella cualidad que por envolver una identidad en la persona
del actor con la persona favorecida por la ley y de la persona del
demandado con la persona obligada, atribuye legitimación a las
partes. Para resolver este problema de cualidad no es necesario
.e n tra r al análisis del fondo del asunto con el objeto de determi
nar si el actor tiene o no derecho o si el demandado está o no obli
gado. Convenimos en que la separación de este aspecto mera
mente externo o formal, del fondo del asunto, puede ser difícil,
pero no nos deja de parecer menos evidente, como dice Guasp
que “ una cosa es determinar si el demandado debe la prestación
pedida y otra establecer si el actor es el que ha de reclamarla
o no” .81
Ahora bien, dando pues, por exacto que la excepción de
falta de personalidad ha nacido en nuestra ley, para hacerse
valer en aquellos casos en que falta la cualidad, o sea la identidad
de la persona del actor con la persona favorecida por la ley, y
de la pérsona del demandado con la persona obligada, podría sos
tenerse que, cuando una persona ejercita una acción para hacer
valer una pretensión que no está apoyada en un precepto legal,
es decir, que no podrá actuar ninguna voluntad de la ley y que
por consiguiente no tiene cualidad o personalidad, carece efec
tivamente de derecho, porque su pretensión no está basada en
una norma que le reconozca derecho alguno. Y en este sentido
no tendría objeto instituir la excepción de falta de personalidad.
Esta parece ser la solución cuando se ve el problema superficial
mente. Supongamos que una persona que es arrendante de
manda el desahucio de un inmueble a un inauilino, la excepción
que éste interpondrá a no dudarlo, será la de falta de persona
lidad en eldemandante, por no tener éste identidad con la per
sona a quien la ley favorece (cualidad). ¿A l declararla proce
dènte, no se establece tácitamente, aue el demandante no tiene
derecho apoyado en alguna norma legal? A mi juicio sí, pero
hay que fijarse en que esta argumentación se da, para el caso de
que no sea arrendante el que demanda. En este supuesto, los
efectos que trae aparejados la procedencia de la excepción no son
meramente dilatorios, porque no sólo paralizan la acción, sino
que la hacen ineficaz. Si por el contrario sí se tiene la calidad
51 Guasp, Comentarios, T. II, V. 1?, (1* parte), p. 300. „
Ver sentencia, de 14 de junio dé 1955 (caso contencioso-admiftistratívo), en la
que la Corte Suprema hace la diferencia entre excepción de falta de personalidad y falta
de derecho. (Gacetas de enero a junio de 1955. p. 57)'.
OiSRECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 505
de arrendante y no se justifica esa calidad, al resolver proc

dentemente la excepción de falta de personalidad, no se está
evidenciando la ausencia del derecho, y los efectos de la excepción
son meramente dilatorios, hasta tanto no se justifique dicha
calidad. Las mismas consideraciones valen para el caso de que
estas excepciones sean resueltas en séntencia.
De lo expuesto concluimos que la noción de derecho no es
esencial,al concepto de la personalidad. El problema se acentúa
al referir esta excepción al demandante,^pero adquiere inusitada
claridad cuando se proyecta sobre el demandado. Este al interpo
ner la excepción de falta de personalidad en él, solamente expresa
su falta de cualidad o identidad con el obligado, pero aquí ya no
aparece ni hay por qué insinuarlo, el concepto
Por otra parte, hay situaciones en que sí se tiene personali
dad pero no se puede ejercitar el derecho. Piénsese en aquellos
casos en qüe se demanda una obligación sujeta a condición sus
pensiva. Mientras la condición no se cumpla el derecho no
existe. En esté caso, la excepción oponible no sería la de faltá
de personalidad, porque ésta existe (aunque no haya derecho),
sino la de falta de cumplimiento de la condición; pero, la traigo
a cuenta para hacer resaltar que, aunque hay personalidad,
puesto que se tiene cualidad, no hay derecho porque la condición
no se ha cumplido, lo que también, viene a evidenciar la conclu
sión que asentamos.
En consecuencia, opino que, en esta excepción solamente
debe atenderse a la cualidad o identidad de que se ha hablado,
sin que en el análisis de dicha excepción interfiera el concepto de
derecho.
Legitimación directa y legitimación indirecta.™

• ' \ . S '
Se dice que hay legitimación directa cuando procede de la

misma relación jurídica qüe da origen a las calidades de actor
y demandado, según la posición que mantengan las partes en
aquella relación. Por ejemplo en una relación de mutub, co
rresponderá con las calidades de acreedor y deudor. - \
Se dice que es indirecta en varios supuestos, de los cuales
nosotros excluimos el caso de la representación, porque en nues
tro sistema éste es un problema de personería, que debe atacarse
a través de la excepción de falta de personería. Pero sí es
aplicable al caso de la sustitución procesal, o sea cuando al
62 Guasp, Comentarios, T. II, Y. lo (1* parte), p. 302,

amparo de una disposición legal, puede litigarse en nombre

propio, pero sobre derechos ajenos, como sucede por ejemplo
cuando los acreedores del deudor ejerciten la acción que corres
ponde a éste contra sus deudores propios (acción oblicu a).
¿Es la personalidad un presupuesto procesal?

Indudablemente que sí. Sin embargo, en nuestro sistema co
mo predomina el principio dispositivo, no viene a constituir un re
quisito que el Juez conozca ex-officio, durante la tramitación del
proceso. Su ausencia debe denunciarse por la parte interponien
do la excepción de falta de personalidad en la etapa previa a la
contestación de la demanda, aun cuando por mandato de la ley,
también puede interponerse con posterioridad, en cualquier ins
tancia.
No obstante lo anterior, sí puede sosténerse que en cierta
form a el órgano jurisdiccional controla la legitimación de las
partes. Esta conclusión puede derivarse de la disposición, ya co
mentada anteriormente, sobre que el actor deberá acompañar a
su demanda los documentos en que funde su derecho (A rt. 107
del nuevo C ódigo; Art. 230, C E C Y M ), rigiendo ei mismo prin
cipio para el demandado, cuando conteste la demanda, puesto
que la contestación deberá contener los mismos requisitos de la
demanda (A rt. 118 del nuevo Código; Art. 246, C E C Y M ). Es
tas disposiciones, además de los efectos que ya anteriormente
señalamos, tienen por objeto que el juez conozca la verdadera
posición jurídica de las partes en el litigio, la legitimación o
cualidad con que actuarán. Es importante señalar en cuanto
a este puntó, que los jueces también tienen facultad para repeler
de oficio las demandas, o contestación de la demanda en su caso,
que no llenen ese requisito.53
Claro que a la postre, en sentencia, al resolver toda la ma
teria litigiosa, la ausencia de legitimación puede resultar resuelta
de oficio, puesto que es una consideración previa para el conocí-
53 Prieto Castro, dice: "L a institución de la legitimación es, de un lado, un. límite
puesto a la amplitud de la facultad del ejercicio de la acción como garantía de la efi
cacia de la labor jurisdiccional del Estado, resumida en la sentencia del Tribunal, en el
sentido de que ésta atribuye el derecho a quien realmente corresponde y, en su - caso,
impone al verdadero obligado el deber de satisfacerlo, cosa que no sucedería si recayese entre
partes extrañas a la relación jurídica material; y de otra lado limita también la amplitud
de la capacidad para ser parte, toda vez que impide que cualquier individuo pueda pre
sentar una demanda sin limitación alguna y sujetar a otra persona a la carga de compar
recer y contestar a ella» o de estar a las consecuencias de no hacerlo. Por último, para
las dos partes evita los efectos de un mal planteamiento del proceso". Derecho ProceeaX,
Ed. 1954, V. I, p. 167.
miento del fondo del asunto. Pero aun cuando se resolviera el

fondo del asunto entre partes no legitimadas, es obvio, como lo
asienta Prieto Castro “ que la sentencia dictada entre partes no
legitimadas, podrá ser cosa juzgada para ellas, pero no para los
legitimados” .64 . '
Pero no debe olvidarse, que de acuerdo con el A rt. 622 in
ciso 29 del nuevo Código (A rt. 507, inciso 2? C E C Y M ), la falta
de capacidad legal o de personalidad de los litigantes, o de per
sonería en quien les haya representado, constituye uno de los
motivos en que se estima infringido substancialmente el proce
dimiento. Mas, en los casos en que haya quebrantamiento subs
tancial del procedimiento, sólo serán admitidos los recursos,
si se hubiere pedido la subsanación de la falta en la înstancia en
que se cometió y reiterado la petición en la segunda, cuando lá
infracción se hubiese cometido en la primera, exceptuándose el
caso de que la infracción hubiese sido cometida en la Segunda
Instancia, y hubo imposibilidad de pedir la subsanación (A rt.
625 del nuevo Código; Art. 510, C E C Y M ). Conforme a estos
principios, parece claro que es la parte quien debe hacer valer
estos requisitos, considerados en la doctrina como verdaderos
presupuestos procesales.55
54 Prieto Castro, Derecho Procesalé Ed. 1954, V . I, p, 171.

Véase la sentencia de 31 de enero de 1963, (caso contenci oso-administrativo), en
la cual la Corte Suprema resolvió que las excepciones de falta de personalidad y falta
de personería no pueden ser resueltas de oficio por la Sala. La Corte hizo aplicación
del principio de preclusión {Gacetas dé enero a junio de 1963, p. 3 ). ■\
55 Algunos otros casos interesantes: ^
S. de 2 de marzo de 1961: se casó la sentencia porque la Sala había declarado
con lugar la excepción de falta de personalidad, en relación con personas demandadas
que adquirieron bienes de la herencia, enajenados por la única persona declarada heredera
cuando se registró el traspaso. Demandaron los otros herederos declarados tales con poste
rioridad. En este fallo la Corte habla de que la doctrina dice que esta excepción “ com
prende sólo la carencia del carácter o representación con que se le demanda” . ( Gacetas
de enero a junio de 1961, p. 33).
S. de 7 de octubre de 1961: dijo la Corte que se interpreta erróneamente la ley,
Si se estima que para discutir un juicio sobre mejoras es necesario que se establezca
previamente la posesión y de ahí se deduce la falta de personalidad en los actorav
(Gacetas de julio a diciembre de 1961r p. 60).
S. de 21 de marzo de 1966: Hay falta de personalidad en el demandado, bíse le pide
la posesión de un inmueble por el dueño, pero aquel está poseyendo en virtud de contrato
de arrendamiento celebrada con el Gobernador departamental, con autorización del Minis
terio de Agricultura,"por creerse que era terreno del Estado (Gacetas de enero a marzo de
1966, p. 29).
S. de 13 de abril de 1959: cuando una sociedad asume el activo y el pasivo de la que
se liquidó, debe responder de las obligaciones de ésta, y en consecuencia tiene personalidad
para ser demandada. En este caso la Corte Suprema declaró que como la sentencia de
la Sala al declarar con lugar la excepción de falta de personalidad interpuesta, producía
efectos definitivos, cabía hacer valer el recurso de casación (Gacetas de enero a junio
de 1959, p. 68).
F ) Falta de personería
Esta excepción prácticamente no ha dado origen a mayor

equivocación, ya que los Tribunales han limitado su alcance en
relación con aquellos casos en que se alegue un título de repre
sentación sin tenerlo o bien cuando, teniéndolo, sea defectuoso.
Así por ejemplo, funciona esta excepción cuando el padre que
actúa en representación del hijo menor no justifica el paren
tesco necesario; el tutor que no acompañe título de representación
con respecto. aLpupilo, el personero de una sociedad en cuanto a
la entidad que representa; etc.
Las excepciones de falta de capacidad legal y falta de per
sonería tienen su fundamento en las disposiciones de carácter
sustantivo, que regulan las situaciones jurídicas derivadas de
la ausencia de capacidad y de representación (legal o conven
cional). Pero también tienen su apoyo en los artículos 44 y 45
del nuevo Código (A rts. 39 y 40 C E C Y M ). Al artículo 44 ya
nos referimos al hablar de la capacidad procesal. El artículo
45 dice: “ Los representantes deberán ju stificar su personería
en la primera gestión que realicen, acompañando el título de su
representación. -N o se admitirá en los tribunales credencial
de representación que no esté debidamente registrada en la ofi
cina respectiva” .
Estos preceptos, según dijimos, permiten considerar como
presupuestos procesales, los relativos a la capacidad y represen
tación de las partes y facultan suficientemente al Juez para
rechazar de plano, las demandas iniciadas por incapaces o por
personas que se atribuyan representación que no justifiquen.56
G ) Falta de cumplimiento del plazo o de la condición a que

estuvieren sujetos la obligación o el derecho que se hagan
valer
Esta excepción alude a los casos en que no obstante existir
el derecho no puede hacerse valer, porque aún no ha transcurrido
56 Como principio general puede citarse el contenido en la 9. de 4 de marzo de

1965, en la cual la Corte Suprema sostuvo que los representantes de las partes deben
continuar la prosecución del asunto, mientras el representado no manifieste en forma
legal que se apersona en el mismo y señala lugar para recibir notificaciones ( Gacetas
de enero a junio de 1965, p. 30).
Otros fallos importantes:
S. de 31 de mayo de 1961; en este caso quien acusó el abandono de la primera ins
tancia no justificó ser el heredero del demandado y por esa razón fue casado «1 auto que
declaró el abandono (Gacetas de enero a junio de 1961, p. 80).
S. de 7 de febrero de 1964: N o puede alegarse falta de personería en el Abogado
que firma, por su cliente, ya que interviene únicamente como director de la parte. ( Gacetas
de enero a junio de 1964-,' p. 6 ).
el plazo fijado (prim er supuesto) ; o a los en que aún no existe

el derecho, porque la condición a que está sujeto no se ha cum
plido (segundo supuesto).
En el CECYM se hablaba de falta de cumplimiento del
plazo o de la condición a que está sujeta la acción intentada.
El nuevo Código se refiere a obligación o derecho que se hagan
valer, porque conform e a las nuevas ideas sobre la acción, no
es ésta la que está sujeta a condición o plazo, sino las preten
siones jurídicas. La acción puede ejercitarse en cualquier mo
mento, aunque en tales condiciones, resulte ineficaz.
El CECYM incluía entre las excepciones de carácter dila
torio a las de división orden y excusión, de acuerdo con las
disposiciones que regían la institución de la fianza simple, en el
Código Civil anterior. La excepción de división era un beneficio
concedido al fiador simple para que la obligación se pagara por to
dos los fiadores, dividida por partes iguales (A rt. 2227, Inc. 39,
del Código Civil anterior). Las de orden y excusión, se referían
a otros dos beneficios otorgados por el Código a los fiadores
simples, para que no fueran demandados antes que el fiado y
para que se averiguara primero que el principal deudor carecía,
de bienes, o que no tenía'suficientes para el pago de la deuda
(A rt. 2227, incisos l 9 y 29, del anterior Código C ivil).
En el nuevo Código Civil, en el título relativo a la Fianza,
se habla únicamente del beneficio de excusión. En efecto, en el
artículo 2106 se dice que no puede compelerse al fiador a pagar
al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor. En
el siguiente artículo* se expresan los casos en que la excusión no
tiene lugar: 1 ) cuando el fiador ha renunciado expresamente
a ella; 29) cuando se ha obligado solidariamente con el deudor;
y 3' ) en caso de quiebra o de cesión de bienes del deudor.
En el nuevo Código Procesal se suprimieron las excepciones
de división, de orden y de excusión, por estimarse que se refie
ren a modalidades de las obligaciones, y por ello, pueden plan
tearse al ¿imparo del artículo 116, inciso 79.
Por otra parte, en el Código Civil vigente, en el artículo
2108 se da a entender que el beneficio de* excusión debe oponerse
cuando se le haga al fiador el requerimiento de pago. Dicha
disposición dice: “ Para que el fiador pueda aprovecharse del
beneficio de excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste
lo requiera para el pago y señalarle bienes realizables del deudor
que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación” .
H ) EXCEPCIONES M IX T A S : Caducidad, prescripción, cosa

juzgada y transacción.
A estas excepciones, tradicionalmente se les ha conceptuado

en nuestro medio como perentorias, pero con la nueva regulación
procesal tienen el carácter de previas. N o obstante, de confor
midad con lo dispuesto por el artículo 120 del Código es posible
interponerlas en cualquier estado del proceso, al igual que las
previas de litispendencia, falta de capacidad legal, falta de
personalidad y falta de personería.
Caducidad.*1
Se entiende por caducidad el decaimiento de una facultad
procesal que no se ejercita dentro de un determinado plazo,
como sucede por ejemplo cuando no se interpone un recurso en
tiempo o cuando no se ejercita una acción dentro del lapso fijado
por la ley.
Entendida en términos generales la caducidad tiene íntima
relación con todos aquellos plazos llamados preclusivos, o sea
que. los actos procesales deben realizarse precisamente durante
su transcurso, ya que de otra manera se produce la preclusión
con su efecto de caducidad. Esto vale para cualquier acto pro
cesal ya se trate de ejercitar una acción de interponer una excep
ción, de proponer una prueba, plantear un recurso, etc. El Có
digo no menciona en todos estos casos ni a la preclusión ni
a la caducidad, pero el efecto es que fuera de esos plazos no
puede ejercitarse el acto procesal que, corresponde.
En algunas situaciones el Código sí menciona específica-
ménte la caducidad. Así sucede en el último párrafo del artículo
335 que dice : “ El derecho a obtener la revisión de lo resuelto
en ju icio ejecutivo caduca a los tres meses de ejecutoriada la sen
tencia dictada en éste, o de concluidos los procedimientos de
ejecución en su caso” .
En algunos otros supuestos el Código habla también de
caducidad del derecho, como sucede en el caso del juicio de jac
tancia cuya sentencia haya sido estimatoria, Establece el pá-
57 Véase el comentario que hice sobre el tema “ La Caducidad” en relación con
la jurisprudencia que aparece en los importantes fallos de la Corte Suprema dé Justicia
de fechas 31 de agosto de 1966 ( Gacetas de julio a diciembre de 1966* p. 23) y la de
7 de septiembre de 1966 ( Gacetas del mismo semestre, p. 34). El trabajo que elaboré
figura en la Revista dé la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guatemala, Epoca
VIII, julio a diciembre de 1968, Nos. 7 y 8, pp. 213-246. En dicho trabajo* se hace
la crítica a esas sentencias y se indican los casos posibles de caducidad en nuestro Código
Civil (ver p. 236, llamada 13).
rrafo final del artículo 228 que si transcurrido el término fijado

en la sentencia, sin que el demandado hubiere justificado haber
interpuesto la demanda, el Juez, a solicitud de parte, declarará
caducado el derecho y mandará expedir, certificación al actor.
También puede referirse la caducidad a la perención o aban
dono de la instancia, en los casos en que proceda, la cual se
produce por la falta de ejercicio de actos procesales durante un
determinado período. En el derecho sustantivo hay también
innumerables casos de caducidad.
En las sentencias de 31 de agosto de 1966 y 7 de Septiembre
de 1966, a las que antes se ha hecho referencia, en las cuáles la
Corte Suprema se pronunció sobre la excepción de caducidad,
puede decirse que los primeros lincamientos jurisprudenciales
que se han fija d o en materia de caducidad son: que estas situa
ciones no pueden resolverse de oficio por los Tribunales, sino
que necesitan ser alegadas como excepción; y que, la caducidad se
diferencia de la prescripción en que opera por el transcurso de
un término que es inflexible, o sea, no sujeto a interrupción ni
suspensión atendiendo a las personas envueltas en la particular
situación, ya que es suficiente la comprobación de no haberse
ejercitado la acción dentro del término fija d o por la ley.
En el comentario que hemos hecho a esta jurisprudencia
Señalamos la conveniencia de tomar en cuenta aquellos casos
en que únicamente está présente el interés privado, en cuyo
evento, en nuestra opinión sí necesita alegarse la caducidad;
y diferenciarlos de aquellos otros en que priva el interés público
o un interés superior ajeno al de los litigantes, en los cuales,
estimo que la caducidad debe resolverse de oficio.
Prescripción
La prescripción tiene de común con la caducidad el ele
mento relativo al tiempo, perp se regula por el Derecho material
o substantivo.
En el Derecho italiano y de acuerdo con las enseñanzas de
Messineo,58 se pueden aplicar los siguientes criterios diferencia-
tivos para poder distinguir la caducidad de la prescripción.
Así como la prescripción, la caducidad no puede ser decla
rada de oficio, salvo que se trate de derechos indisponibles ( Art.
2959, C. Civ. italiano).
68 Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Cornereia1, Traduc. de Santiago

Sentfs Melendo (de la 8* Ed. italiana). EJEA, Buenos Aires, 1954, Tomo II, p. 78.
Cuando se trata de derechos indisponibles, la caducidad es

de orden público, en los otros supuestos no.
No se aplican a la caducidad las normas relativas a la in
terrupción de la prescripción; tampoco las relacionadas con la
suspensión de la prescripción, salvo casos de excepción (Art.
2964, C, Civ. italiano).
La decadencia no sé impide más que por el cumplimiento
del acto de ejercicio del derecho previsto por la ley o por el con
trato (A rt. 2966, C. Civ. italiano).
El reconocimiento del derecho puede impedir la caducidad,
pero solamente si se trata de derechos disponibles (A rt. 1966,
C. Civ. italiano)
En el nuevo Código no se hizo ninguna distinción en cuanto
a que se tratara de prescripción negativa o adquisitiva, por lo
que puede interponerse en cualquiera de estos sentidos. Ya hubo
un caso que fue conocido por la Corte Suprema de Justicia. A él
se refiere la sentencia de 4 de mayo de 1966,59 en el cual se plan
teó por el demandado como excepción previa la de prescripción
adouisitiva. Como fue declarada sin lugar tal excepción previa,
la Corte Suprema al resolver en definitiva en el recurso de casación
que se interpuso contra la sentencié de la Sala de Apelaciones que
se pronunció sobre el fondo del asunto, y que fue favorable a la
parte demandante, dijo : que cuando se ha planteado como previa
la mencionada excepción, y se ha declarado sin lugar, no tiene
por qué entrar a conocer de ella la Sala en la sentencia definitiva.
En realidad, la excepción que debe hacerse valer como ex
cepción previa es la negativa, ya que la positiva o adquisitiva
envuelve, a veces, serios problemas de prueba que ameritan dis
poner de todo el término de prueba. Además, para que esta
situación quede totalmente juzgada, lo conveniente es plantear
la reconvención en ese sentido, para obtener un pronunciamiento
en sentencia, que pueda, incluso, ser objeto de registro cuando
se refiera a bienes que figuren en el Registro General de la Pro-
piedad.
Posiblemente por estas dificultades, en el nuevo Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, en el Art.
346, párrafo segundo, se permite interponer la prescripción
com o excepción de previo y especial pronunciamiento, pero cuan
do pueda resolverse como de puro derecho.
59 Gacetas de enero a junio de 1966, p. 47.

Serantesr Peña y Clavell Borrás al comentar esta disposi

ción dicen que es nueva y áe refiere a la prescripción liberatoria
puesto que la adquisitiva o treintañal no puede plantearse como
excepción después de la Ley 14,237.60
Entre nosotros, la prescripción extintiva necesita alegarse
ya sea como acción o como excepción; es decir que no puede resol
verse de oficio, por la razón legal de que la prescripción ya ad
quirida puede renunciarse (Arts. 1501 y 1503, Cód. C ivil).
CosaJuzgada
La cosa juzgada es una institución típicamente procesal
y tiene que ser analizada por el Juez con base en la confronta
ción de los documentos que se le presenten, para determinar
si concurren o no los elementos clásicos que identifican las accio
nes ejercitadas.. .
El apoyo legal de esta excepción está en el artículo 172
LOJ que dice: “ Hay cosa juzgada cuando la sentencia es ejecu
toriada, siempre que haya identidad de personas, cosas y accio
nes, pero cuando hubiere lugar a un juicio ordinario, no causa
dicha excepción” .
Sobre el tema de la cosa juzgada, por su importancia, ha
blaremos más adelante en capítulo aparte.
T r a n s a c c i ó n ; .
La transacción es, en realidad, uno de los modos anormales
de terminación del proceso, lugar donde corresponde su estudio.
60 Oscar Serán tes Peña y Javier Clavell Borrás,. Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (anotado), p. 228.
En nuestra jurisprudencia, en cuanto a. la prescripción negativa son importantes
las siguientes sentencias:
S. de 21 de mayo de 1964: No interrumpe la prescripción otro juicio que terminó
con sentencia absolutoria (en este fallo se confunde la prescripción con la caducidad,
pero no estaba en vigor el actual C ódigo). ( Gacelas de enero a junio de 1964; p. 51),
SE de 23 de octubre de 1964: la excepción de prescripción negativa sólo puede ha
cerse valer en relación con el cumplimiento de una obligación. (Gacetas de julio a diciem
bre de 1964, p. 53).
S. de 27 de octubre de 1964: si se interpuso la excepción de prescripción, pero
el Juez no la tuvo por interpuesta, no es punto litigioso (Gacetas de julio a diciembre
de 1964, p. 58).
S. de 5 de agosto de 1961: cuando el deudor solidario paga antes de que venza el
plazo^ la prescripción corre desde que éste venza (Gacetas de julio a diciembre de 1961,
P. 28).
También es importante la sentencia de 19 de julio de 1965 en la que se sostiene
que cuando se interpone la excepción de prescripción, debe indicarse a qué clase de pres
cripción se refiere ( Gacetas de julio a. diciembre de 1965, p. 12).
Como contrato que es, su regulación se encuentra en el

Código Civil (Arts. 2151 a 2169). El Art. 2151 d ic e : “ La tran
sacción es un contrato por el cual las partes, mediante conce
siones recíprocas, deciden de común acuerdo algún punto dudoso
o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan
el que está principiado” .
Sus efectos en el proceso se producen pues, en virtud del
contrato celebrado entre las partes y siempre que éste reúna los
requisitos que establece el Código .Civil.
I ) Arraigo Personal.
Esta excepción dilatoria, es conocida también con el nom
bre de fianza de estar a derecho o cautio judicatura solví, y está
contenida en el artículo 117 del nuevo Código (A rt. 240
C E C Y M ). Este precepto establece: “ Si el demandante fuere
extranjero o transeúnte, será también excepción previa la de
garantizar las sanciones legales, costas, daños y perjuicios.
No procede esta excépción: 1*?) si el demandante prueba que
en el país de su nacionalidad no se exige esta garantía a los
guatemaltecos; y 29) si el demandado fuere también extranjero
o transeúnte” . .
En la disposición del CECYM también era motivo de im
procedencia de ía excepción, la circunstancia de que se tratara
de asuntos comerciales. En el nuevo Código se suprimió este
motivo.
Con respecto a esta excepción sólo queremos hacer ver
que la corriente moderna se inclina por su abolición. Así lo ha
hecho Guatemala, al aceptar el criterio sostenido en el Código
Bustamante. Para el autor del C ódigo: “ Otro de los Obstáculos
que se han levantado históricamente en el camino de la admi
nistración ’ de justicia, al derecho de los que no son nacionales
del país en que la demandan, es la fianza de arraigo, frecuente
mente llamada caución judicaturasolví, en cuya virtud
dado tiene derecho a exigir, antes de entrar en el fondo del pleito,
que el demandante extranjero garantice las costas del procedi
miento para el caso en que fuere condenado a su pago. Respon
de, aunque otra cosa se haya pretendido, a un espíritu de hosti
lidad respecto de los que no pertenecen al país en que ejercitan
acciones judiciales y al temor que la ejecución de los fallos
extranjeros y la falta de comunicaciones fáciles y frecuentes
entre las diversas naciones, tenían que producir por lo que toca
a la posibilidad del reintegro obligatorio de los gastos judiciales.
Las corrientes modernas van por otro camino” . Más adelante

en su obra dice: “ Ha querido romper con todas estas trabas el
Código de Derecho Internacional Privado, fiel a la idea de que
la injusticia no es un derecho del Estado ni para el nacional ni
para el que no lo sea. Por eso dispone en su artículo 383 que
no se hará distinción entre nacionales y extranjeros en los E s
tados contratantes en cuanto a la prestación de fianza para com
parecer en ju icio” .61
En igual sentido se pronuncia D e la Plaza, cuando dice:
“ Señalemos, en fin, que a pesar de habernos detenido en la expo
sición, casi esquemática, de las cuestiones más sugestivas que con
esta excepción se relacionantes muy escaso su valor práctico por
lo poco frecuente de su aplicación. El régimen de reciprocidad.
internacional que en la materia rige, produce esa consecuencia:
pues, como es sabido, España, como casi todos los países de Euro
pa, está adherida al Convenio de 17 de junio de 1905, cuyo artículo
17 dispone que “ ninguna fianza ni depósito podrá exigirse, por
razón de su cualidad de extranjeros, ya por falta dé residencia
en el país, a los nacionales de uno de los Estados contratantes,
que tengan su domicilio en uno de estos Estados y que sean ac
tores o tengan intervención ante los Tribunales de uno de estos
Estados” .02
En el proyecto. Couture tampoco se regula esta excepción
(artículo 114).
V. EXCEPCIONES PERENTORIAS. SU NATURALEZA
La excepción perentoria no destruye la acción como decía el

CECYM , sino que la hace ineficaz. Aún con la interpreta
ción tradicional de nuestras normas procesales, que no distin
guía el derecho substancial de la acción, tampoco cabía pensar
que la excepción perentoria, destruía el derecho, lo que se veía
claro en algunas de esta clase. Por ejemplo, al resolver proce
dente la excepción de cosa juzgada, el órgano jurisdiccional de
clara simplemente que el asunto cuestionado ha sido ya objeto
de un pronunciamiento judicial que decidió el litigio y en esto
funda la absolución, sin prejuzgar sobre si existía o no derecho
con anterioridad a dicho pronunciamiento, porque aun existiendo
pudo no haberse reconocido, como sucedería en un fallo absoluto
61 Antonio de Bustamante y Sirven, Manual de Derecho Internacional Privado,

pp. 490 y 492.
62 De la Plaza, Derecho Procesal, II, pp. 156 y 157.
516 MARIO AGUIRRÈ GODOY
rio por deficiencia de la prueba. El Juzgador, pues, sencillamente

acepta el fallo pronunciado que contiene la verdad legal, aunque
realmente no sea así. Cuando se hace valer la excepción peren
toria de pagó, sucede otro tanto, si sé declara procedente. En
efecto, la procedencia de esta excepción no destruye ningún de
recho, sino que evidencia la ausencia de éste, puesto que la obli
gación ya se extinguió. Igual consideración cabría hacer con
respecto a los medios extintivos de las obligaciones. En la pres
cripción, que es una de las excepciones que el Juez no puede
hacer valer de oficio (excepción en sentido propio, a diferencia
de la anterior — pago— qué la doctrina la califica de defensa)
sucede lo mismo, porque con el transcurso del tiempo se extin
guió el derecho y aunque es exacto que la prescripción no opera
de pleno derecho, no es menos cierto que la resolución juris
diccional se limita a reconocer que el derecho prescribió. Esto
quiere decir que aún cuando se hace valer esta excepción, su
procedencia pone de relieve que el derecho ya había prescrito' y
por consiguiente, en un razonamiento estricto, no se le destruye.®3
Se puede apreciar, pues, que aun dentro de, la confusión doctri
naria que en nuestro medio ha imperado, con respecto a los con
ceptos de acción y derecho, no puede afirmarse como lo sostenía
el texto legal del CECYM , que la acción (o el derecho) se des
truye, sino simplemente que la acción ha sido i n e f i c a z , en mérito
a circunstancias que imposibilitan que el actor pueda hacer valer
su pretensión, sea porque no la estableció debidamente, porque
con anterioridad se declaró que no la tenía, o porque el derecho
no existe (pago, prescripción, e tc.), en los casos citados como
ejemplos.
En los demás casos de excepciones perentorias, analizados
detenidamente, también se verá, o que el derecho existe y no se
puede hacer valer en virtud de determinadas circunstancias, o
bien que no existe porque nunca se ha tenido o porque se ha ex
tinguido.
La enumeración de las excepciones perentorias, es com o se
dijo, casi imposible. “ Una enumeración — dicen De Pina y La-
rrañaga— que pretendiera comprender las principales excep
ciones perentorias debería mencionar el pago, la dación en pago,
la compensación, la confusión de derechos, la remisión de deuda,
la novación, la revocación, la pérdida de la cosa, la prescripción,
el término extintivo, la transacción, el pacto o promesa de no
63 Sobre los criterios para reconocer las excepciones en sentido propio:
.Chiovenda, Instituciones, I, pp. 355-357. Alsina, “ Defensas y Excepciones’*
pp. 44 y ss.
pedir, la renuncia del derecho del reclamante, Ja nulidad o res

cisión del contrato, la excepción numerata pecunia, la falta
de acción, la plus petición, el compromiso de someter la cuestión
al juicio de árbitros o amigables componedores, la simulación o ine
xistencia, la falsedad del título y la cosa juzgada” .64
’ • * • ,, y . ^
VI TRAMITE DE LAS EXCEPCIONES
En nuestro medio era conocida la situación difícil que se

presentaba durante la vigencia del CECYM, cuando se trataba
de interpretar algunas disposiciones relativas a la interposición
de excepciones. La Comisión que elaboró el Proyecto de nuevo
Código abordó este problema e introdujo modificaciones funda
mentales. Sin embargo, la Comisión que revisó el Proyecto hizo
a su vez algunas alteraciones en el texto del mismo, que va
mos luego a comentar.
Se aceptó la innovación referente a que deben alegarse
conjuntamente todas las excepciones previas que quiera hacer
valer el demandado, dentro del término de seis días de emplaza
do. Igualmente se aceptó el trámite incidental para estas excep
ciones (Arts. 120 tanto del Proyecto como del texto definitivo
del C ódigo).
La disposición del artículo 121 del nuevo Código establece la
form a en que deben resolverse las excepciones previas, tal como
se propuso en el Proyecto, siguiendo la orientación del Proyec
to Couture. Dicho artículo d ic e : “ El Juez resolverá en un solo
auto todas las excepciones previas. Si entre ellas se hallare la
excepción de incompetencia y el Juez la declarare infundada, se
- pronunciará sobre las otras excepciones previas en el mismo
auto. Si la incompetencia fuere declarada con lugar, el Juez
se abstendrá de decidir las restantes, hasta que quede ejecuto
riada la decisión recaída en materia de incompetencia. Si el
auto fuere apelado, el Tribunal Superior se pronunciará sobre
todas las excepciones previas que se hubieren resuelto. Si debie
ra pronunciarse sobre la incompetencia y la declarase fundada,
se abstendrá de pronunciarse sobre las restantes y dispondrá la
continuación del juicio por el Juez que declare competente” .
Esta nueva regulación varió todos los antecedentes legis
lativos en materia procesal y recogió los principios de eventua
lidad, economía y de concentración.65
64 De Pina y Larrañaga, Instituciones (5? Ed.), p. 157.
65 En el Código dé Procedimientos Civiles de 1877 y sus reformas, el Art. 576
(reformado por el Art. 143 del Decreto Gubernativo 273), decía: Resuelto legalmente el
Ahora bien, es importante hacer notar que el Proyecto de

Código, en el párrafo filial del artículo 118, dice: “ Las excepcio
nes nacidas después de la contestación de la demanda, así como
las relátivas a cosa juzgada, pago y prescripción, se pueden
proponer en cualquier instancia y serán resueltas en sentencia” .
Esto quiere decir que conform e a lo dispuesto en el Proyectq,
las excepciones mencionadas no se tramitaban por el procedi
miento de los incidentes, sino que su resolución quedaba para
sentencia.
En cam bió, el Proyecto, para aotro tipo de excepciones, sí
aceptaba el procedimiento incidental. En efecto, en el artículo
120 del Proyecto, se dice: “ Dentro de seis días de emplazado,
podrá el demandado hacer valer las excepciones previas. Sin
embargo, en cualquier estado del proceso podrá oponer las
de litispendencia, capacidad legal, personalidad y personería.
El trámite de las excepciones será el mismo de los incidentes” .
Quedaba claro pues, que para estas excepciones no había que es
perar el momento de dictar sentencia para resolverlas, ya que
debían ser tramitadas y resueltas por el procedimiento inci
dental.
La Comisión que revisó el Proyecto m odificó estos aspectos
del procedimiento y consideró que todas las excepciones men
cionadas, salvo las nacidas con posterioridad a la contestación
de la demanda, debían tramitarse por el procedimiento de los
incidentes. El texto final del nuevo Código, en él artículo 120,
dice: “ Dentro de seis días de emplazado, podrá el demandado
hacer valer las excepciones previas. Sin embargo, en cualquier
estado del proceso podrá oponer las de litispendencia, falta de
capacidad legal; falta de personalidad, falta de personería, cosa-
juzgada, transacción, caducidad y prescripción” . “ El trámite de
las excepciones será el mismo de los incidentes” . En este ar
tículo se incluyó la excepción de caducidad y se omitió la de
pago, que sí figuraba en el artículo 118 del Proyecto. La modi
ficación consiste en que, de acuerdo con el Proyecto sólo las ex-
punto de incompetencia, que será previo, deberá el demandado oponer a un mismo tiempo
todas las excepciones dilatorias que quiera hacer valer; sobre las que se formará un sólo
artículo y mientras éste no se halle ejecutoriado, no estará obligado a contestar la de
manda’*. En la L. E. C. Española, el Art. 536, dice: “ A un mismo tiempo y en uri mismo
escrito el demandado alegará todas las excepciones dilatorias; no haciéndolo así ,sólo
podrá usar de las que no alegare contestando la demanda**. En relación a este precepto,
-dice Guásp, que hay aquí “ una aplicación del principio de la concentración, recogido
para evitar las intolerables dilaciones que una formulación aislada y sucesiva supondría” .
Comentarios, Tomo 2?, Yol. 1?, primera parte, p. 313. •
cepciones de litispendencia, capacidad legal, personalidad y per

sonería, debían resolverse por el procedimiento incidental cuan
do se interpusieran después'de los seis días de emplazado el
demandado. Conforme el texto definitivo no sólo esas excep
ciones sino también las de cosa juzgada, transacción, caducidad
y prescripción.66
Durante la vigencia del C E CYM se presentaba la duda
de si las excepciones de falta de capacidad legal, falta de per
sonería, falta de personalidad y litispendencia, debían trami
tarse y resolverse en form a de artículo .previo, o dejarse su reso
lución para sentencia. A mi juicio, lo primero era lo correcto,
tal como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de
26 de noviembre de 1946,67 no sólo por el especial carácter de
estas excepciones (consideradas como dilatorias), sino porque
de no ser así, se consumía innecesariamente la actividad juris
diccional, al tramitar procesos; que de proceder las excepciones
interpuestas, son del todo inútiles.
El argumento que se esgrimía en contra de esta opinión,
era que de ser aceptables tales excepciones en cualquier instan
cia, el litigante malicioso, podía interponer sucesivamente dichas
excepciones, provocando también sucesivos incidentes que obsta
culizarían la sustanciación rápida del juicio. Esa situación, si se
presenta, debe ameritar la condena en costas y las correspon
dientes sánciones a los Abogados encargados de la dirección
del asunto; y en todo caso más vale tramitar dichos artículos,
a la desesperante prolongación (que en nuestro medio es una
realidad) de los juicios, para concluir resolviendo procedente
una excepción que por su propia naturaleza obsta que se per
feccione la relación procesal.
Por lo demás, este es el criterio de Alsina, en su Tratado,
que ya se expuso al hablar de la litispendencia, el cual se recoge
66 En la L.E.C. Española también se acepta la excepción de cosa juzgada como
excepción mixta, en estos términos: "Art. 544: "Las excepciones y la reconvención se
discutirán al propio tiempo y .en la misma forma que la cuestión principal del pleito,
y serán resueltas con ésta en la sentencia definitiva. Se exceptúa la excepción perentoria
de cosa juzgada, cuando sea la única que se objete a la demanda. En este caso, si así
lo pide el demandado, se podrá substanciar y decidir dicha excepción por los trámites
establecios para los incidentes".
67 En la sentencia de 26 de noviembre de 1946, la Corte Suprema sostuvo que
cuando las excepciones relativas a capacidad legal, personalidad, personería y litlspen-
dencia, se presentaran fuera del término de seis días que establecía el Art. 238 del C. E.
C. y M., no perdían su calidad de dilatorias, debiendo ser resueltas de inmediato y no
hasta en la sentencia definitiva, porque no puede quedar al arbitrio de las partes o de los
jueces atribuirles otro carácter del que legal y doctrinariamente les corresponde. Gacetas
del año LXVI, octubre a diciembre de 1946, números del 10 al 12, p. 878. En un fallo más
antiguo, se había sostenido la misma tesis en relación con la excepción de falta de
personalidad. S. de 30 de abril de 1896, tomo XIII de la Gaceta, p. 148.
en su trabajo “ Defensas y Excepciones” cuando dice: “ Pensa

mos que debe haber una etapa preliminar para la resolución de
las cuestiones procesales, en la que se examinaría, no sólo si
concurren los presupuestos de la relación jurídica procesal, sino
el cúmplimiento de las condiciones necesarias para su normal
desenvolvimiento; representación de las partes, form as de la
demanda, arraigo, etc. Esto no excluye que en el curso del
proceso puedan presentarse otras, como ser la nulidad del em
plazamiento, que podrá ser alegada por el demandado en cual
quier momento si no hubiese intervenido hasta entonces; la
incapacidad sobreviniente, la caducidad del mandato, etc.” . “ Pero
las excepciones que a ellas se refieren deben ser siempre de previo
y especial pronunciamiento, porque nada ju stifica un proceso
en el que la sentencia final declare que una de las partes es
incapaz, o que el mandato del representante es insuficiente, o
que existe litispendencia. Por ello, también nos parecen acer
tadas las disposiciones de los Códigos de Italia y Brasil, que
autorizan al Juez, después de la contestación, a subsanar los
defectos procesales que advirtiere cuando las partes omitieren de
nunciarlos” .68
Del mismo parecer es el autor español De la Plaza. Al alu
dir a las excepciones dilatorias consideradas como perentorias
dice: “ No es admisible, sin desnaturalizar la condición de las
excepciones dilatorias, asimilarlas para su trato procesal a las
perentorias, aún a título de evitar las dilaciones que eran secue
la de la amplitud con que las primeras se admitían en el an
tiguo procedimiento. El impedimento temporal que la alegación
de la excepción dilatoria presupone, debe obstar a que estéril
mente se consuma actividad procesal; y eso ocurrirá siempre
que la decisión sobre su procedencia se reserve para la sentencia
definitiva” .69
Vil. PRUEBA DE LAS EXCEPCIONES
En la práctica de los Tribunales, era frecuente que se hicie

ra aplicación del principio de que al autor le corresponde probar
su acción y al demandado su excepción. P or esa razón en los
casos en que se interponían excepciones dilatorias por el deman
dado, el actor pedía al Juez la apertura a prueba del artículo
a efecto de que el excepcionante aportará su prueba, porque de
68 Alsina, “ Defensas y Excepciones’ *» p. 66.

69 De la Plaza, Derecho Procesat, Vol. I, p. 381.
no hacerlo así, se declararía improcedente su excepción. Sin

embargo, veamos las consecuencias prácticas derivadas de este
principio. Que el actor debía probar su acción era algo tan
elemental, que bastaba pensar que aunque el CECYM no hubie
ra establecido esa obligación al disponer en el ártículo 259 que
el que afirm a está obligado a probar, la consecuencia lógica de
la falta de prueba hubiera sido la ineficacia de la acción. Pero
con respecto a la excepción sucede otra cosa. Supongamos que
se demanda a una persona en su carácter de representante de
otra. El CECYM no establecía, que el actor debía justificar
fehacientemente al demandar, la representación de la parte
demandada, ni hay disposición legal que faculte al Juez para
exigirlo. Esto sucedía porque en la demanda solamente era
necesario identificar a la parte que ha dé ser demandada y a
ésta corresponde la carga procesal de comparecer, en su opor
tunidad, debidamente representada por persona que tenga
capacidad procesal, si no lo hace personalmente.70 Tal situación
legal y doctrinaria, no impide, como suele suceder en la práctica,
que quien demanda lo haga en relación a determinada persona
“ en su carácter de representante” de otra. Esta persona si
no tiene efectivamente la representación que se le atribuye, lo na
tural es que interponga la excepción de falta de personería en él.
Ahora bien, ¿quién debe probar esta excepción? Según el prin
cipio citado debe probarla el interponente.
Pero en realidad si no se tiene la calidad de representante,
la prueba de este hecho, aunque no imposible, es difícil, e inclu
so puede que el excepcionante ni siquiera tenga interés en apor
tarla, dado que bien puede suceder que no exista realmente nin
gún vínculo de representación. Sigamos suponiendo que por tal
motivo y durante la dilación probatoria— pedida por el actor
como es corriente— el interponente no prueba su excepción
y ésta se declara sin lugar. La situación que se le presenta al
Juez es la siguiente: no obstante haberse declarado sin liigar la
excepción de falta de personería en el excepcionante, ¿podrá
el Juez sin estar establecida la representación supuesta por el actor,
dictar fallo condenatorio, en caso dé haber este justificado su
70 Guasp, Derecho Procesal, Ed. 1961, p. 314. Este autor dicet “ Coa respecto al
demandado, la demanda, que ha de indicar naturalmente la persona frente a quien se propone,,
tiene que ser dirigida teniendo por b u jeto pasivo a un ente con capacidad para ser parte
y con legitimación pasiva*, pero no con Rapacidad procesal o con poder de postulación,
pues la carga de remediar cualquier defecto en este sentido no corresponde al demandante
sino al sujeto pasivo O demandado, que ha de preocuparse de la regularidad de su ulterior
comparecencia“ , •
derecho, con consecuencias perjudiciales para el representado?

A mi juicio no, porque faltando aquel presupuesto procesal, no se
pudo constituir válidamente el proceso. De esto resulta, pues,
que en el caso de interponerse la excepción de falta de persone
ría, efectivamente, en este caso, la prueba interesa aportarla
al actor y no al que excepciona; si el actor no demuestra el título
de representación que invocó para demandar, no puede entrarse a
conocer del fondo del asunto y si se entra a conocer y se condena
¿cóm o puede ser válida una condena para una persona que jamás
estuvo representada en el proceso?
Pensemos también en un caso en que el demandado, de con
formidad con nuestras normas procesales, interponga la excep
ción previa de falta de personalidad en él. ¿ A cargo de quién
corre la prueba? Del demandado se ha dicho en nuestra prác
tica judicial, y como es corriente, el actor pedirá que se abra
a prueba la incidencia, para que justifique su excepción la parte
demandada. Supongamos también que en realidad el demandado
no tiene personalidad para comparecer al juicio, porque no existe
identidad entre su persona y la que la ley señala como obligada,
en aquel caso concreto —-cualidad-—. Como no existe la referida
identidad no la podrá probar y como consecuencia necesaria,
según el principio de que al demandado corresponde probar su
excepción, se declarará improcedente la interpuesta por él. La
situación a que se puede llegar es la siguiente: que no obstante
haberse declarado sin lugar la excepción de falta de personali
dad en el demandado, si el demandante no prueba dicha cualidad
—-que en 1$, doctrina se considera como condición de la acción
para una sentencia favorable— su acción será completamente
ineficaz. De aquí también concluimos que en este caso la prueba
corre a cargo del actor.
Esta última conclusión deriva de la naturaleza especial que
en nuestro Código, y según la entendemos, tiene la excepción
de falta de personalidad. En la jurisprudencia argentina la
falta de calidad a que hémos aludido y que estimamos funda
menta entre nosotros la excepción dé falta de personalidad — pues
de otra manera este concepto se torna huidizo-—, se ha confun
dido con la excepción de falta de acción, con respecto a la cual
ya dimos nosotros nuestra opinión; pero no obstante esto, la
referencia de Alsina con respecto a este punto, nos sirve para
hacer más sólida nuestra argumentación sobre que en los casos
en que se interponga la excepción de falta de personalidad — de
calidad— , en realidad la prueba corre a cargo del actor. Alsina
dice: “ La acción debe ser intentada por el titular del derecho y

contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación
jurídica substancial. Llámase legitirnatio ad la demos
tración de la existencia de la calidad invocada, que es activa
cuando se refiere ál actor y -pasiva cuando al demandado. Co
rrespondiendo al actor la prueba de las condiciones de su acción,
a él incumbe demostrar su calidad de titular del derecho y la ca
lidad de obligado del demandado. La falta de calidad, sea
porque no existe identidad entre la persona del actor y aquella
a quien la acción está concedida, o entre la persona del deman
dado y aquella contra la cual se concede, determina la proce
dencia de la defensa sine actione agit, que debe ser opuesta al
contestar la demanda y apreciada en la sentencia definitiva” .71
El caso variaba en el CECYM cuando la ley le imponía al
excepcionante la carga de la prueba, y que de no rendirla era
causa de condena en costas, porque éste era otro supuesto de la
ley, ya que ésta establecía que si la excepción se fundaba en los
hechos disputados él excepcionante debía probar su excepción.
Esto se desprendía del inciso l 9 del artículo 158 CECYM : “ Siem
pre será obligatoria la condenación en costas : l 9) al que nin
guna prueba rinda para justificar su acción o su excepción, si
la funda en los hechos disputados” .72
En cambio en los casos que hemos planteado, no se discute
para nada el fondo del asunto, sino sencillamente los presu
puestos indispensables para que pueda desenvolverse el proceso
con las partes debidamente legitimadas.
El mismo problema que se presenta con respecto a las ex
cepciones de falta de personería y falta de personalidad, en la
form a expuesta, puede plantearse de modo inverso. Supongamos
que es el demandado el que interpone las excepciones mencio
71 AIsina, Tratado, I (?* Ed.), p. 388. Este mismo autor en su trabajo “ Defensas
y Excepciones" plantea esta dificultad: "En cambio, pensamos que la excepción de inad-
misibilidad por falta de cualidad o interés para intentar o sostener el juicio, no puede
fundar una excepción de previo pronunciamiento, porque su vinculación con la cuestión
de fondo es tan íntima que el Juez no puede dejarde tenerlas en cuenta para admitir
o rechazar la demanda en la sentencia definitiva,sin riesgos de coartar la defensa.
¿Cómo negar la prueba de la calidad o el interésque el actor se atribuya o atribuye
al demandado, a base de los hechos que el Juez debe tener en cuenta para dictar la sen
tencia definitiva? Es aquí tan estrecha la relación entre los hechos y el derecho que la
misma doctrina, como lo hemos visto en Loreto, aplica la excepción coa un concepto
tan restringido que no la justifica", (p. 57).
72 Pero la Corte Suprema en sentencia de 24 de febrero de 1959, ha resuelto que
esta disposición solamente se aplica a las excepciones perentorias. Gacetas del afio LXXXII»
enero a junio de 1969, números del 1 al 6, p. 36.
nadas refiriéndolas a la persona que lo demanda. Pero supon

gamos nuevamente que al excepcionante no aporta prueba y se
declaran sin lugar (si el Juez le dio trámite a la demanda sin
haber título de representación, es casi imposible que se declare
sin lugar la excepción de falta de p erson ería ); y supongamos
también que el ju icio llega a sentencia, ¿podrá el Juez dictar
fallo condenatorio sin estar probados los extremos atinentes
a la personería y calidad necesaria para comparecer en juicio?
Estim o que no, al igual que en los casos anteriores.
Entonces, podemos pues, sentar como tesis general, la que
los Tribunales sostenían en la práctica, o sea que el actor pruebe
su acción y el demandado su excepción, pero reconociendo que
este principio tiene sus limitaciones, como un examen más dete
nido del problema lo demuestra.
Precisamente por ello, en el nuevo Código variaron las nor
mas relativas a la carga y apreciación de la prueba, las cuales
se incluyeron en los artículos 126 y 127.
El artículo 126 permite al Juez resolver las situaciones
planteadas. D 'ce la referida disposición: “ Las partes tienen
la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho.
Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de
su pretensión ; quien contradice la pretensión del adversario, ha
de probar los hechos extintivos o las circunstancias impeditivas
de esa pretensión. Sin perjuicio de la aplicación de las normas
precedentes, los jueces apreciarán de acuerdo con lo establecido
en el artículo siguiente, las omisiones o las deficiencias ên la
producción de la prueba” . El artículo siguiente se refiere a
que los jueces pueden rechazar de plano los medios de prueba
prohibidos por la ley, los notoriamente dilatorios o los propues
tos con el objeto de entorpecer la marcha regular del proceso.
También se refiere a que la apreciación de las pruebas debe ha
cerse de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Debemos hacer la salvedad relativa a que en la excepción
de arraigo personal, se presenta una situación especial, porque
en este caso al demandante corresponde probar que se encuentra
en alguno de los dos casos de excepción que contempla el A rt. 117
del nuevo Código, para que dicha excepción pueda declararse
improcedente.
Ahora, con respecto a las excepciones perentorias, o sean
aquellas que se refieren al fondo del asunto, también son apli
cables las normas dichas; y en cuanto a la tan invocada excep-
eión de falta de derecho, debe recordarse que la prueba de la pre

tensión jurídica es una de las condiciones de la acción para
obtener una sentencia favorable, de tal modo que, si aquella
excepción se interpone y no se aporta prueba, pero tampoco
el actor justifica su derecho, el Juez al absolver, declara necesa
riamente procedente la excepción antedicha.
VICISITUDES DE LA RELACION PROCESAL
Capítulo X V n i
VICISITUDES DE LA RELACION PROCESAL1
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. TRANSFORMACION OB

JETIVA DE LA LITIS, m . TRANSFORMACION SUB
JETIVA DE LA LITIS. IV. SUSPENSION E INTERRUP
CION PROCESALES. V. SUPÉNSION PROCESAL: A)
Necesaria; y B) FacuUatíya. VI. INTERRUPCION PRO
CESAL.
I. CONCEPTO
Toda esta materia se la designa también con el nombre de

crisis procesales, porque se refiere a anormalidades que se pre
sentan en el proceso, en/relación con los sujetos, el objeto o la
actividad. 4^ ,
Comprendiendo todos los casos que tienen repercusión en
cualquiera de los elementos mencionados, se agrupan las cate
gorías de situaciones en lo que se llama transformación objetiva
o subjetiva de la relación procesal ; y la suspensión ó interrup
ción de ésta.
Cuando el proceso se transform a o m odifica en orden a su
objeto propio, a la materia de un proceso, estamos en presencia
de la transform ación objetiva. Si la transformación se refiere
a los sujetos que en ella intervienen, la situación se configura
como una transform ación subjetiva del proceso.
II. TRANSFORMACION OBJETIVA DE L A LITIS
El prim er caso que suele citarse es el de ampliación, modi

ficación o reducción de la demanda, en cuanto a lo que se pide en
ella. A esta hipótesis se refiere nuestro Código cuando establece
que podrá ampliarse o modificarse la demanda antes de que
1 De 1» Plaza, Derecho Procesal, Yol. I, pp. 887 y sa.
haya sido contestada (A rt. 110 del nuevo C ódigo; Art. 231
C E C Y M ). Es precisamente este aspecto el que determina, en
nuestro Derecho, uno de los efectos de la contestación de la
demanda. Impide la transform ación objetiva de la litis.
Dentro de esta categoría de alteración del objeto procesal,
incluye Guasp, los incidentes, porque precisamente incidente no
significa más que cuestión anormal.2 En nuestra ley, según la
clase de incidentes pueden también producir la suspensión del
proceso o no producirla, pero por definición legal, deben tener
relación inmediata con el negocio principal (A rt. 149 L O J),
ya que en caso contrario los Jueces de oficio deberán repelerlos
(A rt. 150 L O J).
En los casos de acumulación de autos, necesariamente tiene
que operarse una transform ación objetiva de la litis, debido
a la reunión de diferentes objetos procesales que determina la
acumulación de procesos.
Hay un caso singular señalado por De la Plaza, que consis
te en una mutación de la demanda por hechos sobrevenidos, o sea
por circunstancias o acaecimientos que ocurran después del
inicio de la demanda3.
Puede también incluirse dentro de esta categoría, la alte
ración que sufre el proceso por la reconvención. En realidad
a través de ésta se introduce una nueva acción en el proceso que
altera su contenido inicial. Se trata en efecto, de una acumula
ción de acciones, la llamada sucesiva por inserción.
IIL TRANSFORMACION SUBJETIVA DE LA LITIS
Se llama así, porque se determina afectando a los sujetos que

intervienen en el proceso. . -
En primer lugar, se puede presentar, en relación al Juez,
ya sea por razones de jurisdicción o de competencia. En los ca
sos en que se produzca el defecto de jurisdicción o la falta de
competencia, ocurrirá según el caso de que se trate, un cambio,
en el juez que conozca del asunto, con la consiguiente transfor
mación subjetiva del proceso. Naturalmente que, si se trata
de cuestiones de hecho, como por ejemplo, el cambio de domi
cilio dél demandado, del valor de la cosa, etc. como criterios
2 Guasp, Derecho Procesal, pp. 619 y ss. De la Pisar, Derecho Procesal, VoL l*f
P. 692. , ;
8 De la Plaza, Derecho Procesal, Vol. I, p. 891. Cita la S. del 27 de abril de 1918 y
dice: “ En el caso, se habla solicitado la demolición de ciertas obras, pero habiendo sobreve
nido una expropiación, la sentencia negó la demolición solicitada, y limitó la estimación de
los perjuicios a los producidos hasta que la expropiación tuvo lugar” .
determinantes de la competencia, no se producirá ninguna trans

form ación de este tipo, en virtud del principio de la perpetuatio
jurisdictionis (A rt. 59 del nuevo Código Procesal).
También puede venir determinada, por la muerte del Juez,
caso en el que es necesaria su sustitución; o por algún otro im
pedimento calificado.
En la acumulación de procesos, se produce el mismo fenó
meno, porque un juez se ve privado de competencia, para que
conozca el que está actuando en el proceso más antiguo.
Puede darse asimismo otra hipótesis, menos común, que
consiste en la supresión de tribunales, en cuyo caso otros o nuevos
tribunales conocerán de los procesos ya iniciados, pero operán
dose de todas maneras una transform ación de tipo subjetivo
que afecta al órgano jurisdiccional.
En segundo lugar debemos mencionar los casos relaciona
dos con los litigantes.
Puede darse por pérdida de la capacidad para ser parte.
En estos casos, en que se-pierde la personalidad procesal del
litigante afectado, debe tratarse propiamente de la muerte de
las personas naturales o de la extinción (disolución o liquida
ción) de las personas jurídicas colectivas. En esta hipótesis se
presenta el fenómeno procesal conocido con el nombre de suce
sión procesal, porque entran al proceso partes distintas en sus
titución de las anteriores.4 Si se trata del fallecimiento del li
tigante, el problema consiste en la constitución de una parte
legitimada para continuar el mismo proceso: los herederos.
En el caso de que ocurra la muerte del representante legal,
el problema se reduce a constituir nuevo representante.
A hora en cuanto a la capacidad procesal, el problema debe
ser considerado en su aspecto positivo o negativo. Puede su
ceder que quien actúe como parte en el proceso pierda su capa
cidad, como sucedería si resultara enajenado. Pero también
puede ocurrir que adquiera la capacidad, como sucede cuando
el menor de edad que está debidamente representado por su
tutor o p or quien ejerza la patria potestad, llega a la mayoría
de edad. En el prim er caso debe ser debidamente integrada
su capacidad. En el segundo puede perfectamente tomar parte
en el proceso.8
i Guasp, Derecho Procesal, p. 511.

6 En S. de 4 de marzo de 1965 la Córte Suprema de Justicia resolvió que los
representantes de las partes deben continuar la prosecución del asunto, mientras «1 re
presentado no manifieste en forma legal que se apersona en el mismo y señala lugar para
recibir notificaciones. Gacetas de enero a junio de 1965, p. 30.
Uno de los casos más importantes es el de pérdida de la legi

timación, por desaparecer determinada calidad : la de propieta
rio, detentador, acreedor, arrendatario, etc. Si esta calidad es
adquirida por una nueva persona, el problema se plantea en tér
minos de averiguar si el proceso continúa entre las partes ori
ginarias, o bien, entre el primitivo actor y el nuevo legitimado.
El caso más corriente es el de enajenación de la cosa litigiosa.
En esta situación, si suponemos que se está ejercitando una ac
ción reivindicatoría en relación a determinado bien ¿qué efectos
se producen en el proceso? Debe continuarse el proceso entre las
partes primitivamente constituidas o bien debe modificarse,
para enderezarla contra el que enajenó la. cosa. De conform i
dad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo Í805 del
Código Civil (A rt. 1513 del anterior C. C iv.), pueden venderse
las cosas o derechos litigiosos, o con limitaciones, gravámenes
o cargas, siempre que el vendedor instruya previamente al com
prador, de dichas circunstancias y así se haga constar en el
contrato.6 También el artículo 1163 del nuevo Código Civil
(A rt. 1158 del derogado) establece que los bienes inmuebles o
derechos reales anotados podrán enajenarse o gravarse, pero sin
perjuicio del derecho de aquel a cuyo favor se haya hecho la
anotación. De manera pues, que la cosa litigiosa sí puede
enajenarse, haciendo constar las circunstancias en que se en
cuentra, ya que de otra manera la cosa se adquiriría con un vicio
oculto y daría lugar a las acciones derivadas del saneamiento,
sin perjuicio de la responsabilidad penal que podría originarse.
Ahora bien, si la venta se lleva a cabo, haciendo esa salvedad,
es perfecta, y por ello, envuelve en realidad un problema de legi
timación. En el CECYM no había ninguna disposición al res
pecto, y de ahí que, quien debía continuar compareciendo era
el nuevo ádquirente, para cuyo efecto había que llamarlo a jui
cio. Mas, si el actor desconocía la circunstancia de la venta
no había razón para ocasionarle perjuicio y justamente el pro
ceso debía continuar entre las partes originariamente constitui
das, sin que por ello el proceso se viera afectado en su validez.
Aquí se hacía aplicación del principio de la perpetuatio s-
tionis, como efecto específico de la litispendeneia7.
6 En el Código Civil Español el Art. 1,535 dice: “ Vendiéndose un crédito liti
gioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que
pagó, las costas que se le hubieren ocasionado y los intereses del precio desde el dfa en
que ésto. fue satisfecho.- Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste la
demanda relativa al mismo.- El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve dias,
contados desde que el cesionario redame el pago’*.
En el nuevo Código se regularon los problemas que pueden

derivarse de la sucesión en el proceso, según que se trate de su
cesión universal o a título particular. En el primer caso, el
artículo 59 establece: “ Cuando la parte desaparece por muerte
o por otra causa, el proceso se prosigue por el sucesor universal
o en contra suya” . En el segundo caso, el artículo 60 dice:
“ Si en el curso del proceso se transfiere el derecho controvertido
por acto entre vivos a título particular, el proceso prosigue entre
las partes originarias. Si la transferencia a título particular
ocurre por causa de muerte, el proceso prosigue por el sucesor
universal o en contra de él. En cualquier caso, el sucesor a tí
tulo particular puede intervenir o ser llamado al proceso en
calidad de parte y, si las otras partes consienten en ello, el
enajenante o el sucesor universal puede ser objeto de exclusión.
La sentencia dictada contra estos últimos produce efectos contra
el sucesor a título particular8.
También puede presentarse otra hipótesis,: dentro de esta
categoría, en el caso de pérdidapostulación, por ejem
en los sistémas en que se exige que determinados profesionales
actúen en representación de las partes o que éstas tengan deter
minada dirección. Concretamente el caso de muerte, cesación
o renuncia del procurador constituido o de revocación del poder.
Pudiera presentarse un problema similar en el caso de cambio
en la dirección profesional, por ausencia, muerte, sustitución
o impedimento del Letrado que actúe.
Tanto en el Código derogado como en el nuevo, no se exige
la llamada capacidad de postulación en cuanto al procurador,
ya que en nuestro sistema sólo es necesaria con algunas excep
ciones, la intervención de Letrado. Recuérdese que de conform i
dad con el artículo 61 inciso 8^, del nuevo Código, la primera
solicitud que se presente a un tribunal debe llevar la firm a y el
8 Véase el comentario que hace Calamandrei sobre el artículo 111 del Código de
Procedimiento Civil Italiano, correlativo del artículo 60 de nuestro Código. Pone este
ejemplo: “ Ticio ha iniciado contra Cayo un juicio de reivindicación de una cosa mueble
qué éste detenta; durante el curso del juicio Cayo muere, instituyendo heredero de todo su
patrimonio a su propio hijo Meyio, pero dejando por legado a Sempronio el mueble sobre el
cual pendía el juicio de reivindicación promovido por Ticio. Según la disposición del
Art. 111, el primitivo actor Ticio deberá continuar el proceso no contra el legatario (al-
que se ha transferido a título particular el derecho sobre el cual se contiende) sino contra
el heredero universal del de cuiua, aun cuando el objeto reivindicado no pertenezca a éL
Aquí es evidente que mientras el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida es
legatario (porque, si la reivindicación es aceptada, las consecuencias prácticas de la provi
dencia recaerán sobre él, de manera que no podrá beneficiar a nadie el legado), el
legitimado pasivo es el sucesor universal: la escisión entre el derecho y la legitimación
es evidente*'. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Ed. 1943, pp. 188 y 189, Ed. de 1962,
Tomo T, pp 2-65 V 266.
sello del abogado colegiado que ejerce el patrocinio; y de acuer

do con el artículo 62, en caso de' cambio de abogado director
debe manifestarse expresamente tal circunstancia; sólo en casos
de urgencia, a juicio del Tribunal, podrá aceptarse el auxilio de
otro abogado colegiado. Estas disposiciones están respaldadas
por el artículo 197 LOJ, la que a su vez establece los casos en que
no se necesita del auxilio profesional, o sea en losi asuntos verbales
de que conozcan los Juzgados Menores, en los recursos de exhibi
ción personal, en las gestiones del Ministerio Público, cuando
el cargo no esté servido por profesional y cuando en la población
donde tenga su asiento el Tribunal estén radicados menos de
tres abogados hábiles. De acuerdo con lo dispuesto en el Art.
15 del Decreto N 9 8 de la Asamblea Constituyente (Ley de
Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad), sí se requiere
la dirección y auxilio de un abogado colegiado para la interposi
ción del recurso de Amparo.
La LOJ se ocupó, asimismo, del caso de la revocatoria del
mandato. En efecto, estableció que “ la revocatoria de un man
dato no surtirá efecto en un asunto en que estuviere actuando el
mandatario, mientras el poderdante no manifieste en forma legal
al Juez, que se apersona en el asunto y que fija para recibir
notificaciones una casa en la población donde el Tribunal tiene
su asiento o mientras otra persona no comprueba en autos, que
ha subrogado al mandatario y fije la residencia a que se refiere
este artículo” (Art. 211, párrafo prim ero). Esta misma dispo
sición agrega que si el mandatario cuyo mandato ha sido revo
cado quedare inhabilitado, se ordenará la inmediata presentación
del substituto, con el apercibimiento de nombrar defensor judicial,
si no se verifica (párrafo segundo). En realidad, no se ve
por qué no debe precederse en la misma forma, si el mandatario
queda inhabilitado, aun cuando no se haya revocado el mandato.
Si el Juez tiene conocimiento de ello, debería precederse en la
misma forma, para el normal desarrollo del litigio. Debe tenerse
presente que én el Código Civil se regulan algunas situaciones
particulares. Así el artículo 1709 dice: “ Cuando el mandatario
queda inhabilitado o le sobrevienen causas de incompatibilidad y
el mandante no ha designado sustituto, podrá el Juez nombrarlo
bajo su responsabilidad para mientras aquél lo hace, pero sola
mente para continuar los asuntos pendientes de carácter urgente” .
También establece el artículo 1722 del nuevo Código Civil (Art.
2196, inc. 2’ , del anterior C. Civil) lo siguiente: “ Muerto el
mandante, el apoderado deberá continuar ejerciendo el mandato,
pero solamente para asuntos pendientes y mientras se apersonan

los representantes legales; y en ningún caso para nuevos nego
cios” .9
En el caso de la falta de Letrado, es una práctica general,
la flexibilidad que existe en la aceptación de un nuevo profesio
nal o en su actuación temporal en sustitución del impedido.
En términos generales, siempre que se produzca el fenó
meno de intervención en el proceso, surge una transformación
subjetiva de la litis. En los dos casos de la llamada inter
vención voluntaria (principal y adhesiva) se producen efectos
especiales. En la primera, en realidad, no se modifica la rela
ción entre el actor y demandado, impugnada por el tercero (en
las llamadas tercerías excluyentes), aunque los efectos de la
acción ejercitada por el tercero pueden influir en aquélla. En
cambio, en la intervención adhesiva, como el -que coadyuva con
una de las partes o se adhiere a sus pretensiones, tiene un interés
que legitima precisamente su intervención en el proceso, sí po
demos hablar propiamente de transformación subjetiva del liti
gio. Téngase en cuenta que de conformidad con eí artículo 549
del nuevo Código, al tercero coadyuvante se le reputa una misma
parte con aquel a quien ayuda, debiendo tomar el proceso en el
estado en que se halle; no puede suspender su curso, ni alegar, ni
probar lo que estuviere prohibido al principal. Lo mismo sucede
en la intervención coactiva, porque tiene como finalidad la de
atraer al tercero al proceso, no sólo por el interés de la parte,
sino por el fundamental, de carácter público, de economía pro
cesal. Producen pues, este tipo de crisis procesales las distin
tas formas de litis denunciación. En el Proyecto de Código
(Art. 58) se regulaba también la intervención por orden del
Juez, que desafortunadamente fue suprimida por la Comisión
que estudió dicho Proyecto. En el texto de la ley sólo quedó un
caso, también contemplado en el Proyecto, que es el relativo al
litisconsorcio necesario (Art. 53, párrafo segundo), en el cual
el Juez sí está facultado para emplazar a quienes se encuen
tren en esa situación.
IV. SUSPENSION E INTERRUPCION PROCESALES
Estas dos clases de crisis procesales se diferencian, porque

los casos que suelen citarse como de suspensión del procedimien
9 Ver la Sentencia de 3 de mayo de 1955 en la cual la Corte Suprema hizo apli
cación del inciso 29 del artículo 2196 del anterior Código Civil, Gacetas de enero a junio
de 1955, p. 106.
to, se refiere propiamente a la relación procesal en sí, en cam

bio los casos de interrupción se relacionan más que todo a situa
ciones que afectan a los que intervienen en el proceso.
De la Plaza entiende que la diferencia estriba en que en la
interrupción generalmente se necesita de un acto de parte para
que cese.10
Guasp trata esta materia, dentro de lo que llama crisis de
la actividad. Señala que si se toma la actividad procesal como
puro y estricto devenir, hay tres clases de anomalías. Una que
consiste en un avance o adelantamiento anormal del proceso,
como sucede por ejemplo en otros sistemas con la casación per
saltum. Tal vez podría configurarse también esta situación, con
la facultad que trae el Código, en cuanto a permitir la ejecución
provisional de las sentencias de segunda instancia, aun cuando
no hubiera transcurrido el,, término para interponer la casación
o ésta estuviera pendiente, si los fallos de primera y segunda
instancia son conformes en su parte resolutiva y se presta ga
rantía suficiente para responder de la restitución, daños y per
juicios, para el caso de que sea casada la sentencia recurrida
(Art. 342 del nuevo Código; Art. 548, C E C Y M ). Por otra parte
indica Guasp, puede ocurrir un retroceso, también anormal como
cuando se produce la anulación de la actividad procesal. Y final
mente, señala aquella situación de paralización del proceso, que
puede dar origen a una quietud anormal del procedimiento.11
Dentro de esta última hipótesis de paralización del proceso
podemos encuadrar los casos de suspensión e interrupción pro
cesales. La primera se da por razones que afectan a los actos
procesales mismos, sin hacer relación a los sujetos y objetos
procesales. La segunda, por razones que afectan directamente
a los sujestos procesales.12
V. SUSPENSION PROCESAL
Se puede dividir en dos clases:

A) Necesaria
Que a su vez puede estar determinada por razones físicas

como cuando es imposible o difícil la actuación del juzgador.
Por ejemplo en caso de guerras, revoluciones ó calamidades. En
1® De la Plaza, Derecho Procesal, Vol. I, pp, 898 y 899.

11 Guasp, Derecho Procesal, pp. 522 y 528. '% ■
12 Ibidt pp. 523 y 524.
realidad, se refiere a situaciones en que la suspensión se produce

por causas de fuerza mayor.
Por razones lógicas, como sucede en las cuestiones preju
diciales. En el CECYM esta situación podía darse cuando de las
diligencias practicadas en el juicio resultaban indicios funda
dos de falsedad en los documentos, y éstos eran de tal naturaleza
que afectaban el fondo del asunto; en ese caso, según el CECYM ,
debía suspenderse el proceso y pasarse los autos al Juzgado cri
minal competente, salvo que se prestara garantía por la parte
afectada (Art. 291, párrafo primero, C E C YM ) .13 En el nuevo
Código esta situación varió, porque si se declara total o parcial
mente falso el documento, se remite la pieza original o una cer
tificación de la parte conducente al Juez respectivo del orden
penal, pero el proceso penal por falsedad no detiene ni modifica
las conclusiones del proceso civil (Art. 187, último párrafo).
Sin embargo, si la impugnación del documento (p or nulidad
o por falsedad) no estuviere decidida al vencerse el término pro
batorio, el Juez podrá suspender el proceso principal hasta la
decisión del incidente, si estimare que es fundamental para la
sentencia.
También puede suspenderse necesariamente el procedimien
to por razones jurídicas. Se menciona ed ejemplo del caso de
evicción, mientras se resuelve esta incidencia. En nuestro Có
digo no se produce este efecto (Art. 553 del nuevo Código; Art.
254, C E C Y M ). Pero puede suceder en otras hipótesis, como por
ejemplo cuando se plantea la acumulación de procesos (A rt. 545,
párrafo segundo, del nuevo Código; Art, 127, C E C Y M ).
B) Facultativa
Que puede ser a su vez, por voluntad del Juez, como ocurre
en las diligencias para m ejor proveer (A rt. 197 del nuevo Có
digo) o por voluntad de las partes, cuando éstas acuerden por
mutuo consentimiento la suspensión del procedimiento.
Esta situación es regulada en algunas otras legislaciones.
La guatemalteca la desconoce. Sin embargo, no creo que esté
fuera de nuestra realidad procesal el que las partes por acto
auténtico, generalmente, puedan acordar la suspensión del pro-
18 Guasp llama a este fenómeno “ detención procesal’*. Derecho Procesal, p. 523.

El Art. 362 de la LEC Española dice: “ No obstante lo dispuesto en el' artículo
anterior, los Jueces y Tribunales, cuando hubieren de fundar exclusivamente la sentencia
en el supuesto de la existencia- de un delito, „suspenderán el fallo del pleito hasta la ter
minación del procedimiento criminal, si oído el Ministerio fiscal, estimaren procedente
la formación de causa. El auto de supensión será apelable en ambos efectos’*
ceso, ya que, a mi juicio, esto configuraría un legítimo impedi

mento, para evitar la caducidad de la instancia, lo que era es
pecialmente importante durante la vigencia del CECYM , por
los especiales efectos que producía el abandono de la primera
instancia.
VL INTERRUPCION PROCESAL
Puede ser por razones que afectan al árgano jurisdiccional,

como en los casos de inhibitoria y acumulación de autos, en que
se produce un cambio de Juez. En cuanto a las por falle
cimiento y también puede mencionarse el caso de muerte del
procurador. Sin embargo, Guásp señala que no debe confundir
se la interrupción o paralización subjetiva a que nos estamos
refiriendo, con la crisis objetiva procesal (transform ación sub
jetiva de la litis) porque ésta no necesariamente lleva consigo
la interrupción del proceso, como sucede en el caso de desisti
miento voluntario del procurador, en cuyo caso debe continuar
la representación hasta que se persone el nuevo procurador.14
Sin embargo, sí podría darse en el caso de que resultara afectado
en su capacidad el representante procesal de la parte.
En nuestro sistema, existía la disposición que establecía :
“ Los términos no corren por legítimo impedimento, calificado
o notorio, que se probare haber sobrevenido al Juez o a la parte.
El término para la prueba será de tres días” (A rt. 171 LC O J).
Esta importante norma no fue incluida en la reciente LOJ.
14 Guaap, Derecho Procesal, p, 623.

A C U M U L A C IO N DE PROCESOS
Capítulo X IX
ACUMULACION DE PROCESOS
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. CASOS DE CONEXION

CALIFICADA: A) Litispendencia; B) Prejuditdaíidad; O
Accesoriedad. ni. CASOS DE CONEXION SIMPLE: A )
Regulación en el CECYM; B Regulación en el nuevo Có
digo. IV. SOLICITUD Y TRAMITE DE LA ACUMULA
CION. V. CUANDO PROCEDE LA ACUMULACION. VI.
EFECTOS DE LA ACUMULACION.
I. CONCEPTO
A diferencia de la acumulación de acciones que generalmente

se produce sin que haya varios procesos (aunque la reunión de
éstos también la origin a), en esta clase de acumulación es fo r
zoso que existan varios procesos. La denominación que tradi
cionalmente se ha empleado — acumulación de autos— es impro
pia porque los autos no son sino el conjunto de documentos en
que constan las diferentes actividades que componen el proceso;
se identifica, pues, auto y proceso.
Pero prescindiendo de la terminología, podemos repetir que
los fundamentos de la acumulación de procesos o de autos, son
Jos mismos ya apuntados: la economía procesal y la necesidad de
evitar decisiones contradictorias.
En la acumulación de procesos se mueven dos intereses:
el particular, representado por el que tienen las partes y que se
traduce para ellas, en evitar el costo mayor que suponen varias
actuaciones judiciales, y, desde luego, el de evitar fallos contra
dictorios ; pero esta finalidad se ve más acentuada por otro inte
rés cuyo carácter público no puede desconocerse. No obstante
estos principios, según nuestro Código, la acumulación de proce
sos sólo puede decretarse a petición de parte, salvo los casos de
excepción establecidos por la ley (Art. 539 del nuevo Código)

En el CECYM se hablaba de parte legítima, entendiendo que se
encontraban en esta situación, los que hubieran sido admitidos
como litigantes en cualquiera de los procesos cuya acumulación
se pretendiera (A rt. 116 C E C Y M ).
La acumulación procede de oficio en relación a los procesos
que gozan del fuero de atracción, caso en que sé encuentran
los de ejecución colectiva y los sucesorios. También establece
el nuevo Código que si se tratare de consignaciones dé rentas
o pensiones, se acumularán de oficio o a solicitud de parte, al
proceso principal, y si no fueren aceptadas, se resolverán en
sentencia (A rt. 545, párrafos tercero y cu arto). *
Está fuera de duda que la acumulación solamente procede
en los casos que la ley señala, porque precisamente para éste fin
es que los fija taxativamente.
En doctrina, con respecto a la conexidad que debe existir
entre las diferentes pretensiones, se han distinguido dos clases
de vínculos: a) Conexión simple; y b ) Conexión cualificada.
La conexión simple, es aquella en que la identidad de ele
mentos comunes en que la conexión consiste no produce otro
efecto típico que el de la modificación de la competencia que
la acumulación lleva consigo. La cualificada, cuando además
del efecto que produce la anterior, se originan otros efectos
jurídicos procesales.
En el CECYM se seguían tres criterios para determinar
las normas aplicables a la acumulación, que soii igualmente vá
lidos para el nuevo Código, aunque con alguna variación en los
casos. Dichos criterios son los siguientes:
l9 La acumulación procede de oficio en los llamados ju i

cios universales;
29 La acumulación procede -cuando la sentencia que haya
de dictarse en uno de los procesos cuya acumulación
se pida, produzca excepción de cosa juzgada eñ el
otro (a instancia de p a r t e ); y
39 Cuando siguiéndose separadamente los procesos se di
vida la continencia dé la causa (también a instancia
de parte).
Los casos anteriores estaban comprendidos en los artículos

117 y 118 CECYM. En el nuevo Código todos se abarcan en una
sola disposición, la del artículo 538, com o más adelante explica-
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA ' 543
remos. N o usa el nuevo Código la expresión “ continencia de la

causa” , pero por razones de historia de la institución es conve
niente que aludamos a su concepto. Para Guasp, el nombre de
“ continencia de la causa” , expresión en que la palabra “ causa”
que en el lenguaje ordinario se reserva para el proceso criminal,
sirve aquí también para designar el proceso civil, alude al con
tenido del proceso o procesos que se quieren acumular. Si consi
deramos que objeto del proceso son las pretensiones procesales
que en él se discuten, tendremos que los elementos de dichas pre
tensiones ya conocidos, son también los elementos que integran
la materia de cada procesó; así aunque propiamente el contenido
de éste sean las diversas actividades desarrolladas por los su
jetos procesales en torno a dichos elementos, cabe, por una sus
titución de conceptos que ño presenta en este punto graves di
ficultades, considerar directamente al conjunto de elementos de
la pretensión como contenido del proceso. A hora b ie n : siempre
que alguno o algunos de los elementos de la pretensión sean co
munes a dos o más procesos, resultará que éstos tienen en todo
o en parte un contenido común, es decir, un mismo contenido, y
si los procesos se siguen por separado resultará que el contenido
común queda escindido, es decir, que se divide su contenido pro
cesal” .1 El término continencia de la causa, alude directamente
al de unidad del proceso o “ que sea una la acción principal, uno
el Juez y unas las personas que le sigan hasta la sentepcia. Si
ésta se dividiera, pues, se sustanciarían en distintos procesos,
reclamaciones idénticas o estrechamente unidas o relacionadas
entre sí, lo que ocasionaría gastos y dilaciones perjudiciales y
a veces fallos contradictorios” .3 P or continencia de la causa
dice Manresa “ se entiende la unidad y conexión que deben existir
en todo juicio relativamente a la acción, a la cosa litigada, a la
persona del Juez, a la de los litigantes, a los trámites y al fallo
definitivo. Cuando entre dos pleitos existe tal analogía, que,
de seguirse por separado, se quebrantaría, se destruiría esa uni
dad y conexión, se dice que sedivide la continenc
y para evitar los inconvenientes que de aquí se seguirían, y el
peligro de que se pronuncien fallos contradictorios, debe decre
tarse la acumulación de los autos que tengan entre sí dicha uni
dad, conexión o analogía” .3
1 Guasp, Comentarios. Tomo I, p. 627.

2 Caravantes, Tratado, Tomo I, p. 473,
3 José María Manresa y Navarro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 943, Sexta Edición, Tomo I, p. 634,
544 MARIO AGUIRRE GODOY/
II. CASOS DE CONEXION CALIFICADA
Tres casos se pueden citar, según que exista litispendencia,

prejudicialidado
A) Litispendencia
En el CECYM, el artículo 118, inciso l 9, comprendía entre
los casos en los cuales se consideraba dividida la continencia de
la causa, el siguiente : “ Cuando haya entre los juicios identidad
de personas, cosas y acciones” . Este inciso se refería al supuesto
de litispendencia, o sea, cuando existe pendencia de una litis,
siendo que la misma pretensión que se hace valer en un proceso
está conociéndose ya por otro órgano jurisdiccional. Como las
pretensiones deben ser absolutamente idénticas, a diferencia
de todos los demás casos de acumulación, en que hay conexidad
entre algunos de los elementos dé las pretensiones, en este caso
de acumulación no puede hablarse propiamente de conexidad,
sino de absoluta identidad. Por esta razón la situación legal
y práctica no dejaba de ser, un tanto contradictoria, ya que, por
imperativo legal, debía producirse la acumulación, pero era
sumamente claro -que la acumulación sería solamente de pro
cesos, mas no de pretensiones, porque se trataba de la misma.
En el nuevo Código, aun cuando esta materia se regula en
el Título que se refiere a la Acumulación de Procesos, ya no
constituye una causa de acumulación. Su concepto quedó fijado
en el artículo 540, en estos térm inos: “ Cuando la demanda enta
blada en un proceso sea igual a otra que se ha entablado ante
juez competente, siendo unas mismas las personas y las cosas
sobre las que se litiga, se declarará la improcedencia delse
gundo juicio y se condenará al actor, en costas, daños y per
juicios” .
La existencia de una litis pendiente, da origen a la excep
ción denominada de litispendencia, que tiene carácter previo,
pero que también puede interponerse en cualquier estado del
proceso y resolverse por el procedimiento incidental.
B ) Prejudicialidad
Una pretensión es prejudicial — dice Guasp— con respecto
a otra, cuando deba decidirse antes que ella y debe decidirse antes
cuando la resolución que sobre ella recaiga ha de tenerse en
4 <5uasp, Comentarios, Tomo I, p. 528.

cuenta en la resolución de la segunda.® Este criterio es el que

inspiraba al CECYM en la disposición que contenía el inciso l 9
del artículo 117, y también el que fundamenta la actual disposi
ción del Código vigente que establece que la acumulación pro
cede: “ En general, siempre que la sentencia que haya de pro
nunciarse en un ju icio deba producir efectos de cesa juzgada
en otro (A rt. 538, Inc. 39) .
Este caso general, se ha dicho que comprende al anterior
— litispendencia— , porque la sentencia dictada en uno de los
juicios pendientes produce excepción de cosa juzgada en el otro.
Esto es innegable, pero la existencia de una regla general como
la contenida en el inciso 39 del artículo 538 del nuevo Código,
es necesaria, porque a veces se produce la cosa juzgada sin que
rigurosamente exista identidad de personas, cosas y acciones.
Se verá esto claro, en el siguiente párrafo de Manresa: “ La ver
dad legal, lo mismo que la moral y la física, no puede ser más
que una; en cada negocio, aquella verdad resulta de la cosa juz
gada; interesa, por tanto a la sociedad y al prestigio de los Tri
bunales que no aparezcan dos cosas juzgadas en sentido contra
rio, o que se rechacen y excluyan mutuamente. Si se promueve
un pleito sobre nulidad de un testamento, por ejemplo, y en otro
se reclama un legado hecho en ese mismo testamento, como el
legado quedará sin efecto si se declara dicha nulidad, es evi
dente que esta declaración ha de producir la excepción de cosa
juzgada en el otro negocio; y para evitar que puedan dictarse
sentencias que se excluyan mutuamente, es necesaria la acumu
lación de los autos en este caso, y lo mismo en otros muchos que
pudieran citarse” .6 Desde luego es necesario que los juicios
estén pendientes, pues si uno de ellos ya estuviera terminado,
debe interponerse la excepción perentoria de cosa juzgada. .
C) Accesoriedad «
Se funda en la desigualdad de importancia entre una y otra
pretensión que determina para alguna de ellas efectos jurídicos
derivados de los efectos señalados a otra. Esta noción de acceso
riedad, no atiende al valor, número o cuantía .de cada preten
sión, sino a su significación réspecto al conjunto de elementos
económicos o bienes que en el proceso figuran.7 Las manifes
taciones de esta noción, en el CECYM y en el nuevo Código Pro
6 Guasp, Comentario«, Tomo I, p, 629,

6 Manresa, Comentarios, Tomo I, p. 629.
cesal, se refieren a los llamados juicios universales: a) con res

pecto a aquellos juicios que tengan por objeto repartir los bie
nes del causante, entre sus respectivos herederos (abintestatos
y testamentarías); y b ) con respecto a aquellos juicios que ten
gan por objeto repartir los bienes^ del deudor entre sus acreedo
res (concursos y quiebras).
En lo que se refiere a los procesos sucesorios, aparte de la
norma contenida en la parte final del artículo 21 del nuevo Có
digo que establece: “ Ante el mismo Juez deben ejercitarse todos
los derechos que de cualquier manera hayan de deducirse contra
los bienes de la mortual, mientras no esté firm e la partición
hereditaria” ; encontramos la del artículo 451, que dice: “ El
Juez competente lo es para todas las cuestiones que puedan surgir
con ocasión de la muerte del causanté, así como para entender
en todas las reclamaciones que se pudieran promover respecto del
patrimonio relicto. En los juicios pendientes al abrirse la
súcesión, se suspenderán los términos por el tiempo necesario
para que los autos pasen al Juez competente y la sucesión se halle
legalmente representada. Sin perjuicio dé los trámites del
proceso sucesorio, los juicios pendientes y los que se promueven
por o contra la mortual, se tramitarán en legajo separado” .
En lo que toca a los procesos de ejecución colectiva, la
situación está regulada por el artículo 393: “ El proceso de
concurso y de quiebra atrae todas las reclamaciones pendientes
contra el deudor y hará cesar las ejecuciones que se estén siguien
do contra éste, excepto las que se funden en créditos hipotecarios
o prendarios. Atrae asimismo todas las reclamaciones que
haya iniciado el deudor, o se inicien con posterioridad” .
Además, debe recordarse que ya aludimos al caso de las
consignaciones de rentas o pensiones, las cuales deben acumu
larse de oficio a a solicitud de parte, al proceso principal (Art.
545, párrafo fin a l), precepto que guarda concordancia con lo
dispuesto en el artículo 23 que preceptúa que la-obligación acceso
ria sigue la competencia de la principal,
III. CASOS DE CONEXION SIMPLE
A ) Regulación en el CECYM.
Vamos a explicar cómo estaba regulada esta materia en
el Código derogado, a fin de que se vea la simplificación que se
produjo en el nuevo Código.
l9 En el inciso 29 del artículo 117 CECYM se regulaba

este ca so: cuando haya identidad de personas y cosas
aún cuando la acción sea diversa.
Debe advertirse que, en el CECYM, al igual que en la LEC
española, según comenta Guasp8, el término acción no podía ser
sino equivalente al de título o causa de la petición, aunque a ve
ces se haya querido designar con él a la petición stricto
es decir, a lo que se pide, independizando el concepto de petición
del de sus elementos componentes: personas, cosas y títulos.
En este prim er caso la identidad que existe es entre personas
y cosas. El ejemplo que frecuentemente se cita es el siguiente:
una persona inicia contra otra un juicio plenario de posesión
sobre una cosa, e inicia contra la misma persona otro ju icio or
dinario, de propiedad, con respecto a la misma cosa.
29 En el inciso 39 del artículo 118 CECYM se regulaba

este otro caso: Cuando haya identidad de personas y
acciones aún cuando las cosas sean distintas.
Lo que existe en este caso según Guasp9 és identidad de
personas y causas; existe un mismo fundamento de hecho y entre
las mismas personas surgen pretensiones que recaen sobre ob
jetos distintos^ A sí ocurriría si en un contrato de compraventa
una persona se compromete a entregar a otra una cantidad de
cabezas de ganado y un bien inmueble, y ésta reclama por se
parado ambas cosas en dos distintos procesos.
39 En el inciso 49 del artículo 118 CECYM se regulaba

este caso: Cuando las acciones provengan de una misma
causa, aunque sean contra diversas personas.
En el inciso 69 del artículo 118 CECYM , se reco
gía este otro caso: Cuando las acciones provengan de
una misma causa, aunque sean diversas las cosas.
Nótese cómo en estos dos casos de acumulación que traía
el CECYM , en el primero, no se aludió a las cosas, por lo que
no se sabía si se requería identidad o diversidad de ellas ; en el
segundo, n o se mencionaba a las personas, por lo que no sé sabía
si era indispensable la identidad o la variedad de ellas.
En la legislación española, se interpreta que en el primer
caso (o sea el que corresponde al que regulaba el inciso 49 del
9 Ibid., p. 535.
artículo 118 C E C Y M ), es necesaria la identidad de cosas, pero

el argumento que abona esta consideración es de peso, porque
mediante esta interpretación se diferencia este caso de otro
motivo de acumulación, o sea la segunda situación que venimos
analizando (la qué contenía e í inciso 69 del artículo 118 CE
CYM ) ; pero esto sucede, porque la redacción que contempla la
ley española de este otro caso varía con respecto a la que esta
blecía el CECYM (en el inciso 6?, Art. 118).
Así en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (A rt. 162,
incisos 49 y 59), se dice, en el inciso 4? (que corresponde al que
traía el inc. 49, A rt. 118 C ECYM ) : “ cuando las acciones pro
vengan de una misma causa, aunque se den contra muchos, y
haya, por consiguiente, diversidad de personas” ; y en el inciso
59 (que corresponde al que traía el Inc. 6? Art. 118 C E C Y M ):
“ cuando las acciones provengan de una misma causa, aunque
sean diversas las personas y las cosas” . Véase pues, cómo para
diferenciar los dos casos en la ley española, es necesario inter
pretar que en el primero forzosamente hay identidad de cosas.
Ahora bien, en el CECYM no sucedía lo mismo, porque en am
bos casos (Incisos 4’ y 69, Art. 118 CE CYM ) el Código omitía
aludir a las cosas y a las personas, respectivamente, como dando
a entender que era indiferente que fueran iguales o diversas.
Toda esta dificultad provenía de hacer una innecesaria di
visión de lo que constituía un solo caso dé acumulación. En
realidad, en estos casos se atiende a la existencia de una misma
causa, sean cuales fueren las personas o las cosas.
Uno de tantos casos que pueden presentarse sería, por
ejemplo, el citado por Guasp10: un legatario exige de dos here
deros la entrega de un mismo bien reclamándoselo a cada uno
en procesos distintos podrían ser diversos bienes) .
49 En el inciso 59, artículo 118 CECYM se establecía este

ca so: Cuando haya identidad de acción y de cosa, aún
cuando las personas sean diversas.
Este era uno de los casos, en que el término acción se em

pleaban como sinónimo de petición.Así había que entenderla
para evitar confusiones con alguno de los otros casos (el del
inciso 49 Art. 118 C E C Y M ). Cuando hubiera identidad de co
sas y causas y peticiones distintas, se aplicaba el caso de acu
mulación contenido en el inciso 49, A rt 118 C E CYM ; cuando
10 Guasp, Comentarios, Tomo I, pv 635.

hubiera identidad de peticiones se aplicaba el del inciso 59, Art.

118 CECYM , o sea al que nos estamos refiriendo.
Ejem plo de este caso: dos personas, cada una en diferente
proceso, inicia contra otra una acción reivindicatoría con res
pecto a la misma cosa.
Debe advertirse que lá distición hecha anteriormente es
para los comentaristas españoles, innecesaria, por cuanto que
ambos casos de acumulación hubieran podido subsumirse en una
sola norma.11
B ) Regulación en el nuevo Código.

En el nuevo Código se simplificó esta materia .incluyéndose
en el artículo 538, tres casos de acumulación, que son los siguien
tes:
l9 Citando diversas demandas entabladas provengan de

una misma causa, aun cuando sean diferentes las per
sonas que litigan y las cosas que sean objeto de las de
mandas.
En este supuesto se atiende solamente a la comunidad o

identidad de causa. Se eliminó pues el problema que represen
taban los incisos 49 y 6? del Art. 118 CECYM.
2° Cuando la3 personas y las cosas son idénticas, aunque

las pretensiones sean diferentes.
Aquí debe entenderse por cosa el objeto litigioso y no la
causa de que se originan las pretensiones, porque este supuesto
está contemplado en el caso anterior.
39 En general, siempre que la sentencia que haya de pro

nunciarse en un juicio deba producir efectos de cosa
juzgada enotro.
Este es el caso de prejudicialidad a que ya nos hemos refe
rido anteriormente y envuelve un supuesto de conexión califi
cada. Estaba contemplado en el inciso l 9 del artículo 117
CECYM.
Para la redacción de este artículo en el Proyecto de Código
se siguió la orientación del artículo 563 del Proyecto Couture,
aún cuando no se incluyó el caso que se refiere a la litispen-
11 Guaspr Comentarios, Tomo I, pp. 635 y 636.
550 MARIO AGUIRRE GODOT
dencia, porque se estimó que en este supuesto no tiene objeto

la acumulación, sino el planteamiento de la excepción de litispen-
dencia cuya resolución favorable tráe como consecuencia la
declaratoria de improcedencia del segundo proceso con resul
tados de cosa juzgada formal, lo cual es lógico, puesto que se
está tramitando otro proceso idéntico, que debe continuar hasta
su fenecimiento.
' ✓
IV. SOLICITUD Y TRAMITE DE LA ACUMULACION
De conform idad con lo establecido en el artículo 541 del

nuevo Código, la acumulación de procesos puede pedirse en
cualquier estado del proceso antes de pronunciarse sentencia
definitiva. La petición debe formularse ante el Juez que co
nozca del proceso más antiguo, pero, si alguno se tramitare
ante un tribunal de m ayor jerarquía, la acumulación se hará
sobre el que se tram ita ante él.
Este precepto debe aclararse en lo que se ^ lfie re a la última
parte, ya que no debe confundirse con el caáo'fen que los proce
sos se encuentren en diferentes instancias, porque en ese supues
to la acumulación no es posible, de conformidad con lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 539. La situación a que se
refiere el artículo 541, en su parte final, es aquella en que los
procesos se están tramitando en la misma instancia, aunque ante
jueces de distinta je r a r q u ía /
La petición, según lo dispuesto en el artículo 542, debe
contener lo siguiente : , 'a*
i ' f ' y?
I’ El juzgado en que se sigan los procesos que deben acu

mularse;
20 Las personas que en ellos sean interesadas;
30 La acción que en cada uno de ellos se ejercite;
40 El objeto de cada uno de los procesos; y
50 Los fundamentos legales en que se apoye la acumulación.
Esta disposición concuerda con la del artículo 122 CECYM,

con la modificación que se introdujo en el orden de los incisos.
Sin embargo, cabe dejar constancia que en el Proyecto de
Código, el artículo original (también Art, 542 ), tenia un pá
rrafo final que dice: “ Con la petición deberá acompañarse copia
auténtica de la demanda interpuesta en el proceso cuya acu
mulación se pida, salvo que los procesos se tramiten ante el
mismo Tribunal” . ^
Este párrafo del artículo original del Proyecto, que inex

plicablemente fue suprimido por la Comisión que lo revisó y
por ello no pasó al texto final del Código, tenía por objeto que
el Juez pudiera calificar sin necesidad de ningún otro trámite,
los elementos necesarios para resolver de plano la procedencia
o improcedencia de la acumulación. Conocida era la situación
que se presentaba en nuestra práctica forense con los artículos
125 y 126 CECYM, que establecían el siguiente procedimiento
largo y dispendioso: Art. 125 C E C Y M : “ Presentado el escrito en
que se pide la acumulación, el Juez oirá por dos días comunes a
las otras partes litigantes en él mismo ju icio en que se pida. A l
mismo tiempo dirigirá exhorto al Juez que conociere de los otros
juicios, con inserción de la solicitud. El Juez exhortado oirá
a las partes que litiguen ante él, por el término de dos días;
pasado este término, dictará providencia en la que expresará
si está de acuerdo con la acumulación o las razones que tuviere
para oponerse, y devolverá el exhorto” . Art. 126 : “ Si el Juez
exhortado se opusiere, el incidente se resolverá como en los casos
de competencia” .
Conforme a lo dispuesto en el Proyecto, todo este trámite
se obviaba, porqüe bastaba que se le presentara al Juez copia
auténtica de la demanda interpuesta en el proceso cuya acumu
lación se pide, copia que podía consistir en certificación del
Tribunal, certificación notarial o bien la propia cédula de noti
ficación de la demanda referida.
En cambio, sí se aceptó en el artículo 548 del nuevo Código
el artículo concordante (también 543) del Proyecto. Esta dis
posición dice: “ El Juez resolverá de plano la acumulación que
se le plantee y la resolución que se dicte será apelable, ante el
tribunal superior. Si los procesos se ventilaren en diferentes
tribunales, una vez decretada la acumulación, el Juez oficiará
al tribunal o tribunales que corresponda, para que le remitan los
autos. Si los jueces que tramitan los procesos cuya acumulación
se pide pertenecen a distintas salas, conocerá de la apelación la
Corte Suprema de Justicia, El Tribunal que conozca de la ape
lación resolverá sin más trámite, dentro del término de veinti
cuatro horas, salvo que estimare necesario traer a la vista todos
los procesos de cuya acumulación se trate” .
La situación difícil que origina esta disposición, deriva de
la supresión que se hizo del párrafo final del artículo 542 del
Proyecto, porque como no se exige la presentación de copia
auténtica de la demanda, bien puede suceder que el Juez no
tenga ninguna base para resolver de plano la petición de acu

mulación.
Con motivo de la solicitud de acumulación, desde que ésta
(se pida, queda en suspenso la tramitación de los procesos a que
aquélla se refiera, sin perjuicio de que se practiquen las diligen
cias precautorias y urgentes (A rt. 544 del nuevo Código; Art.
127 C E C Y M ). Este es uno de los casos que en doctrina se co
nocen com o de suspensión de la relación procesal. Tiene mucha
importancia porque puede influir en la validez de las actuacio
nes. En efecto, conform e a lo que estipula el artículo 546, es
válido todo lo actuado por los jueces competentes antes de que
se pida la acumulación; lo que se practique después de pedida
ésta, es nulo y causa responsabilidad, salvo lo dispuesto sobre
providencias precautorias y urgentes. Igual norma tenía en
este sentido el artículo 126 CECYM.
V. CUANDO PROCEDE LA ACUMULACION
En primer lugar, la acumulación de procesos sólo podrá

decretarse a petición de parte, salvo los casos en que conforme
a la ley deba hacerse de oficio (párrafo primero del artículo 539
del nuevo C ódigo).
En segundo lugar, el mismo artículo 539, párrafo segundo,
establece que no procede la acumulación de procesos que por la
naturaleza de sus procedimientos sean distintos; tampoco pro
cede cuando se trate de procesos de ejecución singular y en los
interdictos o cuando los proceses pe encuentren en diferentes
instancias.
Similar contenido a este segundo párrafo se encontraba en
el artículo 120 CECYM. La regla general para que la acumula
ción procediera podría establecerse refiriéndola a la circunstan
cia de que s e trate de procesos de la misma clase; pero en reali
dad no es muy precisa esta regla, por lo que es mejor estarse
a la naturaleza de los procedimientos, porque si hay disparidad
en éstos, es natural que no puedan tramitarse acumuladamente.
Así no puede acumularse un juicio ordinario con un sumario.
Cuando los procesos se encuentren en diferentes instancias,
tampoco podrán acumularse; no serían acumulables, por ejemplo,
un juicio tramitado en primera instancia a otro que estuviera
en la segunda. Aquí sí cabe hacer alguna consideración, porque
debe recordarse que el artículo 541, párrafo primero, del nuevo
Código (A rt. 121 C E C Y M ), establece que la acumulación de
procesos puede pedirse en cualquier estado del proceso antes
I '
depronunciarse sentencia definitiva. En tal virtud, mientras

no haya sentencia firme, cabe la posibilidad de la acumulación,
cuando varios procesos se encuentren, por ejemplo, en la Se
gunda Instancia sin haberse dictado sentencia (una misma ins
tancia). Este es el parecer de Guasp.1- En cambio Couture,
en su Proyecto (A rt. 564, Inc. 3^), sostiene que es requisito ne
cesario para la acumulación que les juicios se hallen en Primera
Instancia. A mí me parece que si los procesos se encuentran en
una misma instancia, sea la Primera o la Segunda, y no se ha
dictado "sentencia, no hay inconveniente alguno en su acumula
ción, porque los fundamentos de ésta no han desaparecido, y
además, porque en la forma en que éstá redactado el artículo
541 del nuevo Código, da margen a esta interpretación. Ahora
bien, si ambos procesos se encuentran ^pendientes de resolución
por parte del Tribunal de Casación, ¿procede la acumulación?
Én este caso no, porque los recursos extraordinarios de casación
no constituyen una instancia del procedimiento.
En los proceses de ejecución singular no es posible la acu
mulación según el Código. ¿P er qué razón? Se argumenta que
porque los procedimientos ejecutivos no constituyen juicio. Cri
terio discutible y más bien erróneo, porque en los ejecutivos exis
te una fase cuya naturaleza de juicio es patente, y es la que va
de la demanda a la sentencia de remate que ordena seguir ade
lante el procedimiento; la siguiente fase si es un mero procedi
miento de apremio, en el cual solamente se persigue la realización
de los bienes del deudor. Esto es todavía más claro en el nuevo
Código que hace la diferenciación entre procesos que se trami
tan por la vía de apremio, dadas las características del título oue
se hace valer ; y procesos que se tramitan en form a de juicio
ejecutivo. Otras razones sobre el pro y el contra en materia de
acumulación de los ejecutivos, son las siguientes, expuestas por
Caravantes: “ Los que llevan la opinión de que no pueden acu
mularse los autos sobre ejecuciones, ya versen sobre una misma
deuda c sobre diversas, se fundan en que el ejecutante o acree
dor puede acudir a distintos jueces para la más pronta exacción
de su crédito, porque los medios que se dirigen a un fin son
compatibles, y la elección de uno no excluye la del otro, y en
que no obsta a la vía ejecutiva la excepción de litispenden cía,
de otra vía ejecutiva, porque en este juicio se procede sumaria
mente, son compatibles dos vías ejecutivas y no causan instancia,
ni por consecuencia se verifica propiamente la
12 - Guasp, Comentarios. Tomo I, p. 040. _

554 MAEIO AGUIRRE GÒDOY
así opinan Salgado, Carleval y Febrero, entre otros” . Criterios

adversos continúa, “ los que sostienen que procede la acumula
ción aun en estos juicios, se apoyan en que sería una acción
poco conform e a los principios de humanidad y contraria a la
justicia misma el que por una misma deuda se viera un hombre
vejado en diferentes tribunales; en que si tuviera lugar esta
doctrina, se complicarían las diligencias judiciales, se compro
metería la autoridad de los jueces, y el ejecutado no podría acudir
a un tiempo a defenderse en todas partes, y en no existir ley
alguna en que se apoyaría la opinión contraria. Así discurrían,
entre otros, el Notario, adieionador de Febrero, Eseriche v los
redactores de la Enciclopedia de Derecho y Administración” .13
Lo cierto es que actualmente la ley española reconoce que
sí son acumulables los ejecutivos (porque son de una misma
clase, con excepción, por ejemplo, de aquellos que sólo persiguen
bienes hipotecados, artículos 164 y 165 LEC española). En
igual sentido sobre la acumulación el Proyecto Couture (artícu
lo 564, Inc. 29). También debe tenerse presente que al no ser
acumulables, se agrava la situación del deudor con postas, nom
bramientos de diferentes depositarios, etc. En el artículo ori
ginal del Proyecto de Código (también Art. 539) no se incluía
prohibición para la acumulación de los juicios ejecutivos.
Tampoco son acumulables los interdictos. En la legislación
española sí se permite la acumulación. Posiblemente tanto en el
CECYM como en el nuevo Código se atendió, no obstante que
el trámite es el mismo — juicio sumario— , a que hay diligencias
de carácter especial en éllos, según su naturaleza, y al trámite
rápido de estos procedimientos. Sin embargo, en el artículo
original del Proyecto de Código, tampoco se incluía prohibición
para la acumulación de los interdictos.
Tampoco procede, como ya se señaló anteriormente, la acu
mulación a los procesos de concurso y de quiebra, cuando las ejecu
ciones se funden en créditos hipotecarios o prendarios. Este
caso sí se explica, por la circunstancia de que los bienes se sin
gularizaron precisamente para el caso dé una posible ejecución.
VI. EFECTOS DE LA ACUMULACION
El efecto típico, tanto de los casos de conexión simple, como

los de conexión calificada, es m odificar la competencia del ór
gano jurisdiccional. Por esta razón el artículo 49 inciso ó9 del
13 Caravantes. Tratado, Tomo I, p. 475.
nuevo Código (A rt. 2 Inc. 49 CECYM ) establece que se prorroga

la competencia del Juez por la acumulación. Ahora, en los casos
citados de conexión calificada, ya vimos que se producen sin
gulares efectos.
Los efectos de la acumulación están regulados en el artí
culo 545 del nuevo Código (Arts. 128 y 130 C E C Y M ). En sus
dos primeros párrafos, el artículo 545 establece que el efecto
de la acumulación •es que los procesos acumulados se sigan en
un sólo proceso y se decidan por una misma sentencia. Cuando
se acumulen los procesos, se suspenderá el curso del proceso que
estuviere más próximo a su terminación, hasta que el otro se
halle en el mismo estado, poniéndose razón en autos.
Les efectos anteriores, como se puede apreciar, son diferen
tes de los que origina la excepción de tftispendencia, a cuya si
tuación se refiere específicamente el artículo 540 del nuevo
Código. En el caso de la litispendencia, los procesos iniciados
con posterioridad a otro, con respecto al cual hay absoluta iden
tidad, deben declararse improcedentes, a efecto de que el pri
meramente iniciado siga su curso sin ninguna interrupción.
La misma salvedad debe hacerse en relación con los procesos
que gozan del fuero de atracción, a cuya tramitación se acomo
darán los que se acumulen a ellos. Esta, disposición se encon
traba en el' artículo 131 CECYM. El nuevo Código la recogió
en el artículo 545, párrafo tercero, pero le agregó que los pro
cesos acumulados a los atractivos se seguirán en cuerda sepa
rada. Esto con el objeto de que el proceso principal no se vea
interrumpido por las incidencias o recursos que se planteen o
interpongan en les procesos acumulados.
Otros efectos que puede producir la acumulación ya fue
ron comentados, particularmente lo que se refiere a la suspen
sión de la relación procesal y a la nulidad que puede originar
en lo que toca a las actuaciones judiciales que se tramiten después
de pedida la acumulación (A rt. 546 del nuevo C ód ig o).
El párrafo final del artículo 545 contempla la situación,
ya aludida, de las rentas o pensiones que fueren consignadas,
las cuales se acumularán de oficio o a solicitud de parte, al proceso
principal, y si no fueren aceptadas, se resolverán en sentencia.
LA PRUEBA
Capítulo X X
LA PRUEBA
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. OBJETO DE LA PRUEBA.

III. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS. IV. PRUE
BAS QUE NO PUEDEN RECIBIRSE. V. CARGA DE LA
PRUEBA: A) Respecto del actor: B) Respecto del deman
dado; y C) Inversión de la prueba. VI. PROCEDIMIENTO
PROBATORIO. VII. ORDENACION LOGICA DE LOS
MEDIOS DE PRUEBA. VIII. SANA CRITICA.
I. CONCEPTO
En el proceso las partes que intervienen afirman la existen

cia, la m odificación o la extinción de ciertos hechos, cuya alega
ción fundamenta la posición que tales sujetos procesales mantie
nen en el desarrollo de la controversia. Pero no es suficiente
únicamente alegarlos, sino que es menester probarlos.
De conformidad con el principio dispositivo que en este
punto con algunas excepciones, todavía impera en nuestro Código,
corresponde a las partes la carga de demostrar sus respectivas
proposiciones de hecho.
La prueba de los hechos cuando se controvierten, es indis
pensable, porque la manera como queden fijados en el proceso,
será determinante para la aplicación de las normas jurídicas
que controlen cada particular situación.1 -
1 Dice Álsina: "Todo derecho nace, se transforma o se extingue como con

secuencia de un hecho. De aquí que la primera función del juez en el proceso sea
la investigación de los hechos, para luego en la sentencia, deducir el derecho, que surja
de ellos. El juez conoce el derecho, y nada importa que las partes omitanmencionarlo
o incurran en errores con respecto a la ley aplicable, porque a él le corresponde establecer
su verdadera calificación jurídica en virtud del principio tura novit curia; pero no ocu
rre lo mismo con los hechos, que sólo puede conocerlos a través de las afirmaciones de
las partes y de la prueba que eUaa produzcan para acreditarlos*/. Tratado, 2* Ed. Tomo
III, pp. 221-223.
Según la posición que adoptan algunas legislaciones, cuando

el actor y demandado están de acuerdo sobre la form a en que
los hechos se han producido, el Juez debe aceptarlos, a menos
que sean inverosímiles o contrarios al orden natural de las co
sas; se dice entonces que la cuestión es de puro derecho, y el
Juez prescinde de la apertura a prueba, limitándose a aplicar
el derecho. En el CECYM, no se decía cuando no era necesaria
la apertura a prueba del juicio. Sin embargo, algunos artículos
del Código dejaban traslucir situaciones en que el Juez podía
prescindir del período probatorio. Así sucedía, por ejemplo,
en el juicio ordinario de menor cuantía, porque según el artículo
536 CECYM, “ contestaba la demanda y contrademanda, en su
caso, el Juez abrirá el juicio a prueba si hubiere hechos que
justificar y para ello señalará el término de quince días, que
podrán prorrogarse a seis más, en los casos establecidos para el
ju icio ordinario escrito” . En el nuevo Código Procesal (A rt.
123, párrafo prim ero) se establece que si hubiere hechos con
trovertidos, se abrirá a prueba el proceso por el término de
treinta días.
De manera que, cuando no hay hechos controvertidos o el
problema se reduzca a cuestiones de puro derecho, no es nece
saria la apertura a prueba. Caso típico que puede citarse ac
tualmente en nuestra legislación es el relacionado con el plan
teamiento de inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos.
Según el artículo 102 del Decreto N*? 8 de la Asamblea Consti
tuyente, la inconstitucionalidad como acción o excepción será
siempre resuelta como punto de derecho y sobre ella no podrá
rendirse prueba; sin embargó, para su resolución se podrán con
sultar e invocar antecedentes, dictámenes, opiniones, elementos
doctrinarios y jurisprudencia.
Alsina, después de indicar las distintas acepciones que tiene
la palabra prueba, la define como “ la comprobación judicial, por
ios modos que la ley establece, de la verdad de un hecho contro
vertido del cual depende el derecho que se pretende” .2
2 Alsina, Tratado, 2* Ed., T. III, p. 225, dice: “ En su acepción lógica, probar es

demostrar la verdad de una proposición, pero en su significación corriente expresa una opera
ción mental de comparación. Desde este punto de vista, la prueba judicial es la confron
tación de la versión de cada parte conlos medios producidos para abonarla“ (p. 224).
Agrega; “ En la técnica p rocesal la palabra prueba tiene otras acepciones. Se la usa
a veces para designar los distintos medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes
o recogidos por el juez en el curso de la instrucción; y se habla» así de prueba testimo
nial instrumental, inspección ocular, etc. Otras veces se la refiere a la acción de pro
bar y se dice entonces al irtor corresnoríde la prueba de su demanda y al demandado
la de sus defensas. Por último, designa el estado de espíritu producido en el juez por
DERECHO PROCESAL* CIVIL DE GUATEMALA 561
Couture definiendo la prueba en un sentido procesal la con

cibe como “ un medio de verificación de las proposiciones que
los litigantes formulan en el ju icio” .3
Las anteriores definiciones que conciben a la prueba como
la demostración de la existencia de un hecho o de la verdad de
una afirmación, son reconducidas por Guasp a la orientación que
denomina sustantiva o material,en contraposición a
tación llamada formal, en la que la prueba no intenta la 'co n
firmación de la realidad material de los hechos sino su fijación
formal. Guasp advierte que ambas orientaciones son insufi
cientes ya que la prueba en realidad persigue “ la convicción o
convencimiento del Juzgador” , y por ello, “probar es, por tanto
y en definitiva, tratar de convencer al Juez de la existencia o
inexistencia de los datos procesales que han de servir de funda
mento a su decisión’’,*
II. OBJETO DE LA PRUEBA
Según la reglamentación de los Códigos, se han distiguido

los juicios de hecho de los de puro derecho, siendo en los prime
ros la prueba necesaria, en tanto que en los segundos no. Con
respecto a la prueba del derecho, la regla general es la de que
el derecho no está sujeto a prueba. Sin embargo, según enseña
Couture hay varios casos en que se producen excepciones, como
sucede cuando la existencia de la ley es discutida o controvertida,
en cuyo supuesto hay qué probarla; cuando la costumbre es
fuente de derecho, hay que probar la existencia del derecho, con
suetudinario, y también en el caso del derecho extranjero.®
los medios aportados y en este sentido un hecho se considera o> no probado según que
los elepientos de juicio sean o no considerados suficientes para formar la convicción de
aquél, pues las partes pueden haber producido en los autos abundante prueba sin lograr
producir con ella esa convicción**, (pp. 224-225).
3 Couture, Fundamentos: 2* Ed., p. 125.
4 Guasp, Comentarios, Tomo II, volumen I, 2» parte,pp. 361-362.
Dice Guasp: “ y'hora bien: la posición formalista, muy interesante en su
crítica de la doctrina opuesta, lleva las cosas demasiado lejos al instalar, en lugar de la
consideración realística de loa 'hechos, una» puras formas lógicas que tienen todo el as
pecto de resucitar aquella verdad formal de tan nefasta memoria en el campo del proceso.
Es cierto que el dato alegado, en cuanto tal, fio puede ser materialmente introducido
en el proceso; pero su realidad objetiva no debe ser sustituida en aquél sinopor otra rea
lidad no menos indiscutible, y esta realidad es: la convicción o convencimiento del juz
gador, su convicción psicológica desde luego es algo muy distinto a un puro razonamiento
lógico objetivo. El régimen de la p r u e b a ha de ser definido en función de laproducción
de esta convicción psicológica del Juez; y si bien es cierto- que en los derechos positivos
existen todavía en abundancia, catalogados como pruebas, determinados mecanismos de
producción de resultados meramente lógico-formales, ello puede explicarse como un residuo
histórico de viejas concepciones en trance de continua superación’', P* 362.
.5 Couture, Fundamentos, 2** Ed., pp. 127 y siguientes.
Pero el problema fundamental, es el referente a la prueba

de los hechos. Con respecto a este punto, también vamos a limi
tar la exposición, porque ésta la queremos centrar especialmente
sobre ciertas circunstancias, con miras a clarificar algunas si
tuaciones que en la práctica producen confusión. Los hechos
sobré que versa la demanda son aquellos que se controvierten,
por lo que es natural que los aceptados por las partes están fuera
de prueba. También se exceptúan de prueba los hechos sobre
los cuales recae una presunción legal. Así dice Couture, no es
necesario probar que el demandado conocía cuáles eran sus obli
gaciones jurídicas, porque todo el sistema del derecho parte de la
presunción del conocimiento de la ley; tampoco hay necesidad
de probar en el ju icio que el h ijo nacido durante el matrimonio,
viviendo los padres de consuno, es hijo de esos padres, etc.6
Tampoco están sujetos a prueba los ; “ A nadie
— dice Couture— se le exigiría probar por ejemplo, el hecho
de que hayan llegado primero ante sus sentidos los efectos de
la luz que los efectos del sonido, que la luz del día favorece la
visión de las cosas y la oscuridad, la dificulta, etc. En esos
casos, la mentalidad del Juez suple la actividad probatoria de
las partes y puede considerarse innecesaria toda tentativa de
prueba que tienda a demostrar un hecho que surge de la expe
riencia misma del magistrado” .'1 Tampoco es aplicable a los
hechos notorios. Por tales debe entenderse dice Couture8 si
guiendo a Calamandrei, aquellos hechos que entran naturalmente
en el conocimiento, en la cultura o en la inform ación normal de
los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a
un momento determinado, en el instante en que incurre la deci
sión; pero con respecto a éstos debe aclararse que no se aplica la
excepción cuando se refiere a aquellos casos en que la ley exige
la notoriedad como elemento determinante del derecho, como
sucede en la Legislación Civil Guatemalteca con respecto a la
“ posesión notoria de estado” (A rt. 323 del nuevo Código Civil) .
De acuerdo con lo que establecía el Art. 264 CECYM , la
prueba debía recibirse sobre los hechos expuestos en la demanda
y su contestación, a no ser que, con posterioridad, ocurriese
o llegase a conocimiento de las partes, algún hecho que se re
lacionara con el asunto en discusión. Para este caso especial
la nueva prueba debía proponerse por lo menos ocho días antes
6 Couture, Fundamentos, 2* EcL, pp. 130 y ss.

7 Ibid., p. 135. .
8 Ibid.i pp. 141 y 142.
de que venciera el término ordinario, de la misma se daba

audiencia en incidente, por dos días a la otra parte, la que den
tro del mismo término, podía también alegar otros hechos en
contraposición a los propuestos.9
En el nuevo Código se dejó la siguiente norma general
(Art. 126), relativa a la carga de la prueba: “ Las partes tienen
la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho.
Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su
pretensión; quien contradice la pretensión, ha de probar los
hechos extintivos o las circunstancias impeditivas de esa pre
tensión. Sin perjuicio de la aplicación de las normas preceden
tes, los jueces aDreciarán de acuerdo con lo establecido en el
artículo siguiente — relativo a la apreciación de la prueba— ,
las omisiones o las deficiencias en la producción de la prueba” .
Esta norma permite la proposición y producción de prueba sobre
los extremos indicados.
III. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS'«
En el CECYM , se establecía el principio general sobre que

el que afirma está obligado a probar (Art. 259), principio que
valía tanto para el actor como para él demandado. Era conse
cuente con la teoría general de la prueba, porque están sujetas
a ésta las afirmaciones de las partes; pero, es natural que aunque
este precepto no hubiera estado consagrado en el CECYM , él
9 Dice AIsina: “ No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente
de la variedad de hechos procede la variedad de derechos. De aquj la clasificación de
los hechos en constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos, que e& fundamental
en nuestra materia. Los hechos tanto pueden provenir del hombre como de la natura
leza y aun ser creados por la abstracción, como con la muerte por presunción de falle
cimiento: puede recaer tanto sobre el hombre mismo como sobre las cosas del mundo
exterior. Pero también se aplica la idea de hecho a lo que no es sino la negación
del mismo, el caso en que un acontecimiento no se verifique, la omisión o negativa del
hombre a hacer tal cosa, que es lo que vulgarmente se dice un hecho negativo. En
sentido amplio, pues, se considera hecho todo lo que puede ser objetó del conocimiento” .
Luego agrega: “ Desde este punto de vista, puede decirse que la prueba tiene por objeto
la demostración de la existencia de un hecho, pero también puede ser objeto de prueba
la inexistencia de un hecho, como ocurre frecuentemente en las acciones meramente
declarativas, cuando fundaba en esa circunstancia se afirma la inexistencia de un dere
cho. Entre la omisión y la inexistencia de un hecho hay una diferencia fundamental,
consistente en que la omisión se refiere a un hecho debido, mientras la inexistencia se
refiere a un hecho como condición de un derecho. No es lo mismo la inejecución de
una obligación contractual que la incapacidad para la celebración de un acto jurídico;
en la demanda por cumplimiento de contrato objeto de la prueba será la omisión de una
prestación convenida, en tanto que en la demanda por nulidad de testamento, objeto
de la prueba será la demencia notoria del testador” . Tratado, 2* ed., Tomo III, pp. 239 y 240.
10 Tratado, 2* ed., T. III, pp. 251 a 253.
que quisiera evidenciar un hecho por él afirmado, necesaria

mente debía probarlo. Este precepto fue sustituido en el nuevo
Código por el Art. 126, ya mencionado. El Art. 260 CECYM,
que establecía que “ el que niega no está obligado a probar, salvo
que su negativa envuelva afirmación expresa de un hecho” , dio
muchas dificultades en la práctica. En cuanto a ese punto se
impone hacer la diferenciación que mencionamos, sobre que no
es lo mismo la negativa de un hecho, que un hecho negativo.
El hecho negativo sí necesita prueba. Esto ocurre por ejemplo
cuando se alega la omisión o la inexistencia de un hecho como
fundamento de una acción o de una excepción, porque en la
omisión, en realidad, se afirma la inejecución de una prestación
debida y en la inexistencia se afirma la ausencia de un hecho
constitutivo o la falta de un requisito esencial en el mismo. En
la simple negativa de u n hecho, el que niega sí está relevado de
prueba, aunque como dice Alsina, la prudencia le aconseje pro
ducirla, para desvirtuar la rendida por el actor.
La negativa en la acción o en la excepción, puede ser de
derecho, de cualidad o de hecho.
La negativa delderecho, se da cuando se alega que deter
minada cosa no se corresponde con las normas legales, como su
cede en el ejemplo citado por Alsina : cuando se sostiene que
una persona no puede ejecutar determinado acto por impedír
selo la ley; así en la compra por el mandatario de los bienes
que está encargado de vender por cuenta de su comitente. En
estos casos basta invocar el precepto legal que corresponda.
La negativa de la cualidad, es expuesta por Alsina en esta
form a: “ cuando se niega a una persona una cualidad determi
nada. Si es de las que todos tienen, naturalmente, como la ca
pacidad, la prueba es necesaria y en tal caso corresponde a quien
la niegue, porque debe destruir una presunción; si se trata de
cualidades que competen accidentalmente, como el título profe
sional, un cargo en la administración, etc., es decir, que no corres
ponde normalmente a todas las personas, la prueba también será
necesaria, pero no por parte de quien la niega, sino de quien
afirma” .11 En este punto hay que hacer una aclaración, para
que sea congruente la exposición de este trabajo. El término
cualidad que usa Alsina en el párrafo transcrito, debe enten
derse que no es el mismo a que alude el concepto de la
tio ad causam (calidad) , porque ésta es una condición necesaria
de la acción, para obtener una sentencia favorable, mientras
11 Tratado, ed., T. III, p. 252.

que el párrafo citado mas bien se refiere a cierta particularidad

en el sujeto, que no se vincula forzosamente al fondo del asunto.
Esto se desprende del pensamiento de Alsina cuando manifiesta
que “ La negativa de cualidad debe probarse por quien la aduce,
cuando se refiere a cualidades naturales y por quien la sostiene
cuando se refiera a cualidades específicas; ciertas negativas de
hecho se prueban por otros hechos positivos ; tal es el caso de
la imposibilidad de acceso con la mujer en la acción de descono
cimiento de filiación legítim a.. .” .12
La negativa de un hecho puede ser simple o calificada. Sim
ple es aquella que no determina tiempo, lugar ni circunstancia
alguna, como por ejemplo, no haber contraído una obligación
o no haber ejecutado un acto. Es lo que ocurre dice Alsina,
cuando el demandado niega el hecho constitutivo afirmado por
el actor; no puede probarse por el que niega y le basta con su
negativa porque el hecho no se presume. En la negativa cali
ficada “ la negación importa una afirmativa, por ejemplo cuando
se alega que no se renunció o no se contrajo espontáneamente
la obligación, porque se afirma implícitamente un hecho; la
violencia, el dolo, el error. Es lo que ocurre cuando el demandado
se excepciona alegando un hecho impeditivo, modificativo o
extintivo” .13
IV. PRUEBAS QUE NO PUEDEN RECIBIRSE
En la práctica judicial guatemalteca, el precepto que recogía

el CECYM en el Art. 262, sobre que "“ no se admitirán pruebas
contra derecho, extemporáneas o impertinentes, suscitó dudas,
en los aspectos que vamos a señalar.
E l principio sobre que la prueba no debe admitirse cuando
sea contra derecho, no despierta mayores dudas. Así ocurre,
en el ejemplo con que ilustra Alsina14 el pu n to: la indagación de
la maternidad, cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una
mujer casada (Art. 215 del nuevo Código Civil de Guatemala).
Con respecto a la prueba extemporánea, debe hacerse una
diferenciación. En primer término con respecto a aquellos
casos en que se pretende aportar prueba cuando ya ha trans
currido el término probatorio. En segundo lugar, y ésta es la
más importante situación, cuando se pretende aportar prueba
12 Alsina, Tratado, 2* ed„ Tomo III, p. 256. Véase sobre este punto, Caravantes,
Tratado, Tomo II, p. 126..
13 Ibid, pp. 262 y 253.
14 Ibid, p. 245.
(especialmente documental) que no se ha ofrecido en la demanda

o contestación, o bien, que no se acompañó en su oportunidad
(documentos én que el actor funde su derecho o el demandado
su excepción). En ambos casos la prueba debe rechazarse por
haber pasado la oportunidad de proponerla y acompañarla. Aho
ra bien, parece claro que en los supuestos mencionados la prueba
se rechace de plano. Pero esto que se ve con claridad con res
pecto a la prueba contra derecho y a la extemporánea, no puede
perfilarse con mucha precisión al referirla a la prueba imperti
nente. En la práctica es corriente que se mande recibir prueba
que no tiene relación con el asunto, y en algunos casos, hasta
llega a admitirse prueba, que por su naturaleza no es conducente
para probar el extremo respectivo.
De la Pláza, aj aludir a las reglas generales del procedi
miento probatorio, luego de estudiar en primer término el prin
cipio de la competencia para la práctica de la prueba, o sea, que
las pruebas se practiquen ante el Juez que conozca del asunto,
examina el principio de la adecuación de las pruebas con los
hechos a que han de referirse, lo que plantea una cuestión de
admisibilidad, que a su vez se resuelve en consideración a dos
puntos de vista: el de su necesidad y el de su pertinencia. “ Aun
— dice— en los sistemas inspirados en el principio dispositivo,
se otorgan al Juez poderes especiales para rechazar aquellas
en que no concurra cualquiera de esas dos circunstancias; y así,
en el nuestro, el Juez está facultado para repeler de oficio las
que no versen sobre los hechos definitivamente fijados y las que
sean impertinentes, es decir, ajenas a la cuestión, e inútiles,
esto es, innecesarias, bien porque afecten a hechos que por reco
nocidos no hayan menester de prueba, bien porque no conduzcan
directa ni indirectamente a los fines que el proceso persigue.
Estas normas, que en algún aspecto vienen también impuestas
por economía procesal, se extienden modernamente por algún
Código (el italiano) al supuesto de que se estime que la cuestión
principal, sin necesidad de emplear medios de prueba, está ma
dura para la decisión (Art. 187 )” .1S Luego, dentro de las reglas
del procedimiento probatorio, examina las relativas al tiempo,
lugar y modo de practicarse las pruebas.
Ya vimos la manera cómo el autor español citado, entiende
lo relativo a la impertinencia de la prueba. Nos parece oportuno
traer a cuenta aquí, las ideas de Couture. Este autor plantea
15 De la Plaza. Derecho Procesal Civü„ 3» éd., Vol. I, pp. 473 y 474; Vol.
II, primera parte, p. 177.
el problema que venimos analizando en dos supuestos: a) la

prueba que no corresponde al debate puede ser desechada “ in
limine” , ¿desde el momento mismo de su producción?; b ) por
el contrario, ¿debe ser admitida, sin perjuicio de apreciarse su
eficiencia recién en el momento de dictarse sentencia?
“ La importancia — dice— de la solución que se adopte, ra
dica en que ambas fórmulas aparejan peligros de verdadera
consideración dentro del desenvolvimiento del juicio. De elegir
se la primera de ambas soluciones, creando la posibilidad de
que el juez rechace de plano la prueba que considere innecesaria,
se crea el grave riesgo del prejuzgamientQ; el magistrado, guián
dose por. impresiones superficiales, sin un conocimiento real y
profundo del asunto, privaría a una de las partes de demostrar
la exactitud de sus afirmaciones. Más de una vez, la jurispru
dencia ha rechazado esta solución apoyándose en tales argu
mentos. Pero si se adopta la solución contraria, se consagra la
posibilidad de que los litigantes aporten al juicio un cúmulo de
pruebas inapropiadas, inútilmente costosas, hasta ofensivas del
derecho del adversario o de la propia austeridad de la justicia;
se adjudicaría, así, al magistrado, dentro de esta etapa del juicio,
un papel pasivo e inerte, impropio de su autoridad y. hasta de
su misma función” .10
Para Couture el problema radica en diferenciar la admisi
bilidad de la pertinencia de la prueba.
Couture sostiene que prueba pertinente es aquella que ver
sa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente
objeto de la prueba.
Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no
versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demos
tración. Por ejem plo: una prueba sobre un hecho no articulado
en la demanda o en la réplica por el actor o en la contestación
y en la dúplica por el demandado, es prueba impertinente.17
En cambio, cüando se alude a la prueba admisible o inadmi
sible se vincula este concepto a la idoneidad o falta de idoneidad
de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho.
“ No se trata y a del objeto de la prueba, sino de los medios aptos
para producirla. Así puede sostenerse que es prueba inadmi
sible por ejemplo, la de testigos para acreditar la pericia de un
sujeto en un arte u oficio d eterm in a d o..., etc.” 18 -
16 Couture, Fundamentos, 2* ed. p. 143.

17 Ibid., pp. 143 y 144.
18 Ibid.,.,p. 144.
Lo que debe reservarse para el momento de dictar sentencia

es la apreciación sobre la pertinencia o impertinencia de la prue
ba, no su admisibilidad. Con este criterio la prueba propuesta
que aparentemente sea impertinente, no debe rechazarse, sino
dejar su calificación para sentencia.19
Couture afirm a que, la jurisprudencia, sin embargo ha de
jado a los jueces una especie de válvula de seguridad, para cier
tas pruebas como por ejemplo las notoriamente impropias o es
candalosas.
Para determinar este punto, citamos el éjemplo que trae
Couture: “ en juicio de responsabilidad civil, se solicita prueba
de testigos para acreditar la falta de aptitud del demandado
para el manejo de un automóvil ; esa prueba puede adolecer de
dos vicios ; uno, consistente en el hecho de que tal falta de habi
lidad no fue invocada por el actor ni en la demanda ni en lá ré
plica ; otro, derivado del hecho de que la ineptitud para manejar
automóviles sólo puede ser apreciada por peritos. El primero
de esos defectos constituye un problema de pertinencia; el se
gundo un problema de admisibilidad. El juez no podrá rehu
sarse a admitir la prueba invocando su impertinencia, pero podrá
denegar su diligenciamiento aduciendo la inadmisibilidad del
medio elegido para demostrar el hecho” .20
Esta solución puede resultar muy práctica conform e a los
criterios de admisibilidad y pertinencia que hemos expuesto,
para los efectos de rechazar la prueba de plano o de reservar
su calificación para sentencia, porque de otro modo se debe
concluir necesariamente que,, siempre la calificación de la prueba
debe quedar para el momento de Ja sentencia, cuando se trate de
prueba “ impertinente” .
El precepto legal que establecía el CECYM en el artículo
262, en realidad, se ha entendido que facultaba ál Juez para re
chazar de plano la prueba, que se encontrara en los supuestos
que enuncia dicho precepto. No otra cosa se desprendía del
artículo 460 CECYM, sobre que no eran apelables las providen
cias en que se concediera el término de prueba o se mandara
practicar alguna, perosí lo eran las que las denegaran.
Esta situación fue regulada en el nuevo Código en el Art.
127 que se refiere, en su párrafo primero, a la facultad que
tienen los jueces para rechazar la prueba, en estos térm inos:
“ Los jueces podrán rechazar de plano aquellos medios de prueba
19 En el mismo sentido Alsina» Tratado, 2* ed. Tomo III» p. 244.

20 Couture» Fundamento*, 2* ed. p. 146. \
prohibidos por la ley, los notoriamente dilatorios o los propues

tos con el objeto de entorpecer la marcha regular del proceso.
Las resoluciones que se dicten en este sentido son inapelables
pero la no admisión de un medio de prueba en oportunidad de áu
proposición, no obsta a que, si fuere protestada por el interesado,
sea recibida por el Tribunal que conozca en Segunda Instancia,
si fuere procedente” .
V. CARG A DE LA PRUEBA21
Los autores sostienen que corresponde a las partes la prue

ba de sus afirmaciones. Pero se ha discutido sobre si esto
constituye o no una obligación. La opinión más difundida
es que la prueba constituye una carga procesal para las partes,
por cuanto que, si no la-producen estarán sometidas a las con
secuencias que se deriven de su omisión, cuando según los prin
cipios que se expondrán les corresponda aportarla. La prueba
no es más que una condición para la admisión de las pretensiones
de las partes, sin que constituya para éstas, una obligación.
Cuando las partes han aportado todo el elemento probatorio,
no se presenta ningún problema, por cuanto que el Juez fallará
de conformidad con lo probado. Él problema en cambio surge,
cuando las partes han omitido aportar prueba, porque entonces
el Juez, con base en ciertos criterios, debe apreciar a quién
correspondía probar. Este es el problema que se conoce con el
nombre de “ Distribución de la Carga de la Prueba” . Ya vimos
cómo el anterior Código en sus artículos 259 y 260, establecía
dos criterios que orientarían al Juzgador, pero vimos también
cómo el último artículo citado, presentaba dificultades, que se
observaban con frecuencia en la práctica. Esto era natural,
porque no era posible encerrar en fórmulas legales todos los crite
rios que debía tener en cuenta el Juzgador par la solución del
problema. Sin embargo, la doctrina se ha inclinado por estruc
turar nuevos conceptos para facilitar la tarea del Juzgado?.
Es esta la postura de Alsina con respecto a los hechos llamados
constitutivos, impeditivos, modificativos y 22 y también
la posición que adoptó el nuevo Código en el Á rt. 126
21 Alsina, Tratado, 2» ed. Tomo III, p. 253 y ss.

22 Quasp, reconoce que ésta es la orientación dominante en la jurisprudencia es
pañola. Véanse las ideas de este autor en lo que coinciden y en lo-que discrepan con las
de Alsina, expuestas a este respecto. Comentarios» Tomo II, Vol. I. Segunda parte,
p. 369 y ss.
Son varias las situaciones que pueden destacarse en materia

probatoria. El precepto que recogía el CECYM en él artículo
259, sobre que el que afirm a está obligado a probar, no era
siempre exacto, y la primera excepción se encontraba en el pro
pio CECYM, con respecto a aquel que tiene en su favor una
presunción legal, porque en este caso el que la contradice, debe
probar (A rt, 261 C E C Y M ). La dificultad que llevaba consigo
este artículo y el siguiente, era tanto mayor cuando se piensa,
como dice Alsina que “ no siempre es posible decidir cuándo nos
encontramos en presencia de una afirmación o de una negación,
porque así como la afirmación importa la negación de aquello
que se le contrapone, la negativa lleva implícita una afirm ación” .
En el nuevo Código desaparecieron las normas de los artículos
259 y 261 CECYM, los cuales fueron sustituidos por el Art. 126.
De conformidad con la teoría de los hechos constitutivos, im
peditivos, m odificativos y extintivos, se darían las siguientes
reglas:
A ) Respecto del actor

a) Al actor incumbe la prueba del hecho constitutivo del
derecho cuyo reconocimiento pretende. Ahora bien, con respecto
al actor, el demandado puede adoptar una mera actitud negativa,
desconociendo la pretensión de aquél. En este caso toda la prue
ba corre a cargo del demandante. Aquí queremos precisar que
es cabalmente en este caso, cuando con el simple desconocimiento
de la pretensión del actor, por la parte demandada, tácitamente
se están haciendo valer las llamadas excepciones perentorias de
falta de acción y falta de derecho, muy corrientes en nuestro
medio forense. Naturalmente que favorecerá la situación del
demandado, la circunstancia de que desvirtúe la prueba del actor,
pero en todo caso, si éste no prueba su acción, ésta será ineficaz.
b ) En otros casos dice Alsina, el actor además de probar
el hecho constitutivo del derecho, debe probar la violación del
derecho. “ En materia de obligaciones —-dice— por ejemplo,
será suficiente que pruebe la celebración del contrato, pues el
demandado tendrá que demostrar su cumplimiento, ya que la
prestación que por la demanda se le'exige es la misma que el
contrato le im ponía; pero cuando el demandante alega que el
acto ejecutado no era el convenido, deberá probar también esa
circunstancia” .23
23 Alsina, Tratado, 2* ed. Tomo III, p. 257.

c) Un hecho impeditivo o m odificativo o extintivo, puede ser

el fundamento de la pretensión del actor, caso frecuente en las
acciones declarativas. “ El actor — dice Alsina— deberá probar
en ese caso el hecho que impidió la constitución de una relación
jurídica o la m odificó o la extinguió. A l que pide la nulidad
de un acto jurídico corresponde la prueba del error, dolo, violen
cia o simulación en que funda su demanda” .24
B) Respecto del detnandado

a) En el caso de allanamiento, el actor no deberá probar
absolutamente nada y por eso la ley, impone que previa ratifi
cación se dicte el fallo sin más trámite, o lo que es lo mismo,
que no es necesaria la apertura a prueba del juicio. Así se
había entendido en la práctica judicial guatemalteca al aplicarse
los Arta. 252 y 366 CECYM. Én el nuevo Código se han dife
renciado las situaciones que corresponden al allanamiento (Art.
115) y a la confesión (A rt. 140).
b) Cuando el demandado, sin desconocer la relación jurídica
que invoca el actor, opone a la pretensión del demandante, ex
cepciones substanciales, entonces le corresponde probar el hecho
impeditivo, modificativo o extintivo en que funda su excepción.
Con respecto a este punto, Alsina recalca que la excepción subs
tancial supone la existencia de una relación jurídica material.28
Llamamos la atención sobre estas reglas de prueba p or las
dificultades que en la práctica de los Tribunales guatemaltecos,
se han derivado de la aplicación del principio de que al actor
corresponde la prueba de su acción y al demandado la de su ex
cepción, que no siempre es exacto. Recuérdese lo que dijim os
a propósito de la prueba de las excepciones, en páginas an
teriores.
C) Inversión de la prueba
Finalmente y aludiendo al principio de que también está
obligado a probar el que contradice la presunción legal que a su
favor tiene el colitigante, y que süporie una excepción a la regla
general que establecía el Art. 259 CECYM — inversión de la
prueba— , recordamos las palabras de Alsina: “ En ciertos casos
la ley regula la carga de la prueba, atribuyéndola, no a quien
24 Alsina, Tratado, 2* ed., Tomo III, pp. 257 y 258.
25 Respecto de la cargra de la prueba, véase Couture, Fundamentos, 2* ed. p. 14B
y ss. Este autor hace la diferencia entre hechos constitutivos, extintivos, convalidativt>s
e invalidativos p. 160.
afirm a el hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo o extin-

tiv o ), sino a quien niega su existencia. Ello ocurre siempre que
en la ley se establece una presunción iuris tantum, que consiste
en dar por existente o inexistente un hecho si concurre con otro
antecedente. Se funda en las leyes de la naturaleza o en el modo
normal de producirse los hechos, y su objeto es dar estabilidad
a situaciones jurídicas que, de acuerdo con ellas, pueden consi
derarse normalmente existentes. El efecto de la presunción es
librar de la carga de la prueba a quien ella beneficia, dando
por existente el hecho presumido, pero siempre que se haya
acreditado el hecho que le sirve de antecedente” . El mismo
ejemplo que cita Alsina, sirve para la legislación guatemalteca:
justificado el matrimonio, se presumen hijos concebidos duran
te el matrimonio, los comprendidos en los incisos 1’ y 29 del Art.
222 del nuevo Código Civil.
V I. PROCEDIMIENTO PROBATORIO
En nuestro Código, el término de prueba para el juicio

ordinario es de treinta días, el cual puede ampliarse a diez días
más, cuando sin culpa del interesado no hayan podido practi
carse las pruebas pedidas en tiempo. La solicitud de prórroga
debe hacerse, por lo menos tres días antes de que concluya el tér
mino ordinario y se tramita como incidente (A rt. 271 y 272 del
CECYM y Art, 123 del nuevo C ód ig o).
Para el caso excepcional de que debiera recibirse pruebas
fuera de la República el CECYM concedía un término extraor
dinario, de acuerdo con lo que prescribía el Art. 274: “ Cuando
en la demanda o en la contestación se hubieren ofrecido prue
bas que deben recibirse fuera de la República y procedieren
legalmente, el Juez, a solicitud de cualquiera dé las partes, fi
jará un término suficiente según los casos y circunstancias,
no pasando de cuarenta días para las que deban recibirse en las
otras Repúblicas de la América Central, en Panama, Belice
y M éxico; de sesenta días para la América d el N orte; de cien
to veinte días para los países con quienes la República tuvie
re comunicación regular aérea y de ciento ochenta días para
los demás países. Estos términos se contarán desde que sea
notificado el auto en que se otorguen” . Esta norma fue sustituida
en el nuevo Código por la del artículo 124 que establece : “ Cuan
do en la demanda o en la contestación, se hubieren ofrecido
pruebas que deban recibirse fuera de la República y procedieren
legalmente, el Juez, a solicitud de cualquiera de las partes, fijará

un término improrrogable, suficiente, según los casos y circuns
tancias, que no podrá exceder de 120 días” .
Este término extraordinario para recibir pruebas fuera de
la República además de ser improrrogable, se declara vencido
si las pruebas ofrecidas por las partes se hubieren practicado o
cuando éstas de común acuerdo lo pidieren (A rt. 125 del nuevo
Código; Art. 276 C E C Y M ). '
El CECYM no aclaraba si el término ordinario corría con
juntamente con el extraordinario, pero así debe suceder. En
esta form a lo regula, por ejemplo el Art. 128 del Proyecto de
Código de Procedimiento Civil de Couture. En el nuevo Código
(A rt. 125) se estableció que el término extraordinario comenzará
a correr juntamente con el ordinario.
Aparte de las normas generales sobre la carga de la prueba,
a que ya nos referimos, debemos señalar aquí la obligación que
tiene el Juez de asistir siempre a las diligencias de prueba,
salvo desde luego, las que deban practicarse fuera de la pobla
ción de su residencia (A rt. 266 C E C Y M ; Art. 129 del nuevo Có
digo) y de fijar para toda diligencia de prueba el día y la
hora en que deba practicarse, citando a la parte contraria con
dos días por lo menos de anticipación (A rt. 267 C E C Y M ; Art.
129 del nuevo C ódigo). ’ ■„
Como es posible que se planteen incidentes sobre la prueba,
especialmente sobre su admisibilidad, la ley prevé que los inci
dentes sobre la prueba no suspenden el término probatorio, sino
con respecto a la diligencia que motiva la discusión (A rt. 265
C E C Y M ; Art. 127 del nuevo C ódigo), Para asegurar hasta
donde sea posible la continuidad del término probatorio, el CE
CYM establecía que no eran apelables las providencias en que
se conceda el término de prueba o se mande practicar alguna,
pero sí lo eran las que las denegaran (A rt. 460 C E C Y M ). En
el nuevo Código se estableció otro procedimiento : el de la pro
testa de la prueba, la cual eventualmente puede ser recibida
en segunda instancia (A rt. 127),
En el procedimiento probatorio, se pueden establecer tres
fa s e s: el ofrecimiento', el petitorio y el diligenciamiento.26
"En cuanto al ofrecimientoya sabemos que según el Có
anterior y el nuevo, la prueba debe ofrecerse en la demanda y en
la contestación a ésta. En el caso especial de la prueba que
deba recibirse fuera de la República el CECYM estableció que
26 Couture, Fundamentos. 2* ed., p. 154.

MARIO AGUIRRE GODOY
para que pudiera acordarse el término extraordinario, era ne

cesario que al ofrecerla se expresara: l 9 Los nombres y la re
sidencia de los testigos que han de declarar; 29 Que si la prueba
es documental, se indiquen los documentos que hayan de testi
moniarse, así como los archivos o registros donde se encuentren
o el nombre de la persona que los tuviere en su poder (Art.
275 C E C Y M ). En el nuevo Código, sé suprimieron estos requi
sitos y se.dejó la norma general, ya mencionada, del artículo 124.
El petitorio o solicitud de admisión — dice Couture— de uno
o varios medios de prueba, responde al concepto de que no existe
prueba válida que no sea obtenida en el juicio por mediación
del Juez, porque el Juez es el intermediario obligado en todo el
procedimiento, y no existe posibilidad de incorporar eficazmente
al proceso un medio de prueba, sin la participación del magis
trado. Así no se podría aportar la prueba testimonial al juicio,
cuando Ips testigos han depuesto ante Notario, o por medio de
cartas.27
El tercer momento de la prueba es el que
podría resumirse según Couture, diciendo que es el conjunto
de actos procesales que es menester cumplir para trasladar hacia
el juicio los distintos elementos de convicción propuestos por las
partes.
Ahora, en términos generales el procedimiento probatorio
no es sino una manifestación particular del contradictorio, en
virtud del cual, le es permitido a cada parte controlar la prueba
del adversario. “ La facultad de fiscalizar — dice Couture— la
prueba del adversario se cumple a lo largo de todo el proceso de
incorporación de ella al juicio. Por regla general, un medio de
prueba es comunicado a la parte contraria inmediatamente des
pués de formulado el petitorio; continúa la fiscalización durante
el diligenciattiiento, como cuando se permite a las partes presen
ciar las declaraciones de los testigos, o la confesión del adversario
o el examen de los peritos; y se prolonga aún luego de incor
porado el medio de prueba al juicio, mediante los procedimientos
legales de im pugnación: falsedad del documento, tacha de tes
tigos, aclaración de peritos, etc. El contradictorio se produce,
pues, antes, durante y después de la producción de la prueba,
dentro de las form as dadas por el derecho positivo. Su infrac
27 Couture, Fundamentos. 2* ed., pp. 155 y 156. Sin embargo en algún Código de Pro-
cedimentos Civiles, como sucede en el de Costa Rica, las declaraciones de los testigos pueden
recibirse ante Notario, observándose las prescripciones q u e para ese caso especial establece el
Art. 324 del mencionado Código. Vease Antonio Picado C. Explicación de las reformas al Có
digo de Procedimientos Civiles, Imprenta Nacional, Costa Rica, 1937, p. 206 y ss.
ción se sanciona en algunos textos legales con la nulidad de la

prueba. Pero aun sin texto expreso debe admitirse, en principio,
esta conclusión” .2®
En el sistema guatemalteco, se acepta que “ las pruebas se
recibirán con citación de la parte contraria y sin este requisito,
no se tomarán en consideración” (A rt. 263 CECYiM; Art. 129
del nuevo C ódigo). En la práctica judicial, esta disposición se
aplica para toda clase de prueba, que durante el respectivo tér
mino probatorio, se presente; y la resolución de los Tribunales es
la siguiente : “ Con citación contraria, téngase como prueba, por
parte del presentado, los documentos acompañados (o a los que
alude)” , cuando se trata de prueba documental; y cuando se
trata de prueba, para cuya recepción sea necesario señalar
audiencia, como en los casos de inspecciones oculares, declara
ciones de testigos, confesión, etc., en virtud de lo que disponía
el Art. 267 CECYM (A rt. 129 del nuevo C ódigo), se señala
día y hora, citándose a la parte contraria con dos días, por lo
menos, de anticipación En todos estos casos pues, se pone de
manifiesto el contralor que una parte ejerce sobre la prueba de
su adversario. Demás está decir, por ser sobradamente criti
cado en nuestro medio forense, la defectuosa redacción de la re
solución a que se ha hecho referencia, agravada en algunos tri
bunales, por la innecesaria frase de “Si estuviere en tiempo
2& Cuuture, Fundamentos. 2» ed., p. 158.

Nuestra Corte Suprema en relación al requisito de que las pruebas han de
recibirse con citación de la parte contraria, ha sostenido diversos pareceres. En efecto,
en sentencia de 30 de julio de 1952, dijo: “ Los errores que dan lugar al recurso extraor
dinario de casación, se diferencian en tres categorías: de estimativa de fondo, de valor
probatorio y; de formas del juicio, dando lugar a los tres tipos fundamentales de casación
que reconoce la ley. En el caso que se examina el recurrente plantea un caso típico de
quebrantamiento de forma y lo somete como error de apreciación probatoria, tesis que
no es técnicamente admisible, pues si el inciso 3^ del artículo 507 del Decreto Legislativo
2009 considera como infracción del procedimiento la omisión de notificaciones que de
ban hacerse personalmente y el 93 inciso 4^ del mismo decreto ordena que se notifi
quen personalmente los autos que mandan recibir pruebas, de tal concordancia se
deriva lógicamente que un error de este tipo no incide sobre la prueba sino sobre las
formas del juicio y que en este último aspecto debe plantearse para que prospere la ca
sación, pues si se admitiere también como error de prueba resultaría que una misma vio
lación tendría dos remedios extraordinarios distintos en su naturaleza y efectos (Gaeetaa.
del año LXXII, julio a diciembre de 1952, números dél J al 12, p. 36).
Sin embargo, a nuestro juicio la tesis correcta se sienta en la sentencia de 20 de
dicierñbre de 1958, en la cual la Corte dijo: “ ambas pruebas se recibieron sin citación con
traria y, al tomarlas en consideración, el Tribunal violó el artículo 263 del Código de En
juiciamiento Civil y Mercantil” . Y concluyó: “ Por consiguiente, ^1 estimar la Sala como
elemento de prueba que respalda las conclusiones de su fallo los documentos a que se
viene aludiendo, no cabe duda que ha incurrido en el error de derecho que por tal razón
se le atribuye y violado la norma citada” . (Gacetas del Año LXXXI julio a diciembre de
1958, números del 7 al 12, p. 80).
y con citación contraria, téngase.. . etc.” , pues como ya vimos,

si la prueba es extemporánea debe rechazarse y si no se rechaza
y se recibe, de todos modos no producirá ningún efecto; otro
tanto cabe decir con respecto a lo de citación contraria, pues
también el Código expresa que sin ella, las pruebas no se to
marán en consideración, lo que hace, como se dijo, innecesario
tal agregado.
Ahora bien, en la práctica se presentan situaciones espe
ciales, a las que vamos a aludir. En primer término la inter
pretación que se ha hecho del Artículo 263 CECYM (Art, 129
del nuevo C ódigo), De su texto literal, se desprende que es
anbcahle a las pruebas oue han de recibirse duran+e el periodo
probatorio, como sucedería por ejemplo con la testimonial, en
la que la otra parte puede hacer uso de sus derechos, como ocurre
cuando se repregunta. Pero hay otras situaciones, en que pro
piamente la prueba no se recibe durante la dilación probatoria,
como acaece con los documentos que se han acompañado con la
demanda o con la contestación de la misma, para fundar el de
recho del actor, o las defensas del demandado. En estos casos
algunos Tribunales, si tales documentos se han acompañado en
su Oportunidad, pero, durante la dilación probatoria, no se pide
que se tengan como prueba de la parte que los acompañó, con
citación contraria, no los toman en consideración como elemen
tos probatorios. En otros Tribunales, a mi parecer con mejor
acierto, tales documentos producen toda la eficacia probatoria
que de ellos se desprenda, porque si el Código exigió que se
acompañaran en determinado momento y desde ese momento,
son conocidos por la otra parte, la citación contraria a que alude
el Art. 129 del nuevo Código (Art. 263 C E C Y M ), sobra, pues,
el interesado con anticipado conocimiento de dichos documentos,
puede impugnarlos o redargüirías, en la form a legal.29
En la práctica de los Tribunales guatemaltecos, también se
aprecia este otro fenómeno que consiste en que la prueba do
29 En S. de 23 de mayo de 1962, la Sala le negó valor probatorio a una certifi
cación acompañada con la demanda con la cual rje probaba la filiación, en vista de que
durante el término de prueba no se pidió que este documento se tuviera como tal. El
recurso de casación interpuesto no prosperó, porque se alegó error de hecho y no error
de derecho, que era el que procedía a juicio de la Corte, Gacetas de' enero a junio de
1962, p. 25.
Sin embargo en S. de 11 de julio de 1962, en un,; caso que se refería a una tercería
excluyentc de dominio, dijo la Corte Suprema que la Sala comete error de derecho en la
apreciación de la prueba, si le niega valor probatorio a los documentos que acompañó el
actor con su demanda, en los cuales funda su derecho, aunque no se haya pedido que
se tengan como prueba durante el término respectivo. Gacetas de julio a diciembre
de 1962, p. 1. ‘ ' / ‘' ^ ,
cumental se acompaña, por ejemplo, el último día del término

probatorio, con la precisa exigencia de que la notificación del
auto en que se tenga como prueba la aportada, se haga ese mismo
día; y aún, se sostiene, que notificada posteriormente, no obsta
la admisibilidad de la prueba, porque se produjo en tiempo.
Ahora bien, en tales situaciones, ¿ cómo puede la parte a quien
perjudique dicha documentación redargüiría? Si se tratara
de nulidad del documento el caso estaba previsto en el Art.
289 CECYM , mas dicho artículo aludía únicamente a la nulidad
de los documentos, sin prejuzgar sobre el fondo de los mismos
o sea sobre su contenido, que es cosa muy diferente.30 En el
nuevo Código, la impugnación de los documentos se resuelve
en otra form á, según los artículos 186 y 187. La dificultad
proviene de qué ño se han aplicado con rigor las disposiciones de
los Arts. 230 y 247 CECYM (A rts. 107, 108 y 118 del nuevo
C ódigo). En otros sistemas se regula una fase previa de pro
posición, en la cual deben ofrecerse aquellos documentos que
no sean precisamente en los que funde su derecho el actor o Sus
excepciones el demandado. En la legislación española por ejem
plo, el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento establece: “ El
término ordinario de prueba se dividirá en dos períodos, comu
nes a las partes: el primero, de veinte días improrrogables, para
proponer, en uno o varios escritos, toda la prueba que les nte-
resa. El segundo de treinta días, también improrrogables, para
ejecutar toda la prueba que hubiesen propuesto las partes. Den
tro de estos términos el juez concederá el que estime suficiente
atendidas las circunstancias del pleito, sin que pueda bajar de
diez días el prim er período ni de quince el segundo ; pero los
prorrogará hasta el máximo cuando alguna de las partes lo
solicitare” .31 A los jueces se les presenta este problema a dia
rio y con basé en una recta interpretación de la ley, tal prueba no
debe ser admitida atendidos los criterios de extemporaneidad, im
pertinencia, o imposibilidad absoluta de la parte a quien per
judique, para controvertirla, pues aún en aquellos casos en que
SO A sí'lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de octu
bre de 1946, al Bentar la doctrina siguiente: no debe confundirse un contrato y el ins
trumento público que lo contenga, porque son dos cosas distintas; y por consiguiente, si
se demanda la nulidad del último, no puede pretenderse que la sentencia que le ponga fin
al pleito, declare la nulidad del primero. Gacetas del año LXVI, octubre a diciembre de
1946, Nos. del 10 al 12, p. 864.
En cuanto a prueba ofrecida durante la dilación probatoria, pero acompañada
después, véase la sentencia de 28 de febrero de 1962. Gaceta* del año LXXII, enero a '
junio de 1952, número* del 1 al 6, p. 84.
81 Este articulo y su comentarlo en Goasp, Comentarios, Tomo II, Vol. I. Se
gunda parte, p. 401 y ss.
deba señalarse día y hora, para la recepción de cierta prueba,

la citación a la otra parte debe hacerse con una anticipación
no menor de dos días.
Én la práctica judicial guatemalteca, también se presenta
el problema de la prueba sobre la confesión ficta y la prueba
en contrario a que se refiere el Art. 139 del nuevo Código (Art.
367 C E C Y M ). De conformidad con el artículo 130 del nuevo
Código “ todo litigante está obligado a declarar, bajo juramento,
en cualquier estado del juicio en primevainstancia y hasta el día
anterior al de la vista en la segunda, cuando así lo pidiera el
contrario, sin que por esto se suspenda el curso del proceso” .
Pues bien, supongamos que la prueba de confesión se practique
una vez transcurridos los plazos correspondientes a la dilación
probatoria y por incomparecencia de la parte absolvente, se la
ha declarado confesa. En qué oportunidad puede rendir prueba
en contrario para desvirtuar la confesión ficta. Debido a este
problema, nuestros Tribunales, algunas veces le han negado
valor probatorio a la confesión ficta,32 pero en definitiva ha pre
dominado la tesis que le atribuye valor probatorio. Creemos que
la prueba en contrario puede proponerse y rendirse a través
del procedimiento incidental.
También para evitar estas situaciones, es que está en el
interés del demandado, rendir prueba siempre que le sea po
sible, aún cuando la carga de la prueba gravite sobre el actor;
Otro caso que se plantea en la doctrina y se presenta fre
cuentemente en nuestros Tribunales, es el relativo al valor pro
batorio de las pruebas producidas en otro juicio civil o bien en
uno penal. Couture sostiene que este problema no lo es tanto
de form as de la prueba como de garantías del contradictorio.
Así dice: “ Las pruebas de otro juicio civil pueden ser válidas,
si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer
contra ellas todos los medios de verificación y de impugnación
que la ley otorga en el juicio en que las mismas se produjeron.
Esas pruebas producidas con todas las garantías, son eficaces
para acreditar los hechos que fueron motivo del debate en el
ju icio anterior y que vuelven a repetirse en el nuevo proceso^
No son eficaces, en cambió, si no han podido ser debidamente
32 La Corte Suprema en dos fallos no muy recientes dijo: No puede estimarse

como prueba las posiciones cuya producción en autos se omitió durante el término res
pectivo. S. de 22 de octubre de 1938. Tomo XXXIII p. 224. Para <fcue el declarado con
feso pueda rendir prueba en contrario, es indispensable que la parte que haga uso de
la diligencia de posiciones la presente como prueba dentro del término probatorio S.
de 4 de marzo de 1935. (Gacetas, Tomo XXXI, p. 31).
fiscalizadas en todas las etapas de su diligenciamiento, o si se re

fieren a hechos que no fueron objeto de prueba en el juicio
anterior".33
“ De la misma manera — dice— las pruebas del ju icio penal
pueden ser válidas en el juicio civil, si en el proceso criminal
la parte tuvo oportunidad de ejercitar contra esas pruebas todas
las formas de impugnación que el procedimiento penal consen*
tía. En todo caso, si estas garantías fueran menores que las
del juicio civil en que se hacen valer, esas pruebas son
tio hominis” , que el juez apreciará razonablemente en el nuevo
ju icio” .34
VIL ORDENACION LOGICA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
La manera de agrupar los distintos medios de prueba no es

uniforme en la doctrina. Podemos destacar dos posiciones fun
damentales que obedecen a un distinto enfoque.
Couture razona en el sentido de que entre los medios de
prueba, unos tienen carácter directo, por cuanto suponen con
tacto inmediato del magistrado con lc§ motivos de la prueba;
en otros a falta de ese contacto directo, se acude á una especie de
reconstrucción o representación de los motivos de la prueba; y
otros finalmente, se apoyan, a falta de comprobación directa o de
representación, en un sistema lógico de deducciones e induc
ciones.35
Con base en el anterior razonamiento, expone tres formas do
producirse la prueba, atendiendo a que ésta llegue a conocimiento
del Juez por percepción (de modo directo) , como en la inspección
ocular; mediante la representación, que puede hacerse documen
talmente (representación mediante cosas — prueba instrumen
tal— ) , o mediante relatos (prueba testim on ial); y por deducción,
cuando se infieren de los hechos conocidos los desconocidos,lo
que hace el Juez mediante las presunciones; y así también cuan
33 Couture, Fundamentos, 2* ed„ p. 160. '*
34 lbid. En sentencia de 3 de diciembre de 1940, la Corte Suprema de Justicia seníó la
doctrina de que la prueba producida en el procedimiento criminal no puede surtir efectos
en el juicio civil, ya que son de naturaleza distinta, y para recibirlas están sujetas a for
malidades diferentes, por lo que aunque la certificación de los pasajes del proceso penal
tenga el carácter de documento auténtico, se entiende que su valor probatorio debe apre
ciarse en el juicio a que corresponda y, en todo caso, siempre que el hecbo que se trata
de establecer, no estuviere sujeto a formalidades diferentes determinadas en la ley. (Ga
cetas, Tomo XXXI, p. 39).
En general sobre los efectos del proceso penal en el proceso civil, véase la sentencia
de 21 de diciembre, de 1951 (Gacetas del año L3CXI, enero a diciembre de 1951, números
1 al 12, p. 218).
/ 35 Couture, Fundamentos, 29 ed. pp. 167 y 163.
do la deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que

infieren a través de su ciencia, los hechos desconocidos de los
escasos hechos conocidos, se está enfrente del examen pericial.
Advierte este autor, que “ tanto las presunciones como el
dictamen de los peritos, no son propiamente medios de prueba
sino etapas de elaboración de la sentencia; son tan sólo uno de
los muchos elementos integrantes de ese conjunto de operaciones
intelectuales que es menester realizar para decidir, frente a
cada caso Concreto, el conflicto de intereses” 36
Guasp acorde con la sistemática de sús obras, desarrolla el
tema fijándose en los instrumentos probatorios que encuentra
el juzgador, que pueden ser personas, sean sujetos del proceso
o no, en cuyo caso debe hablarse de prueba personal; pueden
ser cosas y entonces se trata de prueba real; o bien puede suce
der que sean acaecimientos o actos (en sentido am plio), que
conocidos por el Juez puede utilizarlos cuando su existencia o
inexistencia sirva para convencerlo de la del dato procesal que
se intenta probar. Aquí estamos en presencia de las presuncio-
ciones hominis y puede llamarse prueba de
cios o conjeturas.
En la prueba personal se utiliza a las mismas partes, como
ocurre en la confesión; o bien a terceros, como sucede con los
testigos y los peritos.
En las pruebas reáles, se obtienen procesalmente pruebas,
por objetos muebles, como en los documentos; o por objetos
inmuebles, como en el reconocimiento judicial.
En la prueba de presunciones,s ólo encontramos como au
téntico medio de prueba las presunciones hominis}6
En el nuevo Código se sigué en términos generales esta
orientación señalada por Guasp. El artículo 128 dice que son
medios de prueba: l 9) Declaración de las partes; 29) Declara
ción de testigos; 39) Dictamen de expertos; 49) Reconocimien
to judicial; 5?) Documentos; 69) Medios Científicos de prueba;
y 79) Presunciones.
VIII. SANA CRITICA
El criterio más afianzado, especialmente en América, en

materia de apreciación de la prueba, es el de que debe hacerse
36 Couture, Fundamentos, 2* ed., p. 170.
37 Ckiasp, comentarios, Tomo II, Vol. I, Segunda Parte, pp. 446 y 447. Derecho
Procesal Civil, ed. de 1961, pp. 352 y 353.
38 Guasp, Comentarios, Tomo, y Vol. citados, p. 447.
de conformidad con las reglas de la sana crítica, sistema que

ha desplazado a los de pruebas legales y de pruebas libres o de
libre convicción.39
Desde el punto de vista histórico y también técnico, algu
nos procesalistas hablan de cuatro sistemas, en vez de tres.
Dos de ellos que son d e valoraciónapriorística: el ordálico (de
interés meramente histórico) y el legal; y sistemas de aprecia
ción a posteriori:el d e libre convicción y el de sana crítica.'10
De estos sistemas, los que se han conservado, es difícil que
se mantengan en toda su pureza, ya que los Códigos no les atri
buyen a todos los medios probatorios un valor tasado, porque
ello conduciría a resultados incluso absurdos, ni tampoco puede
concebirse el sistema de prueba libre con total abstracción de lo
que efectivamente aparece en autos.41 •
Sin embargo, el verdadero problema consiste en determinar
qué es lo que se entiende por reglas de la sana crítica. Couture,
quien ha expuesto este sistema con mayor devoción, explica que
ellas configuran una categoría intermedia entre la prueba legal
y la libre convicción, sin la excesiva rigidez de la primera y sin
la excesiva incertidumbre de la última.42 Indica que "son “ las
reglas del correcto entendimiento humano” en las que interfieren
las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del Juez.
Gouture resume sus ideas a s í: “ En el sistema de las pruebas
legales, el legislador le dice al J u ez: tú fallas como yo te lo digo.
En el sistema de la libre convicción le dice: “ tú fallas como tu
conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la pruéba de
autos y aun contra la prueba de autos. Pero en la sana crítica,
39 Couture, Fundamentos, 2» ed. p. 171 y ss.

40 Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Leven e. Derecho Procesal Penal,
Tomo III, p. 44.
41 Dice Guasp: “ La consecuencia fundamental que se deduce de la defendida esen
cia de la eficacia directa de la prueba es, sin dudá, la teeis de la inidoneidad genérica
de las normas de derecho para ordenar tál eficacia, o, dicho en otros términos, la incon
veniencia de todos los preceptos jurídicos sobre apreciación de la prueba. Pues siendo
Ja norma jurídica esencialmente un imperativo, va dirigida exclusivamente a inclinar en
cierto sentido la voluntad de un sujeto, pero no es apta, por naturaleza, para imponerse
frente a otras actitudes dé la personalidad, entre ellas las creencias. Ordenar que el
Juez crea una cosa es, evidentemente, una fórmula que carece de sentido: cuando la ley
hace esto quiere decir, desde luego, que ni Juez, prescindiendo de cual [sea] su creencia,
ha de actuar en una cierta dirección. Esto demuestra hasta qué punto contradicen las
normas sobre la apreciación de la prueba y hasta qué punto el fenómeno de la prueba
legal o prueba tasada constituye una anormalidad jurídica, puesto que, destinadas por
esencia todas lasoperaciones probatorias a convencer al Juez de la existencia o inexis
tencia de un dato procesal determinado, eií el momentode llegar a la obtención del re
sultado de tales operaciones se prescinde de tal convicción y se sustituye por un impe*
rativo legal” . Comentarios, Tomo II, Vol. 1. Segunda parte, p. 389.
42 Qouture, Fundamentos, 2* ed. p. 174.
luego de haberle dado facultades para completar el material

probatorio suministrado por las partes, le d ice : Tú fallas como
tu inteligencia te lo indique, razonando la prueba, de acuerdo
con tu experiencia de la vida y con la ciencia que puedan darte
los peritos” .43
Pero esto que parece tan claro, no resulta así en opinión
de otros autores, como por ejemplo Guasp. Este autor, no
obstante que los términos de sana crítica provienen del De
recho Español en donde se usó por primera vez en los artículos
147 y 148 del Reglamento sobre el modo de proceder en los ne
gocios contenciosos de la Administración que se ventilan en
Consejo Real (después de E stado), de 30 de diciembre de 1846,44
sostiene que entre los sistemas de prueba libre y prueba tasada
no puede haber ningún sistema o concepción intermedia. En el
mismo sentido se pronuncia Alsina.45
Es posible que el sistema de prueba libre pueda equipararse
al de la sana crítica, si se da un mismo contenido a ambos sis
temas, porque entonces la cuestión se reducirá a un problema
de nombres, pero tal vez tienen razón Alcalá-Zamora y Castillo
y Ricardo Levene, cuando se esfuerzan en sostener que la libre
convicción y la sana crítica son dos criterios esencialmente di
ferentes, haciendo consistir el elemento diferenciativo en la
circunstancia de que no basta con que el Juez se convenza o así
lo manifieste, sino que ha menester de convencer a los demás
de su propia convicción, lo cual le impone la obligación de ra-

44 Véase Alealá-Zamora y Castillo y Ricardo Levene, obra y tomo citados, p. 5L
46 Dice Guasp refiriéndose al Derecho Español: “ El sistema de la prueba libre
se opone asi al de la prueba tasada, sin que entre ellos exista la posibilidad de una
concepción intermedia o ecléctica. Frecuentemente se propone, no obstante, una solu
ción mixta de este tipo cuando se habla, al lado del criterio de la prueba tasada y del
de la libre convicción judicial, del de la persuación racional que encontraría una mani
festación en aquellos preceptos del CC y de la LEC en que se vincula la apreciación de
la prueba a las reglas de la sana critica o del criterio humano, arta. 1263 del CC y 609,
682 y 659 de la LEC. No es difícil demostrar, en efecto, que esta categoría o cualquiera
otra que en su lugar quiera proponerse no sirve para resolver el problema. ‘ Porque éste
há de plantearse en un ámbito estrictamente jurídico y en tal terreno no hay más que
dos soluciones posibles: sumisión o desvinculación a las reglas del derecho. Si el orde
namiento jurídico dice con respecto a una prueba determinada: «Apréciese conforme a
las reglas de la sana críticas, esto puede llevar prácticamente a dos resultados distintos:
a que la jurisprudencia, ya que no la ley, vaya formulando paulatinamente el cuerpo
de normas de la experiencia aplicables, con lo cual tales normas se convierten en preceptos
jurídicos y hacen de la prueba una prueba tasada, © a que la jurisprudencia considere la
fórmula legal, no como un mandato, sino como una indicación, con lo cual la prueba
sigue siendo libre y la alusión a las reglas de sana crítica teórica, aunque no prácti
camente estéril” . Comentarios, Tomo II, Vol. I. Segunda parte, p. 390. Alsina Tratado,
2* ed., Tomo I, p. 130.
zonar la prueba en un sentido crítico. Por eso dicen los men

cionados autores que si se toma la prueba legal como tesis
y la prueba libre como antítesis,bien podría la -prueba
constituir la síntesis.46 '
En la legislación procesiva guatemalteca, no había un pre
cepto expreso que recogiera este criterio de apreciación de la
prueba. Sin embargo, parecía, ser esa la intención del Legisla
dor en algunos supuestos. Por ejemplo el Art. 378 CECYM
decía: “ La fuerza probatoria del dictamen pericial, será esti
mada por el Juez, teniendo en consideración la competencia de
los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los
principios científicos en que se fundan, la concordancia de su
aplicación con las leyes de la sana crítica y demás pruebas y
elementos de convicción que la causa ofrezca” . El Art. 427
CECYM, establecía: “ Los Jueces y Tribunales apreciarán la
fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme
a las reglasde la sana crítica, tomando en consideración la razón
de conocimiento del hecho y las demás circunstancias que en los
testigos concurran o que la ley exija para casos especiales.47
En el nuevo Código, en el párrafo final del artículo 127, se
dijo con toda claridad: “ Los tribunales, salvo texto de ley en
contrario, apreciarán el mérito de las pruebas de acuerdo con
las reglas de la sana crítica. Desecharán en el momento de dic
tar sentencia, las pruebas que no se ajusten a los puntos de hecho
expuestos en la demanda y su contestación” .
46 Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Levene dicen: “ En definitiva, la sana

crítica debe ser la demostración cabal de que la apreciación de la prueba efectuada por
el juzgador se corresponde con la realidad de tos hechos o, de no ser posible alcanzar
semejante grado de certeza, de que cuenta a- su favor con l^s mayores probabilidades de
reflejar esa coincidencia” . Obra y tomo citados, p. 62.
Amplíese estas nociones, en los trabajos de Alcalá-Zamora y Castillo “ Introducción
al Estudio de la Prueba” , “ Sistemas y Criterios para la Apreciación de la Prueba” y
“ A Propósito de libre Convicción y Sana Crítica” ,publicados en el volumen Estudios
de Derecho Probatorio. Imprenta Universidad de Concepción (Chile), 1965, pp. 109,
29 y 79, respectivamente.
47 Por eso, aunque nuestra Corte Suprema de Justicia afirmaba que nuestro
ordenamiento procesal civil se inspira en el sistema de la prueba tasada, tal afirmación
no podría ni puede aceptarse en términos absolutos. Véase Sentencia , de 20 de febrero
de1959. Gacetas del año LXXXII, enero a junio de 1959, números del 1 al 6, p. 30.
D E C L A R A C IO N D E L A S P A R T E S
Capítulo X X I
DECLARACION DE L A S PARTES
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. NATURALEZA JURIDICA

DE LA CONFESION. III. FUNDAMENTOS Y ELEMEN
TOS DE LA CONFESION. IV. CLASIFICACION DÉ LA
CONFESION. V. ASPECTOS PRACTICOS DE LA CON
FESION EN EL SISTEMA PROCESAL GUATEMALTECO:
A) Confesión anfe Juez competente: B) Posiciones; C)
Citación; D) Confesión ficta; E) Oportunidad para acom
pañar el pliego de posiciones; F) Práctica de la diligencia;
G) Documentación; H) Valor Probatorio; I) Terminación
del proceso per confesión. VI. LA CONFESION Y EL JU-
- RAMENTO.
I. CONCEPTO
En el ñuevo Código Procesal guatemalteco es el primero

de los medios probatorios enumerados en el artículo 128 (A rt.
269 C E C Y M ).
El testimonio de una de las partes se llama confesión, a di
ferencia del de los terceros que constituye la prueba de testigos.
La confesión puede ser tanto del actor, cüando reconoce un
hecho afirmado por el demandado, como de éste cuando acepta los
alegados por aquél.
AIsina1 déspués de analizar las diferentes definiciones
expuestas acerca de la confesión, acepta la del autor M attirolo:
“ La confesión, considerada como prueba, es el testimonio que
una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento
que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho suscepti
ble de producir consecuencias jurídicas a su cargo” . De lo defi
nido, AIsina deduce: l 9 Que la confesión es una prueba contra
quien la presta y en favor de quien se hace, pues es principio
V| .V- 1 % .
1 AIsina, Tratado, 2» ed. Tomo* III, pp. 309 y 310.

588 MARIO ÁGUIRRE GODOY
de derecho natural que, salvo el juramento decisorio (no reco

nocido por el Código guatemalteco), nadie puede establecer
una prueba en su favor; 2C > Que por ser prueba tiende a confir
mar la existencia de un hecho, mas no una regla de derecho,
Guasp define la confesión en términos bastante amplios:
■**Cualquierdeclaración o manifestación de las partes que desem
peñe una función probatoria, esto es, que tienda a convencer
al Juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal deter
m inado” 2. La definición expuesta por este autor es congruente
con la magnífica form a en que desarrolla este tema. La con
fesión también se desprende de ciertas actitudes de parte, cuya
consideración estructura un nuevo aspecto de la misma. “ Por
e l l o — dice Guasp— , se recoge como primer elemento de la con
fesión las declaraciones prestadas por los litigantes. Se con
fiesa, en el sentido amplio que exige la construcción del con
cepto, cuando concurriendo los restantes caracteres de esta
prueba, se anuncia expresamente por los litigantes una cierta
actitud de ellos hacia los datos procesales que constituyen el
objeto de la prueba. Esta actitud constituye una creencia o
conocimiento, y no una voluntad o querer, por lo cual las decla
raciones que emiten las partes en la confesión deben configu
rarse como declaraciones de ciencia y no como declaraciones
de voluntad” .3
“ En efecto, — prosigue— , sólo la primera de estas dos ca
tegorías puede tener relevancia para el concepto que ahora
se investiga. Siendo la confesión una auténtica prueba, y esto
tratará de demostrarse al analizar ulteriormente su naturaleza
jurídica, su función específica no puede ser otra que la de
provocar o intentar provocar el convencimiento del Juez sobre
la existencia o inexistencia.de ciertos hechos. Ahora bien: para
obtener un convencimiento sobre una cierta verdad o una cierta
falsedad, las declaraciones de voluntad son absolutamente inidó-
neas, pues ninguna luz arroja sobre la existencia real de un
objeto el que una persona quiera o no quiera que exista. En
cambio, configurada como declaración de ciencia, la confesión
llena perfectamente el papel de prueba que tiene asignado, pues
el que una persona afirme que conoce la existencia o inexistencia
de un cierto hecho es un acto que tiene aptitud, más o menos
fuerte, según las circunstancias, para inclinar el ánimo hacia
2 Guasp, Comentarios, Tomo II, vol, I, 29 parte, p. 454. Derecho Procesal, ed.
de 1961, p. 355.
3 Guasp, Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 455, ■
la creencia en el mismo. La exteriorización que se realiza me

diante una declaración confesoria es, pues, indudablemente, una
declaración de ciencia y no de voluntad” ,4
Hay otro interesantísimo aspecto que hace resalta* este
autor, el cual se refiere a la función probatoria que representan
en el proceso las manifestaciones de las partes. “ Por manifes
taciones se entiende, aquí como en otras ocasiones, aquellos actos
que consisten no en una expresión de voluntad mediante signos del
lenguaje, sino en cualesquiera otras revelaciones del mismo tipo
voluntario, o sea en operaciones físicas, de índole positiva (ha
cer) o negativa (no hacer, abstención), que un sujeto realiza.
A los fines de la convicción psicológica del Juzgador, se comprende
fácilmente que el examen de tales manifestaciones de las par
tes alcancen un extraordinario valor: si una parte guarda silencio
sobre un hecho que le es desfavorable, se producirá en la ma
yoría de los casos una creencia en la certeza del mismo menos
fuerte que si la parte expresamente lo reconoce, pero considera
ble de todos modos. Y la fuerza del convencimiento sube de punto
cuando, en vez de atender a una sola manifestación aislada de
la parte, se atiende al conjunto de ellas, es decir, a la que puede
llamarse su conducta procesal. Desde el momento en que la
conducta procesal de los litigantes sirve para convencer al Juez
de la existencia o inexistencia de ciertos fundamentos de hecho
(p. e., y típicamente, las maniobras dilatorias del demandado
como demostración de la falta de fundamento de su oposición
a la pretensión del a ctor), este tipo de actividades ha de encua
drarse en la teoría de los medios dé prueba, y en ella, principal
aunque no exclusivamente, dentro de la prueba de confesión” .5
Es oportuno recordar que según una postura doctrinaria,
com o la confesión versa sobre los hechos, no cabe llamar confe
sión al reconocimiento de las pretensiones ajenas, que propia
mente se denomina allanamiento.6 En el nuevo Código proce
sal la figura del allanamiento se recoge en el artículo 115, que
dice: Si el demandado se allanare a la demanda, el Juez, previa
ratificación, fallará sin más trámite” .
’ - - „ •. . • . ' ’
II, NATURALEZA JURIDICA DE LA CONFESION
Sobre este tema es bastante conocida la diversidad de teo

rías que han pretendido explicar la naturaleza de la confesión,
4 Guasp, Comentarios, Tomo II, Vol. I, 2* parte, p. 456.

5 Ibid., pp. 455 y 456.
6 De la Plaza. Derecho Procesal, 3* ed., vol. I, p. 480.
590 MARIO AGUIRBE GODOY
siendo las principales, las que la equiparan a un contrato, a un acto

de renuncia, a un negocio de fijación de hechos, etc.7
Sobre estas posturas no vamos a insistir demasiado. La
confesión no debe confundirse con un contrato privado, pues
como afirma Guasp, la vinculatoriedad de los litigantes no se
produce por su consentimiento', sino por la necesaria sumisión
que deben al pronunciamiento judicial, del cual (y no de la con
fesión) procede inmediatamente aquella vinculatoriedad; siendo
imposible hablar en unas operaciones jurídicas que se verifican
con la intervención activa (por lo menos, en teoría) del órgano
del Estado, de contratos o negocios de derecho privado, que han
de verificarse, por definición entre sujetos situados en plano
jurídico equivalente.8
Otra corriente sin reconocer el carácter jurídico privado
de la confesión, no la considera como un verdadero medio pro
batorio.
Guasp, expresa sus conclusiones, del siguiente m odo: “ El
ámbito de la confesión, en cuanto a su naturaleza, es, pues típica y
exclusivamente, el de los medios de prueba. Sea cual sea la posibi
lidad de imaginar, fuera y al margen del proceso, un negocio jurí
dico de reconocimiento o confesión, para el proceso, la confesión
no es sino un tipo especial de prueba, aquella prueba que se obtie
ne mediante declaraciones o manifestaciones de las partes que tien
den a form ar la convicción judicial. Como tal medio de prueba,
la naturaleza de la confesión no puede referirse a declaraciones
de voluntad, sino a declaraciones de conocimiento, según antes
se vió, pudiendo explicarse las prescripciones del derecho posi
tivo, en cuanto a especiales requisitos y efectos, como vestigios
históricos de concepciones superadas (explicación común a todos
los tipos de prueba legal), o, si se quiere, como una consecuencia
de la especial significación psicológica que tienen algunos re
sultados de la prueba de confesión (en cuanto a la confesión de
hechos perjudiciales) y las consecuencias de hecho que producen
tales resultados” .9
Dice De la Plaza: “ La doctrina dominante en este punto,
es la que tomando como base la concepción del negocio jurídico
concibe la confesión judicial como un negocio de fijación de los
hechos, abstracción hecha de su veracidad intrínseca. Fue Wach
quien, partiendo de la autonomía de la relación jurídico procesal
7 Una exposición resumida de las mismas en De la Plaza, obra y tomo citado»,
p. 481 y ss.
8 (fuasp, Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 460.
9 Guasp, Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 461. Derecho Procesal, p. 374.
expuesta por Bülow, hizo notar que la confesión era un vínculo

jurídico, que ligaba al que la emitía con el Tribunal y con su
adversario, y que se realizaba por medio de una declaración unila
teralmente emitida; se trataba, en suma, de un negocio jurídico que
implicaba, inicialmente, la afirmación, consciente y volitiva, de
un hecho, y producía como efecto inmediato la definitiva fijación
de un estado de cosas. Carnelutti situó con exactitud los tér
minos del problema al subrayar que el relacionado con la natu
raleza de la confesión miraa dos vertientes: en una, se
su eficacia, es decir, el valor que para el Juez puede tener la
fijación de los hechos practicada de ese m od o; otra, contempla su
estructura con ánimo de discernir si la confesión es una declara
ción autónoma o ligada con una petición del confesante, o una
afirmación o un testimonio; y, en otro aspecto, si tiene virtud
propia, como medio de fijación de un hecho controvertido, o vir
tud refleja, en el sentido de que elimina la controversia acerca
de la posición de los hechos” .10
III. FUNDAMENTOS Y ELEMENTOS DE LA CONFESION!1
En cuanto al fundamentode la confesión, se dice, que

basa en una triple consideración: , desde el momento que
por el sólo hecho de la confesión la ley obliga al Juez a tener por
cierto el hecho confesado, o lo que es lo mismo, que su eficacia
deriva de una disposición de la ley; lógica, porque siendo más
los que dicen la verdad que los que faltan a ella, debe admitirse
que el hecho confesado es cierto; y psicológica, pues es natural
que nadie reconozca una situación jurídica que le es desfavora
ble sino cuando es la expresión de la verdad.
Como elementos de la confesión, se han señalado tres: la
capacidad del confesante (elemento su b je tiv o ); objeto de la con
fesión (elemento m a teria l); y voluntad de quien la presta.
Guasp, solamente distingue los siguientes: a) declaraciones
o manifestaciones prestadas por los interesados (p a r te s ); b )
que procedan de las partes; y e ) que tengan una significación
probatoria.
“ Los tres elementos señalados: —-dice Guasp— la declara
ción o-m anifestación procesal, la procedencia de las partes y la
tendencia a la form ación de la convicción del Juzgador, son ne
cesarios y suficientes para construir el concepto de confesión sin
10 De la Plaza, Obra y tomo citados, pp. 483 y 484.

11 Alsina, Obra y tomo citadoSj pp. 310 y 313.
añadir ningún otro. En particular, no es nota característica de,

la confesión el que ésta recaiga sobre hechos perjudiciales al con
fesante/no obstante la frecuencia con que este extremo se recoge
por la doctrina. Pues también las declaraciones favorables o
indiferentes pueden motivar de hecho una cierta creencia del
Juez, sobre algunos datos procesales. La calidad perjudicial
de los hechos, conform e acaso con la pura noción literal del tér
mino, tiene interés para fija r los límites de la eficacia de la con
fesión en cuanto prueba plena o prueba tasada. Pero, 'incorpo
rando al concepto la significación del interrogatorio de las
partes como medio de prueba, sea cual sea su resultado, es evi
dente la necesidad de abstraer de la definición todas las alusiones
al posible contenido de dicho resultado, aunque luego, al fija r
los efectos de la prueba, se establezcan las necesarias diferencias
según la índole de tal contenido” .12
Todas las insinuaciones doctrinarias de Guasp, con res
pecto a este tema, me parece que suponen un verdadero avance
en materia de prueba; pero, para poder analizar, siquiera sea
someramente, las disposiciones de muestro Código, no abando
naré la postura más corriente en cuanto a los elementos de la
confesión.
A) El primer elemento de la confesión, es según esta corrien
te, la capacidad. En términos generales tienen capacidad para
confesar, los que la tienen para obligarse, y como la capacidad
es la regla general y la incapacidad la excepción, los casos es
pecíficos en que concurre ésta, serán los que determinen la ausen
cia de este elemento, necesario para qué la confesión sea per
fecta. Este requisito estaba contenido en el artículo 361 CE-
CYM , que en su primera parte decía: “ Para que la confesión
haga plena prueba contra el declarante, se requiere que éste
sea persona hábil para comparecer en juicio y disponer de sus
bienes. Pero, luego incluía en la segunda parte de este artículo,
la confesión del menor, en una form a muy especial, por cuanto
que no se limitaba la edad indispensable, aunque fuera como
presunción, para determinar si la confesión se prestaba con
pleno conocimiento de lo declarado. Establecía el precepto men
cionado: “ Para que surta sus efeetos legales Ja confesión del
menor, debe estar presente la persona que ejerce la patria p o
testad, o su respectivo tutor-o guardador (Art. 361, segundo pá-
12 Guasp. Comentarios. Tomo II, vol. I, 2? parte, p. 459.
En nuestra jurisprudencia el elemento del carácter desfavorable de la confesión
con respecto al declarante, ha sido considerado como uno de sus requisitos esenciales. S .,
de 26 de julio de 1951, Gacetas' de en^ro a diciembre de 1951, p. 126.
r r a fo )” . Naturalmente que a nadie se le ocurría que hubiera

Juez que practicara una diligencia de confesión con respecto a
un menor de cinco años, por ejemplo, aunque asistiera acom
pañado d.e la persona que ejerciera la patria potestad o de su
respectivo tutor-o guardador. Aún respecto de la prueba testi
monial, en el CECYM se limitaba la edad de los testigos, para
que pudieran declarar válidamente en las causas civiles, a la de
dieciséis años cumplidos (Art. 392 C E CYM ) ; y las razones
que abonan este precepto deben ser válidas mayormente para el
caso de confesión. En otras legislaciones, como por ejemplo eh
la Argentina,13 los padres y los tutores confiesan por los meno
res que representan, pero sujetos a ciertas limitaciones, como son
con respecto a los padres, que la confesión verse sobre hechos de
su administración y siempre que no violen determinados precep
tos; y con respecto al tutor, le está prohibido confesar hechos
anteriores a la tutela y también se les imponen otras limitaciones.
Solamente se permite la confesión de los con
respecto a aquellos actos de la vida civil que pueden ejecutar.
Nótese también que en el CECYM no se decía que los repre
sentantes legales de los menores serían los que prestarían la
confesión, sino que bastaba el hecho de su presencia, para que
la confesión del menor surtiera efectos. Este precepto pues,
debía ser reformado y en efecto lo fue en el nuevo Código
Procesal (A rt. 132 párrafo 59) , estableciéndose como norma
que por los menores de edad prestarán declaración sus repre
sentantes legales. Sin embargo, si se trata de mayores de dieci
séis años, el articulante podrá pedir que la diligencia se prac
tique con el menor en presencia de su representante legal.
Hay otros casos de representación, porque el Código única
mente obliga a que se absuelva'personalmente las posiciones
— medio corriente de lograr la confesión— cuando así lo exija
el que las articula, de tal modo que el mandatario que tenga
cláusula especial para absolver posiciones o cuando se refieran
a hechos ejecutados por él en el ejercicio del mandato, puede
prestar confesión, a no ser naturalmente que ignore los hechos,
en cuyo caso la comparecencia deberá ser personal del mandante
(Art. 132 del nuevo Código, párrafos 1? y 2’ , Art. 343' C E C Y M ).
Asimismo ál cesionario se le considera como apoderado del
cedente para los efectos de la absolución de posiciones (A rt.
132 del nuevo Código, párrafo 39 ; Art. 243 C E C Y M ). Si se
pidiere que absuelva posiciones una entidad jurídica cuya re-
13 Alsina, obra y volumen citados, pp. 314 y 315.

presentación legal la tengan varias personas, dicha entidad de

signará á la que deba contestarlas (A rt. 132 del nuevo Código,
párrafo 4?; A rt. 346 C E C Y M ).
B) En cuanto al objeto, el principio general es que la con
fesión verse sobre hechos, y excepcionalmente sobre el derecho,
mas en este caso se considera a éste como un hecho.
La confesión versa en primer término sobre los hechos
personales (esto se quiere indicar cuando se había de hechos
propios del confesante), porque si fuera sobre hechos ajenos,
se confundiría la noción de esta prueba con la testimonial. Los
hechos sobre que debe versar la confesión, son según Alsina,
aquellos que reúnan los siguientes caracteres: “ 19 Controvertidos,
porque no puede producirse prueba sobre hechos que no han
sido articulados por las partes en sus escritos respectivos ; 29
Desfavorables al confesante y favorables a quien los invoca,
porque si fuesen favorables a un tercero, el que exige la con
fesión no se beneficiaría con ella, y menos si fueren favorables
al propio confesante; 3’ Verosímiles, es decir, no contrarios a
las leyes de la naturaleza o al orden normal de las cosas, porque
faltaría uno de los elementos lógicos de la verdad; 49
porque la confesión de hechos reprobados por la ley, o cuando
ella fuese prohibida respecto de ciertos hechos, no produce
efectos jurídicos” .14
En el nuevo Código se aceptó que las posiciones versaran
sobre hechos personales del absolvente o sobre el conocimiento
de un hecho (Art. 133, párrafo l 9). En esta forma se varió
la posición mantenida en el CECYM (Art, 344) sobre que el
hecho debía ser propio del que declara, en la cual encontraba sú
apoyo la práctica de nuestros Tribunales para no aceptar posi
ciones referentes a hechos del conocimiento del absolvente.
Con respecto a los hechos del conocimiento del confesante
Alsina d ice: “ Del mismo concepto de testimonio se deduce que la
confesión puede también-referirse a hechos ajenos al confesante,
pero en tal caso no versará sobre el hecho, sino sobre el cono
cimiento que aquél tenga de su existencia. Aún así existen dife
rencias fundamentales entre confesante y testigo, porque mien
tras éste depone sobre hechos que le son indiferentes, el que
confiesa reconoce hechos que le perjudican; por otra parte, el
testigo es un elemento subsidiario de prueba, es decir, que el
Juez lo utiliza sólo en defecto de la confesión” .15
14 Alsina, obra y volumen citados, pp. 318 y 319.
15 Alsina, obra y volumen citados, p, 319.
C) El elemento voluntad, en realidad sólo se refiere a la

conciencia o el conocimiento cabal de que mediante la confesión
se suministra una prueba al contrario y no a que el animus
confidenti tienda a suministrar una prueba al contrario. Con
este elemento se quiere expresar lo que el razonamiento diario
de los jueces califica de espontaneidad en la confesión, o lo que
es lo mismo, que como manifestación de voluntad que es, se
encuentra ajena a cualquier violencia de la naturaleza que sea,
no pudiendo estimarse como tal la citación bajo apercibimiento
de la declaratoria de confeso, a la persona que haya de absolver
posiciones. Por eso conviene aclarar ideas y sostener con Guasp,
que, aunque la confesión es una declaración voluntaria no es una
declaración de voluntad en sentido negocial, por lo cual hablar
de una específica voluntad o intención de confesar ( con-
fitendi) como algo diverso y especial de la voluntad genénca
que debe mediar en todo acto, carece de sentido.16
IV. CLASIFICACION DE LA CONFESION17
De las diversas clases de confesión, agrupadas según el

lugar (judicial o extrajudicial), elorigen (espontánea o pr
cada) ; el modo (expresa o tá c ita ); la, forma (verbal o- e scrita );
el contenido (simple, calificada o com pleja) o por sus efectos
(divisible o indivisible), sólo aludiremos a algunas de ellas, o sea
aquellas que han conducido a mayor confusión en la práctica.
P or la claridad de sus conceptos, nos permitimos seguir,
al procesalista Alsina18. Para este autor, la confesión es simple,
cuando se reconoce un hecho sin agregarle ninguna circunstancia
que restrinja o modifique sus efectos, como por ejemplo cuando
se confiesa haber recibido una suma de dinero en calidad de
préstamo. a
iC ,cuando el confesante reconoce el hecho
lfc
d
pero atribuyéndole una distinta significación jurídica que res
tringe o m odifica Susêfectos; en el caso propuesto, si se reconoce
haber recibido una suma de dinero pero no en calidad de présta
mo sino de donación, el hecho quedará confesado pero sólo en
la form a que el confesante lo reconoce. Y compleja, cuando el
confesante agrega un hecho destinado a destruir sus efectos
pero que puede ser separado del hecho principal, como sucede
16 Guasp. Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 461. Derecho Procesal,

p. 369.
17 ASsIna, obra y volumen citados, pp. 321 y ss.
18 Alsina, obra y volumen citados, p. 326. -
por ejemplo, si se reconoce haber recibido el dinero en calidad de

préstamo, pero se agrega que se devolvió después. En esta
última form a de la confesión, lo que en realidad se alega, es un
hecho impeditivo, m odificativo o extintivo, o lo que es lo mismo,
se invoca una excepción en sentido substancial.
Ahora, la confesión es divisible, cuando pueden separarse de
ella las circunstancias desfavorables para el confesante de las
que le son favorables. “ La confesión simple es, por naturaleza,
indivisible, desde que no contiene ningún elemento que modi
fique el hecho confesado ni restrinja sus efectos. La calificada
es igualmente indivisible, porque esté condicionada por una
circunstancia vinculada a la naturaleza del hecho confesado.
Pero la confesión compleja, en cambio, presenta algunas difi
cultades que han dividido la doctrina, pues en tanto que para
algunos la fuerza probatoria de la confesión sólo puede apreciar
se considerando a ésta en conjuntó como unidad, para otros es
divisible porque el hecha alegado por el confesante importa un
elemento nuevo que no altera la naturaleza jurídica del hecho
confesado y, por consiguiente, importa una excepción cuya prueba
corre por su cuenta” .19
En el CECYM, los textos legales no aludían expresamente
a la confesión simple, calificada o compleja, con estos términos;
sin embargo, en la práctica es sobradamente conocida la difi
cultad con que tropiezan nuestros Tribunales al apreciar la con
fesión, en lo que se refiere a la precisión diferenciativa de estas
últimas figuras. La confesión simple no encierra mayor pro
blema, no así la calificada y la compleja: Los artículos 362
y 365 del CECYM se referían a la confesión judicial dividua
y a la confesión individua, sin adicionarle ninguno de los tér
minos “ calificada” o “ compleja” , según la diferenciación' que
ya vimos. Para Alsina, tanto la confesión simple como la
calificada, son indivisiles, y con este razonamiento tendríamos
que concluir con que los preceptos legales citados, se referían
a supuestos de confesión calificada (el Art. 365 CECYM ) y de
compleja (el Art. 362 C E C Y M ). La distinción perseguía clari
fica r el contenido de los dos artículos del CECYM, pero lo cierto
es, que los Tribunales de nuestro país, siempre interpretaron
ambos preceptos, com o casos de con fesión . calificada (porque
en realidad en esos supuestos se le agrega una circunstancia
a la confesión) y establecían el criterio diferenciativo, solamente
en lo que tocaba a la separación del hecho con que se modificaba
19 Alsina, obra y volumen citados, p. 326.

(o se calificaba) la confesión.20 A sí la confesión judicial divi

dua (A rt. 362 CECYM ) sólo producía efectos en lo que perjudi
caba al que la hacía, no en lo que le aprovechaba recuérdese el
ejemplo de la confesión com pleja), porque en este caso el que
prestaba la confesión debía probar el hecho con que la modifica
ba, el cual efectivamente configura una excepción. En la con
fesión individua (A rt. 365 C E C Y M ), para sus efectos se conside
raba indivisible; era necesario hacer uso de toda la declaración
o de ninguna de sus partes (recuérdese el ejemplo de confesión
calificada). En el CECYM , la división de la confesión califi
cada dividua e individua, que se aceptó en su texto, fue la
misma expuesta por los prácticos españoles.21
Con el deseo de clarificar estas situaciones, cito algunos
ejemplos que Alsina conceptúa, como casos resueltos correcta
mente por la jurisprudencia argentina. Para este autor hay
indivisibilidad de la confesión calificada (la que el CECYM con
ceptuaba confesión judicial individua), en los siguientes ejemplos:
reconocido el recibo de una suma de dinero, pero negada la
obligación de restituir, existe confesión calificada indivisible, que
pone la prueba del préstamo a cargo del actor; es indivisible la con-’
festón del actor cuando reconoce haber recibido la mercadería a de
terminado precio, porque la prueba de la fijación de un precio
distinto corresponde al vendedor; es indivisible la confesión
cuando se reconoce haber recibido determinados efectos, pero
en virtud de un acto que no tiene el carácter invocado por el
actor. Hay confesión compleja (calificada dividua según el
C E C Y M ), cuando se reconoce haber recibido la cosa, pero se
afirm a haber pagado su im porte; en este caso la prueba del
pago, corresponde al que confiesa.22 ■'
20 Castellanos. Prxyner Curso de Procedimientos Civttés, p. 273.

21 Caravantes. Tratado. Tomo II, p. 164 y ss.
22 Alsina, obra y volumen citados pp. ’373 y 374,
En nuestra jurisprudencia podemos citar como caso de confesión calificada indivi
dua la S. de 11 de octubre de 1963» en Ib cual la Sala estimó que el hecho, de que el de
mandado dijera en su confesión que era cierto que había mandato a reparar tinos motores,
pero que habían quedado mal y uno de ellos inservible, constituía confesión calificada.
Debe entenderse individua porque se aceptó tal como se hizo no en lo que perjudicaba.
(Gacetas de julio a diciembre de 1963* p. 58).
Entre los precedentes jurisprudenciales que podemos citar en relación con la con
fesión dividua, tenemos los siguientes:
S. de 19 de febrero de 1962, en la que la Corte Suprema dijo que la confesión
dividua sólo se acepta en lo que perjudica al confesante (Gacetas de eneró a junio de
1962, p. 1 ). . • >
S. de 6 de agosto de J.963, en la cual se presenta una situación que a juicio de la
Sala es un caso de confesión dividua, porque el demandado acepto haber confesado ante
un Juez de lo Penal que tuvo relaciones sexuales con la actora, pero calificó su confesión
En el nuevo Código Procesal se suprimió esta form a de

clasificar la confesión, y debe el Juez determinar cuando se da
la confesión y cuándo mediante la declaración de la parte, se
alegan hechos constitutivos, extintivos e impeditivos, para hacer
aplicación del artículo 126.
* ' ' ^• *
V. ASPECTOS PRACTICOS DE LA CONFESION EN EL SISTEMA

PROCESAL GUATEMALTECO
A ) Confesión ante Juez competente

En nuestro sistema, resulta evidente que la confesión debe
producirse ante Juez competente (Arts. 98 y 130 del nuevo Có
digo; y Arts, 222 y 340 C E C Y M ), De aquí se desprende que la
prestada ante Juez incompetente no pasa de ser una confesión
extrajudicial. También del tenor del artículo 130 del nuevo
Código (A rt. 341 C E C Y M ), se deduce que solamente las partes
pueden prestar confesión, desde luego que alude a que iodo
JLiiigante está obligado a declarar, bajo juramento, en cualquier
estado del juicio en primera instancia y hasta el día de la vista
en la segunda, cuando así lo pidiere el contrario, sin que por
esto se suspenda el curso del proceso. De aquí concluimos en
que sujeto activo de la confesión es, generalmente, el litigante
que quiere obtener esta prueba déF'Ia parte contraria; y sujeto
pasivo de la confesión el litigante o los litigantes Contrarios a
quien solicita el medio de prueba. Ahora bien, el destinatario
de la confesión es siempre y en todo caso — dice Guasp— el
órgano jurisdiccional, por lo mismo que el Juez o Tribunal es
el destinatario insubstituible de todos los actos de prueba.23
Al principio de este apartado mencionamos la confesión
extrajudicial. A ella se refiere el nuevo Código en el artículo
139, párrafo final (A rt. 368 C E C Y M ), que dice que la confesión
extrajudicial sólo se tiene como principio de prueba.
en el sentido de que después había negado ese hecho en el mismo proceso penal. La
Sala argumentó que esa confesión “ es calificada dividua y como tal sólo produce efecto
en lo que perjudica al que la hizo, no en lo que le aprovecha“ (Cacetas de julio a di
ciembre de 1963, p. 21).
S. de 10 de m ano de 1965: la Corte dijo que la confesión dividua se da cuando
el hecho que califica la confesión es perfectamente separable de la afirmación hecha
23 Guasp, Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, pp. 462 y 463. Derecho Procesal,
pp. 360 y 861.
E n '£!. de 19 de noviembre de 1959 (Gacetas de julio a diciembre dfe 1959, p. 48) se
establece que la confesión debe prestarse ante Jues competente.
En el CECYM (A rt. 368) sólo se aceptaba este principio

en los casos en que se admitía la prueba testimonial. Este agre
gado fue suprimido en el nuevo Código, porque de acuerdo con
Guasp, estimamos que la confesión extra judicial no tiene por des
tinatario al, órgano jurisdiccional, porque esta clase de confesión,
en realidad nada tiene que ver con la confesión judicial (aún
cuando allí se le regule por el calificativo de “ confesión” ) . Y
es que — dice Guasp— , en efecto, para el proceso la llamada
confesión extrajudicial no es una prueba, sino una alegación,
en su caso, que necesita ser probada y puede serlo por cualquiera
de los medios destinados a este fin .24
B) Posiciones
. En nuestro Código las pinon el medio para pro
sc
o
e
cir la confesión. “ El m odo normal — dice Guasp— de obtener
estas declaraciones <jue integran la prueba de confesión sería,
sin duda, el de plantear ante el confesante una serie de preguntas
cuya respuesta constituiría precisamente la declaración (de cien
cia) que interesa obtener. De la importante significación que
tales preguntas asumen en la prueba actual se deriva el nombre
que a esta figura puede dársele de “ interrogatorio de las partes” .
Mas el derecho positivo español, fiel a su arcaica inspiración
medieval, resuelve el problema de otro m odo: no provocando
la contestación del confesante mediante proposiciones interro
gativas a las que haya de responder, sino mediante proposiciones
afirmativas en las que el sujeto activo de la confesión sostiene
ciertos hechos y reclama del confesante una adhesión a su vera
cidad o falsedad. Estas afirmaciones reciben el nombre técnico
de posiciones ( positio, de pónere;“ quod. . y el acto de
contestarlas, con el que el confesante se libera de la carga que
sobre él pesa, el de absolución. La absolución de posiciones es,
pues el anticuado mecanismo adoptado por el derecho procesal
civil español para obtener la confesión de las partes” .25
El CEGYM, en su artículo 344, establecía que las posicio
nes debían articularse en términos precisos, o lo que es lo mismo,
no debían ser inequívocas, debían ser manuscritas o escritas
a máquina .con tinta indeleble y asimismo las respuestas; no
debían ser insidiosas o sea que tuvieran por objeto ofuscar
la inteligencia del que había de responder, y también, no habían
de contener más que un sólo hecho que debía ser propio (per-
24 Guasp. Comentarios. Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 463.
25 Guasp. Comentarios. Tomo II, vol. I, 2? parte, p. 487. Derecho Procesal, p. 365.
sonal) del que confiesa, a no ser que se tratara de hechos com

plejos, cuando por su íntima relación no podía afirmarse uno
sin negarse el otro o Viceversa, porque en tal supuesto el CECYM
sí permitía articularlos en una sola pregunta.
En el nuevo Código, la norma anterior del CECYM fue
substituida por el artículo 133, que dice, “ Las posiciones versarán
sobre hechos personales del absolventé o sobre el conocimiento
de un hecho, expresadas con claridad y precisión y en sentido
afirmativo. Cada posición debe versar sobre un sólo hecho.
Dos hechos pueden comprenderse en una misma pregunta, cuan
do estén íntimamente relacionados. Las preguntas deben refe
rirse a hechos controvertidos en el proceso. El Juez deberá ser
escrupuloso en el cumplimiento de este precepto” .
Ha habido eri la práctica judicial alguna confusión sobre
la exigencia del artículo 133 transcrito en cuanto a que las po
siciones deben formularse en sentido afirmativo, y en algunos
casos se han desechado cuando se refieren a hechos negativos.
Esto, desde luego es un error, puesto que un hecho negativo
puede ser objeto de una posición formulada en sentido afirm a
tivo. Por ejemplo cuando se pregunta si es cierto que alguien
no cumplió con determinada obligación.
De los requisitos anteriores, en los cuales, los jueces deben
poner el mayor cuidado posible, para que mediante la califica
ción de las posiciones, la diligencia resulte perfecta, nos inte
resa resaltar el que se refiere a hechos personales del absol-
vente. Recordemos aquí, la diferenciación entre hechos propios
del confesante y hechos de su conocimiento (que no son per
sonales, en el sentido que usa este término el C ódigo), en los
cuales se declara simplemente sobre' la existencia o inexistencia
de un hecho. En el CECYM, se exigía como requisito especial
el qué fueran propios; y por ello, solamente sobre hechos pro
pios podía versar la confesión. Guasp sostiene que el requisito
de que la confesión recaiga sobre hechos personales del confe
sante, obedece en realidad a una idea equivocada, porque una
cosa es que si el hecho no es personal, la parte pueda exi
mirse de la carga de confesión, ya que cabe fundar su negativa
en el desconocimiento del hecho que se pregunta, y otra es que
si el hecho no es personal, la confesión voluntariamente pres
tada, sea inválida, por faltarle algún requisito fundamental.28
La disposición del CECYM era una prescripción ilógicamente
rigurosa, ya que nada se opone a que, conociendo la parte un
26 Guasp. Comentario». Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 464.

DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA «01
hecho no personal y declarando sobre él, sirva esta declaración

para form ar la convicción judicial. Debido a este razonamiento,
en el nuevo Código (Art. 133), sí se permite la declaración de
parte sobre hechos que son de su conocimiento. En cambio
tienen importancia los hechos personales en la norma que es
tablece que "las aserciones contenidas en un interrogatorio que
se refieran a hechos personales del interrogante, se tendrán
como confesión de éste” (A rt. 139 del nuevo Código; Art. 358
C E C Y M ). Guasp, en su obra, más adelante, vuelve a hacer
referencia a los hechos personales. Y es que resulta que en la
legislación española, el requisito sobre este punto, no lo esta
blece el Código Procesivo, sino el Civil. La Ley de Enjuicia
miento Civil Española se limita a establecer que en estos casos
el absolvente puede negarse a contestar — cuando las pregun
tas no contengan hechos personales— . Por eso dice Guasp ;2T
"A l hacer la exposición de la teoría general de la confesión se
vio que esta prueba, caracterizada porque en ella se utiliza a
las partes como instrumento de la convicción del Juez, tiene
una índole marcadamente personal, en cuanto oue las declara
ciones probatorias proceden directamente de las personas mis
mas de las partes y que se refieren a hechos en que dichas per
sonas han intervenido. Esta es, en efecto, la hipótesis normal
y la que justifica la importancia de la prueba, dado el intenso
conocimiento que los litigantes tienen de los datos litigiosos por
su interesada participación en ellos. Pero puede ocurrir, y ello
es incluso frecuente, que los datos a probar no sean hechos per
sonales de los litigantes, sino extremos ajenos a los mismos en
su existencia o a veces también en su conocimiento. ¿Qué suerte
debe correr entonces la prueba de confesión? ¿Deberá conside
rarse como irrealizable, por ser la personalidad del hecho un
requisito esencial de la prueba, o por el contrario, cabrá su prác
tica, en principio, reconociendo, empero, y por equidad, al liti
gante la facultad de no responder a la pregunta que verse sobre
datos no personales, estimando que es ésta una causa justificada
que autoriza su silencio?” . Y agrega: “ P or ello, resulta mucho
más razonable el criterio de la LEC, la cual, situada ante idén
tico problema, no dice que la personalidad del hecho sea un re
quisito indispensable de la confesión, sino que, en caso de hecho
no personal, el confesante puede om itir su respuesta; es decir,
queda (facultativamente) libre de la carga que en este punto
pesa sobre él. Y así afirm a el Art. 587 que «cuando alguna pre
27 Guasp. Comentariow. Tomo II, vol. I, 2* parto, pp. 501 y 502. ,
gunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya

de absolverla podrá negarse a contestarla». El precepto debe
prevalecer sobre el expuesto en él precedente apartado, pues
aunque sea de fecha anterior, reviste un carácter más detallado
y particular y permite una interpretación restrictiva de la nor
ma del CC. Por ello, debe entenderse que en caso de posición que
verse sobre hechos no personales, y aunque se trate de juramento
decisorio, el declarante puede libremente negarge a res
ponder sin incurrir en el riesgo de la ficta confessio o contestar
efectivamente, asumiendo las consecuencias normales de dicha
declaración” .
Ni en el CECYM ni en el nuevo Código se exige que los he
chos confesados, sean desfavorables al confesante, por ser criterio
general que la confesión verse sobre hechos que producen con
secuencias jurídicas en contra del que confiesa. Así se sostiene
que cuando la declaración envuelve hechos que son favorables
al confesante, dicha declaración no produce los efectos atribuidos
a la confesión. Aludiendo a este supuesto dice G uasp: “ En-princi-
pio, éste es, desde luego, un supuesto en que la confesión no puede
tener legalmente eficacia probatoria determinada alguna. Pues
sería erróneo entender que las declaraciones de una parte que
le son favorables constituyen un motivo poderoso de convenci
miento del Juez. Tales declaraciones no revisten especial
garantía de veracidad desde el momento que la fiarte tiene
interés en ellas, y no se dan aquí, por tanto, las ragones psicológi
cas que pueden ju stificar una especial valoración de la confesión,
como en el caso de las declaraciones perjudiciales, antes al
contrario. La frecuente sobrevaloración de esta idea ha llevado
incluso a sostener, en numerosas ocasiones, que la índole des
favorable de la declaración prestadá por el confesante (decla
ración contra se) es un elemento esencial de la institución; de tal
modo que, sin ella, el concepto de confesión no quedaría exac
tamente perfilado. Ahora bien: si esto fuera cierto, resultaría
que todos aquellos casos en que, pedida la absolución de posicio
nes, responde la parte de modo favorable a su propio interés
quedarían fuera del campo probatorio y situados, por decirlo así,
en el vacío, ya que no se sabría qué calificación jurídica habrían
de recibir. Mucho más lógico es pensar que, superada la pura
acepción literal de la confesión (lo que demuestra que es m ejor
denominar a esta prueba con el nombre de “ interrogatorio de las
partes” ) , ésta abarca todas las posibles declaraciones (o mani
festaciones) de los litigantes que tratan de convencer al Juez
de la existencia o inexistencia de datos procesales, sea cual sea
su contenido, es decir, ya repercutan favorable o desfavorable

mente en la situación de la parte misma, lo que se corrobora pen
sando, de otra parte, que la confesión, como cualquier otro tipo
de actos procesales, es una figura que se define por su tendencia
(sentido) y no por su resultado. A la doctrina que ve en la
perjudicialidad de la confesión un elemento indispensable de
ésta hay que reconocer, desde luego, que ello es así considerando
a la confesión com o prueba tasada o legal; pero debe observarse
inmediatamente que la tasación o vinculación legal no se iden
tifica con todos los supuestos de confesión, sino sólo con aquellos
en que, por el resultado perjudicial para el confesante de sus de
claraciones, le és atribuido tal valor. En el caso de las declara
ciones favorables, la confesión no es que no exista, sino que no pro
duce eficacia probatoria privilegiada; si se quisiera, en una
conveniente depuración terminológica, reservar el nombre de
confesión para el caso de la declaración desfavorable, habría
que decir-, evidentemente, que la confesión no es una prueba,
sino el posible resultado de la verdadera prueba: el interroga
torio de las partes” .28
Los requisitos que exigía el CECYM en el A rt. 344 y las
facultades que confería al Juez el Art. 345 CECYM, sobre que
las posiciones deberían concretarse a hechos que fueran objeto
del juicio, si se pidieran como prueba, debiendo repelerse de
oficio, las que no reunieran ese requisito; y sobre que el Juez
debía ser escrupuloso en el cumplimiento de este precepto, están
recogidos con nueva redacción en el artículo 133 del nuevo Có
digo. Esta facultad la ejercita el Juez en el momento de cali
fica r las posiciones.
C ) Citación
El procedimiento para producir la prueba de confesión ju
dicial, se relaciona con el derecho que corresponde a cada parte
para articular las posiciones. Así, pedida la diligencia de posi
ciones, elque haya de absolverlas será citado personalmente,
a más tardar, dos días antes del señalado para la diligencia, bajo
apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa,
será tenido por confeso a solicitud de parte. Para ordenar la
citación es necesario que se haya presentado la plica que con
tenga el pliego de posiciones, el cual quedará bajo reserva en la
Secretaría del Tribunal. Salvo lo establecido para el caso de en
Z9 Guasp. Comentarios. Tomo II, r o l I, 2* parte, p. 471 Derecho Procesal,

p. 869 y as» •
fermedad, el impedimento que constituya la justa causa, deberá

alegarse antes de que el juez haga la declaración de confeso
(A rt. 131, párrafos 29 y 39, 138, del nuevo Código; Art. 342
C E C Y M ). Asimismo, la parte que piornovió la prueba puede
presentar (formular decía el C ECYM ) otras preguntas, que el
juez calificará antes de dirigirlas al absolvente en la misma
diligencia. Absueltas las posiciones, el absolvente tiene derecho
a su vez, a dirigir otras preguntas (form ular otras en el acto
decía el C E C Y M ) al articulante, a cuyo fin puede exigir, con
veinticuatro horas de anticipación cuando menos a la fecha
señalada para la diligencia, que éste se halle presente. La di
ligencia no se llevará a cabo si no compareciere el articulante
y así lo pidiere el absolvente. El tribunal puede libremente pedir
a las partes las explicaciones conducentes al esclarecimiento de
los hechos y circunstancias motivo de la declaración (A rt. 136
del nuevo C ódigo; Arts. 352 y 353 CECYM ) .
Nótese que la redacción del artículo 136 del nuevo Código
varió
_ a como se establecía en las normas correlativas ,del CECYM.
Esto se hizo así, a fin de evitar la práctica que seguían álgunos
jueces al exigir a los litigantes la formulación de las posiciones,
en cualquier caso, en la misma diligencia, negándose a dirigir
las que las respectivas partes llevaban ya escritas. Es claro
que la parte puede formularlas en la diligencia si así lo desea o
las circunstancias así lo requieren, pero no puede negársele ql
derecho a llevarlas redactadas, en cuyo caso, el juez, previa cali
ficación, tendrá que dirigir las que se encuentran arregladas
a derecho.
Los preceptos indicados, en la práctica habían dado origen
a dificultades serias, de acuerdo con lá regulación que traía el
CECYM. Cuando se alegaba impedimento para asistir por causa
de enfermedad — legalmente comprobada dice el Código— del
que debe declarar, el tribunal se trasladará al domicilio o lugar
en que aquél se encuentre, donde se efectuará la diligencia a
presencia de la otra parte, si asistiere; salvo que el estado del en*
ferm o le impida declarar, a juicio del juez (A rt. 138, párrafo
1? del nuevo C ódigo; Art. 356 C E C Y M ).
La Comisión que revisó el Proyecto agregó con buen acierto,
un segundo párrafo al Art. 138, que con alguna variante en el
texto final dice: “ A tal efecto, el interesado deberá justificar
su inasistencia con dos horas de antelación a la señalada para
la práctica de la diligencia; salvo que por lo repentino de la
enfermedad fuera imposible, a juicio del juez, en cuyo caso se
'i . •' ..
procederá conform e a lo dispuesto en el artículo 131. De lo

contrario se le declarará confeso a solicitud de parte” .
La dificultad consistía en que según lo dispuesto en el
artículo 356 CECYM, se entendía que la comprobación legal de
la enfermedad debía ser previa al momento de la diligencia, por
que de otro modo, no hubiera tenido ninguna base el juez para
trasladarse al domicilio del absolvente; pero en la práctica la
justificación de la enfermedad se hacía después de la hora se
ñalada para la diligencia y antes de que se dictara el auto que
declaraba confeso al inasistente. De todas maneras quedaba la
duda, ¿a quién correspondía la justificación de la enfermedad del
absolvente? Si se respondía que al absolvente, lo qué era lógico^
subsistía la posibilidad de que se admitiera esta causa justifi
cativa con posterioridad a la diligencia. Este problema se evita
con la norma que se introdujo en el artículo 138, segundo pá
rrafo, del nuevo Código.
Ahora, en lo que se relaciona a otros impedimentos, no se
encuentra en el Código, criterio alguno para determinar en qué
momento deben justificarse, por lo que se entiende que puede ha
cerse antes o después. Pero si se hace después, deberá llevarse
a cabo antes de que el juez haga la declaratoria de confeso. Comb
no se establece término para justificar el impedimento, en la
práctica sucede y seguirá ocurriendo, que verificada la hora
señalada para practicar la diligencia, el articulante se apresure
a form ular la petición de declaratoria de confeso.
Como estaba redactado el artículo 353 CECYM, esta dis
posición se prestaba para fundamentar solicitudes de mala fe.
A sí era frecuente en la práctica observar que mementos antes
de la hora señalada para la diligencia, se presentaba el absol
vente exigiendo la presencia del articulante (que no siempre
asistía), de tal modo que por la incompareeéncia de éste, la di
ligencia no se llevaba a cabo. Naturalmente que para evitar si
tuaciones de esta especie el articulante debía estar prevenido
para tal evento y por tales motivos comparecer, pero aún en el
supuesto de que no lo hiciera, no debía el juez en esos casos,
adm itir peticiones de esa naturaleza, no sólo porque un elemen
tal principio apoyado en la buena fe así lo fundamenta, sino por
qué legalmente podía rechazarse. En la práctica se adujeron
varios razonamientos para desestimar peticiones de esa índole.
El primero de ellos, que esta solicitud, en realidad envolvía otra
prueba de posiciones, y en tal virtud, debía llenarse los renui-
sitos señalados por el artículo 342 CECYM (A rt. 131 del nuevo
C ód ig o ), al menos en lo que se refiere a la anticipación con que
debe citarse; pero, se objetaba que este artículo no era apli

cable, porque la anticipación con que obligaba este precepto a
citar, obedecía principalmente, a perm itir que el absolvente
preparara sus medios de defensa (porque es casi seguro que
conocía el motivo por el cual se le articulaban posiciones) o
bien para que dispusiera del tiempo necesario y no se viera sor
prendido por la ficta confessio. Con este razonamiento, no hu
biera sido indispensable, con respecto al articulante, la cita con
anticipación suficiente, porque precisamente por su carácter de
tal, estaba enterado del asunto que se iba a discutir como ninguna
otra persona, y, además, porque estaba en su interés acudir al
acto. Quedaban, no obstante otros argumentos para rechazar la
solicitud, de no aceptarse que era aplicable el anterior, como por
ejem plo: que no había precepto que obligara al juez a resolver
inmediatamente los escritos, pues la LCOJ fiiaba los términos
en que deben proveerse las peticiones (A rt. 223; Art. 158 L O J),
y además porque las notificaciones deben hacerse dentro de
cierto término (veinticuatro horas, según el Art. 103 GECYM
y Art. 75 del nuevo Código) y no inmediatamente. Por eso,
cuando el Juez estimara que la notificación podía hacerse en
tiempo y con anticipación prudente, debía admitir una solicitud
de esta naturaleza, y sólo en este supuesto, si no comparecía el
articulante, era natural que no se practicara la diligencia.
La dificultad a que nos hemos venido refiriendo desapare
ció en el nuevo Código, al establecerse en el párrafo segundo del
artículo 136, que el absolvente puede exigir, con veinticuatro ho
ras de anticipación, cuando menos, á la fecha señalada para la
diligencia, que el articulante se halle presente, y aue la diligen
cia no se llevará a cabo si no compareciere el articulante y así
lo pidiere el absolvente. La explicación asentada por los autores
del Provecto, en relación*a esta disposición es la siguiente:
, .teniendo en cuenta la experiencia de nuestro medio forense,
se ha dispuesto establecer un plazo mínimo de 24 horas ai$es de
la diligencia, para que el absolvente pueda exigir que el articu
lante esté presente en la misma, a efecto de dirigirle también
las preguntas que estime necesarias. Se ha fija d o este plazo
teniendo en cuenta que el llamado a declarar debe ser citado cuan
do menos dos días antes, por lo que dispondrá de tiempo para
presentar el escrito respectivo; y, además, porque en la práctica
se ha notado un abuso de esta disposición presentando los escri
tos a última hora, sin que el articulante haya tenido oportunidad
de enterarse del pedimento. En la form a propuesta, aun cuando
la notificación por parte del Tribunal es casi imposible por li
mitación de tiempo, el articulante tiene oportunidad de inquirir

en el Tribunal si su presencia ha sido requerida para la prác
tica de la diligencia” .
En nuestro medio también se presentaba otro problema,
con motivo de la aplicación de la norma contenida en el artículo
348 CECYM, que ahora figura en el penúltimo párrafo del ar
tículo 134 del nuevo Código, con esta redacción: “ Si fueren va
rios los que hayan de declarar al tenor de ün mismo interroga
torio, las diligencias se practicarán separadamente y una a
continuación de la otra, evitando que los que declaren primero
se comuniquen con los que han de declarar después” . La duda
surgía de la incomparecencia de alguno de los que habían de
absolver posiciones, porque si no había causa justa para inasis-
tir, podía resultar o derivar una declaratoria de confeso para
aquel que no hubiera asistido, y por el contrario, podía, el que
sí estuvo presente, contestar las posiciones en form a que no
implicara confesión para él. P or esta razón, algunos tribunales
se abstenían de la práctica de la diligencia. Ahora bien, en
nuestro modo de pensar, la diligencia no debía practicarse so
lamente cuando el articulante así lo pidiera, pero en caso con
trario debía llevarse a cabo, porque la confesión no podía per
judicar más que al que la hiciera. Para evitar este problema
práctico, en el nuevo Código se contempló esta situación en el
párrafo final del artículo 134, que dice: “ Si no comparecieren
todos los citados, lá diligencia podrá llevarse a cabo con los que
concurran, si lo pidiere el articulante, quien podrá solicitar
nueva diligencia para que declaren los que hayan justificado
su inasistencia, presentando nuevo interrogatorio en plica” .
D ) Confesión ficta
E l principal efecto de la incomparecencia del absolvente, es
el de producir en su contra la ficta confessio, que significa prueba
plena, mientras no se la destruya rindiendo prueba en contrario.
“ Pero — dice De la Plaza— hay un matiz sobre el que conviene
llamar la atención. Cuando el litigante no com parecería de
claración de confeso es una verdadera ficción legal, puesto que
el hecho de la inasistencia, por sí solo, puede revelar una acti
tud y ju stificar una presunción; pero, en realidad, su razón de
ser (y esa es precisamente la ficción ) estriba en motivos extra
ños a la confesión misma, cual es el de procurar, en bien de las
partes y de la sociedad toda, que la litis se termine rápidamente,
removiendo los obstáculos, ése entre otros, que pueden salirle
al paso. Por el contrario, cuando el litigante rehuye la contes

tación o la presta con evasivas, esa actitud constituye por sí,
com o hemos visto con otro motivo, un elemento de prueba que el
Juez aprecia personalmente y valora por sí, sin necesidad de
que se lo dé apreciado y valorado el legislador; ese mecanismo
no es ya una ficción, sino una verdadera confesión tácita, aun
que esa distinción, demasiado sutil acaso, no se tenga en cuenta,
y ambos eventos se examinen bajo un solo calificativo” .29 En
nuestro Código, también otro caso de confesión ficta, lo encon
tramos en el artículo 135, párrafo primero, del nuevo Código
(A rt. 351, segunda parte, C E C Y M ), que establece: “ Las contes
taciones deberán ser afirmativas o negativas; y el que las dé po
drá agregar las explicaciones que estime convenientes, o las
que el Juez le pida. Si se negare a declarar en esta forma,
Juez lo tendrá por confeso, si persiste enrsu negativa” . En este
caso y por tratarse de confesión ficta, es también legal, que el
declarado confeso pueda rendir prueba en contrario. Guasp,
aludiendo a que las contestaciones deben ser afirmativas o ne
gativas, expresa: Si bien es cierto “ que la imposición del sentido
afirm ativo o negativo hace ganar a la respuesta extraordinaria
mente en precisión, no permite matizar en muchos casos la con
testación y adecuarla perfectamente a la realidad. Ahora b ien :
el hecho de que a continuación diga el artículo 586 que puede
«agregar el que las dé (las contestaciones) las explicaciones que
estime convenientes o las que el Juez le pida» demuestra clara
mente que la ley no tanto ha querido prohibir las respuestas
matizadas como las dubitativas” .30 En el Código nuevo, como
ya se dijo, también se hace esta salvedad en el párrafo primero
del.artículo 135 (A rt. 351, párrafo 1 9 ,C E C Y M ).
Lo que no dijo el Código es en qué oportunidad puede ren
dirse prueba en contrario contra la ficta confessio, por la razón
de que la declaración de las partes puede pedirse en cualquier
estado del juicio en Primera Instancia y hasta el día anterior al
de la vista en la Segunda, cuando así lo pidiere el contrario, sin
que por esto se suspenda el curso del proceso (A rt. 130 párrafo
1^, del nuevo C ódigo; Art. 341 C E C Y M ). De manera que la de
claratoria de confesión ficta puede produ cirse. cuando ya ha
pasado toda oportunidad de rendir prueba. En estos casos la
prueba debe recibirse, según el estado de las actuaciones, por
el procedimiento incidental.31
29 De la Plaza, obra y volvmen citados, pp. 490. y 491.
30 Guasp. Comentarios. Tomo II, Yol. I, 2» parte, p. 499.
31 En nuestra jurisprudencia hay varios casos interesantes:
En S. de 4 de marzo de 1935 (Gacetas, Tomo XXXI, p. 31) la Corte estimó que
i
E ) Oportunidad para acompañar el pliego de posiciones

Hay otras situaciones que ameritan algún comentario. Se
había insistido en nuestro medio sobre la conveniencia de legis
lar acerca del momento en que debía acompañarse el pliego de
posiciones. A este respecto Guasp d ice : “ En la form a de recep
ción el requisito normal de la publicidad puede ser alterado. En
efecto, cabe la posibilidad de que la eficacia de la confesión exija
una comunicación previa al confesante para que éste pueda exa
minar los datos que le han de permitir responder exactamente,
y cabe la posibilidad también de que esta misma eficacia imponga
una reserva, más o menos absoluta, de las posiciones que se fo r
mulan, para evitar que el confesante prepare de antemano su con
testación falsee, eluda o tergiverse la verdad de los hechos.
En cada caso, una de estas dos vías será la aconsejable: la ley
deja el criterio de elección a la parte que actúa com o sujeto
activo de la prueba, con una total y censurable ausencia de po
deres para el Juez” .32 El CECYM silenciaba este aspecto del
procedimiento. Como no establecía cuándo debía acompañarse
el pliego de posiciones, en la práctica daba lugar, algunas veces,
a que el litigante malicioso, enterado de la incomparecencia del
absolvente, presentara plica distinta en el momento de la audien
cia, a la originariamente concebida, cuya admisión colocaba en
situación dificilísima al absolvente, para la producción de prueba
en contra de la ficta confessio.Afortunadamente la a
profesional, comprendiendo que la actitud de la parte — su com
portamiento— podía influir en la convicción del Juzgador,
acompañaba corrientemente con el escrito de solicitud de la di
ligencia, la plica que contenía las posiciones que, previa califi
cación, habían de dirigirse al absolvente. Tampoco incluía el
CECYM prohibición alguna para que el pliego de posiciones se
acompañara en form a contraria a la norma seguida en nuestra
práctica, es decir, que no fuera en plica.
para que el declarado confeso pueda rendir prueba en contrario, es indispensable que la
parte que haga uso de la diligencia de posiciones la presente como prueba dentro del
término probatorio. *
En S. de 22 de octubre de 1938 (Gacetas,. Tomo XXXIII, p. 224) la Corte Suprema
también dijo que no pueden estimarse como prueba las posiciones cuya producción en
autos se omitió durante el término respectivo.
Sin embargo, en otras sentencias ha cambiado nuestra Corte el anterior .punto de
vista. Así por ejemplo en S. de 21 de octubre de 1954 (Gacetas de enero a diciembre de
1954, p. 41) estimó que la confesión ficta sí produce prueba aún cuando la declaratoria
se haga en Segunda Instancia.
32 Guasp. Comentarios* Tomo II, Vol. I, 2* parte, p. 489.
En el nuevo Código se cambió el ordenamiento anterior.

Así cuando las posiciones se articulan para preparar un juicio,
establece el párrafo final del artículo 98 que “ el articulante de
berá indicar en términos generales, en su solicitud, el asunto
sobre que versará la confesión y acompañará el interrogatorio
en plica. Sin llenar este requisito no se dará curso a la solicitud.
El Juez calificará la procedencia de las preguntas al abrir la
plica para recibir la declaración” . Naturalmente, cuando hay un
proceso en curso, no hay necesidad de llenar el requisito anterior,
porque el absolvente sobre cuál es el asunto sobre el cual versarán
lás posiciones. Sin embargo, el requisito de acompañar el plie
go de posiciones en plica con el escrito en que se pida la diligen
cia sí debe cumplirse, porque así lo establece el artíeiilo 131,
párrafo primero, del nuevo Código.
F) Práctica de la diligencia
. Una vez presentada la solicitud en form a ante Juez com
petente, la citación se debe hacer en la form a que ya hemos dicho
anteriormente, salvo si el que debe absolver posiciones estuviere
fuera del lugar del juicio, en cuyo caso el Juez comisionará para
la práctica de la diligencia respectiva al Tribunal correspon
diente, acompañando la plica (A rt. 132, párrafo final, del nuevo
Código; Art. 343, párrafo final, C E C Y M ).
Si el absolvente comparece, y siempre que no haya absuelto
posiciones sobre los mismos hechos con anterioridad (A rt. 130,
párrafo 3^, del nuevo Código; Art. 222 C E C Y M ), el obligado
a declarar lo hará bajo juramento. Anteriormente, conform e
al sistema del CECYM el litigante declaraba bajo protesta de
decir verdad. En el nuévo Código, se varió esta posición. El
artículo 134 en sus párrafos primero y segundo, d ice: “ El obli
gado a declarar lo hará con arreglo a la siguiente fórm ula:
“ ¿Prometéis, bajo juramento, decir la verdad en lo que fuereis
preguntado?” ; y contestará: “ sí, bajo juramento, prometo decir
la verdad” . A continuación se le hará saber la pena relativa
al perjurio. .
Una vez recibido el juramento, el Juez abrirá la plica y
calificará las preguntas, dirigiendo las que reúnan los requisi
tos legales, a los cuales ya nos hemos referido (A rt. 134, párra
fo tercero, del nuevo C ódigo).
Ya dijimos que las contestaciones del absolvente deben ser
afirmativas o negativas, aun cuando puede agregar las expli
caciones que estime convenientes, o las q u a el Juez le pida (A rt.
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 6H
135, párrafo l 9, del nuevo C ódigo; A rt. 351 C E C Y M ). El pre

cepto del nuevo Código que contiene esta disposición también
establece que el declarante responderá oralmente las preguntas,
pudiendo asistir a la diligencia los litigantes y sus abogados;
pero les está prohibido hacer indicaciones de ninguna clase al
declarante y se limitarán a reclamar contra las ilegalidades que
observen y a pedir al Juez que aclare la pregunta cuando fuere
confusa. El abogado que de cualquier manera sugiera las res
puestas o haga indicaciones al absolvente, será expulsado del
despacho del Juez. No podrá valerse el absolvente de ningún
borrador de respuestas, pero se le permitirá que consulte en el
acto, apuntes o simples notas, cuando a juicio del Juez y previa
calificación, sean necesarios para auxiliar la memoria. Estas
normas reproducen en lo fundamental las que habían estado
vigentes bajo el imperio del CECYM (Arts. 349 y 350).
G) Documentación
Luego de realizada la diligencia no queda otra actividad

más que la documentación. A ella se refiere el artículo 137 del
nuevo Código (Arts. 354, 355 y 357 C E C Y M ). El texto de este
artículo dice así : “ De las declaraciones de las partes se levan
tarán actas, en las que se harán constar los datos de identifi
cación personal del absolvente, el juramento que preste y las
contestaciones relativas a cada pregunta, conservando en cuanto
sea posible el lenguaje de los que hayan declarado. En el acta
no será necesario insertar las preguntas antes de las respectivas
respuestas. El acta deberá ser firm ada en su final y al margen
de las hojas anteriores a la última, por los que intervinieron en
la diligencia, después de haberla leído por sí mismos si quisieren
hacerlo o de que les sea leída por el secretario. Si no supieren
o no quisieren firm ar se hará constar esa circunstancia. Cuando
el declarante agregare o rectificare algo después de leída la diligen
cia, el Juez decidirá lo que proceda acerca de las rectificaciones
que deban hacerse en el acta. Una vez firmadas las declaraciones,
no pueden variarse ni én la sustancia ni en la redacción.
Si el declarante se refiere en sus respuestas a las constancias
de sus libros, serán tenidas como parte de aquéllas, si el que
hubiere articulado las posiciones no prefiere que se dé un tér
mino prudencial al declarante para que conteste después de haber
los consultado” .
Las normas que habían estado vigentes se conservaron en
lo fundamental, pero se aceptó que en la diligencia de posiciones
sólo se asentaran las respuestas, porque la práctica de copiar las

preguntas hacía sumamente largas las diligencias. Igual norma
se estableció para la práctica de la diligencia de testigos como
adelante se dirá. También se contempló la circunstancia de
que el declarante se negara a firmar el acta, que en las normas
del CECYM no se incluía.
H ) Valor probatorio
El artículo 139 del nuevo Código (A rts. 358, 364, 367 y 368
CECYM ) establece: “ La confesión prestada legalmente produce
y plena prueba.. Las aserciones contenidas en un interrogatorio
que se refieran a hechos personales del interrogante, se tendrán
como confesión de éste. El declarado confeso puede rendir prue
ba en contrario. La confesión extrajudicial sólo se tiene como
principio de prueba” .
De acuerdo con el régimen legal de la declaración que las par
tes puedan prestar en el proceso, vemos que para los efectos de su
valoración puede ocurrir que se obtenga, Como normalmente se
hace, a través de la diligencia de posiciones. De esta suerte
debemos distinguir al vehículo técnico por medio del cual se ob
tiene la declaración de la parte (posiciones o interrogatorio de
parte), que puede a su vez producir consecuencias probatorias
importantes, porque según el artículo 139 antes transcrito, las
aserciones contenidas en ese interrogatorio que se refieran a
hechos personales del interrogante, se tienen como confesión de
éste.
Por otro lado tenemos la declaración resultante de ese inte
rrogatorio, en que puede establecerse una confesión a cargo
de quien absolvió las posiciones, confesión que, en nuestro medió,
como se dijo antes, se acepta en el sentido tradicional, o sea que
debe referirse a hechos desfavorables o perjudiciales al con
fesante,
Lo anterior quiere decir que tenemos tres factores impor
tantes en la declaración de las partes: las posiciones (interro
gatorio), la propia declaración y el resultado de ésta (confesión).
Se le da a la confesión en esta norma un valor tasado y
ello porque ahora la declaración de la parte se presta bajo ju
ramento, con sanciones penales, por lo que la presunción de su
veracidad es más acentuada. Esta norma también tendrá im
portantes efectos para los fines de la casación, cuando se alegue
como motivo el error de derecho cometido en la apreciación de
esta prueba. Sin embargo, aun con lo dicho, estimamos que el
..... '' V
Juez es libre para apreciar los demás elementos de convicción

que hayan sido llevados al proceso y que no necesariamente está
obligado a aceptar la confesión como un medio privilegiado de
prueba, si del resultado general de la prueba rendida se desprende
cosa distinta de la confesada.33
La confesión también puede resultar evidente sin que se
haya acudido al medio usual de las posiciones. A esta situación
se refiere el artículo 141 del nuevo Código (Art. 369 C E C Y M ),
que dice: “ Cuando la confesión no se haga al absolver posiciones,
sino en lá demanda o en otro estado del proceso, la parte inte
resada podrá pedir y deberá decretarse la ratificación, Hecha
ésta, la confesión quedará perfecta. La citación se hará bajo
apercibimiento de que si se dejare de asistir a la diligencia sin
justa causa, se tendrá por consumada la ratificación” .34
Esta norma es, en el fondo, similar a la anteriormente vi
gente en el CECYM, pero se le agregó el párrafo final relativo
a la forma de la citación, a efecto de que el Juez tuviera la posi
bilidad de completar la diligencia teniendo por consumada la
ratificación en caso de que no se atendiera aquella por el con
fesante.
La confesión que resulta como consecuencia de lo dispuesto
en el artículo 141, debe ser valorada como un medio de prueba
33 En cuanto a la confesión ficta, nuestra Corte Suprema ha dicho que puede
ser destruida con certificación del Registro de la Propiedad en que conste lo contrario
a lo confesado (S. de 6 de febrero de 1950, Gacetas de enero a junio de 1950, p. 23).
Otro caso que envuelve una situación similar en S. de 17 de agosto de 1955 {Gacetas
de julio a diciembre de 1955, p. 55). También S. de 8 de noviembre de 1958 (Gacetas-
de julio a diciembre de . 1958, p. 50). En otro importante fallo la Corte Suprema dijo
que la confesión ficta no interrumpe la prescripción negativa. S. de 27 de junio de
1952 ( Gacetas de enero a junio de 1952, p. 142).
Otros fallos:
S. de 3L4 de noviembre de 1962, en la que la Corte Suprema dijo que la confesión
ficta surte efectos aun cuando el auto que haga la declaratoria de confeso se dicte des
pués del día de la vista. (Gacetas dé julio a diciembre de 1962, p. 53).
S. de 14 de noviembre d e '1963, en la que la Corte dijo que el valor dela confesión
ficta sólo puede destruirse con pruebas que plenamente demuestren lo contrario (Gacetas
de julio a diciembre de 1963, p. 78).
S. de 8 de diciembré de 1964, en la que la Corte afirmó que la confesión ficta no
produce ningún efecto probatorio, si antes el absolvente había prestado confesión sobre
el mismo asunto (Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 95).
S. de 17 de mayo de 1965: dijo la Corte que si no se rinde prueba en contrario
produce plena eficacia probatoria en otro juicio,, aunque haya tenido lugar en un pro
cedimiento ejecutivo (Gacetas de enero a junio de 1965, p. 74).
S. de 30 de julio de 1965, dijo la Corte que: si la confesión ficta, llena todos ios re
quisitos de ley, produce prueba contra el declarado confeso, si éste no rinde prueba en
contrario (Gacetas de julio a diciembre de 1965, p. 22).
84 En S, de 29 de junio de 1964 la Corte dijo: para que la confesión prestada en-
la demanda se acepte como tal, es necesario que se haya pedido laratificación del es
crito respectivo (Gacetas de enero a junio de 1964, p. 78).
conform e lo establecido en el artículo 139 del nuevo Código, y,

en consecuencia, no debe incurrirse en el error de pensar que
se está en el supuesto de terminación del proceso por confesión,
que se refiere a una hipótesis diferente.
I ) Terminación del proceso por confesión

El proceso puede terminar por confesión, si el demandado
así lo desea, con las limitaciones impuestas por la naturaleza
disponible o indisponible de los derechos que se discutan35 y,
desde luego, por la posibilidad y licitud de los hechos sobre que
se confiesa. Esta situación está prevista en el artículo 140 del
nueyo Código (A rt. 366 C E C Y M ), que dice: “ La confesión le
gítimamente hecha sobre los hechos que fundamenten las pre
tensiones del actor, termina el proceso; y el Juez, a solicitud
de parte y sin más trámite, dictará sentencia” .
En el Proyecto de Código, a nuestro ju icio con m ejor re
dacción, la norma correlativa del artículo 14.0 decía: “ La con
fesión legítimamente hecha sobre las pretensiones del actor,
termina el proceso; y el Juez, a solicitud de parte y sin más
trámite, dictará sentencia” .
Como puede verse, el supuesto contemplado en el artículo
140 del nuevo Código se refiere, no a la confesión provocada
por las posiciones ni a la que eventualmente resulte de otros
actos del proceso, sino a la que presta voluntariamente el de
mandado aceptando sin reservas de ninguna especie las pre
tensiones del actor36. Entraña un reconocimiento pleno de los
hechos afirmados por el actor y de todas sus consecuencias ju rí
dicas. Por ello, el Juez no tiene otra alternativa que dictar la
sentencia sin más trámite. Esta situación es diferente de la del
allanamiento (A rt. 115 del nuevo C ódigo), en la cual, si bien
35 A s í por ejemplo en el nuevo Código Civil, en el art. 158, párrafo 2? (modificado
por el art. 13 del Dto. Ley 218) establece: “ No puede declararse el divorcio o la se
paración con el simple allanamiento de la parte demandada. Asimismo, no es suficiente
prueba para declarar el divorcio o la separación, la confesión de la parte demandada
sobre la causa que lo motiva’*. -
En S. de 7 de octubre de 1952 (Gacetas de julio a diciembre de 1952, p. 104) la
Corte Suprema dijo que no puede producir efecto probatorio la contestación afirmativa
de la demanda si ella implica violación de la prohibición que tienen los padres para ena
jenar bienes de menores. En S. de 20 de agosto de 1960 ( Gaceta* de julio a diciembre
de 1960, p. 31) dijo la Corte que no es válida 1* confesión (por contestación afirmativa
de la demanda) qué haga el Interventor de una mortual en juicio de filiación.
36 En S. de 81 de julio de 1957 ( Gacetas de julio a diciembre de 1957, p. 7 ),
la Corte Suprema dijo que el art. 366 CECYM (equivalente al art. 140 del nuevo Código)
el cual establecía que “ la confesión legítimamente hecha sobre la verdad dé la demanda,
termina la controversia y el Juez dictará la sentencia que procede**, nada tiene que ver
con el examen de la confesión en sí como elemento de prueba.
también se termina el proceso a favor del demandado, no es

necesaria la confesión sobre los hechos, puesto que el allanamiento
no implica tal reconocimiento, sino simplemente una renuncia
a continuar la contienda, sometiéndose, como la misma signifi
cación del término ‘allanamiento’ lo pone de manifiesto a la de
manda del actor.
VI. LA CONFESION Y EL JURAMENTO
Ya vimos que la confesión en el sentido de declaración que

una parte hace en perjuicio de sí misma, puede resultar, general
mente, de la diligencia de absolución de posiciones que se lleva
a cabo precisamente para provocar la confesión. También
pueden resultar los hechos confesados en otras actuaciones del
proceso, diferentes de la diligencia de posiciones; y puede, asi
mismo, confesarse expresa e incondicionalmente los hechos
afirmados en la demanda, para dar por. terminado el proceso.
Ahora bien, por la circunstancia de que la declaración de
la parte se produce bajo juramento, según antes explicamos, es
necesario aclarar que esta diligencia no tiene nada que ver con
la prueba del juramento decisorio, que también puede dar lugar
a la terminación del proceso; e indicar, igualmente, que el jura
mento decisorio no está reconocido en nuestro Código.
El juramento tenía una importancia extraordinaria en la
antigüedad y en este aspecto son muy significativos los antece
dentes del Derecho Romano. Por ejemplo, se citan como formas
de éste el sa
cra
men
tu
mcomo afirmación del compromiso de so
meterse a la decisión del Juez, en el procedimiento de la legis
actiones, aunque realmente el sacramentum era la apuesta que
las partes hacían con motivo de un litigio, siendo el ganador de
la apuesta quien vencía en el litigio.37 Se menciona también el
vadimonium, que era una promesa para comparecer ante el Ma
gistrado (P retor) en el período formulario.38 Pero lo que nos
interesa destacar en cuanto al derecho.Romano son las formas
en que podía producirse una confesión del demandado en cuanto
a ciertos hechos. Esas formas son, en primer lugar, la interro-
gatio in iure, por medio de la cual el actor, ante el Pretor, interro
gaba al demandado sobre deteminados hechos. Es decir, era un
37 Alsina, Tratado, Tomo III, p. 636.

peíaloja, Procedimiento Civil Romano, pp. 133 y ss.
Scialoja, obra citada, pp. 210 y ss.
procedimiento para fijar la viabilidad de la acción, lo que hace pen

sar que consistía en una forma de obtener-declaración sobre hechos
relativos a la personalidad, tal como se hace en la actualidad.™
En seguida, es importante mencionar la confessio iure, que
en realidad era la admisión que el demandado hacía de la pre
tensión del actor y sus efectos eran desde luego más graves que
la simple interrogatio,D e aquí el aforism o confessus pro iudi-
cato habetur.40 Y finalmente, el acto de prueba
in iure, que es lo que propiamente conocemos con el nombre de
juramento.41 Producía como efecto principal la terminación del
juicio.
Es admirable ver cómo las reglas procesales del Derecho
Romano imponían en estos casos la economía procesal, pue3
los actos de prueba que hemos mencionado tenían lugar ante
el Pretor (M agistrado), que normalmente no llevaba a cabo
esa clase de actos, puesto que la prueba se desarrollaba ante el
Juez (in iudicium).
En él período extraordinario, como lo señala Alsina42 fueron
perfilándose los caracteres del juramento con la influencia del
Derecho germánico y del Derecho canónico.
Sabido eá que el Derecho germánico estaba notablemente
influenciado por el espíritu y las creencias religiosas. De aquí
que el llamado juramento de purificación era un medio de prue
ba privilegiado, el cual podía prestar el demandado ya fuera
39 Algunos casos tomados del libro de Seialoja, son los siguientes: a) el acreedor
del de cuius solo puede demandar la cuota del heredero; por ello se pregunta cuál esp esa
parte, b) En las acciones reales se le pregunta al demandado si posee o no la cosa re
clamada. c) En las acciones noxales, en delitos cometidos por un siervo, se le pregunta
al demandado si está bajo su patria potestad. En caso de que el demandado, pese a la
orden del Magistrado,, calle o miente, Seialoja expresa que sé trataba al demandado
del modo más desfavorable a él. Obra citada, pp. 217 y 218.
40 Seialoja, obra citada, pp. 218. y ss.
41 Cuenca, Proceso Civil Romano, p. 73.
Pietro de Francisci, Síntesis Histórica del Derecho Romano, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1964, pp. 664 y 565.
Seialoja, en la obra citada dice que se han cometido muchos errores históricos al
estudiar el juramento in iure. Que hasta antes de 1887 se pensaba que tanto el actor
como el demandado podían deferir al otro el juramento para la decisión de la litis; a su
vez el otro podía sustraerse a la obligación de prestarlo refiriendo ese mismo juramento;
y a estas situaciones se llamaba juramento necesario (p. 220). Pero, a partir de los
estudios de Demelius se ha establecido que había dos clases de juramento: juramento
necesario, el cual imponía el Magistrado al demandado en ciertos casos (podía referirse)
y producía los efectos de una sentencia; y el juramento voluntario, en que una parte de
fiere a otra el juramento, pero éste no es obligatorio; en caso de prestarse daba base a
la acción para hacer valer su contenido, o a la excepción para defenderse de quien accio
nara contra ese contenido, (pp. 220 a 224). * *■
42 obra y tomo citados, p. 666.
sólo o por medio de conjuradores, o sacraméntanos. El jura

mento, entre los germanos, aunque con diferente matiz e inten
sidad se mantuvo en los tres períodos conocidos: germánico
primitivo, franco y feudal.43
Dice Alsina :44 “ El Derecho canónico tuvo que admitir el
juramento, aun cuando contrariaba sus principios, para excluir
el duelo judicial, y llegó a establecer las distintas form as en que
debían jurar los fieles y miembros de la Iglesia según su dig
nidad” .
En el proceso civil común, según explica Guasp45 desaparece ■
el juramento de purificación (con algunas excepciones) y las
ordalías, pero se mantiene el juramentó en sus dos formas:
voluntario y necesario (purgatorio y supletorio).
Las Leyes de Partidas reglamentaron el juramento en el
título X I de la Partida -3?y en form a bastante pormenorizada46
y todos estos antecedentes históricos explican que los Códigos
hispanoamericanos aceptaran esta prueba y form a de decidir
los litigios. ' /
Guatemala no se sustrajo a esta influencia y en el Código
de Procedimientos de 1877 se incluyó el juramento decisorio
(Arts. 655 a 667), pero ya en el Decreto Legislativo 2009 (CE-
C Y M ), de 1934, no se aceptó y tampoco figura en el nuevo Có
digo47. -
A ) Juramento decisorio
El concepto" que nos expresa Alsina48 es el siguiente: “ Llá
mase decisorio cuando una de las partes defiere a la otra la
solución de una cuestión litigiosa, sometiéndose a lo que ella
manifieste bajo la formalidad del juramento. Si ella se refiere
al objeto principal del litigio se llama juramento decisorio del
pleito; si versa solare una cuestión incidental, se dice que es
decisorio en el pleito” .
Quiere decir que, fundamentalmente, es una form a de po
nerle fin al litigio, debiéndose aceptar como verdaderos los he-
43 Alsina, obra y tomo citados, p. 666,
Guasp, Derecho Procesal, pp. 73, 74 y 75. -
44 obta y tomo citados, p. 666.
45 Obra citada, p. 77.
Caravantes, Tratado, ed. de 1856. Tomo II, pp. 173 y ^s.
47 En algunos Código? Centroamericanos aún se mantiene: en el Código de Pro
cedimientos Civiles de El Salvador, art. 392 y ss ; en el de Honduras, art. 339; en el de
Nicaragua, art. 1237 y 88.
48 Obra y tomo citados, p. 670.
chos jurados, aún cuando favorezcan a quien presta el juramento

y perjudiquen al que lo solicitó. No se toma en cuenta nin
guna otra prueba. Por esta m ism a.circunstancia no debe con
fundirse el juramento decisorio con la absolución de posiciones,
aunque ésta se lleve a cabo bajo juramento, ya que en las posi
ciones el juramento solo tiene carácter promisorio (independien
temente de las consecuencias penales que pueda acarrear confor
me la legislación guatemalteca), en tanto que el juramento que
termina el litigio tiene el carácter de juramento probatorio49.
La confesión que pueda resultar con motivo de una declaración
provocada por las posiciones, no termina el proceso y el Juez
puede tomar en cuenta otras pruebas rendidas en el mismo cuan
do sea el momento de dictar sentencia o de resolver un punto
discutido.
De aquí resulta claro que en los sistemas que aceptan el
juramento decisorio no proceda cuando se trata de cuestiones
de puro derecho, porque no hay hechos sobre que ju ra r; e igual
mente resulta inaplicable como medio de preparar un juicio
(prueba anticipada) ya que su objeto es terminarlo y no preparar
lo. En este caso debe acudirse a la absolución de posiciones.80
La razón por la cual no se acepta el juramento decisorio eñ
Guatemala, es la misma considerada en otras partes, basada en
el declinamiento de los valores religiosos (y aún morales) que
le han restado importancia a su credibilidad, aparte de las que
señala Alsina51 en esta form a: “ Se advierte con facilidad que
el juramento decisorio es una prueba extremadamente peligrosa,
porque implica confiar demasiado en la honorabilidad del adver
sario, al punto de hacerse juez de su propia causa, de modo que
los litigantes recurrirán a ella cuando no dispongan de ningún
otro medio de prueba y cuando, incluso, hubiera fracasado la
de absolución de posiciones. Esta es la razón por la cual, aún
donde está expresamente autorizado por la ley, el juramento tiene
escasa o ninguna aplicación, pues es preferible invocar otras
pruebas, por débiles que sean, antes que perderlas proponiendo
el juramento a quien ya faltó a la verdad absolviendo posiciones” .
B ) Juramento iñdecisorio
El juramento iñdecisorio o indeferido, es lo contrario del
juramento decisorio (o deferido), ya que quien lo solicita, sólo
se obliga a estar en lo que le sea favorable, pero se reserva
50 Alsina, obra y tomos citados, p. 672.
51 Obra y tomo citados, p. 671.
aportar otras pruebas. Por ello dice Caravantes52 que es el

ventajoso y el que más comúnmente se usa.
En este mismo sentido dice Alsina que en los sistemas en.
los cuales no existe una disposición similar al Art. 580 de la ley
española de enjuiciamiento civil de 1881,53 la prueba de posi
ciones “ se realiza bajo juramento indecisorio, porque el jura
mento sólo tiene carácter promisorio y la negativa del absolvente
no impide la prueba en contrario” .54
1
C) Juramento Supletorio
Esta clase de juramento es el que defiere el Juez a una
de las partes, en aquellas circunstancias en que un crédito o
perjuicio se encuentra debidamente comprobado, pero no re
sulta justificado su importe.55
Desde el punto de vista justo y práctico és útil, ya que en
muchos casos es difícil la prueba del monto de los daños y per
juicios ocasionados. Tomemos un ejemplo de la jurisprudencia
argentina, citado por Alsina :56 “ El perjuicio indemnizable ocasio
nado a la víctima del accidente de tráfico resulta evidente si ha
estado recluida en un hospital por lesiones de cierta gravedad.
52 Obra y tomo citados,, p. 174. .

53 Este artículo dice: "Estas declaraciones podrán prestarse, a elección del que
laspidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio; En el primercaso, harón prueba
plena no obstante cualesquiera otras. En el segundo sólo perjudicarán al confesante” .
56 Obra y tomo citados, p. 675, llamada 10.
El art. 220 del Código de Procedimientos de la Capital de la Rep. Argentina, dis
ponía; "L a sentencia deferirá al juramento del actor la fijación del importo del crédito-
o perjuicios reclamados siempre que su existencia estuviese legalmente comprobada y no
resultase justificado su importe. En tal caso la sentencia determinará la cantidad*
dentro de la cual se prestará el juramento estimatorio.” Esta disposición fue modifi
cada por el art. 37 de la ley 14.237 que suprimió el juramento supletorio y estableció que
"la sentencia fijará el importe del «rédito o de los perjuicios reclamados, siempre que»
su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resulte justificado su monto” . Al
sina, obra y tomos citados, p. 674. Carlos A. Ayarragaray Explicación Teórica y Prác
tica de la Reforma Procesal. Ley 14.237. Librería Jurídica Valerio Abeledo, Editor, Bue*
nos Aires, 1954, pp. 116 y 117.
En el reciente Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, promulgado como
ley N* 17.454 el 20-9-67, el art. 165, dice lo siguiente: "165. Montó do la condena al pago
de frutos, intereses, daños y perjutcioa. Cuando la sentencia contenga condena al pago
de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o estable*
cerá por lo míenos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación. Si por no haber
hecho las partes estimación de los frute« o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro,
se los determinará en proceso sumarísimo.La sentencia fijará el importe del crédito*
o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada»
aunque no resultare justificado su monto” . Tomado del Código Procesal Ctvü y Comer
cial de la Nación, Anotado por Oscar Serantes Peña y Javier Clavell Bprrás.Ed. Etho»
S. C. A., Buenos Aires, 1968, p. 165.
y emana de haberse visto obligada a alejarse de sus actividades,

cualesquiera que ellas sean, ya profesionales, ya como dueña de
casa y directora de la misma; la indemnización en tal hipótesis
debe fijarse mediante juramento estimatorio” .
Indudablemente que estas situaciones se presentan en la
práctica y por ello también se le usó en el Derecho Romano,57
pero aun así, nuestro sistema no lo reconoce, y en estos casos
debe aplicarse la norma contenida en el Art. 165 LOJ, que dice:
“ Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjui
cios, se fija rá su importe en cantidad líquida o se establecerán,
por lo menos las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la
liquidación, o se dejará la fijación de su importe a juicio de ex
pertos, el que se tramitará por el procedimiento de los inci
dentes” / ■ -
Dentro de la determinación del monto de los daños causados
pueden estimarse los que constituyan daño moral, el cual ya se
ha incluido en liquidaciones de expertos aprobados judicialmente
en ejecución de sentencias.58
57 Eran los casos de ~iusiurandum in liteni, usado para la apreciación en dinero

de las cosas objeto de la restitución. Véase Scialoja, obra citada, p. 247.
58 Véase en nuestra jurisprudencia el famoso caso Edelberto Torres vrs. Pan
American World Airways. Conforme a los hechos sucedidos,el señor Torres adquirió un
pasaje de transporte "aéreo con la condición de que el vuelo fuera sin escalas hasta San
José de Costa Rica, puesto que si aterrizaba el avión en. Nicaragua, el señor Torres sería
objeto de persecución por su caractér de exiliado político. No obstante ello el avión bajó
en el aeropuerto Las Mercedes de Managua, Nicaragua, y se produjo la captura del señor
Torres. El Juicio iniciado por el damnificado resultó en sentencia favorable' al señor To
rres. La sentencia de la Corte Suprema es de fecha de 5 de septiembre de 1958 (Gacetas
de julio a diciembre de 1958, p. 17). Todos los antecedentes relacionados con este , caso
con una nota mía fueron publicados en el Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala,
Año XI, N? 2, mayo-agosto 1963, pp. 6 y ss.
D E C L A R A C IO N D E T E S T IG O S
Capitulo XXII
DECLARACION DE TESTIGOS
SUMARIO: I. GENERALIDADES. II CONCEPTO DE

TESTIGO: A) Capacidad: B) Debe ser una persona extraña
al juicio; C) La declaración debe versar sobre hechos que
han caído bajo el dominio de los sentidos del testigo. III.
DISPONIBILIDAD DEL TESTIMONIO. IV. SECRETO
PROFESIONAL. V. NATURALEZA JURIDICA DEL TES
TIMONIO. VI. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TES
TIMONIAL. VII. OBJETO DEL TESTIMONIO. VIII.
PRUEBA DE LOS CONTRATOS: Excepciones. IX. PRO
CEDIMIENTO DEL TESTIMONIO: A) Proposición; B) A d
misión; C) Práctica: Casos especiales. X. RESPONSABI
LIDAD PENAL. XI. COMPENSACION ECONOMICA.
XII. REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS TESTIGOS.
XIII. TESTIGOS NO IDONEOS: A) Por impedimento físico;
B) Por falta de Probidad; C) Por sus relaciones con los
Litigantes; D) Excepciones. . XIV. TESTIGOS NO IDO
NEOS EN EL NÚEVO CODIGO. XV. TACHAS. XVI.
MOMENTO DE APRECIACION DE LA TACHA. XVII.
APRECIACION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.
I. GENERALIDADES1
Este medio de prueba, no obstante ser uno dé los más usa

dos en el proceso, es de los más discutidos. El testigo declara
fundamentalmente sobre hechos de terceros, a cuyas consecuen
cias jurídicas no se halla vinculado. Esto quiere decir, que el
testigo es ajeno a la litis o ajeno al proceso.
La prueba testimonial se caracteriza esencialmente por ser
una prueba circunstancial, porque el- testigo generalmente co
noce los hechos de modo accidental, ocasional y no de propósito.
Claro que nos referimos al testigo corriente y no a aquel que
interviene con una determinada significación probatoria, como
1 Alsina. Tratado„ 2» ed., tomo III, pp. 530 y ss.
ocurre con los testigos instrumentales. El testigo declara sobre

cualquiera clase de hechos, entendidos éstos, como aquellos acon
tecimientos susceptibles de provocar determinadas consecuencias
jurídicas, provengan de la naturaleza o del hombre; y en lo que
a los de esta última categoría se refiere, pueden ser lícitos o
ilícitos, voluntarios o involuntarios.
Señalan los autores también, la importancia de esta prueba,
porque se trata de una prueba viviente. El testigo relata los
hechos que conoce, porque fueron percibidos por sus sentidos.
Por ello, un testimonio irrefutable resulta de incalculable valor.
El testimonio, según lo indica Alsina, se funda especialmente
en una doble presunción : primero, la presunción de la conform i
dad del conocimiento del testigo con la realidad; y segundo, en
un fundamento moral, que tiene su base en el hecho de que se
supone que el testigo no pretende, engañar al Juez, sino que
relata la realidad com o la vio y como la apreció. P or eso se ha
dicho que el testimonio no es una declaración de voluntad, puesto
que no pretende crear o m odificar situaciones atribuyéndoles
especiales efectos jurídicos. Se trata de una declaración de
ciencia, del conocimiento que el testigo tiene de ciertos hechos
y nada más. Precisamente por ese fundamento ético sobre
el cual se apoya el testimonio, y que en algunos casos puede fal
tar, es que ha perdido su predominio este medio de prueba, en
relación a la documental. Alsina cita una frase de Montesquieu,
quien refiriéndose a la ventaja que tiene la prueba documental
sobre el testigo, dice que “ una escritura es un testigo difícil
mente se corrom pe” .2
Claro que la prueba testimonial se rodea de una serie de
garantías, que son, por una parte la publicidad de los actos; y
por la otra, el contralor que ejerce la parte contraria. Existen
otros controles, como por ejemplo la protesta de decir verdad y el
juramento. Pero este último, aún cuando se le dé un pleno conteni
do religioso, no ha bastado para hacer totalmente eficiente la
prueba testimonial, especialmente por el declinamiento y la rela
jación del sentimiento religioso.
En el nuevo Código Procesal la declaración del testigo se
presta bajo juramento, con la consiguiente responsabilidad para
el caso de perjurio. .
En sus orígenes, en el desarrolló del Derecho Procesal, el
testimonio tenía una importancia superlativa; actualmente, este
medio de prueba ha cedido paso a la prueba documental.
2 Alsina, Tratado, 2* ed„ Tomo IH, p. 532, llamada 8.

II. CONCEPTO DE TESTIGO

i ■ . . ■ . . i .
Examinemos la definición de A lsina: testigo es toda per

sona capaz, extraña al juicio, que es llamada a declarar sobre
hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos3.
A ) Capacidad
El primer elemento de esta definición es la capacidad. A
qué capacidad se refiere la definición ¿a la necesaria para la
celebración de todo acto jurídico? Indudablemente que no,
puesto que por lo general los códigos establecen ciertos límites
dentro de los cuales la declaración del incapaz produce plenos
efectos.
De conformidad con el anterior Código, sólo podía ser tes
tigo en juicio, la persona capaz de responder con libertad y co
nocimientos acerca de los hechos sobre que se le interrogue Art.
389). Esté artículo del CECYM mencionaba la capacidad, pero
obviamente no se refería a la determinada por la mayoría de
edad, sino a las circunstancias en que podía prestarse una declara
ción, en relación a hechos que el testigo conoce. Esta norma
no pasó al nuevo Código, en el cual se hacía innecesaria por el
nuevo sistema que se aceptó para la valoración de la prueba.
En el anterior Código se estimó necesario fija r límites de
edad, para dar, de acuerdo con estas.normas legales, cierto valor
probatorio tasado a las declaraciones de los menores de dieciocho
años que declaren en ün proceso. Así de conformidad con el Art*
392 CECYM, los testigos debían tener para declarar en las cau
sas civiles, dieciséis años cumplidos. Y según el Art. 393
CECYM, ninguna persona era idónea para dar testimonio sobre
hechos que hubieran acaecido antes de que cumpliese la edad de
doce años.
3 Guasp define al testigo como *‘la persona que, sin ser parte emite declaraciones
sobre datos que no habían adquirido índole procesal (para el declarante) en el momento
de su observación, con la finalidad, común a toda prueba, de provoccur la convicción ju
dicial en un determinado sentido” . Véase Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento CU*
vil, Tomo 29, Vol. 19, 2» parte, página 694; y Derecho Procesal, ed. de 1961* P- 375.
Emilio Gómez Orbaneja y Vicente Herce Quemada, dicení “ Son testigos las per
sonas que declaran en el proceso ante el juez sobre su percepción y conocimiento de
hechos y circunstancias pasadas —percepción ya hecha y conocimiento ya adquirido antes
de ser llamadas para declarar sobre ellos—** Derecho Procesal, Vol. I, p. 329.
Algún Código define lo que se entiende por testigo, asi el uruguayo, que en su
articulo 375, dice: “ Testigo es la persona fidedigna de uno u otro sexo que puede
manifestar la verdad’*. Vease Código de Procedimiento Civil, concordado y actualizado
por el Profesor Edtmrdo J. Cóuture. Montevideo, 1952.
De manera que, la capacidad mínima que exigía el CECYM,

en relación a la edad, consistía en que el testigo se consideraba
hábil para declarar, siempre que tuviera dieciséis años cumpli
dos y declarara sobre hechos que hubieran ocurrido con posterio
ridad a la edad de doce años. Si los hechos hubieran ocurrido
antes esta edad, aunque el testigo tuviera dieciséis años o más, su
declaración no tenía valor probatorio.
En el nuevo Código se estableció en el artículo 143, que
puede ser admitida a declarar.com o testigo cualquier persona
que haya cumplido dieciséis años de edad. Se suprimió en
consecuencia, la limitación relativa a que se declarara sobre
hechos ocurridos después de cumplidos los doce años.
Este problema del testimonio del menor de edad es muy
discutido. En el Derecho 'Norteam ericano la declaración del
menor se acepta, aún cuando se lé sujeta a un de credibili
dad, que verifica el propio Juez. Por ejemplo, para constatar
si el menor entiende el concepto de juramento, si puede estable-
• cer ciertas diferencias entre lo que es bueno y ló que es malo.
Y es que en realidad el menor por su carácter imaginativo, po
siblemente egoísta o sujeto a influencias de terceras personas,
puede faltar a la verdad; pero también es cierto que los menores
relatan con una conciencia no contaminada, hechos que para ellos
no tienen ninguna significación, pero que tienen enorme impor
tancia en el proceso.4
B ) Debe ser una persona extraña al juicio

Con ello se quiere significar que el testigo no debe tener
ninguna relación con la litis, no debe tener ningún interés en ella,
porque de otra manera, aún cuando declare sobre hechos, carece
ría de una nota también típica en el testigo, que consiste en su
imparcialidad.
En este aspecto, también encontramos una sensible dife
rencia con el Derecho Norteamericano, en el cual la misma parte
puede ser testigo de su propia caüsa, dependiendo los efectos del
testimonio de la habilidad del Abogado interrogante.
4 Tracy en este punto indica que antes de poner a un niño en el estrado de los
testigos, el Tribunal debe estar convencido de dos puntos: que entiende la naturaleza
del juramento y las posibles consecuencias de la mentira y que posee capacidad para
observar, recordar y comunicar. O sea que debe tener madurez'suficiente para prestar
una declaración inteligente de lo que él vio que ocurrió. John Evarts Tracy. Hand-
book -of the Law of Evidence. New York, Pretince-Hall, Inc. 1952, p. 126.
C) Ladeclaración debe versar sobre hechos que han caído bajo

el dominio de los sentidos del testigo
' Este requisito puntualiza que únicamente las personas físi
cas, pueden declarar como testigos, puesto que deponen sobre
hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos : o sea sobre
hechos en los cuales el testigo ha participado, viéndolos, pre
senciándolos. Puede suceder, naturalmente, que el testigo no
haya efectivamente presenciado los hechos y que éstos le consten
por relatos de las partes o de terceras personas, en cuyo caso la
apreciación de la prueba tiene diferentes efectos, como veremos
más adelante.
Como consecuencia de lo anterior, las personas jurídicas no
pueden declarar como testigos. La form a en que hacen constar
los hechos, es por medio de informes, los cuales aunque rio estaban
mencionados específicamente por el CECYM dentro de los medios
de prueba, sí han sido aceptados por la jurisprudencia. En el
nuevo Código, en la prueba documental, en el artículo 183, se
aceptó que el Juez pudiera pedir, de oficio o a solicitud de parte,
a cualquier oficina pública o institución bancaria, las inform a
ciones escritas relativas a actos p documentos de dichas oficinas,
que sea necesario incorporar al proceso.
III. DISPONIBILIDAD DEL TESTIMONIO
El problema se presenta, en términos concretos, sobre la

form a en que las partes pueden valerse de la prueba testimo
nial. Désete luego los testigos deben ser propuestos por la parte
a quien injfeêse la prueba, lo que es una consecuencia de la teo
ría de la ¿árga de la prueba. Esto quiere decir, que no se ad
mite la form a del testigo voluntario, o sea el que espontánea
mente se presenta ante el órgano jurisdiccional a declarar, por
buenos y laudables que sean los propósitos que animen al testigo.
Se ha afirm ado que precisamente los testigos que se encuentren
en tan buena disposición de declarar inducen gran sospecha.
Ahora bien, por la naturaleza pública del proceso y por su
finalidad, la doctrina procesal más seria, se inclina por aceptar
la existencia de un deber general de testimoniar, o sea que el
testigo tiene una auténtica obligación, que como tal, es jurídi
camente exigible.5
Ahora bien, el deber general de testimoniar, se traduce en
dos aspectos fundamentales: el primero, el deber de comparecer
ante el órgano jurisdiccional; y el segundo, el deber de declarar.
5 Guasp, Derecho Proceml, p. 378.
En relación al primero, el Juez puede hacer uso de los apre

mios indispensables e incluso puede requerir el auxilio de la
fuerza pública, para llevar al testigo al Tribunal. En la prác
tica, el Tribunal se limita a señalar la audiencia para la recepción
de la prueba testimonial y e s la parte la que se encarga de llevar
a los testigos. Pero si las circunstancias así lo demandan, puede
la parte solicitar que el Tribunal haga comparecer al testigo en
el día y hora señalados.
En lo que toca al deber de declarar, el Juez también puede
exigírselo al testigo. Naturalmente que como se trata de un acto
personalísimo, si el testigo no quiere declarar no puede coacti
vamente obligársele, aunque con esa actitud se haga acreedor
a sanciones penales y civiles.
En el nuevo Código, artículo 142, párrafo segundo, se con
servó la norma del CECYM (A rt. 387) sobre que los que tengan
conocimiento de los hechos que las partes deben probar, están
obligados a declarar com o testigos, siempre qüe fueren requeri
dos. El Juez les impondrá los apremios legales que juzgue con
venientes, si se negaren a declarar sin justa causa. De confor
midad con la LOJ los apremios son las medidas coercitivas que
aplican los Tribunales, para que sean obedecidas sus providen
cias, a las personas que han rehusado cumplirlas, en los térmi
nos correspondientes (A rt. 181) y son: apercibimiento, multa
o detención corporal, que se aplicarán según la gravedad de la
falta, salvo cuando la ley disponga otra cosa (A rt. 182).
IV. SECRETO PROFESIONAL
Es ésta una de las materias más discutidas fin relación con

la prueba testimonial. En realidad se trata de una excepción
al deber general de declarar, que estaba amparada por la parte
final del artículo 387 del CECYM y lo está actualmente en el
nuevo Código en el párrafo segundo del artículo 142, que dis
pone : “ Los que tengan conocimiento de los hechos que las partes
deben probar, están obligados a declarar como testigos, siempre
que fueren requeridos. El Juez les impondrá los apremios lega
les que juzgue convenientes si se negaren a declarar sin justa
causa”
En el CECYM , en el artículo 400 se establecía que no deben
declarar como testigos los abogados, procuradores, médicos u
otras personas sobre hechos qué se Ies hayan comunicado por
razón de su profesión, empleo u oficio. Esta norma, desde luego
era prohibitiva, por no decir imperativa, y guardaba relación
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA ' 629
con las normas penales que controlan la situación de descubri

miento, revelación o divulgación de secretos. Sin embargo, a
nuestro modo de ver, era m ejor solución dejar como norma gene
ral para negarse a declarar como testigo, la que se apoya en la
justa causa para no hacerlo, como lo dice el párrafo segundo del
artículo 142 del nuevo Código, porque en algunas situaciones
puede haber también justa causa para declarar sobre determi
nados hechos recibidos bajo confidencia.
En el caso del Abogado, es obvio que si se le cita a declarar
como testigo en el proceso en que está actuando en el patrocinio
de algunas de las partes, habría una evidente incompatibilidad,
porque el Abogado no es una persona ajena o extraña al proceso,
sino identificada con una de las partes. Pero supongamos que
el profesional declarara, por motivos justificados, de todas ma
neras la apreciación de su testimonio deberá hacerla el juez de
conformidad con las reglas de la sana crítica.
Se ha discutido mucho sobre sí una persona está obligada a
declarar sobre hechos conocidos por él a través del ejercicio de
su profesión o de su ministerio, lo que reducido a otros térmi
nos podría plantearse así: ¿puede una persona ante la conmina
toria del juez o ante las preguntas de una parte, violar el se
creto profesional?
El problema se enfoca sobre la naturaleza jurídica del
llamado secreto profesional. Se mencionan varias corrientes.
Una, de naturaleza contractual, especialmente la que sostiene
que en estos casos se trata de un depósito. Por la analogía que
se encuentra con este contrato real, se afirma que el depositario
de la confidencia no puede disponer libremente de ella,, porque
corresponde al titular de la misma. En caso contrario, si no
hay renuncia a la conf idencia, habrá lugar a una acción de daños
y perjuicios, aparte de las de orden penal que puedan derivarse
de la violación de este tipo de relación.
Otra corriente importante sostiene que la obligación de
guardar el secreto profesional proviene directamente de la ley.
Es la teoría llamada legalista. Otras teorías hablan del derecho
de dominio sobre el secreto, que tendría aplicación en algunos
casos penales, como por ejemplo en los secretos industriales
(A rt. 386 del Código Penal), pero no en la generalidad de los
supuestos.
Una posición muy extendida sostiene que se trata de una
limitación u obligación impuesta en vista de un interés social.
A la sociedad misma le interesa que una confidencia o un se
creto no se revele, porque también se vulneran otros principios
que mantienen el decoro y dignidad de las profesiones, o sea

la base misma de lo que llamamos ética profesional.
Se llegan a plantear ejemplos, que invitan a la meditación,
sobre si en ciertos casos debe o no mantenerse el principio que
prohibe la violación del secreto profesional. Por ejemplo, el caso
del médico que conoce la enfermedad del futuro cónyuge, perju
dicial al otro. En esas condiciones ¿podrá el médico prevenir
al cónyuge que puede resultar perjudicado? O cuando el
abogado por confesión de su cliente sabe la culpabilidad del mis
mo y es inminente la condena, por el mismo hecho, de otra per
sona inocente. Todas estas son situaciones que, además de en
cuadrar verdaderos problemas de conciencia, podrían llegar a
legitimar una violación al principio que comentamos, en aras del
estado de necesidad que crea el evitar un perjuicio mayor, y
en algunos casos, reñidos con la misma justicia.6
Nuestro Código de Etica Profesional, en la norma general
número 2 dice que “ guardar el secreto profesional constituye
un deber y un derechopar a. el abogado” . Indudablemente que
así es. El Código menciona en primer lugar el deber como dando
a entender que es más deber que derecho. Es un deber para con
el cliente, para con terceros y para con la sociedad misma. Es
un derecho que se proyecta sobre la inmunidad personal del abo
gado para solicitar la dispensa a declarar al ser requerido para
ello, si con su declaración puede violar el secreto profesional;
y lo es también, para exigir la inmunidad de su gabinete o es
tudio, en aras de la protección de los documentos de sus clientes,
o de ¡sus notas personales, que puedan en un momento dado, al
sér incautadas o requisadas, poner de manifiesto hechos que cons
tituyen una verdadera confidencia. <¡t .. . '
La LOJ en la parte que se refiere á los Abogados, en el
artículo 202, inciso 3® prohibe expresamente al Abogado descu
brir el secreto de su cliente. Además de esta disposición, en el
Código Penal, al regular -los delitos de prevaricato, denegación
y retardo de justicia, se pena con dos años de prisión correccional
e inhabilitación especial por el mismo tiempo al abogado o pro
curador que maliciosamente perjudicare a su cliente o descu
briere sus secretos ( Art. 248, Inc. . Se considera aquí al
abogado o procurador como un funcionario público, puesto que
tales delitos están comprendidos dentro de los que cometen tales
funcionarios en el ejercicio de sus cargos.
Para quienes no sean abogados o procuradores, se les apli
can otras disposiciones. En nuestro Código Penal, está éxpre-
6 Véase AJsina, Tratado, Tomo III, pp. 545 a 549.
sámente previsto que el funcionario o empleado "público que sa

biendo por razón de su cargo los secretos de un particular los
descubriere, incurrirá en la pena de seis meses de arresto mayor,
siendo la misma pena la aplicable a los eclesiásticos y a los que
ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, reve
laren los secretos que por razón de ellas, se les hubiere confiado
(A rt. 256). Además de la pena mencionada, sufrirán los cul
pables, la de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena
(A rt. 257).
Ahora bien, dentro de los delitos contra la libertad y la se
guridad de las personas, también en el Art. 385 del Código Penal
se pena al administrador, dependiente o criado que en tal con
cepto sepa los secretos de su principal y los divulgue, en cuyo
caso será castigado con la pena de tres meses de arresto menor,
En la misma pena incurrirá el que divulgue secretos que le ha
yan sido confiados por razón de su profesión o empleo.
La diferencia entre este caso y el contemplado en el Art, 256
del Código Penal, en cuanto a las profesiones se refiere, es que
este último pena a los que ejerciendo las profesiones
que requieren título, revelen los secretos que por razón de ellas,
se les hubiese confiado, mientras en el Art. 385, no se habla
de la exigencia del título, sino simplemente de la profesión que
se ejerce. .
En cuanto a los Abogados (y Notarios) o profesionales en
general, aparte de las sanciones penales en que puedan incurrir,
cuando de delitos se trate, tarribién estarán sujetos a las respec
tivas sanciones disciplinarias impuestas por los Colegios Profe-'
sionales; y, naturalmente, a las responsabilidades civiles a que
haya lugar.
En el nuevo Código Civil, en el artículo 2033 expresamente
se dice: “ El profesional está obligado a prestar sus servicios
con toda dedicación y diligencia y con arreglo a las prescripcio
nes de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de
los daños y perjuicios que cause por dolo, culpa o ignorancia
inexcusable, o por la divulgación de los secretos de su
V. NATURALEZA JURIDICA DEL TESTIMONIO
Según las notas características establecidas por GuaSp, el

testimonio es ante todo una prueba, puesto que persigue obtener
la convicción de alguien sobre la existencia o inexistencia de
7 Véase el interesante estudio El Secreto Profesional del Ahogado. Helena Ca
rrera Bascuñan. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1963.
ciertos datos. Pero además es una prueba procesal porque esa

convicción trata de obtenerse del órgano jurisdiccional.
Ahora bien, aún cuando el testigo declara sobre datos que
en el momento de la declaración son ya procesales, en realidad^
depone sobre datos, que al momento de ocurrir no tenían tal
carácter. ■
Se diferencia el testimonio de la confesión, en que ésta
constituye una declaración de la parte ; en cambio, el testimonio
lo presta un testigo, que para el proceso es un tercero. En el
nuevo Código, como ya se dijo anteriormente, la parte puede de
clarar ya no solamente sobre hechos personales, sino también
sobre aquellos con respecto a los cuales tenga conocimiento.
Tampoco puede confundirse con la pericia, porque en ésta
el perito declara sobre datos que son procesales y por encargo
del órgano jurisdiccional; en cambio el testigo depone sobre datos
extraprocesales en el momento de su aprehensión. Por eso dice
Guasp que puede destacarse la manera en que se ponen en rela
ción el perito o el testigo con el dato procesal sobre que declaran:
No existe una relación procesal en el caso del testigo, pero sí
la hay en el caso del perito, ya que se verifica por un específico
llamamiento judicial.8
Claro que puede darse, entre las categorías perfectamente
definidas, del testigo y del perito, la de la persona que teniendo
conocimientos especiales sobre una materia, declara sobre he
chos ocurridos y que tienen relación con ese conocimiento. Es
la figura del testigo-perito, que sí la reconocía el CECYM. En
efecto, usando una terminología no del todo adecuada, decía el
anterior Código que eran legalmente verdaderas, las declara
ciones de los testigos que apoyaban su dicho en el concepto que
se habían form ado por sus conocimientos especiales en la ma
teria del pleito (A rt. 428 Inc. 2? C E C Y M ). Esta norma fue
suprimida en el nuevo Código, por el distinto sistema que se
adoptó para la valoración de la prueba.
Pero aún en este caso especial del testigo-perito, la valo
ración de la prueba testimonial, conform e al anterior Código,
debía hacerse según las reglas que regían este tipo de prueba
y no la pericial.
VI. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
Son varias las causas por las cuales la prueba testimonial

no puede ser admisible.
8 Guasp, Derecho Procesal, pp. 380 a 382.
a) Es posible que la prueba testimonial no haya sido pro

puesta en la oportunidad legal, que según nuestro sistema pro
cesal, debe ser en la demanda. Debe individualizarse esta
prueba, en relación a los hechos ocurridos con anterioridad a
la presentación de la demanda, a efecto de que la otra parte los
conozca y pueda preparar adecuadamente su defensa. La mis
ma regla vale, para la contestación de la demanda o reconven
ción en su caso. Es sabido que en la práctica judicial tal indi
vidualización no se ha exigido por los Tribunales, aunque tanto
el nuevo Código como el anterior claramente establecen que en
el escrito de demanda se fijarán con claridad y precisión los
hechos en que se fundé, las pruebas que se van a rendir, los fun
damentos de derecho y la petición (Art. 106 del nuevo Código;
A rt. 229 C E C Y M ). Para la contestación de la demanda se apli
can los mismos requisitos de la demanda, en lo que sean aplicables
(Ax’t. 118 del nuevo Código; Art. 246 C E C Y M ).
b ) En algunos sistemas, no es admisible la prueba testimo
nial, si no se indica con toda precisión el nombre y apellidos
de los testigos, su profesión, nacionalidad, domicilio, etc., con
el objeto de que la otra parte pueda form arse idea clara sobre
la idoneidad del testigo;
c) En el CECYM, constituían caso especial los testigos que
no podían declarar por tener impedimento legal o tener alguna
inhabilitación, en cuyo caso se autorizaba incluso al Juez para
repelerlos de oficio (A rt. 424 C E C Y M ). En el nuevo Código
esta norma fue suprimida por el diferente sistema de aprecia
ción adoptado en relación a la prueba testim onial;
d) En algunos casos, no es admisible por ser ineficaz, cómo
ocurre en aquellos en que la existencia del documento es nece
saria para la existencia del derecho (documentos ad solemnita-
tem), como en el caso del testamento. v
e) En otros casos, por halllarse prohibida, por ejemplo en
la prueba de la filiación, en la cual el Código Civil establece que
la prueba testimonial sólo se admitirá cuando haya principio
de prueba por escrito o cuando los presuntos padres hayan for
mado un hogar, y todo esto en defecto de las constancias del
Registro Civil o si éstas fueren defectuosas, incompletas o falsas
(A rt. 166 del anterior Código Civil; Art. 221 del nuevo Código
C ivil).
En otros supuestos se deduce su inadmisibilidad, por el me
dio escrito exigido por la ley, como por ejemplo cuando establece
el Código Civil, que ninguna mejora es abonable al arrendata
rio, si no se pone en virtud de convenio por escrito, en que el
dueño se haya obligado a pagarla privada o judicialmente (Art.

1738, párrafo l 9 del anterior Código C ivil; Art. 1917 en el
nuevo Código C ivil). En el mismo caso -están los contratos que
exigen escritura para probar la relación jurídica a que se re
fieren (documentos ad probationem), salvo excepciones que es
tablece la doctrina y la legislación.
VII. OBJETO DEL TESTIMONIO
La declaración de un testigo debe versar sobre hechos.

Se entiende por hecho en una acepción general, dada por Alsina9,
todo acontecimiento susceptible de producir efectos jurídicos,
provenga de la naturaleza o del hombre, se trate de un acto o de
una omisión, sea lícito o ilícito.
Algunos hechos, atendida su naturaleza, no son susceptibles
de probarse directamente, por medio de prueba testimonial, como
ocurre con el nacimiento, el matrimonió y la defunción, que se
acreditan con los respectivos asientos del Registro Civil. Las
certificaciones de estos asientos hacen fe de su contenido mientras
no se pruebe lo contrario. Así rezaba la disposición del artículo
297 del anterior Código Civil. En el nuevo Código Civil, en el
artículo 371, se estableció la siguiente norm a: “ Las certifica
ciones de las actas del Registro Civil prueban el estado civil de
las personas. Si la inscripción no se hubiere hecho, o no aparecie
re en el libro en que debiera encontrarse, o estuviere ilegible, o
faltaren las hojas en que se pueda suponer que se encontraba el
acta, podrá establecerse el estado civil ante Juez competente,
por cualquier otro medio legal d.e prueba, incluso las certifica
ciones de las partidas eclesiásticas’ ’.
Claro que la prueba testimonial sí es admisible en el caso de
falta, insuficiencia, error o falsedad de los asientos, pero como
un medio subsidiario.
No pretendemos discutir aquí, el problema que ha merecido
la atención de civilistas y procesalistas, sobre si el pago debe
considerarse como un hecho o como un convenio, para los efec
tos de determinar la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba
testimonial. El problema surge, porque si se considera el pago
como uri hecho, la prueba testimonal desde luego es admisible;
si por el contrario, se considera como una convención, entonces
estará sujeta a las limitaciones que imponen las leyes, en cuanto
que exigen la forma escrita cuando sobrepasa determinada cuantía.

Si se trata de sumas crecidas, es obvio que se exigirá la

correspondiente constancia de pago; pero pudiera suceder que
por especiales circunstancias no se exigiera tal requisito, y, en
esos casos, prohibir la producción de prueba testimonial, podría
resultar injusto. ~ \ ,'
A mi manera de ver, debe conceptuarse el pago com o un
hecho éxtintivo, susceptible de ser probado con prueba testi
monial. Además, algunos autores hacen ver, que el pago, entendi
do de modo general como cumplimiento de las obligaciones, com
prende no sólo el pago de cantidades de dinero, sino otras situa
ciones como por ejem plo cuando la obligación consiste en no hacer
o no ejecutar determinado acto.
VIII. PRUEBA DE LOS CONTRATOS
En esta materia el anterior Código Civil establecía disposi

ciones expresas, relacionadas con el valor de los contratos. El
Art. 1402 (Art. 233 del Dto. 272) establecía que todo con
trato sobre traslación de un inmueble debe constar por escritura
pública, la cual tenía que inscribirse en el Registro de la Propie
dad. El Art. 1403 (A rt. 234 del Dto. Gub. 272) preceptuaba
que también debían constar por escritura pública o documento
privado, aquellos contratos cuyo valor excediera de quinientos
quetzales.
En el nuevo Código Civil se estableció en el artículo 1574
que toda persona puede contratar y obligarse: IV Por escritura
pública; 29 por documento privado legalizado por notario, o
por acta levantada ante el alcalde del lugar; 39 por correspon
dencia ; y 49 verbalmente.
En el nuevo Código Civil se varió la cuantía para que el acto
contractual necesite reducirse a escritura. Así establece el ar
tículo 1575 que el contrato cuyo valor exceda de trescientos quet
zales, debe constar por escrito. Si el contrato fuere mercantil
puede hacerse verbalmente si no pasa de mil quetzales.
Se mantuvo el principio de que los contratos que tengan que
inscribirse o anotarse en los registres, cualquiera que sea su
valor, deberán constar en escritura pública (A rt. 1576, párrafo
primero, del nuevo Código) y que deberán asimismo constar en
escritura pública los contratos calificados expresamente como
solemnes, sin cuyo requisito esencial no tendrán validez (A rt.
1577). ./■;./ .
En el párrafo segundo del artículo 1576 del nuevo Código
Civil se establece una norma que debe considerarse como general.
Dice esta norma que los contratos serán válidos y las partes
pueden compelerse recíprocamente al otorgamiento del documento
público, si se establecieren sus requisitos esenciales por confe
sión judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita.
En el anterior Código Civil (A rt. 1404) también se hacía la
salvedad relativa a la confesión judicial del obligado sobre el
acto jurídico celebrado.10
Excepciones
Ni en el anterior Código Civil ni en el nuevo se establecen

excepciones a los principios contenidos en los artículos que se
han mencionado. Sin embargo, es conveniente aludir a los que
menciona la doctrina y las legislaciones que sí se han ocupado de
este asunto.11 Pueden señalarse las siguientes-:
a) Cuando hay imposibilidad de obtener la prueba por es
crito, que puede tratarse de una imposibilidad por razones mo
rales, como por ejemplo cuando se trata de actos celebrados
entre parientes; o bien puede tratarse de una imposibilidad de
orden físico, por ejemplo cuando ya no exista el documento.
En este último caso, suele exigirse que se pruebe : la exis
tencia anterior del documento, su pérdida o destrucción y el
contenido del m ism o;
b) Otro caso de excepción ocurre cian do existe principio
de prueba por escrito, en cuyo caso la prueba testimonial tiene
una función de com plementarios;
c) Cuando alguna de las partes hubiere recibido la pres
tación respectiva y se negase a cumplir el contrato. En este caso
es posible y admisible la prueba testimonial, porque ha habido
comienzo de ejecución del contrato. Esta situación puede ocurrir
por ejemplo en ciertos casos de prestación de servicios profe-
10 Dice Prieto Castro: “ Por el contrario, en otros sistemas la prueba testifical

no está excluida en ningún caso en beneficio de la documental, ni se declara inhábil ni
tachable (como principio) a persona alguna para actuar de testigo, compensando esta
ausencia de limitaciones con la concesión al Juez de amplísimas facultades para apreciar
la declaración de cada testigo y la fuerza de la prueba en el caso concreto, es decir, según
las circunstancias (así el Código Procesal Alemán, parágrafos 383-5 )*\ Derecho Proce»
sal Civil, T. I, p. 353. En la ed. de 1964, T. I, p. 455.
En S. de 30 de marzo de 1965 nuestra Corte Suprema de Justicia dijo que la
prueba de testigos sólo es admisible cuando no hay medio especifico para establecer
algún derecho (se discutía la posesión de un bien inmueble). Gacetas de enero a junio
de 1965, p. 45
11 Alsina, obra y tomo citados, pp. 567 y ss. Véase en nuestra jurisprudencia
el caso de la S. de 12 de septiembre de 1966, en que el actor alegaba error y dolo en un
contrato. Gacetas de julio a septiembre de 1966, p. 43.
sionales, como cuando el Médico ejecuta su trabajo sin estable

cer las condiciones del contrato; y
d) En los casos de vicios del consentimiento por error, dolo,
violencia, fraude, simulación o falsedad.
El caso de la simulación es muy especial. Algunos opinan
que es admisible la prueba testimonial, cuando es alegada por
terceros, pero no cuando es alegada por las partes, porque en
este caso sólo puede probarse la simulación si se presenta algún
contradocumento, salvo que exista principio de prueba por es**
crito, en cuyo caso sí es admisible la prueba testimonial. A este
parecer se adhiere Alsina.12
IX. PROCEDIMIENTO DEL TESTIMONIO
Comprende tres fases: proposición, admisión y práctica.

A ) Proposición
Én cuanto a la primera, ya dijimos cual es, tanto en el
Código anterior como en el nuevo, la oportunidad legal para pro
poner a los testigos. Indicamos también cómo en la práctica, aun
que no se haya individualizado esta prueba en la demanda o
contestación de la demanda, si se proponen durante el término
de prueba, los jueces señalan la audiencia en que deba oírseles.
Claro que esto ha sucedido únicamente en el caso en que es
admisible la prueba testimonial, ya que de acuerdo con lo que
establece el párrafo primero del Artículo 142 del nuevo Código
(A rt. 386 C E C Y M ), las partes pueden probar sus respectivas
proposiciones de hecho por medio de testigos, en los casos en
que la ley no requiera especialmente otro medio de prueba.
El CECYM establecía que la parte que necesitara presentar
prueba testimonial, acompañaría a su solicitud un interrogatorio
y sus copias, según el cual había de examinarse a sus testigos,
debiendo las preguntas ser claras y precisas (A rt. 401 C E C Y M ).
En el Proyecto de Código se propuso la siguiente norm a: “ Art.
145. Interrogatorio. La parte que proponga prueba testimonial,
presentará en la solicitud el interrogatorio respectivo, debiendo
las preguntas ser claras y precisas. El interrogatorio deberá
formularlo la parte de modo que cada pregunta no se refiera
sino a un hecho simple a que el testigo debe concretar su respuesta.
No es permitido dirigirles o consignar preguntas de apreciación
ni opiniones suyas. El júez está obligado a simplificar las pre-
guntas complejas, redactándolas en form a ; y lo mismo a dividir

convenientemente el interrogatorio, si no se ajustan a este pre
cepto” . Como se ve, la diferencia con la norma del CECYM está
en que ya no se exige que se acompañe con la solicitud el inte
rrogatorio correspondiente, sino que es en la misma solicitud
donde debe formularse, que ha sido realmente la práctica se
guida en nuestro medio forense. El segundo párrafo del artículo
propuesto en el Proyecto fue tomado del artículo 305 del Código
de Procedimientos Civiles de Costa Rica con el objeto de facilitar
el examen del testigo. *
La Comisión Revisora del Proyecto varió el artículo propues
to y en definitiva, en el texto de la ley el artículo 145, quedó así:
‘ ‘La parte que proponga prueba testimonial, presentará en la
solicitud el interrogatorio respectivo, debiendo las preguntas
ser, claras y precisas. El interrogatòrio deberá formularlo la
parte de modo que cada pregunta no se refiera sino a un hecho
simple a que el testigo debe concretar su respuesta. No es per
m itido dirigirles o consignar preguntas de apreciación ni opi
niones suyas” . - ,s
No regulaba el CECYM la obligación del Juez de calificar
las preguntas, como sucede con las posiciones. En la ley de
Enjuiciamiento Civil Española, se establece la obligación del Juez
de examinar el interrogatorio y de admitir- únicamente las que
sean pertinentes, desechando las que estime no serlo. Tiene por
objeto esta disposición permitir que se dirijan al testigo únicamente
preguntas que versen sobre les hechos de la litis y que sean útiles
para el resultado probatorio,13 En el nuevo Código, confor
me a la nonna del artículo 145, el Juez deberá examinar previa
mente el interrogatorio, antes de proceder a dirigir las preguntas.
Asimismo en la Ley de Enjuicim iento Civil Española se
establece que las repreguntas o contraprueba del adversario, de
ben ser presentadas antes del examen de los testigos y el Juez
aprobará las pertinentes y desechará las demás.14 En el
13 Arts. 639 a 649 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española. Prieto Castro,
obra y tomo citados, p. 357; en la ed. de 1964, p. 460. En el Código Federal Mexicano
de Procedimientos Civiles, dice el art. 175: “ Las preguntas y repreguntas deben estar
concebidas en términos claros y precisos, han de ser conducentes a la cuestión deba
tida; se procurará que en una sola no se comprenda más de un hecho y no hechos o cir
cunstancias diferentes, y pueden ser en forma afirmativa o inquisitiva. Las que no sa
tisfagan estos requisitos, serán desechadas de plano, sin que proceda recurso alguno;
pero se asentarán literalmente en autos''.
14 Arts. 641 y 649. Grieto Castro, obra y tomo citados, p. 360, en la ed. de
1964, p. 463. Guasp comentando el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española, al referirse a las repreguntas, considera que se trata. de! problema de la cort-
trapruebáô prueba contraria en el testimonio. “ Entendiéndose —dice— por contraprueba
o prueba contraría aquella actividad procesar que tiende a convencer al órgano jurisdic
CECYM tampoco se disponía nada respecto a la calificación de

las repreguntas. Sin embargo, tanto en relación a las preguntas
como a las repreguntas, tratándose de prueba y de contraprueba,
a mi juicio, un Juez diligente debía proceder a calificarlas, ya
que tal actividad probatoria no podía sustraerse ál principio
recogido en el artículo 262 GECYM sobre que no se admitirán
pruebas contra derecho, extemporáneas o impertinentes.
Para evitar estos problemas, en el nuevo Código se incluyó
la norma del artículo 151 que d ice : “ Las repreguntas que se fo r
mulen al testigo deben versar sobre los hechos relatados por el
testigo y se dirigirán inmediatamente que conteste al interroga
torio, Si se presentaren antes de la diligencia, quedarán en el
Tribunal bajo reserva. El juez calificará la procedencia de las
repreguntas” .
En cuanto a la proposición, la práctica había establecido
la costumbre de incluir el interrogatorio en el mismo escrito
en que se propone la prueba, o sea sin acompañar por separado el
interrogatorio, lo que a partir de la vigencia del nuevo Código se
continuará haciendo en la form a acostumbrada, pero con el res
paldo del artículo 145. Ahora bien, para las repreguntas, sí
establece el artículo 151 del nuevo Código (A rt. 411 C E C Y M ),
que quedarán en poder del Tribunal bajo reserva. Generalmente
se acompañan en plica, aunque no hay disposición expresa de
que así se haga, como la hay en el nuevo Código, en relación a
las posiciones (A rt. 131). Asimismo, la indicación legal de
que deberán dirigirse inmediatamente que declaren los testigos,
da a entender que no es posible que la parte interesada, solicite
audiencia especial para repreguntar a los testigos.
cional de la existencia o inexistencia de ciertos datos procesales, utilizando para ello (y

de ahí su singularidad) medios probatorio» aportados por el adversario con finalidad
precisamente opuesta, la figura aparece con toda claridad en la prueba de testigos,
cuando el litigante contrario al que presenta a ciertas personas con tal carácter quiere
obtener de ellas declaraciones que sean favorables a sus propias alegaciones*'. Las re
preguntas, en su concepto, según el comentario, deben estar sujetas a los mismos re
quisitos que el interrogatorio primero. Comentarios, tomó y volumen citados, pp. 715 y 716,
En el Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, el artículo 306 dice: "Los
litigantes contrarios podrán presentar interrogatorios escritos de repreguntas antes o
en el momento del examen de los testigos. Las repreguntas a testigos no pueden ser
otras que las necesarias o convenientes para aclarar, rectificar o contradecir las pre
guntas formuladas por quien las haya presentado. Por vía de repregunta no podrá
interrogarse al testigo sobre hechos distintos de los que abrazan las cuestiones del inte
rrogatorio; menos aún, sobre hechos que no sean objetó de la prueba según dispone el
artículo 230**,
Nuestra Corte Suprema de Justicia en S. de 13 de marzo de 1959 dijo que la
omisión en dirigir las repreguntas a los testigos produce error de derecho en la aprecia
ción de sus declaraciones. Gacetas de en^D a junio de 1959, p. 47.
i
Debe tenerse presente que de acuerdo con el artículo 142,

párrafo segundo, del nuevp Código (A rt. 414 C E C Y M ), cada uno
de los litigantes puede presentar hasta cinco testigos sobre cada
uno de los hechos que deban ser acreditados.15
Claro que la limitación cuantitativa de los testigos puede
estar reñida con los fines de la justicia, porque por cualquier
circunstancia es posible que queden tachados los testigos presen
tados, y si la parte dispone de otros testigos, sobre los mismos
hechos, no podrá presentarlos según la mencionada disposición.
La finalidad es de orden puramente práctico, ya que tiende a
evitar el recargo innecesario de la prueba en los Tribunales, y
obligar de esa manera a los litigantes, a seleccionar sus propios
testigos.10
15 Originalmente nuestro Código de Procedimientos Civiles deî877, decía en bu
artículo 816; “ Cada uno de los litigantes puede presentar hasta Quince testigos” . Pos
teriormente por reforma introducida por el artículo 175 del Decreto Gubernativo 273, quedó
así; “ Cada uno de los litigantes puede presentar hasta seis testigos sobre cada uno de
los hechos que deban ser acreditados” .
Nuestra Corte Suprema de Justicia en S. de 2 de flebrero de 1965 dijo que comete
error de derecho en la apreciación de esta prueba, la Sala que valora el testimonio de per
sonas atendiendo solamente al criterio de número. Gacetas de enero a junio de 1965, p. 9.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, existe la normg, del artículo 645 que
dice: “ Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin li
mitación de número; pero las costas y gastos de los que excedan de seas por cada pregunta
útil serán en todo caso dé" cuenta de la parte que los haya presentado” . De aquí resulta
que la presentación de un solo testigo, no hace ineficaz el testimonió, pues en general
el valor del testimonio no depende del número de testigos. Puede esto dar origen a
problemas, en cuanto a la confabulación dé los testigos, sí la recepción de los testimonios,
se hace en sucesivas audiencias. Para remediar este último inconveniente la Ley de
Enjuiciamiento Civil Española facultó al Juez en el Art. 646 in fine, para que adopte “ las
medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare” . Guasp, Comen
tarios, Tomo y volumen citados, pp. 726, 727 y 730.
En el Códgo de Procedimientos Civiles de Costa Rica, el artículo 314 preceptúa:
“ Los litigantes podrán presentar hasta cuatro testigos sobre cada uno de los hechos que
intenten demostrar. El Juez podrá reducirlos a dos o tres, cuando así lo considere bas
tante” . .
En el Código de Procedimiento Civü del Ecuador, el Art. 241 indica: “ En ningún
caso se admitirá más de seis testigos para acreditar un hecho que debe probarse en
juicio” .
El Código de Procedimiento Civil de Uruguay, dice en su articulo 397: “ Cada una
de las partes podrá producir hasta siete testigos sobre cada pregunta y no más, previnién
dose esto en las receptorías que librasen los Jueces” .
16 En el nuevo Código de Procedimientos Civiles de Italia el Juez tiene facultades
para llamar a otros testigos. En efecto, el artículo 257 dice: tfDeclaración de nuevos tes
tigos ¿y reiteración del examen. Si alguno de los testigos se refiere, en cuanto al cono
cimiento de los hechos, a otras personas, el juez instructor puede disponer dse oficio que
se las llame a declarar. El juez puede también disponer que sean oídos los testigos cuya
audiencia había considerado superflua a tenor del Art. 245 o respecto de los cuales había
consentido la renuncia; e igualmente puede disponer que sean nuevamente examinados
los testigos ya interrogados, a fin de aclarar su deposición o corregir irregularidades
que se hubieren verificado en el examen anterior” .
El parágrafo 398 del Código Procesal Civü Alemán (ZP O ), autoriza al Tribunal
para que, a su arbitrio, pueda ordenar que se oiga nuevamente a un testigo.
B ) Admisión
Esta prueba se admite a través de una resolución, en la cual
se señala el día y la hora en que debe recibirse la prueba testi
monial. Si el juez admitiera prueba que no debe recibirse, en el
concepto de una.de las partes, puede ésta incidentar su oposición,
como puede ocurrir en relación a todo medio de prueba, confor
me al párrafo segundo del artículo 127 del nuevo Código (Art.
265 C E C Y M ), sin que esto suspenda el término probatorio, ex
cepto en cuánto a la diligencia que motiva la discusión.
C) Práctica ’
Son varios los aspectos que deben tomarse en cuenta:
1) El juez señala día y hora para la práctica de la diligen
cia, debiendo notificarse a las partes, con tres días de antici
pación, por lo menos (artículo 146, párrafo primero, del nuevo
Código; Art. 402, párrafo primero, del C E C Y M ).
No expresa esta disposición si los testigos deben ser
notificados. Lógicamente deben ser citados, pero sabido es que
en nuestra práctica la presentación de los testigos se ha con
vertido en una carga para las partes, quienes al proponerlos ni
siquiera indican la dirección de la casa de habitación del tes
tigo. Sin embargo, a mi manera de ver, nada excluye que la
parte pida al juez que los testigos sean debidamente citados, a lo
que debe accederse, puesto que tienen obligación de comparecer
y de declarar, como ya vimos antes;
2) De acuerdo con lo que establece el articulo 147 del nuevo
Código (A rt. 403 C E C Y M ), si en la audiencia señalada para el
examen no sé presentaren todos los testigos, el juez practicará
la diligencia con los que concurran, si estuviere de acuerdo el
proponente, y, en este caso, ya no recibirá las declaraciones de
los ausentes; pero si la parte interesada lo pidiere, el juez sus
penderá la diligencia y señalará nuevo día y hora para recibir
las declaraciones a todos los propuestos. La transferencia del
día en que deban recibirse las declaraciones podrá concederse
por una sola vez. " ' ■ Y
En la práctica, cuando se presenta esta situación, el juez
hace constar, para el caso de que se practique la diligencia con
los testigos que concurran, que la parte que los ha propuesto,
renuncia n los testigos ausentes. En realidad esto envuelve un
desistimiento de esa prueba que, por afectar únicamente a quien
propone los testigos, no necesita del consentimiento de la otra
parte, lo que puede no suceder en el caso de prueba ya recibida,

porque, en virtud del principio de adquisición procesal, la prueba
producida no pertenece a la parte que la aportó, sino al proceso.
El artículo menciona que si la parte lo pidiere,
el juez suspenderá la diligencia y señalará nuevo día y hora.
Es claro que por parte interesada debe entenderse a la parte que
propuso el testim onio;
3) El examen de los testigos se verificará en presencia de
las partes y sus abogados, si concurrieren, pero las personas que
asistan no podrán retirarse ni comunicarse con los testigos que
no han sido examinados; y tanto las partes o sus abogados como
el juez podrán hacer a los testigos las preguntas adicionales ne
cesarias para esclarecer el hecho (A rt. 146, segundo párrafo,
del nuevo Código ; Art. 402, párrafo segundó, del C E C Y M ).17
Como se ve, no es necesario que las partes estén presentes,
lo que en el CECYM se ratificaba en el artículo 404, innecesaria
mente, puesto que ya estaba dicho en el artículo 402. Ahora,
la diferencia entre el artículo 146 del nuevo Código y la disposi
ción correlativa del artículo 402 CECYM está en que conforme
aquella disposición también los abogados pueden hacer a los tes
tigos las preguntas adicionales necesarias.
Se satisfacen aquí dos principios procesales: la publicidad
y la concentración. El primero, por el carácter público de la
audiencia; y el segundo, porque la prueba testimonial tiene que
agotarse en la audiencia que se señale, razón por la cual el ar
tículo 159 del nuevo Código (A rt. 426 CECYM ) establece que
si en la audiencia señalada para recibir la declaración de testigos
17 En lo que respecta a la presencia de los interesados en el examen de los tes

tigos, el Proyecto de Código de Couture establece esta interesante norma: “ Las partes por
sí mismas, por intermedio d e bus procuradores o por intermedio de sus abogados, los que
ee presumén representantes de sus clientes a este solo efecto, podrán actuar en las aur
diencias de declaraciones de testigos” (art. 161). Eduardo J. Couture. Proyecto de Có
digo de Procedimiento Civil. Buenos Aires, 1946.
El Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de México, preceptúaen
el art. 360 que para el examen de los testigos no se presentarán interrogatorios es
critos y que las preguntas serán formuladas verbal y directamente por las partes, de
biendo tener relación directa con los puntos controvertidos y no ser contrarias al derecho
o a la moral. Norma similar establece el art. 173 del Código Federal Mexicano de Procer1
dimientos Civiles, en el sentido de que para el examen de los testigos, no se presentarán
interrogatorios escritos, ya que las preguntas serán formuladas verbal y directamente por
las partes o sus abogados, al testigo.
El nuevo Código de Procedimientos diviles de Italia, prohibe interrogar directamente
a los testigos. Según el art. 263 es el Juez instructor quien interroga al testigo y “ está
prohibido a las partes y al Ministerio Público interrogar directamente a los testigos” .
El parágrafo 397 del Código Procesal Civil Alemán, establece en el párrafo se
gundo: “ El presidente del Tribunal podrá permitir a las partes y permitirá a los abo
gados de las mismas que dirijan directamente preguntas a los testigos” .
no pudiere terminarse la diligencia, se tendrá por habilitado

todo el tiempo que sea necesario;
4) El examen propiamente de los testigos está sujeto a una
serie de reglas, para garantizar en lo posible el buen resultado
de la prueba.18
Los testigos serán examinados separada y sucesivamente,
sin que unos puedan oir las declaraciones de los otros; pudien-
do autorizar el juez que se retiren los testigos que hayan pres
tado declaración (artículo 149, párrafo final, del nuevo Código;
Art. 405 C E C Y M ). Conforme a la disposición del nuevo Có
digo, no es necesario que el testigo permanezca en el Tribunal
hasta que finalice la recepción de todas las declaraciones de los
testigos presentes. Una vez terminada la diligencia con un
testigo, queda a discreción del juez autorizar que se retire el
testigo que ya hubiere declarado. Para cumplir con la disposi
ción a que se refiere esta norma el juez puede tomar todas las.
precauciones que estime adecuadas.
Los testigos declararán bajo juramento, prestado en la mis
ma form a que se establece para la declaración de la parte (Arts.
149 y 134 del nuevo Código; Art. 406 C E C Y M ). El testigo debe
declarar en idioma castellano, ya que en caso contrario, el juez
nombrará un intérprete, prefiriendo al titulado. Si el testigo
lo pidiere, además de asentarse su declaración en castellano,
podrá escribirse en su propio idioma por él o por el intérprete
(A rt, 163 del nuevo Código; Art. 407 C E C Y M ).
Establece el nuevo Código en él artículo 148 (A rt, 412
C E C Y M ), que aunque las partes no lo pidan, los testigos siem
pre serán preguntados: l 9) Por su nombre, apellidos, edad, es
tado, nacionalidad, profesión y dom icilio; 29) Si son parientes
de alguno de los litigantes, y en qué grado ; 39) Si tienen interés
directo o indirecto en el pleito o en otro sem ejante; 49) Si son
amigos íntimos o enemigos de alguno de los litigantes ; y, 5?) Si
son trabajadores domésticos, dependientes, acreedores o deudo
res de alguno de los litigantes, o si tienen algún otro género de
relación con ellos.
Las preguntas a que se refiere la disposición citada, suelen
llamarse preguntas generales de la ley y se formulan con el ob
jeto de comprobar si se trata de un testigo idóneo de conform idad
con la ley y para poder valorar correctamente el testimonio a la
hora de fallar. .
18 El Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, permite la recepción dé la
prueba testimonial por Notarios. En la forma y condiciones que establece el art. 324,
puede la Corte Plena, a petición de parte, comisionar a un Notario, para la recepción
de la prueba testimonial.
Las respuestas de los testigos deberán ser asentadas en su

presencia, literalmente y sin abreviaturas, pudiendo ellos mismos
escribirlas o dictarlas. Al consignar las respuestas, no será
necesario transcribir las preguntas en el acta, bastando hacer
la referencia correspondiente (Art. 149, párrafo segundo, del
nuevo Código; Art. 408 C E C Y M ).
La disposición anterior del CECYM, si bien es cierto que
garantizaba la fiel transcripción de lo que el testigo había decla
rado, ello sucedía solamente en el caso de que la copia de la pre
gunta no contuviera ningún error. También se aducía que el
inconveniente que resultaba de que él Juez tuviera que insertar
cada pregunta del interrogatorio, cuando podía identificársela
solamente con el número correlativo, si bien duplicaba el trabajo
del mecanógrafo, encontraba su ventaja en la comodidad que
significaba para el Juez y las partes, la lectura de la diligencia.
Pero lo cierto es que la transcripción , de las preguntas hace
interminables las diligencias y en el nuevo Código, en obsequio
a la brevedad de la diligencia, sólo se exige consignar las res
puestas, bastando hacer la referencia correspondiente a la
pregunta.
"No se permitirá al testigo leer ningún papel o escrito para
contestar, pero cuando Ja pregunta se refiera a libros, cuentas
o papeles, podrá permitírsele que los consulte en el acto (Art.
150, párrafo primero, del nuevo Código; Art. 415 C E C Y M ).
Sin embargo, en cuanto al discutido punto de si en la diligencia
de testigos puede presentársele al testigo documentos por él fir
mados, para su reconocimiento, en relación a determinada pre
gunta, nuestra práctica judicial se ha inclinado por aceptar este
tipo de reconocimiento, si se dirige una pregunta al testigo, que
tenga relación con el documento y es pertinente a los hechos que
se discuten en el proceso. En la práctica también se ha visto,
que por esta dificutad, algunos litigantes formulan posiciones
al testigo, por separado, para que reconozca el documento, y en
esa form a, se destruye la unidad de la diligencia de declaración
de testigos. Por ello en el nuevo Código, en el artículo 150, pá
rrafo segundo, se estableció: “ Si se tratare de documentos ex
tendidos por el testigo, puede pedírsele su reconocimiento” .
Claro que en este caso las reglas de valoración de la prueba son
las que corresponden al testimonio y no a la prueba documental.
Finalmente, el testigo está obligado a dar la razón del
conocimiento de los hechos y el Juez deberá exigirlo, aunque
no sé pida en el interrogatorio (Art. 149, tercer párrafo, del
nuevo C ódigo; Art. 410 C E C Y M ). Esto se expresa en la doctri
■Ví
na, diciendo que el testigo debe dar la razón de ciencia de su

dicho; o sea las explicaciones de por qué conoce los hechos que
declara.19 Sin embargo, no es necesario que la razón del
dicho del testigo deba darse al terminar su declaración, puede
perfectamente indicarse al responder cada pregunta, y a veces,
aunque no se le interrogue concretamente al respecto, puede
inferirse del contexto de la declaración.
5) La documentación del testimonio la hace el Secretario,
levantando el acta de rigor. El acta en que conste la declara
ción del testigo puede ser leída por el testigo mismo. Si no
puede o no quiere hacerlo, la declaración será leída por el
Secretario, haciéndose constar esa circunstancia (A rt. 149, pá
rrafo cuarto, del nuevo Código; Art. 409 C E C Y M ). La norma
del nuevo Código no difiere sustancialmente de la anterior del
CECYM, pero se contempla el caso de que el testigo no quiera
firm ar la diligencia, supuesto que no preveía el CECYM. Por
ello, en el artículo 149, párrafo quinto, del nuevo Código, se
preceptuó que el testigo está obligado a firm ar su declaración o
a dejar su impresión digital. Si se negaré a hacerto, el juez
se limitará a dejar constancia de esta negativa en el acta.
Casos especiales
La práctica del testimonio difiere en ciertos casos especiales:
1) Si fuere preciso tomar declaración a un miembro dél
Cuerpo Diplomático acreditado en Guatemala, se dirigirá el
juez por el órgano respectivo al M inistro de Relaciones Exterio
res, quien pasará nota al Diplomático extranjero, para que dé
su declaración, por informe, si lo tiene a bien, salvo qué el diplo
mático se presentare voluntariamente al tribunal a dar su de
claración. Estas disposiciones no se extienden a los miembros
del Cuerpo Consular, quienes deben declarar de la misma manera
19 Nicéto Alcalá-Zamora y Castillo comentando el artículo 353 del Código de
Procedimiento* Civiles de Chihuahua, que dice: “ Los testigo« están obligados a dar la
razón de su dicho y .e l juez deberá exigirla en todo caso” , indica que esta disposición
se limita a copiar el párrafo único del artículo 369 del Código de Procedimientos del
Distrito, y que, como otros muchos códigos hispanoamericanos, ha mutilado la frase, la
cual no es razón del dicho, sino razón de ciencia del dicho (Cfr. Art. 649 L. Enjto. civ*
española { Examen Crítico dél Código de Procedimientos Civiles de Chihuahua, Edit. Jus,
México, 1959, p. 81.
En relación con la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia sobre el
examen de testigos, podemos citar la contenida en, los siguientes fallos:
S. de 30 de abril de 1959, en la que la Corte dijo que los testigos carecen de valor
, legal si no exhiben sus Cédulas de Vecindad. Gaceta& de enero a junio de 1959, p. 81.
S. de 7 de agosto de 1964: la Corte dijo que si no se demuestra que los testigos
son personas distintas, no püéde tomarse en cuenta la circunstancia de que en el escrito
que cualquiera otra persona, salvo que en los Tratados se dis

ponga lo contrario (A rt. 153 del nuevo C ódigo; Arts. 416 y 417
C E C Y M ).
El órgano respectivo a que se refiere esta disposición, es
el Presidente del Organismo Judicial, ya que es el órgano de
comunicación con los otros poderes del Estado, según el artículo
29 de la LOJ.
2) Establece el nuevo Código, en el artículo 154, la posibi-
bilidad de que se preste la declaración por informe, en ciertos
casos. Dice la mencionada disposición: “ Exceptúanse de la
obligación de comparecer a prestar declaración, los siguientes
funcionarios: Presidentes de los organismos del E stado; Minis
tros y Viceministros de Estado; Secretarios y Subsecretarios
de Gobierno; Magistrados y Jueces. Sin embargo, estos funcio
narios, si estimaren que su declaración es necesaria, podrán
hacerlo bajo protesta y por informe, o bien personalmente en la
form a ordinaria si espontáneamente quisieren hacerlo así” .
3) Como regla general, el testimonio debe recibirse por el
juez que lleva el proceso, con lo cual se ve favorecido el princi
pio de inmediación, puesto que el juez interviene, o debe in
tervenir, personalmente en la recepción de esta prueba. Ahora
bien, el Código establece que si el testigo no reside en el lugar
en que se siga el proceso, podrá ser examinado por el juez que
corresponda, conform e al interrogatorio presentado y repregun
tas, si las hubiere, librándose para el efecto exhorto, despacho
o suplicatorio (A rt. 156 del nuevo Código; Art. 419 C E C Y M ).
Fue suprimida la norma del artículo 420 CECYM que establecía
que Si recibido, el exhorto, los testigos habían variado de domi
cilio, se entendía dirigida la comisión al juez del lugar de la
nueva residencia, a quien lo pasaría él primer comisionado, co
municándolo al juez exhortante. Esta disposición se suprimió
por estar regulada en el artículo, 84 del nuevo Código, que esta
blece que si la persona con quien deba practicarse la diligencia
residiere en otro departamento, el juez trasladará la comisión
al juez respectivo, dando aviso al comitente. En caso de estar
en que se propone la prueba se identifique a los testigos con sólo uno de sus nombres.
Gacetas de julio a agosto de 1964, p. 19.
S. de 19 de noviembre de 1964: dijo la Corte que no pueden aceptarse las declara
ciones de los testigos que además' de ser contradictorios no dan razón satisfactoria de
por qué conocen los hechos. Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 72.
S. de 24 de agosto de 1966: dijo la Corte que comete error de derecho en la apre
ciación de la prueba testimonial, la Sala que le da valor probatorio, a testigos que respon
dieron en forma confusa y ambigua al ser repreguntados, y que además no explicaron la
razón del conocimiento de los hechos y respondieron lacónicamente al interrogatorio
formulado por la parte interesada. Gacetas de jülio a agosto de 1966, p. 18.
^
impedido el juez comisionado, pasará la comisión al que deba

reemplazarlo, sin necesidad de recurrir nuevamente al juez de
quien emanó la comisión.
4) Establece el Código otra excepción a la regla de que las
pruebas deben recibirse en el local del Tribunal, y es en relación
a las personas que se hallen imposibilitadas de comparecer al
juzgado o tuvieren alguna otra razón atendible a juicio del juez
para no hacerlo, en cuyo caso serán examinadas donde se en
cuentren, presentes o no las partes, según las circunstancias
(A rt, 155 del nuevo Código; A rt. 425 C E C Y M ). En la dispo
sición anterior del CECYM, las causas que justificaban esta
excepción atendían a la edad (que el testigo tuviera más de
sesenta años), a razones de enfermedad y al sexo (que el testigo
fuera m u jer). La Comisión que elaboró el Proyecto estimó
conveniente que quedara la norma en sentido general, porque
comúnmente los testigos son llevados por las partes, y sólo en
circunstancias especiales, a juicio del juez, la diligencia se prac
tica fuera de la sede del tribunal.
X. RESPONSABILIDAD PENAL
Establece el nüevo Código, en el artículo 157, que si las de

claraciones ofreciesen indicios graves de perjurio, el juez or
denará, acto continuo, que se certifique lo conducente para
remitirlo al Tribunal que corresponda, para los efectos legales.
En el artículo correlativo del Proyecto de Código se hablaba
de falso testimonio o de soborno, al igual que lo hacía el artículo
425 CECYM. Se desprende de la disposición citada que el juez
asumirá esa actitud después que el testigo haya prestado su de
claración, puesto que establece que acto continuo certificará lo
conducente. También para este proceder basta el simple indi
cio, siempre que sea grave, de la posible comisión del delito.
Ahora bien, si no se tratara de indicio grave, sino de delito
comprobado por la misma déclaración, el juez puede ordenar su
detención llamando a las autoridades correspondientes.
XI. COMPENSACION ECONOMICA
Todas las molestias que puedan ocasionarse a un testigo con

m otivo de la declaración que preste, deben ser compensadas
económicamente. El nuevo Código Procesal establece que los
gastos que hicieron los testigos y los perjuicios que sufran por
presentarse a. dar declaración, serán satisfechos por la parte
que los llamare a declarar, salvo siempre lo que se decida sobre

condenación en costas, daños y perjuicios (Art. 158; Art. 413
C E C Y M ).
" • u. ; ‘ ' ’ •
XII. REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS TESTIGOS
Establecía el CECYM en su artículo 388 que para que la

prueba testimonial produjera efecto, era necesario que los tes
tigos tuvieran los requisitos que la ley exige, y que se recibie
ran sus declaraciones en el modo y form a que prescribía el
CECYM.
Y a indicamos anteriormente, que según lo disponía el CE
CYM, los testigos debían responder en form a libre y con conoci
miento de los hechos sobre los cuales declaraban y que la edad
mínima admitida para testimoniar, fue fijada en los 16 años,
sobre hechos ocurridos después de los 12.
Agregaba el CECYM que no podía ser testigo en juicio
el que tuvo impedimento para declarar cuando ocurrió el hecho
o era inhábil por cualquiera causa en el momento de hacerlo:
Art. 390.20 Sin embargo, el CECYM no aclaraba qué entendía
por impedimento y qué por inhabilidad en el testigo. No se sabía
si ambos conceptos (impedimento e inhabilidad) estaban com
prendidos dentro del término genérico de “ idoneidad” que em
pleaba el artículo siguiente, que establecía: para que los testigos
se tengan por idóneos, se debe atender a su edad, capacidad, pro
bidad, independencia y condición (Art. 391). Pero esta disposi
ción más bien parecía aludir a una regla «Je valoración y no de
carácter prohibitivo como la que encerraba el Art. 390. Luego
el CECYM sólo aludía a los testigos que tenían impedimento
físico para declarar (A rt. 394) como circunscribiendo a ese
tipo de impedimento la limitación para declarar como testigos.
Ahora bien, en otras disposiciones del CECYM (A rt. 424) se
aludía a que el Juez podía repeler de oficio a los testigos por
impedimento legal o falta notoria de probidad. El CECYM no
nos resolvía el problema en este punto, más bien parecía que
todos los calificativos anteriores se comprendían dentro del con
cepto de “ idoneidad” del testigo. El Juez podía repeler de oficio
a los que no tuvieran la edad que señalaba el CECYM, a los que
tuvieran impedimento físico y a los comprendidos dentro de los
casos que el CECYM consideraba como faltos de probidad. Igual
20 Nuestro Código de Procedimientos Civües de 1877 decía en el Art. 781: "N o
puede ser testigo en juicio el que tuvo impedimento físico cuando ocurrió el hecho; o es
inhábil .por cualquiera causa cuando presta su declaración". La disposición del CECYM sólo
habla de impedimento, sin aludir, a que sea impedimento físico.
cosa sucedería con los testigos a que se refería el CECYM para

prohibir que declararan atendidas sus relaciones con los liti
gantes (A rt. 396) .21
Lo que sucedía en la práctica era que no siempre los impe
dimentos para declarar saltaban a la vista del juez o estaban
establecidos de otra manera. Muchas veces ni de la misma de
claración del testigo se desprendía su falta de idoneidad, sino
hasta que era probada la tacha alegada por la parte interesada.
De aquí que el Juez se encontraba en la imposibilidad de no ad
mitir para su práctica el testimonio de testigos inidóneos. Ade
más, valorándose la prueba en sentencia, siempre hay menos
margen de equivocación, dejando la calificación de la idoneidad
del testigo para el momento de dictar sentencia que incurrir en
error al no admitir el testimonio de una persona considerada
como testigo no idóneo.
Todas estas dificultades fueron eliminadas en el nuevo Có
digo. Se estableció una norma general: la del artículo 160,
sobre que las declaraciones en que no se hubiesen observado las
prescripciones del nuevo Código, no tendrán valor alguno. Cree
mos que éste será uno de los casos en que pueda haber acceso a
la casación por error de derecho en la apreciación de esta prueba.
XIII. TESTIGOS NO IDONEOS EN EL CECYM

'' ' ' ■-. ‘•
Vamos a explicar cuáles eran las situaciones que el CE
CYM consideraba como motivos de inidoneidad de los testigos,
para que se vea el contraste con la regulación del nuevo Código.
E l CECYM conceptuaba como no idóneos, a los testigos que se
encontraran en las siguientes situaciones:
’ ‘ • • • : ■C . \ • . "
A) Por impedimentofísico.
1) El ciego, el sordomudo y el demente.

N o indicaba el CECYM en cuanto a la demencia, si tal
estado debía estar declarádo judicialmente, pero po
siblemente era así, para poder diferenciar este caso de
la hipótesis a que se refería el caso siguiente.
21 Nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1877 establecía quiénes no eran

testigos tachables (art, 806 ) y luego una norma general, la del art. 857, así: “ Se excep
túan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos en que el Juez debe repeler dé
oficio al testigo”, pero no indicaba cuáles eran esos casos. La reforma introducida por
el art. 180 del Dto. Gub. 273, lo dejo así: “ Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo
anterior, los casos en que el Juez debe repeler de ofifto al testigo, por impedimento
físico p falta notoria de probidad” *
2) El queadolece de enfermedad que le impidaelejercicio

de la razón en el momento de declarar
El CECYM establecía como excepciones: que el ciego
era testigo idóneo 3obre los hechos ocurridos antes de
su ceguera y que el sordomudo lo era sobre loque había
visto, si sabía leer y escribir (A rt. 394).
B ) No eran testigos idóneos por falta de probidad
1) Eldeudor alzado.
Lo cual deriva de la inmoralidad que se supone en una
persona que incumple con sus obligaciones en esa forma.
2) El vago, declarado por autoridad competente.

Porque una persona que se encuentra en esa situación,
también carece de la moralidad necesaria, para testi
moniar sobre hechos de terceros mayormente cuanto
que, por carecer de oficio o profesión conocidas, es
dudosa la manera como se procura su subsistencia.
3) Elebrio consuetudinario, calificado conforme al Código

Penal y el que habitualmente usa estupefacientes.
Obviamente, la disposición se refería a la embriaguez
habitual, no importando que se alegara y probara que
al ocurrir los hechos, el testigo no estaba ebrio. La
inhabilidad — dice Alsína— “ no se)funda en una pre
sunción de incapacidad intelectual, sino en la ausencia
de sentido moral, que hace que su palabra no merezca
crédito alguno” .22 La misma consideración vale para
el que usa habitualmente estupefacientes.
La dificultad se presentaba en cuanto a que el Código
Penal vigente no califica la ebriedad consuetudinaria.
4) El que hubiera sido condenado por falsedad o por falsi.
fica
ció
n
,o tenga auto m de prisión por alguno
de estos delitos.
El CECYM inhabilitaba al testigo, aún antes de que se
hubiera dictado sentencia, puesto que bastaba que tu
viera auto motivado de prisión. De manera que era
suficiente ese sólo hecho para que el testigo fuera in
idòneo, aunque bien podía suceder que fuera absuelto
en sentencia firme. Ahora, para el caso de condena,
22 ATsina, obra y tomo citados, p. 626.
desde luego no había ningún problema en aceptar la

causa de inhabilidad, por la naturaleza del delito, pero
con una base meramente presuntiva.28
C) No podían sertestigos en determinados juicios, por s

relaciones con los litigantes (A rt. 396)
1) Los parientes. _
Debe entenderse que se refería al parentesco legal. En
efecto, el Art. 24 de la LOJ establece que sólo se reco
noce el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto
grado, y de afinidad, dentro del segundo; y el civil
que nace de la adopción y sólo existe entre el adoptante
y el adoptado. Los cónyuges son parientes pero no
", forman grado.
2) Los socios y los comuneros en la cosa.

No establecía el CECYM si el vínculo de sociedad debía
tener Conexión , con el asunto que se litigaba, o si la
comunidad debía referirse a la cosa litigiosa. A l pa
recer no era esa la intención del CECYM, puesto que el
motivo de inhabilidad se refería a la relación del testigo
con los litigantes. E n esta causal, algunas veces se
excluye a los socios de las sociedades anónimas, por
tratarsé de sociedades de capital y no de personas.
3) Él Abogado en los pleitos que defienda y el mandatario.

- En este como en los otros que comprendía esta dispo
sición, el fundamento es la falta de imparcialidad que
se supone en el testigo.
4) El que vive a expensas o a sueldo del que le presenta.
5) Elque tenga amistad íntima o enemistad grave con

alguna de las partes, según lo dispuesto en la LOJ.
La LOJ no define lo que se entiende por amistad íntima
(A rt. 130 Inc. 1 ), lo que se desprenderá de las circuns
tancias especiales de cada caso. En cambio, puede de-
23 Todo» km motivos enumerados más el de enajenación mental eran considerado»,

anteriormente, en el Código de la Capital Federal de Argentina, como tachas absoluta«,
o sea que una ve* probadas se prescindía del testimonio. Con la reforma que introdujo
la ley 14.237 (art. 32) desapareció la división en tachas absolutas y relativas. En el Código
actual el art. 458 mantiene la misma posición.
MARIO AGUIRRE GODOY
cirse que se presume que hay enemistad grave por ha

ber dañado o intentado dañar una de las partes a la
otra, en su persona, en su honor o en sus bienes, o a los
parientes de la respectiva parte (A rt. 130 Inc. 12).
El tutor, protutor y el guardador, por el menor incapa

citado o ausente, y éstos por aquéllos, mientras no fue
ren aprobadas las mentas de su administración.
■■ r ■•
Esta causal no amerita mayor explicación ya que se
establece por la ley para protección de los intereses de
los menores, incapacitados o ausentes. Üna vez apro
badas las cuentas de la respectiva administración, se
presume que el tutor, protutor o guardador,* no tiene
interés alguno en faltar a la verdad al testimoniar;
El donatario y el donante.
Se presume también que el testimonio del donatario y
del donante carecen de la imparcialidad necesaria, toda
vez que la donación supone una relación especial entre
el que dona y el que recibe, precisamente por el carác
ter gratuito de este acto ju rídico;
Los que tuvieran interés directo o indirecto en él pleito.

Este era un inciso bastante amplio y de muchas apli
caciones. Generalmente se tiene' interés directo en el
pleito, cuando del mismo deriva algún beneficio o ven
taja para el que declara, de cualquier naturaleza que sea
o bien para sus parientes; pero también se puede tener
interés indirecto como sucedería en el caso de que el
punto a resolver por el Tribunal, fuera similar o idén
tico, al objeto de otro juicio en que el testigo actuara
como actor o demandado;
Los parientes del Juez y los del Secretario.

Por la razón fundada de que esta circunstancia puede
influir en la resolución del litigio, en una u otra forma,
puesto que en el mismo Tribunal se iba a decidir el asun
to ; y además, porque da margen a especulaciones inde
bidas, aue aún cuando no puedan ser fundadas, dañan c-1
prestigio de los Tribunales; y
10) E l Secretario y empleados del Despacho.
Para evitar proposiciones indecorosas y . delictivas y

la inclinación consciente o inconsciente que pueda tener
el testigo que desempeñe tales cargos, de acuerdo con
el conocimiento que tenga de los hechos.
D ) Excepciones que establecía el
El CECYM contemplaba en los artículos 397 y 398, las

siguientes: ;
1) Por razón del parentesco: podrán declarar los parientes
(se incluían todos, ya que, por exclusión» los demás pa
rientes no conceptuados como tales por la Ley del Orga
nismo Judicial, no tienen impedimento para declarar)
en las causas sobre edad, filiación, estado, parentesco
o derecho de familia que se litiguen entre parientes:
2) Si el impedimento para testificar era cornün a ambas
partes;
3) Si las partes no se oponían o convenían expresamente
en que atestiguara el im pedido; y
4) El A rt.-399 consagraba la prohibición de que las per
sonas que vivieran permanentemente en la casa del li
tigante, no podían ser testigos en favor de éste, pero
establecía la excepción para el caso de que los hechos
sobre los cuales declararan hubieran ocurrido en el in
terior de la casa.
XIV. TESTIGOS NO IDONEOS EN EL NUEVO CODIGO
En el nuevo Código como resultado de haberse adoptado el

sistema de la sana crítica para la valoración del testimonio, se
suprimieron todos los motivos específicos que hacían al testigo
inidóneo. Sé dejó sí la norma relativa a la edad, que atribuye
aptitud al testigo para declarar en el proceso, si tiene dieciséis
años cumplidos (A rt. 143).
En relación al parentesco se estableció también en el ar
tículo 144 que no podrán ser presentados como testigos los pa
rientes consanguíneos o afines, de las partes, ni el cónyuge,
aunque esté separado legalmente. No obstante, podrá recibirse
la declaración de tales testigos si es propuesta por ambas partes,
así como en los procesos sobre edad, filiación, estado, parentesco
o derechos de familia que se litiguen entre parientes.
XV.* TACHAS •" •/

■ >• i
En el problema relativo a las tachas que hagan valer las

partes con respecto a los testigos que declaren en el proceso,
también hubo variación en el nuevo Código.
El Art. 421 CECYM establecía que dentro de los seis días
después de haber declarado el último de los testigos de una parte,
podía la contraria tachar a cualquiera de ellos.
En el nuevo Código, la norma del artículo 162, establece:
“ Las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de
los testigos, dentro del mismo término de prueba. El juez apre
ciará según las reglas de la sana crítica, las circunstancias y los
motivos conducentes a corroborar o disminuir la fuerza de sus
declaraciones en la sentencia, juntamente con lo principal” .
Con base en las disposiciones citadas es claro que ni el
CECYM ni el nuevo Código permiten la tacha del propio testigo,
puesto que es una carga procesal que gravita sobre la parte que
no los ha presentado. En doctrina el problema se ha discutido
y hay quienes afirm an que la parte que propuso a un testigo
sí puede hacerlo, si en el preciso momento de la declaración llega
a tener conocimiento de la causa de la tacha. Si es con anterio
ridad, no hay problema, porque se puede desistir de esta prueba.24
En cambio, adquiere mayor importancia, el problema que
se presenta cuando se repregunta al testigo y el contenido de las
repreguntas se aparta de los hechos declarados por el testigo,
con el evidente propósito de establecer otros datos procesales que
interesan al repreguntante. A veces se permite, por los jueces,
la exploración ilimitada del testigo, no siempre sobre hechos
que son relevantes para los fmes del proceso, con el obieto de per
mitirse el Juez una adecuada valoración del testimonio, en sen
tencia. En esas circunstancias, ía duda surge, en cuanto a si
el que repregunta tiene derecho a hacer valer una tacha contra
el testigo, de cuya presencia se ha aprovechado para interrogar
lo sobre extremos que le interesan, haciéndolo en definitiva tes
tigo de su causa. Sobre esta materia discutida, compartimos el
parecer de Alsina, para quien debe hacerse un distingo : Si la re
pregunta “ sólo tiene por objeto aclarar las respuestas del testigo
y poner en evidencia sus contradicciones, no se pierde el derecho
a form ular la tacha, porque el testigo no ha dejado de pertenecer
a la contraria; pero si el repreguntante propone, además cues
tiones ajenas al interrogatorio para probar hechos no compren

didos en él” , la tacha es improcedente, porque el repreguntante

hace suyo al testigo en ese caso.25
En el nuevo Código esta situación se presentará con menos
frecuencia, porque no se puede repreguntar al testigo más que
sobre puntos que tengan relación con los hechos objeto del tes
timonio (A rt. 151).
Como excepción a la facultad de tachar, el CECYM dis
ponía que no era tachable el testigo presentado por ambas par
tes, ni el que tiene un motivo de tacha común a ambas. Pero
aún en este caso, no era aplicable la excepción, en los casos en que
el Juez debía repeler de oficio al testigo, por impedimento legal
o falta notoria de probidad (Arts. 423 y 424) . Por ello se volvía
a presentar la duda que planteamos anteriormente. ¿ A qué im
pedimento legal se refería el Art. 424? Porque impedimento
legal, podía ser la falta de capacidad, dentro de los límites que
señalaba el C E C Y M ; podía ser el impedimento físico y podían
ser las demás prohibiciones que constituían causas de inidonei-
dad en los testigos : por sus relaciones con los litigantes, por
vivir permanentemente en la misma casa del litigante, ,etc. Po
día incluirse también dentro del concepto de impedimento legal,
la otra circunstancia, que el Art. 424 señalaba para repeler de
oficio al testigo, o sea la falta notoria de probidad. Claro que
a esta confusión se llegaba, por la poca claridad del precepto
comentado. La disposición debía de interpretarse restrictiva
mente, a efecto de que pudieran declarar las personas que cono
cieran los hechos, y que tuvieran motivo de tacha común, sin
perjuicio de la valoración que de la prueba hiciera el Juez en
sentencia.
Estos problemas desaparecen en el nuevo Código con la
disposición general citada del artículo 162: las partes podrán
alegar los motivos de inidoneidad que estimen convenientes, los
cuales serán apreciados por el juez conform e a las reglas de la
sana crítica.
La prueba de las tachas, según el CECYM, debía evacuarse
dentro del término probatorio, siempre que, al ser propuestas,
faltaren a éste, para vencerse, cuando menos, ocho días. Si la
tacha se proponía faltando menos tiempo, el Juez lo podía am
pliar por los días que faltaran para completar los ocho (Art.
421, segunda parte) .
En el nuevo Código, la prueba puede producirse durante el
término de prueba, que comprende su ampliación (A rt. 162).
25 Alsina, obra y tomo citados, v 634.

N o creo que hay dificultad en que la parte interesada, si

asiste a la declaración del testigo, y de la misma se desprende
el motivo de tacha, pueda tacharlo en el mismo acto, sin necesi
dad de proponer otra prueba adicional. Esta actitud está de
acuerdo con razones de economía procesal.
Por otra parte, se ha dicho que, no es admisible la tacha de
los testigos que declaren para probar una tacha, porque ello
daría margen a una cadena interminable de tachas. No obstan
te, el nuevo Código no prohíbe que se pueda aportar prueba sobre
su inidoneidad y también puede presentarse prueba documental,
que siempre tiene la posibilidad de ser recibida para m ejor pro
veer, con el objeto de invalidar o hacer ineficaz el dicho de uno
de los testigos que se encuentren en tal situación.
Finalmente, en esta materia, hacemos la misma salvedad
expuesta por Alsina.26 Nuestro Código se refiere a las tachas
al testigo y no a las tachas al dicho y al examen. Todas las
cuestiones que tengan relación con la falsedad del dicho del tes
tigo, sé discutirán en el ramo penal; y para las cuestiones que
deriven del examen, queda expedito el recurso de nulidad, si hay
infracción de procedimiento o de ley.27

27 En el Proyecto de Código de Procedimientos Civiles, de Couture, se mantiene
la separación entre tachas absolutas y tachas relativas (arts. 149 y 150).
Igual ocurre en el Código de Procedimiento Civil dél Uruguay (Art. 406). Como
se dijo - antes, en la reforma, que se introdujo al Código de Procedimientos en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal de la Argentina, la Ley 14.237, en su artículo 32, abolió
el sistema de las tachas absolutas y relativas. Se estableció en cambio esta norma:
“ Las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad] de los testigos, dentro del mis
mo término de prueba. El Juez apreciará según las reglas! de la sana crítica, las circuns
tancias y motivos conducentes a corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones
en la sentencia juntamente con lo principal’*. Explicando el alcance de esta reforma,
dicen Serantes Peña y Clavell Borrás: “ El sistema de tachas ha sido abolido como resabio
del viejo sistema de pruebas legales. Se han adoptado los principios de la sana crítica
y de las libres convicciones judiciales, a fin de que el juez, al sentenciar, decida Bobre
la idoneidad de los testigos. En la actualidad, el interrogatorio no debe ceñirse estricta
mente a los hechos controvertidos, sino que puede alcanzar a detalles y circunstancias
que permitan aquilatar el grado de veracidad del testigo y su vinculación con la parte
presentante” . Oscar Serantes Peña y Javier Clavel! Borrás. Código Procesal CivÜ y
Comercial. Buenos Aires, 1957, p. 186.
Véase también Carlos A. Ayarragaráy. Explicación Teórica y Prdctca de la Re
forma Procesal, (Ley 14.237), pp. 112 y 113. Juan Enrique Coronas, Hugo A. Oderígo
y Fernando Horacio Payá. La Reforma Procesal Civil; (Ley 14.237). Ediciones Arayú, Bue
nos Aires, 1954, pp. 150 y 151, También sobre el problema de las tachas, José Sartorio,
De la Prueba de Testigos en el Procedimiento Federal, Edición de Jurisprudencia Ar
gentina, Buenos Aires, 1945, p. 147 y ss.
En el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, el art,
458 que se refiere a la idoneidad de los testigos dice: “ Dentro del plazo de prueba las partes
podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará según las re
glas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstan
cias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.’*
XVI. MOMENTO DE APRECIACION DE LA TACHA

La apreciación de la procedencia de las tachas está reser
vada para cuándo se dicte sentencia.28 Ahora bien, el problema
surge en relación con aquellos testigos, que teniendo causal de
tacha, no han sido tachados por las partes interesadas. Respecto
a este importante punto, Alsina sostiene que “ la alegación de
las tachas és atributiva de las partes; el juez no puede conside
rarlas de oficio, pues, aun cuando le está permitido decretar la
nulidad de una declaración que no reúna las condiciones de fo r
ma exigida por la ley, únicamente puede tom ar en cuenta la3
tachas invocadas por las partes, de donde resulta que está en
manos de ellas dar eficacia al testimonio o invalidarlo, condi
cionando así el criterio del juez” .29 •
En efecto, desde luego que el Código menciona el sistema de
tachas, es porque atribuye a las partes el ejercicio de esa fa
cultad. De no hacerlo así, la parte misma está aceptando tácita
mente el-testimonio de una persona que podría haber sido obje
tada para hacer ineficaz su testimonio.
Sin embargo, también puede pensarse que el objeto de lá
tacha, es permitir que se aporten pruebas con la finalidad de
demostrar la falta de idoneidad del testigo, ya que ésta no siempre
resulta de la misma declaración. En consecuencia, aún cuando
no se tache al testigo, si está probada la falta de idoneidad del
testigo con su misma declaración, o bien si se prueba dicha falta
de idoneidad al ejercitar la facultad de tachar, en uno y otro
caso, será el Juez el que apreciará la prueba testimonial, confor
me a las reglas que ahora se comentarán.
XVII. APRECIACION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

El CECYM establecía varias reglas, a las que es preciso
aludir, porque eran una mezcla de disposiciones, de las cuales
unas le atribuían valor tasado a la prueba testimonial, mientras
que otras aceptaban en form a generosa y amplia el sistema de
la sana crítica.
En efecto, según el Art. 427 CECYM , los jueces y tribuna
les debían apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de
los testigos conform e a las reglas de la sana crítica, tomando
en consideración la razón dé conocimiento del hecho y las demás
28 Santiago Sentís Melcndo se pronuncia de acuerdo con la aplicación dé las reglas
de S a n a crítica en lo que se refiere a la fuerza de las declaraciones de los testigos y a
que los motivos de tacha se aprecian en la sentencia definitiva. El Proceso Civü, E.
J.E.A* Buenos Aires, 1957, p. 266.
658 MARIO JVGUIRRE GODOY
circunstancias que en los testigos concurrieran o que la ley

exigiera para casos especiales.30
Con esta disposición, era suficiente, para permitir una ade
cuada valoración de la prueba, conform e a las directrices seña
ladas por la sana crítica. En consecuencia, no era menester que
el Código estableciera otras reglas, usando una terminología
ya en desuso que divide las pruebas en plenas y semiplenas.31
En el Art. 433 CECYM se establecían otros criterios o ele
mentos de apreciación de esta prueba, aunque referidos a una
hipótesis singular. Decía esta disposición que cuando ambas
partes hubieran producido prueba testimonial contradictoria,
el Juez apreciaría el mérito de las pruebas atendiendo a la edad
de los testigos, a su honorabilidad, capacidad e independencia,
30 El art. 059 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española diee: ‘'Los jueces y

Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme
a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón dé ciencia que hu
bieran dado y las circunstancias que en ellos concurran. Sin embargó, cuando la ley
determina el número o la calidad de los testigos como solemnidad o circunstancia espe
cial del acto a que se refiere, se observará lo dispuesto para aquel caso” . Guasp indica que
teóricamente pueden seguirse dos sistemas: uno, de vinculación (positiva o negativa) que es
de la prueba legal o tasada; y el otro, que es un sistema de libertad, o sea el de la prueba
discrecional. Se inclina por el segundo. Comentarios, tomo y volumen citados, p. 759.
Enseña también Guasp que éste es el criterio actual en el sistema español y con
creta la desvalorización que el Tribunal Supremo ha ido haciendo de las reglas de la
sana crítica exigiendo da cita, por la parte interesada de la regla de sana crítica que debió
haber orientado al Juez, la cual debe estar recogida en una norma jurídica vigente y
concluye así: “ Finalmente, ya que de una manera abierta y decidida, ha sostenido que las re
glas dé la sana critica no se hallan consignadas en ningún precepto legal concreto y
taxativo que pueda citarse como infringido; que son un simple elemento subjetivo qué
sirve de base al conocimiento, judicial: que no se puede resucitar con el nombre de regla
de sana crítica la antigua prueba tasada que las leyes modernas han desterrado del de
recho procesal; por todo lo cual no es admisibe, contra una pretendida infracción dé
tales reglas, un recurso de casación.” Comentarios, tomo y volumen citados, pp. 762-764.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que no pueden aceptarse las declaraciones de los
testigos que han respondido a interrogatorios sugestivos. Véanse - las siguientes sen
tencias:
S. de 19 de julio de 1961 {Gacetas de julio a diciembre de 1961, p. 9 ). S. de 24
de febrero de 1962 ( Gacetas de enero a junio de 1962, p. 13). 9. de 8 de diciembre de
1964 {Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 95). S. de 28 dé junio de 1965 {Gacetas
de enero, a junio dé 1965, p. 95).
31 Dice Prieto Castro, refiriéndose al sistema español: “ En nuestro Derecho vigente
el principio de la libre apreciación de la prueba se formula en términos de una exactitud
y acierto poco comunes pues como para la prueba por peritos remite al Juez a las re
glas de la sana crítica, que constituyen un criterio objetivo (Artículo 659, D.E.C.).
Después de esta norma deberían ser superfluas las limitaciones de incapacidad y tachas
propias del sistema primitivo de prueba legal que ya hemos observado, puesto que al
Juez se le conceden prerrogativa? para apreciar la razón de ciencia de los testigos yZas
circunstancias que en ellos concurran, pero fie conservan ambas cosas, resultando así una
paradoja explicable únicamente por el fenómeno de conservadurismo procesal acrítico
que en otras ocasiones hemos visto, y que determina en muchos casos como ahora, la per
sistencia de formas residuales. O6ro y tomo citados, pp. 353 y 354, en la ed. de 1964,
p. 455.
posición social y antecedentes personales. En igualdad de circuns

tancias las declaraciones de los testigos no producían prueba.32
A hora bien, no creo que tales elementos de apreciación
debía tenerlos en cuenta elJ u ez, solamente en el caso de que se
hubiera producido prueba testimonial contradictoria. En cual
quier otra hipótesis el Juez atenderá a todas esas circunstancias
en la valoración que haga de la prueba. Desde este punto de
vista la disposición resultaba del todo innecesaria. Acaso la par
te final del artículo, podía tener una significación importante,
porque señalaba que en igualdad de circunstancias las declara
ciones de los testigos no producían prueba. Pero, aparte de
que esta hipótesis era muy difícil, ya que nunca puede haber
una igualdad absoluta, siempre queda la posibilidad de apreciar
la demás prueba rendida en el juicio, y todavía las que puedan
recibirse para m ejor proveer. Todo lo cual viene, no a negar
valor probatorio a la prueba testimonial producida, sino a con
firmar el resultado probatorio que ésta arroje. De todas mane
ras en el nuevo Código la norma del Art. 433 CECYM , fue
suprimida y en cambio se reguló el careo en el artículo 152, el
cual dispone que los testigos cuyas declaraciones sean contradic
torias podrán ser careados entre sí. El Juez dispondrá la
form a de practicar esta diligencia.
El A rt. 430 CECYM preceptuaba que las declaraciones de
los testigos debían ser con form es:
l 9 En las personas; 29 En el lugar; 3*? En el modo como se
ejecutó el hecho; y 4? En el tiempo en que acaeció.
Los requisitos dé conformidad que establecía el A rt. 430
CECYM, eran elementales y aunque la ley no los hubiera esta
blecido, es lógico que el Juez tenía que verificar si concurrían én
las declaraciones de los testigos, al hacer el análisis de esta prue-
—————— — *■
32 Para el caso de prueba testimonial contradictoria, algunos Códigos instituyen
el careo. En el Código de Procedimiento Civil d el Ecuador, el art. 257, dice: “ Siempre
que el juez encontrare que las declaraciones de dos o más testigos son reciprocamente
contradictorias o esencialmente divergentes sobre un mismo hecho, y en cuantos otros ca
sos lo creyere necesario, puede disponer el careo de tales testigos, quedando a juicio del
juez la forma de conducir la diligencia, para el más completo esclarecimiento de la verdad0.
El Código Procesal Civil Alemán en el parágrafo 394 dice: “ Cada testigo será oído
solo y con separación de los que hayan de declarar a continuación. Los testigos cuyas
declaraciones se contradigan podrán ser careados’*. El nuevo Código de Procedimientos
de Italia, en su artículo 254: “ Si se producen divergencias entre las deposiciones de dos
o mas testigos, él Juez instructor, a instancia de parte o de oficio, puede disponer que se
les someta a careo*% El Código de Procedimiento Civil del Estado de> la Ciudad del Va
ticano, admite el careo de los testigos, en el párrafo segundo del artículo 115: “ Cuando
exista grave disentimiento acerca de los hechos de influencia sobre la decisión de la cau
sa, la autoridad judicial, a instancia o de oficio, puede disponer el careo de los testigos
entre sí o con la parte". También se reguló el careo en el artículo 644 del Código de
Procedimientos Civiles de Portugal (de 1939).
ba. La disposición solamente era útil, para los efectos de poder

calificar el error de derecho en que podía incurrir el Juez al
apreciar la prueba, para los fines de la Casaeión.
El resto de las disposiciones que consagraba él CECYM,
tenía por objeto establecer el valor tasado de las declaraciones
testimoniales, en abierta contraposición con las normas senta
das anteriormente y por las cuales se aceptaba el sistema de la
sana crítica. Veám oslas:
A ) Decía el CECYM que eran legalmente verdaderas (A rt.

428) :
1° Las declaraciones de testigos idóneos y presenciales
sobre hechos que vieron u oyeron y den razón de su
dicho; y
29 Las declaraciones de los testigos que apoyan su dicho
en el concepto que se han formado por sus conocimientos
especiales en la materia del pleito.
Cuando decía el CECYM que las declaraciones dé los tes

tigos que se encontraran en las dos hipótesis anteriores, eran
legalmente verdaderas, probablemente quería significar, siguien
do el lenguaje que usaba el CECYM, que producían plena prueba
o sea que el Juez no podía desatenderlas, si no existía impedi
mento legal o causa de inhabilidad manifiestos. La segunda
hipótesis, como vimos anteriormente se refería al caso del tes
tigo perito.
Esta norma no pasó al nuevo Código Procesal por haberse
aceptado en éste el sistema de valoración de la sana crítica.
B) El Art. 429 CECYM, decía: “ Las declaraciones de tes

tigos idóneos que den razón de los hechos, refiriéndose a lo que
oyeron de otros, no hacen plena prueba, pero se tendrán como
principio de prueba, si estuvieren en concordancia con las demás
que se hubieren rendido, siempre que nombren a las personas de
quienes oyeron-lo que refieren y que éstas sean, cuando menos,
dos” .
Son los testigos que en la práctica se llaman “ testigos de
referencia” . Su testimonio es aceptado como principio de prue
ba, en las condiciones establecidas por el precepto legal. Dis
tinto es el caso, de que lo que les conste por referencias, les haya
sido manifestado por una de las partes. Entonces el testimonio
de los que declaren sí tiene plenos efectos en cuanto a la con
fesión extraj udicial que resulte probada.
Esta norma también fue suprimida en el nuevo Código,

por la razón indicada de la valoración de la prueba.
C) Conforme el CECYM , las declaraciones de dos testigos
que llenaran los requisitos hasta ahora indicados, hacían plena
prueba en los casos en que la ley no exigiera mayor número, siem
pre que se hubieran rendido ante el Juez que conoce del asunto:
Art. 431, párrafo 1», del CECYM .
E l valor tasado de esta prueba era innegable, puesto que
para que el Juez se convenciera, era necesario, por lo menos el
dicho de dos testigoá. De otra manera sólo se lograba un con
vencimiento a medias del Juez, porque el Art. 432 CECYM re
cogía el famoso aforismo testis unus testis ntillus, cuando decía
que la declaración de un testigo idóneo, sólo producía semiplena
prueba. Sin embargo, aún cuando el CECYM fijaba el número
de testigos que era necesario qué declararan, para producir plena
prueba, de todas maneras la valoración de las declaraciones de
esos testigos, se haría aplicando las reglas de la sana crítica.33
La disposición transcrita todavía hace referencia a su ino-,
perabilidad en los casos en que la ley exigía mayor número de
testigos, pero el CECYM no mencionaba ningún otro caso.
Esta disposición también fue suprimida en el nuevo Código
33 Los Códigos de Hispanoaméricase inclinan porel sistema dé la sana crítica.

Por ejemplo, el Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, dice en su artículo 325:
“ Los Jueces y Tribunales, en los casos en que sea admisible la prueba testimonial según
lo dicho en el Código Civil, apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los
testigos, hayan sido o no tachados, conforme a las reglas*de la sana crítica, teniendo en
consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos con
curran". El Código de Procedimiento Civil del Uruguay, artículo 403: “ Los „Jueces y Tri
bunales apreciarán según las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaracio
nes de los testigos. La declaración de un solo testigo, por más imparcial y verídico que sea,
no producirá por sf sola prueba plena". En el Código de Procedimiento Civil del Ecuador,
artículo 228: “ Los jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declara
ciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la
razón que .éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran” .
El artículo 204 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Capital
Federal de la República Argentina, decía: “ Los jueces y Tribunales apreciarán según las
reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos” . Con
motivo de esta disposición, Serantes Peña y Clavell Borras, hacen este comentario en cuanto
al testigo único: “ Los antiguos criterios doctrinarios sobre el testigo único resultan hoy
inaplicables, determinadas circunstancias pueden otorgar a su testimonio plena efica
cia probatoria: 1) la calidad del testigo; 2) la concordancia de su testimonio con otfoá
elementos de juicio; y 3) la oportunidad que tiene el juzgado de interrogarlo con especial
estrictez” . Agregan dos circunstancias más: el tono indagatorio, más que asertivo, d e ’
las preguntas; y la amplitud de las repreguntas formuladas por la contraparte". Obra
citada, pp. 184 y 185.
Ahora es el art. 458 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina,
el que recoge este principio de apreciación de la prueba.
En el sistema español, Gómez Orbaneja y Herce Quemada dicen que la prueba se
valora libremente, pero advierten que “libre valoración no quiere decir apreciación ar-
por su manifiesta incompatibilidad con el sistema de la sana

crítica.
D) También conform e al CECYM, harían plena prueba las

declaraciones de los testigos contestes en la sustancia, aunque
no lo estuvieren en los accidentes del hecho, cuando a juicio del
Juez, no m odificaran su esencia: Art. 431, párrafo 2*?, del
CECYM.
Se refería este párrafo, a las declaraciones de dos testigo^
contestes en la sustancia, las cuales también constituían plena
prueba. Por esta determinación cuantitativa en relación al valor
probatorio, éste resultaba tasado por la propia norma, pero la dispo
sición se respaldaba en el “ juicio del Juez” para la calificación de
si los elementos ¿accidentales de las declaraciones, en los cuales
no son contestes los testigos, podían o no alterarlas en su parte
fundamental o esencial.
En resumen pues, en el sistema regulado por el CECYM,
salvo para el caso de que existiera un sólo testigo y hubiera
ausencia absoluta de todo otro elemento probatorio, la prueba
testimonial podía llenar su función, a través de la valoración
que el Juez hiciera de ella, aplicando las reglas de la llamada
sana crítica.34
En el nuevo Código no podía mantenerse la confusión de
normas que traía el CECYM, y por ello, se estableció en el pá
rrafo primero del artículo 161 que los jueces y tribunales apre
ciarán, según las reglas de la, sana crítica, la fuerza probatoria
de las declaraciones de los testigos. )
En el mismo artículo 161, párrafo segundo, se indica que
también se apreciarán, conform e a las reglas de la sana crítica
se entiende, las declaraciones que hubieran sido recibidas de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 104, es decir las que
se hubieran recibido anticipadamente, por ser los testigos de muy
avanzada edad, por estar enfermos o próxim os a ausentarse.
Pero el propio artículo 161 hace la salvedad de que si tales de
claraciones fueren objetadas por alguna de las partes que no
hubiere sido citada al recibirlas, deberá ordenarse nuevo examen
de los testigos, si ello fuere posible y el Tribunal lo estima con
veniente.
bitraria del resultado del testimonio, sino operación critica y lógica. La prueba testifical
es libre, porque esa crítica de la credibilidad de los testigos y del fundamento de su de
claración la hace el juez y no la ley” . Obra y tomo citados, p. 338.
34 Sobre los problemas esenciales que plantea la crítica experimental del testi
monio, en una esquematización interesante. Guasp, Comentarios, tomo y volumen cita
dos, pp. 764 a 767.
PRUEBA PERICIAL
Capítulo XXIII
PRUEBA PERICIAL
SUMARIO: L NECESIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL.

II. CONCEPTO DEL PERITO: requisitos para ser perito*
III. OBJETO DE LA PERICIA. IV. DESIGNACION DE
LOS PERITOS. V. FACULTADES DE LOS PERITOS.
VI. RESPONSABILIDADES DE LOS PERITOS. VII. DIC
TAMEN. VIII. FUERZA PROBATORIA. IX. HONORA
RIOS DE LOS EXPERTOSí
. ■ ' *
I. NECESIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL
■' A l juez debe exigírsele el conocimiento de las normas ju rí

dicas que maneja, puesto que se supone versado en ellas, pero,
en determinadas circunstancias puede encontrarse ante situa
ciones cuya apreciación requiera del auxilio de personas que po
sean conocimientos especiales, sin los cuales la comprobación
de los hechos o la fijación de sus causas y efectos resulta impo
sible. En relación con las normas jurídicas del derecho extran
jero no conocido por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia,
en imposibilidad de aplicarlo e interpretarlo, también se suele
ocurrir a informes o dictámenes de juristas, en algunos sistemas.
Alsina1 expresa que los peritos pueden ser llamados con
dos propósitos: para la comprobación de un hecho, en el cual
no es necesario que emitan opinión; y para la determinación de
las causas y efectos de un hecho aceptado por las partes pero con
respecto al cual controvierten. Aclara que normalmente los pe
ritos desempeñan ambas funciones para auxiliar al juez, o sea
que no sólo comprueban el hecho, sino que también contribuyen
a su apreciación. Mas, indica que en todo caso, se trata de
simples colaboradores del juez que salvan una imposibilidad
1 Alsina, Tratado, 2a. ed., T. III, p. 472.

física o suplen una insuficiencia técnica del Tribunal. Eliminan

esa imposibilidad física, porque de hecho el juez en ciertas cir
cunstancias podría llevar a cabo la comprobación requerida, por
ejemplo, si se tratara de la medición de un fu n do; pero, por razones
materiales y prácticas, como serían las del desplazamiento al
lugar donde tenga que llevarse a cabo la diligencia, resulta más
apropiado encargar su ejecución a un perito agrimensor. En
otras situaciones, la imposibilidad es de orden técnico, como
sucede en el evento de quérer establecer el estado mental de una
persona, en el cual el juez debe acudir al auxilio de médicos es
pecializados en esa clase de exámenes.
Entre nosotros esta materia está regulada en el Código
Procesal como uno de los medios de prueba. También había
algunas disposiciones en la LCOJ que ahora ya no están en vi
gor pues la LOJ no los incluyó. Esto obedece al criterio de que
todo lo relacionado con esta prueba debe figurar en el Código
respectivo (A rt. I, Disposiciones Transitorias y Finales, LOJJ“.
El artículo 185 LCOJ establecía que los jueces nombrarán ex
pertos para el esclarecimiento de las cuestiones que requieren co
nocimientos especiales; para la traducción de idiomas extran
jeros y dialectos; para la inteligencia de los documentos escri
tos en caracteres anticuados, inusitados o desconocidos; y para
interpretar a los sordomudos y a los mudos que no puedan
escribir. De esta disposición puede notarse la form a amplia
en que se contemplaba por la LCOJ la función de los expertos.
En el Código Procesal no se menciona el alcance que pueda te
ner la actividad de los expertos, ya que se consideró que en este
punto la aceptación debe ser amplia y no restrictiva.
II. CONCEPTO DEL PERITO: REQUISITOS PARA SER PERITO
'De acuerdo con lo que se ha expuesto de la posición de Al-

sina, la definición que trae este autor, es la siguiente: “ perito
es un técnico que auxilia al juez en la constatación de los hechos
y en la determinación de sus causas y efectos, cuando media una
imposibilidad física o se requieran conocimientos especiales en
la materia” .2
Guasp expresa el concepto de perito diciendo que e3 “ la
persona que, sin ser parte, emite con la finalidad de-provocar la
convicción judicial en un determinado sentido, declaraciones sobre
datos que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su
2 Alsinu, Tratado,, 2^ T. III, p. 476.

captación” .3 En este concepto de Guasp se destaca a la pericia

como uno de los medios de prueba personales, en los que el ins
trumento productor de la convicción judicial es una persona,
que en este caso, es un tercero, sin otra relación con el litigio que
el encargo procesal que recibe del ju e z para percibir o enjuiciar
ciertos datos ya incorporados al proceso en el momento de reci
bir el encargo.
Tratando de delimitar el concepto del perito se piensa en
otras figuras semejantes con las cuales no debe confundirse la
institución que estudiamos. Las diferencias, sin embargo, son
claras en relación al testigo, porque éste conoce los hechos antes
del proceso y declara sobre ellos por el conocimiento anterior
que tuvo de los m ism os; en cambio, el perito, conoce los hechos
cuando el proceso ya está iniciado y por encargo judicial. Cabe,
desde luego, pensár en la figura del testigo perito o sea en aquella
persona que poseyendo ciertos conocimientos técnicos declara
sobre hechos que presenció cuando ocurrieron. Pero esta figura
especial debe ser analizada y valorada conform e a las reglas
que rigen la prueba testimonial. Los autores usan algunas otras
frases más o menos objetivas para poner de manifiesto las dife
rencias entre testigo y perito. Así dice Alsina4 que al testigo
se le examina respecto del conocimiento que tiene de un hecho,
mientras que el perito examina el hecho para ponerlo en conoci
miento del juez. Él testigo usa su memoria; el perito aplica
su ciencia o arte. Ambos emiten un juicio lógico, pero para el
testigo constituye la base de su conocimiento, en cambio el del
perito tiene por objeto ilustrar al juez.
No creemos necesario insistir en otras figuras con las cua
les también se establecen algunas diferencias, como son las de
los árbitros y los mandatarios, puesto que son instituciones de
naturaleza y función diferentes. Sin embargo, en el caso de
los intérpretes la consideración es especial. Para Alsina hay
diferencia porque el intérprete no aplica conocimientos técnicos,
sino que.se limita a traducir lo que oye, sin emitir opinión per
sonal, pero indica que deben aplicarse las reglas que regulan la
actividad de los peritos por ser un auxiliar del Tribunal.5 En
el sistema guatemalteco, por la norma a que ya nos referim os
(A rt. 185 LCOJ) la solución también era la misma, porque los
traductores e intérpretes estaban equiparados a los expertos.

$ 4 AtsJna, obra y torno citados, pp. 476 y 477.
5 Ibidt p. 478
MARIO AGUIRRE GODOY
Aun cuando esta norma ya no está vigente, entiendo que la so

lución sugerida por Alsina es aceptable en nuestro medio.
En el aspecto relativo a los requisitos que deben reunir
los expertos para poder desempeñar su cometido, nuestra ley era
bastante amplia. En la disposición del Art. 185 LCOJ, que se
refería al nombramiento de expertos por parte del juez, esa
disposición expresaba que el nombramiento debía recaer pre
ferencia entre los que tuvieran título en la materia de que se
tratara, lo cual hacía suponer que lá idoneidad del experto, en lo
que a sus aptitudes técnicas se refiere, se determinaba por la
posesión del título, mas, la ley no prohibía que se acudiera al
criterio de personas que tuvieran conocimientos especiales en
el asunto de que se tratara, aun cuando no poseyeran título.
En el Código Procesal no se exigen determinados requisitos,
por lo que a falta de norma y de prohibiciones expresas debe re
solverse esta situación con amplitud. En el Código sí se regula
la materia relativa a la recusación de los expertos, a la que alu
diremos más adelante.
III. OBJETO DE. LA PERICIA
El examen pericial versa sobre los datos procesales con res

pecto a los cuales el juez necesita cierta apreciación o enjuicia
miento. Este examen debe ser producido, ya sea a instancia
del propio juez o bien a petición de la parte a quien interese
que se lleve a cabo, pero en uno y otro caso es el juez quien en
carga a los peritos llevar adelante el examen. Toda pericia extra-
procesal no tiene ningún valor de prueba. Por eso Guasp recal
ca que lo esencial para el concepto de la pericia es el carácter
procesal jjue tienen los datos sobre los que recae la actividad del
perito. Indica G uasp: “ En principio, nada importa que se trate
de datos comunes o de datos técnicos, de datos fácticos o de datos
normativos, de datos pasados o presentes, instantáneos o conti
nuados, casuales o causales. Lo único que hace falta es el en
cargo judicial de operar sobre ellos, operación que puede consis
tir tanto en un mero conocimiento o aprehensión : perito per-
cipiendi, caso del intérprete, como en una verdadera apreciación
o enjuiciam iento; perito deducendi, aunque esta segunda hipó
tesis será mucho más frecuente que la prim era; traduciéndose
siempre una y otra en la emisión ante el Juez de auténticas de
claraciones de ciencia, no declaraciones de voluntad” .0
En ñuestra jurisprudencia en la sentencia de 23 de octubre de 1963, en la re-
En algunos supuestos el encargo judicial se produce a peti

ción de las partes, en cuyo caso se habla de prueba pericial vo
luntaria. En otras circunstancias, la diligencia pericial viene
determinada por la propia ley, denominándosele entonces ne
cesaria.
Podemos citar algunos ejemplos de prueba pericial nece
saria tomados del Código Civil. El artículo 372 establece: “ Cuan
do no sea posible fija r la fecha del nacimiento de una persona,
el juez le atribuirá la edad que fijaren expertos, compatible
con el desarrollo y aspecto físico del individuo” . En los casos
de accesión, cuando se emplea materia ajena y el mérito artís
tico de la obra es inferior en precio a la materia, el dueño de
ésta hace suya la nueva especie y tiene derecho, además, a una
indemnización de daños y perjuicios, descontándose del monto
de éstos el valor de la obra, a tasación de expertos (A rt. 699).
En la determinación del lugar en que debe constituirse la ser
vidumbre legal de paso, el juez debe oír el dictamen de expertos
(A rt. 7 8 9 ). Igualmente debe el juez recabar el informe de pe
ritos para establecer la dimensión y dirección del conducto en
las servidumbres legales de desagüe (A rt. 798). La insuficien
cia de la garantía hipotecaria debe comprobarse por expertos.
Así lo dispone el artículo 845 del Código Civil (A rt. 40 del Dto.
L ey N9 2 1 8 ): “ Si la garantía ya no fuere suficiente por haber
disminuido el valor de la finca hipotecada, el acreedor podrá
exigir que se m ejore la garantía hasta hacerla suficiente para
responder de la obligación. Si quedare comprobada, mediante
prueba pericial la insuficiencia de la garantía y el deudor no la
mejorare dentro del término que señalare el juez, el plazo se dará
por vencido y procederá el cobro del crédito” .
La declaratoria de incapacidad de una persona también re
quiere el examen médico por expertos, según lo preceptúa el
artículo 407 del Código Procesal.
Para proponer la prueba, establece el artículo 164 del Código
Procesal que la parte a quien interese rendirla, expresará en su
solicitud con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe
versar el dictamen. Ante dicha solicitud el juez oirá por dos
días a la otra parte, pudiendo ésta adherirse a la solicitud, agre
gando nuevos puntos o impugnando los propuestos.
Se entiende que la disposición anterior se refiere a la peti
ción de admisión específica de la prueba, porque la proposición
lación de los hecho« aparece que la Sala de la Corte de Apelaciones dijo que por ser
cuestiones de hecho, éstas no pueden probarse con expertos sino con documento3*r.testigos
u otro elemento de prueba. Gacetas de julio a diciembre de 1963, p. 72. ■;* i '
genérica de la prueba pericial debe hacerse en el memorial de

demanda o en el de contestación, en su caso. *
Como puede observarse también, es posible que el objeto
de la prueba pericial pueda convertirse en común, mediante la
adhesión de la otra parte a la solicitud, en cuyo caso deberá
proponer los puntos que a juicio de ésta ameriten el examen
pericial.
Debemos aclarar que el artículo original del Proyecto de Có
digo, cuyo número corresponde al del texto vigente (A r t .'1 6 4 ),
tenía a nuestro parecer la redacción correcta en el segundo párra
fo, el cual decía: “ El Juez oirá por dos días a la otra parte,
pudiendo ésta adherir a la solicitud, agregando nuevos puntos” .
Es decir, que en el caso de que la otra parte se adhiriera a la
solicitud, debería agregar nuevos puntos. En el texto definitivo
del Código quedó: “ El Juez oirá por dos días a la otra parte,
pudiendo ésta adherirse a la solicitud, agregando nuevos puntos
o impugnando los propuestos” . Es obvio que el agregado “ O
impugnando los propuestos” es incongruente con la circunstancia
de “ adherirse a la solicitud” . Por ello el agregado es innece
sario.7 i, .
IV. DESIGNACION DE LOS PERITOS \
Es muy difícil encontrar un sistema de organización de la

prueba pericial que conduzca a llenar las exigencias técnicas
y prácticas de un adecuado dictamen pericial. La atención se
ha proyectado especialmente en lo que toca a la designación de los
peritos, porque se piensa que si cada litigante nombra el experto
que le corresponde, generalmente el experto designado actuará
de acuerdo con la posición que interese defender a la parte que
lo ha propuesto, y de esa manera, los dictámenes periciales de ante
mano se sabe que serán opuestos y contradictorios. Que en ese
evento, toca decir la última palabra al llamado “ tercero para
el caso de discordia” , quien a su vez asume funciones de tercero
dirimente de la antagónica situación de los expertos de las res
pectivas partes contendientes.
Por ello se ha dicho que lo m ejor sería el nombramiento
directo, por parte del Juez, de un solo experto, para evitar la
estéril discusión sobre los dictámenes opuestos de los expertos
7 Jôs Tribunales han conocido de casos en que no obstante haberse dictado
sentencia por la Corte Suprema, en la cual se dejó la determinación de los daños a jui
cio de expertos, la parte interesada inicia nuevo juicio ordinario con ese objeto. Ver
por ejemplo S. de 20 de julio de 1964 (Gacetas de Julio a diciembre de 1964, p. 5 ).
nombrados por los litigantes. Este sistema del nombramiento de

expertos por parte del Juez estuvo en vigor en nuestro medio
forense en el procedimiento de trabajo (A rt. 352 del Código de
Trabajo anterior) pero en la práctica no dio resultado y se vol
vió a la designación de expertos por cada parte (A rt. 352 del
Dto. 1441 del Congreso de la República) .
En el CECYM la regulación de esta materia también acep
taba la designación de expertos por cada parte y el nombramiento
de un tercero para el caso de discordia.
El nuevo Código recogió lo que la práctica ha vuelto ya
una costumbre difícil de cambiar, pero con algunos controles.
La idea fue facilitar la prueba hasta donde es posible; pero
dejar la apreciación final al libre criterio del Juez. El artículo
165 del nuevo Código establece : “ Cada parte designará un experto
y él Juez un tercero para el caso de discordia, a no ser que los
interesados se pusieren de acuerdo respecto al nombramiento de
uno solo. La designación de expertos por cada parte deberá
hacerse al proponer la prueba y al contestar la audiencia a que se
refiere el párrafo segundo del artículo anterior. En caso con
trario, el Juez hará los nombramientos de oficio. El Juez dic
tará resolución teniendo por nombrados a los expertos designa
dos por las partes y, a su vez, nombrará al que haya de actuar
como tercero” .
En consecuencia, si las partes lo prefieren, pueden, de co
mún acuerdo, nombrar un sólo experto, en cuyo caso no habrá
más que un dictamen pericial. Si no lo hicieren así, tienen
derecho a proponer un experto cada uno. El nombramiento del
tercero siempre lo hace el Juez. Se dirá que este sistema recoge
los vicios que ya se han' apuntado cuando las partes nombran
a su respectivo experto. Sin embargo, no debe olvidarse, como
ya se dijo, que la apreciación final la tiene el Juez, y que, por
virtud del último párrafo del artículo 169 del Código Procesal,
el juez, a solicitud de parte o de oficio, podrá pedir a los exper
tos, verbaímente o por escrito, las aclaraciones que estime perti
nentes sobre el dictamen y contra lo que resuelva no cabe ningún
recurso.8
Obsérvese también que de acuerdo con el párrafo segundo
del artículo 165 del Código Procesal, la designación de los ex
pertos debe hacerse al mismo tiempo que se propone la prueba,
8 En la S. de 10 de octubre de 1966 se refiere un caso en que el experto tercero
en discordia fue nombrado en resolución para mejor fallar. La Sala opinó que esto si
podía hacerse. La Corte no conoció el recurso . de Casación interpuesto por defectuoso
planteamiento del mismo * {Gacetas dé julio a diciembre de 1966, p. 64).
esto con el objeto de evitar la pérdida de tiempo que entraña la

proposición separada de los puntos objeto del expertaje y de los
peritos. El trámite en esta form a se unifica en un sólo inci
dente. ■
Dispone el artículo 166 del Código P rocesal: “ Dentro de
cinco días, de notificados, los expertos aceptarán personalmente
el cargó, en cuya oportunidad el juez se los discernirá. Si ño
comparecieren o no aceptaren dentro del mencionado término,
la parte interesada deberá proponer por una sola vez nuevo
experto dentro del término que le fije el juez bajo apercibimien
to de hacer la designación de oficio. Los expertos podrán ser
recusados por las partes dentro de cuarenta y ocho horas de noti
ficado el nombramiento, por los mismos motivos de recusación
de los jueces. Las partes sólo podrán recusar a los expertos
que hubieren designado, por causas posteriores al nombramiento.
Las resoluciones que se dicten en los incidentes de recusación
de expertos no son apelables” .9
El propósito de esta disposición es hacer viable la dili
gencia pericial, ya que sabido es que en la práctica esta prueba
es una de las más difíciles de rendir, porque a menudo se sujeta
al bloqueo de la otra parte, a fin de evitar que se produzca el
examen pericial contrario a sus intereses. Por ello se establece
que dentro de cinco días de notificados los expertos, éstos acep
tarán personalmente el cargo. Si bien.se dice en la disposición
que el juez les discernirá el cargo, debe recordarse que el juez
puede, a instancia de parte, encomendar a los notarios los actos
de discernimiento de cargos, según lo faculta el artículo 33 del
Código Procesal. En el caso de que los expertos no comparezcan
o no acepten dentro del término indicado, la parte a quien co
rresponde el nombramiento, puede, por una sola vez, proponer
nuevo experto, y si no lo hace, la designación corresponde de
oficio al juez.
En cuanto a incompatibilidades, disppñe la norma que los
expertos pueden ser recusados por las partes, dentro de cuarenta
y ocho horas de notificado el nombramiento y que, tal recusación,
debe basarse en los mismos motivos de recusación de los jueces.
Estos motivos son los que recoge la LOJ en sus artículos 129
y 1 3 0 . . ' v
La norma relativa a que las partes sólo podrán recusar a
los expertos que hubieren designado, por causas posteriores al
9 En S. de 16 de julio de 1963 la Corte Suprema dijo que no procede aceptar
la prueba pericial rendida, «i se recibió estando en entredicho uno de los expertos nom
brados (Gac*ta* de julio a diciembre de 1963, p. 9).
nombramiento se explica por sí sola, ya que la parte debe tener

buen cuidado de hacer la selección de su experto antes de pro
ponerlo., Pero si con posterioridad a la designación ocurrieren
hechos que ameritaren su recusación, la parte puede hacer valer
esta incompatibilidad.
La norma estableció que las resoluciones que se dicten en
los incidentes de recusación de expertos no son apelables, con la
finalidad ya indicada de que esta diligencia no se vea obstaculizada
en su desarrollo.
Luego que se hubieren designado los expertos y eliminado
las incompatibilidades que pudieran existir, el juez dicta una
resolución que debe contener:
l9 Confirmación del nombramiento de los expertos;

2? Fijación de los puntos sobre los que deberá versar el
dictam en; y
39 Determinación del plazo dentro del cual deberán rendir
su dictamen, pudiendo exceder del término ordinario
de prueba. ^
Estas disposiciones aparecen en el artículo 167 del Código

Procesal y tienen mucha importancia, porque en la práctica se
había observado que conform e a las normas anteriores del CE-
CYM, era casi imposible rendir la prueba de expertos durante
el término ordinario de prueba, incluyendo su prórroga. Por
ello, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 39 del artículo
167, el Juez puede prudencialmente fija r el término para que
los expertos rindan su dictamen, no importando que el término
fija d o exceda al ordinario de prueba. Como la duración del
plazo es facultad del juez, nada impide que, en caso de que las
circunstancias así lo ameriten y sea posible, el juez pida a los
expertos que den su dictamen en un momento temporalmente
próxim o o inmediato.10
V. FACULTADES^ DE LOS PERITOS
No hay ninguna disposición especial en el Código que esta

blezca hasta donde llegan las facultades de los expertos, lo cual
en cierta form a es lógico, porque se trata de apreciaciones de
tipo técnico que quedan fuera del control de las normas jurídicas.
10 En S. de 25 de noviembre de 1964 la Corte Suprema dijo que carece de eficacia

legal el expertaje rendido fuera de tiempo y sin que el Juest haya determinado los pun
tos sobre los cuales debía versar {Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 79).
Sin embargo, sí puede plantearse el problema en relación a los

puntos que son objeto de la prueba pericial. Aquí si tiene im
portancia la consideración de las facultades de los peritos, por
que éstos, en su dictamen no pueden salirse de los puntos deter
minados por el juez en su resolución.
Es también indudable que los expertos pueden desenvolverse
con entera independencia, y en ese sentido, pueden recabar pri
vadamente las informaciones que les parezcan oportunas en lo
que toca a los hechos que se discutan, aunque es obvio que esas
informaciones si provienen de personas a quienes les consten
los hechos no tendrán ninguna fuerza probatoria como prueba
testimonial. Sin embargo, sí creemos que los expertos po pueden
valerse de medios de prueba que no figuren en el proceso y que
no hayan sido aportados por las partes o llevados a la causa por
el juez en el caso de las diligencias para m ejor proveer. De otra
manera, podrían incorporarse al proceso, a través de la diligencia
pericial elementos de prueba que las partes no han propuesto y
sobre los cuales no se ha ejercido el debido control en su re
cepción.11
VL RESPONSABILIDADES DE LOS PERITOS
La situación que origina responsabilidad para los expertos

puede ser de índole civil o de naturaleza penal. En el primer
caso, puede suceder que el experto nombrado, que haya aceptado
el cargo y a quien se le hubiere discernido éste, no cumpla su
cometido dentro del término fijado por el juez. A esta posibi
lidad se refiere el artículo 168 del Código Procesal: “ Si al ven
cimiento del plazo señalado a los expertos no fuese presentado
el dictamen, el Juez declarará caducado el encargo, salvo que las
partes, de común acuerdo, solicitaren el otorgamiento de un
nuevo plazo, que no podrá exceder de la mitad del anterior y
11 Alsina trae como nota jurisprudencial la siguientei ‘‘Corresponde acceder al
pedido del perito tercero en juicio de filiación natural para que se ordene la exhumación
del cadáver del presunto padre, para analizar las visceras e investigar si había corres
pondencia de grupos sanguíneos entre aquél y su supuesta hija. El interés social, que
está presente cuando se controvierte la filiación, justifica la medida, la que procedería
aunque se reputara que constituía nueva prueba .(Cam, Civ. 1* Jurisp. A r g 1943-III,
p. 315). Obra y tomo citados, p. 513, llamada (91-1). Sin embargo, en relación a!
problema del examen hematológico, en otra cita jurisprudencial, dice: “ No procede la
prueba hematológica si debiendo practicarse sobre el cadáver déí presunto padre en
juicio de filiación natural, del examen no podría surgir la prueba, ni la presunción si
quiera, de la filiación invocada, porque de aquel sólo resultaría la determinación del
grupo sanguíneo al cual pertenecía el mismo, grupo cuyas características compartiría
la actora, en el caso de pertenecer al mismo, con una multitud de seres humanos (Cam.
Civ. 2» Jurisp. Arg., 1946-111, p. 294). Obra y, tomo citados, p. 491, llamada (42).
que se contará a partir del vencimiento del mismo. En caso de

caducar el encargo, el experto perderá todo derecho a honora
rios por los trabajos realizados, sin perjuicio de las demás res
ponsabilidades legales. Acto continuo, el juez designará de oficio
al experto que deba sustituir al que hubiere incumplido el en
cargo, fijándole nuevo término prudencial” .
De modo que, de acuerdo con la norma transcrita, al cadu
car el encargo, el experto pierde todo derecho a los honorarios
causados y además queda sujeto a las demás responsabilidades
legales a^jue hubiere lugar. Estas responsabilidades, en lo que
al ámbito civil se refiere estaban previstas en la LCOJ a sí:
una multa de veinticinco quetzales, por una parte; y además
responsabilidad por los daños y perjuicios a los que con su
actitud diera lugar. Estas responsabilidades estaban determi
nadas en los artículos 194 y 195. L a primera de estas disposi
ciones se refería a los expertos nombrados de oficio por el juez
y decía: “ Los expertos nombrados de ofició por el juez, están
obligados, salvo causa legítima, a aceptar el cargo y a desempe
ñarlo dentro del término que se les haya señalado. Si así no lo
hicieren, el Juez, de oficio, nombrará el substituto que corres
ponda, e impondrá al primer nombrado una multa de veinticinco
quetzales, quedando éste responsable, de los daños y perjuicios” .
El artículo 195 disponía: “ Si los expertos nombrados por las
partes, no aceptaren, el juez, de oficio, hará el nombramiento;
y si después de aceptar el cargo, no lo desempeñaren en el término
y form a debidos, el juez, inmediatamente, de oficio, nombrará
al substituto y el primer nombrado incurrirá en la multa y res
ponsabilidades a que se refiere el artículo anterior” . Esta
disposición quedó modificada al entrar en vigor el CPCYM,
puesto que el artículo 166 reguló los casos en que los expertos
no comparecieren o no aceptaren dentro del término de cinco
días de notificados, en cuyo supuesto la parte interesada deberá
proponer por una sola vez nuevo experto, dentro del término
que le fije el juez bajo apercibimiento de hacer la designación
de oficio. La parte relativa a la multa y a las responsabilidades
por daños y perjuicios, ya no se encuentra en vigor, porque no
fue incluida en la LOJ, pero ello no quiere decir en lo que a
daños.y perjuicios respecta, que los expertos no queden sujetos
a los mismos, si dieren lugar a ello.
En el Código Penal existen disposiciones en el párrafo que
se refiere al falso testimonio, las cuales son aplicables a los
expertos que asuman actitudes delictivas. Así, de conform idad
con lo que establece el artículo 216 (Reformado por el De-
676 MARIO AGUIRRE GODOT
creto Ley N" 146) del Código penal, serán castigados con la pena
de dos años de prisión correccional los expertos que en su
declaración o dictamen ante Notario o autoridad competen
te, afirmaren una falsedad, se negaren a declarar estando
obligados a ello u ocultaren la verdad. Según el artículo 211 del
mismo Código, siempre que la declaración del experto sea dada
mediante cohecho, la pena mencionada se aumentará en una
cuarta parte, sin perjuicio de decomisarse el valor de la promesa
o dádiva cuando hubiere llegado a entregarse al sobornado.
VII. DICTAMEN
La preparación del dictamen envuelve una serie de activida

des de los peritos que dependen de la diligencia que pongan en el
cumplimiento del encargo. En la preparatoria, los peritos
tienen amplia libertad para su trabajo de investigación y aunque
la función del perito es indelegable, en parte de su labor sí puede
encomendar a otras personas la realización de ciertos actos. Así
dice Alsina “ nada impide por ejemplo, que el químico practique
los análisis que estime convenientes para determinar la existen
cia de un cuerpo y, por el contrario, ello lé facilitará el examen
con el otro perito, descartando los procedimientos que hubieran
dado resultado negativo y utilizando directamente el que consi
dere adecuado según la experiencia” .12
Aunque lo deseable sería que en la siguiente fase, o sea la
del examen propiamente dicho, los expertos estuvieran reunidos
para llevarlo a eabo, nuestro Código no exige que dicho examen
se practique por todos los expertos reunidos. No impide, desde
luego, que los expertos de las partes trabajen conjuntamente,
puesto que esto evita pérdida de tiempo y garantiza más el re
sultado de la diligencia. Fpr ello, precisamente, el párrafo
segundo del artículo 169 establece que “ los expertos que estén
conformes extenderán su dictamen en una sola declaración; en
caso contrario, la extenderán separadamente” . Ahora bien
el tercero, únicamente emite dictamen en el caso de discordia,
y por eso recibe esta denominación (artículo 165, párrafo pri
m ero). Podría haberse adoptado el sistema de que tanto los ex
pertos de las partes como el llamado tercero llevaran a cabo
juntos la diligencia pericial, pero como ya se dijo anteriormente,
el Código siguió el procedimiento aceptado en 'la práctica.
Desde luego, consideramos recomendable, como lo sugiere
la buena doctrina, que el tercero no se limite a una función di
12 Alsina, obra y tomo citados, pp. 510 y~511.
rímente en relación a lo que han dicho los expertos de las partes.

Si la labor de estos expertos es realmente consciente y técnica,
el tercero puede aprovechar las conclusiones de ellos e incluso
puede adherir a lo que alguno de ellos haya sostenido.
Por último, una vez realizada la fase preparatoria y la del
examen propiamente dicho, viene dictamen que resume los tra
bajos y conclusiones de los expertos.
En esta fase final, los expertos harán el relato de las acti
vidades desarrolladas para arribar a las conclusiones que el dic
tamen tiene que expresar, a fin de que el juez esté en capacidad
de percibir claramente cuáles son los antecedentes del dictamen.
El dictamen deberá ser muy preciso en cuanto a los puntos que
han sido objeto del mismo.13
El problema que puede presentarse en relación al dictamen
pericial estriba en que, las consideraciones o conclusiones del
mismo pueden contemplar puntos no pedidos por la resolución
judicial que determina las bases de la pericia. En esta situación
la doctrina se pregunta qué actitud debe asumir el Juez. Se
considera excesivo estimar nulo en su totalidad el dictamen, si
hay otros puntos que son pertinentes a la materia discutida en
el proceso. Igualmente, se considera peligroso, reservar para
el criterio final del juez, la calificación y aceptación en su caso,
de lo pertinente del dictamen, y el rechazo de las consideraciones
o conclusiones que constituyeran extralimitación en el cometido
de los expertos. Se considera peligroso, porque, everitualmente,
las apreciaciones de los,expertos o sus conclusiones, aunque no
sean pertinentes, pueden influir en el ánimo del juez y perjudicar
a una de las partes.
La solución que le parece adecuada a Alsina es ordenar la
devolución del informe o del dictamen, para que se ajuste a las
cuestiones propuestas.14
Entre nosotros, en la LCOJ, existía una disposición especial
que parecía concordar con el criterio de Alsiná. Dicha disposi
ción estaba contenida en el artículo 191 que decía: “ Si el dic
tamen adolece de error esencial, probado éste, en un término que
no pase de ocho días, deberá el juez ordenar que se rehaga por
los mismos o por otros, y si apareciere falsedad, se testimoniará
lo conducente en el acto, para que se siga el proceso correspon-
13 En la S. de 30 de julio de 1964, en la relación de los hechos puede verse que

la Sala de la Corte de Apelaciones analiza, para desestimar los expertajes, que no se cum
plió con rendirlos en el papel sellado de ley y también la circunstancia de que el tercero
en discordia no vio por sí mismo los bienes sujetos a litis (Gacetas de julio a diciembre
de 1964, p. 15).
678 MARIO AGUÍRRE GODOY
diente” . La solución sería la aconsejada por AIsina, en el caso

de error esencial, pero esta disposición difícilmente podía apli
carse al caso de extralimitación, no siempre constitutivo de un
error esencial. El artículo 19Í LCOJ ya no está vigente, y por
ello, en esta materia conform e el nuevo código la apreciación
del dictamen pericial queda librada al criterio del Juez en la
form a que se dirá en seguida.
Finalmente, en lo que se refiere a la entrega del dictamen,
el artículo 169 del Código Procesal dispone: “ Los expertos en
tregarán su dictamen por escrito, con legalización de firm as o
concurriendo al Tribunal a ratificarlo. Los expertos que estén
conformes extenderán su dictamen en una sola declaración; en
caso contrario, la extenderán separadamente. El juez, a solicitud
de parte o de oficio, podrá pedir a los expertos, verbalmente o
por escrito, las aclaraciones que estime pertinentes sobre el dic
tamen y contra lo que resuelva no cabé ningún recurso” .
En el párrafo primero de esta disposición se contempla una
situación que en la práctica resulta ventajosa para los litigantes.
En efecto, la. posibilidad de que el dictamen pericial pueda pre
sentarse con legalización de firm as por Notario, facilita la en
trega del dictamen, ya que la comparecencia del experto al Tri
bunal para ratificarlo no siempre es factible con la oportunidad
que se desea. De todas maneras, como lo dide el artículo citado
en su último párrafo, el juez, a solicitud de parte o de oficio,
puede perdirles a los expertos las aclaraciones que estime perti
nentes, las que podrán darse verbalmente o por escrito,15
VIII. FUERZA PROBATORIA
Debemos hacer aquí alusión a las normas del CECYM, ya

derogadas, que se referían al valor probatorio del dictamen de
los expertos. El artículo 378 CECYM contenía una disposición
general: “ La fuerza probatoria del dictamen pericial, será esti
mada por el juez, teniendo en consideración la competencia de
les peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones,
los principios científicos en que se fundan, la concordancia de
su aplicación con las leyes de la sana crítica y demás pruebas y
15 En cuanto a la ratificación del dictamen pericial véase la S. de 19 de di

ciembre de 1958, en la que la Corte Suprema dijo: “ También es verdad que el acta de
ratificación del dictamen del experto, no aparece firmada por éste ni por el Juez y su Secre
tario: pero esta circunstancia tampoco puede motivar la nulidad deducida porque teniendo
como único objeto la comprobación de la autenticidad del dictamen, su omisión no puede
invalidarlo a menos que se hubiera probado su falsedad'’. (Gacetas de julio a diciembre
de 1958, p. 76)*;
elementos de convicción que la causa ofrezca” . Esta norma era

bastante general y permitía una aplicación de los principios de
la sana crítica. No obstante'la amplitud de la norma referida,
la duda se presentaba por lo dispuesto en el artículo 384 CECYM
que decía: “ El dictamen asertivo y conform e de dos expertos
hace plena fe en juicio. Si hubiere discrepancia en el dictamen
de los expertos, no concordando, por lo menos, dos de ellos, el
juez apreciará en la sentencia el resultado de esa prueba, tomando
en consideración las demás que se hubieren rendido sobre el
mismo punto” .16 Como se ve, en esta norma se regulaba en fo r
ma tasada el valor del dictamen pericial cuando dos expertos se
manifestaban de manera conforme y asertiva. Según mi modo
de pensar esto contrariaba la norma general del artículo 378
CECYM . Precisamente por ello, la Corte Suprema de Justicia
al conocer este problema hacía esfuerzos por relacionar ambas
disposiciones, a fin de que el resultado final fuera la estimación
libre de la prueba pericial. Obsérvese cómo razona la Corte en
Sentencia de 9 de junio de 1955: “ De lo expuesto se deduce: que
el Tribunal sentenciador admite sólo parcialmente y para ciertos
efectos la prueba de expertos, sin dar razones suficientes para no
tomarla en cuenta, que se derivaran de la competencia de los peri
tos, de la uniformidad o disconformidad de-sus opiniones, de los
principios científicos en que se funden y de la concordancia de
su aplicación con las reglas de la sana crítica. O dicho en otra fo r
ma : q u e no siendo la prueba pericial de estimación libre, sino su
jeta a las reglas de la sana crítica, el Tribunal sentenciador debió-
haber expuesto las razones o máximas de experiencia para no es
timarla en su totalidad, tanto más que dicha prueba pericial tiene
por objeto proporcionar aquellas máximas o reglas de experiencia
que no están al alcance del juez, par requerir conocimientos es
peciales” .17 También venía a fundamentar esta posición correcta
de la Corte Suprema de Justicia la disposición del artículo 385
C E CYM : “ El Juez no está obligado a aceptar el dictamen de los
16 Véase la S. de 9 dé junio de 1965, en la cual se discutió una acción entablada

contra el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social por tratamiento que el actor alegó
fue defectuoso y negligente. El juicio lo ganó el actor en primera y en segunda instan
cia, pero lo perdió en Casación, en donde la Corte Suprema hizo el análisis del dictamen
asertivo y conforme de dos expertos y de su relación con las reglas de la sana crítica
(Gacetas de enero a junio de 1955, p. 149). En igual Bentido la S. de 27 de marzo de
1958 ( Gacetas de enero a junio de 1958, p. 10). ,
17 S. de 9 de junio de 1956. (Gacetas de enero a junio de 1955, p. 149). En S-
de 17 de septiembre de 1952 la Corte Suprema casó el fallo de la Snla, porque a su juicio
se había cometido error de derecho en la apreciación de la prueba pericial, por la calidad
de asertivo y conforme del dictamen de los expertos (Gacetas de julio a diciembre de
1952, p. 7 8 ) .
expertos contrario a lo que él mismo percibió por sus sentidos,

en el caso de inspección ocular, o si resultare en oposición con
las demás pruebas o fuere notoriamente ilógico e incongruente
con los hechos comprobados” . Resulta evidente de esta norma,
que aun cuando hubiera dictamen asertivo y conforme de dos
expertos, el juez no podía aceptarlo si se oponía a lo que él di
rectamente había percibido o a la prueba rendida o a los hechos
comprobados.
. P or estos antecedentes y dificultades de interpretación, fue
que en el nuevo Código se dispuso incluir una norma amplia que
permitiera la libre apreciación del juez conform e a los hechos
demostrados en el proceso. Esta norma se recogió en el artículo
170, que dice: “ El dictamen de los expertos, aun cuando sea con
corde, no obliga al juez, quien debe form ar su convicción teniendo
presentes todos los hechos cuya certeza se haya establecido en
el proceso” .18 ,
IX. HONORARIOS DE LOS EXPERTOS
Nos falta referirnos a los honorarios a que tienen derecho

los expertos. El artículo 171 del Código Procesal dice: “ Los
honorarios de cada experto serán pagados por la parte que lo
nombró, o en cuyo nombre lo hubiere designado de oficio el T ri
b u n a l,y los del tercero, por ambas partes en igual proporción.
El juez prevendrá a cada parte que deposite los honorarios co
rrespondientes, así como la suma necesaria para gastos, los cua
les calculará el juez prudencialmente, según la naturaleza del
dictamen y trabajo que exija. En cuanto al tercero, la parte a
quien interese la diligencia deberá hacer el respectivo depósito.
18 En cuanto a nuestra jurisprudencia sobre el valor del dictamen pericial, po

demos citar como importantes los siguientes fallos: S. de 2 de diciembre de 1958: No
es posible impugnar en casación la decisión de los expertos o la estimación que haga el
Juez de la indemnización pecuniaria en juicio motivado por la aplicación de la Ley de
Accidentes (Gacetas de enero a junio de 1959, p. 7).
S. de 19 de mayo de 1960: en la relación de los hechos de esta sentencia aparece
que la Sala no aceptó el dictamen asertivo y conforme de dos expertos porque el exper-
taje se practicó en una fotocopia del documento {Gacetas de enero a jimio de 1960, p. 60).
S. de 25 de octubre de 1960: La Corte Suprema dijo .qué no comete la Sala error
de derecho en la apreciación de la prueba pericial si no le reconoce valor probatorio al
dictamen de un solo experto, después de tomar en cuenta la demás prueba rendida (Ga
cetas de julio a diciembre de 1960, p. 66).
S. de 31 de marzo d£ 1966: en éste caso en la relación de los hechos consta que
la Sala revocó parcialmente la sentencia de primera instancia en un juicio de filiación,
en lo que se refiere a la prueba documental que consistía en dedicatorias de fotografías,
porque la prueba de expertos se realizó por un solo experto nombrado por el juez en
resolución para mejor fallar ( Gacetas tóc enero a junio de 1966, p. 32).
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA. 681
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo que

se resuelva definitivamente sobre condenación en costas” .
Esta norma no tiene ningún precedente en el CECYM y se
estimó necesario incluirla en el nuevo Código, para evitar que
se pidan expertajes injustificados y con el sólo ánimo de entorpe
cer la marcha del proceso. También se consideró justo que así
como se deja afectos a los expertos a sanciones de tipo pecunia
rio y a responsabilidades civiles y penales, se les garantice en
form a adecuada el derecho a percibir una remuneración opor
tuna. Contempla asimismo la norma, lo relativo a los gastos
que pueda ocasionar la práctica de la diligencia pericial.
R E C O N O C IM IE N T O JUDICIAL
Capítulo X X IV
RECONOCIMIENTO JUDICIAL
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. NATURALEZA JURIDI

CA. III. PROCEDIMIENTO: A) Proposición; B) Admisión;
y C) Práctica. IV. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO
JUDICIAL.
I. CONCEPTO
El CECYM regulaba esta materia bajó la denominación tan

criticada de inspección ocular. N o'se necesita insistir demasiado
para comprender que en el reconocimiento judicial que practi
que el Juez, no emplea únicamente el sentido de la vista,, por lo
que el nombre de inspección ocular resulta obviamente limitado.
A estas razones obedeció que en el nuevo Código Procesal se lla
mara a este medio de prueba reconocimiento judicial.
La significación de la llamada inspección ocular, sí se en
tiende claramente* cuando se relaciona con el conocimiento directo
que tiene el Juez de ciertos hechos o circunstancias relevantes
para los fines del proceso, en vista dé su aproximación personal
y visual a tales hechos o circunstancias. Pero está fuera de duda
que resulta más apropiado usar los términos de reconocimiento
ju d icia l.
Para Guasp,1 no debe aceptarse el error en que incurre la
doctrina dominante, que en vez de fijarse en los medios o ins
trumentos, enfila su atención a la percepción directa que hace
el propio Juez del tema de prueba. E l instrumento en este
caso es el objeto inmueble, que por su propia naturaleza no ad
mite movilización. Por eso dicho autor llama a esta clase de
pru eba: monumentos. Dice, aludiendo a la concepción dominan
te que “ la explicación de este medio de prueba es errónea: pri-
686 MAKIO AGUIRRE GODOY
mero, por desplazar su nota definidora del campo de los ins

trumentos al de las fuentes de prueba; segundo, porque no es
cierto que en el reconocimiento judicial y sólo en él haya percep
ción u observación directa por parte del Juez ; el Juez percibe u ob
serva también directamente cuando examina un documento sobre el
que se litiga; el juez deduce, y no solamente conoce, cuando de
la inspección de un terreno infiere, aunque no vea materialmente,
la verdad o la falsedad de ciertos datos que le han sido alegados” .
Pero si entendemos la prueba como reconocimiento judicial,
en realidad este medio probatorio tiene mayor extensión y
alcance, porque se referirá no solamente a los objetos inmuebles,
sino también a los muebles, aún cuando en este último aspecto
algunos consideran que se trata de una exhibición. Además,
puede extenderse también, aunque en una form a más restringida
o con limitaciones, a las propias personas.
El CECYM establecía en el artículo 370 (primera parte)
una norma bastante amplia. Decía: “ Si para el esclarecimiento
y apreciación de los hechos fuere necesario que el juez exa
mine por sí mismo alguna cosa litigiosa, se decretará el recono
cimiento judicial, a instancia de cualquiera de las partes o de
oficio” . Aquí usaba el CECYM la expresión correcta de “ reco
nocimiento judicial” , pero, empleaba a su vez el término equívoco
de “ cosa litigiosa” , que podía dejar al margen cierto tipo de
reconocimiento como el relativo a las personas. En el nuevo
Código, el párrafo primero del artículo 173 dice en form a con
creta: “ Pueden ser objeto del reconccimiento las personas, lu
gares y cosas que interesen al proceso” .
II. NATURALEZA JURIDICA
Se ha planteado la discusión sobre si el reconocimiento judi

cial constituye o no un medio de prueba. Algunos autores,
tan autorizados ccm o Alsina, opinan que como no se incorpora
con este medio ningún antecedente que no conste ya en el pro
ceso, la diligencia sólo servirá para ilustrar al juez, no siendo
en consecuencia un verdadero medio de prueba. “ Unicamente
— dice Alsina— podría decirse que asume el carácter de prue
ba, cuando en el acto de la inspección se dispone, a pedido de
las partes, dejar constancia de algún hecho o modalidad del
mismo que se considere de particular interés” .2
Por su parte, Guasp, con quien adherimos, la considera una
auténtica prueba procesal por la función que desempeña y que
2 Alsina, Tratado, 2« ed., Tomo III, p. 653.

tiende a convencer al juez de la existencia o inexistencia de datos

procesales determinados.3
Tanto el CECYM como el nuevo Código Procesal incluyen
al reconocimiento judicial dentro de la enumeración que hacen
de los medios de prueba (A rt. 128 del nuevo C ódigo; A rt.
269 C E C Y M ).
III. PROCEDIMIENTO
Envuelve las fases de proposición, admisión y práctica de

la prueba.
A ) en cuanto a la proposición, debe hacerse como todos los
demás medios de prueba, en la demanda o en la contestación de
la demanda o reconvención en su caso;
B ) En la admisiónya encontramos otros aspectoe, a los
cuales es indispensable aludir. Conforme a la doctrina clásica
el reconocimiento judicial sólo podía hacerse cuando fuera abso
lutamente necesario, criterio que lo fundamentaba una razón
especial : la desconfianza que se tenía en los jueces. Pero esta
predisposición ya no se justifica, porque actualmente los jueces
son órganos del Estado que desempeñan su función sin obtener
beneficios o ventajas personales y se suponen completaménte
ajenos a los intereses de las partes que litigan. Es debido a
esta circunstancia que los jueces pueden ordenar la práctica de
la diligencia de reconocimiento judicial, incluso de oficio. Sin
embargo, la admisión de esta prueba debe producirse solamente
cuando es útil para los fines del proceso, o sea cuando se refiere
a la materia que se litiga y su práctica tenga algún significado
dentro del proceso.
C) Finalmente, en cuanto a la práctica de la prueba, encon
tramos varias disposiciones interesantes. El artículo 172 del Có
digo Procesal establece que en cualquier momento hasta antes del
día de la vista, podrá el juez, de oficio o a petición de parte, prac
ticar el reconocimiento judicial. También podrá hacerlo en dili
gencia para m ejor fallar.4
8 Guasp, Derecho Procesal, pp. 428 y 424.

4 Es S. de 9 de noviembre de 1961 dijo la Corte que noproduce prueba esta di
ligencia «i no se llenan las formalidades legales para practicar el reconocimiento judicial
(Gacetas de Julio a diciembre de 1961, p. 81).
En S. de 16 de junio de 1964 dijo la Corte Suprema que una diligencia de esta
naturaleza practicada antes del juicio, sin citación de la parte contraria, po puede
aceptarse come prueba en el Juicio respectivo (Gacetas de enero a junio de 1964, p. 67).
En S. de 30 de julio de 1964 dijo la Corte Suprema; no comete error de derecho
la Sala que niega valor probatorio a un reconocimiento judicial practicado sin citación
de la parte contraria (Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 15).
En esta disposición vemos que el reconocim iento judicial

puede practicarse en cualquier momento, o sea que no es nece
sario se lleve a cabo durante el término de prueba, lo cual es
lógico, toda vez que pueden presentarse situaciones de urgencia
en que es preciso actuar de inmediato. De todas maneras, según
las circunstancias, será el juez el que deberá determinar lá ne
cesidad y oportunidad del reconocimiento.
En relación con la práctica de la prueba, tres son los sistemas
que se conocen: Uno, que sólo acepta que se practique a instancia
de parte; otro, sólo de o ficio ; y el tercero, de oficio y a pedido
de parte, siendo en este último caso, potestativo del juez prac
ticarla o no. Como ya vimos, según lo dispuesto en el artículo
172 del Código Procesal se acepta que pueda practicarse a ins
tancia de cualquiera de las partes o de oficio, cuando la necesidad
de la prueba se produzca antes del día de la vista. Pasado
este momento el juez podrá hacerlo en diligencia para m ejor
fallar. Esta última norma es concordante con lo dispuesto en
el inciso 29) del artículo 197 CPCYM que concede facultad al
juez para la práctica de cualquier reconocimiento ó avalúo que
considere necesario o para que se amplíe el que ya se hubiese
hecho.
Resulta claro también que esta clase de prueba no puede
admitirse en los casos en que se trate de cuestiones de puro
derecho.
Pedido el reconocimiento, el juez dispondrá la form a en
que debe ser cumplido ; señalará con tres días de anticipación,
por lo menos, el día y hora en que haya de practicarse y procu
rará en todo caso su eficacia (A rt. 173, párrafo segundo, del
Código Procesal). Esta es la norma general. Sin embargo,
en ciertos casos no es posible demorar la práctica de la diligencia,
como sucede en los interdictos de obra nueva y de obra peligrosa,
en los cuales el juez está facultado para “ practicar inmediata
mente el reconocimiento, según las circunstancias, sin necesidad
de notificación previa a la otra parte” (artículo 266, párrafo
segundo, del Código Procesal). Esta disposición se justifica
por el carácter cautelar de la medida.
Hay algunos casos en que el señalamiento de día para la
práctica de la diligencia de reconocimiento judicial no se noti
fica con anticipación suficiente, en cuyo caso, la prueba no
puede llevarse a efecto, salvo que la parte que puede alegar esta
omisión concurra y esté presente en la diligencia. Así lo dijo
la Corte Suprema en sentencia de 28 de septiembre de 1960:
“ Es verdad que según consta en las actuaciones, el demandado
JMG, aparece notificado después de que se había practicado la
diligencia, pero esta circunstancia no puede invalidar la prueba,

porque en la misma acta consta que concurrió personalmente a
ella e hizo las observaciones que creyó convenientes a sus inte
reses, lo cual demuestra haber quedado cumplido el objeto de la
citación, ó sea que el litigante concurra al acto de recepción
de la prueba y que sí fue citado con anterioridad, supuesto que
tuvo conocimiento de que iba a practicarse la inspección y por
ello se presentó en el lugar el día y hora señalados para el
efecto-” .5
La form a de practicar el reconocimiento debe ser dispuesta
por el juez. Esto tiene singular importancia cuando se refiere
a reconocimiento que deba practicarse sobre las personas, ya
sea en casos de incapacidad, parentesco, enfermedad u otros si
milares. Para estos supuestos dispone el párrafo final del ar
tículo 173 del Código Procesal que el reconocimiento se practi
cará en form a de asegurar sus resultados con la menor violencia
posible, física o moral, sobre las mismas, pudiendo realizarse
por los expertos en form a reservada.
En los casos en que se trate de reconocimiento sobre las
personas, no puede llegarse nunca a la violencia física para prac
ticar la diligencia. Ello lesionaría la dignidad de la persona
objeto del reconocimiento y atentaría contra su personalidad.
Tampoco debe presionársele moralmente. Sin embargo, si la
persona en quien se va a practicar el reconocimiento da su
asentimiento para que se lleve a cabo, debe practicarse con la
menor violencia posible, física o moral, pudiendo el Juez resol
ver que se practique por expertos en forma reservada.
Queda todavía el problema de la negativa de la parte a
colaborar en la práctica de la diligencia. Para estos casos, sea
que se trate de reconocimiento sobre su persona o de cualquier
otro tipo de reconocimiento, es aplicable la disposición del artículo
175 del Código Procesal, que no tiene ningún precedente'’ en las
normas del CECYÍM. Dice esa disposición: ‘ ‘Si para la realización
del reconocimiento judicial fuere menester la colaboración mate
rial de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el Juez
la apercibirá para que la preste. Si a pesar de ello continuare su
resistencia, el Juez dispensará la práctica de la diligencia, pu
diendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como
upa confirm ación de la exactitud de las afirmaciones de la parte
contraria al respecto” .
La disposición del artículo 175 resuelve los problemas de
resistencia de las partes a colaborar en la prueba, sin violencia
5 S. de 28 de septiembre de 1960. (Gacetas de ¿ulio a diciembre de 11)00, p. 62>.

de ninguna especie. En la exposición de motivos de este artículo

en el Proyecto de Código, se dice: “ Si bien la (Üomisión tuvo en
cuenta que, de conformidad con las normas vigentes de la Ley
Constitutiva del Organismo Judicial, tienen los jueces la facultad
de requerir el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir
sus mandatos, consideró más adecuada la solución de darle facul
tades al Juez para interpretar la negativa a colaborar en el
reconocimiento judicial, como una confirm ación de los asertos
de la parte que propuso la prueba, porque de esa manera, sin
violencia, se obtiene el resultado probatorio deseado y es también
un medio compulsivo para las partes renuentes a colaborar con
los tribunales de justicia. Esta facultad del Juez es discrecio
nal, a efecto de que tenga en cuenta otros elementos de juicio
que consten en el proceso y coadyuven a form ar una conclusión
cierta” .6
En otras situaciones, el reconocimiento tendrá como objeto
documentos importantes como son los protocolos de los notarios'.
En estos casos el Juez también debe disponer la form a en que ha
de llevarse a cabo el reconocimiento judicial. Recuérdese que
cuando se trate de cotejo con los originales, el Juez como caso de
excepción, puede ordenar que se lleven a su presencia los registros,
archivos o protocolos (A rt. 179 del Código Procesal).
B ajo el enunciado de asistentes a la diligencia el Art. 174
comprende varias normas. Dice esta disposición: “ Las partes
y sus abogados podrán concurrir a la diligencia de reconocimien
to y hacer de palabra al juez las observaciones que estimen opor
tunas. El juez y las partes podrán hacerse acompañar por
peritos de su confianza, los que en el acto del reconocimiento
podrán exponer sus puntos de vista verbalmente, si fueren re
queridos por el juez. Los honorarios de los -peritos que acom-
ñen al juez serán satisfechos por la parte que solicitó la prue
ba. Si la prueba fuera dispuesta por el juez, serán satisfechos
por mitad por ambas partes, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 171. Podrán ser examinados los testigos en el mismo
acto del reconocimiento judicial, cuando ello contribuya a la cla
ridad de su testimonio, si así lo hubiere solicitado oportuna
mente la parte interesada y si el juez estima conveniente la
práctica de la diligencia en tales condiciones” .
Según lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo, las
partes y sus abogados podrán concurrir a la diligencia de reco
nocimiento y hacer de palabra al juez las observaciones que es-
" --
6 Proyecto de Código Procesal Civü y Mercantil, p. 85.
7 Véase la S. de 21 de marzo de 1959 sobre inspección ocular en Protocolo de
Notario. (Gacetas de enero a junio de 1959, p. 56).
timen oportunas. Conforme a esta norma, la intervención ac

tiva para formular observaciones, puede tenerla indistintamente
la parte o sus abogados, y es lógico, porque se trata simple
mente de observaciones que el juez podrá tomar en cuenta o
bien prescindir de ellas.
De los otros párrafos del artículo transcrito se desprende
la posibilidad de concentrar la prueba, en el sentido de que puede
recibirse en él acto del reconocimiento, prueba pericial y testi
monial. Ahora bien, durante la vigencia del CECYM se discutía
si, tratándose de declaraciones de testigos, podían éstas ser re
cibidas, sin haber sido propuestas previamente con la anticipa
ción debida y con las formalidades que rigen para la prueba
testimonial. A mi manera de ver no se podían recibir, porque
con ello se desvirtuaba el control .a que debía estar sujeto éste
tipo de prueba. Nada impedía a, la parte a quien interesaba
producirla, proponer la declaración de testigos para que se reci
biera en la diligencia de reconocimiento judicial o en audiencia
especial, como comúnmente se hace. De otro modo resultaba
prueba recibida sin las formalidades legales. Distinto es el
caso, que ocurre frecuentemente en la pesquisa penal, en que hay
testigos ocasionales y presenciales, a quienes el Juez debe inte
rrogar y hacer constar sus declaraciones, valiosas por las cir
cunstancias y el momento en que se toman. Para llenar este
vacío fue que se estableció en el párrafo final del artículo 174
del nuevo Código Procesal que los testigos podrán ser examina-
nados en el acto del reconocimiento judicial, cuando ello contri
buya a la claridad de su testimonio, así lo hubiere solicitado
oportunamente la parte interesada y si el juez estima conve
niente la práctica de la diligencia en tales condiciones. O sea
que, no sólo debe pedirse con anticipación la práctica conjunta
de la prueba, sino que es potestativo del juez recibir las declara
ciones de los testigos que se hayan propuesto en esa forma.
De las disposiciones anteriores también se desprende que
no es obligatoria la presencia de las partes ni la de sus abogados.
Si no concurren, el juez puede practicar la diligencia levantando
el acta correspondiente.
Finalmente el juez debe documentar la diligencia de recono
cimiento levantando el acta en que se haga relación de ella. El
Artículo 176 se refiere a este aspecto: “ Del resultado de la di
ligencia se levantará la correspondiente acta, que será firmada
por el juez, el secretario, testigos, peritos y por los demás asis
tentes que quisieren hacerlo. Si el juez lo juzga conveniente, se
consignará en el acta la constancia de algún resultado, conse
cuencia o hecho ocurrido” .
IV. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
Durante la vigencia del CEGYM el valor probatorio del

reconocimiento judicial era tasado. El artículo 374 CECYM
decía: “ La inspección ocular hará plena prueba respecto de los
hechos que el juez haya constatado por sí mismo” .8 Ahora bien,
para constatar estos hechos a que se refería el CECYM, el juez
tenía que hacer uso de su buen criterio y sobre todo de su expe
riencia y ciencia personal; de manera qué, si bien el resultado de
la prueba era tasado según el CECYM, la apreciación de los
hechos que interesaba constatar era francamente libre.
Del artículo 374 CECYM surgía la dificultad, para el caso
de que los tribunales de alzada no se sintieran vinculados a los
resultados del reconocimiento judicial practicado y documentado
por el juez de primer grado. En este caso, por el valor de plena
prueba atribuido por el CECYM a dichos resultados, no quedaba
otro camino, si el estado del proceso lo permitía, que ordenar un
nuevo reconocimiento judicial, el cual debía practicar el tribunal
de segundo grado.
En otros aspectos, relacionados con la, fuerza vinculante
para el juez, de otros medios de prueba que arrojaran resultados
contradictorios con su propia apreciación personal, el artículo
385 CECYM resolvía la cuestión: “ El juez no está obligado a
aceptar el dictamen de los expertos contrario a lo que él mismo
percibió por sus sentidos, en el caso de inspección ocular, o si
resultare en oposición con las demás pruebas o fuera notoria
mente ilógico e incongruente con los hechos comprobados” .
En el nuevo Código Procesal ya no existe valor tasado en
cuanto a los resultados que se obtengan con el reconocimiento
judicial. La norma del artículo 374 CECYM no pasó al nuevo
Código. En consecuencia, se sigue la regla general contenida en
el último párrafo del artículo 127, que dice: “ Los tribunales,
salvo texto de ley en contrario, apreciarán el mérito de las prue
bas de acuerdo con las reglasde la sana crítica. Desecharán en
el momento de dictar sentencia, las pruebas que no se ajusten
a los puntos de hecho expuestos en la demanda y su contesta
ción” .
Ya en vigor el nuevo Código se han presentado algunos casos
interesantes. En uno de ellos dijo la Corte Suprema que comete
.8 E n S. de 11 de ju lio de 1960 la. C orte Suprem a resolv ió q u e p revalece sobre la
prueba documental lo que el juez haya constatado por ?í mismo. (Gacetas de julio a di
ciembre de 1960, p. 5 ).
La S. de 10 de octubre de 1966 se refiere a un caso en qué privó la fuerza del
reconocimiento judicial en contra de lo probado en auto» por prueba documental no re
dargüida de nula o falsa por la demandada. í Gacetas de julio a diciembre, de 1966, p. 67).
' m | -
error de hecho en la apreciación de la prueba de reconocimiento
judicial, la Sala que valora mal el resultado de esa diligencia, en
la cual el Juez que la practicó afirma que la actora viene poseyen
do el inmueble de que se trata9.
En otra sentencia dijo la Corte Suprema que no puede to
marse en cuenta una diligencia de reconocimiento judicial, en
la que el juez no identificó el inmueble cuestionado con base en
la certificación del Registro General de la Propiedad que tuvo
a la vista, sino en lo que le expusieron los propios litigantes.10
También dijo la Corte Suprema que comete error de de
recho en la apreciación de la diligencia de reconocimiento judi
cial, la Sala que le da valor probatorio, si por la extensión del
terreno objeto de litigio es imposible que el juez lo haya reco
rrido en menos de dos horas para determinar si el demandado
está en posesión de dicho inmueble.11
9 S. de 2 de febrero de 1965. (Gacetas de enero a junio de 1965, p. 9) .

10 S. de 28 de junio de 1965. (Gacetas de enero a junio de 1965, p. 95).
11 S. de 16 de agosto de 1966. (Gacetas de julio a diciembre de 1966, p. 11).
PRUEBA INSTRUMENTAL
Capitulo X X V
PRUEBA INSTRUMENTAL
-• >
SUMARIO: I. CONCEPTO. .II. CARACTERES. IIL CLA

SIFICACION. IV. INSTRUMENTOS PUBLICOS: A) Fuerza
probatoria; B) Caracteres fundamentales; y C) Fuerza pro
batoria en el CECYM y ett el nuevo Código. V . EXPE
DIENTES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS. VI. DO
CUMENTOS PRIVADOS: A) Fuerza probatoria; B) Presen
tación de documentos y autenticidad de los mismos en el
nuevo Código; C) Autenticación: 1) Reconocimiento judicial;
2) Cotejo; v 3) 'Reconocimiento de documentos por terceros,
VII. DISPONIBILIDAD DE LOS DOCUMENTOS: A) Do
cumentos en poder de la parte; B) Documentos en poder
del adversario; y C) Documentos en poder de terceros.
VIH. REDARGUCION DE FALSEDAD: A) Querella de false
dad; y B) Regulación de esta materia en el Código derogado.
IX. REGULACION DE ESTA MATERIA EN EL NUEVO
CODIGO. X. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA APOR
TAR LA PRUEBA DOCUMENTAL. XI. DOCUMENTOS
OTORGADOS EN PAISES EXTRANJEROS. XII. LIBROS
DE COMERCIANTES: A) Reglas; B) Mérito probatorio; y
OExhibición. XIII. LIBROS DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA Y DE LAS SOCIEDADES CIVILES. XIV.
OTRAS CLASES DE INSTRUMENTOS: A) Prueba por
informes; B) Prueba telefónica; C) Prueba fotográfica; D)
Prueba fonográfica; y E) Prueba telegráfica. XV, ME
DIOS CIENTIFICOS.
L CONCEPTO ’
Esta denominación no está alejada de toda crítica, peto la

empleamos para referirnos no solamente a la prueba por docu
mentos, sino también a otros elementos de prueba que reconoce
nuestro Código. Hablaremos en prim er término de la prueba
documental.
Es bastante generalizada la idea que identifica el documento
con algo que por escrito “ exterioriza cierto pensamiento hu-
mano mediante signos permanentes del lenguaje” , concepto que

según Guasp se fija en la estructura del medio probatorio en
que el documento consiste, pero que resulta insuficiente porque
hay otros objetos que documentan tal vez con mayor fidelidad
que el escrito, el pensamiento a que se refieren.1 Por otro lado,
señala este mismo autor, existe la corriente que toma en cuenta
la función de este medio de prueba y lo concibe como un objeto
representativo, o sea “ un objeto que intencionalmente repro
duce o refleja el dato a probar a que se refiere” . E¡n fin, to
mando en cuenta el régimen procesal de los objetos mobiliarios,
dice Guasp que debe tenerse en cuenta la circunstancia de que
pueden ser llevados a la presencia del Juez, como* elemento indis
pensable para señalar su, concepto.2
Dentro del concepto de la estructura del documento, se mue
ven casi todos los autores. Gómez Orbaneja y Herce Quemada,
dicen que “documento es toda incorporación, o signo material,
de un pensamiento” . Aclaran que en el sistema español, cuando
se habla de documentos se entiende que se refiere únicamente
a los escritos. De manera que los que no son escritos como por
ejemplo, un trozo de tela, un precinto, un plano, una fotografía,
un dibujo, etc., no son objeto de prueba documental, sino de ins
pección o reconocimiento judicial. Ello ocurre así no obstante
que en ciertos supuestos, como por ejemplo en el caso de las foto
grafías o de las impresiones fono-cinem atográficas, pueden te
ner un mayor valor probatorio.3
Igual Prieto Castro, para quien “ documento es el objeto o
materia en que consta, por escrito, una declaración de voluntad
o de conocimiento o cualquier expresión del pensamiento. A d
1 Guasp. Derecho Procesal, Ed. de 1961, p. 405.

Guasp en sus comentarios también explica que en el caso de los documentos se
trata de prueba real o sea “ aquella actividad o conjunto de actividades que tiende a
convencer al Juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado me
diante la utilización de un objeto o cosa” . Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Civil, Madrid, 1947, Tomo 2<> Vol. 1$ 2* parte, p. 525.
2 Guasp, Derecho Procesal, p. 406. Explora asimismo, en sus Comentarios, la
determinación del concepto de documento desde las dos posiciones comunes: a) atendien
do a su estructura (escritura); y b) atendiendo a su función (objeto representativo).
Luego sienta su conclusión en estos términos: “ El hecho de que se defina procesal
mente el documento como cualquier objeto de función probatoria que pueda ser llevado
a la presencia del Juez quiere decir qué la notsá distintiva de la documental no ne
halla meramente en su estructura ni en su función, , sino en el tratamiento proce
sal, que, fundándose en la movilidad o inmovilidad de la cosa, da la ley al objeto en
cuestión; a tenor de este tratamiento, el documento es, pura y simplemente, cualquier
objeto mueble que dentro del proceso puede ser utilizado como prueba” . Comentarios.
Tomo y volumen citados, p. 539.
3 Emilio Gómez Orbaneja y ~*:'*ente Herce Quemada. Derecho Procesal. Ma
drid, 1955, Vol. 19 p. 320.
vierte que tal concepto deriva directamente de la ley, pero que

“ en un sentido más lato, documento es todo lo que encierra una
representación de un pensamiento, aunque no sea por escrito,
y aún más, una representación cualquiera (hitos, fotografía,
precintos, tallas, e tc). Pero tales documentos en sentido amplio
rio se someten a las reglas de- los documentos según la ley, sino
que son objeto de reconocimiento judicial o del examen de pe
ritos” .4
Alsina entiende por documentos “ toda representación ob
jetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal” .
Estos últimos son propiamente “ las escrituras destinadas a cons
tatar una relación jurídica y para las cuales se reserva el nom
bre de instrumentos” , regidos por determinadas normas de
prueba. En cambio los otros documentos materiales (quipos, tar
jas, marcas, signos, contraseñas, etc.), debe demostrarse su exis
tencia por medio de otro tipo de prueba como la pericial y la
inspección ocular.5
II. CARACTERES«
El primero y más importante es el de que se trata de las

llamadas pruebas preconstitvÁdas, porque ya sea por voluntad
de las partes o porque la ley así lo ordene, se elaboran con ante
rioridad al juicio, haciendo constar el nacimiento, la m odifica
ción o la extinción de un derecho, obligación o relación jurídica.
Luego, es una de las pruebas más eficaces, después de la
confesión, no sólo por la certeza que imprime a los hechos que
se, perpetúan en el documento, sino porque permite que se inter
prete lo que su autor o autores quisieron dejar exteriorizado.
Otro aspecto importante de esta prueba, es que puede estar
instituida ad solemnitatem, o sea que está vinculada a la exis
tencia misma del derecho, lo que equivale a decir, según Alsina
que “ el documento contemporáneo de la relación jurídica, cons
tituye un elemento del derecho mismo” . Tal es el caso típico
de los testamentos y donaciones por causa de muerte, que re
quieren indefectiblemente la form alidad de la escritura pública.
P or el contrario cuando los documentos están vinculados sola
mente a la prueba del derecho (ad probationem), la falta de la
escritura no significa la inexistencia del acto, puesto que el n e
gocio jurídico de que se trate puede ser probado por otros me-
4 Prieto Castro. Derecho Procesal Civil, Ed. de 1954, Tomo I, p. 331. Ed. 1964,
Tomo I, p. 429. ' f
5 Alsina. Tratado, 2* ed. Tomo III, pp. 392 y 393.
6 Ibid. pp. 393 y M.
?
dios de convicción. Tal ocurre con los contratos que por refe
rirse a inmuebles o p or exceder de cierta cuantía necesitan estar
reducidos a escritura pública (artículos 1402, 1403 y 1404 del
anterior Código Civil; artículos 1575, 1576 y 1577 del nuevo
Código C ivil).
• N • . * . ' . . . -i
III. CLASIFICACION
Existen muchas clasificaciones de los documentos. Dos

criterios corrientemente se señalan atendiendo a lá persona de
quien proceden y al contenido.7
1) Atendiendo a la persona de quien proceden los documen

tos son:
v a) Públicos: generalmente aquí se incluyen los que pro

ceden de Notarios, empleados y funcionarios públicos
competentes y que están extendidos con las solemnidades
requeridas por la ley.
Debe tenerse presente que el CECYM , todavía con
servaba, pero sin ninguna razón de ser, la división en
documentos auténticos y públicos. Por documentos
auténticos entendía el CECYM, aquellos que expiden los
funcionarios y empleados públicos en ejercicio de su3
atribuciones al tiempo de suscribirlos (Art. 277 CE
CYM ) . P or documentos públicos entendía los autori
zados por Notario en ejercicio, y por los Jueces de Pri
mera instancia, en su caso, con las formalidades
requeridas por la ley (A rt. 281 C E C Y M ).
En realidad todos los documentos a que se refería
el CECYM, podían quedar comprendidos dentro de la
categoría de documentos públicos, y por esa razón la
diferencia entre documentos públicos y auténticos fue
suprimida en el nuevo Código. Dentro de esta clase
se comprenden ios notariales (instrumentos públicos,
principalmente escrituras y actas), judiciales (ejecu
torias y actuaciones judiciales de toda especie) y admi
nistrativos. -
Los requisitos que deben llenar los documentos no
tariales, están específicamente regulados en el Código
de Notariado (Decreto N9 314 del Congreso de la Repú
blica).
7 Gómez Orbaneja y Herce Quemada. Derecho Procesal. Vol. I, pp. 321 y 322
b) Privados:son todos los demás. Él CECYM com

prendía en esta clase a los públicos en los que no se hu
bieren llenado los requisitos necesarios para su validez
(Art. 293 C E C Y M ). Esta norma no se incluyó en el
nuevo Código porque, como se dijo, sólo se reconocen dos
clases: públicos y privados. De manera que si no perte
necen a una categoría, corresponden a la otra.
2) Por su contenido
Por su contenido se clasifican en dispositivos, confeso

rios y testimoniales.
El dispositivo “ es el que incorpora una declaración
jurídica constitutiva, un acto de voluntad jurídicó-nego-
cial o de otra clase (ley, sentencia, mandato de autoridad
en general, o el negocio jurídico-privado, unilateral, o
bilateral: testamento, contratos, etcétera)” . Pertene
cen a esta categoría entre los notariales, las escrituras
públicas.8 .■ t . ■ ■.
Entre las otras clases de documentos, pueden men
cionarse los testimoniales propiamente dichos (notifi
cación, acta, carta que narra lo percibido o presenciado);
los que contienen una confesión extrajudicial; y por úl
timo las anotaciones favorables, las llamadas
pro scribente (facturas, asientos en los libros de comer
cio, libros auxiliares, etc) .9
Sin embargo, en cuanto a los libros de comercian
tes, más bien figuran en una clasificación intermedia,
como lo diremos más adelante.
IV. INSTRUMENTOS PUBLICOS
Y a indicamos que anteriormente nuestro Código hacía la

diferenciación entre documentos auténticos y documentos pú
blicos.10
En relación con los primeros daba el concepto general para
identificarlos, puesto que son los que expiden los funcionarios
y empleados públicos en ejercicio de sus atribuciones al tiempo
' " - ■/ •
& Gómez Orbaneja y Herce Quemada. Derecho Procesal. Vol. I, p. 322.
9 Ibid., p. 322.
10 En nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1877 se trataba esta materia
en el párrafo dedicado a los “ Instrumentos” , dividiéndolos en públicos, auténtico« y
privados (art. 668).- '
de’ suscribirlos. Luego indicaba el CECYM lo que podía hacerse

constar en un documento auténtico, todo lo cual comprendía
en cuatro casos (A rt. 278 C E C Y M ):
1^ Transcripción total o parcial de un documento o ac

tuación origin al;
29 Relación de un acto pasado ante la autoridad o funcio
nario que expida el documento;
39 Constancia de haberse o no verificado un acto ó dili
gencia o de no constar él hecho o actuación a que se
refiere el peticionario; y
49 Constancia de cobros o pagos, pero en tales casos de
berán contener:
a) La procedencia de la deuda que se cobra o paga;

b ) la cantidad líquida; c) el nombre de la persona
contra quien o a cuyo favor se libran; y d) referencia
a la partida del libro en que debe constar el Debe y
el Haber.
*
La anterior norma del CECYM no pasó al nuevo Código,
ya que no es posible limitar el contenido de los instrumentos
llamados públicos.
Las otras disposiciones específicas para los documentos
auténticos se relacionaban en el CECYM con las certificaciones.
Una de ellas se conservó en el nuevo C ódigo: cuando se solicite
certificación parcial de un documento, puede cualquiera de las
partes interesadas pedir que, a su costa, se haga la transcrip
ción o relación íntegra del documento o de la parte que le inte
rese. La transcripción ha de ser íntegra, cuando la autoridad
o funcionario que la expida considere que la parte omitida afec
ta o complementa el hecho o actuación de que se quiere dejar
constancia (A rt. 279 C E C Y M ; Art. 180, último párrafo, del
nuevo C ódigo). La disposición del CECYM sobre que las certi-
caciones y copias fotográficas se expedirán en la form a y con
los requisitos establecidos en la LCOJ (A rt. 280 C E C Y M ), fue
suprimida.
Son documentos públicos, según dijim os anteriormente, los
autorizados por Notario en ejercicio y por los Jueces de Primera
Instancia, en su caso, con las formalidades requeridas por la ley.
Sus requisitos están, en consecuencia, regulados en el Código
de Notariado.
A ) Fuerza probatoria
Es conveniente hacer una doble distinción, relacionada con

el documento considerado en sí mismo, en sus elementos exter
nos; y en cuanto a su contenido.
1) El documento considerado en sí mismo

De él deriva la presunción de autenticidad, lo que quiere
decir que quien desee impugnarlo, deberá probar su falta de coin
cidencia en cuanto al contenido; con el original, o su falsedad
si éste fuere el caso, o la falsedad del original.
Como lo señala Dé la Plaza, la autenticidad del documento
público deriva de tres factores esencialmente: la oficialidad de
la persona que los redacta, puesto que interviene o un Notario o
un funcionario público; la competencia, que consiste en que úni
camente puede autorizar esta clase de documentos, aquel a quien
la ley conceda esta facultad; y luego, la forma, porque se requie
re que estos documentos estén extendidos con las solemnidades
requeridas por la ley.11
2) Eldocumento analizado en cuanto a su contenido12

Según Alsina, debe atenderse a las distintas enunciaciones
de las partes. De manera que aquí podríamos enumerar las
siguientes:
a) “Las que el oficial público enuncia respecto de hechos

cumplidos por sí mismo o que han ocurrido en su pre
sencia” .
De estas enunciaciones desde luego no cabe la menor duda.
Tales son la fecha y lugar de otorgamiento, las partes que com
parecen, sus manifestaciones.
11 De la Plaza. Derecho Procesal, 3* «*d. Vol. I, pp. 496 y 497.
Véanse las siguientes sentencias:
S. de 24 de noviembre de 1953, en la cual se le da el carácter de documento au
téntico a una nota dirigida por el Subsecretario de Relaciones Exteriores al Ministerio Pú
blico (Gacetas de enero a diciembre de 1953,' p. 119). ~
S. de 14 de marzo de 1955, en la cual se dice que no es un documento auténtico
un dictamen de carácter técnico (Gacetas de enero a junio de 1955, p. 41).
S. de 14 de diciembre de 1956 en la que se resuelve un caso interesante de la eficacia
probatoria de los documentos auténticos (Gaceta* de julio a diciembre de 1956, p. 91 >
S. de 26 de julio de 1963, en la cual la Corte Suprema dijo que no puede considerarse
como auténtico un documento expedido por funcionario, si carece del respectivo sello
( Gacetas de julio a diciembre de 1963, p. 19).
12 Alsina. Tratado, 2? ed. Tomo III, p. 405 y ss.
b ) “Manifestaciones de las ppresencia d

úio"
lc
p
b
Este es propiamente el contenido dispositivo del documento.
Toda clase de convenciones, reconocimientos, pactos, etc. se com
prenden aquí. No se puede dudar que estos actos pasaron
ante el Notario o funcionario público, por lo que este hecho
sí lo prueba el documento, pero la veracidad de tales manifes
taciones de las partes puede ser controvertida por prueba en
contrario.
Es un principio aceptado que en cuanto al contenido dispo
sitivo, los documentos públicos, al igual que los privados reco
nocidos legalmente, prueban contra sus autores o sus causaha-
bientes. '' .
En cambio no sucede lo mismo en cuanto al contenido no
dispositivo. En términos generales, según lo explican Gómez
Orbaneja y Herce Quemada, al testimonio documental le reco
noce valor el derecho, en cuanto que constata hechos que son
percibidos p or un funcionario público o un Notario, en el ejerci
cio de su cargo o de sus funciones. Los documentos públicos,
prueban erga omnes, el contenido de la percepción del fedatario,
que aparece consignada en éllas, pero no el contenido de las
declaraciones-recogidas. Lo que resulta probado es el hecho
de que alguien declaró determinada cosa o circunstancia, pero
no la verdad de la declaración. En una escritura pública, en la
que se incorpora un contrato, “ prueba contra los contratantes en
cuanto a las declaraciones que hubiesen hecho éstos, y prueba
contra terceros lo que el Notario consigna como saber propio:
el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste. En
cambio, el documento privado en que. se incorpore el contrato, no
prueba contra terceros, ni siquiera por lo que hace a su fecha” .
O sea que el documento privado sólo hace prueba contra su autor,
com o regla general.13
En este punto, es necesario mencionar el problema de la
simulación de los actos jurídicos.
En nuestro sistema legal, la simulación de un acto o nego
cio jurídico acarrea su nulidad. Recuérdese por ejemplo, la
anterior disposición del Código Civil que establecía que toda
venta simulada era nula (A rt. 1501). En el nuevo Código Civil
ya aparece regulada la materia de la simulación (A rts. 1257,
1 2 8 4 a .1289). v
13 <j6mez Orbaneja y Herce Quemada, obra y tomo citados, pp. 325 y 326.
El problema se plantea generalmente en materia de con

tratación, especialmente en los aspectos de prueba, cuando el con
trato consta en un documento considerado como público, v. gr.
la escritura autorizada por un Notario. En las soluciones ju
risprudenciales citadas por Alsina, se ha resuelto que tratándose
de una simulación alegada por una de las partes, la única prueba
que se admite es la existencia de un contradoQumento, salvo que
se pruebe su extravío o haya principio de prueba por escrito,
o se produzca confesión judicial o se justifique el dolo de la parte
contra quien alega la simulación,14
, • ; , - ’ ■ • " . . . J, _
c ) Manifestaciones accesorias de las partes

Son fundamentalmente las que no tienen carácter dispo*
sitivo, y pueden referirse según Alsina, al acto que form a el
objeto principal del negocio, o bien a cuestiones extrañas al ob
jeto principal. Ejemplo del primer caso, sería si se reconoce
en un contrato de arrendamiento, que parte de la renta ya está
pagada. Del segundo, el origen del dinero con que se paga la
renta.13
B ) Caracteres fundamentales
Corwbase en lo anterior, puede decirse que los principales
caracteres de los documentos públicos son, por una parte, su
autenticidad, “ por el cual sus autores quedan identificados sin
necesidad de comprobación alguna” ; y por la otra, la fecha
cierta, que en razón de la persona oficial que interviene en el
otorgamiento del documento, no necesita ser probada.
C) Fuerza probatoria en el CÉCYM y el nuevo Có

La fuerza probatoria de estos documentos en el anterior
Código, estaba establecida en el artículo 282 que preceptuaba :
“ Los documentos auténticos y los públicos producen fe y Hacen
plena prueba” . En el nuevo Código por la norma contenida
en el párrafo primero del artículo 186, que d ice : “ Los documentos
autorizados por notario o por funcionario o empleado público

Entre nosotros puede leerse un caso interesante de simulación de contrato, aunque
no haya prosperado la Casación, en la sentencia de 25 de noviembre de 1958 {Año
LXXXI, julio a diciembre do 1958, Gacetas números de 7 a 12, p. 72). Otras senten
cias: S. de 24 de enero de 1950, S. de 11 de abril de 1950, 9. de 18 de Septiembre de
1952, S. de 23 de mayo de 1957, S. de 14 de agosto de 1957.*
en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba, salvo

el derecho de las partes de redargüidos de nulidad o falsedad” .
Constituye pues, este supuesto, uno de los casos de aprecia
ción tasada de la prueba.
El Art. 292 del CECYM establecía que no producían plena
prueba : l 9 El testimonio de testimonio, a no ser en los casos
de reposición del protocolo, y la certificación de certificación,
salvo el caso de reposición de actuaciones; El referente si
no se comprueba la existencia del referido o éste fuere nulo o
falso; y 3’ El documento que en parte esencial se halle roto,
raído, con borrones o testaduras no salvadas.
La misma disposición del CECYM (A rt. 2 82), aclaraba
que eran partes esenciales del documento: a) Los nombres y
apellidos de los otorgantes, testigos, expertos y N otarios; b ) La*
cosa o materia del documento; c) Las cláusulas indispensables
para conocer su naturaleza y efectos; d) El lugar y fecha del
otorgam iento; e) La suscripción de los que intervienen en el a cto ;
y f ) El sello del N otario en los casos prescritos por la ley.
De este artículo del CECY'M sólo pasó al nuevo Código la
norma relativa a los documentos incompletos, en estos térm inos:
“ Los documentos rotos, cancelados, quemados o raspados en
parte sustancial, no hacen fe. Tampoco hacen fe los documentos
en la parte en que estuvieren enmendados o entrelineados, si la
enmendadura o entrelinea no fuere salvada antes de la firma del
autor, o del otorgante y del autorizante del documento, en su
caso (párrafos 1" y 2* del Art. 180).
V. EXPEDIENTES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS
Los expedientes judiciales o administrativos sí pueden

probar determinados hechos. Sin embargo, para los efectos de
graduar su valor probatorio, es criterio aceptado que se tome
en consideración, si las partes que figuran en el juicio de que
se trate han tenido intervención en tales expedientes, pues de
otra manera no tuvieron la oportunidad de ejercer el debido
control sobre las actuaciones que se hayan practicado en esos
expedientes.
VI. DOCUMENTOS PRIVADOS
En razón de su procedencia u origen, esta clase de documen

tos está determinada por la circunstancia de que quienes los re-
dactan y suscriben son personas privadas.19 El CECYM los re

gulaba en capítulo separado e imponía la carga del reconoci
miento en el artículo 296. Decía esta disposición que todo aquel
contra quien se presentara en juicio un documento privado que
se le atribuyera, estaba obligado a declarar si era o no suya
la firm a y cierto su contenido. En el nuevo Código, los docu
mentos que estén firm ados por las partes, se tienen por autén
ticos, salvo prueba en contrario. O sea que, en la nueva regula
ción procesal, tenemos, en esta hipótesis, un caso de inversión
de la prueba.
Según las disposiciones del CECYM, tres eran los requisi
tos fundamentales para que el reconocimiento fuera válido: 1")
que se hiciera ante juez competente; 29) que se hiciera bajo
protesta de decir verdad; y 39) que el reconocimiento recayera
sobre la suscripción y contenido del documento (A rt. 297 CE
C Y M ). En el nuevo Código estos requisitos no se recogieron
en una norma, porque, tratándose de una prueba en el proceso,
debe hacerse ante el Juez que conoce del mismo, o sea ante juez
com petente; si se hace previamente para preparar la acción, tam
bién es obvio que debe hacerse ante el Juez que sea competente,
según las normas que rigen la competencia.17 La diligencia
debe practicarse bajo juramento e incluso puede practicarse
conjuntamente con la diligencia de declaración de las partes
(A rt. 185, párrafo segundo); El Art. 184 del nuevo Código
establece que la parte que desee aportar un documento privado
al proceso podrá, si lo creyere conveniente, o en los casos en
que la ley lo establezca, pedir su reconocimiento por el autor o
16 Guasp al explicar la nota definítoría del documento público y del documento

privado, dice: en cuanto al primero: "La verdad es que ni el sujeto, ni el objeto, ni' la
actividad califican en el fondo a un documento público, sino la plena y radical pertenen
cia de éste a la esfera del ordenamiento jurídico público, el que el documento se refiera
a una realidad que vive dentró del mundo del derecho público y no del derecho privado".
En cuanto a los documentos privados: "Los documentos privados pueden ser definidos,
en efecto, como aquellos que por su esencia pertenecen al ámbito del orden jurídico
privado, los que dejan constancia de acaecimientos realizados dentro de la esfera pri
vada y trascienden, por ello, tan sólo a situaciones jurídicas de esta índole, mas sin ol
vidar el caso especial de los documentos notariales, los cuales, privados por su naturaleza,
se convierten en públicos (mejor, fehacientes), por las exigencias del tráfico jurídico
de contar, también en el orden privado, con medios de prueba de índole privilegiada.
La intervención de sujetos no oficiales, la índole particular de la materia documentada,
la ausencia de formas o solemnidades, son, no elementos característicos indispensables,
pero sí síntomas muy atendibles de la índole jurídico privada del documento en cues
tión". Comentario». Tomo y volumen citados, pp,' 551 y 578.
17 En S. de 18 de marzo de 1964 la Corte Suprema, dijo que el documento privado
reconocido expresa o fictamente en un juicio, si reúne los requisitos de ley, produce
efectos en cualquier otro juicio (Gacetas de enero a junio de 1964, p. 19).
En S. de 13 de noviembre de 1964 la Corte Suprema dijo que un documento privado
reconocido en juicio produce prueba en otro <Gacetas de julio a diciembre 1964, p. 69 L
por sus sucesores. De manera que, aunque el documento priva

do esté firmado, si la parte lo estima conveniente, no hay ningún
obstáculo para que pida su reconocimiento, pero normalmente,
es lógico que no sucederá así, poraue por el principio de inver
sión de la prueba, es la parte a quien se atribuya el documento
la que tendrá que redargüirlo y probar sus afirmaciones en
contra del documento o de la firm a, en su caso.
La norma del párrafo segundo del artículo 184 del nuevo
Código también es importante para los casos en que el documen
to no esté firm ado, por ejemplo, simplemente manuscrito el
texto, o con rúbrica pero sin firma, o con huella digital, en cuyos
supuestos es necesario proceder a la autenticación del docu
mento, ya que sólo los documentos privados firmados gozan de
la presunción de autenticidad.
Según las disposiciones anteriores del CECYM, parecía
indispensable que el documento privado estuviera firmado, lo
que corroboraba el artículo 315 CECYM, que disponía cuáles
eran los requisitos necesarios para que un documento privado
debidamente reconocido produjera plena prueba, entre los cua
les estaba, precisamente, el de que figuraran las firmas de las
personas que lo otorgaran. Esta disposición fue suprimida en
el nuevo Código.
Sin embargo, en el CECYM había casos de excepción
que pasaron también al nuevo Código. A sí cuando una persona
no sabe o no puede firmar e hizo que otra persona firmara por
ella, En este caso, las dos deben hacer el reconocimiento; pero,
en todo caso, basta el reconocimiento que haga el obligado (Art.
311 C E CYM ; Art. 184, párrafo 49, del nuevo C ódigo).
Ahora bien, la duda se presentaba en aquellas situaciones en
las cuales el documento privado aparecía no con la firm a del que
lo otorgaba, sino con su huella digital. Se podía pensar que
había más certeza en cuanto a la procedencia del documento, en
el caso de la huella digital, por cuanto que como se ha señalado
por los autores, la firm a puede ser imitada o falsificada mien
tras que la impresión digital no. En todo caso es importante
la observación de Mustápich, sobre que la firm a prueba la pre
sencia real de la parte y la presunción de su voluntad. La im
presión digital probaría solamente la individualidad, pero no
la voluntad y la existencia de la persona.18
18 Citado por AIsina. Obra y tomo citados, p .4 1 5 , llamada 46. Véase el pa
rágrafo 416 del Código Procesal Civil Alemán que se refiere a documentos privados pro
vistos de firma o rúbrica o signo.
En el mismo caso se encontraban aquellos documentos en

los que no aparecía propiamente firm a o huella digital, sino
simplemente iniciales o tal vez la rúbrica. Personalmente pensá
bamos que en todos estos casos, aún cuando estrictamente no
caían dentro de las normas que se referían al reconocimiento de
documentos, por el hecho de que esta prueba debía practicarse
en la misma form a que la confesión judicial, con la cual podía
incluso llevarse a cabo conjuntamente (A rt. 302 C E C Y M ), esta
posibilidad permitía que se form ulara la posición adecuada para
obtener el reconocimiento de la huella o de las iniciales, y se
obviaba así, en el CECYM, el problema planteado.
En el nuevo Código esta dificultad desapareció, puesto que
no se exige el requisito de la firm a, y si la tiene, el documento
privado se presume auténtico. Si no está firm ado, es decir
como dijimos anteriormente, si el autor usa otro signo, en vista
de que el documento no goza de la presunción de autenticidad,
la parte tendrá que pedir su reconocimiento, según lo dispone
el artículo 184. Tampoco se elimina la posibilidad de que pueda
complementarse la diligencia pidiendo su práctica conjunta
mente con la diligencia de declaración de las partes (Art. 185,
párrafo 2 °).
A ) Fuerza probatoria
B ajo el régimen del CECYM, el documento privado que no

estuviera reconocido, no producía como regla general, prueba en
juicio, salvo las excepciones determinadas en el artículo 303
CECYM , que no pasaron al Código nuevo, por haberse variado
las reglas de apreciación de esta prueba. El Art. 303 CECYM
establecía las siguientes excepciones: 1) que la parte a quien
perjudicara el documento lo hubiera aceptado expresamente en
el ju icio; 2) que se tratara de documentos que la ley procesal
indicara que no era necesario el reconocim iento; 3) cuando en
el acto de ser protestados no se redargüyeren de falsos; y 4)
cuando se tratara de documentos autenticados por N otario des
pués de suscritos a su presencia.
En el capítulo relativo a los documentos privados, en el
CECYM, sé encontraba la norma que establecía que el docu
mento que una parte presentara como prueba, siempre proba
ría en su contra (Art. 319 C E C Y M ), En realidad esta norma
no tenía porqué referirse específicamente a los documentos pri
vados, ya que constituía ciertamente una regla aplicable a cual
quier documento y así lo ha declarado nuestra Corte Suprema
de Justicia.19 P or esta razón, en el nuevo Código, esta norma

fue aceptada pero con carácter general, es decir sin hacer dis
tinción de la clase de documento de que se trate (Á rt. 177, pá
rra fo fin a l).
Según el artículo 314 del CECYM no necesitaban recono
cimiento, para que hicieran prueba, los siguientes documentos :
l 9) Los billetes bancarios de curso legal, los cheques, letras de
cambio y demás documentos expedidos o pagados por las casas
bancarias y bancos legalmente establecidos en la República;
29)Las pólizas de seguros o de ahorros de las compañías auto
rizadas debidamehte para funcionar en la República, que estu
vieren extendidas conform e lo prescriben las leyes; 39) los bonos
emitidos por el Gobierno o por los bancos autorizados para ello,
así como los respectivos cupones; y 49) Las' cédulas hipotecarias
expedidas por los particulares y sus cupones, cuando se hayan
llenado los requisitos del Registro de la Propiedad.
Esta norma del artículo 314 CECYM también fue supri
mida en el nuevo Código, por haberse variado el régimen de
apreciación de esta prueba.
Hay varias reglas específicas que se refieren a! valor pro
batorio, que vamos a examinarlas comparativamente con la re
gulación antes establecida por e l 4CECYM , para su m ejor com
prensión :
1) El caso normal de que se reconociera el documento pri

vado, en su contenido y firma, si se lograba, en el régimen del
CECYM hacía plena prueba en Juicio entre los que lo hubiesen
suscrito y sus sucesores, si reunía los requisitos siguientes: a)
Que contuviera las firm as de las personas que lo otorgaran;
b ) La materia de la obligación contraída; y c) La fecha y lugar
del otorgamiento (Art. '315 C E C Y M ). Esta disposición fue
19 Originalmente, el artículo 736 de nueatro Código de Procedimientos Civiles

-de 1877, establecía: “ El documento que una parte presente, prueba plenamente en su
contra, aUnque la otra parte no lo reconozca'*. Esta norma estaba ubicada en el pá*
jrafo que se refiere al valor de la prueba instrumental.
Véase la sentencia de 19 de diciembre de 1958 (año LXXXI, julio a diciembre
de 1968, Gacetas números del 7 al 12, p. 76). En este fallo cyi° la Corte Suprema de
Justicia: “ El error de derecho que la recurrente denuncia en la apreciación que la Sala
hizo de Ja certificación de las diligencias de titulación supletoria, lo hace consistir en
que esta prueba no fue propuesta en la demanda ni aportada por la actora durante el
término ,probatorio, sino por ella como demandada en defensa de sus intereses. Efec
tivamente así consta en los autos, pero esa circunstancia no impedía que el tribunal
«entenciador apreciara el contenido de tal documento en contra de la misma parte que Jo
aportó al juicio, porque el artículo 819 del Decreto Legislativo 2009, expresamente de*
termina que él documento que una parte presente como prueba, siempre probará ple
namente en su contra".
suprimida en el nuevo Código, porque, como ya dije, si el do

cumento privado está firmado se presume su autenticidad.
2) Conforme al CECYM, si sólo se reconocía la firm a pero
no el contenido del documento, éste producía plena prueba,
mientras no se acreditara lo contrario (A rt. 298 C E C Y M ). Se
daban pues, los mismos efectos del reconocimiento ficto, que
también producía plena prueba, pero la admitía en contrario
(A rt. 317 C E C Y M ). En el nuevo Código se suprimieron estas
normas porque el documento privado firm ado se presume autén
tico, salvo prueba en contrario.
3) Que el documento privado no fuera reconocido por aquel
a quien se atribuía, en cuyo caso debía procederse a su compro
bación, mediante el cotejo de letras. Esta situación regulada
por el CECYM, también se contempla en el nuevo Código.
4) El artículo 313, párrafo segundo, del CECYM , establecía
que los documentos sustraídos u obtenidos por violencia, no serían
admitidos como prueba, y la parte contra quien se presentaran,
podía promover el incidente respectivo. El incidente a que se
refería esta disposición legal era aquel en que se discutía la
admisibilidad de una prueba, el cual no producía la suspensión
del término probatorio (A rt. 265 C E C Y M ). En el nuevo Có
digo esta norma no fue incluida, porque, según nuestra tradi
ción, esta norma tiene carácter constitucional (A rt. 58 de la
Constitución de 1965). Ahora, la vía incidental para objetar
una prueba inadmisible, sí está prevista en el párrafo segundo
del artículo 127 del nuevo Código.
5) El CECYM establecía que las cartas dirigidas a persona
distinta de la que tiene un derecho, aunque se reconozcan, no
prueban plenamente (A rt. 318 C E C Y M ). En el nuevo Código,
la norma correlativa se encuentra en el párrafo segundo del ar
tículo 178, en estos términos: “ No serán admitidas como médio
de prueba las cartas dirigidas a terceros, salvo en materia rela
tiva al estado civil de las personas, ejecución colectiva y en pro
cesos de o contra el Estado, las municipalidades o entidades autó
nomas o descentralizadas” .
La diferencia entre ambas normas está en que de acuerdo
con el nuevo Código las cartas dirigidas a terceros no serán ad
mitidas como prueba, y, en consecuencia, el Juez las rechazará
de plano. Las excepciones que se incluyeron fue con el objeto
de no limitar di derecho de las partes en cuestiones de estado civil,
o de ejecuciones colectivas o en procesos relacionados con ins
tituciones de derecho público como las mencionadas en la re

ferida disposición.
B ) Presentación de documentos y autenticidad de los mismos

en el nuevo Código
i ■
En el nuevo Código se trató de facilitar la presentación de

los documentos en el proceso, a fin de simplificar la ejecución de
los diferentes actos procesales.
En el artículo 177 se establecieron las siguientes disposi
ciones: “ Los documentos que se adjunten a los escritos o aque
llos cuya agregación se solicite a título de prueba, podrán pre
sentarse en su original, en copia fotográfica, fotostática, o
fotocopia o mediante cualquier Otro procedimiento similar. Los
documentos expedidos por notario podrán presentarse en copia
simple legalizada, a menos que la ley exija expresamente tes
timonio. Las copias fotográficas y similares que reproduzcan
el documento y sean claramente legibles, se tendrán por fide
dignas, salvo prueba en contrario. Si el juez o el adversario lo
solicitaren, deberá ser exhibido el documento original. El do
cumento que uná parte presente como prueba, siempre probará
en su contra” ,
Cualquier documento público, o privado, puede presen
tarse original, en copia fotográfica, fotostática, fotocopia o
reproducido mediante cualquier otro procedimiento similar. Si
tales reproducciones son claramente legibles se tienen por fide
dignas, salvo prueba en contrario. N o es necesario que la re
producción del documento vaya autenticada por Notario pero en la
práctica se ha seguido la costumbre de presentarla autenticada. Si
se trata de documentos expedidos por Notario, salvo disposición
legal en contrario, pueden presentarse en copias simples legaliza
das. Esta norma se incluyó expresamente, p e r la práctica
seguida, en algunos tribunales, de exigir en todo caso, testimonio
del instrumento autorizado por el Notario, lo que muchas vece 3
llevaba a satisfacer en el documento, exigencias de orden fiscal
que no guardaban ninguna relación con el monto del litigio. Esa
práctica, desde luego, no se ajustaba a la ley, porque el Código de
Notariado autoriza a los Notarios a. expedir tal clase de documen
tos (A rt. 7 3 ), y éstos, por su naturaleza, se consideraban bajo el
régimen del CECYM , como públicos, es decir, dotados de plena
eficacia probatoria (Arts. 281 y 282) . En el nuevo Código, con
la norma, indicada desapareció este problema.
En el párrafo primero del artículo 178 del nuevo Código se

establece que podrán presentarse toda clase de documentos, así
como fotografías, fotostáticas, fotocopias, radiografías, mapas,
diagramas, calcos y otros similares.
En el artículo 186 del nuevo Código, se recoge la norma
í'elativa a la autenticidad de los documentos, en estos términos :
“ Les documentos autorizados por Notario o por funcionario o
empleado público en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen
plena prueba, salvo el derecho de las partes de redargüirlos de
nulidad o falsedad. Los demás documentos a que se refieren
los artículos 177 y 178, así como los documentos privados que
estén debidamente firmados por las partes, se tienen por autén
ticos salvo prueba en contrario. La impugnación por el adver
sario debe hacerse dentro de los diez días siguientes a la notifi
cación de la resolución que admita la prueba. Sin embargo, los
documentos privados sólo surtirán efectos frente a terceros,
desde la fecha en que hubieren sido reconocidos ante Juez com
petente o legalizados por N otario” .
Como puede apreciarse en esta norma no se habla de docu
mentos públicos o auténticos, como lo hacía el CECYM , y los
documentos privados se someten a un régimen especial. La re
dacción original del artículo 186 en el Proyecto era un poco dife
rente, especiálmente en cuanto al último, párrafo. En efecto,
dicho párrafo decía: “ Sin embargo, los documentos privados
sólo surtirán efectos frente a terceros, desde la fecha en que hu
bieren sido reconocidos ante juez competente o legalizados por
notario. En este último caso, la fecha cierta del documento se
determinará por medio de la correspondiente razón puesta en el pro
tocolo dentro del término legal” . La razón de esta importante
norma era establecer, sin lugar a dudas, la fecha cierta del do
cumento privado con legalización notarial, para evitar la po
sibilidad de que aparecieran en juicio documentos antedatados.
Por ello se exigía la determinación de esa fecha cierta por la
razón de legalización puesta en el Protocolo, la que según el
artículo 59 del Código de Notariado debe asentarse dentro de los
ocho días siguientes a la fecha en que sé autenticó el documento.
En esta form a se evitarían las posibles tercerías fraudulentas
o las ejecuciones simuladas. '
C) Autenticación
El CECYM, siguiendo la corriente general consideraba que
el documento privado, por su propia naturaleza, carece de auten
ticidad y de fecha cierta. Por esas razones para obtener mérito
probatorio de ellos, era necesario proceder a su autenticación.

Ello se lograba cuando el documento era reconocido por la per
sona a quien se atribuía. Pero si éste se negaba a reconocer
el documento, debía procederse a su autenticación. Esta situa
ción como ya lo indicamos no se da necesariamente, en el nuevo
Código, porque los documentos privados que estén firmados, go
zan de la presunción iuris taniumde autenticida
Los modos de proceder a la autenticación de un documento
privado son: obtener su reconocimiento judicial o bien median
te el cotejo de letras.
1) Reconocimiento judicial.
Tanto en el CECYM , como en el nuevo Código existe la
norma que establece que el que haya de reconocer un documento,
será citado a más tardar dos días antes del señalado para la
diligencia, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer
sin justa causa, se tendrá el documento por reconocido a solicitud
de parte (A rt. 185, párrafo l 9, del nuevo C ódigo; Art. 299
C E C Y M ).
Ahora bien, el reconocimiento de documentos privados pue
de hacerlo también una persona que no ha suscrito el documento,
en los siguientes casos :
- - ♦ '
a) Por apoderado con facultad especial (Art. 184, párrafo

39, del nuevo Código; Arts. 300 y 301 CECYM ) ;
b ) Por los herederos del causante, pero en este caso el
reconocimiento hecho por un heredero no perjudica a sus
coherederos (A rt. 184, párrafo final, del nuevo Código;
Art. 316 C E C Y M ).
También son normas especiales las siguientes:

a) Si el documento fuera suscrito por apoderado o repre
sentante legal, se podrá citar indistintamente al repre
sentante o al representado (A rt. 184, párrafo 29, del
nuevo C ó d ig o ); ■
b) Si una persona que no sabe o no puede firm ar, hizo que
otra persona firm ara por ella, las dos harán el reconoci
miento. En todo caso, bastará el reconocimiento uue
haga el obligado (Art. 184, párrafo 49 del nuevo Código;
Art. 311 C E C Y M ).20
20 En S. de 2 de julio de 1965, que se refiere a un caso de reconocimiento de
documento firmado a ruego, se expone que la Sála no le dio validez, porque no compa
reció a reconocerlo la persona a cuyo ruego se había firmado (Gacetas de julio a di
ciembre de 1965, p. 1 ),
En el CECYM figuraba la disposición de que la persoría

que firm ó un documento privado que se le presentara endosado,
podía pedir el reconocimiento del que lo endosó (A rt. 312). Esta
norma fue suprimida en el nuevo Código, por el nuevo régimen
a que se sometió el documento privado y, perqué, en todo caso,
el endosante puede ser llamado a juicio a través de las normas
que regulan la intervención en el proceso.
En este apartado nos referimos propiamente „al reconoci
miento de documentos privados. En consecuencia, no debe con
fundirse esta diligencia con la usual en la práctica de nuestros
tribunales que consiste en pedir la ratificación de documentos,
especialmente la de escritos que figuran en el proceso. Esta di
ligencia se ordena por el Juez, haciendo uso de las facultades
que le confiere la LOJ para el señalamiento de términos o la
imposición de apercibimientos, pero puede referirse, como se
ñalamos, a escritos que obran en las mismas actuaciones, los
cuales por form ar parte del proceso, no pueden considerarse como
documentos privados, sino como públicos. Caso especial de rati
ficación aparece en el artículo 141 del nuevo código (confesión
sin posiciones), conform e al cual la citación se hará bajo aper
cibimiento de que si se dejare de asistir a la diligencia sin justa
causa, se tendrá por consumada la ratificación.
2) Cotejo
Esta hipótesis se presenta cuando un documentó privado
no es reconocido por aquel a quien se atribuye, en cuyo caso,
dispone el Código, la parte que lo adujere podrá pedir que se
proceda al cotejo de letras por peritos. El procedimiento para
el cotejo, parte de la base de la existencia de un documento
indubitado para poder practicar la diligencia. La carga de se
ñalar tal documento corresponde a la parte interesada en la
práctica de esa diligencia, o sea a quien haya impugnado el
documento (A rt. 188, párrafo l 9 del nuevo C ódigo; Arts. 304
y 306 C E C Y M ).
El CECYM , en el Art. 307 establecía qué documentos se con
sideraban como indubitados, entre los cuales mencionaba los si
guientes: a) Los documentos que las partes reconocieran como
tales, de común acuerdo; b) Las escrituras públicas originales,
si se tratare de cotejar la firm a del otorgante, y los originales
y testimonios de las mismas, si se tratare de la firm a del cartu
lario; y e) Los documentos privados cuya letra o firm a hayan
sido reconocidos en juicio por aquel a quien se atribuye la du
dosa.
La norma anterior del CECYM no pasó al nuevo Código,

en el cual es el Juez, el que califica la idoneidad del documento
indubitado, y a falta de medios idóneos, a su juicio, de oficio
o a solicitud de parte, podrá ser requerida la persona a quien
se atribuye el documento para que escriba y firm e lo que el Juez
le dicte en el acto, o estampe su huella dactilar si este fuere el
caso por no saber firm ar. Si se negare a ello, se estimará
com o auténtico el documento discutido (A rt. 188, párrafo 2'?,
del nuevo Código; Art. 308 C E C Y M ). Esta disposición con
templa varias situaciones. La primera, el caso de comprobación
de la firm a por el cotejo (por ejem plo: un documento escrito a
máquina, pero firm ado). En esta hipótesis, la comprobación
de la firm a es suficiente para autenticar el documento. La se
gunda, el caso en que se haya negado el contenido y la firm a del
documento, o bien sólo el contenido (por ejemplo: documentos ma
nuscritos por la parte a quien se atribuyen), en cuyo caso puede
interesar no sólo el cotejo de la firma, sino también el de la letra
que aparece en el documento. La tercera, cuando en el documento
en vez de firm a aparece estampada la huella digital, la cual si se
reconoce, produce la autenticidad del documento, y si no se reco
noce, este hecho lleva necesariamente al peritaje.
El cotejo se practica por peritos (A rt. 188 del nuevo Có
digo; Art. 305 C E C Y M ). De acuerdo con las normas anterio
res del CECYM, si bien estaba contemplada la disposición
general de que el Juez haría por sí mismo la comprobación, des
pués de oir a los peritos revisores, debiendo apreciar en senten
cia el resultado de esta prueba, en concordancia con las demás
que se hubieren rendido sobre el mismo punto (A rt. 309 CE
C YM ) ; sin embargo, existía una norma que limitaba esa amplia
libertad de apreciación del Juez. Esa norma de valoración
tasada de la prueba en relación al cotejo, se encontraba en el
artículo 310 CECYM, la cual disponía que si los expertos dic
taminaban que la firm a no era de la persona que la había desco
nocido, su dictamen hacía plena prueba. Esta norma no pasó
al nuevo Código, en el cual el dictamen pericial relacionado con
el cotejó no se sustrae a la apreciación que el Juez puede hacer
del mismo, mediante un crítico y razonado examen.
Otra form a de cotejo es la contemplada en el artículo 179
del nuevo Código, disposición que es aplicable, tanto a documen
tos privados como públicos. Esta norma dice : “ En cualquier
momento del proceso puede el Juez, de oficio o a solicitud de
parte, disponer el cotejo de una copia con el original, ya sea por
s í mismo o por medio de peritos” .
3) Reconocimiento de documentos por terceros
Ya vimos cómo en el CECYM y en el nuevo Código se con

templan situaciones en las que el reconocimiento no lo hace
propiamente la persona que firm ó el documento. Hay otros casos
en que la dificultad es mayor. Así sucede cuando existe un do
cumento, relevante desde el punto de vista de la prueba, para
los fines del proceso, el cual aparece firm ado por un tercero. En
estos casos, la manera correcta de obtener su reconocimiento
es proponiendo a su autor como testigo dentro del proceso y di
rigir la pregunta pertinente en cuanto al documento que se desea
se reconozca. En esta form a, el reconocimiento del documento
está sujeto al contralor de la otra parte. Esta situación está
prevista en el párrafo segundo del artículo 150 del nuevo Código,
el cual establece que si se tratare de documentos extendidos
por el testigo, puede pedírsele su reconocimiento. Desde luego,
no se escapa que el documento extendido por tercero, puede lle
varse al juicio, autenticado por Notario, o bien, reconocido ju
dicialmente, en diligencias de posiciones seguidas separada
mente, para ese fin. Pero, en ambos casos, un documento así
concebido no puede perjudicar a la otra parte, salvo que no lo
impugne, puesto que es ajeno a él, y, además, porque como ya ló
expresamos, se trata más bien de un hecho que hace constar un
tercero, por lo que debe producirse la prueba, según las reglas
que rigen a la testimonial.-1'
VIL DISPONIBILIDAD DE LOS DOCUMENTOS
E steproblema se relaciona con la utilización qué en el

proceso puede hacer la parte, de los documentos que tienen in
terés para la litis. Hay tres situaciones perfectamente dife
renciadas: "
A ) Documentos en poder de la parte
La primera, se refiere al caso en que el documento esté en

poder de la parte a quien interesa su aportación. Desdé luego
que aquí no hay ningún problema y si la parte desea funda
mentar sus alegaciones en él, tendrá que producirlo en los autos
en la form a que establece el código.
21 Véase el artículo 141, in fine, del Proyecto de Cédigo de Couture, Proyecto de

Código de Procedimiento Civii, Buenos Aires, 1945. .
B) Documentosén poder del adversario
La segunda, concreta el caso de que el documento esté en

poder del adversario.
En Guatemala, cuando estaba vigente el CECYM, la norma
aplicable era la del Art. 178, la cual, aún cuando estaba com
prendida en el título IV del Libro I (Capítulo II I ), o sea dentro
de las diligencias que podían practicarse antes de los juicios o
independientemente de ellos, no había ninguna dificultad para
que pudiera seguirse este procedimiento dentro del mismo juicio.
En éfecto, el, artículo 178 establecía : “ Toda persona tiene derecho
para pedir que otra exhiba, ante el Juez competente, los docu
mentos que necesite para preparar una acción o para rendir una
prueba". Esta norma también era aplicable a los casos en que
el documento se encontrara en poder de un tercero. El CECYM
establecía el trámite de la petición de exhibición y las consecuen
cias que se originaban en caso de negativa, las cuales se concre
taban en el pago de multas y en la responsabilidad por los daños
y perjuicios que se irrogaran. Esta situación, como luego di
remos, cambió radicalmente en el nuevo Código Procesal Civil
y Mercantil.
En otros sistemas las consecuencias son diferentes. Por
ejemplo en algunos Códigos de provincias de la Argentina se
establece: “ Si el litigante citado en form a no exhibiere el instru
mento ni prestare el juramento o afirmación, o aunque lo pres
tare si se probare la existencia del mismo en su poder, se tendrá
por exacta la copia que hubiere presentado el que solicitó la
exhibición del original o podrán ser tenidas como exactas las
afirmaciones que hubiere hecho sobre su contenido. C o n f.: Cód.
de Santa Fe, Art. 150 ; Cód. de Corrientes, Art. 178; Cód. de
Santiago del Estero, A rt. 290; Cód. de San Luis, Art. 246; Cód.
de Mendoza, Art. 182” .22
Igual sistema sigue el Proyecto Couture.23 Por el contrario,
Guasp es opuesto a esta corriente, porque considera que “ esta
22 Ricardo Reimunudín. Derecho Procesal Civil. Editorial Viracocha. Buenos
Aires, 1957, Tomo II, p. 62.
23 El art. 140 del Proyecto de Couture, ya citado, dice: •*Documentos en poder
del adversario. La parte que deba servirse dé un documento que, según su manifes
tación, se halle en poder de su adversario, deberá presentar copia del mismo o, cuando
menos, los datos que conozca acerca de su contenido. Probará, asimismo, jen forma
sumaria, que el documento se halla o ha hallado en poder de su adversario. El Juez
dispondrá se intime a la parte contraria la entregá del documento dentro de un plazo
que le señalará, bajo apercibimiento. Si el documento no fuere entregado y no se pro
dujera contrainformación por parte del tenedor del mismo, el Juez resolverá el punto
declarando: a) Que debe tenerse por exacto el texto del documento mencionado por la
parte que solicitó la diligencia; o b) Que los datos suministrados acerca del contenido
solución no resultaría equitativa en todas lás hipótesis y apare

cería como absolutamente arbitraria dentro de nuestro derecho
positivo” .24
En el nuevo Código Procesal se aceptó la posición de'C ou-
ture, y es así como en el artículo 182, se establece la siguiente
norm a: “ La parte que deba servirse de un documento que, según
su manifestación, se halle en poder de su adversario, deberá
presentar copia del mismo o, cuando menos, los datos que conozca
acerca de su contenido. Deberá, asimismo, probar que el docu
mento lo tiene o lo ha tenido el adversario. El Juez dispondrá
se prevenga a la parte contraria la entrega del documento dentro
de un plazo que le señalará, bajo apercibimiento de hacer una
de las declaraciones a que se refiere el párrafo siguiente. Si
el documento no fuere entregado y no se produjera contrainfor-
mación por parte del tenedor del mismo, el juez resolverá el
punto declarando: a) Que se tendrá por exacto el texto del do
cumento mencionado por la parte que solicitó la diligencia; o b)
Que los datos suministrados acerca del contenido del documento
por la parte que pidió la diligencia, se tendrán por exactos en la
sentencia. Si la prueba acerca de la existencia del documento
en poder de la parte fuera' contradictoria, el juez se reservará
el pronunciamiento para el momento del fallo definitivo, en cuya
oportunidad podrá extraer de las manifestaciones de las partes
y de las pruebas suministradas, las presunciones que su prudente
arbitrio le aconseje” .
Couture, refiriéndose a la intimación que se hace al liti
gante adversario dice : “ Si el litigante intimado tiene los docu
mentos en su poder, debe exhibirlos si es que no quiere afrontar
las consecuencias perjudiciales que emanan dé su negativa. Si
no los tiene en su poder, cumple con demostrar al juez ese hecho..
La prueba habrá de serle, sin duda, difícil, ya que se trata de
acreditar un hecho negativo. Pero la jurisprudencia es tole
rante y benigna cuando las partes se hallan frente a la demos
tración de hechos de difícil prueba. El magistrado tendrá,
del documento por la parte que pidió la diligencia, pueden ser tenidos por exactos en
la sentencia. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder de la parte
fuera contradictoria, el juez se reservará el pronunciamiento para el momento del fallo
definitivo, en cuya oportunidad podrá extraer de las manifestaciones de las partes y de
las pruebas suministradas, las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje” .
Véase el trabajo de Couture intitulado “ Sobre el Precepto Nemo Tenetur Edere
Contra se*'. Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil, Ediar, Soc. Anón.
Editores, Buenos Aires, 1949. Tomo II, p. 129,
24 Guasp, Derecho Procesal Civil. Ed. 1961, p. 411. Véáse Alsina, Tratado.,
tomo citado, pp. 41? y ss. Guasp. Comentarios, tomo y volumen citados, pp. 583 y ss.;
y en cuanto a la legislación, los artículos 118 del Código de Procedimientos Civiles de
Italia y 427 del Código Procesal Civil Alemán.
frente a frente, la prueba del que ha acreditado la posesión del

documento y la prueba contraria; ante ellas decidirá en uno u
otro sentido” .25
C) Documentos en poder de terceros

De conformidad con lo que establecía el CECYM, las re
glas aplicables eran las del artículo 178 y siguientes, si se tra
taba de particulares. Si se trataba de documentos en poder de
funcionarios o empleados públicos, la prueba debía obtenerse
a través de certificaciones o por cualquier otro medio auténtico,
incluso por medio de informes en algunos casos. Este último
tipo de solución es el adoptado en el Proyecto Couture (A rt.
138), o sea en lo que se refiere a documentos que estén en ofi
cinas públicas. Cuando sé trata de documentos en poder de ter
ceros, el Proyecto Couture trae esta norm a: “ Cuando las partes
deban servirse de documentos que se hállen en poder de terce
ros, deberán solicitar del Juzgado se intime a los mismos la en
trega de las piezas originales, de una copia fotográfica, fotostática
o de testimonio certificado por escribano, a cargo del peticionante.
Los terceros pueden rehusarse a la entrega en los casos en que
tienen derechos exclusivos sobre los documentos” .
En el caso de los documentos én poder de terceros los pro
blemas que se plantean son más difíciles. Entendiendo por ter
cero aquel que es ajeno a la litis, se comprende fácilmente que
no tiene las mismas obligaciones y cargas que las partes que in
tervienen en el proceso. A las partes, puede vinculárselas a
una regulación como la que establece el artículo 182 del nuevo
Código Procesal, por ser ellas las directamente interesadas en
el litigio, pero los terceros, que no tienen nada que ver con
lo que se discute, pueden, incluso, alegar derechos de propiedad
sobre los documentos que estén en su poder.
Las cuestiones relativas a los documentos en poder de ter
ceros son diferentes. La primera es la tocante a la correspon
dencia dirigida a terceros por una de las partes, que luego pre
tenda llevarse al proceso por contener algún hecho que perjudique
a la parte de donde procede. Ya vimos que de conformidad con
lo dispuesto en el Art. 178, párrafo segundo, del nuevo Código,
este tipo de cartas no son admitidas como medio de prueba, salvo
en materia relativa al estado civil de las personas, ejecución
colectiva y en procesos de o contra el Estado, las municipalida
25 Gouture. “ Sobre el Precepto Nenio Temetur Edere Contra se’\ Estudios, tomo
ir, p. 141.
des o entidades autónomas o descentralizadas. El fundamento

que se ha invocado para mantener este principio es el de la
inviolabilidad de la correspondencia privada, elevada al rango de
garantía constitucional. Claro que siempre habrá que valorar
qué es más importante en el proceso, si la protección de ese
principio o las exigencias de la justicia del caso concreto. De
acuerdo con la norma referida del nuevo Código, se respetó aquel
principio de inviolabilidad de la correspondencia, salvo en los
casos específicos que allí se señalan, por referirse a cuestiones de
estado civil en que ese tipo de prueba puede ser necesaria, en
la ejecución colectiva, por la naturaleza misma de ese proceso
y en lo relativo a instituciones del Estado, porque aquí propia
mente no puede hablarse de que el Estado tenga propiedad sobre
tales documentos. Lo más que puede exigirse^ en cuanto a do
cumentos del Estado, es cierta reserva, según la clase de asuntos
a que se refieran (diplomáticos, militares, etc.).
Situación distinta es la de documentos que se encuentren
en poder de terceros, diferentes de la correspondencia. En este
caso la norma que se refiere a esta cuestión está contenida en el
artículo 181 del nuevo Código Procesal, que d ice : “ Cuando las
partes deban servirse de documentos que se hallen en poder de
terceros, deberán solicitar al Juez que intime a los mismos a
efecto de que entreguen las piezas originales, una copia fotográ
fica, fotostática, fotocopia o transcripcción autorizada por No
tario, a cargo del peticionario. Los terceros pueden rehusarse
a la entrega, en los casos en que tienen derechos exclusivos so
bre los documentos. En los casos de negativa injustificada, los
terceros quedarán sujetos ál pago de los daños y perjuicios que
puedan irrogar a la parte interesada en aportar la prueba” .
Ccmo se ve, en este caso, sí puede obtenerse la intimación
ju d icia la efecto de que se entreguen las piezas originales o c o
pia de éllas, pero en caso de negativa injustificada la solución
que trae el Código es la del pago de daños y perjuicios. Ahora bien,
esta solución no es aplicable, cuando el tercero tenga derechos de
propiedad sobre los documentes. El ejemplo citado por Couture,
en relación a un litigio por reivindicación, es suficientemente
explicativo: “ En el transcurso del juicio sé pide como prueba que
D, que no es parte en el juicio, suministre un conjunto de planos,
de estudios gráficos y de antecedentes de transmisión dominial
que demuestran el derecho de uno de los litigantes. ¿En nom
bre de qué principio D, que no es sujeto en la relación procesal,
que nada tiene que ver con el juicio, puede ser compelido a su
ministrar a la justicia un conjunto de elementos que son de su
propiedad exclusiva, ya sea por compra o por ser el fruto de su

trabajo? Lo menos que.puede decir D, es que si sus documentos
y estudios son decisivos para el juicio, deben serle pagados; de
otra manera, el hecho significaría un enriquecimiento sin causa.
Pero todavía podría agregar — si quisiera rehusarse a la exhibi
ción— que esos bienes integran su patrimonio y que no pueden ser
extraídos de él, sino por causa de utilidad pública y con las garan
tías generales de la expropiación” .26
Situación especial también configura la llamada prueba por
informes, a la cual se le ha dedicado especial atención por algu
nos autores.27 Entre nosotros, la jurisprudencia ha admitido
este tipo de prueba, aunque limitada a algunos supuestos (ejem
plo : los ban carios). En el nuevo Código, se consideró necesario
establecer una disposición en este sentido, la del artículo 183, que
no tiene correlativo en el Código derogado. Dicha disposición
dice: “ El Juez, de o ficio o a solicitud de parte, puede pedir a
cualquier oficina pública o institución bancaria, las inform acio
nes escritas relativas a actos o documentos de dichas oficinas,
que sea necesario incorporar al proceso” .28
La norma relativa a la prueba por informes es bastante
amplia, pero se circunscribe solamente al sector de oficinas pú
blicas y de instituciones bancarias. No toca el ámbito privado,
con respecto al cual son otras las reglas aplicables, según el nuevo
Código (ejem plo: los relativos a libros de contabildad, docu
mentos privados, etc.).
VIII. REDARGUCION DE FALSEDAD29
Todo documento como cualquier medio de prueba en gene

ral, puede ser atacado en form a indirecta o mediata, utilizando
otros elementos de prueba que destruyan la eficacia de aquéllos;
o bien, de un modo directo o inmediato, tachándolo de falso.
, •, . ' f #
26 Couture. "Sobre el Precepto Nemo Tenetur Edere Contra Se** p. 149.
27 Santiago Sentís Melendo. El Proceso Civü. E, J. E. A. Buenos Afores, 1967,
pp. 266 y ss. Teoría y Práctica del Proceso, E. J. E. A., Buenos Aires, 1969, tomo III,
pp. 263 y 88.
28 En S. de 7 de noviembre de 1951, que se refiere a un caso eontencioso-admi-
nistrativo, la Corte Suprema le da valor a un informe de un Ministerio y reconoce su
indivisibilidad para los efectos probatorios (Gacetas de enero a diciembre de 1951, Ib,
175). '
29 Alsina. Tratado, tomo citado, p. 449. Guasp. Derecho Procesal Civil. Ed, ,
1961, p. 418 y Comentarios, tomo y volumen citado3, p. 547.
Esta materia es regulada de manera muy diversa por los Códigos según el sistema
que se adopte. En nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1877, existía la siguien
te norma: "Art. 677: El Juez, aunque las partes no lo pidan, en el juicio sobre falsedad
de un instrumento, examinará el registro y dictará para esclarecer la verdad, todas las
Aquí nos interesa esta segunda hipótesis, aunque sí es oportuno

recordar que en el primer caso, no habiendo en nuestro sistema
probatorio preeminencia alguna entre los distintos medios de
prueba, cualquiera de éstos, individualmente considerado, o bien
todos en conjunto, al ser apreciados por el Juez pueden destruir
la eficacia probatoria de un documento, según el caso de que
se trate.
La falsedad de un documento, puede concebirse desde dos
puntos de vista. El primero se refiere a la falsedad material del
documento, o sea la de éste considerado como objeto, en su as
pecto meramente extrínseco y pasible por consiguiente de adul
teraciones. El segundo enfoca el problema de la falsedad de los
documentos, en su aspecto ideal o intelectual, o sea mira al docu
mento en su aspecto intrínseco o espiritual.
La falsedad material en los documentos públicos puede re
ferirse al documento en su totalidad, por ser completamente
falso, o bien parcialmente en caso de adulteraciones. Alsina
señala que esta hipótesis “ puede fundarse en la inexactitud de
las manifestaciones del oficial público respecto de los hechos
que afirm a haber cumplido o que han pasado en su presencia,
como ser la fecha del acto, comparecencia y firm a de las par
tes, pago del precio, etc. Puede también fundarse en la adulte
ración de la matriz o de la copia por haberse suprimido, agre
gado, o modificado alguna cláusula de la misma” .30
En cambio, cuando se trata de documentos privados, si el
documento es completamente falso, bastará para destruir su efi
cacia que se desconozca la firm a estampada en él. P or eso aquí,
según señala el mismo autor, la falsedad material sólo puede re-
1 'J' - /■
providencias que le parezcan convenientes después del examen practicado; recibiendo
además cuantas pruebas pertinentes, escritas, testimoniales o de expertos sean capaces
de producir un pleno convencimiento” .
Él art. 207 del Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, prohíbe <*ue la
falsedad de uh documento se declare por la jurisdicción civil, salvo que estuviere ex
tinguida por la prescripción la acción penal, o que establecida, no pudiere juzgarse por
haber muerto los autores o cómplices del delito, o por no aparecer responsables de la
falsedad.
En el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de México, la
falsedad de un documento que tenga influencia notoria en el pleito, se decide por la
autoridad penal competente (Art. 345).
Igual sistema absoluto sigue el art. 827 del Código de Procedimientos Civiles de
Chihuahua. Véase Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Examen Crítico del Código de Pro
cedimientos Civiles de Chihuahua. Editorial JUS. México, 1959, pp. 76-78.
Sistema contrario al anterior, se sigue en el Proyectó de Couture: art. 142. En el
Código de Procedimiento Civil del Uruguay es también el Juez de lo Civil quien re
suelve el incidente de falsedad (art. 870).
En el Código de Procedimientos Civiles de Italia (de 1940) se regula específi
camente la querella de falsedad (arts. 221 a 227).
30 Alsina, Tratado, tomo citado, p. 449.
ferirse a la adulteración^ del documento. En el nuevo Código

Procesal, debe recordarse, el documento privado firm ado por la
otra parte, se presume auténtico, salvo prueba en contrario.
La falsedad ideal o intelectual, como se dijo, no se refiere
al elemento corporal del documento, sino a la sinceridad de sus
enunciaciones. En efecto, al Escribano u oficial público no
le constada sinceridad de las manifestaciones que ante él hacen
las partes. Tampoco se sabe si lo expresado en un documento
privado corresponde o no con determinada realidad. Para llevar
a este convencimiento al Juez será menester aportar otros ele
mentos de convicción que produzcan tal resultado, y esto vale
tanto para los documentos públicos como parados privados.
A ) Querella de falsedad '

La querella de falsedad, así llamada generalmente por la doc
trina y por las legislaciones, se refiere a la impugnación de un
documento que adolece de falsedad material. Puede común
mente hacerse por vía civil o por vía penal, según que se persiga
privar de efectos probatorios a un documento en determinado
proceso civil, o bien el castigo del autor del delito, mediante el
ejercicio de la acción penal. Puede hacerse también por vía
principal o por vía de incidente. '
Cuando se hace valer por vía principal, la acción que se
ejercita es de las que se han denominado declarativas, que tanta
significación tienen en el Derecho Procesal contemporáneo, ya
que permiten su ejercicio aun independientemente de toda con
tienda litigiosa.
Es importante señalar el problema de la carga de la prueba,
según que se trate de documentos privados o de documentos pú
blicos. En el primer caso, quien impugne de falso un documento,
no debe correr con el peso de la carga probatoria, porque la prue
ba de su autenticidad corresponde a quien lo aporta en juicio.
Este ha sido el sistema que rigió en Guatemala hasta antes de
que entrara en vigor el nuevo Código. Conforme a éste, como
ya lo hemos dicho anteriormente, el que aporta un documento
privado firm ado por la otra parte, tiene a su favor la presunción
de autenticidad del mismo, lo que quiere decir, que en este caso,
la carga de la prueba corresponde a la parte que impugna el
documento y a quien se atribuye el documento presentado en el
proceso. En el caso del documento público, la situación es más
clara. No basta alegar la falsedad, sino que es necesario pro
barla, porque como antes vimos, una de las características fun
damentales del documento público es la presunción de su auten

ticidad.
B ) Regulación de esta materia en el Código derogado

1 ’ . • '’ ••
Vamos a referirnos a cómo estaba esta materia recogida
en el CECYM, a fin de que se pueda apreciar la diferencia de
enfoque en el nuevo Código. El Código anterior, en el capítulo
consagrado a los documentos auténticos y demás documentos pú
blicos, al aludir a la impugnación de esta dase de documentos,
contemplaba dos situaciones: la de nulidad y la de falsedad.
1) Nulidad
El CECYM decía que los documentos públicos y los auténticos
eran nulos cuando contenían, un acto contrario a terminantes
disposiciones de las leyes: Art. 288 CECYM. Ahora bien, si
se presehtaba una situación de esta naturaleza, la oportunidad
para fundamentar la impugnación variaba. Si se promovía la
nulidad de los documentos presentados, dentro de los primeros
quince días del término probatorio, podían las partes rendir las
pruebas correspondientes a esta acción, durante el término ordi
nario. Si la nulidad se promovía después de los quince días
indicados, o vencido el término probatorio o en la segunda ins
tancia, el incidente se recibía a prueba por quince días. La
acción de nulidad de tales documentos podía también deducirse
en juicio ordinario independientemente de cualquier otro juicio:
Art. 289 CECYM.
Consecuencias especiales señalaba el Art. 290 CECYM , ya que
la nulidad deducida, únicamente suspendía los efectos del docu
mento si estaba de manifiesto, sin necesidad de otra prueba.
2) Falsedad
En la hipótesis de falsedad, según los casos que contemplaba
el A rt. 291 CECYM, podía o no producirse la paralización del
proceso, a sí:
a) Se suspendía, si de las diligencias practicadas en el

ju icio resultaban indicios fundados de falsedad de do
cumentos, y éstos afectaban el fondo de la acción que
se ventilaba. En esta hipótesis los autos debían pasar
al Juzgado criminal competente;
b) No se suspendía, si la persona interesada prestaba ga

rantía bastante, a satisfacción del Juez, para responder
de los daños y perjuicios que se ocasionarían si se de
claraba la falsedad de los documentos; y
c) Tampoco se suspendía, si a ju icio del Juez, tales docu
mentos no afectaban la substancia del litigio, en cuyo
caso, éste continuaba su curso, pero el Juez debía testi
moniar lo conducente, para remitirlo al Juzgado crim i
nal que correspondiera.
IX. REGULACION DE ESTA MATERIA EN EL NUEVO CODIGO
En el nuevo Código, el artículo que se refiere a las situacio

nes que venimos comentando es el Art. 187, bajo el enunciado
de “ impugnación de los documentos” . Dicha disposición dice:
“ La parte que impugne un documento público o privado presen
tado por su adversario, deberá especificar en su escrito, con la
mayor precisión posible, cuáles son los motivos de impugnación.
Con dicho escrito se form ará pieza separada, c[ue se tramitará
de acuerdo con el procedimiento de los incidentes, siendo apelable
la resolución que se dicte. Si la impugnación del documento no
estuviere decidida al vencerse el término probatorio, el juez
podrá suspender el proceso principal hasta la decisión del inci
dente, si estimare que es fundamental para la sentencia. Si al
resolverse el incidente de impugnación se declarara total o par
cialmente falso el documento, se remitirá la pieza original o una
certificación de la parte conducente, al juez respectivo del orden
penal. El proceso penal por falsedad no detiene ni modifica
las conclusiones del proceso civil” .
Como puede apreciarse, se cambió fundamentalmente la re
gulación de esta materia en el nuevo Código. Ahora se habla
en términos generales de impugnación de los documentos, expre
sión que comprende, tanto a las impugnaciones por nulidad como
a las de falsedad. En ambos casos deberá razonarse el motivo
de la impugnación y el procedimiento conform e al cual se ven
tilan las impugnaciones es el incidental. Debe tenerse présente
que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 186 del nuevo
Código, para que la impugnación pueda prosperar, debe hacerse
dentro de los diez días siguientes a la notificación de la resolu
ción que admita la prueba.
Se previo que la tramitación del incidente se llevará a cabo
en cuerda separada, a fin de no interrumpir el curso del proceso,
aún cuando hubiera apelación d e la resolución que recaiga en el
incidente. Se estableció la facultad del juez para, poder suspen

der el proceso principal, si encontrare razones fundadas para
hacerlo,, cuando la impugnación no estuviere resuelta al vencerse
el término probatorio.
Ahora bien, en el caso concreto de la falsedad, si el inci
dente de impugnación prosperara, desde luego, el juez deberá
comunicarlo al juez del ramo penal respectivo, pero aún en este
caso, la jurisdicción civil tiene plenos efectos en cuanto a la con
sideración que de esta materia hagan sus órganos jurisdicciona
les. P or ello, la última parte del artículo 187 dice que el pro
ceso penal por falsedad no detiene ni m odifica las conclusiones
del proceso civil. En éste sentido, el nuevo Código aceptó la
norma del artículo 142 del Proyecto Couture.31
X. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA APORTAR LA PRUEBA

DOCUMENTAL
Y a hemos dicho en otras ocasiones que el actor deberá

acompañar a su demanda los documentos en que funde su derecho.
Si no, los tuviere a su disposición los mencionará con la
individualidad posible, expresando lo que de ellos resulte, y de
signará el archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren
los originales (Art. 107 del nuevo Código; Art. 230 C E C Y M ).
Anteriormente al tratar de la prueba señalamos la importancia
de esta norma y cómo la ha aplicado la Corte Suprema, por
ejemplo, en las sentencias de 23 de mayo de 1062 y de 11 de
julio del mismo año.
En el Código derogado se establecía que después de contes
tada la demanda no se admitirían al actor más documentos que
los siguientes: l 9 Los de fecha posterior a la demanda; 29 Los
de fecha anterior, con protesta de la parte que log presenta, de
no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 39 L 03
que no haya sido posible adquirir con anterioridad, por causas
que no sean imputables a la parte interesada, siempre que se
haya hecho oportunamente la designación a que se refería él
Art. 230 C E C Y M ; y 4Los que no siendo fundamentale
9
demanda y contestación, sirvieran para com batir excepciones
31 En S. de 2 de octubre de 1961, la Corte Suprema dijo que t í o e s lo mismo la
nulidad que la falsedad de los contratos. ( Gacetas de julio a diciembre de 1961, p. 56).
En S. de 26 de septiembre de 1961, la Corte dijo que si sólo se pide la nulidad
de un documento, debe examinarse únicamente en su aspecto externo { Gacetas de julio
a diciembre de 1961, p. 51).
En S. de 17 de diciembre de 1964, la Corte Suprema dijo que si se llenan los re
quisitos legales no puede declararse la nulidad de las escrituras públicas sobre la base
de la ilegalidad del acto que documentan ( Gacetas de julio a diciembre de 1964, p, 102).
del demandado o constituyeran una prueba complementaria.

El CECYM hacía la salvedad de que en el caso del inciso 2<? men
cionado, la parte contraria podía probar dentro del término or
dinario de prueba, la falsedad de la protesta y, si la comprobare,
el que hubiere incurrido en ella, seríá penado con una multa
de veinticinco quetzales (A rt. 231 C E C Y M ).
En el nuevo Código, todas estas situaciones quedaron re-
conducidas a una fórm ula general, a la cual se le quiso dar la
mayor amplitud posible. La norma que contiene esa fórmula,
bajo el enunciado de “ inadmisibilidad de documentos” se encuen
tra en el artículo 108, que dice: “ Si no se presentaren con la
demanda los documentos en que el actor funde su derecho, no
serán admitidos posteriormente, salvo impedimento justificado” .
O, sea que, esta norma quiere decir que si con la demanda no se
pueden acompañar los documentos esenciales en que se funde
la demanda, sea porque no se tengan a disposición o porque se ig
nore su existencia, p or cualquier otro motivo que pueda dar lugar
a un impedimento justificado, podrán aportarse con posteriori
dad siempre y cuando se pruebe ese impedimento. La prueba
aunque la disposición no lo diga, tendrá que hacerse por el pro-
cecjimento incidental, que es el lógicamente adecuado para estos
casos.
Tanto en el Código derogado como en el nuevo, se acepta
el principio de que en relación a la contestación de la demanda
rigen los mismos requisitos establecidos para la demanda. Así
lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 118 del
nuevo Código (A rt. 246 C E C Y M ). Ahora bien, aquí se pre
senta una situación digna de comentario en cuanto a lo que pre
ceptuaba el anterior Código y lo que regula el nuevo. Conforme
al CECYM, cuando la demanda hubiere sido contestada dentro
del término legal, si el demandado no hubiere 'podido acompañar
documentos para su defensa, disponía de quince días más para
presentarlos. Pasado este término quedaba sujeto a las mismas
sanciones que el actor (A rt. 247 C E C Y M ). El anterior Código
hablaba dé sanciones, entre las cuales podía estar la multa a que
antes se aludió (de veinticinco quetzales) ; pero también podía
interpretarse en el sentido de que la prueba documental extem
poránea no era ya admisible, salvo que el Juez hiciera uso de
la facultad que le confería el código para m ejor resolver.
Esta disposición de conceder quince días al demandado para
el aporte de los documentos que no hubiera podido acompañar,
era limitativa, si se compara con la situación del actor. Por
esto, en el nuevo Código, la situación quedó equiparada para
ambos, ya que el artículo 108 es el que controla tanto la posición

del demandante como la del demandado, por virtud de lo dis
puesto en el párrafo primero del artículo 118; En conse
cuencia, si no se presentaren con la demanda o con la contes
tación de la demanda, los documentos en que el actor o el
demandado, según el caso, funden su derecho, sólo serán admiti
dos posteriormente si se prueba que existió impedimento justi
ficado.
XI. DOCUMENTOS OTORGADOS EN PAISES EXTRANJEROS
El régimen a que están sujetos los documentos otorgados

en el extranjero ha sufrido alteraciones de importancia en los
últimos tiempos. Vamos a hacer una sucinta relación de los
cambios que se han operado.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 del nuevo
Código (A rts. 294 y 295 C E C Y M ), los documentos otorgados
en el extranjero producirán sus efectos en Guatemala, si reúnen
los requisitos siguientes: 1’ Que en el otorgamiento se hayan ob
servado las form as y solemnidades establecidas en el país de
donde proceden o hayan sido otorgados ante funcionarios di
plomáticos o consulares, de conformidad con las leyes de esta
república; y 2*? Que el acto o contrato no sea contrario a las
leyes de Guatemala.
También se exige la formalidad de la traducción al idioma
castellano y la correspondiente legalización diplomática o con
sular,
En el Código derogado, en el Art. 294, se puntualizaba el
requisito de que el documento debía presentarse al organismo
judicial para-los efectos de que se le concediera el pase de ley.
Esta atribución correspondía al Presidente del Organismo- Judi
cial, aun cuando el páse concedido no prejuzgaba acerca de la, va
lidez del documento, según lo establecía el Art. 4’ Inc. “ f” LCOJ.
En el nuevo Código esta disposición fue suprimida en lo que se
refiere a los documentos considerados como prueba. Se conservó,
cuando el documento se refiera a sentencias que deban ejecu
tarse en la República de Guatemala (A rt. 346, párrafo segundo).
Con posterioridad se promulgó el Decreto Ley N 9 268,32 qüe
vino a suprim ir la exigencia del pase de ley y a regular esta
materia en diferente forma. Se dispuso en el artículo l 9 de
este Decreto-Ley, que la Secretaría de la Corte Suprema de Jus-
32 Publicado en el Diario Él Guatemalteco N* 66, tomo CLXXI, del 3 de diciem

bre de 1964.
ticia llevaría un Registro de documentos provenientes del extran

jero y que deban surtir efectos en el país. Tal registro se haría
¡archivando los originales completos, con legalización de firm as
y traducción en su caso, formando volúmenes con índices alfabé
ticos con el nombre de los otorgantes. A continuación, en el
artículo 29 del citado Decreto-Ley, se indicaba cuándo el regis
tro era obligatorio. Lo era para los documentos que debían
inscribirse en el Registro Civil o en el de la Propiedad y para los
poderes. En los demás casos era optativo y bastaba que los docu
mentos estrvieran legalizados por el Ministerio de Relaciones
Exteriores para que fueran admisibles en la República, pero no
podían ser retirados del expediente en que hubieran sido presen
tados, ni aún después de fenecido, salvo que no hubieran sido
determinantes para resolver, a juicio del Juez o de la autoridad
administrativa correspondiente. En el artículo 3? de dicho De
creto-Ley, se establecía que para que los poderes otorgados en
el extranjero pudieran ser admitidos en los tribunales u oficinas
de la República, bastaba su registro de conformidad con ese
Decreto.
Como puede verse, el pase de ley quedó suprimido y susti
tuido por el nuevo procedimiento regulado en las disposiciones
referidas, pero estas no estuvieron mucho tiempo en vigor. En
efecto, desde hacía algunos años venía sintiéndose la necesidad
de aligerar el trámite de los documentos procedentes del extran
jero y ya se habla, incluso, emitido una ley por el Congreso, que
inexplicablemente fue vetada por el E jecutivo.33 Pero la inicia
tiva quedó en el ambiente y fue aprovechada esta situación por
el Congreso para introducir las disposiciones pertinentes en la
recién emitida Ley del Organismo Judicial (Decreto 1762 del
Congreso). Los artículos 190 a 195 de esta ley regulan la ma
teria que estamos tratando.
La LÓJ sujeta los documentos provenientes del extranjero
a diferentes requisitos que son los que a continuación se men
cionan.
/v > - ' " • - • ’■
A ) Legalización
De acuerdo con lo establecido en el Art. 190 para que sean
admisibles en Guatemala los documentos provenientes del ex
tranjero que deban surtir efectos en el país, deberán ser legali
33 Al Decreto vetado le corresponde el número 1624 del Congreso. El dictamen
del Consejo de Estado, que fue desfavorable al veto dél Ejecutivo, ya que se pronunció
en favor de la ratificación por el Congreso de la República y por la sanción y promul
gación del mencionado Decreto, fue publicado en el Boletín del Colegio de Abogados, Añd
XV, N<? 1. Enero a abril de 1967, pp. 19 y 26.
zados por el Ministerio de Relaciones Exteriores ; y cuando tales

documentos no estén en idioma español, deberán ser traducidos
por traductor jurado autorizado en la República, y si no exis
tiere para determinado idioma, serán traducidos por dos perso
nas conocedoras de ambos idiomas, bajo juramento y con legali
zación notarial de sus firmas.
B) Protocolización
' i' . ^
En la LOJ se da intervención a los Notarios para sustituir

la actividad que antes correspondía a la Corte Suprema de Jus
ticia. Se ha efectuado así una descentralización de este servicio
público que, en mi opinión es favorable a los litigantes o intere
sados, por la rapidez con que puede actuarse.
El Art. 191 LOJ establece que además de los requisitos que
se han indicado antes, los poderes, así como los documentos que
proceda inscribir en el Registro Civil o en el de la Propiedad,
deberán ser protocolizados ante Notario, y las autoridades ac
tuarán con base en los testimonios que este expida, los cuales
se extenderán en papel sellado del menor valor. El Notario
debe dar fe de que el impuesto respectivo ha sido pagado en el do
cumento original.
La LOJ tratando de proteger obligaciones de carácter fis
cal, preceptúa en el párrafo segundo del mismo Art. 191, que al
revisar los protocolos de los Notarios el Director del Archivo
General de Protocolos, hará constar en el acta respectiva si en
los documentos protocolizados se han cubierto los impuestos le
gales correspondientes ; y en caso de que no hayan sido cubier
tos dará aviso a las oficinas fiscales para los efectos legáles.
C) Protocolización optativa
Como en el caso anterior, que se refiere a los poderes y
a los documentos que deban inscribirse en el Registró Civil
o én el de la Propiedad, la protocolización es obligatoria, la
LOJ establece en el Art. 192, que en los demás casos la pro
tocolización será optativa para el interesado, pero los docu
mentos no podrán ser retirados del expediente en que sean pre-
sentados originales, aún después de fenecido, salvo que no hayan
sido determinantes para resolver a juicio de la autoridad corres
pondiente, pero, en todo caso, debe dejarse el documento certi
ficado en autos. Pueden no obstante, ser retirados los docu
mentos que se encuentren en diligencias voluntarias en trámite,
mediante razón circunstanciada que debe ponerse en los autos,
pero en tal caso, el expediente quedará en suspenso hasta que

sea presentado de nuevo el documento en debida form a o el
respectivo testimonio de su protocolización. Prohíbe la ley la
devolución de documentos que tengan indicios de falsificación
cualquiera que sea la clase de actuaciones en qué se encuentren.
D ) Aviso notarial.
Para garantizar el nuevo sistema creado por la LOJ se im

pone a los Notarios en el Art. 193 la obligación de dar aviso al
A rchivo General de Protocolos, dentro del término de diez días,
' de cada protocolización que hagan de acuerdo con lo antes expre
sado. Dicho aviso debe contener la fecha y lugar en que fue
expedido el documento, funcionario que lo autorizó, objeto del
acto y nombres y apellidos de los otorgantes o personas a quie
nes se refiera. El A rchivo debe extender al Notario recibo por
cada aviso y debe llevar índices anuales por orden alfabético"
de los otorgantes.
La omisión por parte del Notario en dar este aviso, lo hace
incurrir en una multa de veinticinco quetzales que impone el
Presidente de la Corte Suprema de Justicia y la cual ingresa a los
fondos judiciales.
Este aviso notarial no releva al Notario de la obligación que
tiene conforme al Código de Notariado (Art. 37) de enviar el
testimonio especial del instrumento de protocolización, ni tam
poco de la obligación de que se registren los poderes en el Ar
chivo General de Protocolos. El testimonio especial debe conte
ner la transcripción íntegra del documento protocolizado.
E ) Obligaciones fiscales.
A cargo del Notario también establece la LOJ, Art. 194, que

previamente a la protocolización de un documento proveniente
del extranjero o a su trámite cuando sea presentado original,
deberá reponerse por medio de timbres fiscales el impuesto del
papel y timbres que corresponda.
F) Sentencias extranjeras y eficacia probatoria, de los documentos
Entendemos que tanto la regulación impuesta antes por el

Decreto-Ley 268, como la que trae la LOJ, dejó sin efecto 1c
establecido en el nuevo Código Procesal para los documentos
que contengan sentenr :".s dictadas por tribunales extranjeros,
cuya ejecución se pretenda en Guatemala, o sea que, dicha regu

lación abarca a documentos que vayan a aportarse como prueba
y a las sentencias propiamente dichas.
Unicamente encontramos la salvedad hecha en el A rt. 195
LOJ, sobre que lo preceptuado en esta ley para los documentos
provenientes del extranjero no es aplicable a documentos regi
dos por normas especiales, de orden interno o internacional, en
todo aquello que se oponga a su naturaleza, finalidad o régimen
particular.
El otro problema que se presentaba en nuestro medio f o
rense derivaba de que, como el pase otorgado por el Presidente
del Organismo Judicial no prejuzgaba sobre la validez del do
cumento, y en consecuencia, tampoco sobre su eficacia probato
ria, cabía preguntar si los requisitos señálados en el anterior
código (A rt. 295) y en el nuevo (A rt. 190) podían o debían ser
apreciados de oficio por el Juzgador. Este problema continúa
vigente aún con la supresión del pase de ley. En cuanto al requi
sito que se refiere a que el acto o contrato no sea contrarío a
las leyes de Guatemala, no cabe la menor duda, puesto que los
jueces son los primeros que deben velar p or el cumplimiento de
nuestras leyes. Pero en cuanto al otro requisito, de orden fo r
mal, la situación resulta más complicada por cuanto que el Juez
no tiene obligación de conocer el derecho extranjero.34 En rigor
estimo que es la parte que los presenta la que debe acreditar
que se han llenado los requisitos y solemnidades establecidas,
en el país de origen del documento, puesto que es uno de I03
requisitos exigidos por la ley para que produzca efectos en Gua
temala. Pero también si el documento no ha sido impugnado y
lleva todas las legalizaciones por la vía diplomática o consular
y el acto o contrato ño se opone a las leyes de Guatemala, no se
ve por qué el Juez va a exigir oficiosamente el cumplimiento del
primer requisito, que no ha sido alegado por quien puede hacerlo.
XII. LIBROS DE COMERCIANTES33
E l tráfico mercantil está caracterizado por varias notas,

entre las cuales destaca la buena fe a que están sujetas todas
las operaciones comerciales. P or eso, los asientos que figuran
en los libros de comercio se suponen verídicos, porque de otra
34 Sobre la prueba del Derecho Extranjero véanse las sentencias de la Corte Su
prema de Justicia de fechas 30 de noviembre de 1955 (Año 3ÚXXVI, julio a diciembre
de 1955, Gacetas números del 7 al 12, p. 137) y 29 de julio de 1959 (Año LXXIX, julio
a diciembre de 1959, Gacetas del 7 al 12, p. 7).
manera no podrían mantenerse registrados los actos que son

típicos de los comerciantes. También se supone que si los co
merciantes hacen figurar en sus libros asientos que los perju
dican, es porque son ciertos. Además, por referirse a opera
ciones de tipo patrimonial es natural que el comerciante tenga
interés en tales operaciones.
Dtesde el punto de vista de la prueba, en cuanto a su natu
raleza, se discute si son documentos públicos o documentos pri
vados, o bien si constituyen una categoría especial. En realidad
se trata de documentos privados, pero de una naturaleza muy
particular, porque en términos generales producen prueba mien
tras no se demuestre lo contrario. Este efecto probatorio lo
producen, por las razones que dimos, fundaméntadas en la
buena fe con que se supone que se hacen los asientos en los
libros de los comerciantes. Pero también debe agregarse que
aunque se trata de documentos de naturaleza privada, su catego
ría tiene también una característica oficial, pues los libros de
los comerciantes deben estar debidamente autorizados. Recuér
dese que de conformidad con el Art. 372 del nuevo Código de
Comercio (Decreto 2-70 del Congreso) : “ Los libros de inventarios
y de primera entrada a diario, el mayor o centralizador y el de
estados financieros, deberán ser autorizados por el Registro Mer
cantil” .
P or esta formalidad legal, se ha dicho que es como si los
asientos de los libros de los comerciantes se autenticaran con
anticipación y antes de su existencia.
Alsina indica: “ Los libros de los comerciantes son instru
mentos privados cuya sinceridad presume la ley, cuando son lle
vados de acuerdo con las formalidades que ella prescribe, lo
cual obliga a quien intente desconocerla a probar la falta de
eficacia legal en los asientos fraguados o dolosos” .36
Los libros de los comerciantes en principio están destinados
a surtir efectos entre comerciantes, pero eso no excluye la posi
bilidad de que un particular o tercero no comerciante, en deter
minado momento tenga interés en esa prueba. Existían algunas
reglas específicas, en el derogado Código de Comercio en relación
con esta materia, que consideramos útil mencionar poraue pueden
presentarse conflictos de leyes en el tiempo, aunque no se incluyan
en el nuevo Código de Comercio. Anteriormente era el Dto.
Gub. 1632 el que regulaba las distintas normas, pero, este De
creto quedó derogado al entrar en vigor el nuevo Código Pro
cesal.
36 Alsina, Tratado, Tomo citado, p. 454.
A ) Reglas
1) El Art. 44 del derogado Código de Comercio establecía que

les libros de comercio llevados de conformidad con la ley, produ
cen prueba en los juicios mercantiles entre comerciantes. El pá
rrafo primero del Art. 189 del nuevo Código Procesal preceptúa
que los libros de contabilidad y de comercio hacen prueba contra
su autor.
2) De la anterior regla se desprende también la de que, si
se trata de comerciantes, los libros de aquel que estén-llevados de
acuerdo con las formalidades legales, producen efectos probato
rios en contra del adversario que los lleve defectuosamente o que
manifieste no llevarlos, estando obligado a ello, o los oculte
(A rt. 189, segundo párrafo, del nuevo Código P rocesal; 47 del
derogado Código de Com ercio). -
3) Los libros de contabilidad hacen fe contra el comerciante
que los lleva y no se fe admitirá prueba que tienda a destruir lo
que resulta de sus asientos. También hacen prueba contra el
que los presenta, esté o no llevada la contabilidad con arreglo a la
ley; Art. 45 del Código de Comercio derogado; Art. 189, párrafo
primero, del nuevo Código Procesal.
4) Cuando se trate de juicios en que ambas partes lleven
contabilidad, debe distinguirse:
a) Que haya contradicción entre las partidas de una y otra

contabilidad. En este supuesto si ambas contabilidades
están llevadas de acuerdo con la ley, no tendría el Juez
base para concederle eficacia a una y negárselo a la otra.
En tal situación debe estarse a la demás prueba que se
produzca en el proceso, pues los efectos de ambas conta
bilidades se anulan recíprocamente (Arts. 189, párrafo
tercero del Código Procesal; 48 del anterior Código de
C om ercio).
b ) Si diferentes partidas de una misma contabilidad refe
rente al mismo negocio fueren contradictorias, ninguna
de ellas hará prueba, por la imposibilidad en que está
el Juez de saber cuál es la que corresponde con la reali
dad (A rt. 48 del anterior Código de Com ercio).
5) Si el proceso se desenvuelve entre un comerciante obli

gado a llevar contabilidad o libros de comercio, y una persona no
comerciante, el penúltimo párrafo del Art. 189 del Código Proce
sal establece que si los libros se llevan de conformidad con la ley

hacen prueba contra el litigante no comerciante, pero la admiten
en contrario.
B ) Mérito probatorio
El mérito probatorio de la contabilidad es indivisible y el
litigante que acepte lo favorable de las partidas de las cuentas de
su contendor, estará obligado a pasar por las enunciaciones ad
versas que ellas contengan, salvo prueba en contrario: Art. 189,
penúltimo párrafo, del Código Procesal (Art. 46 del derogado
Código de C om ercio).
Por razón de la indivisibilidad del mérito probatorio de los
libros de los comerciantes, es que en nuestro sistema el que in
voque como prueba libros de contabilidad, sea o no comerciante,
debe éstarse a lo favorable o desfavorable de los asientos de tales
fibros, si su adversario los llevare, pero se entiende que en este
caso los libros deben estar arreglados a la ley, pues si no fuere
así, según las normas puntualizadas, sólo perjudicarán al aue los
lleve o al que los presente. Pero de todas maneras la ley le
concede el derecho de probar en contrario, para destruir la pre
sunción de prueba.
Debe recordarse también que los libros auxiliares de comer
cio, cuando llenen los requisitos prescritos para los principales,
no son admisibles com o prueba independientemente de éstos:
(A rt. 44, párrafo segundo, del anterior Código de Com ercio).
C) Exhibición
Conforme a las disposiciones que regulan esta materia, la
exhibición de libros de contabilidad puede pedirse antes de
iniciado el ju icio o bien dentro del juicio.
1) Antes del juicio

El Código Procesal anterior concedía poderes al Juez para
que de oficio decretara la exhibición, a quienes estuvieran obliga
dos a llevar contabilidad, para el efecto de inquirir si se lle
va o no con arreglo a la ley. Con el mismo fin podia cualquier
parte interesada solicitar su exhibición. En ambos casos la pes
quisa debía hacerse en presencia del dueño de la contabilidad y no
podía extractarse de ella ninguna partida (A rt. 184 C E C Y M ).
En el caso contemplado por esta disposición, la única finalidad
era la de constatar si la contabilidad se llevaba con arreglo a la
ley, lo que especialmente podía interesar a la parte que estuviera

preparando una acción o que la estuviera ventilando en los Tri
bunales, por los efectos probatorios que podían producirse, se
gún las normas que antes puntualizamos. '
En el nuevo Código Procesal esta materia está regulada en
el artículo 100. El prim er párrafo de esta disposición contiene
una norma bastante amplia: la persona que necesite preparar
una acción o rendir una prueba, podrá pedir la exhibición de li
bros de contabilidad y de comercio para hacer constar los extre
mos conducentes que le interesen. Pero, en esta norma no se dan
poderes al Juez para que pueda decretar la exhibición de oficio,
salvo el caso de que lo estime necesario para m ejor proveer
(A rt. 100, párrafo tercero).
Es importante la disposición del párrafo segundo del ar
tículo 100 del nuevo Código, sobre que el juez puede disponer
que el examen de los libros se practique en el Tribunal o en el
domicilio u oficina del dueño de los mismos, por contador o au
ditor público, quien rendirá su dictamen al Tribunal. En reali
dad, esta norma lo que hizo fue recoger lo que ya constituía,
una común práctica, puesto que la diligencia de exhibición de
libros de contabilidad o de comercio casi siempre derivaba en
una prueba pericial. Es preferible dejar al juez la facultad de
nombrar a contador o auditor público, para que puedan llevar
a cabo el estudio de los aspectos contables que interesen, ya sea
en el propio Tribunal, en el domicilio o en la oficina del dueño
de los libros. ' . , ■ f
2) Exhibición practicada en juicio

Como toda prueba, quien se proponga fundamentar sus ale
gaciones en libros o documentos de contabilidad, deberá ofrecer
los en su demanda o al contestarla, a fin de que en el término de
prueba el Juez ordene la exhibición correspondiente. Unicamen
te en el caso de que la necesidad de la exhibición surgiere como
consecuencia de un hecho o circunstancia posterior a la demanda,
se podrá practicar como prueba durante fil término ^probatorio,
aunque no hubieren sido ofrecidos: Art.' 33 del anterior Código
de Comercio.
Como disposiciones importantes, debemos aludir a varias que
traía el derogado Código de Comercio. El artículo 32, por ejemplo,
preceptuaba que salvo lo dispuesto en materia procesal (aludía a
los Arts. 184 y 185 CECYM, ya derogados), no se puede hacer
pesquisa de oficio por tribunal ni autoridad alguna para inquirir
si los comerciantes llevan o no sus libros arreglados a la ley;

pero cuando ésta lo autorice aquéllos podrán ordenar visitas
de inspección sin que, en manera alguna les sea permitido revelar
las operaciones contenidas en los libros objeto del examen, ni
exigir que los libros o documentos de la contabilidad sean llevados
a otras oficinas. Tampoco podrá decretarse la comunicación, en
trega o reconocimiento general de los libros de los comerciantes
sino en los juicios de sucesión universal, liquidación de compa
ñía ó quiebra.
Igualmente establecía el anterior Código de Comercio que los
Tribunales de Justicia podían decretar de oficio o a instancia de
parte legítima, que se presentaran en juicio las cartas, telegra
mas y documentos que tuvieran relación con el asunto del litigio,
así como que se sacaran del registro copias de las cartas de igual
clase que se hubieran escrito los litigantes, designándose previa
mente las que debían compulsarse (A rt. 57).
El anterior Código de Comercio también establecía que el re
conocimiento de los libros exhibidos se haría a presencia de su
dueño o de la persona que comisionara para el efecto y se contrae
ría a los asientos que tuvieran relación con la cuestión que se ven
tilara, que serían también los únicos que podían compulsarse en
caso de haberse ordenado así. Si los libros se hallaban fuera de
la residencia del Tribunal que decretó la exhibición, ésta se veri
ficaría en el lugar donde existieran dichos libros, sin exigir su
traslación al del juicio (A rt. 4 9 ). Ahora bien, en el Código Pro
cesal, como ya se dijo, en el párrafo segundo del artículo 100, se
faculta al Juez para que pueda disponer que el examen de los libros
se practique en el Tribunal o en el domicilio u oficina del dueño
de los mismos, por contador o auditor público, quienes deberán
rendir su dictamen al Tribunal. La parte puede estar presente
en la form a que lo desee. Lo importante en el Código Procesal es
que el estudio de los libros queda referido a una persona que por
sus conocimientos técnicos se supone idónea para ese cometido.
Como se puede apreciar, las disposiciones vigentes en esta
materia, tienden a garantizar el secreto mercantil hasta donde
es posible, rodeando la diligencia de exhibición o de reconoci
miento de libros de comerciantes y demás documentación, de
ciertas garantías, para evitar que los asientos que nada tienen
que ver con la cuestión discutida, trasciendan del campo de una
empresa que es privada y para que la diligencia se practique con
el menor perjuicio posible al propietario de los libros o de los
documentes. .
El problema con la regulación vigente hasta antes de que

entrara en vigor él nuevo Código Procesal, se originaba en su
falta de efectividad en caso de negativa a la exhibición. Como
no se aceptaba el principio de la confesión ficta, que permitiera
tener por ciertas las afirmaciones de la otra parte, sino que,
en tal situación el problema pretendía resolverse a través de
las medidas coercitivas de los apercibimientos, generalmente,
los efectos probatorios deseados quedaban sin producirse en caso
de persistencia en la negativa.
Para evitar el problema mencionado de la falta de efectivi
dad de la diligencia de exhibición, en el nuevo Código Procesal,
en el párrafo final del artículo 100, se dispuso que fuera aplicable
a esta diligencia, lo prescrito en el artículo 99 (párrafo segundo)
para la exhibición de documentos en géneral. El Art. 99, en lo
pertinente dice: “ Si el obligado a exhibir el documento no lo pre
sentare en el térnjino fijado para’ el efecto, o no indicare el
lugar en que se encuentra, se tendrá por probado en su contra
el contenido que el solicitante de la medida le atribuya en su
solicitud” .
De manera que, si el obligado a exhibir los libros de con
tabilidad o de comercio, no los presenta en el término que se le
fije o no indica el lugar en que efectivamente están, se tienen
por ciertas las afirmaciones del solicitante de la medida. O sea
que, sin violencia de ninguna clase, se logra el efecto probatorio
deseado.
XIII. LIBROS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y DE LAS

SOCIEDADES CIVILES
En cuanto a los libros de la administración pública, cons

tituyen un caso especial, porque se rigen por reglas particu
lares. En realidad, tratándose de documentos públicos, sus cons
tancias hacen plena prueba. En este caso se encuentra la
Contabilidad de la Nación.
En lo que respecta a las sociedades civiles el principio es
que las constancias de sus libros hacen prueba entre los socios,
pero tratándose de terceras personas, si se lleva contabilidad,
las normas serán las mismas aplicables a la exhibición de esta
clase de libros, conform e lo dispuesto en los artículos 99 y 100
del nuevo Código Procesal.
XIV. OTRAS CLASES DE INSTRUMENTOS
A ) Prueba por informes
Y a dijimos que en el nuevo Código (A rt. 183), está reco

nocida esta clase de prueba en relación con oficinas públicas
e instituciones bancadas. La jurisprudencia la admite en nu
merosos casos y le atribuye efectos probatorios. El caso fre
cuente de aplicación en nuestro medio, han sido los informes
bancarios. Igual aceptación pueden llegar a tener los informes
de facultades, institutos, academias, etc.
En Argentina, el Código de procedimiento de la Capital
no la contemplaba, hasta que la ley 14.237 la autorizó, regla
mentándola luego el decreto-ley 23.389/56, y por ello Alsina
llega a afirm ar que se trata en realidad de una prueba autónoma,
muy parecida a la instrumental.37
En el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Argentina se regula ampliamente esta materia en los Arts. 396
a 403 para el ju icio ordinario, y en otras disposiciones especí
ficas. La norma general contenida en él Art. 396 dice que
los informes que se soliciten a las oficinas públicas, escribanos
con registro y entidades privadas deberán versar sobre hechos
concretos, claramente individualizados, controvertidos en el pro
ceso. Procederán únicamente respecto de actos o hechos que
resulten de la documentación, archivo o registros contables del
informante. Faculta también que pueda requerirse de las ofi
cinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o cer
tificados, relacionados con el juicio.
De esta regulación es importante observar que se permite
que se soliciten informes de las entidades privadas. También
dicho Código permite que el letrado patrocinante pueda pedir
tales informes o expedientes, mediante oficio firmado y sellado
por él y transcripción de la resolución respectiva (A rt. 400).
B) Prueba telefónica
Esta prueba tiene que relacionarse forzosamente con la prue
ba testimonial, ya que en sí misma no constituye un medio autó
nomo de prueba. Alsina dice que se han propuesto dos soluciones:
“ hacer una derivación de la línea para que la conversación
puede ser escuchada por otras personas, pero que no podrían
establecer así la identidad de los interlocutores, o haciendo in
37 Alsina, Tratado, Tomo citado, pp. 462-463.
Santiago Scntfs Melendo, El Proceso Civil, pp. 277 y ss.
tervenir testigos por ambas partes que puedan luego reproducir

lo expresado por cualquiera de ellas. En cualquier caso, se
trataría de una prueba imperfecta, y, a lo sumo, no tendría otro
valor que el de la testim oniar'.38
C) Prueba fotográfica
La prueba fotográfica sí puede llevar evidencia ante un
Juez, no obstante los peligros que encierra, por la gran cantidad
de trucos fotográficos que pueden lograrse a través de las cá
maras, ya que fotografías tomadas de diferente ángulo pueden
dar una impresión distinta de la realidad fotografiada. Por
eso, esta prueba se admite con algunas reservas y siempre debe
comprobarse su autenticidad por algún otro medio. Sin embar
go, sí puede ser útil en juicio para establecer la identidad de
las personas, y en los juicios de divorcio para probar causales de
infidelidad o bien para identificar a los cónyuges.
D ) Prueba fonográfica
En esta clase de prueba, la dificultad consiste en identificar
la voz de una persona que habla a través de una grabación. Sin
embargo, no es imposible obtener su reconocimiento por expertos
o bien por confesión, y en algunos casos por testigos, presentes
en la grabación.
E ) Prueba telegráfica
La prueba telegráfica tiene mayor importancia, porque por
lo general se conservan los originales durante cierto tiempo, con
los cuales puede acreditarse por lo menos que el telegrama fue en
viado, y si consta su envío, existe la presunción de que fue re
cibido.
En realidad, siempre se presentará el problema de la nega
tiva de recepción, porque el hecho a probar es que un determinado
telegrama con cierto contenido, fue recibido. Por eso, en al
gunos otros sistemas se formulan reservas para el telegrama
simple, pero se acepta el telegrama colacionado, qué se expide con
mayores garantías en cuanto a su contenido y destino. Así la
oficina receptora confirm a el contenido del telegrama con el
emisor, y se entrega recogiendo constancia del recibo en el do
micilio del destinatario. La copia que se entrega al emisor y
38 Alsina, Tratado, tom o citado, p. 466.

la constancia de recibo firmada por el empleado o funcionario

que corresponda,-es aceptado como prueba de su envío ^"recep
ción, mientras no se pruebe lo contrario.
XV. MEDIOS CIENTIFICOS
Nuestra regulación procesal no permanece ajena a este

movimiento de incorporación de otros medies de prueba. Ya
vimos que en el nuevo Código se aceptó, aunque con algunas li
mitaciones, la prueba por informes. En el CECYM, habían
varias disposiciones que se referían a los llamados medios cien
tíficos de prueba, las cuales con algunas ampliaciones y m odifi
caciones, pasaron también al nuevo Código.
Véase la amplitud del artículo 191 del nuevo Código: “ De
oficio o a petición de parte, pueden disponerse calcos, relieves,
reproducciones y fotografías de objetos, documentos y lugares.
Es permitido, asimismo, para establecer si un hecho puede o
no realizarse de determinado modo, proceder a la reconstrucción
del mismo. Si el Juez lo considerare necesario, puede proee-
derse a su registro en forma fotográfica o cinematográfica.
En caso de que así conviniere a la prueba, puede también dis
ponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis he-
matológieos, bacteriológicos ü otros y, en general, cualesquiera
experimentos o pruebas científicas” .
En los casos en que se registren hechos valiéndose de me
dios científicos, éstos deben aportarse al proceso en form a que
no pueda dudarse de su autenticidad. Por eso dice la primera
parte del artículo 192 del nuevo Código que, certificada su auten
ticidad por el secretario del Tribunal o por un notario, pueden
las partes aportar fotografías y sus copias, cintas cinemato
gráficas y cualesquiera otras producciones fotográficas y si
m ilares; registres dactiloscópicos y fon ográficos; versiones ta
quigráficas, siempre que se acompañe la traducción de ellas y
se exprese el sistema empleado; y cualesquiera otros medios
científicos reconocidos.
La norma para las comunicaciones telegráficas, radiográ
ficas, cablegráficas y telefónicas, consiste en que harán prueba,
cuando se hayan observado las disposiciones de las leyes y re
glamentos respectivos (A rt, 192, párrafo segundo).
La última norma del Código, en relación a esta materia,
se refiere a dos aspectos: el de la apreciación de los medios
científicos y el de los gastos que ocasione su producción. En
cuanto al primer aspecto, se comprende que no siempre estará
el Juez en capacidad de apreciarlos adecuadamente, sin el con

curso de expertos. Por ello, el primer párrafo del artículo 193,
faculta al Juez para que acuda al dictamen de peritos, si lo
considerare necesario. De todas maneras debe recordarse que
no estamos en presencia de una prueba con valor tasado y que,
en consecuencia, el Juez puede apreciar los diferentes medios
científicos de prueba, aportados al proceso, conform e a las re
glas de la sana crítica.
Finalmente, en materia de gastos, dispone el párrafo se
gundo del artículo 193 del nuevo Código, que los que se pro
duzcan con motiyo de la rendición de medio® científicos de
prueba, serán a cargo de quien les proponga. Se entiende, des
de luego, que cuando el Juez pida el dictamen de expertos para
la m ejor apreciación de los medios científicos llevados al proce
so, en lo que toca al pago de los gastos, debe aplicarse lo dis
puesto respecto a la prueba de expertos.
PRESUNCIONES
Capítulo XXVI
PRESUNCIONES
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. NATURALEZA DE LA

PRESUNCION. III. DIVISION. IV. REGLAS ESPECIA
LES PARA LAS PRESUNCIONES HOMINIS. V. PRO
CEDIMIENTO. VI. EFECTOS DE LA PRESUNCION.
'i
L CONCEPTO
Es éste uno de los medios de prueba más discutidos, llegan

do algunos a negarle tal carácter. El CECYM lo incluía den
tro de la enumeración, que de los elementos de prueba hacía el
artículo 269. El nuevo Código también considera a las presun
ciones como medies de prueba en el artículo 128.
En realidad, cuando se habla de presunciones, se quiere
referir a la actividad razonadora de que se vale el juez para
descubrir ciertos hechos que no aparecen demostrados en el
proceso. Se trata de una labor de reconstrucción de hechos que
lleva a cabo el juez utilizando los que aparecen probados en los
autos y auxiliándose también con los datos que le proporcione su
propia experiencia personal.
Sin embargo, aún cuando se entienda el concepto de la pre
sunción, debe advertirse que ni siquiera en la terminología hay
acuerdo. En efecto, a veces se la confunde con el indicio, otras
con la conjetura, y en algunos casos con la misma
o deducción.
Hay autores que hacen una clara diferenciación, porque
indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia, y en ge
neral todo hecho conocido o comprobado que puede llevarnos
por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho descono
cido. En cambio, la presunción es la consecuencia que se ob
tiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos.
P or ello es que se supone una doble operación mental inductiva

y deductiva. La presunción como prueba, constituye un silo
gismo, en el que la premisa mayor es el principio general y la
premisa menor el hecho conocido, siendo la conclusión el hecho
que se desea conocer.1
Conjeturar, dice Carnelli, es deducir, pero sin eficiencia,
porque los datos de que se parte son inciertos, con perspectivas
no legítimas ni seguras.2
Para Carnelli, la presunción es una deducción lógica mon
tada sobre una inducción. Es el mismo criterio de Alsina.
Aquel autor aclara los conceptos, porque en la inducción se va
de lo particular a lo genera! y en la deducción de lo general a
lo particular, lo que no sucede en el mecanismo de la presunción,
ya que en ésta el juez párte de un hecho singular y llega a otro
hecho también singular. Ocurre que la inducción “ le resulta
indispensable, ya que descubriendo por generalización una de
terminada normalidad intuible, le proporciona la única medida
con que valorar sus conclusiones” . Ahora bien, esta manera
de operar con la inducción, dice Carnelli, se le presenta al inves
tigador jurídico en la form a habitualmente denominada regla
o máxima de la ep
ixcrn
a3.
El juez puede por vía de generalizaciones inducir ciertos
principios, como por ejemplo que la posesión del arma robada
supone o indica la culpabilidad; que el hecho de huir del lugar
del crimen arroja el mismo indicio, etc. ; generalizaciones que
confrontadas con reglas o máximas de experiencia, pueden al
aplicarse al caso concreto, concluir por deducción en la acepta
ción de determinados hechos no conocidos por otra forma.
Esta manera de concebir las presunciones es criticada por
Guasp. Para este autor, esta clase de prueba se presenta, cuando
en vez de utilizarse una persona o una cosa, para lograr el con
vencimiento del juez, sohre un puntó de interés en el proceso,
se utiliza un acaecimiento (hecho o a cto). Consiste pues “ en
aquella prueba que emplea un cierto acaecimiento para conven
cer al juez de la verdad o falsedad de un dato procesal” . Es por
una insuficiencia terminológica que se alude no a la esencia
de este medio de prueba, sino a la operación realizada en él por
el juez. Se confunde así el medio con la fuente de prueba.4
1 Alsina. Tratado, 2* Ed. Tomo III, pp. 683-684.

2 Lorenzo Carnellli. Homenaje (a Couture). Revista española de Derecho
Procesal. Año 1957, 2» Epoca, N* 1, p. 54.
3 ' Ibid,, pp. 67, 58 y 62.
4 Guasp. Derecho Procesal, Ed. de 1961, pp. 428-429.
! * * ' r
II. NATURALEZA DE LA PRESUNCION
Debe hacerse la diferenciación entre las presunciones lega

les o presunciones üsy las presuncioneso formadas
ir
por el Juez. Coincidimos con el criterio de Guasp en que úni
camente estas últimas constituyen en realidad un medio de
prueba, no así las primeras que son un desplazamiento del objeto
de 1a. prueba.5 .
Prieto Castro indica que “ la presunción en sentido técnico
es el fruto del razonamiento lógico de una deducción” , si tal razo
namiento es realizado previamente por el legislador, se trata
de una presunción legal (praesumptioiuris); si es
trabajo del juez, de una presunción simple o judicial.®
Suele hacerse también la distinción entre presunción y fic
ción, cuando se señala que aquella siempre se refiere a una con
secuencia jurídica que se extrae de un hecho probado o existente.
En cambio la segunda, parte de un hecho no siempre cierto
o establecido, como sucede con la presunción de conocimiento de
la ley.
Es un medio de prueba, porque el juez llega a un conven
cimiento sobre la existencia o no existencia de cierto dato pro
cesal determinado, por la deducción que hace operando sobre cier
tos hechos o actos ya establecidos.
Es por este mecanismo lógico que emplea el juez para llegar
a formar su convicción que se ha designado este medio de prueba
como “ indirecto” , y algunas veces, como “ circunstancial o
artificial” . ,
III. DIVISION .
Y a dijim os que las presunciones se clasifican en presun

ciones legales, que a su vez pueden ser juris et de
tantum, según que admitan o no prueba en contrario; y presun
ciones hominis o judiciales.
Prieto Castro estudia las presunciones legales en relación
con la carga de la prueba y las presunciones humanas entre
los medios de prueba en especial. Indica que aunque la pre
sunción legal libraa la parte a quien beneficia de la carga d
la afirm ación y de la prueba del hecho presumido, no sucede lo
mismo en cuanto a la afirmación y prueba del hecho del cual
6 Guasp. Derecho Procesal, p. 428.

6 Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed. de 1954, Tomo I, p. 317; Ed. de 1964,
Tomo ] , pp. 414-415. ^ •
el otro se deduce (en caso de estar controvertido), De esa

manera si la realidad destruye el supuesto, la presunción debe
dejar de surtir efectos. Por eso es que el Código Civil español,
artículo 1251, permite la pruebade existencia del h
trario. “ En este sentido — dice— toda presunción técnica es,
según la terminología antigua, iuris La presunción
creada por los glosadores iuris tr epugna a la es
e
la figura y se enlaza íntimamente con la ficción, siendo por ello
extraña a la teoría de la carga de la p ru eba ..
En el CECYM las presunciones et de jure estaban re
conocidas en el artículo 434 con esta redacción: “ Las presun
ciones de derecho no admiten prueba en contrario, sino cuando
la ley lo permite expresamente. Son admisibles para este efecto
todos los medios de prueba cuando no existe precepto que los se
ñale taxativamente” .
La redacción de este precepto del CECYM no satisfacía
y daba lugar a dificultades en la práctica. En efecto, la norma
debía ser a la inversa de como la establecía el CECYM , o sea
que las presunciones de derecho admiten prueba en contrario,
salvo cuando la ley lo prohíba. Muchas veces el legislador esta
blece una presunción, que por su naturaleza es juristantum, pero
qüe por aplicación estricta del Art. 434 CECYM resultaba juris
et de jure. Por ejemplo, así ocurría con el párrafo segundo
del artículo 2315 del anterior Código Civil, que decía: “ En los
pagos periódicos, la constancia de pago del último período, hace
presumir los pagos de los anteriores, siempre que hayan debido
efectuarse entre el mismo acreedor y el mismo deudor” . Como
el Código Civil anterior no permitía expresamente la prueba en
contrario, parecía que se trataba de una presunción. de
jure,y obviamente, debía admitir prueba en contrario. Nuestra
Corte Suprema en sentencia de 24 de mayo de 1955s advirtió
claramente la naturaleza de presunción juris tantum en la con
tenida en el artículo 2315 del anterior Código Civil. Pero, en
otra sentencia de fecha 6 de diciembre de 1958 le atribuye el ca
rácter de juris et de jure.9
En el nuevo Código Civil desapareció el problema, porque
el artículo 1402 (correlativo del 2315 del anterior Código C ivil),
establece: “ En los pagos periódicos la constancia de pago del
último período hace presumir el pagó de los anteriores, salvo
.7 Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed. 1954,' p. 318; Ed. 1964, pp. 415-416.
8 S. de4 de mayo de 1955 (caso cdntencioso-administrativo). Gacetas de enero
a junio de 1955, p. 125.
9 S. de 6 de diciembre de 1958. Gacetas de julio a diciembre de 1958, p. 24.
prueba en contrario” . Esta norma enuncia claramente que se

trata de una presunción juris ta
Igualmente en el nuevo Código Procesal se corrigió el
error en que incurría el CECYM . El artículo 194 de dicho Có
digo (correlativo del 434 C E C Y M ), dice: “ Las presunciones de
derecho admiten prueba en contrario, a menos que la ley lo
prohíba expresamente. Son admisibles para ese efecto, todos
los medios de prueba cuando no exista precepto que los señale
taxativamente” . Veamos lo que dijo la Comisión que elaboró
el Proyecto en relación con este artículo: “ Este precepto se re
fiere a las presunciones legales juris tantum, porque las presun
ciones absolutas o juris et dejureson verdaderas ficciones ju rí
dicas. Aunque la Comisión considera que las presunciones que
tienen verdadero carácter de medio probatorio son únicamente
las presunciones hominis,o humanas, consideró conveniente m
tener la norma relacionada con las presunciones legales para co
rregir el erróneo concepto que figura en el Código actual, al es
tablecer que las aludidas presunciones legales no admiten prueba
en contrario sino cuando la ley lo permite expresamente, con
cepción que es contraria a la doctrina y legislación extranjeras.
La norma del actual Código ha conducido a resultados contradic
torios y absurdos, pues no obstante estar establecida la verdad
de los hechos controvertidos por otros medios indubitables de
prueba, verbi grwtiála confesión, por establecer dicha norm
que no se admite prueba en contrario más que cuando la ley lo
permite expresamente, los jueces y magistrados se han visto im
posibilitados de apreciar la realidad de los hechos, no obstante
que no se trata de presunciones legales juris de jure” .10
Ahora en cuanto a las presunciones juris tantum, un ejem
plo frecuentemente citado lo encontramos en el artículo 199 del
Código Civil que en su segundo párrafo dice: “ Se presume con
cebido durante el matrimonio: l 9) El hijo nacido después de
ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, o de la reu
nión de los cónyuges legalmente separados; y 29) El hijo nacido
dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del ma
trim onio” .
La presunción establecida por el artículo transcrito es juris
tantum toda vez que admite prueba en contrario, aun cuando
no se admita otra prueba que la de haber sido físicamente impo
sible al marido tener acceso con su cónyuge en los primeros
ciento veihte días de los trescientos que precedieron al naci
miento, por ausencia, enfermedad, impotencia o cualquiera otra
10 Proyecto de Código Procesal Civil y Mercantil, p. 94.

circunstancia, según lo dispuesto en el artículo 200 del Código

Civil.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta, que esta presunción,
por sus efectos, también puede ser jure, porque los
hijos nacidos antes de los ciento ochenta días de celebrado el
matrimonio o después de los trescientos días de disuelto, nunca
pueden ser considerados como concebidos durante el matrimonio.
IV. REGLAS ESPECIALES PARA LAS PRESUNCIONES HOMINIS
De acuerdo con lo que establece el primer párrafo del ar

tículo 195 del Código Procesal (A rt. 435 C E C Y M ), la presunción
humana sólo produce prueba, si es consecuencia directa, precisa
y lógicamente deducida de un hecho comprobado.11
En el artículo 435 CECYM decía de un “ hecho plenamente
comprobado” . Se suprimió el término “ plenamente” en el nuevo
Código, porque en éste la valoración de la prueba se sujeta a
otras reglas. El CECYM se colocaba dentro de la concepción
rigorista que la doctrina se inclina por suavizar. P or esto pre
cisamente es que este hecho indiciario puede demostrarse por
cualquier medio de prueba incluso por otras presunciones.12
Dice Prieto Castro: “ Se llama presunción de hecho ( , .
homini) al resultado o inducción lógica de un hecho desconocido
por otro conocido. El hecho que proporciona las bases para el
razonamiento inductivo se llama indicio o hecho indiciario; el
desconocido, al cual se llega por la operación lógica, hecho pre
sumido o presunción” .13 Nuestro Código regula que establecido
el hecho indiciario o hecho base, debe buscarse el elemento de
conexión con el hecho desconocido que se trata de averiguar;
pero, en el precepto citado, alude al procedimiento lógico y re
suelve el problema de los términos cuándo dice que la presunción
debe ser consecuencia “ lógicamente deducida”. Guasp, aunque
admite que el enlace lógico equivale “ a una deducción o induc
ción” , de donde procede el nombre dado a veces a toda la prueba,
admite, sin embargo, que no es aconsejable, “ por no ser la de
ducción ni la inducción características típicas de la prueba
actual” .11
11 Véase S. de 24 de enero de 1950. Gaceta* deenero a junio de 195Ò, p. 7.

12 Guasp. Dereho Procesal, Ed. 1961, p. 480.
Sobre que ee necesario que esté probado el hecho básico. S. de 24 de septiembre
de 1956. Gaceta* de julio a diciembre de 1966, p. 44.
13 Prieto Castro. Derecho Procesal» Ed. 1954, Tomo I, p. 364.
14 Guasp. Derecho Procesal, Ed. 1961, p. 431.
Es regla aceptada en cuanto a las presunciones judiciales,

la de que únicamente debe aportarse prueba en relación a los
indicios, o sean los antecedentes que utijiza el juez para llegar
a sus conclusiones. Alsina indica con ejemplos adecuados, ia
variedad de indicios que pueden presentarse, los cuales admiten
también una apropiada clasificación. Pueden ser próximos,
como por ejemplo la familiaridad de trato en la prueba de la
filiación natural; e
otscomo una carta de recomendación en
,r
m
la prueba de la filiación natural; antecedentes, constituidos por
ciertos actos preparatorios, com qjucede en las ventas simuladas,
en lo que respecta a la amistad íntima entre vendedor y compra
dor o la incapacidad económica del comprador; concomitantes,
como sucede también en las ventas simuladas, con la declara
ción de haberse abonado el precio antes de la formalización de
la escritura; y subsiguientes, como la fuga del presunto culpable,
la falta de percepción de alquileres por el comprador.15
De conformidad con nuestro Código no basta que esté pro
bado el indicio o el hecho base. Es necesario que la presunción
sea grave y que además concuerde con las otras rendidas en el
proceso (A rt. Í95, párrafo segundo, del nuevo Código; Art. 436
C E C Y M ). En la legislación española, para que la. presunción
de hecho surta efectos probatorios, se requiere que entre el
hecho demostrado y el que haya de deducirse exista un
preciso y directo, según las reglas del criterio humano, las que
según Prieto Castro son las reglas de la lógica, principio equiva
lente a lo que los antiguos sostenían sobre que la presunción
sea grave, precisa y concordante.10
V. PROCEDIMIENTO
No puede hablarse, en relación a las partes, de especiales

actos, destinados a producir esta prueba, por su singular na
turaleza. Generalmente, por el imperativo legal de que las
pruebas debén ofrecerse en la demanda o en la contestación o
reconvención en su caso, suele enumerarse a las presunciones
dentro de las que se piensa llevar al juicio. Sin embargo, aunque
esta sea la costumbre, no creo imprescindible hacerlo, siempre
que se proponga la prueba necesaria para establecer los hechos
que servirán de base a las presunciones, tanto legales como judi
ciales. El resto será materia de los alegatos de las partes, en
16 Alsina. Tratado. 2* Ed. Tomo III, pp. 688-689.

16 Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed. 1954, Tomo I, p. 365; Ed. 1964, Tomo
I, p. 468.
754 MARIO-AGUIRRE GODOY
que puntualizarán las presunciones que de los hechos probados

se deriven, o bien materia de personal valoración del juez, a
través del procedimiento lógico en que pone en juego su facultad
razonadora. De todas maneras, debe tomarse en cuenta, que
tanto en las presunciones legales como en las judiciales, debe
quedar establecido el hecho con base en el cual se llega al que se
desconoce o a las consecuencias jurídicas que atribuye la ley
a ese hecho. Por estas mismas razones, puede afirm arse que
esta prueba no está sujeta a otros requisitos de lugar, tiempo
y forma.
Respecto al punto que estamos comentando, en la sentencia
de 6 de septiembre de 1958 la Corte Suprema d ijo : “ En el pri
mer caso, además de que en el escrito de demanda sí fue ofre
cida — aunque en términos generales— la prueba de presuncio
nes, la circunstancia de que no se hubiera propuesto o rendido
dentro del término probatorio al igual que otras constancias
materiales, en nada amengua el valor jurídico de tal medio de
prueba, dada su peculiar naturaleza que contraviene la rigidez
de ciertas reglas. En efecto, genéricamente la presunción es el
resultado lógico de un proceso deductivo encomendado al juz
gador o expresado ya en la ley, para determinar con base en he
chos conocidos una verdad o evidencia qüp surge como conse
cuencia de los mismos. A este prepósito conviene tener en cuenta
que, como dice Carnelutti (Sistema de Derecho Procesal C ivil),
la «especie de pruebas críticas que se llaman presunciones, no
son por naturaleza pruebas, esto es, no tienen en sí mismas un
destino probatorio, sino que se convierten en tales por fortuita
conexión con el hecho de probar». Quiere decir, entonces, que
si se trata de presunciones humanas, parecería un tanto absurdo
rendir en concepto de prueba por cuenta de los interesados, el
juicio lógico que el Tribunal está obligado a form ular en vista
de los hechos probados ; y mayor sería el despropósito- si concu
rriendo en favor de alguna de las partes. una presunción de
derecho, es decir, cuando la misma ley le otorga su categoría de
prueba sin otra condición que la existencia de un hecho, tuviera
que proponerse como tal no obstante que por propio imperativo
el Tribunal debe hacer aplicación de la norma, propuesta o nó
por las partes; máxime que en nuestro ordenamiento jurídico
civil, al decirse que- las presunciones de derecho no admiten
prueba en contrario salvo que la ley lo permita expresamente,
se consagra el principio que configura las presunciones legales
absolutas ( rtset de iure)” .11 En este fallo la Corte afirm a
iu
17 Cacetas de julio a diciembre de 1958, p. 24.

DERECHO PROCESAL CIVIL DB GUATEMALA 755
que no es necesario ni proponer ni rendir la prueba de presun

ciones, dada su especial naturaleza. El razonamiento que hace
la Corte, al final de la parte transcrita, ya no es aplicable actual
mente, porque como ya lo hicimos ver, ahora las presunciones
de derecho admiten prueba en contrario, salvo que la ley lo
prohiba, conform e al artículo 194 del nuevo Código.
VI. EFECTOS DE LA PRESUNCION
El efecto normal de la presunción es lograr el convenci

miento del juez sobre la existencia de un dato procesal deter
minado. Para llegar a ese convencimiento, ya dijim os que el
Código establece varios requisitos fundamentales, a saber: que
sea consecuencia directa, precisa y lógicamente deducida de un
hecho comprobado ; que sea grave y concordante con las demás
rendidas en el proceso. '
En el CECYM, no obstante que algunas de sus disposicio
nes parecía que llevaban al valor tasado de la prueba, el artículo
439 del Código derogado recogía el criterio de que la apreciación
de las presunciones era libre y además fundamentado en crite
rios de justicia. En efecto, el artículo 439 CECYM, decía: “ Los
jueces apreciarán en justicia según su criteri/), el valor de las
presunciones humanas, según la naturaleza de los hechos y el
enlace entre la verdad conocida y la que se busca” .
En el nuevo Código, la disposición del artículo 439 CECYM
no se incluyó, ya que no era necesario hacerlo, pues en virtud
de la norma que ya mencionamos anteriormente (últim o pá
rrafo del artículo 127) , los tribunales, salvo texto de ley en con
trario, apreciarán el mérito de las pruebas de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, y desecharán en el momento de dictar
sentencia, las pruebas que no se ajusten a los puntos de hecho
expuestos en la demanda y su contestación.
Debido a esta form a de apreciación de la prueba de presun
ciones es que la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que esta
clase de prueba no puede ser controlada a través del recurso
de casación, lo que no impide desde luego, que sí lo sean las con
clusiones de hecho o de derecho, en cuanto al indicio o hecho
base que se tuvo por probado y del cual se originó esta prueba.
La Corte Suprema en sentencia de 23 de mayo de 1957l®
dijo en relación a este punto: “ Quiere decir, entonces, que in
terviniendo en su form ación un proceso intelectivo para deducir
con base en determinadas premisas una consecuencia que lleva
a la comprobación de un hecho, la función del juzgador, subje

tiva por excelencia, no puede ser objeto de una tasa o medida
para averiguar en un caso dado si ha usado de buen o mal cri
terio; de ahí que, dentro de la libertad concedida a los jueces
acerca de la apreciación de las presunciones humanas, sólo se
exige que tengan con relación a los hechos que les sirven de
antecedentes — los cuales deben aparecer plenamente probados—
el enlace lógico de rig o r” . Y agrega: “ no puede ser motivo de
examen el grado en que el Tribunal sentenciador ha usado de
las facultades deductivas que la ley le otorga para derivar este
medio de prueba, como sería el establecer si una presunción
responde al proceso mental que debe precederle, a riesgo de con
vertir este recurso en una tercera instancia que es inadmisible
dentro de nuestro ordenamiento legal. Y si bien es verdad
que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte se ha decla
rado que se comete error al fallar con base en presunciones de
hombre cuando los hechos en que descansan las mismas no están
debidamente probados, no lo es menos que en esos casos sí 3e,
justifica, porque existe una violación de ley ostensible qua que
branta los principios en la apreciación de la prueba que deben
tenerse presentes como forzoso antecedente de la presunción;
pero en el caso contrario, es decir, cuando el Tribunal sentencia
dor dando por probados ciertos hechos no deduce la existencia da
la presunción, tal ju icio no puede contradecirse por él Tribunal
de Casación” .
En otra sentencia de la Corte Suprema, de fecha 29 de
septiembre de 196019, ratifica el punto anterior, diciendo: “ Re
petidas veces ha sustentado este Tribunal la opinión de que la
deducción de las presunciones humanas la deja la ley al criterio
de los juzgadores, por lo que su apreciación o no, nunca puede
dar lugar al recurso de casación, por no constituir por esa misma
razón, ninguna violación de ley” .
En la doctrina española, Prieto Castro al estudiar la casa
ción en relación a la prueba de presunciones, sostiene que e3
susceptible de control, a través de dicho recurso “ el enlace
preciso y directo que, según las reglas del criterio humano, debe
existir éntre el hecho indieiario o demostrado y el que se trata
de deducir, en la prueba por indicios o por presunciones, del
artículo 1253 del Código Civil” .29
19 Gacetas de julio a diciembre de 1960, p. 54.

20 Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed, 1952, Tomo II, p. 348.
En nuestra jurisprudencia representa un caso singular la

S. de 27 de ju lio de 195321 en la cual la Corte Suprema de Justi
cia estimó que procede alegar error de hecho en la apreciación
de la prueba de presunciones cuando la Sala omite apreciar
elementos de un documento auténtico que pueden generar una
presunción humana, y con base en este razonamiento, sostuvo que
debió haberse apreciado una presunción humana y com o no se
hizo así se había violado el Art. 282 CECYM, entonces vigente.
Otro caso interesante que puede citarse es la S. de 25 de
abril de 196622 que se refiere a un divorcio que prosperó con
base en esta prueba. Es importante por la apreciación que se
hace de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.
21 Gacetas de enero a diciembre de 1953, p. 56.

Véase también la S. de 28 de enero de 1953 (Gacetas de enero a diciembre de 1953,
p. 15), caso contencioso-administrativo, en el cual la Corte Suprema entró a conocer
de la relación entre el hecho básico (matrimonio) y el hecho deducido (afectación en
el patrimonio de la esposa c hijos por causa de la expropiación del patrimonio del
cónyuge). .
L A S E N T E N C IA
Capítulo XXVII
LA SENTENCIA
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. NATURALEZA JURI

DICA. III. TIPOS DE SENTENCIA. IV. REQUISITOS
DE LA SENTENCIA. V. REQUISITOS DE LA PARTE
DISPOSITIVA: A) Decisión expresa; B) Decisión positiva
y precisa; y C) Congruencia de la sentencia con la deman
da. VI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Y DE
CASACION. VII. REQUISITO DE TIEMPO. VIII. EFEC
TOS DE LAS SENTENCIAS: A) Cosa juzgada; B) Otros efec
tos jurídicos; C) Efectos de las sentencias en cuanto al
tiempo; y D) Costas. IX. PRESCRIPCION DE LA SEN
TENCIA.
I. CONCEPTO
La sentencia es el acto procesal por excelencia de los que

están atribuidos al órgano jurisdiccional. Mediante ella ter
mina normalmente el proceso y cumple el Estado la delicada
tarea de actuar el Derecho objetivo. En la importante clasifi
cación de los actos procesales, atendiendo precisamente a su
función, o sea la que los divide en actos de iniciación, actos de
desarrollo y actos de terminación (de decisión y de extinción),
la sentencia corresponde a los aetos de decisión. Para Guasp
la sentencia es “ aquel acto del órgano jurisdiccional en que éste
emite su juicio sobre la conformidad o inconformidad de la pre
tensión de la parte con el derecho objetivo y, en consecuencia,
actúa o seniega g actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en
todo caso” .1
1 Guasp. Derecho Procesal. Ed. de 1961, p. 527.
Alsina dice: “ La palabra sentencia proviene de la voz latina sen tiendo, que equi
vale en castellano a sintiendo; es decir, juzgando, opinando, porque el juez declara u
opina con arreglo a los autos. Pero para que haya sentencia es necesario que el acto
revista ciertos caracteres: 1» Debe ser de un juez cuya jurisdicción emane de la ley;
por eso las resoluciones de los árbitros no se llaman sentencias, sino laudos; 29) Debe
referirse a un caso concreto controvertido; los jueces no hacen declaraciones abstractas.
Para el estudio de este tema tal vez hayan pocos trabajos

de nitidez tan relevante, como el de Couture, en su obra tantas
veces citada. En un m agnífico estudio, desenvuelve la materia,
considerando la sentencia como un hecho, como un acto jurídico
y como un documento.2
En efecto, es posible estudiar a la sentencia como un hecho,
en cuanto que constituye en sí misma un suceso, un acontecer
humano que produce un nuevo objeto jurídico no existente antes
de su aparición. Tiene marcada importancia, en algunas legis
laciones, como sucede en la uruguaya, en la que se considera
nula la sentencia dictada fuera del término legal, lo quei pone de
manifiesto, como lo señala Couture, qüe no es tanto el acto ju rí
dico el que interesa com o el acontecimiento en sí mismo consi
derado, o sea la producción del hecho jurídico dentro o fuera del
término legal.
Ahora, considerando la form a interna, no puede dejar de
admitirse que la sentencia constituye una operación de carácter
crítico que se proyecta sobre las posiciones generalmente opues
tas de las partes. Es un acto jurídico porque el hecho es impul
sado por la voluntad y se halla dotado de determinados efectos
jurídicos, que se reflejan, unas veces sobre el proceso, y otras,
sobre el derecho que en él se dilucida.
y en los juicios de jurisdicción voluntaria no resuelven, sino que interponen su auto

ridad para la eficacia del acto; 3?) La controversia debe ser judicial; de ahí que la de
terminación del precio por un tercero en la compraventa (Cod. Civ., art. 1349), no
constituya una sentencia” . Tratado 2* Ed. Tomo IV, pp. 55 y 56.
2 Couture. Fundamentos. 3* Ed. p. 277 y ss. En nuestro medio es posible
consultar los siguientes trabajos:
Guasp. Derecho Procesal, pp. 526 y ss.
De la Plaaía. Derecho Procesal, Voi. I, pp. 548 y ss.
Caravantes, Tratado. Tomo 2, Nos. 1035 y ss. pp. 241 y ss.
Calamandrei. Piero. “ Sentencia” en Estudios sobre el Proceso Civil, especialmente
la Parte I. La Génesis Lógica de 1a- Sentencia Civil. Trad. de Santiago Sentís Me-
lendo. Buenos Aires, 1945. Editorial Bibliográfica Argentina, pp. 369 y ss.
Chiovenda. Principios. Tomo I, pp. 177 y ss. Tomo II, pp. 439 y ss. Institucio
nes. Tomo I, p. 191 y ss. Tomo III, p. 347.
Carnelutti. Sistema. N? 91 y ss., pp. 316 y ss.
Rocco, Alfredo. La Sentencia Civil. Trad. de Mariano Ovejero. Editorial Stylo,
México, s / p .
Rocco, Ugo. Teoria General del Proceso Civil, pp. 480 y ss.
Redenti, Derecho Procesal. Tomo I, pp. 33 a 36.
Kisch. Derecho Procesal, pp. 249 y ss.
Goldschmidt James, Derecho Procesal, pp. 300 y ss. Teoria General del Proceso,
Barcelona, 1936. Editorial, Labor pp. 36 y ss. ,* ^
Schonke, Adolfo. Derecho Procesal Civil, Trad. de la 5* Ed. Alemana, Barcelona,
1950. Bosch, Casa Editorial, pp. 256 y ss.
Rosenberg, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil, Trad. de Angela Romera
Vera. Buenos Aires, 1955, EJEÀ. Tomo II, pp. 3 y ss.
Eduardo Castillo Montalvo. La Sentencia Civil. Tesis s/e Guatemala, 1968.
DERECHO PROCESAL CÍVIL DE GUATEMALA 763
Pero, aunque frecuentemente se habla de la génesis lógica

de la sentencia y se arguye que la sentencia constituye un ver
dadero silogismo que condensa el proceso intelectual del Juez,
esta afirmación, a pesar de qué explica fácilmente el esquema
lógico de la sentencia, no satisface las exigencias de un análisis
a fondo de la sentencia. Conforme a la explicación silogística,
la premisa mayor está formada por la norma legal; la menor,
por los hechos o el caso concreto; y la conclusión, por la decisión
del Juez. Mas bien, al examinar la actividad del Juez, se ve
con poca dificultad, que las operaciones que realiza para llegar
a la decisión, son más complicadas y no se agotan en un simple
mecanismo lógico.
Por esta actividad tan compleja del Juez, es que se ha dicho
que actúa como un verdadero historiador, cuando trata de de
sentrañar la verdad de lós hechos, a través de toda la instrucción
probatoria. Y no es menos fácil la labor del Juez, en la tarea
de la subsunción del caso en el tipo legal, previsto en form a
genérica o esquemática por la ley. Muchas veces esta tarea
tendrá que comenzar por la búsqueda misma del precepto vi
gente aplicable. Esta indagación comienza generalmente por
los preceptos jurídicos de mayor rango y jerarquía como son los
constitucionales, para luego descender por los ordenamientos de
las leyes secundarias, en seguida por los reglamentarios e incluso
por los contenidos en Acuerdos gubernativos emitidos por el
Ejecutivo en ejercicio de sus funciones. Es posible que la solu
ción se encuentre prevista en cualquiera de esas normas, pero
qué sucede si los hechos que se discuten tuvieron su origen al
amparo de una ley ya no vigente. Aquí enfrentará el Juez un
problema de Derecho intertemporal y tendrá que acudir a cri
terios especiales regulados por la ley, entre nosotros en el ar
tículo 176 de la LOJ. Igualmente, estará el Juez en situación no
común si tiene que hacer aplicación de leyes extranjeras con
base en principios de Derecho Internacional Privado. Entre
nosotros tendría que aplicar los preceptos contenidos en los
Principios Generales de la LOJ. •
Agotada esta necesaria actividad por el Juez, para llegar
a la decisión tendrá que contar, con buen número de máximas
de la experiencia,aparte de las reglas puramente lógicas, para
la adecuada apreciación o valorización de la prueba.
En su form a externadla sentencia aparece como un
mento, que registra y representa una voluntad jurídica. En
este sentido es una cosa como cualquier otro bien mueble, pero
que tiene una alta función representativa, nada menos que la
actuación concreta de una norma legal.
De la Plaza, sostiene que la sentencia siempre implica la

declaración de una voluntad de ley, y en virtud de ella, concede
o deniega un bien acerca del cual tienen pretensiones contrarias
el actor y el demandado, para euyo efecto es indispensable el
pronunciamiento del Juez sobre la existencia o inexistencia de
aquella voluntad. A dicho autor le parece exacta la definición
de Chiovenda, según la que “ sentencia, en general, es la reso
lución que, acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma
la existencia o inexistencia de una voluntad de ley, que le ga
rantiza un bien, o, lo que es igual, respectivamente, la inexis
tencia o existencia de una voluntad de ley que garantiza un bien
demandado” .3
II. NATURALEZA JURIDICA
Este punto es muy controvertido. En resumen las dospo

siciones fundamentales que existen en cuanto a la naturaleza
jurídica de la sentencia se concretan a sostener, por una parte,
que ella radica en una actividad de declaración del derecho,
o sea que el Juez no innova ni crea derecho, sino que simplemen
te lo aplica. Por otra, se sostiene que la actividad del Juez
es eminentemente creadora, .y que en consecuencia, la sentencia
constituye una nueva norma jurídica.4
Las opiniones tan encontradas en este punto ven, por un lado
que en relación a la norma general la sentencia es una lex
specialis. Así Carnelutti: “ Si se presume que la ley regula el
caso particular como lo haya decidido el Juez, entonces la efica
cia de la decisión es tan intensa como la de la ley. La decisión se
ría lex specialis”, 5 En cambio Gúasp, adopta una posición contra
ria. D ice : “ La naturaleza jurídica de la sentencia se presenta así
como algo típico, explicable sólo en términos procesales, y no
mudable a categorías ajenas. La sentencia no es un supuesto
de producción del derecho, no es una lex-specialis, un mandato
8 De la Plaza, Derecho Procesal. 3* Ed. Vol. I, pp. 548 y 549. Agrega este
autor: "Y es tan fecunda esa idea, que incluso es válida para la sistematización de la
doctrina procesal, como se aprende en las Instituciones, del famoso prócesalista, que al
estudiar lo que él llama «actuación de la ley en el proceso civil», distingue la que se
produce en favor del demandante por la sentencia estimatoria, término amplio que
recoge todas las variedades de la resolución, según la naturaleza funcional de la acción '
ejercitada, y la que por la sentencia desestimatoria, se causa en favor del demandado,
sea o no la actitud de este supuesto necesario de la desestimación, como hemos tenido
Ocasión de ver al exponer, sintéticamente, la teoría de las excepciones” (p. 549). AI-
sina sigue también a Chiovenda. Tratado 2? Ed. Tomo IV, pp. 53 y 64.
4 Véase la disfeusión de este punto en Couture. Funndamentos. 3? Ed. pp. 304
y ss. Álsina. Tratado. 2* Ed. Tomo IV, pp. 6o a 72.
5 Carnelutti., Sistema. Tomo I, N? 96, p. 323.
análogo al de la norma, pero de formulación concreta y particu

lar, en vez de general y abstracta. Pero tampoco es simple apli
cación de la ley al caso concreto, lo que acaso serviría para
explicar el juicio lógico, primer elemento de la sentencia, pero
no el imperativo de voluntad, que constituye el segundo. Lo cierto
es que la sentencia opera sobre una realidad absolutamente dis
tinta en su esencia a la de la ley: sobre la pretensión de una
parte; y esta específica realidad es la que explica el acto que
ahora se analiza, puesto que la esencia de la séntencia la consti
tuye en definitiva, el ser la actuación ola denegación
ción de una pretensión de cognición.” 6
Indudablemente que cualquiera que sea la posición que se
adopte, lo que no puede desconocerse es que la actividad judi
cial al concretarse en la sentencia no se limita a la simple apli
cación del derecho, o a la simple actuación de la ley. Recogiendo
la doctrina de otros autores, Alsina señala este aspecto, porque
la sentencia “ obliga aunque lo que mande no sea lo que la ley
quiera” . Hay ciertas sentencias como las declarativas que úni
camente constatan una situación jurídica sin agregar nada nuevo
a tal situación, pero otras, como las constitutivas son fuente de
nuevos derechos.7
' v . %
Z * * . . * • - . • ‘
III. TIPOS DE SENTENCIA
El término genérico es el de resolución, y una variedad de

ellas, la sentencia. Fundamentalmente, las resoluciones pueden
clasificarse en mere-interlocutorias, interlocutorias y definitivas,
según que se refieran a cuestiones de simple impulso procesal,
a cuestiones incidentales que surjan en el curso del proceso o
bien a los pronunciamientos sobre el fondo del asunto. A todas
ellas se les llama, como se dijo, resoluciones. Couture expresa
que la denominación común a todas estas resoluciones es la de
providencias. El término genérico providencias, deriva de pro
veer, suministrar, acceder, conceder. “ El juez — dice— provee
a las peticiones de las partes, suministra, concede lo que está
en sus manos otorgar. Pone algo que es suyo, que es la v o
luntad, mediante la cual el juicio llega hasta su destino. Esta
colaboración a expensas de la voluntad jurídica del juez se
dispensa tanta en las resoluciones de mero trámite, como en
las interlocutorias, como en las definitivas. El juez no es menos
juez cuando dicta una resolución mere-interlocutoria o de simple
6 Guasp. Derecho Procesal, pp. 529 y 530.
7 Alsina. Obra y tomo citados, pp. 71 y 72.
trámite, que cuando dicta una sentencia definitiva. La función

jurisdiccional se desarrolla tanto a expensas de unas com o de
otras” .8 Sin embargo, en la práctica judicial guatemalteca, d
término providencia ha sido de aplicación restringida, y su
mención trae aparejada la idea de resolución de mero trámite,
a la que nuestra ley llama decreto. Según lo dispuesto en d
artículo 157 de la LOJ, las resoluciones judiciales son : decretos
(m ere-interlocutorias), autos(interlocutor í as) y sentencias (re
soluciones definitivas). Los decretos, son determinaciones de
trám ite; los autos, decisiones que ponen fin a un artículo o que
resuelven materia que no sea de puro trámite, o bien resuelven
el asunto principal antes de finalizar su tram itación; y las sen
tenciáis las que deciden el asunto principal, después de agotados
los trámites procesales.
La clasificación es importante en cuanto a sus consecuen
cias procesales. Así conform e a la derogada LCOJ las providen
cias de trámite, de impulso procesal, podían ser revocadas por
el juez, cuando advertía error en la sustanciación del proceso.
Es a esta facultad a la que se refería el inciso 29 del artículo
91 de la LCOJ. En-cambio, con los autos no sucedía lo mismo.
Desafortunadamente el A rt. 162 de la LOJ en vigor parece haber
suprimido esa facultad porque habla de solicitud y de tramita
ción. Dicho Art. 162 dice: “ Los decretos son revocables por el
tribunal que los dicte; y tanto la solicitud como su tramitación
se sujetarán a lo dispuesto por el artículo que antecede (que
so refiere al trámite de la reposición). Si el proceso fuere ver
bal, el pedimento se hará en comparecencia, y el Tribunal re
solverá dentro de veinticuatro horas” . De todas maneras, por la
reforma qup introdujo el Decreto 74-70 del Congreso al artículo
86 LOJ, los jueces tienen facultad para enmendar el procedi
miento cuando se haya cometido error, en cualquier estado del
proceso.
Ahora, en lo que respecta a las llamadas sentencias inter-
Íocutorias hay que hacer algunas observaciones. Guasp no acep
ta la denominación de sentencias interlocutorias. D ice : “ Deben
rechazarse, en primer término, los criterios que se basan en
la atribución a la sentencia de funciones que, aunque posibles
de hecho, conceptualmente no le corresponden. P or ello, la
distinción entre sentencias que deciden del fondo de un pro
ceso, o sentencias definitivias, y sentencias que deciden cuestio
nes no de fondo, o sentencias interlocutorias, es dogmáticamente
inaceptable: las sentencias interlocutorias no son realmente
♦
8 Couture. Fundamento$. 3? Ed. p. 298.
tales, sino resoluciones judiciales de otra clase a las que, por

las razones que sea, se las quiere revestir de las modalidades
solemnes de una sentencia” .9
Alsina indica que se llama interloeutorias a las sentencias
que el Juez dicta durante la tramitación del proceso hasta el
momento de pronunciar la sentencia definitiva. Dice que en
el Código de Procedimiento de la Capital Federal (ya derogado
por el nuevo Código) son interloeutorias las providencias y los
autos. Se diferencian de las sentencias definitivas, por su con
tenido, su forma, los recursos que admiten y los efectos que pro
ducen.10 ,
Couture las distingue en intsimples e
cutorias con fuerza de definitivas. “ Estas últimas — dice—
difieren de las primeras en que, teniendo la form a de las inter-
locutorias, hace imposible, de hecho y de derecho, la prosecu
ción del juicio. Así, la sentencia que se pronuncia sobre las
excepciones mixtas, es interlocutoria con fuerza de definitiva.
Proferida con ocasión de un trámite incidental, apareja en últi
mo térm ino la conclusión del juicio, en caso de ser acogidas
las excepciones de cosa juzgada o de transacción” .11
Indudablemente la clasificación más importante de las sen
tencias es la que se hace en declarativas o de mera declaración,
de condena y constitutivas. Coutúre enseña, que la clasifica
ción de las resoluciones judiciales (providencias) que ya se
expresó, alude al criterio estimativo de las decisiones judiciales
en relación al proceso. Pero la clasificación de las sentencias
en declarativas, constitutivas y de condena, obedece a la deter
minación de las mismas, en relación al derecho sustancial o
material que ellas ponen en vigor.12
Las sentencias declarativas o de mera declaración, son aque
llas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia
o inexistencia de un derecho. La doctrina, según CoUture, cita
como ejemplos más frecuentes aquellas que tienden a constatar
la falsedad de un documento, la inexistencia de una obligación,
la jactancia. Entre nosotros se puede citar como ejeínplo la
que origina la acción permitida por el actual Código Civil (A rt.
1501) para declarar consumada la prescripción extintiva, que
'anteriormente sólo podía hacerse valer como excepción.
Las sentencias de condena, son aquellas que imponen el
cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido positivo (dar,
10 Alsina. Obra y tomo citados, p. 104.
11 Couture. Fundamentos, 3? Ed. p. 302.
12 Ibid,, p . 314.
hacer)' o en sentido negativo (no hacer, abstenerse). Es el

tipo de sentencia más común en el medio forense. Los ejemplos
no hacen falta.
Las sentencias constitutivas, son aquellas que sin limitarse
a la mera declaración de un derecho y sin establecer una con
dena al cumplimiento de una prestación, crean, modifican o
extinguen un estado jurídico. Pertenecen a este tipo de sen
tencias, por ejemplo las de separación de cuerpos, de divorcio, etc.
En un razonamiento estricto, todas las sentencias son de
clarativas porque declaran el derecho (norma abstracta) en un
caso concreto. Sin embargo, la clasificación es conveniente para
el estudio, sobre todo, de los efectos de la sentencia en cuanto
al tiempo.
También incluye Couture dentro de la clasificación prin
cipal de las sentencias a que nos estamos refiriendo, las deno
minadas sentencias cautelares. N o obstante que la terminología
aun no se ha precisado en la doctrina, ni tampoco su autono
mía, la influencia que ha ejercido este tipo de resoluciones en
el proceso actual es de considerar.13
Guasp expone otros criterios de clasificación. Prescindien
do, dice, de ciertos rasgos de estructura (sentencias uniperso
nales y colectivas, sentencias simples y com plejas), se pueden
clasificar las sentencias según su ámbito, su significado y su
repercusión.14
Según su mt,las sentencias pueden ser o par
io
á
b
ciales, si resuelven la totalidad de las cuestiones de fondo dis
cutidas o bien solamente parte de ellas. Cita el caso de la con
dena genérica de daños y perjuicios, es decir, sin fija r su cuantía,
por no ser posible, pero dejando a una actividad posterior, no
precisamente otra sentencia, la determinación del monto de esos
daños y perjuicios.
Por razón de su significado las sentencias pueden ser esii-
matorias y desestimatorias,designaciones que le parecen más
adecuadas que las de sentencias condenatorias y absolutorias.
Esta clasificación resulta, según que la pretensión que se haga
valer sea conforme con el derecho objetivo, en el caso'de las es-
tim atorias; o bien que no exista esa conformidad, como sucede
en las desestimatorias. Señala Guasp que la desestimación de
una demanda puede ser motivada por la falta de algún requisito
previo que impida el análisis del fondo de la pretensión (absó-
lución ab instantia), o bien por la falta de algún requisito sus-
13 Couture. Fundamentos, 3* pp. 814 y 321-327.

14 Guasp. Derecho Procesal, pp. Sil y 682.
tancial que impide la'aceptación de fe pretensión ejercitada

por el actor (absolución áb actione)
Finalmente, dice Guásp, en razón de su repercusión las
sentencias pueden ser firmes y no firmes o recurribles. Las
primeras son aquellas que ya no admiten ningún recurso, ya sea
ordinario o extraordinario. Las segundas, a 1a inversa, sí
admiten impugnación. En nuestro sistema es corriente el refe
rirse a resolución firm e en el sentido expuesto por Guasp, aún
cuando esta situación es contemplada en fe LOJ (A rt. 171) ,
en relación a qué se estima por sentencia ejecutoriada.15
De modo que en nuestro sistema es posible hacer la división
en sentencias ejecutoriadas y sentencias no ejecutoriadas.
El artículo 171 dice: Son sentencias ejecutoriadas, fes reso
luciones siguientes: ' .
1^) Las sentencias consentidas expresamente por las partes;

29) Las sentencias contra las cuales, no se interponga re
curso en el término señalado por.la ley;
39) Las sentencias de las que se ha interpuesto recurso, pero
ha sido declarado improcedente o abandonado;
4^) Las de Segunda Instancia en asuntos que no admitan
el recurso extraordinario de casación;
59 ) Las de Segunda Instancia, cuando el recurso de casación
fuere desestimado o declarado im procedente;
69) Las de casación; v
79) Las demás que se declaren irrevocables por mandato de
^la ley y las que no admiten más recurso que el de res
ponsabilidad; y
89) Las de los Jueces árbitros, cuando en 1a escritura de
compromiso se hayan renunciado los recursos y no se
hubiere interpuesto el de casación.
Este mismo artículo dice que las disposiciones anteriores

son aplicables a los autos.
IV. REQUISITOS DE LA SENTENCIA ^
La LOJ se encarga de dar reglas precisas al respecto (Art.

168). A sí en la redacción de las sentencias deben observarse los
siguientes requisitos:
15 Vea*e por ejemplo el artículo 1648 del Código Civil que dice: “ Tendrá lugar
la evicción cuando se prive al adquirente, por sentencia firme en virtud de un derecho
anterior a la enajenación, de todo o parte de la cosa adquirida” .
A ) Lugar, tiempo, sujetos e identificación del proceso

El Juez debe expresar primero el lugar y fecha en que dic
ta el fallo, los nombres, apellidos y domicilio de los litigantes, de
las personas que los representen, de los Abogados que hayan in
tervenido en el juicio, el objeto de éste y la naturaleza del asun
to (Inc. I 9).
Esta parte es la que en el lenguaje corriente se designa como
encabezamiento de la sentencia. Alsina indica que siendo la
sentencia un documento se rige por las reglas generales y los
caracteres aplicables a todo instrumento público, “ pero — agre
ga— a diferencia de lo que ocurre con otros instrumentos de la
misma clase, no es necesaria la querella de falsedad para atacar
sus enunciaciones, sino que basta alegar su nulidad mediante los
recursos legales interpuestos oportunamente, sin perjuicio de
las responsabilidades penales en que pudiera incurrir el magis
trado".16
El requisito de la fecha es importante porque sirve para
determinar si fue pronunciada en día hábil y dentro del plazo
que la ley establece para dictarlas, que entre nosotros es el
de quince días después del de la vista del proceso (A rt. 158 L O J ).
Según nuestro sistema el incumplimiento en proferir el fallo
dentro de este plazo no acarrea la nulidad de la sentencia como
ocurre en el sistema uruguayo, según se dijo antes, y en el sis
tema argentino, de acuerdo con lo expuesto por Alsina.17
B ) Hechos de la demanda y contestación, reconvención y

excepciones
Debe en párrafos separados consignarse un resumen del
contenido de los escritos de demanda, contestación, reconvención
y de las excepciones (Inc. 2(?) .
No es preciso utilizar la fórmula del “ resultando” . La des
cripción de tales hechos debe hacerse en form a resumida, pero
clara.
En la LCÓ J ya derogada, en este punto, mencionaba la com
pensación, lo cual realmente era innecesario, puesto que si se
hacía valer como excepción, ya estaba contemplado este aspecto

Debe recordarse que los requisitos para las sentencias son aplicables también para,
las sentencias de lo Contencioso Administrativo. En la sentencia de 17 de noviembre
de 1953 dijo la Corte que las disposiciones de la LCOJ, son supletorias encuánto a la
forma y requisitos de las"* sentencias indicadas. Gacetas de enero adiciembre de 1953,
Números del 1 al 12, p. 103.
con la referencia a las excepciones perentorias, y si se planteaba

como acción, también estaba comprendida dentro de lo precep
tuado para la reconvención. Entendemos que por esta razón
se cambió la redacción del texto.
C) Hechos sujetos a prueba
En la derogada LCOJ, el Inc. 49 del Art. 232 establecía

que en la sentencia el Juez debía relacionar los hechos que se
hubieran sujetado a prueba con especificación de los que estu
vieran probados y de los que rio lo hubieran sido.
Esto en una sentencia es posible, si se toma en cuenta que
la redacción de ella no es más que el proceso en virtud del cual
queda documentada la decisión del Tribunal. O sea que el fallo
ya se ha pronunciado, como es lógico, antes de documentarlo.
P or eso es que el Juez está en posibilidad de indicar qué hechos
han sido probados, a su juicio, y cuáles no.
Ahora bien, en la vigente LOJ (A rt. 168, Inc. 39) se cam
bió la redacción de esta norma por ésta: “ Del mismo modo se
relacionarán los hechos que se hubieren sujetado a prueba; lo
que resulte de las rendidas y de los alegatos de las partes” . La
razón que se expresa en la exposición de motivos del Proyecto
de Ley, formulada por la Comisión de Legislación y Puntos Cons
titucionales del Congreso, es que no es necesario que “ en los
resultandos de las sentencias se especifique qué hechos están
probados, porque eso equivale a adelantar opinión del asunto,
y lo correcto es que en la parte considerativa se especifique
qué hechos quedaron probados.. . ” .
En los comentarios que formulé al precepto transcrito18
hice ver la diferencia ya anotada de la sentencia como acto ju
rídico y com o documento, y señalé que, si nos fijam os en la
redacción del inciso nuevo comparándolo con el anterior, se verá
claramente que dicen lo mismo. El derogado establecía que
debía especificarse qué hechos están probados y cuáles no lo es
tán. El nuevo dice que se relacionará lo que resulta de las prue
bas rendidas. ¡Y qué es lo que resulta de las pruebas rendidas
si no lo que se probó y lo que no se probó!
La utilidad que tiene la determinación de los hechos pro
bados debe relacionarse con el recurso de casación, en el cual,
18 Véase “ Comentarios sobre el Proyecto de Ley del Organismo Judicial“ en Bo

letín del Colegio de Abogadot de Guatemala, Año XV, N? 8, septiembre a diciembre, año
1967, p. SO. También Castillo Montalvo, La Sentencia Civil, PP. 7, 127-129, 142-147.
cuando no se alegan errores en la apreciación de la prueba sino

infracciones de ley, la Corte Suprema tiene que operar el aná
lisis de las normas invocadas como infringidas, precisamente,
con base en los hechos que se tuvieron cómo probados por el
Tribunal de Instancia respectivo. De ahí la exigencia de la
ley sobre que se puntualice qué hechos quedaron probados y cuá
les no, o como dice la ley vigente “ lo que resulte de las rendidas” ,
que es lo mismo.
Se desprende de los puntos anteriores que la ley ha tratado
de evitar la farragosa enumeración de datos o elementos inútiles
en las sentencias. Incluso pueden eliminarse las referencias a
fecha de las actuaciones y de las resoluciones, salvo que por
algún punto especial de la discusión sea necesaria la alusión
a tales fechas.
D) Pimtos dederecho
De acuerdo con la redacción de la ley vigente (Inc. 49),

el Juez a continuación hará mérito, en la aparte considerativa,
del valor de las pruebas rendidas; de cuales de los hechos su
jetos a discusión se estiman probados; se expondrán las doctri
nas y fundamentos de derecho que sean aplicables al cáso, y se
citarán las leyes en que se apoyen los razonamientos.19
Esta es la parte considerativa de la sentencia. Se entiende
que el fallo debe ser suficientemente fundado en ley, y por eso,
esta disposición obliga a la cita de leyes.20 También se refiere
a “ las doctrinas que sean aplicables” . Con esta indicación es
posible que la ley esté aludiendo al aspecto jurisprudencial. Lo
mismo decía la ley derogada, aún cuando entonces, en nuestro
sistema, no obligaba el precedente sentado en los fallos de casa
ción. Ahpra es diferente, porque se instituyó en el nuevo Códi
go el recurso de casación por infracción de doctrina legal. Es
posible también que esa expresión se haya incluido en la ley
para referirse al aspecto meramente doctrinario, de la opinión
19 Sentencia de 28 de febrero de 1963 nuestra Corte Suprema dijo que pro

cede casar elfallo de Segunda Instancia, si no hace la Sala mérito en él de cada uno de
lospuntos a que se refiere la demanda. En este fallo, la Corte casó la Sentencia de la
Sala pero también absolvió al demandado. Gacetas de enero a junio de 1963, Nos. de-1
al 6, p. 25.
20 En sentencia de 18 de noviembre de 1961 dijo nuestra Corte Suprema: que
la omisión en la cita de leyes constituye un caso de quebrantamiento de procedimiento.
Lo malo del fallo es que no dice cuál es el caso respectivo. Gacetas de julio a diciembre
de 1961. Líos, del 1 al 6, p. 91.
científica más aceptable, aunque desde luego esto solo tendría

un valor ilustrativo, pero no vinculatorio.
En la ley derogada (A rt. 232, Inc. 69) se obligaba al Juez
a que, en las consideraciones, estimara el valor de las pruebas,
fijando los principios en que se apoyaba para admitir o dese
char aquellas cuya calificación dejaba la ley a su juicio. Esta
calificación posiblemente se refería a las que no tenían un valor
probatorio tasado en la ley, como ocurría con aquellas que debían
apreciarse conform e a las reglas de la sana crítica.
En el Inc. 4? del Art. 168 de la ley en vigor se suprimió
toda esta fraseología y simplemente se dice que el Juez hará
mérito del valor de las pruebas rendidas y de cuáles de los hechos
sujetos a discusión se estiman probados.
Parece ser que la disposición se refiere al análisis de cada
uno de los elementos probatorios aportados al proceso. A veces
es imposible ir estableciendo el valor probatorio aislado que re
sulte de cada elemento de prueba. Por eso es que no es critica
ble la posición de un Tribunal que analice solamente la prueba
que es relevante para los fines dé la decisión. Ahora, el expe
diente de recurrir a la apreciación conjunta de la prueba, sí es
censurable, si con ello se trata de eludir el análisis pormenori
zado de prueba importante, o impedir el acceso a la Casación
cuando el recurso se base en error de hecho o de derecho en la
apreciación de la prueba. De todas maneras, de acuerdo con
reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, si se
omite considerar o tomar en cuenta prueba que es relevante para
los efectos de la decisión, puede interponerse recurso de casación
por error de hecho en la apreciación de la prueba.
IT. - ' ’ .
y ' - ‘ * * s
E) Resolución
Finalmente el Juez emitirá la resolución citando las leye3

que fueren aplicables (Inc. 59).
Esta es la parte dispositiva de la sentencia, la que general
mente se acepta como determinante para los efectos de la cosa
juzgada. Es de esta parte de la sentencia, de donde podrá ex
traerse la conclusión de si se trata de una sentencia declarativa,
de condena o constitutiva, o en su caso cautelar.
En relación a esta parte de la sentencia el artículo 164 de
la LOJ dice : “ Cuando hayan sido varios los puntos litigiosos,
se hará con la debida separación el pronunciamiento correspon
diente a cada uno de éllos.”
V. REQUISITOS DE LA PAHTE DISPOSITIVA
Fundamentalmente, las sentencias contendrán decisiones ex

presas, positivas y precisas, congruentes con la demanda: Art.
163 LOJ.
A ) Decisión expresa
Dice Alsina que el Juez no puede dej^r de fallar por insufi
ciencia u obscuridad de la ley y que el requisito de que la deci
sión sea expresa obedece a que en el procedimiento argentino no
se admite la absolución de la instancia. “ De ahí — dice— que
sea nula la sentencia que deje a salvo los derechos del actor para
hacerlos valer en otro juicio sobre la misma cuestión o que la
resuelva en form a condicional, o de un modo parcial, o también
que no contenga un pronunciamiento.” 21
En nuestro sistema también existe la norma de que los jue
ces no pueden suspender, retardar ni denegar la administración
de justicia, sin incurrir en responsabilidad (A rt. 12 L O J).
Asimismo, en los términos en que antiguamente se conocía
la llamada absolución de&la Instancia, no es aplicable esa ins
titución en nuestro sistema procesal. Alsina se refiere al
comentario de Caravantes, quien en su Tratado dice : “ Antigua
mente, además de la absolución de la demanda, se conocía tam
bién la absolución de la instancia, esto es, la absolución, no de
la reclamación que se hacía al demandado o de la cosa que se le
pedía, absoluta o perpetuamente, sino tan sólo del pleito o pro
cedimientos a la sazón promovidos. Esto sé verificaba cuando
no aparecían méritos bastantes de las pruebas practicadas para
condenarle ni absolverle libremente, y no obstante arrojaban los
autos los necesarios para persuadirse el Juez de la injusticia
o justicia de las reclamaciones o defensas litigantes, aunque no
por un pleno convencimiento. En estos casos podía el demandan
te volver a entablar nuevo pleito contra el mismo demandado,
o reclamarle la misma cosa que le pidió en el primero, si había
encontrado nuevas pruebas en qué fundar su acción” .22 Es
te procedimiento se apoyaba en la ley 15, título 2 de la Partida 3*.
En nuestro ordenamiento la absolución de la instancia se
mantenía en el Código de Procedimientos Penales (Arts. 728
y 730 ), hasta la reciente reforma introducida por el Decreto 63-
70 del Congreso, que la suprimió. No se incluye en el Código
21 Alsina. Obra y tomo citados, pp. 88 y 90.

22 Caravantes: Tratado. Tomo II, N? 1086. p. 264.
Procesal Civil, ya que aquí la absolución, si se discutió el fondo

del asunto, debe ser definitiva. Ahora, es diferente la absolución
áb instancia de que habla Guasp, al referirse a las sentencias,
porque, en el supuesto contemplado por dicho autor, la absolu
ción se basa en la ausencia de un requisito esencial que impide
el examen del fondo de la pretensión.
Caso especial lo constituye la llamada condena de futuro,
que nuestra práctica judicial ha admitido en los juicios de des
ahucio con respecto a la petición del actor sobre que la sentencia
condene al demandado al pago de las rentas que venzan durante
la tramitación del proceso hasta el efectivo desalojo. Esta situa
ción está respaldada actualmente por el Art. 1904 del Código
Civil.
B ) Decisión positiva y precisa

Se entiende por decisión positiva y precisa la que no deja
lugar a dudas. Por eso, cuando el fallo es obscuro, ambiguo
o contradictorio, puede interponerse el recurso de aclaración, el
cual debe hacerse valer necesariamente, si se desea interponer
posteriormente el de casación.23
•- • . <
G ) Congruencia de la sentencia con la demanda,

El requisito de la congruencia es fundamental y por ello
constituye su inobservancia la base de algunos motivos de la
casación.
Él requisito se exige en relación a las sentencias estimato-
rias. En cuanto a las desestimatorias, no puede tachárselas de
incongruentes, puesto que se entienden pronunciadas sobre todas
las pretensiones del actor. En algunos casos, aun las sentencias
absolutorias pueden ser consideradas como incongruentes, como
sucede cuando la desestimación de la demanda se basa en una
excepción no hecha valer por la parte demandada en el proceso.
Situaciones especiales se presentan también en relación con
hechos que ocurren después de que la demanda ha sido contesta
da ( i u s s u p e r v e n i e n s ) y que tienen influencia en el fondo dis
cutido. Alsina refiere algunos casos resueltos en la jurispruden
cia argentina : “ Si durante el curso del proceso ocurren hechos
que extingan o consoliden el derecho de las partes (pago, cumpli
miento de la obligación, extinción del plazo) puede el Juez fun
darse en ello para rechazar o admitir la acción” 24.'
24 Ibíd. p. 93, llamada 33/4.
La conformidad de la sentencia con la demanda se proyecta

sobre los siguientes aspectos señalados por Alsina25:
1) Lasentencia sólo puede y debe referirse a las partes en

el juicio
La sentencia sólo puede pronunciarse en relación a quienes
tienen la debida legitimación procesal ( ad
Esto es lógico, porque la sentencia no puede perjudicar más que
a quienes tienen la calidad de partes. Si coincide la legitimatio
ad causam con la legitimación procesal, se producirán plena
mente los efectos de la sentencia. En caso contrario, sólo afec
tará a quienes intervinieron en el proceso. Excepcionalmente
resultan afectados los terceros, en virtud de los llamados efectos
reflejos de la cosa juzgada. Como señala Alsina, en los casos de
sucesión o substitución de partes se produce un cambio de per
sona física, pero no de calidad. >
2) La sentencia debe recaer sobre el objeto reclamado en

la demanda
'• C •
La sentencia sólo puede pronunciarse en relación con lo que
se pide en la demanda. Las peticiones accesorias o incidenta
les, también requieren pedimento previo, como sucede con los
intereses, frutos y costas, salvo en cuánto a estas últimas cuando
su condena es obligatoria.
El Juez puede incurrir en vicio de incongruencia concedien
do más, menos o algo distinto de lo pedido.
Punto importante es el de deterrñinar si el Juez puede se
ñalar algún plazo en la sentencia para el cumplimiento de la
condena. La solución en nuestro sistema es afirmativa, por la
disposición contenida en el artículo 143 LOJ que establece que
el Juez debe señalar términos en los casos en que la ley no los
haya señalado expresamente.
En los casos de jurisprudencia resueltos en Argentina, A l
sina cita los siguientes:“ El juez puede fija r plazo para el pago
de una deuda ya que la demanda por pago de ésta lleva implí
cito el pedido de fijación del día del mismo” . Y este otro: “ El
Juez puede tomar decisiones que si bien no fueron pedidas ex
presamente por el demandado, mediante la reconvención, cons
tituyen la consecuencia legal ineludible del reclam o del actor” .2®
25 Alsina. Obra y tomo citados. pp. 94 y ss.

26 Ibid. pp. 98 y 99, llamada 40/1.
3) La sentencia debe 'pronunciarse con arreglo a la causa

invocada en la demanda
Dice Alsina: “ Si el actor reclama una cosa a título de lo
cador, no puede el juez mandársela entregar a título de dueño.
De ahí que sea nula la sentencia que se pronuncia sobre una
excepción no deducida en juicio o que no fue planteada en la
demanda, sino posteriormente” .27
4) Declaración sobre el derecho de los litigantes

Aunque en principio toda sentencia debe contener una de
claración al respecto, esto no quiere decir que el contenido de
la sentencia sea siempre declarativo, ya que la sentencia puede
pronunciarse sobre aspectos de condena o constitutivos.
La acción declarativa está respaldada por varias normas
de nuestro Código. Así en la parte primera del artículo 51 del
Código Procesal que establece: “ La persona que pretenda hacer
efectivo un derecho, o que se declare que le asiste, puede pedirlo
ante los jueces en la form a prescrita en este Código” . Y además,
por la norma del artículo 96 de dicho Código que d ice: “ Las con
tiendas que no tengan señalada tramitación especial en este
Código, se ventilarán en juicio ordinario” .
5) Separación de cuestiones
Y a mencionamos la disposición del artículo 164 LOJ sobre
que cuando hayan sido varios los puntos litigiosos, se hará con
la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada
uno de ellos.
Si no hubiere un pronunciamiento expreso sobre un punto
litigioso, conform e a nuestro sistema procede el recurso de am
pliación, que constituye, también un requisito, previo para la
interposición del recurso de casación por quebrantamiento subs
tancial de procedimiento.
Dice A lsina: “ Pero no es necesario que haya pronuncia
miento expreso cuando del conjunto de la sentencia resulta que
se ha tenido en cuenta cada una de ellas. Tam ooco es necesario
resolver todas las cuestiones planteadas por las partes, sino
las pertinentes a la cuestión debatida, basándose en los puntos
fundamentales en que reside la divergencia” .28 V
j 128 Ibid., pp. 100 y 101. En Sentencia de 28 de febrero de 1963 la Corte Suprema
dijo que procede casar el fallo de Segunda Instancia, si no hace la Sala en él mérito de
cada uno de los puntos a que se refiere la demanda ( Gacetas de enero a junio de 1963, p. 25).
778 MARIO AGUIRRE GODOY /
6) Caso especial de condena al pago de frutos, intereses

daños operjuicios
Dice el artículo 165 L O J : “ Cuando hubiere condena de
frutos, intereses, daños o perjuicios, se fija rá su importe en
cantidad líquida, o se establecerán, por lo menos, las bases con
arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación, o se dejará la
fijación de su importe a juicio de expertos, el que se tramitará
por el procedimiento de los incidentes” . Esta última parte que
remite al procedimiento incidental no figuraba en la ley de
rogada..
Esta disposición opera siempre y cuando el derecho a tal
condena estuviera establecido en el proceso. Nótese que la dis
posición se refiere únicamente al “ importe” no a la existencia
de los frutos, intereses, daños o perjuicios.
La norma trata de evitar una discusión posterior al res
pecto. Tiene su fundamento en el principio de economía proce
sal. En nuestra práctica judicial se ha resuelto que la determi
nación del monto de los daños y perjuicios con base en una
sentencia de condena al pago de los mismos, constituye una fase
de la ejecución forzada de la sentencia y, en consecuencia, la
determinación última que haga una Sala de Apelaciones en ese
sentido no admite recurso de casación.29
*
* . . * ‘ --'¿M- '-v ,, “ ,4
VI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Y DE CASACION
Para estas sentencias existe la norma especial del artículo

169 LOJ que dice: “ I/as sentencias de Segunda Instancia y de
Casación contedrán: un resumen de la sentencia recurrida; la
rectificación de los hechos relacionados con inexactitud; los
puntos que hayan sido objeto del ju ic io ; el extracto de las pruebas
y alegaciones de las partes contendientes; las consideraciones
de derecho ; las leyes aplicables; y la resolución que proceda” .
Para las sentencias pronunciadas en Segunda Instancia son
aplicables los principios que antes explicamos y los específicos
que contempla la norma anterior. Pero, además debe tenerse en
cuenta qué la resolución que se dicte en Segunda Instancia debe
confirmar, revocar o m odificar la de Primera Instancia, y en
29 La resolución de la Corte Suprema fue dictada con fecha 6 de noviembre de 1962.

Gacetas de julio a diciembre de 1962, Nos. del 7 al 12, p. 47. Todos los antecedentes de
este importante asunto ventilado entre Edelberto Torres y la Pan American World Air
ways Inc., pueden verse en la nota de jurisprudencia del autor de este libro, aparecida en el
' ‘ Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala’*. Año XI. Número 2, mayo a agosto,
D. 6 'y «« ,
caso de revocación o modificación, se hará el pronunciamiento

que en derecho corresponda (A rt. 610, párrafo 39, CPCYM ) .30
En el Proyecto de Código se decía (A rt. 610) que la sentencia
debía anular, confirmar, revocar o m odificar la de Primera Ins
tancia, y se daba la explicación de que aunque la práctica reco
nocía la facultad de los Tribunales de Segunda Instancia para
anular los fallos de Primera Instancia, de acuerdo con la natu
raleza grave de los vicios en que hubiera podido incurrir el Juez
al pronunciar su fallo, sin embargo, no se regulaba de manera
expresa en la ley.
La Comisión que revisó el Proyecto suprimió el agregado.
De todas maneras, es indudable que el Tribunal de Segunda Ins
tancia tiene esa facultad, por lo dispuesto en el artículo 617,
párrafo 2 del CPCYM, que d ice : “ La nulidad de las sentencias
o autos sujetos a apelación o a recurso de casación, sólo puede
hacerse valer dentro de los límites y según las reglas propias
de estos medios de impugnación” . Además, esta facultad se so
breentiende también de lo establecido en el artículo 613 del mis
mo Código, porque esta disposición dice que podrá interponerse
nulidad contra las resoluciones y procedimientos en que se in
frinja la ley, cuando no sean procedentes los recursos de apela
ción o casación. Quiere decir, que cuando procedan dichos re
cursos, los motivos de nulidad deben hacerse valer a través de
tales medios impugnativos.
Las sentencias de casación revisten la mayor importancia,
tanto en sus requisitos de forma como en los intrínsecos, porque
son las que van determinando la jurisprudencia, y también,
porque son los únicos fallos que se publican en la Gaceta de los
Tribunales, ya que desafortunadamente no se ha tomado interés
en publicar también los de Segunda Instancia.
Naturalmente, son diferentes los efectos que producen las
sentencias que declaran con lugar un recurso de casación por
quebrantamiento de form a de aquellas que declaran procedente
uno por infracción legal. En el primer caso, al casarse la sen
tencia o auto de Segunda Instancia, se ordena la reposición de lo
actuado desde el momento en que se cometió la falta (A rt. 631
C E C Y M ). En cambio, si la casación es de fondo y el Tribunal
estima procedente el recurso, casa la resolución y a continuación
falla conform e a la ley (A rt. 630 C P C Y M ). Estos aspectos
serán estudiados al tratar del Recurso de Casación.
30 En sentencia de 22 de septiembre de 1962 nuestra Corte Suprema dijo: que
procede casar parcialmente el íallo de la Sala, si éste no se limita a confirmar, revocar o
modificar el de Primera Instancia, Gacetas de julio a diciembre de 1962, Nos. del 7 al
12, p. 86.
VIL REQUISITO DE TIEMPO
Como dijim os anteriormente, las sentencias deben dictarse

dentro de los quince días siguientes al día de la vista, y ésta debe
verificarse dentro de un plazo igual de quince días después de
que termine la tramitación del asunto: Art. 158 LOJ. Sin em
bargo, según se desprende de esta misma disposición, el diecho
de que se dicte la sentencia fuera del término legal, no produce
la nulidad de la misma. La infracción se castiga con multa de
dos a diez quetzales que se impondrá al Juez, o a cada uno de los
miembros de un Tribunal Colegiado, salvo que la demora haya
sido justificada, a juicio del Tribunal superior. Esta causa
debe hacerse constar en el expediente para el efecto de su cali
ficación.
En cambio, sí es causa de nulidad la omisión de las leyes
en que se funda, causa qué se extiende a todas las resoluciones
judiciales: Art. 159 LOJ.
VIII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
A ) Cosa Juzgada <

El efecto fundamental de la sentencia es el de producir
cosa juzgada, en relación con la situación debatida en el proceso. .
Si la sentencia ya no es impugnable en virtud de algún otro re
curso, se habla de la llamada cosa juzgada formal. Si la sen
tencia, además de ser inimpugnable por vía de recurso, adquiere
a la vez el carácter de inmutable, puesto que su contenido no
puede ser modificado en otra discusión judicial, produce la llama
da cosa juzgada material.
Ahorabien, actualmente la doctrina procesal se inclina por
estudiar la institución de la cosa juzgada dentro de los efectos
que son propios no de la sentencia aisladamente considerada, sino
del proceso mismo.
B ) Otros efectos jurídicos
Dentro de los efectos jurídicos de la sentencia, algunos Có

digos expresamente indican que una vez pronunciada y notifica
da la sentencia, concluye la jurisdicción del Juez respecto del
asunto sometido a su conocimiento. Tal sucedía en el artículo
222 del anterior Código de Procedimientos para la Capital Fe
deral de Argentina. Esto, naturalmente, sin perjuicio de la aclara
ción o ampliación que proceda a pedido de cualquiera de las
pártes. En el vigente Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación Argentina la norma correlativa está en el A rt. 166 con
algunas modificaciones, entre ellas, la que habla de que concluye
la competencia del Juez y no la jurisdicción. Alsina d ice : “ Antes
de notificada la sentencia a las partes, aun cuando ya estuviese
firmada, el Juez puede modificarla sin restricción alguna, pues,
hasta ese momento, sólo constituye una expresión de su pensa
miento sobre el cual todavía aquéllas no han adquirido ningún
derecho de contralor” . Luego agrega: “ Pero, una vez notificada
el Juez no puede variar la sentencia, porque desde ese momento
se ha extinguido su jurisdicción respecto de la cuestión litigiosa.
Ello, sin embargo, no le impide continuar actuando en el proce
so para las diligencias ulteriores (concesión de recursos, medidas
precautorias, ejecución de la sentencia, etc.), pues la*extinción
de su jurisdicción se refiere sólo a la cuestión decidida” .31
Entre nosotros el Juez no puede m odificar de oficio la sen
tencia que ha dictado aun cuando no haya sido notificada a la
otra parte. Naturalmente, puede seguir conociendo de aquellos
asuntos puntualizados por Alsina, porque expresamente lo permi
te la ley.
Es importante hacer ver que de acuerdo con la doctrina ex
puesta por Alsina “ si no se pide aclaratoria, la omisión no podrá
subsanarse por vía de apelación, porque no puede privarse a la
parte contraria del beneficio de la doble instancia; en cambio
los otros defectos de la sentencia podrán corregirse mediante este
recurso” .32
Entre nosotros la práctica es contraria. Todos los vicios de
la sentencia pueden ser materia de un recurso de apelación, si
ellos causan perjuicio a la parte. De modo que el hecho de no
haberse interpuesto el recurso de aclaración no impide el some
timiento de la cuestión al Tribunal de Segunda Instancia. En
cambio, para la interposición del recurso de casación, en el caso
de que el fallo mantenga resoluciones contradictorias, sí es. pre
ciso que se haya interpuesto la aclaración y que ésta haya sido
denegada (A rt. 622, inciso 5<?, C PC Y M ).
C) Efectos de las sentencias en cuanto al tiempo™

El problema se plantea en términos de saber si los efectos
de la sentencia se producen ex (n
uhacia el fu tu
se nroducen ex tune (para el pasado). Para la clarificación de
este problema es útil recordar la clasificación de las sentencias.
31 Alsina. Obra y tomo citados, pp. 111 y 112. -
32 lbid„ p. 112.
33 Couture. Fundamentos, 3» Ed. pp. 327 y ss. Alsina. Obra y tomo citados, p. 115.
1) Se pueden sentar reglas generales, de acuerdo con esa

clasificación. Las sentencias declarativas,producen efectos para
el pasado, sin referencia al preciso momento en que se presentó
la demanda o se notificó ésta ., Esta consecuencia se produce
así, porque precisamente la sentencia declarativa no m odifica
ninguna situación, sino que simplemente la constata. Tal el caso
en que se declara la falsedad de un documento. Este no es falso
desde que se presentó la demanda o se notificó, sino desde que
fue falsificado. Lo mismo ocurre en el caso de la prescripción:
la sentencia que declara que se ha adquirido por prescripción,
únicamente constata el derecho ya existente por la posesión
continuada mediante la concurrencia de ciertos elementos. La
misma sentencia absolutoria que es del tipo de las declarativas,
produce efectos retroactivos ilimitados.
2) Cuando se trata de sentencias de condena, la regla varía,
según los diferentes sistemas. * Puede que los efectos se produz
can desde la fecha de interposición de la demanda o bien desde
su notificación y en algunos casos desde antes. Nb cabe duda
que desde el punto de vista lógico y justo, los efectos deberían
producirse desde el momento en que el derecho es exigióle, pero
siempre puede traerse a cuenta la circunstancia de que hasta
que se entabla la demanda es cuando el actor tiene verdadero
interés en hacer valer su derecho.
Claro que hay que hacer el distingo según se trate de obli
gaciones derivadas de contratos o de responsabilidad extra-
contractual. En el primer caso, deberá estarse a lo pactado
por las partes, pero a falta de pacto o de contrato, los problemas
que se presentan son difíciles y variados.
Si se trata, por ejemplo, de un hecho ilícito generador de
daños y perjuicios (v. gr. un accidente automovilístico) los efec
tos de la sentencia de condena deben retrotraerse con toda jus
ticia al momento en que ocurrió el hecho, para el pago de los
daños y perjuicios consiguientes. Pero, si se trata de frutos
o intereses moratorios, las reglas son diferentes. En estos últi
mos casos es necesario el requerimiento.34
El artículo 1430 del Código Civil dice: “ El requerimiento
para constituir en mora al deudor o al acreedor, debe ser judicial
o notarial. La notificación de la demanda de pago equivale al
requerimiento” . Igualmente, el inciso 39 del artículo 112
. CPCYM establece que uno de los efectos del emplazamiento e3
constituir en mora al deudor.
34 artículos del 1428 al 1432 del Código Civil.

En el Código Civil existen otros casos relativos a la mora.

Por ejemplo, el artículo 1826 inciso 3’ dispone que para que
en la compraventa cause intereses el precio no pagado, debe
requerirse judicial o notarialmente. Otro caso lo encontramos
en el artículo 1844: “ Pueden las partes estipular en el contrato
que la venta se rescindirá si no se paga el precio en cierto día
determinado. Sin embargo, el comprador de bienes inmuebles
podrá pagar el precio después del día señalado mientras no hu
biere incurrido en moraen virtud de requerimiento” .
En materia de frutos, la letra b) del inciso l 9 del artículo
112 CPCYM establece que otro de los efectos materiales del em
plazamiento es impedir que el demandado haga suyos los frutos
de la cosa, desde la fecha del emplazamiento, si fuere condenado
a entregarla.
En lo que respecta a los intereses, dice la letra d) del inciso
l 9 del artículo 112 CPCYM que el emplazamiento obliga al
pago de intereses legales aun cuando no hayan sido pactados.
Alsina señala la cuestión, muy debatida por su importancia,
de si procede el pago de los intereses cuando se trata de canti
dades ilíquidas. Dice que en este punto, la doctrina y la juris
prudencia se pronuncian en el sentido de no ser necesario el
requisito de la liquidez*. Dice en nota al respecto: “ La cuestión
de la procedencia de los intereses cuando la suma demandada es
ilíquida, ha constituido, en efecto, una de las más discutidas
dentro de nuestro derecho, y donde la jurisprudencia estuvo más
dividida. La Corte Suprema y la Cámara Comercial, con la casi
unanimidad de los tribunales del país, sancionaron la aplicación
de los intereses desde la interposición de la demanda, aunque la
suma reclamada fuera ilíquida” .35
En consecuencia, como norma general, para los casos en
que sea necesario el requerimiento del obligado, nuestro Código
hace retrotraer los efectos de la sentencia a la fecha de la cons
titución en mora, sea en forma judicial o extrajudicial.
3) En el caso de las sentencias constitutivas los efectos se
producen para el futuro, lo cual es lógico porque se crea un nue
vo estado jurídico. Tal la hipótesis, por ejemplo, del divorcio.
No puede afirmarse que los cónyuges estuvieron divorciados des
de la interposición de la demanda o desde que ésta fue notificada.
La dificultad siempre estriba en que todas las sentencias
tienen una parte de sentencia declarativa, y algunas participan
35 Alsina, Obra y tomo citados, pp. 118 y 119, así como la llamada 61 de esta
última página.
de los tres aspectos,30 pero, de todas maneras, es inútil el deter

minar reglas generales que permitan un m ayor entendimiento
de esta importante clasificación de las resoluciones judiciales.
4) Las llamadas sentencias cautelares, cuya autonomía aún se
discute, pueden participar del carácter declarativo, constitutivo
o de condena y según la naturaleza que se les asigne así serán
los efectos que produzcan.
D) Costas
Este es otro de los efectos asignados a las sentencias, aunque

algunos estudian esta materia dentro de los efectos económicos
del. proceso. La imposición de costas está sujeta a reglas es
peciales que serán objeto de estudio particular por separado.
IX. PRESCRIPCION DE LA SENTENCIA
Este tema se analiza en relación con la llamada acción eje

cutiva que nace de la sentencia. Dice A lsin a: “ La actio
que nace de la sentencia condenatoria, es un derecho personal,
aun cuando la acción juzgada haya sido real, y se prescribe a
los diez años (Cód. Civ., Art. 4023, aplicable a falta de una
disposición expresa), aunque la acción juzgada tenga una pres
cripción mayor o menor. De aquí que se haya supuesto que la
sentencia produzca una novación, que da nacimiento a un nuevo
derecho, que es la actio iudieati; pero no sólo no hay novación,
sino que ni siquiera hay necesidad de recurrir a la figura de
de la novedad jurídica para explicar esa aparente transformación.
Esta tiene su fundamento en una doble circunstancia: la natu
raleza de la acción y la intervención del Estado en el pro
ceso. Toda acción se extingue con su ejercicio, según el cono
cido principio ya estudiado, pero la extinción de la acción no
importa la extinción del derecho cuya existencia se reconoce
precisamente en la sentencia. La sentencia ha sido dictada en
nombre del Estado, quien asegura al actor su cumplimiento
acordándole una nueva acción: la iudieati. Esta es dis-
36 Couturé cita el siguiente ejemplo: *lAsí, la sentencia de alimentos se de*com-

-pone virtualmente en tres partes: una de carácter declarativo en la cual el juez reconoce
el título del actor (parentesco, contrato, testamento, etc.) y lo declara apto para obligar
al deudor; otra parte constitutiva (esto es, determinativa) del quantum de la pensión
alimenticia adeudada; y una última parte de condena, en la cual, concretamente, impone al
deudor la prestación y asegura la vía ejecutoria del acreedor". Fundamentos, 3* K<!. p.
tinta de la acción que se ejercitó en la demanda, pero el derecho

continúa siendo el mismo” .?7
Entre nosotros sí hay normas expresas que se refieren a la
prescripción y a sus efectos en el proceso. El prim er problema
se presenta en relación con el derecho que se hace valer y se trata
de saber si el tiempo de la prescripción que había corrido, deba
comenzar nuevamente a correr, sin descontar el tiempo transcu
rrido. Este problema se resuelve con lo dispuesto en la letra
a ) del inciso l 9 del artículo 112 CPCYM que establece que uno
de los efectos materiales del emplazamiento es la interrupción
de la prescripción; y con lo establecido en el inciso l 9 del artículo
1506 (A r t 106 del Decreto-Ley N 9 218) del Código Civil que
dice que la prescripción se interrumpe: “ Por demanda judicial
debidamente notificada o por cualquier providencia precautoria
ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la acción intentada,
o el demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial
se declare nulo” .
Además, el artículo 1507 del Código Civil dice que el efecto
de la interrupción es inutilizar para la prescripción todo el tiempo
corrido antes de ella.
A hora bien, si fueran aplicables estas disposicionés del Có
digo Civil, es obvio que si no concurren los casos de excepción,
el término de la prescripción se contaría a partir de la fecha en
que la sentencia esté firm e ; es decir comenzaría a correr de nuevo.
Pero, lo cierto es qüe las normas anteriores no se refieren
propiamente a la prescripción de la sino del de
recho u obligación que se está haciendo valer en el proceso res
pectivo. Tienen, naturalmente, aplicación estas normas, para
el caso de que se produzca el abandono o caducidad de la pri
mera Instancia, porque entonces, si la prescripción ya se ha
consumado, no puede entablarse nuevo proceso (A rt. 593, pá
rrafo 39 C P C Y M ).
Sin embargo, creemos que la situación debe resolverse dé
acuerdo coii lo dispuesto en el artículo 296 CPCYM, que esta
blece en qué easos pierden su fuerza ejecutiva los títulos que per
miten ir a la vía de apremio, entre los cuales están, en primer
término las sentencias. El artículo 296 citado, d ice : “ Los títulos
expresados anteriormente pierden su fuerza ejecutiva a los cinco
años, si la obligación es simple; y a los diez años si hubiere,
prenda o hipoteca. En ambos casos, el término se contará desde
el vencimiento del plazo, o desde que se cumpla la condición si
la hubiere” .
37 Alsina. Obra y tomo citadosf pp. 114 y 115.
De manera que, en las sentencias de condena, que . son las

que admiten ejecución, la actio iudicati debe ejercitarse dentro
de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo que la sen
tencia determine para el cumplimiento de la obligación o desde
que se realice la condición, si la hubiere. El otro plazo de diez
años, que menciona la disposición comentada, solamente se aplica
a los títulos ejecutivos que se basen en una garantía hipotecaria
o prendaria.
C O SA JU ZG A D A
Capitalo XXVIII
COSA JUZGADA
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. COSA JUZGADA FOR

MAL. III. COSA JUZGADA MATERIAL. IV. NATURA
LEZA DE LA COSA JUZGADA. V. FUNDAMENTO DE
LA COSA JUZGADA. VI. REQUISITOS DE LA COSA
JUZGADA MATERIAL. VII. LIMITES DE LA COSA
JUZGADA MATERIAL: A) Límites subjetivos: B) Límites
objetivos; y C) Identidad de causa. VIII. NUESTRA JU
RISPRUDENCIA. IX. EXCEPCION DE COSA JUZGA
DA. X. REVOCABILIDAD DE LA COSA JUZGADA. XI.
EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL SOBRE LA AC
CION CIVIL.
I. CONCEPTO i
El proceso termina normalmente con la sentencia que pone

fin a la discusión judicial, de manera que lo resuelto no puede
volver a ser objeto de nueva resolución, porque esto haría in
terminable la cadena de juicios que podrían presentarse con res
pecto a un mismo asunto.
Estos efectos de la sentencia se acostumbra designarlos en
el lenguaje forense diciendo que la sentencia ha pasado en “ au
toridad de cosa juzgada*’ . Con ello se quiere significar la fuerza
propia del fallo susceptible de mantener en el futuro lo que en
él se ha decidido. Sin embargo, los términos pueden inducir a
equívoco, y por ello, algunos autores hacen varias advertencias,
antes de llegar a una definición de lo que se entiende por cosa juz-
1 Puede consultarse para el desarrollo de este temar
Guasp. Derecha Procesal. Ed. 1961, pp, 565 y ss.
Prieto Castro. Derecho Procesal. Ed. 19B4. Toma I¿ pp. 383 y ss. Ed. 1964,
Tomo I, p. 491 y ss.
De la Plaza. Derecho Procesal. 3* Ed. Vol. I, pp. 559 y ss.
J. Santamaría. Comentarios al Código Civil. Editorial ‘ 'Revista de Derecho Privado“ .
Madrid, 1968, Tomo II, pp. 227 y ss.
Rosenberg. Derecho Procesal, Tomo II, pp. 441 y ss.
gada. Así Couture, se refiere al concepto jurídico de cosa,

haciendo ver que cosa es también “ todo lo que tiene existencia
corporal o espiritual, real, abstracta o imaginaria” , para denotar
la amplitud con que tal término debe concebirse; y que al usarse
el vocablo juzgada se califica lo que ha sido materia de un juicio.2
Couture define la cosa juzgada como “la autoridad y eficacia
de una sentencia judicial cuando no existe contra ella medios de
impugnación que permitcm modific
Conforme a su definición advierte que es preciso no confun
dir la autoridad con el efecto. La autoridad es un atributo inhe
rente al fallo, es el imperium. En cambio, el efecto se refiere a
la medida de la eficacia del fallo, la cual se relaciona con tres
aspectos: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibi-
lidad.4
Ahora bien, el problema presenta cierta dificultad, por cuan
to que la doctrina distingue entre cosa juzgada form al y cosa
juzgada material, y en cambio el código no usa esta terminología,
sino que hace referencia solamente a la cosa juzgada, que es,
naturalmente, la cosa juzgada material.
Por ello, es conveniente partir de esta diferenciación para
poder entender los distintos efectos que produce una resolución,
según que produzca cosa juzgada formal o cosa juzgada material.
II. COSA JUZGADA FORMAL
La cosa juzgada formal, o externa como también se la

llama, se refiere a la firmeza de la resolución. P or ello dice
Guasp: “ Cosa juzgada form al y cosa juzgada material son, en
consecuencia, las dos especies básicas del instituto general de
Schonke. Derecho Procesal, pp. 265 y ss.

Kisch. Elementos de Derecho Procesal, pp. 257 y ss.
Gold8chmidt. Derecho Procesal, pp. 386 y ss.
Chiovenda. Instituciones, Tomó I, pp. 382 y ss.
Redenti. Derecho Procesal, Tomo I, pp. 63 y ss.
Camelutti. Sistema, tomo I, pp. 349 y ss.
Roco (U so). Teoría General del Proceso, pp. 525 y ss.
Alsina* TratadOi 2* Ed., Tomo IV, pp. 122 y ss.
Rodolfo Pablo Migliore. Autoridad de ¡a Cosa Juzgada. Editorial Bibliográfica
Argentina. Buenos Aires, 1945.
Couture. Fundamentos, 3* Ed, ,pp. 399 y ss.
Couture. “ Revocación de los Actos Procesales Fraudulentos” en Êstudios de
Dereho Procesal Civil” . Tomo II, pp. 387 y ss.
Entre nosotros Carlos Humberto Rosales Martínez. La Cosa Juzgada (Tesis).
Imprenta Universitaria, Guatemala, 1967.
2 Couture. Fundamentos, 3* Ed., pp.. 399 y 400.
3 Ibid., p. 401.
4 Ibid, pp. 401 y 402.
la cosa juzgada': según la terminología del derecho positivo

español, acaso preferible, firmeza y autoridad de la cosa juzgada,
respectivamente” .5
En nuestro sistema, son sentencias firmes, las que el artículo
171 de la LOJ califica de ejecutoriadas. Dichas sentencias pro
ducen cosa juzgada formal, es decir son Con
form e la disposición citada son sentencias ejecutoriadas:
l9 Las sentencias consentidas expresamente por las par

tes; ;
29 Las sentencias contra las cuales, no se interponga- re
curso en el término señalado por la ley;
39 Las sentencias de las que se ha interpuesto recurso,
pero ha sido declarado improcedente o abandonado;
49 Las de Segunda Instancia en asuntos que no admitan
el recurso extraordinario de casación;
59 Las de Segunda Instancia, cuando el recurso de casación
fuere desestimado o declarado improcedente;
69 Las de casación;
79 Las demás que se declaren irrevocables por mandato de
la ley y las que no admiten más recurso que el de res
ponsabilidad; y
8" Las de los jueces árbitros, cuando en la escritura de
compromiso se hayan renunciado los recursos y no se
hubiere interpuesto el de casación.
Por mandato del mismo artículo, las disposiciones anterio

res rigen para los autos. De modo que, cualquier auto firme,
dictado en el curso del proceso es susceptible de producir cosa
juzgada formal. Sin embargo, algunos autores, como Alsina,
en este punto prefieren hacer la distinción entre cosa juzgada
y preclusión. Dice A lsina: “ La primera es propia de la sen
tencia definitiva, y la segunda es un estado aue puede referirse
tanto a ésta como a las interlocutorias. La cosa juzgada produce
preclusión en cuanto no puede discutirse nuevamente la cuestión
substancial decidida en la sentencia; la interlocutoria produce
preclusión en el sentido de que no puede discutirse de nuevo la
cuestión procesal que ella decide; pero no produce cosa juzgada,
porque sus efectos no son extraprocesales, sino que valen úni
camente en el proceso. Por eso pensamos que no es exacto
decir que la interlocutoria tiene fuerza de cosa juzgada forma!,
desde que ésta supone un pronunciamiento dictado al final del
5 Guasp. .>Derecho Procesal, p. 566.

juicio y produce sus efectos fuera del proceso. De ahí también

que ciertas interlocutorias que deciden una cuestión substancial,
como la prescripción, tienen la misma fuerza que la definitiva y
producen cosa juzgada material” .8
Lo cierto es que de acuerdo con la distinción que se hace
entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, aquella pro
duce efectos dentro del proceso, y ésta, fuera del proceso en que
se produce. '
También un punto en el que hay acuerdo es el relativo a que
la cosa juzgada form al constituye necesariamente, un presupues
to de la cosa juzgada material, pero no a la inversa, ya que la cosa
juzgada form al puede existir independientemente de la material.
Guasp examina sucesivápiente la naturaleza, el fundamento,
los requisitos, el contenido y los efectos de la cosa juzgada for
mal. Como el instituto de la cosa juzgada es uno, la natura
leza de la cosa juzgada form al no puede ser distinto del que
corresponde a dicho instituto, y su fundamento es el mismo, la
seguridad jurídica. Sus requisitos quedan reducidos a dos posibi
lidades, o a la preclusión de las impugnaciones o bien a la inatacabi-
lidad directa del fallo. En cuanto a su contenido, la expresión
de pasar en autoridad de cosa juzgada, debe entenderse como
/ ‘firm eza de la resolución” o “ producción de la cosa juzgada fo r
mal” ; y debe considerarse limitado su contenido, subjetivamente,
en cuanto que no se extiende a los que no han sido partes legí
timas en el juicio, y objetivamente, porque jtampoco se aplica a
las resoluciones dictadas en un expediente de jurisdicción volun
taria. En lo que toca a sus efectos: el fundam ental: la inata-
cabilidad directa del fallo. El norm al: su ejecutabilidad. Y el
tercero: dar paso a la posibilidad de la cosa juzgada material,
o sea la inatacabilidad de la decisión en cualquier otro proceso.7
Prieto Castro indica que la cosa juzgada form al “ despliega
su efecto dentro del proceso mismo en cuanto al Juez que la
ha dictado, en el sentido de vinculación', de manera que no puede
alterarla, y en cuanto a las partes, porque ya no pueden impug
narla ( preebusióndefinitiva de alegaciones e im pugnaciones).8
Indica eí mismo autor que todas las resoluciones son suscep
tibles de cosa juzgada y que el Juez queda vinculado desde el mo
mento en que firm a la resolución. La inimpugnabilidad o firm e-
6 Alsina, Tratado. 2* Ed. Tomo IV, pp. 126 y 127,

Véase la S. de 10 de febrero de 1966 en que se hace la diferencia entre cosa
juzgada y preclusión, en, relación con la sentencia dictada en un juicio sumario de de
socupación y cobro de rentas. (Gacetas de enero a junio de 1966, p. 7 ).
7 Guasp. Derecho Procesal, pp. 567 a 671.
8 Prieto Castro. Derecho Procesal. Ed. 1964, Tomo I, p. 492.
za de la resolución se produce desde el principio si no se admite

ningún recurso ordinario o extraodinario contra la resolución ;
o desde que transcurre el plazo para impugnarla. Señala, asi
mismo, que la cosa juzgada abre el camino para la ejecución;
que- en algunos casos se quiebra el principio por razones de justi
cia como sucede con el recurso de revisión. Igualmente encon
tramos un caso especial en la audiencia del rebelde que contempla
la ley española.®
La cosa juzgada form al y la cosa juzgada substancial la es
tudia Couture como un antecedente necesario para examinar los
limites de la cosa juzgada. Dice Coutüre: “ P or un lado se
ofrece al intérprete la situación de que determinadas decisiones
judiciales tienen, aún agotada la vía de los recursos, una eficacia
meramente transitoria. Se cumplen y son obligatorias tan sólo
con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas
que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan
a que, en un procedimiento posterior, la cosa juzgada pueda mo
dificarse” .10 Este tipo de decisiones son las que producen cosa
juzgada formal y cita Couture, entre otros ejemplos, las reso
luciones que recaen en los juicios de alimentos, en el juicio eje
cutivo o en el juicio posesorio. Igual efecto se produce en
relación con los juicios sumarios, en los cuales, según principio
general aceptado en nuestros países, afirm a Couture, el agota;
miento de los recursos “ no obsta a la promoción de un juicio
ordinario posterior tendiente a modificar los efectos de la cosa
juzgada” .11
III. COSA JUZGADA MATERIAL
De acuerdo con las enseñanzas de Guasp, un fallo puede ser

atacado directamente a través de los medios impugnativos co
rrespondientes. Cuando llega el momento en que se produce la£
inatacabilidad directa del fallo nos encontramos frente a la cosa
juzgada formal. Pero un fallo también puede ser objeto de un
ataque mediato o indirecto, lo cual resultaría si en un juicio
futuro y distinto se pretendiera discutir lo ya resuelto. Esto
no es posible en virtud de la cosa juzgada material, la cual puede
concebirse entonces como “ la inataindirecta o
de un resultado procesal, el cierre de toda posibilidad de que 3e
emita, por la vía de apertura de un nuevo proceso, ninguna de
9 Prieto Castro, obra y tomo citados, pp. 492 y 493.

31 Ibid., pp. 416 y 417.
cisión que se oponga o contradiga a la que goza de esta clase

de autoridad” .12
Es así como ha variado la concepción tradicional que de la
cosa juzgada se ha tenido. Antiguamente se apreciaba sola
mente la función negativa de la cosa juzgada, por aplicación del
principio non bis in idem, o sea la imposibilidad de discutir en
nuevos procesos lo ya decidido. Pero ahora lo que se pone de
relieve es precisamente la función positiva de la cosa juzgada,
por medio de la cual ningún otro órgano jurisdiccional puede
resolver en form a contraria a lo ya decidido.13
En la realidad procesal no se excluye la posibilidad de que
se planteen nuevos juicios, aun cuando la materia litigiosa ya
haya sido objeto de una resolución definitiva anterior. Lo que
sucede es que en estos cases, según la orientación que siga cada
sistema, ya sea el Tribunal, de oficio, o bien la parte, mediante
alegación específica, pueden bloquear la resolución final impi
diendo un nuevo pronunciamiento sobre el fondo.
Tampoco se excluye la posibilidad de que se pronuncie ;n
el nuevo proceso un nuevo fallo, incluso distinto del anterior,
caso en el cual estaremos en presencia de dos sentencias contra
dictorias. Aquí el problema es determinar cuál de los dos fallos
prevalece. Este problema será analizado más adelante.
Se da pues, la cosa juzgada sustancial o material “ cuando
a la condición de inimpugnable en el. mismo proceso, se une la
inmutabilidad de la sentencia aun en otro juicio posterior” .14
Rosenberg al tratar la cosa juzgada material (o interna),
dice: “ Significa ésta la normatividad de su contenido; es decir, de
la afirmación de la existencia o inexistencia de la consecuencia
jurídica pretendida por una de las partes y expresada por ella,
para todo procedimiento en que se cuestione la misma conse
cuencia jurídica; por eso le denomina también efecto declara
tivo” .15

13 Ibid., p. 572.
Goldschmidt. Derecho Procesal, p. 387. •
Schonke. Derecho Procesal, p. 269.
Puede -confundir lo afirmado por De la Plaza en cuanto que liga la inmutabilidad
al concepto de cosa juzgada formal, cuando la firmeza se adquiere por la irrecurríbilidad
o inimpugnabilidad. Derecho Procesal, 3* Éd. Vol. I, p. 563.
Igualmente Carnelutti al referirse a la cosa juzgada formal, áun cuándo dice
que “ es el efecto de la preclusión del derecho a provocar el cambio de la decisión, o sea
de impugnarla” , vincula a esté concepto el de inmutabilidad dé la . sentencia. Sistema,
Tomo I, p. 351. . . ‘ --
15 Rosenberg. Derecho Procesal, Tomo II, p. 442.
IV. NATURALEZA DE LA COSA JUZGADA
Una cuestión es discernir sobre cual sea la naturaleza de

la cosa juzgada y otra el problema de su justificación. De
terminar qué es la cosa juzgada es ir al fondo del asunto, es
decir, a su esencia. En cambio, tratar de ju stificar su exis
tencia es examinar su fundamento.
En realidad dos son las posiciones que han destacado en
este punto : la llamada teoría material y la denominada teoría pro
cesa1.
Couture hace el siguiente planteamiento : “ Para hallar la
naturaleza misma de la cosa juzgada, lo que es necesario ana-
lizar es otra cosa. Debe explicarse si la cosa juzgada es el mis
mo derecho sustancial que existía antes del proceso, transfor
mado en indiscutible y en ejecutable coercitivamente* o si, por
el contrario, la cosa juuzgada es otro derecho, independiente
del anterior, nacido en función del proceso y de la sentencia” .16
Este planteamiento es el mismo que ha dado origen a una
situación similar cuando se discute si la sentencia del Juez crea
derecho o simplemente lo declara, discusión que ha dividido a la
^doctrina, pronunciándose unos por la función declarativa de la
sentencia y otros por su carácter de lex specialis.
Esta última posición ha sido sostenida por Camelutti,
quien en su Sistema, dice: “ Aspecto distinto de la misma cues
tión, es el de saber si la decisión produce Derecho. La tendencia
general a responder en sentido negativo, se funda sólo en la
fácil o más bien tradicional confusión entre el Derecho y la ley.
Rectificado el punto de partida, lo demás viene por sí solo. El
valor creador de Derecho de la sentencia dispositiva es indudable.
Y otro tanto debiera decirse de la sentencia declarativa, que si no
crea ex i,o
vntegra el mandato, contribuyendo así a crear el
n
Derecho” .17
16 Couture. iFundamentos,
•. ' : 3? Ed., p. 404.
17 Camelutti. Sistema, Tomo I, p. 326.
Véase la cóncepción de derecho material de la cosa juzgada en Rosenberg. Dere
cho Procesal, Tomo II, pp. 499 y ss., en donde explica la doctrina de Oscar Bülow quien
equiparaba la sentencia a la ley. Explica también la teoría de Max Pagenstecher.
Dice Rosenberg: “ La teoría de la cosa juzgadla do derecho material, que en un
tiempo fue la dominante y todavía hoy es muchas veces sostenida, ve en la sentencia
el fundamento para una constitución de derecho civil de las relaciones de las partes
respecto a la causa litigiosa.; la sentencia justa confirma la situación jurídica presente
y crea para ella un nuevo fundamento (de adquisición o extinción), la injusta la con*
figur:; de acuerdo con su contenido: se extinguiría el derecho erróneamente desconocido*
y «acería el erróneamente reconocido” . Obra # tomo citado«, p. 450.
Si la sentencia crea un nuevo derecho, distinto del anterior,

esto explica, según los partidarios de la teoría, tanto la sentencia
justa como la injusta.
Sin desconocer los efectos especiales que produce la senten
cia al aplicar las normas y principios jurídicos, lo cierto es que
esta situación se explica procesalmente, sin necesidad de acudir
al criterio de si se trata del mismo derecho o de uno diferente.
P or eso es que la teoría dominante en la actualidad es la teoría
procesal de la cosa juzgada.
Guasp adopta esta última posición. Dice : “ La cosa juzgada
material tiene, pues, una naturaleza neta y estrictamente jurídi
ca. Es una creación del ordenamiento jurídico que, como tal, tie
ne sólo validez y vigencia dentro del ámbito de éste. Ahora
bien, es una figura jurídica, no de derecho material, sino de
derecho procesal. En otras palabras, opera, no porque transfor
me la situación jurídica material existente antes de la decisión
del proceso, sino porque, al margen de tal transformación, hace
surgir una especial eficacia procesal que antes no existía” .18
Esta eficacia procesal que se desprende d é la sentencia es el
fin normal del proceso o de la función jurisdiccional del Estado.
Piénsese por ejemplo en el caso de que el actor asistido de razón
demanda para que se condene al demandado al pago de cierta
deuda. Si la sentencia no prospera, supongamos p or falta de
prueba, esto no quiere decir que en la situación jurídica real el
actor no tenga razón, ni que su derecho no exista, sin embargo,
queda vinculado a la eficacia procesal que la sentencia determina.
Igualmente, si al actor, en el caso imaginado, prueba su derecho,
pero el órgano ju risd iccion al/por equivocación no considera la
prueba y la sentencia adquiere firmeza en esas condiciones, tam
bién se producirá el mismo efecto procesal. En esta hipótesis,
tan no ha habido variación desde el punto de vista material que,
ncr obstante la sentencia dictada, el demandado puede, si lo desea,
pagar la obligación existente, aunque no reconocida por la sen
tencia.19
Prieto Castro criticando la teoría material o substancial
de la cosa juzgada dice: “ Saltan a primera vista los incon
venientes de esta concepción. Sobre todo es inaplicable a las
sentencias de absolución de la instancia. Además, según ella,
todas las sentencias serían constitutivas, y no habría limitacio
nes subjetivas dé la cosa juzgada” .24 Y luego se refiere a la otra
18 Gúasp. Derecho Procesal, pp. 595. y 596.
19 Véase en. Rosen borg; la discusión de la teoría procesal dé la cosa juzgada{ehra y
lomo citados, pp, 453 , y ss.) y la crítica a la doctrina de Stein y Héllwig.
teoría y argumenta: “ En cambio, por el segundo punto de vista

(de la necesidad o conveniencia) vendríamos a la teoría procesal
de la cosa juzgada, con arreglo a la cual la cosa juzgada es una
vinculación de todos los órganos jurisdiccionales civiles a quienes
después pudiera llevarse el mismo negocio y de los particulares,
que deberían respetar tal sentencia como la única situación reco
nocida por el Estado entre las partes, con respecto a sus derechos
privados, y vinculación asimismo de las partes del proceso, que
han de aceptar el beneficio (para el vencedor) y el perjuicio
(para el vencido) que de la cosa juzgada se deriva.21
V. FUNDAMENTO DE LA COSA JUZGADA
Chiovenda señala que para los romanos la ju stificación de

la autoridad de la cosa juzgada se encontraba en razones prác
ticas de utilidad social. Las pretensiones del actor en ju icio
( res in iudicium deducía) , mediante el fallo judicial que las
acogía o rechazaba se convertían en cosa juzgada (reís iudicata),
de manera que lo juzgado, salvo excepciones legales expresas, se
transform aba en inatacable.22
Alsiná refiere también este antecedente romano y el fa
moso texto res iudicata pro veritate habetur, en virtud del cual
debía tenerse por verdadero lo que el Juez había resuelto en la
sentencia. Indica que fue en la Edad Media bajo la influencia
del antiguo proceso germano que se consideró a la cosa juzgada
como una presunción de verdad, lo cual es explicable porque
los germanos consideraban el resultado del proceso com o moti
vado por inspiración divina, y además, mantenían el proceso
como un medio de pacificación social. Alsina sostiene que éste
es el verdadero antecedente del artículo 1350 del Código Civil
francés, que le da carácter de presunción et de ture a la
cosa juzgada, y de la cual derivaron disposiciones similares que
fueron incorporadas en el sistema jurídico italiano y español.23
/ Schonke concreta la posición de las dos teorías así: “ la naturaleza de la cosa
juzgada es un problema muy discutido. Se han formulado acerca de ella dos teorías
fundamentales: la teoría material de la cosa juzgada y la teoría procesal. La primera
sostiene que la sentencia crea derecho, de manera que si aquélla no está de acuerde con
la verdadera situación jurídica real, según tal teoría produce el nacimiento o la cance
lación del derecho. Por el contrario, la teoría procesal de la cosa juzgada, considera que
lo esencial en ésta es que la sentencia define la existencia o inexistencia de un derecho
con efecto vinculante para el Tribunal y para los interesados, de manera que el efecto
jurídico determinado en la resolución, no puede ya discutirse, pero la misma no crea
un derecho nuevo“ . Derecho Procesal, p. 270.
22 Chiovenda. instituciones , Tomo I, pp. 382 y 383.
23 Alsina. Tratado, 2* Ed. Tomo IV, p. 130.
Esta doctrina de la presunción de verdad, apoyada, como se

dijo, por algunos códigos, mediante textos legales expresos, ha
sido duramente combatida por los juristas,24 principalmente,
porque esa presunción concebida con caracteres absolutos puede
resultar totalmente contradicha por lá realidad de los hechos.
Couture dice que las justificaciones que han querido darse
a la cosa juzgada, son “ explicaciones de contenido social, político
o técnico, pero no dogmático” .25 Menciona entre otras princi
pales teofías, la que sostiene que la cosa juzgada no es sino la
consecuencia lógica de una necesidad de certeza en las relaciones
jurídicas (A rturo R occo) ; la que la hace derivar del llamado
contrato judicial (E n dem an n ); la que la considera como declara
ción auténtica de derechos subjetivos (P á gen stéch er); o como
una efectiva tutela de los derechos privados (H e llw ig ); com o
una servidumbre pasiva (Invrea) ; o como posesión aparente
del derecho (K ruckm an).26
No obstante la gran cantidad de teorías que existen para
explicar el fundamento de la cosa juzgada, la posición que se
mantiene como más aceptable es la que la basa en razones de
seguridad jurídica. Este fundamento está diáfanamente expre
sado por Guasp: “ Se ve entonces claro entre los dos criterios
valorativos que inspiran a las normas procesales, como a cuales
quiera otras normas jurídicas, cuál es aquel a que obedece pri
mordialmente la institución de la cosa juzgada: el valor justi
cia permanece indiferente a esta figura, incluso muchas veces
le es hostil, porque a este valor repugna, sin duda, que una
decisión judicial pérmanezca inmutable, aunque se patentice su
discrepancia con el orden jurídico sustancial; en cambio, el valor
seguridad postula la existencia de la cosa juzgada, por cuanto
sin ella las situaciones jurídicas materiales nunca quedarían
aclaradas y sí en trance de perpetua revisión. Así, pues, es
lógico afirm ar que la cosa juzgada es una de tantas concesiones
como la justicia hace a la seguridad para la m ejor obtención del
bien común” .27

De la Plaza. Derecho Procesal, 3* Ed. Vol. I, p. 560,
Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed. 1964, Tomo I, pp. 494 y 495.
Couture dice: “ Ni la cosa juzgada es una presunción, ni las presunciones son
modios de prueba, como dice el Código Napoleón“ , Fundamentos, 3» Ed., p. 409.
25 Couture. Fundamentos, 3*Ed., p. 408.
26 Couture. Fundarrutotos, 3* Ed. p. 409.
Alsina. Tratado, 2, Ed. Tomo IV, pp. 129 y ss.
Migliore. Autor idtul de ¡a Cosa Juzgada, pp. 35 y ss.
Rosenberg le asigna un triple fundamento. En prim er lu

gar, que se obtenga definitivamente la paz jurídica entre las
partes. Luego, la consideración que merecen los tribunales y por
la cual no debe permitirse que los litigios una vez terminados pue
dan volverse a iniciar en cualquier momento. Y finalmente,
el mantenimiento del prestigio de los tribunales, para cuyo efecto
no debe aceptarse la posibilidad de que se dicten resoluciones
contradictorias.28
Los esfuerzos realizados han sido indudablemente merito
rios. La teoría de la ficción de Sávigny, hoy abandonada, no
obstante, aún produce serias reflexiones. Alsina formula ésta:
“ Sin embargo, tal vez no haya estado descaminado, porque ac
tualmente, el concepto de ficción jurídica está transformándose
en el de construcción jurídica, entendiéndose por tal toda insti
tución que el legislador crea con el objeto de establecer el orden
jurídico. P or ejemplo, la capacidad legal parte de un supuesto
que en la realidad puede ser falso, pero que es indispensable ad
m itir para el desarrollo de la vida jurídica” .29
La teoría de la presunción de verdad (Pothier) debe su su
pervivencia a la consagración de que la misma se hizo en textos
legales. El Código Civil francés cuhndo trata de las presunciones
establecidas por la ley (A rt. 1350); se refiere a que es presun
ción legal la autoridad que la ley le atribuye a la cosa juzgada.
En el Código Civil espáñol la norma que recoge la teoría
de la presunción de verdad la encontramos en él artículo 1251
que dice en su segundo párrafo : “ Contra la presunción de que
la cosa juzgada es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada
en ju icio de revisión” . Guasp califica esta norma como “ un
residuo histórico de las concepciones del derecho com ún” .30
En el Código Civil de Guatemala no existe, afortunadamen
te, ninguna norma similar que acoja tal teoría.
En realidad, la cosa juzgada se explica por razones de se
guridad jurídica, ya que, en un momento determinado se debe
poner fin a toda discusión judicial. Es en efecto, la culminación
natural del proceso, y por eso, su naturaleza debe explicarse,
como antes se indicó, desde un punto de vista procesal. Así
dice Guasp: “ El derecho procesal puede, desde luego, dilatar el
momento en que considere que una decisión judicial es inmedia
tamente atacable, prolongando a su arbitrio la cadena de los
recursos; pero una vez que declara da existencia de una cierta
28 Rosenberg. Derecho Procesal, Tomo IX, p. 449.

29 Alsina. Tratado, 2* Ed. Tomo IV, p. 131, llamada 73.
30 Guasp. Derecho Procesal, pp. 572-573.
sentencia firm e, en un proceso ordinario, se ve obligado a cerrar

toda discusión ulterior sobre la materia antes controvertida.
La cosa juzgada no es, por ello, un mero refinamiento artificial
del proceso, sino una consecuencia imprescindible de la idea bá
sica de la institución procesal” .31
Estas razones de seguridad jurídica que fundamentan la
cosa juzgada, tienen excepciones en ciertos recursos éxtraordi-
narios, como sucede en el caso del de revisión y en la protección
que se da a los terceros que no han intervenido en el proceso.
Pero según algunas orientaciones, la cosa juzgada, puede
ser modificada por consideraciones de otro tipo. Dice Prie
to Castro: “ Este carácter de «santidad» que se da en nues
tro derecho a la cosa juzgada se afirma frente a las tenden
cias modernas germánicas, según las cuales la cosa juzgada
es una de tantas instituciones formales del orden jurídico, que
debe ceder ante consideraciones éticas y frente al primado de
la Comunidad, Sólo en tanto en cuanto no exista oposición
entre cosa juzgada y moral o interés superior de la comunidad,
se estima que puede mantenerse la primera como medio de velar
por la seguridad jurídica” .32
Este último aspecto es el tratado por Schonke al referirse
a la cosa juzgada material y buenas costumbres. Dice este- autor
que, aun cuando la cosa juzgada material tiende a evitar senten
cias contradictorias y velar por la seguridad jurídica, no cons
tituye más que uno de los medios de que se vale el orden jurídico
para, conseguir sus fines, que por ello no puede considerarse
a lá cosa juzgada “ como el centro de gravedad del proceso civil;
es una cosa de las muchas instituciones formales del orden jurídico,,
por lo cual como todas las restantes encuentra una limitación
en las buenas costumbres y en la idea de comunidad, según
la jurisprudencia., .” 33
Nuestro sistema no permite la revisión o inoperancia de la
cosa juzgada por las razones indicadas, lo cual consideramos
acertado, porque quedaría al arbitrio de los tribunales estimar
qué se entiende por buenas costumbres o por intereses de la
comunidad.
Distinto es, porsupuesto, el caso de procesos fraudulentos o
simulados, que merecen consideración aparte, y por ello, nos
referiremos a este punto más'adelante.

32 Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed. 1964, Tomo p. 396.
33 SehSnke. Derecho Procesal, pp. 270 y 271.
VI. REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA MATERIAL
Bajo este acápite trata Guasp lo que puede denominarse

presupuestos de la cosa juzgada material.34
En primer lugar debe pensarse que los procesos susceptibles
de terminar con sentencia que produzca cosa juzgada material,
son aquellos que no estén excluidos legalmente de esos efectos.
Tal acontece con los juicios sumarios.
En nuestro Derecho debe tenerse presente la norma del
artículo 172 LOJ con base en la cual no se da la excepción de
cosa juzgada en aquellos procesos con respecto a los cuales hu
biere lugar a entablar un nuevo ju icio ordinario. Caso típico es
el de los juicios ejecutivos.
En segundo lugar, se requiere que haya un conocimiento
sobre el fondo del asunto discutido, ya que si el Tribunal sola
mente hubiera establecido la falta de presupuestos procesales,
sin resolver la cuestión discutida, no puede hablarse de cosa juz
gada material. Dice Guasp a este respecto: “ La imposibilidad
ulterior de controvertir la resolución que juzgue acerca de tal
requisito, se explica por la fuerza de la preclusión y no por la de
la cosa juzgada” .35
Prieto Castro afirma que en estos casos sí se produce cosa
juzgada pero de carácter temporal. P or ejemplo, dice la senten
cia que ha resuelto la no entrada en el fondo por falta de capaci
dad procesal, vincula al Juez del nuevo proceso si se plantea otra
demanda sin haberse subsanado las circunstancias que impidieron
el conocimiento del fondo en el primer proceso, siempre que
concurran las identidades que exige la ley. Igualmente ocurriría
si lo que impidió el conocimiento del fondo fue la falta de poder
de representación, y en las mismas circunstancias se plantea un
nuevo proceso.33
En tercer lugar, se necesita que la decisión sea inimpagna-
ble, ya sea por su naturaleza, por no haberse interpuesto los
recursos pertinentes o por haber sido éstos desestimados.. Dice
Guasp: “ El principio suele enunciarse diciendo que la cosa juz
gada formal es requisito (presupuesto) de la cosa juzgada ma
terial, lo que equivale a sostener, en el lenguaje idel derecho
español, que sólo las sentencias firm es gozan de la autoridad
de la cosa juzgada. Debe entenderse, empero, que no se trata
de una imposibilidad lógica, sino jurídica, y que, en realidad,
‘/
34 Cuasi». Derecho Procesal, pp. 575-576.
»5 Ibid., p . 576
of> P rie to C astro. Derecho Procesa?, Ed. 1954, T om o T, p. 389,.
antes de la firm eza de un fallo, la apertura de un nuevo litigio

sería también rechazable en virtud de la excepción de litispen-
dencia, precedente temporal, en la m ayor parte de los casos, de
la excepción de cosa juzgada” .37
En nuestro derecho también es requisito indispensable para
la producción de la cosa juzgada material el que la sentencia
sea firme. El artículo 172 de la LOJ en este punto dice que
hay cosa juzgada "cuando la sentencia es ejecutoriada” , es decir
firm e.
VII. LIMITES DE LA COSA JUZGADA MATERIAL
Este problema todavía se analiza en relación con las tres

identidades cuya concurrencia se exige en los procesos de que
se trate, para que pueda producirse la cosa juzgada.
La teoría de las tres identidades es la acogida en la mayoría
de los textos legales. En el artículo 172 de la LOJ se acepta en
esta form a : “ Hay cosa juzgada cuando la sentencia es ejecuto
riada, siempre que haya identidad de personas, cosas y
pero cuando hubiere lugar a un ju icio ordinario, no causa dicha
excepción” .38
Tradicionalmente se habla de identidad de personas (
personae), identidad de cosas ( eadres) e iden
o razón de pedir ( eademcausa petendi). Como puede o
varse, el artículo 172 de la LOJ contempla las tres identidades
aun cuando difiere en la terminología, porque en vez de men
cionar la identidad de causa, alude a la identidad de acción,
pero, en este punto, creemos que el término “ acción” debe en
tenderse como sinónimo de “ causa de pedir” .
En el Derecho español la norma es un poco más complicada,
pero en el fondo acepta la misma teoría de las tres identidades.
Dice el párrafo primero del artículo 1252 del Código C ivil: “ Para
que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio,
es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquel
en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad
entre las cosas, las causas, las personas dq los litigantes y la
calidad con que lo fuerron” .39 En la parte final de esta dispo
sición, como lo anotan correctamente los autores españoles, existe
37 Guasp. D erecho Procesal, p. 576.

38 El artículo 166 de la LOJ dice: trL& sentencia dada contra una parte," no
perjudica ni aprovecha a un tercero, cuyo derecho no provenga de los que siguieron
el juicio’*.: '
89 Santamaría. Comentarios, Tomo II, pp. 227 y ss. v .
una separación innecesaria al aludir a “ las personas de los liti

gantes y la calidad con que lo fueron” , puesto que obviamente
se refiere la mencionada disposición al requisito de identidad
de personas.40
Guasp critica la tesis de las tres identidades, a la cual cali
fica de errónea, por incompleta. Dice : “ No sólo los sujetos, el
objeto y la causa individualizan el verdadero contenido de un
litigio y del fallo correspondiente; hay otras varias circunstan
cias que en uno y otro proceso se tienen en cuenta y que son
dejadas arbitrariamente a un lado por la doctrina dominante.
En consecuencia, no cabe decir que sólo hay tres límites de la
cosa juzgada, ya que en función d e aquellas circunstancias sur
gen nuevos elemeiítos delimitadores de la característica inmuta
bilidad de una sentencia” .41 Y consecuente con esta posición
analiza el problema tomando en cuenta los tres elementos funda
mentales siguientes: los sujetos, el objeto y la actividad.
A ) Límites subjetivos
Normalmente, la cosa juzgada debe afectar únicamente a

quienes han sido partes en el proceso respectivo. Para la deter
minación de quiénes han sido partes en un proceso en relación
a otro nuevo y posterior, la doctrina considera que puede existir
una identidad física y una identidad jurídica. A hora bien, la
identidad física no es necesaria si se da la segunda.
Esta aplicación extensiva de la cosa juzgada a quienes no
han físicamente litigado en el proceso anterior, pero quedan
vinculados a la sentencia dictada, dice Guasp que se explica en
razón a dos consideraciones: una de ellas voy participación:
casos de relaciones solidarias e indivisibles; o bien por
misión: caso en que se encuentran los causahabientes a título
universal o singular en una relación jurídica determinada.42
Esta posición de Guasp tiene su apoyo en el párrafo tercero
del artículo 1252 del Código Civil español, que dice: “ Se entiende
que hay identidad de personas siempre que los litigantes del
segundo pleito sean cáusahabientes de los que .contendieron
en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de soli
daridad o por los que establece la indivisibilidad de las presta
ciones entre los que tienen derecho a exigirlas u. obligación de
satisfacerlas” .
40 Guasp. Derecho Proeemk p. 677.

41 Ibid., pp. 677-678.
42 Ibid., pp. 678-679.
Prieto Castro menciona los mismos casos que contempla

la norma del artículo 1252 del Código Civil español* anteriormen
te transcrita, en los cuales la cosa juzgada sé extiende a terceros
en virtud del nexoque existe entre las. partes y los terceros,
pero menciona además los casos de sustitución procesal y de
intervención originaria o sobrevenida.43
No se puede, pues, establecer, como principio general que la
sentencia produce efectos sólo entre las partes contendientes,
sino más bien decirse que la sentencia no puede perjudicar a
otros que sean ajenos al litigio. Este es el parecer de Chiovenda,
pero aclara que el perjuicio debe ser jurídico y no simplemente
de hecho. Dice i “ Todos, pues, están obligados a reconocer la cosa
juzgada entre las partes; pero no pueden ser perjudicados por
ella. Por perjuicio se entiende no un perjuicio de mero hecho,
sino un perjuicio jurídico. Por ejemplo, el heredero puede ser
perjudicado de hecho por los fallos obtenidos por tercero con
tra su causante, y sin embargo, él está sometido a esos fallos; el
acreedor es perjudicado de hecho por la cosa juzgada que re
conoce nuevas deudas de su deudor, pero él no puede impedir
por ello los efectos que le perjudican” .44
Las situaciones en que existe un nexo jurídico a veces se
complican, cuando hay relaciones con multiplicidad de intere
sados y relaciones conexas, como en los casos tratados por Chio
venda. Así por ejemplo en el caso de la fianza, según Chiovenda,
generalmente, la sentencia que desestima la acción del acree
dor contra el deudor principal excluye la acción contra el fiador,
porque la declaratoria de inexistencia de la deuda obliga a
tod os; en cambio, si la sentencia es condenatoria y declara exis
tente la deuda, no por el hecho de la condena puede ejecutarse
la sentencia contra el fiador, sino que es necesario que la rela
ción se vuelva a examinar ex novo, porque la relación de crédito
puede perfectamente existir por sí sola.45
43 Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed. 1954, Tomo I,. pp. 392 y 393. Ed. 1964,
Tomo I, p. 502.
Alsina dice en cuanto a la substitución procesal: "E n la substitución procesal,
por el contrario,' la cosa juzgada comprende tanto al substituto como al substituido,
porque, como lo hemos explicado, el substituto defiende un derecho ajeno en : interés
propio y constituyen una misma parte” . Tratado. 2* Ed. Tomó IV, p. 139. Ejem
plifica con el siguiente caso de jurisprudencia: "L a sentencia dictada én el juicio ¡que A
siguiera contra B, por indemnización de daños y perjuicios derivados dé un accidente de
tránsito, donde por sentencia fírme se declaró que este último había incurrido en culpa, hace
cosa juzgada en juicio que por igual motivo promoviera el asegurador de B contra A, ya
que actúa como substituty procesal del mismo” . Obra y tomo citados, ., pp. 139 y 140,
nota 8.3-1. I * ’ -v v' ’:ly
44 Chiovenda. Instituciones, Tomo I, pp. 419 y 420.
45 Ib id. pp. 423 y 424.
Igualmente, en el caso del derecho de impugnación de los

acuerdos de la Junta general de una sociedad anónima, cuando
ese derecho pertenece a cualquierla cosa juzgada qu
gue a Obtenerse impide cualquier nueva acción.46
Redenti, comentando la máxima de que para los terceros lo
decidido es res ínter olios iudicata, aclara que los terceros a
que se refiere son aquellos que tengan “vma acción propia, que
ejercitar o una excepción propia que proponer de eadem re (sobre
la misma co s a ), pero que estén fuera de la esfera subjetiva de lá
acción ya ejercitada” .47
Una situación resuelta pertenece ya al mundo histórico, en
el sentido de que es un hecho realizado y que nadie puede negarlo.
Pero sus efectos no son iguales para todos los que están en la po
sición de terceros. Estos aspectos llevan a Redenti a examinar
las consecuencias reflejas o indirectas de una decisión.
Dice Redenti: “ Lo cual sigue siendo verdad aunque,.del
hecho ocurrido, deriven luego consecuencias reflejas e indirectas
para aquellos terceros que no tengan acción para demandar una
distinta declaración de certeza en su favor. Si yo he reivindi
cado con éxito una cosa de Ticio y el juez ha declarado la cer
teza frente a Ticio de que la cosa es mía, Cayo o Sempronio
(hemos dicho) no serán impedidos de ejercer a su vez una acción
suya de reivindicación. Pero los simples acreedores de Ticio
no podrán ya considerar la cosa como elemento del patrimonio,
de él para accionar ejecutivamente sobre ella, y podrán en cambio
hacerlo mis acreedores. Es ésta una consecuencia refleja del
hecho histórico de que en la acción de reivindicación he vencido
yo, obteniendo en mi favor la declaración de certeza y la recu
peración de la cosa” .48
Rosenberg sostiene que el llamado efecto real dé
la cosa juzgada de la sentencia con relación a la situación ju rí
dica de terceros, no debe considerarse como una extensión de la
cosa juzgada a dichos terceros. Que igualmente no es tal exten
sión el efecto constitutivo de la sentencia que tiene esa natura
leza, y que se produce frente a todos, ni tampoco el llamado efecto
de la intervención, frente a los intervinientes adherentes y al
receptor de la denuncia del litigio.49
Es interesante la observación que hace Rosenberg en cuanto
que los efectos que produce la cosa juzgada entre- las partes que
46 C hiovenda. Instituciones. T . I, p p . 424 y 425.

47 Redenti; Derecho Procesal. Tottio I. p. 67.
48 Ibid. pp. 67 y 68.
49 R osen b erg. Derecho Procesal, T o m o II,, p. 482,
se enfrentan en un litigio, no se produce entre los litisconsortes

que se encuentran en el mismo lado de parte, como regla general.
Ilustra esta situación con este ejem plo: el montero M., herido
de bala en una batida, entabla demanda contra cuatro cazadores
por indemnización del daño causado, pero obtiene éxito solamente
frente a uno de éllos, ya que en cuanto a los demás la demanda
es rechazada. Entonces, el condenado, demanda p or compensa
ción a los que no fueron condenados. Sostiene Rosenberg que
en este caso la nueva demanda no se opone a la cosa juzgada de la
primera sentencia, porque ésta sólo surte efectos en la relación
que existe entre el actor M. y el demandado, pero no entre los
demandados.50
Situación particular se presenta en cuanto a las llamadas
sentencias de estado, en relación con las cuales la doctrina domi
nante se ha pronunciado en el sentido de que producen efecto
erga omnes, es decir contra todos. La fundamentación se ha
buscado en que las relaciones que constituyen la base de la fam i
lia son de orden público y no puede dejarse la estabilidad de
tales relacidnes sujeta a la contingencia de fallos contradictorios.
Igual criterio se ha seguido para las discusiones relativas a la
validez de disposiciones testamentarias.
Sin embargo, Couture asienta que el criterio mencionado es
muy discutible51 y Alsina también indica que en la jurisprudencia
se han producido fallos en contra de tal criterio, los cuales, por
cierto, no dejan de estar justificados.52
En el Derecho español existe la norma del párrafo segundo
del artículo 1252 del Código Civil que d ice : “ En las cuestiones
relativas al estado civil de las personas y en las de validez o nu
lidad de las disposiciones testámentarias, la presunción de cosa
juzgada es eficaz contra terceros, aunque no hubiesen litigado” .
Entre nosotros no existe norma similar y por consiguiente
el Juez ño está obligado por norma expresa positiva.
Alsina sostiene que debe hacerse un doble distingo. En
primer lugar, debe tratarse verdaderamente de una cuestión de
estado en su más amplia significación, comprendiendo, por lo
tanto, la capacidad; y en segundo término, debe atenderse a si
el fallo que se dicte acoge o, rechaza la demanda. En el caso de
que la demanda sea acogida, produce efectos erga omnes con
base en consideraciones de orden público, que está representado
en este supuesto por el Ministerio Fiscal. Razones de seguridad
50 Rosenberg. Derecho Procemü, T. II, pp. 479 y 480.

51 Couture Fundamento*. 8* Ed. p. 425.
52 Alsina. Tratado. • 2* Ed., Tomo IV, p. 144.
jurídica abonan esta solución. En cambio, si la sentencia es

desestimatoria, el orden público no se ha afectado ni se ha mo
dificado tampoco ninguna situación anterior, y por ello, la sen
tencia debe producir efectos solamente entre las partes.53 Por
ser muy orientadora la jurisprudencia citada por Alsina, la
transcribimos a continuación. En un fallo se d ijo : “ Las decla
raciones judiciales sobre cuestiones de estado, como el recono
cimiento del matrimonio del causante, hacen plena fe y tienen
el efecto de la cosa juzgada, aun respecto de las personas que no
han actuado en el juicio, ya que, por encima de la identidad de
las partes, se encuentra el principio de la finalidad del orden
público a que tienden todas las cuestiones que afectan a la fa
milia, por lo cual deben ponerse al abrigo de sentencias contra
dictorias” . En otro: “ La sentencia que hace lugar a una acción
de filiación natural, petición de herencia y nulidad de testamen
to, por pretensión de herederos legitimarios, tiene efecto erga
omnes, y los poseedores de un bien del causante pueden preva
lerse de ella para atacar el título de los herederos testamentarios
o sucesores particulares que accionan contra dichos poseedores
por reivindicación” . Igualmente se ha decidido: “ La sentencia
dictada en un juicio sobre ausencia con presunción de falleci
miento, reviste el carácter de cosa juzgada y que
“ Las decisiones que se dicten en un juicio sucesorio no hacen
cosa juzgada en tanto no se haya transform ado en contradic
torio” .54
Aclara también Alsina que fcn algunos casos las sentencias
que rechazan la demanda parecen producir efectos absolutos con
tra todos, como cuando se declara que el actor no es h ijo del de
mandado. Pero, advierte que en esta hipótesis lo que sucede es
que el único que puede entablar una acción sobre tal declaratoria
es quien pretende la calidad de hijo, y el tercero, sólo podría actuar
como sustituto procesal, en cuyo caso está en la condición de
parte.55
Ahora bien, es indudable que la jurisprudencia debe velar
por la estabilidad de las relaciones familiares, por razones de se
guridad jurídica, pero tampoco puede desconocerse que a veces
se utiliza al proceso por vías fraudulentas para obtener un reco
nocimiento judicial sobre una cuestión de estado y en esos casos"
las mismas consideraciones de orden público y de seguridad ju rí
63 Alsina; obra y tomo citados, pp 145 y 146.

64 Los anteriores casos en Alsina, obra y tome citados, p. 145» llamada 88.
55 Ibid. p. 146.
dica se vuelven contra el efecto e de tal resul

cesal. Un proceso aparente o simulado no puede tener validez en
sus resultados en cualquier sistema jurídico.
Por eso me parece correcto el parecer de Chiovenda. Este
autor dice: “ Y en fin, lo mismo-ocurre en las sentencias de es
tado. La sentencia dictada entre los sujetos del estado jurídico
sobre el que sé disputa, es decir, entre los legítimos contradictores
(por ejemplo, entre padre e hijo la sentencia sobre la calidad de
h ijo ; entre cónyuges, la sentencia sobre la existencia de un matri
m onio), hace que todos deban reconocer el estado de hijo, el ma
trimonio, etc., declarados en la sentencia. N o es ésta sino la apli1
cación de la regla general y no un caso excepcional de res iudicata
erga omnes. Pero la sentencia no prejuzgará a cualquier otro
legitimas contradictor; no impedirá que un tercero se llame, por
ejemplo, cónyuge de una de las partes” .50
B) Límites objetivos
Para establecer los límites objetivos de la cosa juzgada es
necesario determinar sobre qué versó el litigio anterior, o en
otras palabras cuál fue la res litigiosa.
El problema se resuelve con mucha facilidad si se considera
por cosa litigiosa el objeto corporal o.incorporal sobre el cual las
partes proyectaron sus respectivas pretensiones. Naturalmente
que la expresión “ cosa litigiosa” debe entenderse en su más am
plia significación, abarcando, én consecuencia, no sólo el objeto
físico que pudo haber sido materia de discusión judicial, sino
también conductas de los sujetos o situaciones jurídicas, cuya
existencia o inexistencia se pretenda establecer.
En cambio, presenta dificultad la cuestión de si el objeto
de la cosa juzgada se extiende a todos los aspectos discutidos
en el juicio y que fueron considerados o resueltos, en forma
expresa o implícita en el fallo. Esta situación es la que ha pro
vocado mayor división en la doctrina.
Veamos los caminos que señalan algunos autores para poder
establecer adecuadamente los límites objetivos de la cosa juzgada.
Según el parecer de Chiovenda, lo que fija tales límites es la
♦
56 Chiovenda. Instituciones. Tomo I. p. 421.
Dice Alsina: “ Si bien las decisiones concernientes a estado de las personas son irre
vocables erga omnes, ello ocurre como excepción, debido a la trascendencia que para la
sociedad y el orden público» revisten las relaciones de familia y los derecho? que a la misma
se refieren; pero eso sucede cuando se observan los procedimientos, las probanzas for
males propias del contradictorio e' interviene legítimo contradictor. Obra y tomo citados,
p. 163.
demanda de fondo de la parte actora. Lo resuelto sobre este

aspecto no puede ser disminuido o desconocido en un fallo pos
terior.87
Redenti comenta el artículo 2909 del nuevo Código Civil ita
liano, que dice •' “ La declaración de certeza contenida en la sen
tencia pasada en autoridad de cosa Juzgada form a estado a todos
los efectos entre las partes, sus herederos o causahabientes” .88
Piensa que los límites objetivos de la declaración de certeza debe
rían identificarse con los del derecho o de la relación que le sirve
de base y que ha sido declarada cierta, cualesquiera que sean
sus ulteriores consecuencias.50 .
AIsina sostiene que por objeto del litigio debe entenderse lo
que se pide concretamente en la demanda. Advierte que la posi
ción de los autores que se pronuncian por la unidad de la sentencia
y que consecuentemente con esa actitud, piensan que la cosa juz
gada comprende el derecho que se reclama, esto es la relación
jurídica, le dan una extensión muy amplia a los límites objeti
vos de la institución que estudiamos, confundiendo el objeto con
la causa. D ice : “ Debe entenderse por ello que el objeto es la cosa
que se p id e; pero no en sentido corporal, sino en el de la utilidad
o ventaja que con ella se pretende; o como dice Chiovenda, «un
bien de la vida». Puede por ello consistir en una cosa, en un
hecho, en una abstención o en una declaración” .60
Couture hace una diferenciación que es muy importante.
Dice este autor que al enfocar el tema del objeto de la decisión
puede partirse de dos puntos de vista. P or una parte, si el aná
lisis se hace en un sentido rigurosamente procesal, entonces ha
brá que estudiar qué es lo que ha sido decidido, y el planteamien
to se formula sobre si lo resuelto es lo concretado en la llamada
parte dispositiva del fallo, o bien si se considera a la sentencia
como una sola unidad jurídica, y por tal razón, se estima como
resuelto todo-lo comprendido en los considerandos y fundamentos
de la sentencia. Por otro lado, puede estudiarse el problema en
un sentido sustancial, o sea en relación a lo que efectivamente
57 Cfciovenda. Institución**, Tomo I, p. 415.

58 Texto del artículo tomado de la traducción que figura. en el Tomo I, del Ma
nual de Derecho Civil y Comercial de Francesco Messineo. Trad. de Santiago Sentís
Melendo. EJEA. Buenos Aires, 1954, p. 448. Comentario de dicho artículo en Redenti.
Derecho Procesal, Tomo I, pp. 64 y 8«.
59 Redenti. Derecho Procesal, Tomo I, p. 65.
60 Alsina. Tratado, 2* Ed. Tomo IV, pp. 147 y 148. Entre los casos de juris
prudencia que cáta destacamos los siguieintee: " A loe efectos de la cosa juzgada, el
objeto de la acción no se refiere tanto a la cosa material cuanto a la finalidad perse
guida en el pleito” , (p. 150): y “ La cosa juzgada existe aunque se trate de acciones
diferentes, si ellas derivan da la misma relación jurídica” , p. 151.
se ha discutido en juicio, a la res in judicdum deductae, lo que

lleva al estudio del objeto y de la causa.61
Para Couture el objeto en la cosa juzgada es el bien jurídico
disputado. Por ejemplo, dice, en la acción réivindicatoria, el
bien disputado es el mueble o inmueble que se demanda y no el
derecho de propiedad. El objeto puede ser una cosa corporal o
incorporal, ya sea una especie, ya sea género o bien un estado de
hecho62 . t . . . .
De acuerdo con la opinión de Couture, la consideración del

objeto, en la form a que se ha expuesto, por ser tan clara, no ha
dado lugar a dificultades ni a la doctrina ni a la jurisprudencia.
Sí se ha presentado dificultad, afirma, cuando en un primer li
tigio se demanda una parte y en el segundo un todo, “ tal como
ocurre cuando en prim er término se demanda una cuota de cré
dito y luego se demanda el crédito íntegro” . En este caso,
continúa, hay que acudir a otro concepto: el de la prejudicialidad.
“ Si la decisión anterior — dice Couture— relativa a la parte
tiene como antecedente lógico inseparable, la pertenencia del
todo, se puede hablar de cosa juzgada. P or el contrario, si en
el juicio anterior se ha discutido el derecho a la totalidad de los
bienes, y la demanda ha sido rechazada sin-pronunciarse sobre;
el derecho a una parte de ellos, bien puede ocurrir que no exista .
cosa juzgada frente a una nueva acción dirigida tan sólo a recla
mar la parte” .63
También es cierto que muchas veces es imposible separar
el objeto de la cosa juzgada de la causa petendi o razón del liti
gio. Pero, precisamente por ello, la teoría de las tres identidades
es útil para establecer la comparación entre lo discutido y resuelto
en un proceso anterior y el nuevo y ulterior.
M ayor dificultad crea el problema del enfoque procesal de
la sentencia, para la determinación del objeto de la decisión,
porque nos obliga a aceptar la sentencia o bien como un todo
divisible o'com o una unidad jurídica que no admite desmembra
ciones. Fuerte sector de la doctrina se inclina porque el objeto
dé la decisión está comprendido en la parte dispositiva del fallo,
y en consecuencia, no entran en el análisis del problema la parte
considerativa y los fundamentos.64
61 Couture. Fundamento», 8* Ed., p. 426.

62 Ibid., p. 488.
63 I b i d pp. 438 y 484.
64 Véase por ejemplo SchSnke. Derecho Procesal, p. 267, Prieto Castro. ílé-
reeho Procesa.}, Ed. 1954, Tomo I, p. 399. Ed. 1964, Tomo T, p. 499. Chiovenda. Ins
tituciones. Tomo I, pp. 389, 890 y 41B.
Sin embargo, esta conclusión no puede tomarse com o axio

mática, puesto que es indudable que los considerandos de una sen
tencia sirven para interpretar lo decidido, especialmente cuando
de sentencias absolutorias se trata.65 Además, también puede
desempeñar un valioso servicióla parte considerativa cuando se-
debe resolver sobre la aclaración de la sentencia o cuando se
trata de ejecutar un fallo y se discuten los alcances de la eje
cución.66
Aun cuando se ha dicho reiteradamente por los autores que
el Estado no tiéne una forma ofícal de razonar, y por ello no
obligan con efectos de cosa juzgada, las consideraciones que haga
el Juez, la importancia que tienen las motivaciones y fundamentos
de la sentencia no puede desconocerse.
Couture analiza estes problemas poniendo algunos ejemplos
sobre casos en los que los considerandos no llevan en el fallo los
efectos de cosa juzgada67 y otros, en los que a su juicio, sí se
producen. Entre estos últimos cita los siguientes casos que
toma de otros autores; “ La doctrina ha puesto siempre como
ejemplo la condición de heredero cuando a éste se lo demanda por
una obligación de su causante; si tal condición de heredero es
negada y la sentencia decide en definitiva que existe tal condición
y que, en consecuencia, debe pagarse la deuda, ese fallo, aunque
sólo se refiera a la obligación, hace cosa juzgada en cuanto al
estado civil, el que no podrá volver a debatirse de nuevo en otro
juicio entre las mismas partes. Pero el ejemplo es algo arti
ficial. Un caso más preciso ha sido puesto como ejemplo de pre-
judicialidad. Se demanda el cobro de un cupón de dividendo de
determinada acción de una sociedad anónima; la parte deman
dada se niega alegando la falsedad del título o acción ; la sentencia
decide que, efectivamente, el título es falso y no corresponde pa
65 Couture, Fundamentos, 8* .Ed. p. 429.
66 Prieto Castro. Derecho Procesal, Ed. 1954» Tomo I, pp. 898 y 394, Ed. 1964.
Tomo I» p. 508.
67 Dice Couture: “ En un juicio Que sigue A contra B por cobro de una suma
de dinero se discute la causa lícita o Ilícita de una determinada obligación cambiaría
que da origen a la demanda; el juez en su sentencia afirma entre otros motivos de nu
lidad de la obligación» como un argumento más entre los muchos que formula, que
todas las obligaciones cambiarías suscritas por el* demandado tenían causa ilícita, por
cuyo motivo hay que presumir que la que da origen al juicio también lo tiene. Es evi
dente» a nuestro modo de ver, que esa premisa de quetodas las obligaciones cambiarlas
del deudor tienen causa ilícita» no hace cosa juagada frente a otra demanda que el mis
mo acreedor pudiera interponer contra el mismo deudor por cobro de otra obligación
cambiarla, distinta de la que fue objeto del juicio anterior. En esa nueva demanda, el de
mandado no podrá excepcionarse invocando la premisa asentada en el juicio anterior de que
todas las obligaciones tienen causa ilícita. El objeto de la nueva demanda es distinto y su
contenido jurídico no ha sido motivo de debate ni de resolución alguna, ni expresa ni im
plícita, en lo dispositivo del juicio anterior” . Fundamentos, 3* Ed., p. 430.
81¿ MARIO AGUIRRE GODOY
gar el cupón. Es evidente que ese fallo, aunque sólo se pronuncie

sobre el cupón de dividendo, hace jcosa juzgada respecto del cobro
de dividendo de otro ejercicio posterior” .68
Couture sienta como regla en relación a este punto, que en
principio las motivaciones del fallo no producen cosa juzgada,
pero excepcionalmente sí, cuando la parte dispositiva hace refe
rencia expresa a ellas o bien cuando “ constituyen un antecedente
lógico absolutamente inseparable (cuestión prejudicial) d é lo dispo
sitivo” .69
Todavía no se han agotado los problemas en relación con el
objeto de la decisión. Hay un sector de la doctrina que considera
que las afirmaciones de hecho y de derecho que contiene una
sentencia no producen cosa juzgada.70 Particularmente Ro-
senberg señala este aspecto, aduciendo que esto es así porque
el contenido de la cosa juzgada no es que sea justa la consecuen
cia jurídica declarada.71
Tampoco produce el fallo cosa juzgada en relación con las
objeciones y excepciones opuestas por el demandado, salvo al
gunos casos especiales como la. compensación, o bien que se
haya hecho valer por la vía de la reconvención.72 Sin embargo,
esta posición de la doctrina no es compartida unánimemente
por los autores. Alsina, por ejemplo, afirm a que la cosa juzgada
sí se produce en cuanto a las defensas del demandado.73 La po
sición clásica, según Couture ha sido que “ la cosa juzgada cu
bre todo cuando se ha disputado” .74
Recordemos también que no siempre la materia, objeto de la
discusión, se presenta con caracteres absolutamente idénticos
68 Couture. Fundamentos, 3? Ed., p. 431.

69 Couture. Fundamentos, 3* Ed., pp. 431 y 432.
Rosenberg también afirma que la cosa juzgada, tiene sentido no sólo cuando se
hace valer directamente, sino cuando es prejudicial a lo que debe afirmarse o negarse
en el nuevo proceso. Entre otros ejemplos cita el siguiente: **Q en el proceso previo a
una causa de una apoplejía, provocada por un accidente de tránsito, ge demanda por in
demnización del dafío personal y . por declaración de la obligación de indemnización del
demandado por todos los daños posteriores a causa del accidénte, y se hace lugar a am
bas demandas con autoridad de cosa juzgada; en el nueyo proceso por pago de daños
personales posteriores es firme la conexión causal entre el accidente y el daño, porque
en otro caso no tendría contenido la. sentencia de declaración’ *. Derecho Procesal, Tomo
n , p. 476.
70 Véase por ejemplo Rosenberg. Derecho Procesal, Tomo II, p. 476.
Sfchónke. Derecho Procesal, pp. 266 y 267.
71 Rosenberg. D erecho Procesal, Tomo II, p. 476.
72 Chiovenda. Instituciones, Voi. I, p. 416. Kisch. Derecho Procesal, p. 261.
Rosenberg. Derecho Procesal, Tomo II, p. 471. Prieto Castro. Derecho Procesal. Ed.
1954, Tomo I, p. 391, Ed. 1964, Tomo I, p. 500. .
74 Couture. Fundamentos, 3* Ed., p. 426.
en los dos procesos de que se trate. Es ilustrativo este punto de

Schónke, quien dice: “ Ahora bien, para que el efecto de cosa
juzgada se produzca, no es necesario que el material litigioso
aparezca igualmente configurado en ambos juicios, o sea que
no es necesario que el demandante ejercite una vez más la acción
rechazada, sino que tal efecto se produce aunque la cuestión
resuelta se presente con posterioridad en un nuevo ju icio en ca
lidad de cuestión incidental; de manera que, por ejemplo, si el
arrendador demanda el pago de la renta, la cosa juzgada pro
duce sus efectos si en el juicio anterior quedó resuelto como
cosa juzgada la terminación de la relación de arrendamiento.
El carácter de cosa juzgada de la sentencia que rechaza la de
manda para que se suprima una palabra de una razón comercial,
opera en el juicio en que se ejercite demanda para que se pro
híba el uso de tal palabra, según la jurisprudencia” .75
Finalmente, debe mencioharse asimismo, que la doctrina
ha señalado que no siempre es menester que los puntos discu
tidos queden resueltos expresamente en el faHo. Camelutti
sitúa aquí los casos en que “ la solución de una cuestión supone
como prius lógico la solución de otra, esta otra se halla tam
bién implícitamente contenida en la decisión” -76 Igualmente,
dice Carnelutti, “ se hallan implícitamente resueltas todas las
cuestiones cuya solución sea lógicamente' necesaria para llegar
a la solución expresada en la decisión. Si, por ejemplo, el juez
pronuncia sobre la resolución de un contrato, afirma implícita
mente su validez” .77
C) Identidad de causa
Este es un problema debatido en todos los campos del de
recho, y tiene,-lógicamente, suma importancia en este tema.
Ya se dijo anteriormente, que en muchos casos es difícil sepa
rar el problema del objeto del de la causa.
75 Schónke. Derecho Procesal, p. 269.
76 Carnelutti. Sistemo., Tomo I, p. 317.
Hice Alaina: "En cambio producen cosa juzgada las cuestiones planteadas en la
litis aunque no hayan sido resueltas en la sentencia. Puede discutirse en la doctrina
si tiene o no derecho el vencedor, que no ha reclamada todo lo que podía, para iniciar
una nueva demanda; pero, cuando ya ha reclamado en la litis anterior y ha conseguido
la sentencia que dejó sin decidir el punto, es indudable que la autoridad de la cosa
juzgada impide que vuelva a plantearse la cuestión**. Y agrega: "También hacen cosa
juzgada las cuestiones resueltas incidentalmente. Así, la sentencia que declara la nu-.
lidad de un contrato de cpmpraventa, estableciendo que » o correspone dejar a salvo de
recho a indemnización por no existir perjuicio, hace cosa juzgada respecto de este úl
timo punto” . Tratado, 2* Ed. Tomo IY, ]5p. 157 y 158.
77 Carnelutti'. Sistema, Tomo I, pp. 317 y 318.
Sin embargo, los lincamientos que han dado procesalistas

de nota, son suficientes para arrojar claridad sobre esta materia.
Así, Guasp considera que el título o causa de pedir consiste
“ en la invocación de ciertos acaecimientos que delimitan la peti
ción del actor, acaecimientos puramente de hecho, pues los su
puestos normativos que sirven para valorarla, ó fundamentos, de
derecho, no contribuyen a la individualización de la pretensión” .78
O sea pues, que de acuerdo con esta opinión, lo que configura la
causa del litigio son los hechos que fundamentan la pretensión
procesal sin que sea necesario ligar tales hechos a las normas
jurídicas en que pueden subsumirse para su valoración.
Alsina expresa que la causa “ es el hecho jurídico que se
invoca como fundamento de la acción y no se debe confundir con
el hecho constitutivo del derecho o con la norma abstracta de
la ley” .79 En las acciones personales dice, el primer distingo
(hecho jurídieo y hecho constitutivo del derecho) aunque existe,
no se percibe, porque tienen el mismo origen (locación, prés
tamo, e t c .) ; p5ro, en las acciones reales, sí se aprecia con clari
dad. Por ejemplo, en el caso de la reivindicación el hecho constitu
tivo del derecho puede .ser diferente (donación, compraventa,
etc.), más la causa inmediata es el dominio, que es lo que se discu
te y no el modo de adquisición.89 También en su opinión es obvio
que no debe confundirse la causa con la norma abstracta de la ley,
ya que ésta sirve únicamente para calificarla. Por ello, se tra
tará de las mismas acciones, si lo que se cambia en el plan
teamiento es el punto de vista jurídico, pero no la causa de la
acción.81
Para Couture “ la causa petendi es la razón de la pretensión
o sea el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio” .82
P or consiguiente, no están comprendidas dentro de ese concepto
las disposiciones legales que rigen para la pretensión que se
hace valer en e l proceso, porque éstas incluso debe aplicarlas
de oficio el Juez. Tampoco una variación én el planteamiento
jurídico implica cambio de causa petendi. Así dice Couture: “ Si
en el primer juicio se reclama una prestación proveniente de
hecho ilícito y se rechaza, no podrá luego renovarse la demanda
apoyada en el enriquecimiento sin causa” .83
78 Guasp. Derecho Procesal, pp. 679-580.

79 Alsina. Tratado, 2» Ed. Tomo IV, p. 151. Tomo I, p. 880.
80 lbid. Tomo I, pp. 880 y 881.
81 lbid. Tomó I, p. 881.
82 Couture. Fundamento», 8* Ed. p. 435.
83 lbid.
También, para Couture, el rechazo de una demanda implica

no sólo que el Juez no acepta los argumentos legales del actor,
sino también todos aquellos fundamentos jurídicos que hubieran
podido ser invocados para el éxito de la acción entablada, salvo
que la nueva demanda no sea jurídicamente excluyente de la
anterior, como si se entabla una acción de divorcio con funda
mento en diferente causal.84
Entresacamos de la jurisprudencia argentina citada por
Álsina, algunos casos que pueden ser importantes para nuestra
práctica judicial, relacionados todos ellos con el problema de la
identidad de causa. En un fallo se decidió que “ la existencia
de una deuda, sin que el deudor opusiera la excepción de pago,
no hace cosa juzgada en la acción que posteriormente inicia el
deudor por repetición de lo pagado dos veces” .85 En otro: “ A
los efectos de la cosa juzgada, la causa no consiste en el derecho
o beneficio que se trata de hacer valer, sino en el principio ge
nerador de ese derecho” .86 En otro fallo importante se hace la
diferencia entre “ causa de la demanda” y “ causa de la obliga
ción” , asi: “ A los efectos de excepción de cosa juzgada, la iden
tidad de causa debe referirse a la causa de la demanda, «causa
petendi», y no a la causa de la obligación” .87
También, con base en la jurisprudencia argentina, Alsina
hace ver que debe distinguirse la “ causa” , o sea el fundamento
legal del derecho, que una parte pretende contra otra; de los
“ medios” , o sean las pruebas y los argumentos; de modo que,
una variación en estos últimos no importa una variación en la
causa petendi.**
VIII. NUESTRA JURISPRUDENCIA
Y a indicamos anteriormente que nuestros Tribunales tie

nen que hacer aplicación de lo dispuesto en el Artículo Í72 LOJ,
que exige para que pueda haber cosa juzgada, identidad entre
personas, cosas y acción. En cambio, la teoría clásica de las
84 Couture, Fundamentos, 3» Ed., p. 435.

86 Ibid., pp. 152 y 153.
87 Ibid., p. 154.
88 Ibid., pp. 164 y 156.
Guasp además de estudiar los límites objetivos y subjetivos desarrolla l o s de acti
vidad. Entre ellos enumera los de lugar: no producen efecto de cosa juzgada las de
cisiones dictadas fuera del territorio nacional. De tiempo: encuentra límite cuando posterior
mente cambian las circunstancias fundamentales que produjeron la decisión judicial. De
forma: sólo se refiere a los pronunciamientos, excepcionalmente a la cosa juzgada implícita.
Derecho Procesal, pp. 603 y 604.
tres identidades en vez del término “ acción” alude a la identidad

de causa (eademausa).
c Por ello es que al ser examinado este
problema por un órgano jurisdiccional guatemalteco, lo que
compara son las acciones ejercitadas y no las causas, lo que en
algunas oportunidades puede dar origen a serios equívocos. Lo
hicimos ver cuando comentamos el Proyecto de Ley del Orga
nismo Judicial.80
Puede verse una aplicación de las tres identidades que exige
nuestra ley, en la sentencia de 7 de octubre de 196490 dictada
en un juicio en el cual el interventor de unas mortuales inició
demanda de propiedad (reivindicación) en relación con dos fin
cas que estaban en poder del demandado. Este hizo valer la
excepción de cosa juzgada, alegando que con anterioridad se
había iniciado en su contra una demanda de oposición a diligen
cias de titulación supletoria por él solicitada y otra demanda
de propiedad y posesión. La excepción no prosperó y el recurso
de casación lo desestimó la Corte Suprema, porque encontró que
no concurrían las identidades qu,e la ley requiere, ya que en el
primer juicio la acción e r a de oposición a la titulación supleto
ria solicitada, y en el segundo, la acción era posesoria, mientras
que en el último juicio la acción entablada era de propiedad.
Nuestra Corte Suprema en sentencia de 3 de octubre de
196201 desestimó un recurso de casación, en el cual se alegaba
que la Sala había cometido error de hecho al tomar en cuenta
únicamente la parte dispositiva de la sentencia dictada en juicio
anterior. La Corte dijo que la Sala no había incurrido en tal
error porque son las declaraciones concretas que el Tribunal
hace en la parte denominada “ Por Tanto” del fallo, las que
producen efectos jurídicos y deciden la controversia.
Cuando existe la posibilidad de entablar un juicio ordina
rio de propiedad para obtener la posesión de un bien, no pro
cede la excepción de cosa juzgada, aunque antes se haya dis-
cútido la posesión en un juicio en que se absolvió al demandado.
En sentencia de 15 de julio de 1963o2 se resolvió que no procede
la excepción de cosa juzgada con base en una sentencia dictada
en un juicio de posesión, si se quiere hacer valer después en
un juicio ordinario de propiedad.
89 Véanse Comentarios a dicho Proyecto en Boletín del Coléalo de Abogados de

Guatemala, Año XV, N? 3, Septiembre a diciembre, 1967, p. 31;
90 Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 50. S. de 24 de noviembre de 1953
(de lo Contencioso Administrativo). Gacetas de enero a diciembre de 1953, p. 19.
91 Gacetas dejulio a diciembre de 1962, p. 37.
92 Gacetas dejulio a diciembre de 1963, p. 125.
Si solo coinciden las personas y las acciones, pero no las

cosas litigiosas, no puede haber lugar a esta excepción. En un
proceso la excepción de cosa juzgada no prosperó, porque en
el segundo juiciQ de propiedad y posesión se demandó en rela
ción con una finca distinta de la que fue'objeto de discusión an
terior.93
En sentencia de 14 de abril de 196194 se discutió un caso
interesante. La actora pretendía como finalidad última inva
lidar un traspaso efectuado a favor del demandado en diligen
cias voluntarias de venta de un inmueble en pública subasta,
sobre la base de que como condómina no había dado su consen
timiento para tal venta. Lo importante del fallo es que en él
puede apreciarse cómo no es suficiente la comparación entre
las acciones, sino” que es preciso analizar la causa o “ funda
mento” o el “ fin ” que persiguen las partes en ambos juicios.
D ijo la Corte que aunque en la acción que ahora se resuelve,
“ se pretende la reivindicación del derecho de condominio, me
diante la acción de nulidad del traspaso efectuado al demandado
PP y de la escritura que lo contiene y la cancelación de la ope
ración efectuada en el Registro de Inmuebles, es precisamente
con el fundamento de que las diligencias voluntarias de donde
emanaron tales actos adolecen de vicios legales en su tramita
ción, de suerte que es evidente que para, la resolución de esta
segunda demanda sería necesario un nuevo examen de las refe
ridas diligencias y de existir las anomalías apuntadas tendría
que declararse su invalidez legal, lo que equivaldría a su anu
lación y de darse el caso de resultar un fallo contradictorio con
el ya firm e, en que se declaró sin lugar la respectiva acción de
nulidad y se absolvió de ella al demandado y que está ya ejecu
toriado, es decir que las dos acciones tienden al mismo fin y
como hay identidad de personas, cosas y acciones, está perfec
tamente determinada, conforme las prescripciones de los artícu
los 231 y 237 dèi Decreto Gubernativo 1862, la existencia de
cosa juzgada, interpuesta como excepción perentoria por el de
mandado, cuyos efectos son destruir en su totalidad la nueva
demanda planteada” .
No procede la excepción de cosa juzgada, si en el juicio
anterior se demandó la nulidad de un título supletorio, y en el
presente se pide la propiedad y posesión de la finca titulada.93
93 S. de 80 de mayo de 1963, Gacetas de enero a junio do 1963, , i>. 65.

95 S. de 29 de mayo de 1964. Gacetas de enero a junio de 1964, p. 54.
En una sentencia96 muy discutible por cierto, la Corté Su

prema sostuvo que no hay identidad de acciones cuando en una
demanda anterior se pide la propiedad y posesión de una frafc-
ción de terreno y en el juicio posterior se demanda el deslinde
o amojonamiento de las propiedades,, aunque de ello resulte la
recuperación de esa fracción. Véase como razonó la Corte para
llegar a esta conclusión: “ El error de hecho que también se atri
buye a la Sala en la apreciación del mismo documento (certi
ficación presentada para probar la excepción de cosa juzgada),
se hace consistir en que estimó equivocadamente que las
acciones controvertidas en el primer juicio, son distintas
de las que fueron materia del que ahora se resuelve. Sin
embargo, al examinar el contenido de ambas demandas,
se viene en conocimiento que tal estimación lejos de ser
errónea, se ajusta a la realidad, porque efectivamente las
pretensiones que fueron objeto de la primera demanda, se
concretaban a que se declarara que la finca denominada «E l
Desengaño» o «La Batalla» es de la legítima propiedad del de
mandante y le falta una determinada extensión de terreno que
debían entregarle los demandados, desmembrándola del inmue
ble de que son propietarios, denominado «Las Cruces» y como
obligación accesoria, el pago de frutos percibidos, daños y per
juicios. En cambio en la demanda actual la pretensión es
que se practique el deslinde de ambas fincas debiendo fijarse la
línea divisoria en el lugar que corresponda conform e a las prue
bas que se rindan o que se fije mediante ju icio de expertos y
que los demandados entreguen en su caso, la fracción de terreno
faltante a la finca del actor, y como obligaciones accesorias, la
devolución de frutos, pago de daños y perjuicios y costas del
juicio. Como se ve, la primera acción que se ejercitó tuvo como
finalidad la declaración de un derecho de propiedad sobre de
terminada extensión de terreno en tanto que la segunda per
sigue la delimitación de los dos inmuebles, de cuya operación
podría resultar faltante o exceso a cualquiera de los dos, según
la prueba que se aportara al ju icio; y como por otra parte, es
derecho de todo propietario exigir al que lo sea de los predios
contiguos, el apeo, deslinde o amojonamiento, la acción ejerci
tada en esta última demanda resulta manifiestamente distinta
de la de propiedad que se ejercitó mediante el juicio ordinario an
terior. De esa suerte, se concluye que la Sala al interpretarlo
así, no incurrió en el error de hecho que se denuncia ni en vio
96 S. de 16 de abril de 1964. Gaceta* de enero a junio de 1964, p. 33.

lación de los artículos 237 del Decreto Gubernativo 1862, 269

inciso l 9 y 282 del Decreto Legislativo 2009” .
Como puede observarse en este fallo, la causa o el funda
mento de hecho de ambos juicios era el mismo, puesto que en
los dos se alegaba que la fracción de terreno en poder de los
demandados, pertenecía al actor y debía entregársele la pose
sión. También el objeto de ambos juicios era el m ism o: la frac
ción de terreno disputada.
Éste es un caso en que al hacer estricta aplicación del ar
tículo 172 LOJ (antes 237), en lo que respecta a la “ identidad
de acciones” , la Corte concluyó en que las acciones eran dife
rentes; pero, si se hubiera analizado más a fondo el problema
de la “ identidad de causa” y de la “ identidad de objeto” , posi
blemente el resultado del recurso de casación hubiera sido di
ferente.
Una situación que también caía dentro del dominio de la
cosa juzgada, según nuestra jurisprudencia, era la resultante
de declararse extinguida la acción por el abandono de la pri
mera instancia.97 Esta situación ya no puede producirse con
la vigencia del nuevo Código, porque los efectos de la caducidad
de la primera instancia son diferentes, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 593 de dicho Código.
IX . Excepción de Cosa Juzgada
La cosa juzgada es una excepción perentoria, pero goza de

un tratamiento procesal específico. En efecto, de acuerdo con.
lo establecido en el inciso 10 del artículo 116 del Código Proce
sal, la cosa juzgada es una excepción previa, que puede inter
ponerse dentro de los seis días de emplazado (art. 120) O sea
que, de esta manera, puede el demandado evitar un nuevo pro
ceso sobre un asunto ya decidido. Normalmente, se utilizará
esta posibilidad cuando se dispone ya de un fallo ejecutoriado.
Pero, como el Código también permite interponer esta excep
ción perentoria en cualquier estado del proceso, el demandado
podrá hacerla valer después de los seis días de emplazado. Nor
malmente, esta otra situación ocurrirá cuando el fallo del pri-
V ■
97 S. de 15 de julio de 1964. Gacetas de enero a junio de 1964, p. 3.
S. de 30 de noviembre de 1955. Gacetas de julio a diciembre de 1955,. p. 137.
Otra situación que han analizado los Tribunales es la referente a la cosa juzgada
derivada de una transacción. En el caso a que se refiere la S. de 31 de marzo de 1965
fue discutida esta excepción únicamente en Primera y Segunda Instancias. Ea Sala dijo
que para que produjera este efecto la transacción tenía que ser judicial y no contractual.
mer juicio adquiera firmeza después de los seis días del em
plazamiento en el segundo juicio.
De todas maneras, el demandado también tiene, en este úl
timo supuesto y antes de que se produzca la firmeza del fallo
deí primer juicio, la posibilidad de hacer valer la excepción
previa de litispendencia.
Carnelutti considera como garantías de la cosa juzgada for
mal, en su carácter de medios preventivos, a la litispendencia
y a la cosa juzgada.98
El problema difícil que plantea la cosa juzgada es sobre
si debe ser considerada de oficio por el Juez; es decir, sin ale
gación específica de parte; o bien si necesita invocación expre
sa de la parte para que el Juez pueda pronunciarse sobre ella.
Autores de prestigio se inclinan porque la cosa juzgada debe
ser resuelta por el órgano jurisdiccional de oficio.99 El mismo
criterio también se ha expresado en relación con la litispenden
cia.100
En el Derecho Español, la excepción de cosa juzgada no
puede ser considerada de oficio, lo que se deduce de lo dispuesto
en el inciso 59 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, que dice que habrá lugar al recurso de casación por in
fracción de ley o de doctrina legal “ cuando el fallo sea contra
rio a la cosa juzgada, siempre que se haya alegado esta excep
ción en el juicio” .
Entre nosotros también se considera a la cosa juzgada co
mo una excepción en sentido propio o estricto, por ello, no
puede ser conocida de oficio por el Juez. Para que pudiera ser
resuelta por un tribunal guatemalteco, sin que exista invocación
de la parte interesada, se precisaría de una norma legal ex
presa que así lo autorizara. La naturaleza de esta excepción
en nuestro sistema, al igual que la excepción de litispendencia
y de prescripción, es de excepción en sentido propio.
Ahora bien, no puede eludirse la mención del problema ra
ro, pero posible, de la existencia de dos fallos contradictorios
firmes. ¿Cómo se resuelve este conflicto? ¿Qué fallo tiene ma
yor valor?
En España, al parecer, la jurisprudencia se ha orientado
en el sentido de que debe suspenderse el cumplimiento de ambas
sentencias hasta que no exista otro pronunciamiento sobre las
reclamaciones que se produzcan para resolver el conflicto, “ por
98 Carnelutti. Sistema, Tomo I, pp. 358 y 359.
99 Rosenberpf, Derecho Procesal, Tomo IT, p. 459. Schonko, Derecho Procesal,
p. 269. Carnelutti, Sistema, Tomo I, p. 359.
100 Carnelutti, Sistema, Tomo I, p. 359. ■'
ser evidente que con arreglo a las leyes que sancionan la ofica-
cia de la cósa juzgada, asiste a cada parte igual derecho para
exigir el cumplimiento de la ejecutoria que le favorezca, y para
oponerse en cuanto la contraríe, neutralizándose de esta suerte
el derecho de cada uno por el que asiste a su contrario (S.7
octubre 1898) ” .101
Rosenberg expresa su parecer indicando que cuando exis
ten dos sentencias contradictorias ninguna tiene preferencia so
bre la otra. “ En consecuencia, — dice— debe tener cada parte
el derecho, mediante demanda, a que se determine qué senten
cia debe prevalecer, y el tribunal resuelve sobre ello mediante
sentencia constitutiva” , pero inmediatamente aclara que la opi
nión dominante hace prevalecer la sentencia posterior sobre la
anterior.102
Entre nosotros, creo que la solución aceptable es la de dar
le validez a la última sentencia, porque considerándose la ex
cepción de cosa juzgada como una excepción propia, o sea como
un instrumento puesto al servicio de la parte que tiene interés
en hacerla valer, si renuncia a ese derecho, sobre él deben pesar
las consecuencias de la renovación del litigio. Distinto sería
el caso si la cosa juzgada pudiera resolverse de oficio, porque
entonces entrarían en conflicto no sólo los fallos sino las obli
gaciones a cargo del órgano jurisdiccional.
Camelutti dice a este respecto: “ ...l a hipótesis de pugna
entre dos decisiones firmes puede producirse, aun cuando ra
ramente, y cuando ello suceda, se traducirá necesariamente en
un límite a la imperatividad de la primera decisión, que se ex
tingue por efecto de la segunda; para conciliar la eficacia igual
de dos decisiones distintas sobre el mismo litigio, no existe
más medio que el de admitir que la primera vincula en tanto
no sobrevenga la segunda” .103
Conforme a las disposiciones de nuestro Código la cosa
juzgada debe tramitarse en forma de incidente. En el proyecto
de Código, en el artículo 118, párrafo final, se establecía: “ Las
excepciones nacidas después de la contestación de la demanda,
así como las relativas a cosa juzgada, pago y prescripción, se
pueden proponer en cualciuier instancia y serán resueltas en
sentencia” . De manera que, conforme al criterio de la Comi
sión que elaboró el Proyecto, cuando la cosa juzgada no se hi
ciera valer como previa, y se planteaba posteriormente, su co
nocimiento y resolución debía hacerse hasta la sentencia. En
101 Santamaría. Comentarios al Código Civil. Tomo II, p. 236.
102 Roaenberí?. Derecho Procesal. Tomo II, pp. 126 y 460.
130 CiirnvIüÜi. ¡Sistema. Tomo I, p. 360.
822 M ARIO AGUIRRE GODOY
el texto final del Código, se le dio diferente tratamiento y se le

trasladó del artículo 118 al 120, cuyo párrafo segundo dice
que el trámite de las excepciones (se entiende que las mencio
nadas en el art. 120) será el mismo de los incidentes. De modo
pues, que se puede concluir, que con el sentido que se advierte
en la reform a introducida al Proyecto, el Juez deberá tramitar
y resolver por el procedimiento de los incidentes, la excepción
de cosa juzgada, cuando se interponga después de los seis días
de emplazado el demandado.
X. Revocábilidadde laCosa Juzgada

lia , inmutabilidad de la cosa juzgada, debe mantenerse en
términos absolutos o es necesario establecer ciertas excepciones,
motivadas también por circunstancias extraordinarias que per
mitan la revisión de lo resuelto? -
En la LEC española se regula específicamenté él recurso
de revisión en el artículo 1796, y en el inciso 49 de dicha dispo
sición, se contempla el caso del proceso fraudulento en estos
términos: “ Habrá lugar a la revisión si la sentencia firme se
hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u
otra maquinación fraudulenta” . ,
También la ley española, para los casos de sentencias dic
tadas en rebeldía de los demandados, establece que puede con
cederse al rebelde audiencia contra la sentencia firm e, en de
terminadas condiciones (art. 773 y sigs.).
En nuestro Código, a diferencia de lo que ocurre en el
Código de Procedimientos Penales, no existe regulado el recurso
de revisión, de manera que el proceso civál queda concluido en
tre las partes una vez que la sentencia alcanza firmeza.
El problema surge en cuanto a la inmutabilidad de esa cosa
juzgada en relación a terceros que no han intervenido en el
litigio, pero cuyo resultado les ocasiona perjuicio.
Si la sentencia quisiera ejecutarse contra un tercero que n o
fue parte en un determinado proceso, cabe la posibilidad de que
el tercero interponga la excepción de cosa no juzgada en cuanto
a él, puesto que como ya se vio anteriormente, la sentencia pro
duce efectos entre las partes y sólo en form a excepcional los
proyecta sobre los terceros.
Pero si el tercero tiene un título legítimo para controvertir
la cuestión litigiosa y no fue oído ni tuvo conocimiento del li
tigio en form á legal, le asiste indudablemente el derecho de
provocar una discusión judicial sobre lo decidido. Para que el
tercero esté legitimado en Una acción de esta naturaleza, ¿se ne
cesita de norma especial?104 A nuestro juicio no, porque el

tercero tiene un título legítimo para discutir y puede acudir a
los principios jurídicos que proporciona el derecho material
para fundamentar sus alegaciones.
Lo normal, en cualquier proceso llevado con lealtad y buena
fe, es provocar el emplazamiento de las personas que deben
quedar vinculadas á la litis, para evitar precisamente procesos
futuros ; o bien, si el tercero tiene conocimiento del proceso, uti
lizar cualquiera de los medios de intervención que regula el
Código Procesal; o también, en casos de litisconsorcio necesario,
el propio órgano jurisdiccional debe provocar esa intervención.
Pero en aquellos procesos cobijados a la sombra de la mala
fe y de la colusión, el tercero nunca puede ser perjudicado por
lo que sólo externamente puede ser considerado como un proceso.
Dice Couture: “ ¿Qué es el proceso fraudulento, sino un
negocio fraudulento realizado con instrumentos procesales?
¿Qué diferencia existe entre una ejecución fraudulenta y colu
soria realizada con ánimo de disminuir el patrimonio del deu
dor, y la enajenación dolosa que da mérito a la acción pauliana?
¿Qué variantes esenciales existen entre el ju icio tendiente a
hacer desaparecer un estado civil (como, p. ej., una filiación
natural) y el delito de suposición o supresión de estado civil
previsto expresamente por la ley penal? ¿Qué alteración de
fondo existe entre la confesión de la demanda obtenida de un
demandado incapaz y los actos que dan origen al delito de cir-
cunvención de incapaces?” .105
X I. Efectos de la Sentencia Penal sobre la Acción Civü

El problema es interesante porque se refiere a los efectos
de la cosa juzgada penal en relación con hechos que pueden
originar también el planteamiento de una acción civil. La cues
tión no es fácil y ha sido objeto de mucha discusión.
104 Véase la discusión de este problema en Couture “ Revocación de los actos pro»-
cesales fraudulentos” en Estudios de Derecho Procesal Civü. Tomo III; pp. 405 y siguientes.
105 Couture. “ Revocación de los actos procesales fraudulentos” . Estudios. Tomo
III. p. 415.
Dice Carnelutti: “ Existe una primera hipótesis en que claramente falta el pre
supuesto de la convalidación, y en la que ha de reconocerse inexistencia y no nulidad de
la decisión: en el caso de la decisión, aparente, que se presenta, por efecto de la colusión
de las partes, en el llamado proceso fraudulento, cuando para conseguir determinados
efectos que no podrían obtenerse de otro modo, las partes se ponen, dé acuerdo para fingir
entre ellas una pugna qué en realidad no existe; entonces se produce la apariencia de la
decisión, pero nó la realidad, porque en realidad no habia nada que decidir; entonces,
precisamente porque falta la pugna, no media ningún vencimiento real, por lo que
falta el estímulo para la compro! '.ción de la decisión, a través de la cual puede produ
cirse únicamente la convalidación” . Sistema. Tomo I, p. 330.
Debe distinguirse, en primer término, los casos en los

cuales la jurisdicción penal ha dictado sentencia condenatoria,
en cuya hipótesis, es obvio que la condena ju stifica la acción ci
vil correspondiente, y que no puede controvertirse en la juris
dicción civil lo que corresponde exclusivamente a la penal.
Diferente es el caso en que el proceso penal termina p or
sentencia absolutoria. En estas circunstancias, me parece co
rrecto el planteamiento que hace Alsina, en cuanto que es pre
ciso diferenciar varias situaciones: l 9) el hecho imputado no
existe; 2?) el hecho existe, pero el acusado no es el autor; 3?)
el hecho existe y el acusado es el autor, pero no constituye de
lito; y 49) el hecho existe y constituye delito, pero el acusado
tiene a su favor una eximente.100
Indudablemente que, en los dos primeros supuestos, cuando
el hecho imputado no existe, o bien, cuando existe pero se de
termina que el acusado no es el autor, las declaraciones hechas
en tal sentido por el Tribunal Penal tienen que ser reconocidas
plenamente por el órgano jurisdiccional civil. Pero en los otros
casos no, porque el hecho, aunque no constituya delito, sí puede
generar responsabilidad civil; e igualmente, cuando el hecho
no se pena por haber una eximente, esta circunstancia no exclu
ye la responsabilidad civil.
Nuestro Código Civil no tiene ninguna disposición-al res
pecto, y sólo encontramos, en el Código de Procedimientos Pe
nales, la norma del artículo 27 que dice : “ La extinción de la ac
ción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción
proceda de haberse declarado por sentencia firm e o por sobre
seimiento definitivo, que no existió el hecho de que la civil hu
biese podido nacer” .
Caso especial plantea la absolución dictada por falta de
prueba. En esos casos la jurisprudencia española se orienta
en el sentido de aceptar la compatibilidad de la acción civil y la
penal, cuando la insuficiencia de prueba impida resolver si hay
o no delito o si es imputable a alguien responsabilidad crimi
nal.107 En igual sentido se ha orientado nuestra jurisprudencia.
En sentencia de 31 de mayo de 1951108 consideró que la absolu
ción e i f l o penal no impide la condena en lo c iv il; y en la de
fecha 21 de diciembre de 1951109 dijo la Corte que no produce
excepción de cosa juzgada lá sentencia penal firme, si la abso

107 Manuel de la Plaza. La Casación Civil. Editorial Revista de Derecho Pri
vado. Madrid, 1944, pp. 316 y 317.
108 S. de 31 de majro de 1951. Gacetas de enero a diciembre de 1961, p. 80.
109 S. do 21 de diciembre do 1951. Gacetas do enero a diciembre de 1951, p. 218.
lución fue por falta de prueba y una de las personas interesadas

no fue parte en el proceso penal, aunque haya intervenido en él.
También nos parece aceptable el criterio de que los prin
cipios anteriores son aplicables a los casos en que se produce
un sobreseimiento, no sólo porque se refiere a él expresamente
el artículo 27 del Código de Procedmientos Penales, sino porque
hay casos de sobreseimiento en dicho Código, que permiten sin
ninguna discusión el mismo tratamiento. A sí por ejem plo:
cuando se hace patente la inocencia del procesado, por haberse des
vanecido las sospechas o indicios que se tuvieron para su encau-
samiento (Art. 512, Inc. 3P, reformado por el Dto. 63-70 del Con
greso) ; y por la extinción de la acción penal (art. 512, inc. 8")
en relación con el 27 mencionado.110
110 Un. caso de sobreseimiento puede verse en S. de 5 de noviembre de 1964*

Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 63. En este caso se aceptó un sobresei
miento definitivo por no haber incurrido el sindicado en responsabilidad criminal; Dija
la Corte: “ La impugnación que también hace el recurrente al fallo de la Sala diciendo
que violó el artículo 237 del Decreto Gubernativo 1862 por haberle dado efectos para
una cuestión civil al auto de sobreseimiento dictado por el Tribunal de orden penal a
favor del Ingeniero RMV en el proceso que por homicidio culposo se le instruyó, y en
el que no estuvo representada la mortual, no tiene razón de ser porque en la certifica
ción respectiva consta que los familiares de las víctimas intervinieron en el aludido
proceso y posteriormente desistieron de sus pretensiones sin que en el juicio civil se hu
biere probado lo contrario a esta afirmación, a lo que hay que agregar que eltribunal
de lo penal actuó además de oficio y su resolución causó ejecutoria“ .
COSTAS
Capítulo X X IX
COSTAS
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. FUNDAMENTO: A)

Teoría de la pena: B) Teoría de la culpa; C) Teoría del hecho
objetivo del vencimiento. III. NATURALEZA JURIDICA.
IV. A QUIENES SE APLICA LA CONDENA EN COSTAS.
V. REGLAS PARA LA IMPOSICION DE COSTAS: A)
Qué se entiende por vencido para los efectos de la condena
en costas; B) Allanamiento; C) Vencimiento recíproco; D)
Buena fe; E) Diligencias ociosas e innecesarias. VI. COS
TAS EN LOS INCIDENTES. Vil. LA CONDENA EN
COSTAS: A) Procede de oficio; B) Responsabilidad para el
pago de las costas; C) Caso de Utisconsorcio; D) Casos espe
cia es: 1) Conciliación y transacción. 2) Desistimiento. 3) Ca
ducidad de la instancia. 4) Arbitraje. 5) Providencias pre
cautorias. 6) Costas de las actuaciones nulas. 7) Casación.
VIII. LIQUIDACION DE LAS COSTAS. IX. ASIS
TENCIA JUDICIAL GRATUITA: A) Concepto; B) Decla
ratoria; C) Prueba; D) Oposición y resolución; E) Pobreza
notoria; F) Cese de los efectos de la declaratoria.
L; ... ' - .,': . .
I. CONCEPTO
Y a heínos visto anteriormente que por disposición consti

tucional (A rt. 240, Párr. 29) \aadministración d
obligatoria, gratuita e independiente de las demás funciones del
Estado. Sin embargo, el concepto de gratuidad es bastante re
lativo ya que se circunscribe a que los órganos jurisdiccionales
son remunerados por el Estado, quien los pone a disposición
de todos aquellos que piden justicia en un caso concreto. Pero
lo cierto es que todo proceso implica una serie de gástós que no
puede suplir el Estado, no sólo por lo costoso que ello resul
taría sino porque también daría margen a que los procesos pro-
liferaran en una form a desmedida.
Tiene pues que establecerse en los Códigos Procesales a

cargo de quién correrá el pago de los gastos del juicio, disponerse
con claridad en qué consisten esos gastos reembo’ sables y al u rs
ino tiempo dictarse algunas normas para que la imposición de
costas no resulte injusta.
De acuerdo con el Art. 5,78 del CPCYM son costas reembol
saban: el valor del papel sellado y timbres fiscales, los honora
rios del abogado director, de los notarios, procuradores, exper
tos, depositarios e interventores; las causadas por los embargos,
despachos, edictos, publicaciones, certificaciones, inventarios; las
inscripciones en los registros; la indemnización a los testigos
por el tiempo que hubieran invertido y los gastos de viaje.
La misma disposición aclara que las diligencias judiciales
no causarán gastos personales, a menos que sean por motivo de
viaje, pago de vehículos, de transporte, o comunicaciones, com
pra de sustancias u otros artículos que fueren necesarios para
la averiguación de algún hecho.
En consecuencia, en nuestro sistema, son eostas aquellos
gastos necesarios que las partes llevan a cabo en un proceso para
que éste llegue a su terminación normal.
Guasp estudia las costas dentro de los efectos económicos
del proceso. Puntualiza que el concepto de gastos es genérico
y comprende los gastos que debe hacer el Estado, los que corres
ponden a las partes y los que puedan haberse ocasionado a ter
ceros. Todas esas inversiones económicas producidas por un
proceso son gastos procesales, mientras que las costas pueden
definirse como “ aquella porción de los gastos procesales cuyo
pago recae sobre las partes que intervienen en un proceso deter
minado y reconocen a este proceso como causa inmediata o di
recta de su producción” .1
Prieto Castro dice que “ doctrinal y jurisprudencialmente
se entiende por costas el conjunto de desembolsos que es necesa
rio hacer dentro de un proceso para la persecución o la defensa
de un derecho” .2
Redenti usa la expresión gráfica “ el proceso cuesta” , tanto
para las partes como para el propio Estado, aun cuando ambos
se benefician recíprocamente. Aquellas del servicio público
que supone la organización de ju sticia; y éste de las tasas e
impuestos indirectos que tienen que satisfacerse (timbres, Re
gistro, e tc.).3
1 Guasp, Derecho Proceeal, Ed. 1961, p. 683.
2 Prieto Castro, Derecho ProccmU Ed. 1965, Tomo II, p. 699.
3 Redenti, Derecho Proeeeah Tomo I, p. 119.
n. FUNDAMENTO
Es bastante conocida la diferente posición que se ha man

tenido en cuanto a cuál sea el verdadero fundamento de la impo
sición de la condena en costas.4 Se han elaborado varias teorías:
A ) Teoría de la pena
P or un lado se ha sostenido que se trata en realidad de

una pena impuesta a quien entabla un juicio injustificadamente,
con temeridad o sin ninguna razón.
Guasp indica que esta teoría “ ve en la condena en costas
una sanción punitiva para el litigante que obra dolosamente o
de mala fe ” .8 Es lógico que la conducta dolosa o la mala fe
tengan que influir en la condenación en costas, pero no puede
construirse sobre esta base toda la fundamentación de la condena
en costas, porque como señala Guasp hay casos en que tal con
dena está justificada, sin que haya mediado dolo o mala fe, y
además, resulta muy fuera de lugar traer a cuenta la pena por
la utilización del proceso para la discusión y solución de una con
troversia.6
Rosenberg encuentra el fundamento del “ deber dé reembol
sar las costas en la gestión procesal sin éxito” y agrega que “ esto
rige para el actor vencido cuya demanda infundada ha dadb lugar
a las costas, y no menos para el demandado que pudo impedir
la deuda de las costas si n o hubiese dado ocasión a la demanda
fundada sobre todo porque, desde el punto de vista de la política
jurídica, la perspectiva de deber soportar las costas tiene por
finalidad alejar la gestión procesal sin perspectivas favorables
o arriesgadas. Como el deber de costas no es la consecuencia de
una culpa, no puede ser una pena o deber de indemnización de
daños por haber actuado en un proceso en form a subjetivamente
antijurídica. En general no es un deber de indemnización de
daños, sino solamente de gastos;y ni siquiera los c
todos, sino únicamente los necesarios. Tam poco es una conse
cuencia de derecho privado que puede existir entre las partes,
ya que esta relación no es necesaria” .7
4 Véase Alsina, Tratado, 2* Ed., Tomo IV, pp. 526-627.

6 Guasp, o6ra citada, p. 589.
6 J&idL, p. 589. Véase también De la Plaza, Derecho Procesal,8» Ed., Vol. I, p. 565.
7 Roeenberar, Derecho Procesal, Tomo I, pp. 481-482.
B ) Teoría de la culpa
Por otra parte se ha pretendido basar la imposición de cos

tas en la misma conducta que apoya en el Derecho Civil! la teoría
de la culpa, o sea que todo aquel que cause a otro un daño o
perjuicio, con su proceder, sea por hecho propio o por negli
gencia o imprudencia, debe responder por ello.
Dice Guasp que la teoría de la culpa o negligencia “ se apo
ya en el principio general de que todo daño que una persona hace
a otra culposamente deberá ser objeto de la correspondiente san
ción” .8 Critica esta teoría por la enorme inseguridad que arro
ja, ya que deja cada caso particular sometido a una apreciación
de hecho, que por esa razón es muy difícil que pueda ser censu
rada en casación, aparte de que no contempla los casos en que se
venza con justicia, aunque lá parte contraria no sea culpable o
negligente, en los cuales se obligaría al que litigó con razóp a
soportar gastos injustos.® Sin embargo, esta es la posición de
la jurisprudencia española que se ha basado en la teoría de la
culpa apoyándose en el artículo 1902 del Código Civil español.
En relación con este punto indica Prieto Castro que en la
L.E.C. española no existe norma general sobre la materia y que
después de 1889, publicado el Código Civil, se mantuvo el punto
de vista de la temeridad, para las costas de primera instancia y
que ahora se funda en la culpa Aquiliana sancionada por el
mencionado artículo 1902. D ice : “ De esta manera resulta admi
tido en nuestro sistema el principio de que se otorga justicia,
aunque el derecho que se le reconoce al vencedor lo reciba consi
derablemente mermado por los dispendios que su persecución le
obligó, es decir, en el fondo una injusticia” .10
Expone además Prieto Castro que hay dolo cuando el liti
gante tiene conciencia de la injusticia de su pretensión, o sea
que hay mala fe de su parte; y que al dolo hay que equiparar
la culpa lata.n
C) Teoría del hecho objetivo del vencimiento

Como tanto una teoría como la otra presentan puntos dé
biles por los cuales puede atacársélas, ya que en la primera siem
pre tiene el Juez que analizar la existencia de la tem eridad; y en
8 Guasp, obra citada, p. 589.
9 Jbid., pp. 589-590.
10 Prieto Castro, obra y tomo citados, p. 701« Véase De la Plaza, obra y tomo
citados, pp. 568-569.
DERECHO PROCESAL CIVIL DH GUATEMALA 833
la segunda, porque no puede atribuirse culpa a aquellos que

comparecen a u n juicio debidamente asesorados por Profesionales
Abogados, autorizados precisamente para ejercer ese ministerio,
surgió otra teoría más simple, la del hecho objetivo del venci
miento, en la cual la determinación de la condena en costas surge
por la simple absolución o condena. El que pierde un proceso
debe ser condenado en costas por ese sólo hecho. Los antece
dentes legislativos de esta posición están en el código de Proce
dimiento Civil francés (Art.130) que establece que toda parte
que sucumbe será condenada en las costas, aún cuando en el
artículo siguiente (131) permite la compensación, total o par
cial, cuando se trata de parientes, socios en igual grado, o si
ambos litigantes resultan vencidos en algunos extremos. El
Código de Procedimiento Civil italiano sigue la misma posición
en el artículo 91 que dispone que en sentencia debe condenarse
a la.parte vencida al reembolso de las costas a favor de la otra
parte; y en el siguiente artículo regula casos especiales de con
dena en costas y otros de compensación.
Esta es la posición aceptada por la mayoría de los auto
res.12 Chiovenda acepta que el fundamento de la condena en costas
“ es el hecho objetivo de la derrota; y la justificación de ésta
institución está en que la actuación de la ley no debe represen
tar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor
tiene lugar; pues es de interés del Estado que la utilización del
proceso no se resuelva en dañó para quien tiene la razón, y por
otro lado, es de interés del comercio jurídico que los derechos
tengan un valor a ser posible preciso y constante” .13 Expresa
además “ que no hay derrota sino cuando existe una declaración
de derecho, esto es, cuando se haya actuado la ley a favor de
una parte en contra de la otra; por esto, el concepto de derrota
es estrictamente conexo con el pronunciamiento sobre la de
manda. . .” .14 .
La administración de justicia para Camelutti es un servicio
público y para determinar quién debe soportar los gastos pueden
tomarse dos ideas: interés y causa. Esta última solución es la
12 Véase por ejemplo Guasp, obra citada, p. 591; De la Píaasa, obra y tomo citadoa,
pp. 568 y 569; Schdnke, Derecho Procesal, p. 400; Rosenberg, Derecho Procesal, Tomo I,
p. 472.
Dice De la Plaza: “ Esa fue la tesis del Derecho romano justinianeo, que, sobre la
base de la Constitución de Zenón, introdujo el principio de la Leg. 5, p. I, Codex «De
fruct.'», y es también la doctrina medieval que, además, otorgó al vencedor el derecho
de repetir contra el vencido* por las que hubiese anticipado*’ (obra y tomo citado», p. 669).
13 Chiovenda, Instituciones, Vol. III, p. 365.
14 Ibid., p. 357.
que acepta, pero se pregunta “ ¿cuál de las dos partes es la que

da origen al proceso?” Y responde “ la parte que no tiene ra
zón” . En el proceso de conocimiento, el vencido, y en el pro
ceso de ejecución, el deudor.16
A firm a Cam elutti que la responsabilidad de la parte en
cuanto a las costas es una responsabilidad objetiva. Esa respon
sabilidad implica una relación causal entre el daño y la activi
dad de un hombre. Dice que para determinarla existen “ índices” ,
uno de ellos y el primero es él vencimiento, pero hay otros: la
contumacia, la renuncia al proceso, la nulidad. Estima que “ ven
cida, es aquella de las partes cuya pretensión o cuya resistencia
no encuentra tutela en el proveimiento del oficio” .16
A Guasp es la teoría que le parece acertada. Entiende el
vencimiento como “ la diferencia desfavorable que exista entre
la decisión del órgano jurisdiccional y la pretensión u oposición
a la pretensión, en tanto esta diferencia sea efectivamente per
judicial a la parte que la ha mantenido” .17 ,
La teoría a que nos estamos refiriendo nos revela con toda
claridad que hay que separar el concepto puramente procesal
de las costas de la fundamentación que pueda dar el Derecho
Civil a la conducta dañosa de una persona.
Quien es vencido ert juicio debe soportar el pago de las
costas. Naturalmente que sería injusto no establecer algunas
limitaciones en los códigos y aplicar rigurosamente la regla
de condena por el simple hecho del vencimiento. Por eso, en
realidad, los códigos citados, y el nuestro también, siguen en
este punto más bien una posición intermedia.
El Código Procesal guatemalteco establece en el artículo
572 que cada parte será directamente responsable de los gastos
que se ocasionen por los actos que lleve a cabo y por los que
pida, debiendo anticiparlos cuando así lo disponga la ley. En
caso de condenación en costas, la parte condenada indemnizará
a la otra de todos los gastos necesarios que hubiera hecho.
F ija el anterior artículo el carácter resarcitqrio de la con
dena en costas y la' limita a los gastos necesarios que se hubie
ran hecho. Habla de anticipación en costas, porque en algunos
15 Carnehittì, Sistema, Tomo II, pp. 111-112.

16 Ibid., p. 11».
También Redenti encuentra en el Art. 91 del Código de Procedimiento Civil italiano,
que establece la condena por el vencimiento, tin criterio de responsabilidad objetiva. Obra
y tomo citados, p, 180.
casos puede darse este supuesto, como ocurre en la prueba pe*-

ricial (A rt. 171).
El artículo 573 establece la norma general: “ El juez en la
sentencia que termina el proceso que ante é l' se tramita, debe
condenar a la parte vencida m reembolso de las costas a favor
de la otra parte” .
Sin embargo, esta norma está atemperada *por las facul
tades que tiene el juez conform e al artículo 574 para eximir al
vencido, total o parcialmente, de la condena en costas cuando
haya litigado con evidente buena fe ; cuando la demanda o con
trademanda comprendan pretensiones exageradas; cuando el
fallo acoja solamente parte de las peticiones fundamentales de
la demanda o de la contrademanda, o admita defensas de impor
tancia invocadas por el vencido; y cuando haya vencimiento re
cíproco o allanamiento. Podrá el juez, igualmente, eximir del
pago de costas al vencido, cuando éstas se hubieran causado en
diligencias que el juez califique de ociosas o innecesarias.
IIÍ. NATURALEZA JURIDICA18
Este problema referente a la naturaleza jurídica de las cos

tas es el que se contrae específicamente a dilucidar si la materia
relacionada con las costas pertenece al derecho privado o ál
derecho procesal. Si se la considera como una consecuencia de
la conducta culposa o dolosa de un sujeto, pertenecerá a aquél
ámbito, pero si se la estima como un efecto constitutivo de la sen
tencia tendrá indudablemente naturaleza procesal.
Y a vimos que conform e a nuestro Código no hay en verdad
problema, porque es el juez el, que condena en las costas a la
parte que ha sido vencida en el proceso, y en atención a este
hecho del vencimiento, independientemente del concepto de culpa.
Sin embargo, en nuestro criterio, no hay que confundir las
dos clases de responsabilidades a que la instauración y manteni
miento de un proceso pueda dar lugar. Por una parte, está la
responsabilidad puramente procesal con la consiguiente condena
eri costas; y por otro, la responsabilidad civil que pueda ocasio
narse con el inicio del proceso y que tendrá que ser determina
da y resuélta con base en Ib.s normas del Derecho sustantivo.19
— ---------------------------
18 Alsina» obra y tomo citado«. p. 530.

19 En Redenti, obra y tomo citadoe, en Uui pp. 179-183 pueden estudiarse con
aplicación al Derecho italiano, las responsabilidades por las costas y por los daños que
un proceso pueda ocasionar.
IV. A QUIENES SE APLICA LA CONDENA EN COSTAS
Desde luego a las partes que han sostenido el proceso, puesto

que la condena es a la parte vencida. Sin embargo, debe recor
darse que en algunos casos la condena en costas también se aplica
al órgano jurisdiccional. Tal es el caso dé las actuaciones que
han sido declaradas nulas por causa imputable al Tribunal.
Así lo dispone el artículo 618: “ Las costas correspondientes a
las actuaciones nulas, serán a cargo de los funcionarios o em
pleados públicos, en form a solidaria, si les fueren imputables.
A tal efecto, en la resolución que declare la nulidad se hará el
pronunciamiento de costas y se ordenará a la Secretaría la fo r
mulación del proyecto de liquidación del caso” .
Norma como la mencionada, que impone las costas al órgano
jurisdiccional, ha sido tomada como referencia para sostener que
en algunos casos, se considera a la condena en costas como una
pena. Reimundín dice que el vencimiento sólo se refiere a las
partes. Aclara su pensamiento en esta form a : “ Queremos sig
nificar que, tratándose de las «partes», la condena tiene, en prin
cipio, un fundamento objetivo: el «vencimiento» (estimación de
las pretensiones de un litigante contra un a d versa rio); mientras
que la imposición a las demás personas que intervienen en el
desarrollo del proceso, tiene un fundamento subjetivo: la «san
ción» (v. g r .: imposición de costas al funcionario p ú b lico)” .20
Lo mismo ocurre con la disposición que permite al juez con
denar en costas a los representantes. Esta norma es la del
artículo 577: “ Todos aquellos que representen a la parte en el
proceso, pueden ser condenados personalmente, por motivos gra
ves que el juez debe especificar en la sentenciaba las costas del
proceso entero o de actos singulares, en form a solidaria con la
parte representada” .
La anterior norma, que faculta al juez para condenar en
costas a los representantes, es muy importante y tiene su ante
cedente en el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil de
Italia. Se incluyó en el Código con la mira de obligar al repre
sentante de la parte a que actúe con apego a la buena fe en el
proceso, bajo el temor de la condena en costas. Debe entenderse
que es necesario que el vínculo de representación esté acreditado en
el proceso para que pueda imponerse una condena de tal na
turaleza.
20 Ricardo Reimundín, ‘ ‘El Concepto de Litigante Vencido a los Efectos de la
Condena en Costas*’ en Estudio» de Detecho PtocesaX en Honor de Hugo Alsina, p. 586.
Este trabajo también figura en su Derecho Proceeai Civü, Tomo I, pp. 248 y b s .
También es posible que la condena en costas alcance al que

intervenga voluntariamente en un proceso, como tercero coad
yuvante, a sostener los derechos de una de las partes, todo esto
con base en lo que disponen los artículos 579 y 56 del Código
Procesal. Era necesario incluir esta norma en' nuestro sistema,
porque si bien es cierto que para ejercitar una tercería de esa
clase es preciso ju stificar un interés propio, sin embargo, una
vez justificado, eí tercero puede cometer abusos en el proceso,
y por ello, debe existir la posibilidad de que le afecte la condena
en costas.21
Hay algunos otros casos específicos en que la legislación
civil menciona la condena en costas. A sí por ejemplo cuando
fija quién debe pagar las costas en relación con los bienes usu
fructuados (Arts. 735 y 736 del Cód. Civ.j o en relación al fia
dor con respecto a las que se hubiesen causado después de haber
sido requerido para el pago (A rt. 2103, Cód. Civ. ref. por Art.
119, Dto. Ley N9 218).
Lo mismo en el Código Procesal la norma que impone las
costas en los casos de consignación: al acreedor si impugna la
consignación y es vencido ; y al deudor si retira el depósito o si
la consignación se declara improcedente (A rt. 570).
También debemos recordar que no hay ninguna razón legal"
para que no se pueda condenar en costas al Estado cuando litiga
en un proceso en calidad de parte.
V. REGLAS PARA LA IMPOSICION DE COSTAS
t Ya vimos que el Código establece como norma general la

que determina la condena en costas por el simple hecho del ven
cimiento. Pero también incluye reglas que permiten al tribunal
acordar la exención de costas en casos en que las circunstancias
así lo justifiquen.
Debe tenerse presente, igualmente, que las costas se pueden
imponer en sentencia, o sea cuando el proceso ha llegado a su tér
mino normal. Mas puede incurrirse en ellas con ocasión de cier
tas crisis objetivas que se producen durante su desarrollo- como
ocurre Con los incidentes. Para estos casos existen reglas espe
ciales.
21 "En el Derecho alemán dice SchÓnke que “ las costas producidas por la inter
vención adhesiva, no se incluyen en la categoría de costas del juicio, sino que acerca
de ellas se decide independientemente’*. Obra citada, P. 401.
A) Qué se entiende por vencido para los efectos de la condena

encostas
E s ilustrativo lo que dice Alsina siguiendo a Reimundín

sobre que “ por vencido se entiende aquél cuyas pretensiones han
sido totalmente rechazadas; así, lo será el. actor si el demandado
es absuelto sin restricciones; lo será el demandado si han pros
perado todas las pretensiones del actor. De ello resulta que para
que haya vencido es necesario que haya mediado una pretensión
y una oposición. P or consiguiente, no procede imponer las cos-
_ tas al demandado que se allana a la demanda, salvo que el alla
namiento fuese tardío por encontrarse en mora, o cuando hu
biera originado la necesidad de iniciar el pleito o articular la
defensa” .22
Desde este punto de vista el planteamiento es simple. Si
la demanda ha prosperado el vencido es el demandado. Si la
demanda no prosperó el vencido es el actor, independientemente
de que haya habido contrademanda o que no se hubiera inter
puesto. P or eso consideramos erróneo el argumento que expresó
una de las Salas de Apelaciones en sentencia de 18 de marzo
de 196823 en un caso en que la demanda no prosperó. D ijo la
Sala: “ ‘Finalmente, nos merece párrafo aparte lo relativo a las
costas judiciales ya que hemos venido sustentando la tesis de
que la parte actora sólo puede ser considerada como vencida en
juicio cuando pierde la contrademanda o no haya litigado con
evidente buena fe. En el presente caso, la demandante reclama
un derecho con argumentos y razone? no compartidos por los
Tribunales y, por ello, no vence pero tampoco es vencida; sim
plemente, su acción no prosperó. Luego, no obstante la recie
dumbre de la pelea y la calidad de las armas, la buena fe concurre
en las partes, siendo justo que cada quien responda por sus
gastos” .24 No compartimos ese criterio ya que vencimiento hubo
y la exención en la condena en costas se ju stificó en ese caso,
por la buena fe que concurría en la parte que pudo ser afectada.
En ese punto las ideas centrales giran alrededor de que el
vencimiento se determina por el resultado del proceso o del inci
dente, tal como lo hace Reimundín.25 Por eso dice: “ La conducta
procesal del litigante podrá servir de fundamento para la imposi
ción frente a situaciones particulares, pero no es esencialmente
22 Alsina, obra y tomo citados, pp. 542-544.

23 Gactas de enero a junio de 1968, p. 31.
24 Ibid*, pp. 39-40.
25 Obra citada, p. 594.
DERECHO PROCESAL. CIVIL DE GUATEMALA 839
computable para determinar la sueumbeneia” . Y agrega: “ E n

nuestra opinión, «vencim iento» y «condena» son conceptos que
pueden ser coincidentes pero no equivalentes, desde que puede
haber vencimiento que no lleva aparejado fatalmente la condena
y a su vez puede haber condena sin vencimiento” .26
En algunos casos la situación se complica com o sucede cuan
do se plantea una acumulación objetiva de acciones. Si se trata
de la acumulación objetiva (sim ple o sucesiva), si una acción
prospera y otra se rechaza, esta situación puede conducir a un
vencimiento recíproco. Pero cosa diferente ocurre cuando se
trata de la acumulación eventual o de la alternativa, porque en
estos casos sí hay vencimiento del demandado,, si el efecto per
seguido por la demanda se ha logrado. Estos aspectos son dis
cutidos por Reimundín quien dice: “ Entendemos que en estas
hipótesis, en términos generales, no se produce la sueumbeneia
recíproca, sino que surge el vencimiento del demandado, como
puede ocurrir, par ejemplo, con la acumulación condicional (even
tual o subordinada) de las acciones de simulación, y la revocato
ria, que aunque doctrinariamente sean distintas, la finalidad
que se persigue es la misma” .27 Casos similares pueden presen
tarse, por ejemplo, cuando se alegan varias causas de rescisión
de un contrato, y una sola de ellas prospera; cuando ¿ e alega
la nulidad de un testamento por cuestiones de forma y su fal
sedad por no ser auténtica la firm a del testador.28 En estos
casos el problema a considerar es cómo se determina el venci
miento cuando la demanda es acogida pero no por la totalidad
de sus argumentos. La solución, según el criterio expuesto, es
de que si lo que se pretendía en la demanda se ha logrado, hay
vencimiento, y no puede decirse que hubo rechazo parcial de la
demanda.29
Téngase presente, asimismo, que algunos autores que siguen
el criterio de la derrota, en la cual el vencedor, sea actor o de
mandado, debe recibir del derrotado el pago de las costas pagadas
por aquél, como sucede en la doctrina de Chiovenda, formulan
esta advertencia: la derrota “ supone una relación de causa a
efecto entre la parte y el litigio, es decir, la voluntariedad del
litigio por parte del derrotado, en el sentido de que éste habría
podido evitarlo o evitar los hechos que le han dado origen” .30
26 Reimundín, obra citada, p. 595.

27 Ibid., p. 598.
28 Véase discusión de estos casos enReimundín, obra citada, pp. 601-603.
29 Reimundín, o&ra citada, p. 605.
30 Chiovenda, Inetitucxone&, Yol. I, p. 166.
El mismo autor, Chiovenda, señala que “ si el litigio no depende

de un hecho del demandado y de un hecho del cual el demandado
debe responder, la acción no puede ejercitarse sino a expensas
del actor, o, según los casos, a expensas de todas las partes” .81
En la anterior hipótesis se comprenden, por ejemplo, la acción
de división “ en que las costas son soportadas por la masa, es
decir, por todas las partes* pro modo
Examinemos a continuación los supuestos en que el tribunal
puede acordar la exención de costas.
B ) Allanamiento
Esta situación resulta de lo dicho antes. Si el demandado
expresa su deseo de no litigar y de someterse a las pretensiones
aducidas por el actor no procede condenarlo en costas. Pero
este allanamiento debe ser oportuno (en nuestro sistema debe
hacerse en la ocasión que tiene el demandado para contestar
la demanda) y además sin ninguna reserva, es decir total e in-
condicionado.38
Plantea dificultad el caso, ahora manifiesto, por lo que
dispone el párrafo segundo del artículo 158 del Código Civil,
reformado por el artículo 13 del Decreto Ley N’ 218 que establece:
“ N o puede declararse el divorcio o la separación con el simple
allanamiento de la parte demandada. Asimismo, no es suficiente
prueba para declarar el divorcio o la separación, la confesión
de la parte demandada sobre la causa que lo motiva” .
En el caso que plantea la disposición últimamente citada,
resulta obvio que aunque haya allanamiento, com o éste no pro
cede, habrá necesidad de llegar a la sentencia final. Para resol
ver este caso creemos que si no hay oposición, por la buena fe
demostrada y por exigir la ley el pronunciamiento de una sen
tencia con base en pruebas, debe estimarse que concurre buena
fe y eximir de la condena en costas.
C ) Vencimiento reciproco ■-
Señala Alsina las siguientes reglas: “ Cuando el actor no
triunfa totalmente en sus pretensiones, existe vencimiento recí
proco. En tal caso, las costas deben abonarse por su orden, o
81 Chiovenda, obra y tomo citados p. 166.
32 Ibtt., pp. 166-167.
83 Véase los trabajos de Sentís Melendo: “ El Allanamiento a la Demanda y la
Imposición de Costas'* y “ Costas en Caso de Allanamiento*' en Teoría y Práctica del
Proceso, Tomo II, pp. 387 y 396.
proporcionalmente, según el resultado del pleito. Las costas se

compensan cuando prosperan la demanda y la reconvención;
cuando una y otra no han prosperado en sus partes fundamenta
les, o cuando ambas han sido rechazadas” .34
En nuestro Código Procesal el artículo 574 se refiere a esta
situación y establece que procede la exención del pago de costas
al vencido, cuando el fallo acoja solamente parte de las peti
ciones fundamentales de la demanda o de la contrademanda, o
admita defensas de importancia invocadas por el vencido y cuan
do haya vencimiento recíproco.
Se entiende que en estos casos es el arbitrio judicial el de
terminante, porque debe atenderse a la importancia de las pre
tensiones que se han hecho valer, ya que de otra manera la
compensación dé costas puede resultar injusta.
D ) Buena
Este criterio es también de apreciación subjetiva por parte
del Tribunal y parece contraponerse al criterio objetivo del
vencimiento. El juez tiene facultades para eximir al vencido del
pago de las costas, total o parcialmente, cuando haya litigado
con evidente buena fe. Sin embargo, nótese que la disposición
legal (A rt. 574) habla de “ evidente buena fe ” , lo que indica que
debe estar patente en el proceso, por lo qué se excluye la aprecia
ción caprichosa del juez.
Por otra parte el Código fijó en el Art. 575 los casos en que
se estima que no hay buena fe, y por ello, aunque en el aspecto
que estamos comentando la apreciación se deja al arbitrio ju
dicial, éste está muy limitado. Dice el Art. 575: “ No podrá es
timarse que hay buena fe cuando el proceso se siga en rebeldía
del demandado ;3S cuando haya habido necesidad de promover
ejecución contra el deudor para la satisfacción del crédito; si
el vencido hubiere negado pretensiones evidentes de la demanda
o de la contrademanda que el proceso indique que debió acep
tarlas al contestar aquéllas; si la parte hubiere aducido documen
tos falsos, testigos falsos o sobornados; y si no se rindiere nin
guna prueba para justificar la demanda o las excepciones
interpuestas” .36
34 Alsina, úhra y tomo citados, pp. 546-647.
35 Véase 1& 9. de 27 de septiembre de 1966 en la cual la Corte Suprema dijo que
procede condenar en costas al reconvenido, si no contestó la demanda e incurrió en
rebeldía. Gaceta» de julio a diciembre de 1966, p. 49.
36 En la S. de 27 de febrero de 1968 dijo la Corte Suprema que hay buena fe
para determinar la exención de la condena en costas, si el actor cometió equivocación
E) Diligencias ociosas e innecesarias
Establece el A rt. 574 que el juez podrá eximir del pago de

costas al vencido en relación con aquéllas que se hubieran causado
en diligencias que el juez califique de ociosas e innecesarias.
Esta facultad está en perfecto acuerdo con los lineamientos
señalados por el Art. 572 para la condenación en costas, ya que
esta disposición se refiere al resarcimiento de los gastos nece
sarios que la parte hubiera hecho en el proceso.
Se entiende que en este caso la exención en el pago de las
costas tendrá que ser parcial, ya que sería imposible que todo
lo actuado en un proceso fuera ocioso o innecesario.
VI. COSTAS EN LOS INCIDENTES
Era necesario establecer una norma que impusiera la con

dena en costas en los múltiples incidentes que en un proceso
se plantean, a veces con ánimo manifiestamente retardatario u
obstaculizados El Código resuelve este problema en el Art.
576 así: “ En los incidentes, las costas se impondrán al ven
cido en ellos aunque no se soliciten, pudiendo el juez eximirlas
cuando se trate de cuestiones dudosas de derecho. La liquidación
de estas costas se hará al finalizar el proceso. Si el favorecido
con la condena en costas solicitare la liquidación antes de ter
minar el proceso se tramitará en cuerda separada” .
Obsérvese que la condena en costas para el perdidoso en
un incidente, es obligatoria, aun cuando no se pida por la s a r te
vencedora; y que se admite la posibilidad de liquidar las costas
aun cuando no se haya concluido el proceso. Quien promueve
un incidente debe, en consecuencia, atenerse a la condenación en
costas, si el incidente no prospera. Unicamente se exceptúa
el caso de las cuestiones dudosas de derecho, porque en esos casos
sería injusto cargar las costas a la parte que no es la que tiene
obligación de aplicar el Derecho. Generalmente esta excepción
tiene aplicación cuando entran en vigor huevas leyes que todavía
no han sido correctamente delimitadas en su interpretación por
los criterios jurisprudenciales.
Sin embargo, esta excepción la establece el Código única
mente para los incidentes que se promuevan y no para el fondo
mismo del litigio resuelto en la sentencia. En otros sistemas
entre loa hechos de la demanda y las peticiones que hizo en la misma. Gaceta» de enero a
junio de 1968, p. 16. V t
se ha admitido por la jurisprudencia otros casos generales de

excepción (n o sólo para los incidentes). Alsina menciona entre
ellos los casos en que la controversia es de difícil solución porque
hay divergencia en la doctrina y en la jurisprudencia; los casos
de aplicación de leyes nuevas y los del parentesco, p or el pro
pósito de no ahondar más las diferencias entre parientes.87
También menciona Alsina el caso de la prescripción en que
no procede eximir del pago de costas al vencido cuando el ven
cedor interpone esta excepción “ porque hasta ese momento podía
aquél ejercer válidamente su derecho” .88 Esto en nuestro sis
tema no es así y el que es vencido p or una excepción de esta
naturaleza, o la que le es afín, la de caducidad, debe pagar las
costas. Ahora bien, pueden éstas resultar reducidas en lo que se
refiere al pago de Abogado Director, si el demandado las hace
valer como excepciones previas, ya que en este caso, el incidente
que se form a, termina el proceso, pero com o no termina por sen
tencia, los honorarios de abogado deben reducirse a la mitad
conform e lo establece el Art. 22 del Dto. Gub. 1406 (A ran cel).
Problema singular se ha presentado con m otivo de la apli
cación del A rt. 576 del Código Procesal que establece la condena
en costas al vencido en un incidente, porque algunas Salas han
sostenido el criterio de que procede excluir de esa condena las
partidas de honorarios por dirección y procuración profesional,
apoyándose en que el proceso aún no está concluido y en que la
dirección del ju icio es upa sola e indivisible. En algún caso
concreto esta determinación se ha aplicado cuando se declara sin
lugar una excepción previa, cuyo trámite es el de los incidentes.
Nosotros somos de opinión que no pueden excluirse los ho
norarios que corresponden a la dirección y procuración profe
sional, ya que el Código establece en el Art. 578 que son costas
reemboisables, y cuando de incidentes se trata, perm ite que
puedan liquidarse antes de que se termine el proceso, lo que se
hará en cuerda separada (A rt. 576),
Cuando se trata de excepciones previas declaradas sin lugar,
com o la interposición de las mismas y su resolución constituye
una fase procesal prevista en el Código y su trámite es el de los
incidentes, es posible la liquidación de costas en cuerda separada
antes de que termine el proceso, pero en este caso el juez deberá
"estimar las que corresponden por dirección y procuración, de
acuerdo con la importancia y naturaleza del asunto, precisamente
87 Alsina, obra y tomo citado*, p. 648.

88 Ibid., p. 649.
porque se trata de una fase procesal prevista para el juicio

que se ventile.
En cambio, si se tratara de otra clase de incidentes en los
que hubiera condena en costas, por ejemplo en aquellos que se
promueven frívolamente y con ánimo retardatorio o entorpece-
dor, en esas situaciones consideramos que en la liquidación de
costas causadas es justo y legítimo que los tribunales aprueben
partidas por dirección y procuración profesional, no sólo para
retribuir adecuadamente el ejercicio profesional, sino para evitar
esa clase de actitudes de la parte interesada. Hemos sostenido
que en estos casos el juez debe apoyarse en lo dispuesto en el
A rt. 69 del Dto. Gub. 1406 (Arancel) que establece lo siguiente:
“ Los honorarios profesionales de abogados, notarios, procura
dores, defensores, tutores específicos, expertos y depositarlos
que no están comprendidos en este arancel serán tasados por el
juez aplicando las disposiciones análogas del presente decreto y
el espíritu del mismo” .89 -
VII. LA CONDENA EN COSTAS
Hay varios aspectos que es importante destacar.
A ) Procede de oficio
/ - ■' [ ' - •'.
Aunque es común y corriente que en la demanda y en la
contestación de la demanda sé pida la condena en costas, y en
algunos casos los litigantes aún utilizan una expresión tradicio
nal y piden que “ se condene en costas al demandado en caso de
oposición” , como quien desea expresar que si no hay oposición
se omita la condena en costas. Esto no es posible más que en
el caso del allanamiento. Si el proceso se sigue en rebeldía del
demandado, que no se opuso, se le condena en costas. Igualmen
te, si la condena en costas no es pedida por la parte, ya que el
Art. 573 del Código establece que el juez en la sentencia que
termina el proceso que ante él se tramita “ debe” condenar a 'la
parte vencida al reembolso de las costas a favor de la otra parte.
Se comprende pues, que en esta situación encontramos una excep
ción al principio de congruencia de la sentencia en relación con
la demanda, ya que por mandato de la ley se puede condenar
39 En este sentido emitimos, el Licenciado Carlos H. Rosales M. y yo, un dictamen
Que se sirvió pedirnos el Colegio de Abogados de Guatemala. El dictamen! se rindió c o n
fecha 19 de febrero de 1971. Publicado en Boletín del Colegio de Abogados, Año XIX, No 1,
enero a abril, 1971, p. 87.
en costas, aunque no se hubiera pedido esa condena. El mismo

principio rige para la condena en costas para el vencido en los
incidentes, hipótesis a la que ya aludimos antes.4?
Explica Guasp que se ju stifica el nombre de condena en
costas porque para el o basta que la persona “ experimente un
daño o perjuicio, siquiera sea jurídico, por la imposición” .41 No
se refiere la condena a los gastos causados en la propia defensa,
sino a los gastos de la parte o partes contrarias; de aquí que,
señala Guasp, como los gastos ya han sido satisfechos, la condena
más que una obligación de p a g a re s una obligación de reembol
sar el gasto realizado.42
No hay ninguna duda en cuanto a que las costas constituyen
una obligación procesal cuyo título constitutivo se origina en la
sentencia. Por esa razón pueden cobrarse en la vía ejecutiva.43
De manera que la sentencia que condena en costas, tiene en este
sencido carácter constitutivo. Carnelutti le asigna un carácter
mixto. A firm a que es de acertamiento constitutivo, pero tam
bién tiene carácter de condena.44 Chiovenda explica que este
derecho nace cuando el fallo es pronunciado, que es cuando se
determina el vencimiento. La sentencia.que se dicte es de carác
ter constitutivo “ porque no declara un preexistente derecho a
las costas, sino que lo constituye com o derecho provisto al propio
tiempo dé ejecutoriedad” .45
En la doctrina y jurisprudencia alemana, ha merecido aten
ción, asimismo, el punto de cuándo nace la acción de costas.
Schonke expone esta situación a sí: “ La acción de costas surge
con la litispendeneia, pero queda suspensivamente condicionada
a que se dicte una sentencia o resolución que condene a la parte
contraria al pago de las mismas; y una vez dictada tal resolución,
la acción pasa a estar sujeta a condición resolutoria, convirtién
40 En la S. de 18 de marzo de 1968 se sentó el principio, muy dudoso por cierto,

de que el Art. 573 del CPCYM no puede citarse como interpretado erróneamente, y el
Art. 574 del mismo Código como aplicado indebidamente para impugnar en casación una
exención de la condena en costas, porque son disposiciones de carácter puramente!
procesal y aquellos motivos son de fondo. Gacetas de enero a junio de 1968, p. 31.
Guasp afirma que la obligación de pagar las costas no precisa de una petición
expresa, tiene carácter accesorio y por ello no puede ser impugnada en casación en forma
separada de la decisión principal. Obra citada, p. 588.
En la nota 13 del Cap. X (Las Partes) mencionamos otros antecedentes juris
prudenciales en materia de costas.
41 Guasp, abra citada, p. 588.
42 Ibid. -
43 De la Plaza, obra y tomo citados, p. 588.
-44 Gamelutti, Sistema, Tomo II, p. 120.
45 Chiovenda, Instituciones, Vol. III, p. 358.
dose en pura desde el momento en que se produce la cosa juzgada,

según la jurisprudencia, aunque hay alguna sentencia que sos
tiene que la acción para reclamar las costas nace al dictarse la
resolución sobre las mismas” Y en seguida agrega: “ Dicha
acción condicionada puede ser objeto de cesión y pignoración y
también ser incluida en la lista de la quiebra como crédito sujeto
a condición” .46
Debemos mencionar también la posibilidad de que existan
pactos privados sobre la condena en costas. En este punto aun
la misma doctrina española está dividida. P or ejemplo, Prieto
Castro sostiene que por la finalidad de la condena en costas “ el
órgano jurisdieional puede proceder officto y tal es la ten
dencia jurisprudencial” , pero son admisibles los pactos privados
al respecto “ y los tribunales han de sujetarse en primer lugar
a ellos para -imponer el pago de las costas” .47 P or el contrario
De la Plaza señala que aunque la doctrina y la jurisprudencia
los reconocen, “ parece difícil concertar la viabilidad de ese pacto
con el principio de autoridad del Juez y con la concepción de las
costas como título constitutivo que por obra suya sólo en con
sideración al resultado del proceso puede tener eficacia” .48 No
sotros pensamos que esta última posición es la aplicable a nues
tro Derecho.
De lo expuesto se desprende que en el sistema guatemalteco
la condena en costas se impone, como norma general, por el sim
ple hecho del vencimiento.49 Pero debemos mencionar que en
otras legislaciones también se regulan casos en que las costas
son impuestas al vencedor, por ejemplo, en el Derecho alemán,
en que están taxativamente establecidas, como cuando el deman
dado no ha dado ocasión a la presentación de la demanda por la
conducta que haya observado y se ha allanado inmediatamente a
la pretensión,50 Igualmente si la parte vencedora (sea el deman
dante o el demandado) “ por haber hecho las alegaciones tardía
mente” ha ¿provocado una dilación del ju icio.51
46 Schdnke, obra citada* p. 400.

49 Véase la S. de 11 de julio de 1969 en la aue la Corte Suprema al casar eft fallo
de la Sala y resolver sobre el fondo hizo aplicación de este principio. Gacetas del julio
a diciembre de 1969, p. 11.
60 SfchSnke, obra citada, p. 401.
51 Ibid., p. 402. Véase también Kisch, obra citada, p. 421 y Roeesnbejsr, obro
citada, tomo X, p. 472.
B ) Responsabilidad para el pagó de las costas
En nuestro sistema esta responsabilidad es sumamente clara.

La condena en costas da origen a dos acciones directas: una,
en favor de la parte vencedora; y otra, que beneficia a todps
aquellos que tengan derecho a cobrar costas por razón de los
servicios prestados o gastos que hubiesen hecho. Naturalmente
que el vencedor puede ejercitar esa acción contra el vencido.
Pero, el problema es diferente cuando no es el vencedor el que
ejercita su acción, sino el que tiene derecho a cobrar sus servi
cios cuya remuneración está comprendida en la condenación en
costas.
Nuestro Código resuelve este problema en el segundo párrafo
del A rt. 579. Dice esta disposición: “ las personas que tengan
derecho a cobrar costas, o sus servicios, o los gastos qüe hubieren
hecho en el proceso, podrán hacerlo ejecutivamente contra quien
requirió sus servicios o contra los condenados en costas. El
que requirió sus servicios y los condenados en costas son repon-
sables solidariamente de su pago, regulado conform e arancel” .
Tenemos entonces esta situación: el que tiene derecho a ho
norarios por sus servicios los puede reclamar directamente en
la vía. ejecutiva contra quien requirió Sus servicios, o los puede
reclamar en la misma vía contra el condenado en costas.
Puede la parte vencedora pedir la liquidación de costas in
cluyendo los honorarios por servicios profesionales, situación
que normalmente se presenta y hecho el pago el profesional perci
birá sus honorarios de su cliente. Pero suponiendo que el cliente
no los pague o entre en alguna transacción extra judicial con el
demandado, esto de ninguna manera perjudica la acción directa
que el profesional tiene en contra del condenado en costas o en
contra de su propio cliente.
C) Caso del litisconsorcio

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En doctrina y en la legislación comparada se contempla esta
situación sobre la base de que como los litisconsortes actúan
independientemente, las costas deben repartirse entre ellos.
Dice A lsin a : “ Hemos visto que en los casos de pluralidad de
partes, cada litisconsorte actúa independientemente, y, en conse
cuencia, las costas se reparten entre todos por cabeza o en pro
porción de su interés en el pleito, a menos que se considere una
obligación solidaria, en cuyo caso el vencedor puede exigir el

pago de la totalidad de las mismas a cualquiera de los vencidos.” 52
En el Derecho alemán, aun cuando se siguen las reglas
anteriores, sin embargo hay una excepción. Dice Rosenberg que
solamente “ frente al Estado responden los litisconsortes como
deudores solidarios si falta una resolución judicial sobre la dis
tribución de las costas” .53
El Art. 75 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na
ción Argentina incluyó una disposición nueva que dice : “ En los
casos de litisconsorcio, las costas se distribuirán entre los lWs-
consortes, salvo que por la naturaleza de la obligación corres
pondiere la Condena solidaria. Cuando el interés que cada uno
de ellos represente en el juicio ofreciere considerables diferen
cias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese
interés” .54 /
El Código guatemalteco no hace excepciones y en el Art.
579 establece: “ Si fueren varias las personas condenadas en cos
tas, todas serán responsables solidariamente de su pago. Esta
responsabilidad solidaria es extensiva a los que intervengan en
el proceso de conform idad con el artículo 56 de este Código,
cuando proceda” (se refiere a las tercerías coadyuvantes) .55
D ) Casos especiales
Entre ellos debemos mencionar:
1) Conciliación y transacción
No hay en el Código Procesal reglas especiales para la im
posición de costas en estos casos, por lo que se entiende que
rige la no!nna general de que cada parte deberá soportar las que
le correspondan, salvo lo que al respecto puedan ellas pactar.
2) Desistimiento
En los casos de desistimiento, lo lógico es que sean a cargo
de la parte que desiste. Dice Prieto Castro que en oaso de
renuncia a la acción y de desistimiento de la demanda o del re
curso, como hasta ese momento se han producido gastos y mo-
62 Alsina, obra y tomo citados, pp. 562-563. Véase también Schónke, obra, citada,
p. 401. Rosenberg:, obra citada, Tomo II, p. 102. Prieto Castro, obra y tomo citadoa, p. 710.
63 Bosenberg, obra citada, tomo II, p. 102.
64 Serantes Peña y Clavel! Borrás, nuevo Código Procesal (Anotado), p. 94.
65 Véase Schdnke, obra citada, p. 101.
lestias o cabe la posibilidad de que se produzcan, por un principio

de justicia deben ser impuestas al actor.56
En el Proyecto de Código Procesal guatemalteco esta situa
ción estaba contemplada claramente. En el Arfe 582 del citado
Proyecto que se refería al desistimiento del proceso (en el cual
no era posioie plantear nuevamente el mismo proceso porque im
plicaba la renuncia del derecho), la norma relativa a las costas
decía a s í: “ El desistente pagará todos los gastos ocasionados por
el proceso, salvo que el juez, en consideración a la buena fe con
que se haya litigado y a la form a y oportunidad del desistimiento,
resuelva relevarle de una parte de los mismos” .
En cuanto al desistimiento de la instancia (de la Primera)
que no impedía el replanteamiento del proceso ulteriormente, el
A rt. 583 del Proyecto decía en su párrafo fin a l: “ E l desistente
de la instancia pagará todos los gastos incurridos, salvo que otra
cosa se conviniere por las partes” .
Desafortunadamente, en él texto definitivo del Código, la
Comisión qué revisó el Proyecto olvidó incluir una norma al
respecto, por lo que actualmente puede desistirse de un proceso
entablado sin que el desistente soporte la condena en costas.
, ,, < ... 4
3) Caducidad de la instancia
9. . v* «
En cambio en lo que respecta a la caducidad de la instancia

el Art. 595 del Código sí incorporó el respectivo artículo pro
puesto en el Proyecto. Dicho artículo dice a s í: “ Será condenado
en las costas causadas el que diere lugar a la caducidad de la
instancia” ;
4) Arbitraje
Y a sea que se trate de un arbitraje de derecho o de uno de
equidad, en tales casos el laudo que se dicte debe atenerse a lo que
al respecto se pactó en la escritura de compromiso. En conse
cu en cia/el tribunal arbitral no puede condenar en costas a una
de las partes si no se le ha facultado expresamente para que lo
haga. A sí lo dice el penúltimo párrafo del Art. 272 del Código
Procesal: “ También podrán las partes incluir en el compromiso
el pacto de que los árbitros podrán condenar en costas a alguna
de ellas” . ,; ,

5) Providencias precautorias
Como se ha visto anteriormente el Código ha regulado en
detalle lo relativo a las providencias cautelares a manera de fa
cilitar su funcionalidad. Sin embargo, como pueden cometerse
abusos es necesario crear la responsabilidad prócesal si tales
providencias han sido inadecuadas o infundadas. Dice el Art.
537: “ El que obtenga la providencia precautoria queda obligado
a pagar las costas, los daños y perjuicios: 1° Si no entabla la
demanda dentro del término legal; 2<? Si la providencia fuere
revocada; y 3? Si se declara improcedente la demanda” .
6) Costas de las actuaciones nulas

Y a indicamos antes que de acuerdo con lo dispuesto en el
A rt. 618 del CPCYM las costas correspondientes a las actua
ciones nulas serán a cargo de los funcionarios o empleados pú
blicos, en form a solidaria, si les fueren imputables, y que a ese
efecto, en la propia resolución que declare la nulidad se hará
el pronunciamiento de costas y se ordenará a la Secretaría la
formulación del proyecto de liquidación respectivo.
Esta disposición ha sido muy discutida porque se teme que
su efecto sea contraproducente, en el sentido de que los jueces
evitarán en lo posible declarar la nulidad de las actuaciones, para
nó soportar la carga de las costas. A decir verdad poca aplica
ción se hace de esta condena, ya que, aunque se dicte en la form a
indicada, los litigantes no hacen uso de ella. Además, con la re
form a introducida por el Decreto 74-70 del Congreso al Art. 86
de la LOJ, la responsabilidad de los jueces se ha menguado nota
blemente. Dicha reform a agregó un inciso al citado artículo 86
por el que dio facultad a los jueces “ para enmendar el procedi
miento cuando se haya cometido error, en cualquier estado del
proceso” . Esta facultad es muy general y vaga, pero debe en
tenderse que se refiere sólo al procedimiento y no a cuestiones de
fondo, que también pueden motivar una nulidad. De esa manera
las nulidades por errores in procediendopuede prevenirlas el
Haciendo uso de la facultad concedida por la reform a indicada,
y, desde luego, evitar así cualquier condenación en costas.
7) Casación
Por último deseamos mencionar el caso especial que resulta
de la desestimación del recurso de casación; en ese caso, además
de la multa en que se incurre, el Art. 633 del Código faculta al
tribunal para condenar en las costas a quien lo interpuso. Esta

condena en costas no procede cuando el recurso se hubiere fun
dado en violación de doctrina legal existente, si tal doctrina es
m odificada por el fallo de casación.
No se refiere la disposición aludida al.caso en que la casa
ción haya procedido parcialmente, como suele a veces ocurrir.
Entendemos que en este caso no debe condenarse en costas.
VIII. LIQUIDACION DE LAS COSTAS
El procedimiento para liquidarlas está establecido en el

Art. 580 del CPCYM, el cual establece varias normas. La pri
mera se refiere simplemente al procedimiento. Dispone que el
que pida regulación de costas presentará un proyecto de liqui
dación ajustado al arancel. El juez oirá en incidente a quien
deba pagarlas y con su contestación o sin ella, resolverá lo pro
cedente. Esta primera norma fija el trámite incidental para
determinar las costas, las cuales deben ajustarse al arancel res
pectivo. El arancel es el que regula el Decreto Gubernativo
1406, de fecha 28 de junio de 1933, reform ado p or el Decreto
Presidencial N9 568, <de fecha 27 de febrero de 1956. El men
cionado Decreto estableció el Arancel de Abogados, Notarios,
Procuradores, Expertos y Depositarios, pero en lo qué se refiere
a los Notarios el respectivo arancel se encuentra en los artículos
106 a 109 del Código de Notariado, Decreto 314 del Congreso,
de fecha 30 de noviembre de 1946, p or lo que los artículos 23 a
34 del Dto. Gub. 1406 que se referían al arancel de notarios, no
están vigentes.
La segunda de las normas contenidas en el artículo 580 se
refiere a la impugnación de las costas causadas en Segunda Ins
tancia o en Casación. En este caso, el juez pide por nota al
tribunal superior la confirm ación de esas costas. Es indudable
que este procedimiento es sencillo y evita pedir la liquidación
en cada instancia y en casación.
La tercera norma es la que da validez ejecutiva al auto que
apruebe la liquidación. Dice esa norma : “ en el auto en que se
apruebe la liquidación se expresará el monto a que asciende la
misma. La certificación de esto auto constituye título ejecu
tivo suficiente para el cobro de las costas causadas” .
Debe tenerse presente que el A rt. 89 del Dto. Gub. 1406
establece que si el interesado pidiese la liquidación de sus honora-
rios, el juez ordenará a la secretaría la formulación de ella y

dará vista por dos días comunes a todas las partes interesadas,
y transcurrido ese térm ino que es improrrogable, si el deudor
no presenta constancia auténtica de haber pagado los honorarios
que se le cobran y la liquidación se encuentra formulada de con
form idad con la ley y las constancias de autos, se procederá a
aprobarla. A hora bien, en nuestro criterio el procedimiento
que debe seguirse es el señalado por el Art. 580, o sea el co
rrespondiente a los incidentes y el proyecto de liquidación debe
presentarlo quien Dida la regulación de costas, salvo, desde luego,
los casos en que la ley señale que es la Secretaría la que debe
form ular la liquidación, como ocurre en el caso de las actuaciones
nulas por causas imputables a los funcionarios o empleados del
tribunal. También se exceptúa el caso en que los notarios pidan
liquidación de honorarios por actos independientes de todo pro
ceso, en cuyo caso, la norma aplicable será la del Art. 107 del
Código de Notariado.
En doctrina se ha discutido mucho si los abogados que liti
gan en causa propia tienen derecho a cobrar honorarios. Alsina
se pronuncia en contra de quienes niegan ese derecho y dice que
“ la solución no parece justa, teniendo en cuenta el carácter re-
sarcitorio de las costas, desde que el profesional no sólo aplica
en tales casos sus conocimientos técnicos, sino que distrae su
tiempo en perjuicio de sus intereses” .57 Entre nosotros no ha
habido problema sobre el particular pues el Art. 3? del Dto.
Gub. 1406 en el párrafo final establece: “ Los abogados qüe hu
bieren litigado en causa propia, tendrán derecho a cobrar hono
rarios de dirección y procuración de la persona que haya sido
condenada en costas” .
Finalmente debemos mencionar que én otras legislaciones
se regula lo que se denomina distracción de las costas. Así
ocurre en el Art. 93 del Código de Procedimiento Civil italiano
que establece: “ El defensor con poder puede pedir que el juez,
en la misma sentencia en que condena a las costas, separe en
favor suyo y de los demás defensores, los honorario^ no cobrados
y las costas que declare haber anticipado” . En este caso, dice
Redenti, el problema que puede ocur rir es que la parte mandante
tenga excepciones qüe oponer al defensor (por ejemplo si lo ha
proveído directamente). Esta situación la contempla el mismo
Art. 93 citado, permitiendo que la parte pueda demostrar haber
57 Alsina, obra y tomo citado*, p. 588.

satisfecho el crédito del defensor por honorarios y costas y pida

la revocación de la providencia.68
Entre nosotros, en virtud de la condena en costas, la parte
vencedora puede incluir el rubro de honorarios profesionales
que haya pagado o deba pagar, en la liquidación que presente;
o bien, el propio titular del crédito (abogado) puede presentar
su liquidación por separado. No se requiere pues, de petición
para la distracción de costas.
IX. ASISTENCIA JUDICIAL GRATUITA
A) Concepto
Hemos examinado antes la materia relacionada con las cos

tas procesales y las obligaciones que tienen las partes que inter
vienen en un proceso para reembolsarlas a quien venció en el
mismo. Sin embargo, hay casos en que la fortuna no ha favo
recido a los que sé ven en la necesidad de litigar y no se podría
por razón de su pobreza dejar de proporcionárseles la asistencia
judicial que el proceso implica. De otra manera, el principio
de igualdad ante la ley que la Constitución consagra (A rt. 43)
sería ilusorio. c
Dice Guasp: “ No es difícil, en efecto, hallar el fundamento
de la defensa por pobre, dado el concepto que de este beneficio
se ha expuesto. Es indiferente, para ello, acudir a los principios
del derecho natural, a los de la equidad o a las exigencias de
la justicia social de nuestra época. En todo caso, aparece clara
la necesidad de que sean dispensadas del pago de los gastos pro
cesales las personas que, por hallarse en la imposibilidad de
sufragarlos, no podrían solicitar la satisfacción de sus preten
siones ante el órgano jurisdiccional, produciéndose, con res
pecto a ellas, una verdadera e inicua denegación de justicia” .60
Se ha criticado mucho la denominación que se ha acostum
brado utilizar: beneficio de pobreza. Prieto Castro dice que es
“ evidentemente anticuada e inadecuada” y por ello en su obra
utiliza el de “ beneficio de justicia gratuita” .60 El anterior
Código Procesal guatemalteco regulaba esta materia bajo el nom
bre de “ Inform ación de Pobreza” . El vigente bajo la denomina
ción de “ Asistencia Judicial Gratuita” .
Redenti» obra y tomo citados, p. 182.

59 Gtiasp, obra citada, p. 599.
Él mismo concepto de "pobre” es muy relativo. Hace én

fasis en este punto De la Plaza “ puesto que en muchos casos no
se trata de inquirir si un litigante eS pobre o no, con arreglo
al sentido vulgar de la expresión, sino si puede o no subvenir a
los dispendios que el litigio le ocasione” . P or eso critica la
enumeración casuística de los supuestos en que el benef icio puede
concederse.61
En el mismo sentido Prieto Castro. D ice: “ Él concepto de
«pobre» es puramente legal, y no necesita coincidir con la rea
lidad. No significa, por tanto, carencia absoluta de medios,
sino la insuficiencia de los mismos, tratándose de personas físicas
o de entidades sociales; por esto se habla dé «pobreza» o de
«pobre en sentido legal». Para las personas jurídicas de derecho
o interés público, la conceptuación de pobre resulta simplemente
de que la ley o el Gobierno les concedan ese derecho” .62
Vamos a indicar someramente los aspectos principales que
esta institución encierra y la cual históricamente estaba ya le
gislada según nos lo indica Alsina83 en las antiguas leyes españo
las, en la ley 5, título 39 de la Partida 3* que dispensaba a los
pobres de los gastos del juicio.
En nuestro Código la norma general está comprendida en
el Art. 89: “ Los que carezcan de recursos para litigar en razón
de su pobreza, podrán gestionar el beneficio de litigar gratuita
mente con arreglo a las disposiciones siguientes” . En estas
disposiciones se regula lo relativo a los beneficios y al procedi
miento que debe seguirse para obtener la declaratoria y el cese
de los efectos de ésta.
* '
B) Declaratoria
Hay diversos sistemas para obtener la declaratoria de asis
tencia judicial gratuita, o carta o beneficio de pobreza como
también se la denomina, aunque con menos propiedad como ya
se apuntó antes. Alsina64 puntualiza las posiciones que a su vez
marcan cuatro sistemas: a) el seguido en Francia, en el cual
el otorgamiento de los beneficios se logra mediante un proce
dimiento de carácter jurídico-administrativo, sin que intervenga
la parte contraria al solicitante; b ) el que determinó la ley de
.61 Be la Plaza» obra y tomó citado*, p. 588.
62 Prieto Castro» obra y tomo citado*, p. 714. Véase también Camelutt!, Sittema,
Tomo II» p. 115.
68 Alsina» Tratado, 2* Ed.» Tomo VII, p. 116.
64 Jbid., p. 118.
enjuiciamiento civil española de 1855, que se adoptó especial

mente en Hispano América y que es un proceso judicial, especial
ante los tribunales comunes; c) el seguido por algunos países
(C hile), en los que la autorización para litigar con carta de
pobreza la da el Colegio de Abogados, una vez que se ha obtenido
información por medio de su servicio de asistencia socia l: y d)
mediante autorización expresa, en algunos casos y con carácter
general, para el ejercicio de determinadas acciones, atendida su
naturaleza y las personas que pueden ejercitarlas.
Más resumidamente, pero concretando dos posiciones claras,
De la Plaza indica que los órganos capacitados para discernir
el beneficio pueden estar constituidos de dos maneras: a) por
Ja autoridad judicial; y b) por un organismo especial, aunque
en parte integrado por funcionarios judiciales.05
En Guatemala, se trata de una regulación especial que se
inicia ante el juez competente para el conocimiento del proceso
en que se ha de gozar del beneficio (A rt. 91 CPCYM ) y que se
tramita por el procedimiento de les incidentes. El Código fija de
esa manera la competencia, lo que elimina el problema que se
ha discutido en doctrina sobre si es competente el juez del do
micilio del solicitante o el del domicilio del demandado (actual
o potencial).- Es preferible que el juez competente lo sea el que
va a conocer o está conociendo del proceso principal/
Obsérvese que no existe ninguna limitación en relación con
la actuación judicial en que se necesita litigar. Puede solicitarse
antes de iniciar un proceso o cuando éste ,ya se ha iniciado; y
también puede pedirse en relación con cualquier diligencia. El
mencionado Art. 91 dice: “ el que solicite la declaratoria se pre
sentará ante el juez competente para el conocimiento del pro
ceso en que ha de gozar del beneficio, proponiendo información
testimonial y las demás pruebas que justifiquen su estado de
pobreza. De la petición se dará audiencia conform e al procedi
miento de los incidentes a la persona con quien se va a litigar
y al Ministerio Público” .
La intervención del Ministerio Público se justifica porque
la concesión de los beneficios afectará los intereses del 'Fisco,
sobre todo en materia de exención en el pago de papel sellado.
La dificultad estriba dice Guasp, en poder relacionar dos
necesidades que califica de apremiantes: “ la de que disfruten
del derecho a litigar como pobres quiénes realmente lo sean; y
€5 De la Plaza, obra y tomo citadoe, pp. 587, 588 y 590.

la necesidad de que el beneficio concedido se utilice sanamente, no

para perseguir derechos inexistentes” .68 Este punto es precisa
mente el que ha dado origen a la proposición de garantías que
tiendan a evitar los abusos en la obtención del beneficio de asis
tencia judicial gratuita. En el Derecho alemán “ la parte debe
carecer de los medios necesarios para pagar las costas sin per
ju icio del sustento propio y de su fam ilia” ; y “ se requiere ade
más que la demanda o la defensa que se intente, ofrezcan pers
pectivas bastantes de éxito y no sean temerarias” .67
Dentro de estas garantías puntualiza De la Plaza las si
guientes : a ) lim itar la concesión del beneficio solamente a aque
llos “ cuya acción, a prim era vista, parezca fundada” .68 Precisa
mente aquí, señala dicho autor, puede traerse a cuenta la
posibilidad de que sean comisiones especiales las que concedan
el beneficio, ante el evento de que el examen de si la acción es
o no fundada pueda envolver cierto prejuzgamiento si lo concede
un órgano jurisdiccional; y b ) otra garantía consiste en otorgar
al adversario, con carácter provisional, la exención de los gastos
del proceso, para ponerlos en un plano de igualdad. Pero, -orno
dice De la Plaza, en esa form a “ se priva al juez de la colabora
ción del rico, que con esa concesión no se siente estimulado a
impugnar, aun disponiendo del medio de hacerlo, una pretensión
que puede no responder a la realidad” .69
Nosotros nos inclinamos porque a quien demuestre la si
tuación de pobreza, debe serle concedido el beneficio de litigar
como tal, independientemente del resultado que pueda tener su
gestión o del fundamento con que pretenda actuar. Es preferi
ble dar la oportunidad de litigar al que es pobre y no negársela
por algún error de apreciación.
C ) Prueba
La prueba debe circunscribirse a demostrar el estado de
pobreza del solicitante, pero hay que hacer notar que es im
prescindible la inform ación testimonial, lo que se desprende del
texto del A rt. 91. N o se excluye ninguna otra prueba, dé manera
que son admisibles todas aquellas que conduzcan a probar ese
estado de pobreza.
66 Guaap, obra citada, p. 600.

67 SchOnke, obra citada, p. 407. Véase también Kiach, obra citada, p. 426 y So-
senberg, obra citada, Tomo I, pp. 496-408.
69 Ibid., p. «91.
Según indica Alsina70 se ha discutido si es admisible la prue

ba de posiciones y se inclina por su inadmisibilidad cuando sé
trate de justificar extremos ajenos a la situación de pobreza,
pero que puede ser admitida si se trata de establecer la necesidad
de litigar, que también se considera un presupuesto necesario,
pues a través de las posiciones se podría probar la imposibilidad
de solucionar la litis en form a extra judicial. Sin embargo, de
bemos advertir en cuanto a nuestro sistema, que tal prueba no
está excluida si se circunscribe a probar la pobreza del solici
tante y que no se exige tampoco la prueba de la necesidad de
litigar..
Señala Guasp que el Derecho español, hasta ahora, se ha
visto en la necesidad de fija r el quantum de riqueza que fija
los límites para la concesión del beneficio, pero deja entrever
su criterio de que es preferible librar al arbitrio judicial la con
cesión del beneficio con ayuda de una fórm ula general “ como
lo sería —-dice— la de conceder la exención a quienes no puedan
soportar los gastos del proceso sin dejar de atender al sustento
propio y al de su fam ilia” .71
En Guatemala, el Código actual deja a ju icio del tribunal
la estimación del estado de pobreza, a la inversa de como lo hacía
el CECYM, qué establecía criterios para considerar a una persona
como pobre, cuando indicaba que tenían tal calidad los que no
tuvieran bienes que llegaran a quinientos quetzales o salario,
renta o pensión que excediera de un quetzal diario (A rt. 164).
Consideramos que es preferible la posición del vigente Código,
y por ello, no puede circunscribirse la apreciación del tribunal
a puntes o aspectos que pueden resultar muy relativos.
D ) Oposición y resolución
Como el trámite es el que corresponde a los incidentes, es

posible que no se presente oposición. En este caso el Tribunal
recibe inmediatamente las pruebas, puesto que se trata de una
información sumaria y según el Código el juez tiene que resolver
dentro de un término que no debe exceder de cinco días. En el
caso de que se presente oposición (por la otra parte o por el
Ministerio P úblico), debe abrirse a prueba el incidente por
diez días y resolverse dentro de los tres días siguientes (A rt. 9 2 ).
70 Alsina, Tratado, Tomo VII, p. 129.

D isp o n e d Art. 93 que las diligencias iniciadas para obtener

la declaratoria se tramitarán siempre en cuerda separada, a
efecto de que los recursos que se interpongan no interrumpan el
curso del asunto principal. Este artículo se refiere al caso de
que el respectivo proceso se esté tramitando al mismo tiempo
que las diligencias para obtener la asistencia judicial gratuita.
No es lim itativa; por consiguiente, no quiere decir que tales
diligencias no puedatí plantearse antes de iniciar el correspon
diente proceso.
Una vez recibida la prueba, con la oposición que pueda ha
berse presentado o sin ella, se dicta la resolución que concede
o deniega los beneficios. Estos están puntualizados en el Art. 90
del Código y comprenden el derecho a litigar en papel español,
al patrocinio de abogado sin pago de honorarios, la exención
para constituir depósitos y demás gastos que ocasione el proceso,
todo condicionado a la mejora de fortuna. Ó sea que se trata
de una resolución que no causa estado ni produce en consecuencia
efectos de cosa juzgada material.
En cuanto al punto de la cosa juzgada algunas legislaciones
lo establecen expresaménte, pero la doctrina lo aclara adecuada
mente. Así Guasp, aludiendo al Art. 33 de la LEC española que
establece que “ la sentencia concediendo o negando la defensa
p or pobre no produce los efectos de cosa juzgada” y que puede
pedirse la revisión y revocación de lo resuelto, señala que más
bien que de inexistencia de la cosa juzgada, se trata de un reco
nocimiento de sus límites temporales.72 Prieto Castro apunta
que no se trata de efectos de cosa juzgada sino que “ lo que ocurre
es que la modificación de las circunstancias permiten la obtención
de una nueva resolución” .73
En nuestro sistema los beneficios se Conceden para cual
quier clase de diligencias, incluso las de carácter precautorio,
a diferencia de algunos Códigos como el de Procedimientos Civi
les de Costa Rica (A rt. 162) que no conceden la exoneración del
depósito en el caso de los embargos preventivos.
Estimamos conveniente puntualizar las reglas expuestas por
Alsina sobre el valor determinado y relativo de la declaratoria
de pobreza y de los beneficios consiguientes. Son según dicho
autor, las siguientes: 1’ ) Sirve solamente en el ju icio para el
72 Guasp, obra citada* p. 609.

73 Prieto Castro, obra y tomo citado9, p. 726.
cual se ha concedido y con respecto a Ja persona que en calidad

de contrario intervino en las actuaciones relativas a su concesión;
29) No puede transmitirse ni cederse a terceros, aunque se ceda
la acción para la cual se concedió, pues es un beneficio eminente
mente personal, acordado en razón de una situación especial cíel
individuo privilegiado con el m ism o; 3?) Sólo surte efectos a
partir de su concesión y no tiene efecto retroactivo para las
actuaciones anteriores; y 4^) N o im porta un privilegio que exima
a sus beneficiarios de las obligaciones procesales que incumben
a todo litigante” .74
Punto importante es el de determinar a quién debe encomen
darse la defensa. La respuesta correcta es que a los abogados
en ejercicio. Así lo resuelve De la Plaza apoyándose en el su
puesto de que tal defensa constituye una misión nobilísima y
porque la creación de la Abogacía de pobres “como función pú
blica, tendría, aparte de otros inconvenientes, el no pequeño
de echar sobre el Estado, innecesariamente, una carga de mucha,
consideración” y puede aumentar la litigiosidad.75
Entre nosotros debemos recordar que está vigente la dis
posición del Art. 59 del Dto. Gub. 1406 (Arancel) que dice:
“ Los abogados tienen la obligación de defender gratuitamente
a las personas a quienes se hubiere declarado pobres de solem
nidad. En consecuencia, en el mes de enero de cada año los
jueces de Primera Instancia encargados de la disciplina judicial,
form arán una lista de los abogados en ejercicio para el efecto
indicado. Esta disposición es extensiva al ramo criminal y se
ejecutará por los jueces siempre que lo soliciten los interesados” .
En esta form a siempre debe haber abogados disponibles para la
defensa de aquellos que por su pobreza están imposibilitados
de litigar.
En el sistema guatemalteco constituye obligación legal del
abogado “ defender gratuitamente a los declarados pobres y a los
procesados que no nombren defensor” (A rt. 200, Inc. 29, L O J).
Pero aunque no fuera obligación legal, de todas maneras el pro
fesional está vinculado por el solemne juramento que hace al
recibir el título de abogado para “ prestar asistencia jurídica
gratuita al desvalido” , lo que debe hac^r, por ende, con lealtad,
nobleza y desinterés.
74 Alsina, Tratado, Tomo VII, p. 139,

75 De la Plaza, ofrra y tomo citados, p. 59?.
860 MARIO AGUIRBE GODOY
E ) Pobreza notoria
Caso especial presenta la situación del que es notoriamente
pobre. No sería justo sujetar al trámite, aunque breve, de los
incidentes, a aquel que objetivamente y a simple vista, demuestra
su pobreza. En esos casos, a criterio del juez, y según la urgen
cia de la situación, el tribunal, sin ningún trámite previo puede
conceder provisionalmente los beneficios indicados. Esta norma
está contenida en el Art. 94 en estos térm inos: “ Cuando sea
urgente dictar la resolución que se pide y si a juicio del juez
fuere notoria la pobreza del solicitante, podrá conceder provi
sionalmente el beneficio de asistencia judicial gratuita, que val
drá por el término de dos meses” . Se trata entonces de benefi
cios limitados temporalmente que se extinguen al transcurrir
los dos meses sin necesidad de petición de parte. Se entiende
que la petición puede reiterarse, si se considera necesario, o bien
puede obtenerse, mientras tanto, la declaratoria de los beneficios
por el procedimento usual de los incidentes, en la forma que
antes se ha comentado.
F ) Cese de los efectos de la declaratoria

Y a expresamos antes que la resolución que se dicta en esta
clase de diligencias no causa estado, y que, de conformidad con
el Art. 90 del Código, la concesión de los beneficios se hace con
la salvedad de que se condicionan a la m ejora de fortuna^ El
Art. 95 del Código complementa tal salvedad así : “ Cesarán
los beneficios que produce la declaratoria, desde que el favorecido
adquiera bienes que mejoren su fortuna. La declaratoria del
cese de los efectos, puede ser pedida por el Ministerio Público o
por el demandado, y se tramitará también en cuerda separada
y por el procedimiento incidental” . ,
Esta declaratoria de cese de los beneficios opera desde luego,
inmediatamente, pero, de acuerdo con la parte final del Art. 90
citado, si se ha mejorado de fortuna, y el favorecido con los be
neficios puede pagar los gastos incurridos, no hay razón para
que no los reembolse, sobre todo én cuanto a pago de los honora
rios del profesional que lo patrocinó gratuitamente. En este
caso la justicia debe compensar lo que en un momento fue de
sigual en el trámite judicial.
INDICES
INDICE ALFABETICO POR MATERIAS
— A— carácter público y autóno

mo 46, 47
ABOGACIA 189 clasificación 67
como sinónimo de derecho 42
Abogacía y Procuración 193, como sinónimo de facultad de
203 provocar la actividad juris
advocaius 190, 192 diccional 42
Colegio de Abogados 209 como sinónimo de pretensión
ccllegria 192 42
concepto e historia 189 en el Derecho Romano 43
desde el punto de vista orgá
nico y funcional 193, 194
obligaciones y prohibiciones, teorías
202
oralor 191, 192 doctrina de Camelutti 49,
patroni 191 50
quiénes no pueden ejercer 202 doctrina de Coviello 44
requisitos para su ejercicio doctrina de Couture 50,
196 51
colegiatura activa 197 doctrina de Chiovenda
título 196 47
suspensión eri el ejercicio 201 doctrina de Guasp 51, 52
doctrina de Kelsen 45
, doctrina de Redenti 45
ABROGACION DE LA LEY otras teorías 54, 55
PROCESAL 29 su influencia sobre el derecho
ACCESORIEDAD 545 y la sentencia 66
ACCION CIVIL
acumulación 75, 431 Aciio iudicati 786
efectos se la sentencia penal ACTOS DE COMUNICACION
sobre ella 823 citación 343
elementos 70 ¡ emplazariiiento 343
extinción 75 exhortos, despachos y supli
identificación 75 catorios 348
judicial en relación con .ex notificación 343, 344
tranjeros 356 requerimiento 344
oblicua 376
ACTOS PROCESALES 315
ACCION PROCESAL
Clasificación 318
Acción y Derecho de Peti actos de iniciación pro
ción 56 cesal 320
Acción y excepción 61 actos de desarrollo 321
864 INDICE ALFABETICO POR MATERIAS
actos del tribunal 318 en la transformación objetiva/

actos de las partes 319 de la litis 530
actos de. terminación o solicitud y trámite 550
conclusión 322
actos de terceros 319 ADMINISTRATIVO
concepto 315 a 318
declaración y manifestación Proceso (intervención del Mi
de voluntad 317 nisterio Público 179
elementos 318
hechos y 315 ADMISIBILIDAD
producción y recepción 317, de la prueba testimonial 632
341 ADQUISICION PROCESAL 268
requisitos 322 Advocad siaiuti 210
de actividad 327 AGENTES DIPLOMATICOS Y
forma de los 328, 338 CONSULARES
lugar de los 327 en la cooperación judicial in
tiempo de los 328 ternacional 351
objetivos 325 AGOTAMIENTO DE LA VIA GU
subjetivos 322 BERNATIVA 401
ALLANAMIENTO
Validez 358 en la condena en costas 840
ilicitud 363
inexistencia 359, 360 AMPARO 132
nulidad absoluta y reía
tiva 359, 360, 361 Corte Suprema de Justicia (de
rescisión 362, 363 qué recursos conoce) 134
Intervención del Ministerio
Público 181
ACTUACIONES NULAS EN LA Jueces de Primera Instancia
CONDENA EN COSTAS 850 (de qué recursos conocen)
ACUMULACION DE ACCIO 135
NES 427, 431, 432 recurso de 133
Salas de la Corte de Apelacio
Alternativa 433, 839 nes (de qué recursos cono
eventual 433, 839 cen) 135
inicial 433 Tribunales de 133
objetiva 433, 441, 839 Tribunal Extraordinario 134
problemas de conexidad 438 /
simple 432
subjetiva 435, 442, 443 ANOTACION DE LITIS 295
impropia 436, 443
necesaria 437, 444 ANULABILIDAD
própia 436, .442
sucesiva por inserción 433 de la enajenación y graváme
sucesiva por reunión 433 nes posteriores al emplaza
\ miento 454
APELACION
casos en que no procede 552
concepto 432, 541 automática 265
conexión cualificada 542 del auto que resuelva la opo
accesoriedad 545 sición a una medida de
litispendencia 544 seguridad de las personas
prejudicialidad 544 292
conexión simple 546 do resoluciones que niegan
efectos 554 pruebas anticipadas 410
INDICE ALFABETICO POR MATERIAS »65
APTITUD BENEFICIO DE POBREZA 853

BIBLIOTECA DEL ORGANISMO
en los actos procesales 323 JUDICIAL 150
BIENES MUEBLES
ARBITRAJE exhibición 404
y condena en costas 849 BILATERALIDAD DE LA AU
DIENCIA 266
BUENA FE (en la condena en
ARCHIVO GENERAL DE PRO costas) 841
TOCOLOS 148 BUSTAMANTE
ARCHIVO GENERAL DE TRI
BUNALES 149 Código 350, 351, 353, 355,356
ARRAIGO 292
ASISTENCIA JUDICIAL GRA — C—

TUITA
CADUCIDAD
Cese de los efe tos de la de
claratoria 860 en los términos perentorios
concepto 853 332
declaratoria 854 CADUCIDAD DE LA INSTAN
oposición y resolución 857 CIA
pobreza notoria 860 y la condena en costas 849
prueba 856 CALIDAD
como elemento de la acción 70
CAPACIDAD
ASOCIACION DE ABOGADOS como elemento de la acción
212 70, 74
en la confesión 591, 592
Audialur Altera pars 266 para ser parte 368, 497, 530
procesal 369, 498
CAPACIDAD LEGAL (falta de)
AUDIENCIAS 495
CARGA
publicidad de 274 de la prueba 569
procesal 248, 249
AUTENTICACION CARRERAS DE ABOGADO Y
DE NOTARIO 197
de los documentos privados CASACION
713 y la condena en costas 850
CAUSA
AUTENTICIDAD como elemento de la acción 74
en el Iitisconsorcio faculta
de los documentos privados tivo 381, 382
712 en la cosa juzgada 813
en los actos procesales 326
AUTO 766 . 327
AUXILIO DE ABOGADO 199 Causa peiendi 382, 383

Cauiio judicalum solvi 514
CAUTELAR
— B—
caracteres de la providencia
BARRA DE ABOGADOS 212 284, 285
BENEFICIO DE ASISTENCIA caracteres del proceso 285,
GRATUITA 853 286
condiciones de la acción 286 COMISION ROGATORIA 349, 350

clasificación de las providen 353
cias cautelares 286, 287
garantía para otorgar la pro COMPETENCIA
videncia 309
otros institutos cautelares 301 absoluta 92
a 303 casos especiales 101
poder general 300, 305 actos preparatorios del
procedimiento para dictar la juicio 104
medida 309 asuntos de familia 101
proceso cautelar 283 cambio de nombre 103
proceso conservativo 287 declaratoria de incapaci
proceso innovativo 287 dad 103
providencia cautelar 284 divorcio o separación 102
diligencias de utilidad y
necesidad 104
CEDULA DE NOTIFICACION 346 medidas cautelares 104
CITACION 343 para suplir consentimien
CIVIL to para el matrimonio
102
proceso (intervención del Mi patrimonio familiar 102
nisterio Público) 177 reconocimiento de preñez
o parto 103
seguridad de las perso
CODIGOS nas 102
tercerías 104
de Etica Profesional 212, 215 concepto 88, 89
de Guatemala en relación con conocimiento de oficio de las
las providencias cautelares cuestiones de competencia
288 93,. 95
de Procedimiento Civil de cuándo se determina 92
Italia 277 en los asuntos de jurisdicción
; de Procedimiento Civil fran voluntaria 100
cés 15 en los asuntos de valor inde
derogado de Guatemala (CE- terminado 100
CYM) 279 en los procesos de ejecución
Procesal Civil alemán 278 colectiva 101
sistemática 277 en los procesos sucesorios 101
vigente en Guatemala 280 excepciones a las reglas de
104, 441
funcional 105
COLEGIO DE ABOGADOS fundamento 90
nulidad de lo actuado por
asamblea general 213 Juez incompetente 95
Colegia 209 objetiva 105
escudo 211 por accesoriedad 101
fines 214 por el valor 98
funcionamiento 214 por conexión 105
historia del Colegio de Abo por razón de la ubicación de
gados de Guatemala 210, los inmuebles 98
211, 212 por razón de la ubicación del
Junta Directiva 213 establecimiento comercial
organización 213 e industrial 98
Real Cédula de aprobación por razón de grado 91
211 per razón de la materia 91
régimen de previsión social por razón del domicilio 96
218 por razón del territorio 90,
Tribunal de Honor 213 105
INDICE ALFABETICO POR MATERIAS 867
por razón de turno 91 clasificación 595

por repartimiento 106 compleja 595
prórroga 94, 106 divisible 596
ratione maieriae (en la coo documentación 611
peración judicial interna v elementos 591
cional) 350 .fundamentos 591
relativa 92 indivisible 596
subjetiva 92, 152 naturaleza jurídica 589
práctica de la diligencia 610
CONCILIACION 400, 401 terminación del proceso por
y la condena en costas 848 617
valor probatorio 612
CONDENA EN COSTAS y el juramento 615
acciones que nacen de ella CONFESION FICTA 609

847
a quienes se aplica 836 Confessus pro iudicaio habeiur
casos especiales 848 616
arbitraje 849
caducidad de la instancia
849 CONFLICTO DE LEYES EN ÉL
casación 850 ESPACIO
conciliación y transacción
848 cuando las leyes menoscaban
desistimiento 848 la soberanía nacional 33
en las actuaciones nulas en relación con él estado y ca
850 pacidad de las personas 33
providencias precautorias derecho extranjero 33
850 ley del domicilio 32
cuando recae sobre litiscon- ley personal 32
sortes 847 locus regit actum 32
procede de oficio 844 lugar de ejecución de los actos
o contratos 33
lugar donde se ejercite la ac
CONDICION ción 33
ent la inmediación de actividad situación del bien 33
342, 343
excepción de falta de cum CONFLICTO DE LEYES EN EL
plimiento de la 508 TIEMPO
procesos en trámite 31
CONEXIDAD procesos por iniciarse 30
en la acumulación 438 procesos terminados 31
en la reconvención 469
impropia 383 CONFLICTOS DE JURISDIC
por razón del objeto y del CION 136
título 381 a 383
Tribunal de 136
CONEXION
CONGRUENCIA
en la acumulación de proce
sos 542 de la sentencia con la de
manda 773
CONFESION
CONSIGNACION 407 a 409
aspectos prácticos 598
calificada 595 CONSULAR (Cuerpo) 351, 645
CONSULTORIA (Sección del Mi facultad reglamentaria e ini

nisterio Público) 170 ciativa de ley 125
integración 120
CONTENCIOSO ADMINISTRA
TIVO 137
COSA JUZGADA
Tribunal de 137
como efecto de la sentencia
CONTRADICCION 780
concepto 789
principio de 266 excepción de 819
formal 790
CONTRATOS fundamentos 797
prueba de los 635 límites 802
identidad de causa 813
CONTROVERSIA (en Lascano) objetivos 808
245 M subjetivos 803
material 793
naturaleza 795
COOPERACION JUDICIAL IN requisitos 801
TERNACIONAL 349 a 357 revocabilidad de 822
comisiones rogatorias 349, 350, COSA LITIGIOSA

351
entrega de documentos 349, enajenación de 532
352
pruebas 352
suplicatorios 350, 351, 353 COSTAS
a quienes se aplica la conde
COPIAS 340 na en 836
COJtTE DE APELACIONES 126 casos especiales 848
condena en 272, 372, 373
atribuciones de carácter ad concepto 829
ministrativo 128 en los incidentes 842
atribuciones de carácter dis fundamento 831 (
ciplinario 128 teoría de la culpa 832
atribuciones de carácter judi teoría del hecho objeti
cial 127 v o del vencimiento 832
substanciación de los asuntos teoría de la pena 331
128 liquidación 851
naturaleza jurídica 835
reglas para la imposición de
CORTE DE CONSTITUCIONA- 837
LIDAD 132 allanamiento 840
atribuciones 132 buena fe 841
integración 132 diligencias ociosas e in
necesarias 842
qué ¡se entiende por ven
CORTE SUPREMA DE JUSTI cido 838
CIA 120 vencimiento recíproco 840
atribuciones de carácter ad COTEJO DE LETRAS 715
ministrativo 124
atribuciones de carácter dis CUENTAS
ciplinario 125
atribuciones de carácter judi Tribunales de 143
cial 124 Jueces de 143
CUASI-CONTRATO 246, 249 DECRETO 766

CULPA DEMANDA 414
Teoría de la (en las costas) cl ases 415
832 contenido 415
contestación de 465
cuándo es obligatoria 423
— D— defectuosa 495
forma de la demanda 271, 422
DEBATE fundamentos de derecho 418
v importancia 415
publicidad del 274 modificación 427
simplificación de las formas petición 422
270 prueba 419
teorías 417
DEBER DE VERACIDAD 372

DEPENDENCIAS ADMINISTRA
DEBIDO PROCESO 267 TIVAS
DECISION de la Presidencia del Orga

nismo Judicial 147
expresa 774
positiva y precisa 775 DEPOSITARIOS 230
DEPOSITO 297, 298
DECLARACION DE LAS PAR DERECHA
TES
como elemento de la acción 70
concepto 587 de petición y acción 56 ~~
documentación 611 extranjero 356 ^
naturaleza jurídica de la con su prueba 556
fesión 589
práctica de la diligencia 610 aplicación de oficio 357
subjetivo a material y acción
58
DECLARACION DE TESTIGOS
623 DERECHO PROCESAL
autonomía 15
admisibilidad 632 carácter formal 17
disponibilidad de la 629 carácter instrumental 17, 18
en la prueba de los contratos carácter público 18
636 civil y penal 21
naturaleza •jurídica 631 definiciones 16, 17
objeto 634 formal y material 18
procedimiento 639 relaciones con otras discipli
admisión 641 nas 18, 19
práctica 641
proposición 639
DERECHO PROCESAL INTER
NACIONAL 353
DECLARACION DE VOLUNTAD DEROGACION DE LA LEY PRO
339, 399 CESAL 29
DECLARACION JURADA SO DESISTIMIENTO
BRE HECHOS RELATIVOS A
LA PERSONALIDAD 491, 402 en la condena en costas 848
DESPACHOS 348 aviso notarial 732

legalización 730
DICTAMEN DE LOS PERITOS obligaciones fiscales 732
676 protocolización 731
Dies a quo 335, 336 protocolización optativa
731
Dies ad quem 335
privados 701, 706
DILIGENCIA PARA MEJOR provenientes del extranjero
PROVEER 229 352
públicos 700, 701
DILIGENCIAS PREVIAS O PRE redargución de falsedad 724,
PARATORIAS DEL PROCESO 725
testimoniales 701
DE COGNICION 399
Dominus litis 203, 205
DIPLOMATICO (Cuerpo) 645 Dura lex sed lex 34
DISPONIBILIDAD ^
del derecho material 265 — E— »
de las pruebas 265
de los asuntos que van a ser Eadem causa petendi 802
objeto de la decisión 265 Eadem personae 802
de los documentos 717 Eadem res 802
DISPOSITIVO ECONOMICO COACTIVO (Jue

ces) 143
principio 264 ECONOMIA PECUNIARIA 270
proceso 254
sistema 264 EDICION DE LA ACCION 417
EJECUCION (de sentencias ex
DISTANCIA" tranjeras) 354
temporis 335 EMBARGO 296, 297
término de la 337
EMPLAZAMIENTO 333, 343, 451
de terceros 394, 395, 396
DIVISION DE LA CONTINEN efectos materiales 451
CIA DE LA CAUSA 543 efectos procesales 454
Se
DOCUMENTOS
ENAJENACION DE LA COSA
concepto .698 LITIGIOSA 375, 532
confesorios 701
dispositivos 701 ENTRADA EN VIGOR DE LA
en poder dé la parte 717 LEY PROCESAL 28
en poder del adversario. 718
en poder de terceros 720 EQUIDAD (resolución de) 254, 255
habilitantes 421
justificativos de la demanda ERRORES
421 in iudic&ndo 358
justificativos del derecho 421 in procedendo 358
oportunidad para aportar esta
prueba 727 ESCRITOS INICIALES 340
otorgados en país extran ESTADISTICA (Departamento
jero 729 de) 150
ESTADOS DE LIGAMEN 249 EXHORTOS 348

EVTCCION (citación de) 376 EXPECTATIVAS (en la doctrina
EXCEPCIONES 475 de Goldschmidt) 247
clasificación 482 . EXPEDIENTE (exhibición del)
absolutas y relativas o 273
personales 482
dilatorias, perentorias y EXPERTOS 228, 229
mixtas 483
perentorias y dilatorias EXTRANJERA {ejecución de sen
482 tencia) 354
previas 485
simples y reconvenciona Extraordinaria cognitio 110, 246
les 482
sustanciales y procesa
les 482 —
concepto 475 FALSEDAD
perentorias 515
previas 485 querella de 724
arraigo personal 514 redargución de (en cuanto a
caducidad 510 los documentos) 722
cosa juzgada 513, 819
demanda defectuosa 405 FAMILIA (Tribunales de) 139
incompetencia 485
falta de capacidad legal FISCALIA (Sección del Ministe
495 rio Público) 167
falta de cumplimiento del
plazo o de la condi FONOGRAFICA (Prueba) 741
ción 508
falta de personalidad 499 FOTOGRAFICA (Prueba) 741
falta de personería 508 FRUTOS (de la cosa demandada)
litispendencia 487 452
mixtas 510
prescripción 511 FUERO JUZGO 15, 193
prueba de 520
trámite 517 FUERO REAL 193.
transacción 513
FUERO VIEJO DE CASTILLA
unificación de las 271 15
y acción 61
y presupuestos procesales 479 FUNCION JURISDICCIONAL 13
EXCUSA 154
— G— -
Exequátur (en la ejecución de
sentencias extranjeras) 355 GARANTIA CONSTITUCIONAL
EXHIBICION DE BIENES MUE DEL DEBIDO PROCESO 267
BLES Y SEMOVIENTES 405 GARANTÍA JURISDICCIONAL
EXHIBICION DE DOCUMENTOS
373, 374, 404 con finalidad cautelar 15
con finalidad constitutiva 15
EXHIBICION PERSONAL 136 contra la falta de certeza del
Intervención del Ministerio Derecho 14
Público 181 contra la transgresión del pre
Tribunales de 136 cepto 14
— H— formas de pedirla 132, 133

intervención del Ministerio
Habeas Corpus (Tribunales de) Público 180
135 recurso 132
HABILITACION DE TIEMPO 338 INCONSTITUCIONALIDAD DE

LAS LEYES
HECHOS
pedida por medio de acción
aceptados por las partes 562 ordinaria 400
constitutivos, impeditivos, mo
dificativos y extintivos 569 INDEPENDENCIA DE PODERES
constitutivo 475 109
controvertidos 562
- evidentes 562 INDICIO Y PRESUNCION 747
extintivo 475
impeditivo 475 INEXISTENCIA DE LOS ACTOS
negativos 563 PROCESALES 359, 360
notorios 562
objetivo del vencimiento (en INFORMACION PARA PERPE
las costas) 832 TUA MEMORIA 406
presumidos por la ley 562
INFORMES (prueba por) 740
HONORARIOS (de los peritos)
680 INHIBICION GENERAL DE
VENDER O DE GRAVAR BIE
NES INMUEBLES 305
— I— INICIATIVA DE LEY DE LA
CORTE SUI REMA DE JUSTI
IDONEIDAD EN LOS ACTOS CIA 34
PROCESALES 326
Iñjunciion 283
IGUALDAD (principio de) 266
INMEDIACION
ILICITUD DE LOS ACTOS PRO
CESALES 363 de actividad 342 í
principio de 268
IMPEDIMENTOS 153 objetiva 342
subjetiva 341
IMPEDIMENTOS E INHABILI
TACIONES INQUISITIVO (sistema) 264
en relación con los Abogados INSTANCIA (como elemento de
199, 200 la acción) 74
IMPULSO PROCESAL 261 INTERVENCION 299
INCIDENTE 530 INTERVENTORES 230
INCIDENTES. Y CONDENA EN INSTITUCION (teoría de la) 249 a
COSTAS 842 251
INCOMPETENCIA 485 INSTITUTO JUDICIAL 156
INCONSTITUCIONALIDAD INSTRUMENTOS
efectos de la declaratoria de caracteres 699
132 clasificación 700
concepto 697 INTERRUPCION PROCESAL 538

privados 706
INTERVENCION 379
autenticación 713
cotejo 715 coactiva 392, 535
fuerza probatoria 709 voluntaria 385, 535
presentación y autentici
dad 712 adhesiva 390
reconocimiento judicial principal 385
714
In iure e in indicio 110
públicos 701
expedientes judiciales y IRRETROACTIVIDAD DE LA
administrativos 706 LEY PROCESAL 29
fuerza probatoria 703
luía novii curia 265, 357, 418
INSUBSISTENCIA DE LO AC Ius iurandum in iure 616
TUADO POR JUEZ INCOM Ius iurandum in litem 620
PETENTE 95
INTEGRACION DE LA LEY
PROCESAL
Judicatum solví "514
analogía 37
principios generales del De JUDICIAL
recho 37
Ley del Organismo 112
INTERES (como elemento de la Organización 109
acción) 70
JUECES DE PRIMERA INSTAN-
INTERES EN LOS ACTOS PRO CIA
CESALES 327
atribuciones 129
INTERESES LEGALES (obliga modo de proceder en caso de
ción de pagarlos) 453 impedimento, excusa, recu
sación o falta temporal 130
INTERPRETACION DE LA LEY
PROCESAL JUECES MENORES 131
auténtica 35 JUICIO ORDINARIO 413
confirmativa o declarativa 36
doctrinal 35 JURADOS DE IMPRENTA 215
evolutiva 36
extensiva 36 JURAMENTO
lógica 35
método comparativo 35 decisorio 617
método gramatical 36 indecisorio 618
método histórico 35 supletorio 619
restrictiva 36 y confesión 615
sistemática 35
usual 35 JURISDICCION 79
INTERROGATORIO (para drigir- acumulativa o preventiva y
lo a los testigos) 639 privativa 84
común y especial o privile
Interrogatio in iure 615 giada 84
concepto 79, 80, 81, 82 LEY PROCESAL

contenciosa y voluntaria 85
distinción fundamental 86 aplicación de la 27, 28
división pasajes oscuros 36, 37
principio de abrogación 29
eclesiástica 83 principio de entrada en vigor
temporal 83 27, 28
principo de irretroactividad 29
ordinaria y extraordinaria 84
poderes 87 LIBERACION DE CARGAS PRO
CESALES (en la doctrina de
coertio 87 Goldschmidt) 248
executio 88
iudicium 88 LIBROS DE COMERCIANTES
notio 87 733
vocatio 87 exhibición 736
antes del juicio 736
privativa 132 en juicio 737
propia y delegada 86
mérito probatorio 736
JUZGADOS DE SANIDAD 144 reglas 735
LIBROS DE LA ADMINISTRA
JUZGADOS DE TRANSITO 146 CION PUBLICA 739
LIBROS DE LAS SOCIEDADES
— L— CIVILES 739
LABORAL LITIGIO ENTRE PRETENDIEN
TES 394
proceso; intervención del Mi
nisterio Público 180 LITIS (en Lascara)) 245
Laudatio o nominaiio auctoris 394 LITISCONSÓRCIO 379
LEGAL (sistema) 264 facultativo 380
impropiamente necesario 384
Legis actiones 110, 246, 615 necesario 384
y condena en costas 847
LEGITIMACION
Litisconteslatio 246, 249, 304
de las partes 369
directa 505 Litis denuniiatio 393
indirecta 505
para recurrir 265 Laudaiio nominatio auctoris
pérdida de 532 394
llamada en garantía 393
Legitiniatio ad causam 71, 500, formal 393
simple 393
502, 523, 564 litigio ertre pretendientes 394
Legiiimatío ad processum 72, 502
LITISPENDENCIA 449, 487
Lex fori 353
cuando comienza 449, 450,
LEY DE LAS XII TABLAS 190 451 K
Impide otro proceso sobre la
LEY Cincia do Muneribus 192 misma pretensión 456
y acumulacióp de procesos 544
LEY DE ESTILO 193 y cosa juzgada 492
—«M — para declarar la in-

constitucionalidad
MANDATO de las leyes con
especial judicial 205 efectos generales
obligaciones de los mandata 183
rios 206 organización 165
para ser mandatario especial origen 159
se requiere ser abogado 207 posición procesal 172
quiénes no pueden ser man principios que rigen su actua
datarios judiciales 207 ción 173
revocatoria 534
terminación 534 independencia e inamo-
vilidad 173
MANIFESTACION DE VOLUN legalidad y oportunidad
TAD 339, 399 176
unidad e indivisibilidad
MAXIMAS DE LA EXPERIEN 176
CIA 763
Sección de Consultoría 170
MEDICOS FORENSES 228 Sección de Fiscalía 167
Sección de Procuraduría 166
MEDIOS CIENTIFICOS 742
MORA (constitución en) 452
MENORES (Tribunales de) 140
MUERTE
MENORES E INCAPACES 292,
293 de las partes 530
del representante legal 530
MILITARES (Tribunales) 144
MINISTERIO PUBLICO — N—
antecedentes 159
atribuciones según la Cons NEGATIVA
titución 162
atribuciones según su Ley del derecho 564
Orgánica 163 de la cualidad 564
costas (condena en o a favor) de un hecho 565
183
intervención en los distintos Neme iudexsine actore 263, 264
procesos 177
Non bis in idem 794
en el proceso administra-
, tivo 179 NOTARIADO 219
en el proceso civil 177
en el proceso laboral 180 control de la actividad nota
en el proceso penal 179 rial 223 •i
en los procesos constitu impedimentos para ejercer 222
cionales 180 quiénes no pueden ejercer 222
quiénes pueden ejercer 220
proceso de amparo régimen disciplinario y de
181 previsión social 227
proceso de exhibición requistos para ejercer 220
personal 181 Unión Internacional del No
para declarar la in- tariado Latino 227, 228
constitucionalidad
de las leyes en ca NOTARIO (su intervención en el
sos concretos 182 proceso) 224 a 227
NOTIFICACIONES ORGANISMO JUDICIAL 115

cédula de notificación 346 derecho de los funcionarios
clases 344 por antigüedad 116
lugar para recibirlas 346 designación de funcionarios
personales 344 a 346 115
por edictos 346 remoción de funcionarios 116
por el Boletín Judicial 344
por estrados 347, 348
por libros 348
— P—
NOVISIMA RECOPILACION 193, PACTOS
210
de quota lilis 192, 216
NULIDAD palmario 192
redemptio 192
absoluta (de los actos proce
sales) 359, 360, 361
convalidación de las nulida PARTES
des 272
de lo actuado por juez incom actora y demandada 367
petente 93, 95 actos de las partes 374
de los documentos 725 actuación de las partes 371
de notificaciones 347, 348 a 374
relativa (de los actos procesa capacidad para ser parte 368,
les) 359, 360, 361 369
y rescisión (de los actos pro capacidad procesal 369
cesales) 362, 363 concepto 367, 368
legitimación 369, 370
personalidad 370
pluralidad de 379
— O— postulación 370
representación 370
OBJETO teorías 367, 368
como eleménto de la acción
73 PARTIDAS 15, 160, 193, 304, 329
de la acción 382
en la confesión 591, 594 PATRONATO DE CARCELES Y
LIBERADOS 149
OBLIGACION DE AUXILIAR PENA (Teoría de la —en las cos
AL TRIBUNAL 372, 373 tas—) 831
OPOSICION (tipos de) 460 PENAL (Proceso —intervención
del Ministerio Público—) 179
ORALIDAD (principio de) 274
PERENTORIEDAD (de los tér
ORDENANZA DE MOULINS DE minos) 332 a 334
1679, 160
PERENTORIOS -(términos) 262,
ORDENANZA FRANCESA DE 263
1667,15
Per formulas 110, 246
ORDENANZA FRANCESA DE
1502, 160 PERICIAL (prueba) 406
O R D E N P U B L IC O 25, 26 Periculum in mora 285, 286
PERITOS POSTULACION
concepto 666 capacidad de 533
designación 670 pérdida de la 533
dictamen'676 procesal 370
facultades 673
fuerza probatoria del dicta
men 678 POTESTADES DE LA JURIS
honorarios 680 DICCION
necesidad de la prueba 665
objeto 668 de desarrollar el proceso 88
responsabilidad 674 de iniciar el proceso 88
de terminar el proceso 88
Perpetuado jurisdictionis 99, 456,
457, 530
PRECLUSION
Perpetuado legitimationis 375,
456, 532 en los términos perentorios
332
PERSONALIDAD (de las partes) principio de 275
370 y cosa juzgada 275, 276, 792
PERSONAL JUDICIAL SUBAL
TERNO 232 PREJUDICIALIDAD (en la acu
mulación de procesos) 544
PERSONERIA (excepción, de falta
de) 206, 508 PRESCRIPCION
PERSONALIDAD (excepción de de la sentencia 784
falta de) 499 interrupción de la 451
Petitum (identificación del) 382, PRESIDENTE DEL ORGANISMO
383 JUDICIAL
PLAZO (excepción de falta de ■ - /
cumplimiento) 508 atribuciones de autenticación

119
PLAZOS Y TERMINOS 328 atribuciones de carácter ad
ministrativo 118
PLURALIDAD atribuciones de carácter dis
ciplinario 119
de partes 379 atribuciones de carácter ju
dicial 117
por coordinación 379 atribuciones de colaboración
por subordinación 380 con la actividad legislativa
120
de relaciones 249
PRESUNCIONES
POBREZA
información de 353 concepto 747
notoria 860 división 749
POSIBILIDAD (en los actos pro juris el de jure 749, 750

cesales) 326 juris tantum 749, 750, 751
POSIBILIDADES (en la doctrina efectos 755

de Goldschmidt) 247 naturaleza 749
procedimiento 753
POSICIONES 402, 403, 404, 599 reglas especiales para las pre
pliego de 609 sunciones hominis 752
878 INDICE ALFABETICO POE MATERIAS
PRESUPUESTO (en la inmedia civil 177, 255

ción de actividad) 342 clases de 255
clasificaciones imíprqpias 258
PRETENSION 68 colectivo e individual del tra
bajo 258
como elemento de la acción concepto 237
74 con contradictorio y sin él
en la doctrina de Guasp 242 257
a 244 constitucionales 180, 255
procesal 68 de amparo 181
de exhibición personal
PRINCIPIOS BASICOS DEL (habeas corpus) 181
para declarar la inconsti-
PROCESO tu cionalidad en casos
concretos 182
adquisición procesal 268 para declarar la inconsti-
concentración 269 tucionalidad de las le
dispositivo 264 yes con efectos gene
economía 269 rales 183
igualdad 266 de aseguramiento 20, 257, 258
impulso procesal 261 a 261
inmediación 268 de conocimiento 20, 257, 258
oralidad 274 a 261, 399
preclusión 275 de ejecución 20, 257, 258 a
probidad .270 261
publicidad 273 declarativos, constitutivos y
de condena 258
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA dispositivo 254
ACTUACION DE LOS TRI fin del proceso 251
BUNALES identificación con negocio, li
tigio, contienda, controver
actuación de oficio o a peti sia y contestación 240
ción de parte 152 incidentales y principales o
la justicia es gratuita 151 de fondo 258
no puede denegarse justicia inquisitivo, acusatorio y mix
por falta de ley 151 to 258
no pueden haber más de dos laboral 180, 255
instancias 152 naturaleza jurídica 245
primacía de la Constitución ordinarios y sumarios 258
151 penal 179, 255
toda resolución debe ser fun preventivo o cautelar 283
dada en ley 151 principios básicos 283
proceso y procedimiento 19
PROBIDAD (principio de) 270 simulado 255, 324, 325
teorías 245'a 251
PROCEDIMIENTO (en casos de universales y singulares 256
impedimento, excusa o recu y juicio 240 <
sación) 155 y procedimiento 239
PROCESOS PROCURADURIA CAUSIDICA
204
administrativo 179, 255
ante jueces públicos o ante PROCURADURIA (Sección del
jueces privados 257 Ministerio Público) 166
aparentes o simwladca 255,
324, 325 PROCURADOR GENERAL 164
PRODUCCION (de los actos pro — R—

cesales) 339
REBELDIA 461
PROHIBICION DE INNOVAR
303, 304 del actor 462
del demandado 462
PRORROGABILIDAD (de los tér- -
minos) 331, 332 RECEPCION DE LOS ACTOS
PROCESALES 341
PROVIDENCIAS DE URGENCIA
299, 300, 301 RECONOCIMIENTO DE DOCU
MENTOS POR TERCEROS 717
PROVIDENCIAS PRECAUTO
RIAS (en la condena en costas) RECONOCIMIENTO JUDICIAL
850 406
concepto 685
PRUEBA de documentos privados 714
efectos 692
admisibilidad 567 naturaleza jurídica 686
ad probaiionem 699 procedimiento 687
ad solemniiaiem 699
anticipada 402 a 410 admisión 687 '
carga de la 509 práctica 687
circunstancial 623 proposición 687
concepto 559
de los hechos negativos 563 RECONVENCION 467, 530
en la cooperación judicial in condiciones de admisión 468
ternacional 352 conexidad 469
innominadas 409, 410 oportunidad para plantearla
limitación de la 270, 272 470
objeto 561 trámite 471
ordenación lógica de los me unidad de trámites 470
dios de 579
pericial 406 RECURSOS (reducción de los) 270
pertinencia 567
preconstituida 699
procedimiento probatorio 572 RECUSACION 155
diligenciamiento 574 REGISTRO
ofrecimiento 573
petitorio 574 de Abogados en la Corte Su
que no puede recibirse 565 prema 198
de Notarios en la Corte Su
prema 199
PUBLICIDAD
REGLAMENTO GENERAL DE
de audiencias 274 TRIBUNALES 126
de los debates ante la Corte
274 RELACION JURIDICA 246, 249,
principio de 273 250
RELACION PROCESAL
— Q— constitución 449
vicisitudes de la 529
Quodí non est in aclis non osi ih transformación objetiva 529
mundo 265 transformación subjetiva 530.
880 INDICE ALFABETICO POE MATERIAS
RENUNCIA DE TRAMITES Y declarativa 767

ACTOS PROCESALES 26, 27 definitiva 765, 766
efectos 780
REPRESENTACION PROCESAL efectos en cuanto al tiempo
370 781
ejecutoriada 769
REQUERIMIENTO 344 estimatoria y desestimatoria
768
Res in iudicium deducía 797, 810 extranjera
Res iníer alios iudicata 805
eficacia probatoria 732
Res iudicata pro verilaie habetur su ejecución 354
797
firmes y no firmes 769
RESCISION DE ACTOS PROCE forma y contenido 770 a 778
SALES 363 interlocutoria 765
mere interlocutoria 765
RESOLUCIONES JUDICIALES naturaleza jurídica 764
341 parte dispositiva 774
prescripción de la 784
RESPONSA (de los juristas) 210 requisitos 769
tiempo en que deben dictarse
REVOCATORIA DEL MANDA 780 '
TO 534 tipos de 765
REVOLUCION FRANCESA 372 SENTENCIAS INTERLOCUTO
RIAS Y PRECLUSION 276
SENTENCIA PENAL (efectos so
bre la acción civil) 823
Sacramentum 615 SERVICIO MEDICO FORENSE

147
SANA CRITICA 580
SIMULACION (de los actos jurí
SANIDAD (Juzgados) 144 dicos) 704
SIMULADO (proceso) 324, 325
SECRETO PROFESIONAL 628
SIMULTANEOS (en la inmedia
SECUESTRO 297, 298 ción de actividad) 342
SEGURIDAD DE LAS PERSO SINGULARES-(juicios)) 256
NAS 291
SEMOVIENTES (exhibición) 405 SISTEMATICA
9- .
de los códigos 277
SENTENCIA \ del Proyecto Couture 278
cautelar 768
concepto 760 SITUACION JURIDICA 247
como acto /jurídico 762 SUCESION

como documento 763
de partes 374
constitutiva 768 procesal 530
de condena 767
de segunda instancia y de ca SUJETOS (como elemento de la
sación 778 acción) 72'
SUJETOS DE LA ACCION 382, dies ad quem 335

383 dies a quo 335
distancia temporis 335
SUPERVISOR GENERAL DE impropios y propios ó judicia
TRIBUNALES 147 les 334
SUPLICATORIOS 348, 350 legales, judiciales y conven
cionales 330
SUSPENSION DE LOS TERMI modo de computarlos 335
NOS 337 ordinarios y extraordinarios
334
SUSPENSION EN EL EJERCI perentorios y no perentorios
CIO PROFESIONAL 201 332
prorrogabes e improrroga
SUSPENSION PROCESAL 536 bles 331
facultativa 539 suspensión de los 337
y plazos 328
necesaria 536
' i*
TESORERIA DEL ORGANISMO

SUSTITUCION JUDICIAL 147
convencional 376 TESTIGO
de partes 374
procesal 376 apreciación de la prueba 657
capacidad 625
compensación económica 647
concepto 625 a
— T— debe ser extraño al juicio 626
deber general de dar testimo
TACHAS. 654 nio 627
disponibilidad del testimonio
momento de apreciación de 627
las 657 generales de la ley 643
interrogatorio 639
Tantum devoluium quantum ap- naturaleza jurídica del tes
pellaíum 266 timonio 631
no idóneos 649, 653
TELEFONICA (prueba) 740 requisitos quex deben reunir
648
TELEGRAFICA (prueba) 741 responsabilidad penal 647
tachas 654
TERCERIAS - testimonio del 627
coadyuvantes 390, 391 392,
535 TIEMPO (habilitación de) 338
de dominio y de preferencia
387, 388, 389 TIMBRE
excluyentes 386, 535
forense 340
TERMINACION DEL PROCESO notarial 341
(por confesión) 614
TRABAJADORES SOCIALES 230
TERMINOS
TRABAJO Y PREVISION SO
activos y pasivos o dilatorios CIAL
334 '
comunes y particulares 331 Corte de 138
de la distancia 337 Tribunales de 138 v
TRADUCTORES 229 privadas 196

TRANSACCION (en la condena URGENCIA (providencias) 300
en costas) 848
TRANSITO (Juzgado) 146 — V—
TRIBUNALES DE CUENTAS 143
Vadimonium 615
TRIBUNALES DE GUATEMALA
„jurisdicción ordinaria 114 VALIDEZ DE LOS ACTOS PRO
jurisdicción privativa 115 CESALES 358
TRIBUNAL DE HONOR DEL VENCIDO (qué se entiende por

COLEGIO DE ABOGADOS 213 tal en la condena en costas) 838
TRIBUNALES MILITARES 144 VENCIMIENTO REGIPROCO (en
la condena en costas) 840
TRIBUNALES PARA MENORES , 's.„
140 VIA GUBERNATIVA (agotamien
to de) 401
— U—
VOLUNTAD
ÜNIFICACION DE PERSONE
RIA 384 declaración de 339, 399
UNION INTERNACIONAL DEL en la confesión 591, 595
NOTARIO LATINO 228, 229 en los actos procesales 323
manifestación de 339, 399
UNIVERSALES (juicios) 256
Vis aiiracliva 256
UNIVERSIDADES
VISTAS PUBLICAS 339, 342
* de San Carlos de Guatemala 196
INDICE ONOMASTICO
—A—
Adriano. 190.
Aguilera de Paz y Rives. 84.
Aguirre Godoy, Mario. 10, 86, 113, 176, 185, 196, 200, 209, 218, 277, 280,
330, 339, 344, 348, 357, 358, 371, 510, 771, 778, 816, 844.
Alcalá-Zamora y Castillo, Nieeto. 19, 20, 41, 43, 53, 61, 62, 67, 68, 72,
73, 74, 75, 76, 85, 111, 160, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 238,
245, 247, 250, 251* 253, 254, 255, 256, 257, 258, 280, 284, 318, 329,
358, 359, 367, 368, 459, 478, 488, 581, 582, 583, 645.
Alsina, Hugo. 14, 15, 17, 19, 25, 26, 31, 32, 34, 36, 37, 43, 46, 47, 55,
59, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 80, 85, 88, 89, 91, 92, 109, 110, 159,
160, 167, 190, 193, 210, 239, 246, 247, 248, 251, 252, 255, 269r 275,
276, 303, 304, 305, 316, 317, 318, 327, 328, 332, 334, 358, 362, 368,
372, 375, 402, 414, 419, 421, 434, 436, 441, 442, 465, 467, 468, 469,
470, 477, 483, 489, 490, 491, 492, 496, 499, 502, 516, 519, 520, 523,
559, 560, 563, 564, 565, 568, 569, 570, 571, 587, 590, 591, 593, 594,
595, 596, 597, 615, 617, 618, 619, 623, 624, 630, 634, 636, 650, 654,
655, 656, 657, 665, 666, 667, 674, 676, 686, 699, 703, 705. 708, 719,
722, 723, 733, 734, 740, 741, 748, 753, 760, 765, 767, 770, 774, 775,
776, 777, 781, 783, 785, 790, 791, 792, 797, 798, 799, 804, 806, 807,
808, 809, 812, 813, 814, 815, 824, 831, 835, 838, 839, 841, 843, 848,
852, 854, 857, 859.
Anchisi Cáceres, Juan. 176.
Antemio. 192.
Aragoneses, Pedro. 17, 246, 255, 261.
Arévalo, Juan José. 212.
Arias Míllelot, Guillermo. 220.
Aroch, Arturo. 212.
Augusto. 190.
Ayarragaray, Carlos A. 619, 656.
Barrios, Justo Rufino. 212.

Barrios Quan, Carlos Federico. 220,
Bülow. 245.
Bustamante y Sirvén, Antonio. 514, 515.
884 INDICE ONOMASTICO
— C—
Calamandrei, Piero. 14, 50, 80, 193, 195, 196, 210, 257, 284, 285, 286,
287, 300, 301, 300, 308, 375, 331, 382, 383, 385, 444, 533, 762.
Camey Herrera, Julio. 354.
Caravantes, José de Vicente y. 80, 251, 468, 543, 554, 597, 617, 702,
774,
Camelutti, Francesco. 28, 32, 36, 49, 50, 53, 89, 194, 237, 239, 249, 252,
253, 259, 284, 318, 368, 762, 764, 790, 794, 795, 813, 820, 821, 823,
834, 845.
Castán Tobeñas, José. 37.
Castillo Larrañaga, José. 82, 84, 92, 161, 250, 251, 343, 477, 517.
Carrera Bascuñán, Helena. 631.
Carnelli, Lorenzo. 748.
Castellanos, Carlos. 492, 494, 501,597.
Castillo Montalvo, Eduardo. 762, 771.
Cicerón. 191.
Clavell Borrás, Javier* 402, 470, 490, 491, 502, 513, 516, 619, 656, 848.
Coronas, Juan Enrique. 656.
Couture, Eduardo J. 16,42, 47, 48, 50, 57, 58, 60, 61, 62,69, 80, 82, 85,
246, 261, 262, 263,267, 268, 270, 273, 274, 276, 299, 307, 318, 328,
333, 334, 343, 359.360, 361, 478, 479, 480, 481, 483, 561, 562, 567,
568, 571, 573, 574,575, 579, 580, 581, 625, 642, 656, 719, 720, 722,
762, 764, 766, 767, 781, 784, 790, 793, 794, 795, 798, 806, 810, 811,
814, 823.
Covielloj Nicolás. 44.
Cruz, Fernando. 212.
Cuenca, Humberto. 191, 192, 193, 210, 246, 616.
— CH —
Chiovenda, Giuseppe. 47, 48, 50, 80, 241, 252, 275, 276, 368, 414, 433,
475, 476, 480, 482, 493, 503, 790, 797, 804, 808, 809, 810, 812, 833,
839, 840, 845.
— D—
Degehkolb. 47, 51.
De la Plaza, Manuel. 20, 68, 75, 82, 87, 104, 105, 239, 240, 250, 255, 260,
261, 268, 284, 285, 286, 287, 290, 296, 297, 298, 317, 375, 384, 385,
390, 393, 414,418, 420. 450, 452, 454, 457, 459, 461, 477, 483, 515,
520, 529, 530, 536, 566, 589, 530. 591, 607, 608, 703, 762, 764, 789,
794, 798, 824, 832, 833, 845, 846, 854, 855, 856, 859.
De León, Romeo Augusto. 176.
De Pina, Rafael. 82, 84, 92, 161, 250, 251, 343, 477, 517.
Del Cid, Enrique. 211.
Devis Echandía, Hernando. 16, 17, 54, 68, 479.
Ducret, Andre. 227.
.\ . ' ■ — E—
Endemann. 798.
Escobar Rubio, Eduardo Arturo. 220.
Estrada Cabrera, Manuel. 212.
INDICE ONOMASTICO
— F—
Fairén Guillén, Víctor. 415, 450.
Francisci, Pietro de. 616.
Franco Santa Cruz, Manuel René. 196.
— G—
Gálvez, Mariano. 211.
García Garrido, Manuel. 191.
García Máynez, Eduardo, 45.
García Rojas. 250.
Gayo. 191.
Girón, J. Eduardo. 220.
Goldschmidt, James. 53, 54, 241, 247, 307, 318, 762, 790, 794.
Goldschmidt, Roberto. 50.
Gómez Orbaneja, Emilio. 414, 451,452, 625,661,-698, 700, 701, 704.
González h., Adolfo. 185. " %
González de Mollinedo y Saravia, Antonio. 211.
González Poza, Darío. 220. '
Guasp, Jaime. 16, 20, 28, 36,47, 48, 51, 52, 59, 82,85, 86, 88, 89,90,
193, 194, 206, 239, 240, 241, 242, 243, 246, 249, 250, 252, 253, 254,
255, 256, 258, 260, 316, 317, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327,
328,329, 339, 341, 342, 343, 359, 360, 361, 362, 363, 379, 380, 384,
390, 391, 392, 394,399, 414, 431, 432, 433, 438, 439, 450, 456, 460,
461, 465, 496, 497, 499, 501, 504, 505, 518, 521, 530,532,536,537,
538, 543, 544, 545, 547, 548, 549, 553, 561, 569, 580, 582, 588, 589,
590, 592, 595, 599, 600, 601, 603, 608, 609, 617, 625, 627, 632, 638,
640, 658, 662, 667, 668, 685, 687, 698, 707, 719, 748,752,760,762,
765, 767, 789, 791, 792, 794, 796, 798, 799, 800, 802,803,814,815,'
830, 831, 832, 833,834, 845, 853, 856, 857, 858.
Guillén Castañón, Flavio. 113. ' _\
— H—
Hall Lloreda, Carlos. 354.
Hegel. 246.
Hellwig. 798.
Herce^Quemada, Vicente. 414, 450, 451, 452, 625, 661, 698, 700, 701,
— I—
Invrea. 798.
— J—
Jaeger. 104.
Jiménez Pinto, Juan Manuel. 487.
Juárez Echegaray, Luis. 276.
Justiniano. 192, 209.
—- K —
Kelsen, Hans. 45.
Kisch, W. 81, 249, 328, 762, 790, 812, 846.
Kruckman. 798.
—L -
Lascano, David. 244, 308.

León. 192.
Levene h., Ricardo. 160, 581, 582, 583.
Liiján Muñoz, Jorge. 220.
— M—
Llanresa y Navarro, José María. 543, 545.
Martínez Oliva, Carlos. 485.
Martínez Sobral, Roberto. 212.
Matos, José. 354.
Mercader, Amílcar A. 54, 195
Mcssineo, Francesco. 511, 809.
Migliore, Rodolfo Pablo. 790, 798,
Molina Orantes, Adolfo. 210, 211.
Morales Dardón, José. 10.
Morales, Justo Rufino. 113.
Moreíra, José Arturo. 220.
Moreno, Lavdelino. 350, 351.
Morón Palomino, Manuel. 17, 55.
Muñoz Meany, Enrique. 354.
Murray, Daniel E. 466.
Muther, Teodoro. 46, 50.
—N—
Negri, José A. 227.
—O—
Oderigo, Hugo A. 656.
Ottolenghi, Mauricio A. 287.
—p ~
Pagenstecher. 798.
Pallares, Eduardo. 54.
Payá, Fernando Horacio. 656.
Pekelis, Alejandro. 50, 54.
Peralta A zurdía, Arturo. 218.
Peralta Méndez, Carlos Enrique. 10.
Fetit, Eugene. 110.
Picado G., Antonio. 574.
Pineda de Mont, Manuel. 161.
Podetti, Ramiro. 54, 307.
Porta España, Ronaldo. 220.
INDICE ONOMASTICO 887
Prieto Castro, Leonardo. 16, 18, 54, 194, 203, 204, 210, 241, 317, 324,
326, 334, 362, 364, 369, 370, 380, 381, 384, 391, 450, 497, 499, 506,
507, 636, 638, 658, 699, 752, 753, 756, 789, 792, 793, 796, 797, 798,
800, 801, 804, 810, 811, 812, 830, 832, 846, 848, 849, 853, 854, 858.
— R—
Recaséns Siches, Luis. 266.

Redenti, Enrico. 45, 46, 254, 299, 374, 375, 432,'433, 762, 805, 809, 830,
834, 835, 853.
Reimundín, Ricardo, 16, 18, 54, 55, 61, 463, 464, 482, 483, 718, 836, 839.
Rocco, Alfredo. 47, 762.
Rocco, Arturo. 798.
Rocco, Ugo. 51, 54, 762, 790.
Rojas Rodríguez, Mario. 287.
Rojina Villegas, Rafael. 80.
Rómulo. 191.
Rosales Martínez, Carlos Humberto. 790, 844.
Rosenberg, Leo. 68, 241, 368, 762, 789, 794, 795, 796, 799, 805, 806, 812,
820,* 821, 831, 833, 846, 848.
— S—
Santamaria, J. 789, 802, 821.
Sartorio, José. 656.
Satta. 50.
Scialoja, Vittorio, 44, 191, 192, 210, 246, 615, 616, 630.
Schonke, Adolfo, 762, 790, 794, 79 ,y 800, 801, 810, 812, 813, 833, 837,
846, 848, 856.
Sentís, Melendo, Santiago. 460, 657, 722, 740, 840.
Serantes Peña, Oscar. 402, 470, 490, 491,-502, 513, 619, 656, 84&
Shartel, Burke. 284.
Silva Melero, 250.
Solón. 190.
Soto, Marco Aurelio. 211.
— T—
Torres, Edelberto. 620.

Tracy, John Evarts. 626.
— U—
Ubico, Jorge. 212.
— V—
Väsquez Martínez, Edmundo. 176, 354.
Véscovi, Enrique. 28.
—w —
Wach. 47, 50.
Windscheid. 46.
Wyness Millar, Robert. 261.
— Z—
Zanzuchi. 47, 239.

Zenón. 833.
INDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCION ............................................................ 7
Capítulo I '
FUNCION JURISDICCIONAL DEL ESTADO
I. Concepto ......... ¿_______________ 13
II. Garantía Jurisdiccional ..... 14
III. El Derecho Procesal ......................................................15
IV. El Llamado Carácter Instrumental del Derecho Pro- v
cesal ........................................................................... 17
V. Relaciones del Derecho Procesal con otras Ciencias .... 18
VI. proceso y Procedimiento ................... <1#
VII. Derecho Procesal Civil y Derecho Procesal Penal .... 2l
Capítulo II ^
LA LEY PROCESAL
I. Generalidades . . i . . . .... ..................... 25
II. Aplicación de las Leyes Procesales ............. 27
III. Efectos de la Ley Procesal en el Tiempo.............. 28
IV. Efectos de la Ley Procesal en el Espacio..... .......... 31
V. Interpretación de la Ley Procesal ... ;... 34
VI. Integración de la Ley 37
Capítulo III
LA ACCION PROCESAL i
I. Introducción ........ ............................................................... . 41
n. Naturaleza Jurídica de la Acción . .......... ...... ................ 42
n i. Carácter Público y Autónomo de la Acción......... 46
A) Doctrina de Chiovenda ............. ....... 47
B) Doctrina de Carnelutti ............. ............................... 49
C) Doctrina de Couture ............^...........i .... . 50
D) Doctrina de Jaime Guasp ....r..,;...^....v.....V................ 51
E) Doctrina de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo ....... 53
F) Otras opiniones .... . ..................... 54
890 INDICE GENERAL
Pág.
IV. Problemática de la Acción ......................................~........ 56
A) Acción y Derecho de Petición .............. 56
B) Acción y Derecho (subjetivo o material) ............. 58
C) Acción y Excepción ............................................. -.... 61
D) Influencia del ejercicio de la acción sobre el De
recho y particularmente en la sentencia ...... 66
E) Clasificación de las acciones ..................... 67
F) Los llamados elementos det la acción ........................ 70
G) Otras cuestiones ...........V.................. 75
Capítulo IV
JURISDICCION Y COMPETENCIA
I. Concepto de la Jurisdicción ................. :. ... 79
II. División de la Jurisdicción ........ 82
III. Poderes de la Jurisdicción w ^ . . . . _________ 87
IV. Competencia: Su concepto y fundamento ....... 88
V. Clases de Competencia ............................. 1......... 90
VI. Cuándo se determina la .Competencia 93
VII. Criterios para determinar la Competencia ... 96
VIII. Criterios para determinar la Competencia según la
Terminología Moderna ......... 104
Capítulo V
ORGANIZACION JUDICIAL
I. Independencia de Poderes ......1................... 109
II. Ley del Organismo Judicial .... 112
n i. Tribunales de Guatemala ................ .................:........... 114
IV. Funcionarios del Organismo Judicial ...... 115
V. Jurisdicción Ordinaria ............................... ................... 117
. r ■ ' •• \ ’ ' : .
A) Presidente del Organismo Judicial .... 117
B) Corie Suprema de Justicia ....... 120
C) Corte de Apelaciones ..... 126
D) Jueces de Primera Instancia ..... 129
E) Jueces Menores ......... :............. 131
VI. Jurisdicción Privativa ....... 132

A) Corte de Constitucionalidad ..... 132
B) Tribunales de Amparo ........................................ 133
C) Tribunales de Exhibición Personal (ode Habeas
Corpus) .........'................................................ 136
D) Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ........... 136
E) Tribunal de lo Contencioso-Administrativo ....... 137
F) Corte de Trabajo y Previsión Social .... 138
G) Tribunales de Trabajo y Previsión Social ...... 138
H) Tribunales de Familia ........1......... ....^ . ..... 139
I) Tribunales para Menores . . . . . . . . ...... 140
J) Tribunales de Cuentas 143
INDICE GENERAL 891
K) Tribunales Militares ..,....,.4.— —.vrt 144

, L) Juzgado de Sanidad ............ .................. ................. 144
M) Juzgados de Tránsito ........ .146
VII. Dependencias Administrativas de la Presidencia del

Organismo Judicial ..... 147
A) Supervisor General de Tribunales ......i....;..;............. 147
B) Servicio Médico Forense ........ 147
G) Tesorería del Organismo Judicial ............................ 147
D) Archivo General de Protocolos c :...... 148
E) Archivo General de Tribunales ........ 149
F) Patronato de Cárceles y Liberados ....i . . . . . . » 1 4 9
G) Departamento de Estadística ....... 150
H) Biblioteca ......, ................... 150
VIII. Principios Fundamentales que rigen la Actuación de
los Tribunales Guatemaltecos ....... . 150
IX. Impedimentos, Excusas y Recusaciones ....... 152
Capítulo VI
MINISTERIO PUBLICO
I. Antecedentes ....... 159

II. Organización del Ministerio Publico en Guatemala.... 162
III. Sección' de Procuraduría 166
IV. Sección de Fiscalía ...................................... ;...... 167
V. Sección de Consultoría ....................................................... 170
VI. Posición Procesal 172
VIL Principios que rigen su Actuación ..... 173
A) Independencia e inamovilidad .................... 173
B) Unidad e indivisibilidad ........ .. 176
C) Legalidad y Oportunidad 176
VIII. Intervención en los distintos Procesos ............----- 177

A) En el Proceso Civil 177
B) En el Proceso Penal 179
C) En el Proceso Administrativo 179
D) En el Proceso Laboral 180
E) En los Procesos Constitucionales ...v.......—. ................. 180
1) P rocesod e amparó .....I...i...... 181
2) Proceso de Exhibición personal (Habeas Cor
pus) — ....... ....;..^ ......1 8 1
3) Proceso para declarar la inconstitucionalidad
de las leyes en casos concretos ................ 182
4) Proceso para declarar la inconstitucionalidad
de las leyes con efectos generales................ 183
IX. Costas ....... 184
892 INDICE GENERAL
Capítulo VII
LA COLABORACION EN LA FUNCION JURISDICCIONAL

Pág.
I. La Abogacía: Concepto e historia ................ 189
II. Requisitos para el Ejercicio de la Abogacía ... 196
A) Título ... ............................................. . . . . . . . . . . . .......... 196
B) Colegiatura activa ......... .... ...__ ....................... ....... 197
C) Registro en la Corte ......... ....................... 198
D) Ausencia de impedimentos e inhabilitaciones........ 199
E) Quiénes no pueden ejercer la profesión ......... 202
III. Obligaciones y Prohibiciones de losAbogados ...... 202
IV. Abogados y Procuradores ...... 203
A) Mandato especial judicial ... ....... 205
B) Obligaciones de los mandatarios ....i......;............ 206
C) Quiénes no pueden ser mandatarios judiciales 207
D) Regla general: para ser mandatario judicial se re
quiere ser abogado 207
E) Revocatoria del mandato ..................... 208
V. Colegio de Abogados ...................... 209

A) Organización dél Colegio ................... 213
B) Fines de los Colegios Profesionales ..... 214
C) Funcionamiento ................. 214
D) Código de Etica Profesional ...... 2Í5
E) Régimen de Previsión Social .......... 218
VI. El Notariado ......................... ............. 219

A) Quiénes pueden ejercer el Notariado ....... 220
B) Impedimentos para ejercer el Notariado ...... 222
C) Quiénes no pueden ejercer el Notariado ......... 222
D) Campo de la actividad notarial .............. 223
E) Régimen disciplinario y de Previsión Social.... ... 227
F) La Unión Internacional del Notariado Latino ...... 227
VII. Otros Colaboradores de la Justicia ....... 228

A) Médicos Forenses ................... 228
B) Expertos..................................... .................................—. 228
C) Traductores .................... 229
D) Trabajadores Sociales ........... 230
E) Depositarios e Interventores ................ 230
F) Personal judicial subalterho .... 232
Capitulo VIII
PROCESO
I. Concepto 237
II. Naturaleza Jurídica del Proceso .... 245
n i. Fin del Proceso ......—..— ...... ..... ........ .— ........... 251
INDICE GENERAL
:
IV. Clases de Proceso ......... .— ......... — - 255
V. Procesos de Conocimiento, de Ejecución y Cautelar .. 258
VI. Los Principios Básicos del Proceso: ..—,.......... —.... —... 261
A) Impulso procesal .... 261
B) Principio dispositivo ... 264
: C) Principio de igualdad ...... -..... 266
D) Principio de adquisición procesal ...... 268
E) Principio de Inmediación 268
F) Principio de concentración . 269
G) Principio de eventualidad :.....-v.r..~................ 269
H) Principio de economía ......... —...... :...... 269
I) Principio de Probidad .. ....... .....v. .............. 270
J) Principio de publicidad ........... 273
K) Principio de oralidad^ ......... 274
L) Principio de preclusión ..... ............... 275
VIL Sistemática de los Códigos 277
Capítulo IX
PROCESO PREVENTIVO O CAUTELAR
I. Denominación .... 283
II. Caracteres ........ 284
III. Clasificación ............. y............. ......... 286
IV. Códigos de Guatemala i. .... 288
V. Providencias Precautorias en el Nuevo Código Procesal 291
A) Seguridad de las personas .... 291
B) Arraigo .... 292
C) Anotación de litis ............................ 295
D) Embargo ......_______ 296
E) Secuestro 297
F) Intervención ... 299
G) Providencias de urgencia ...... -....... r...... 299
VI. Otros Institutos Cautelares I ........ 301

A) En el Código Procesal ..... ..................................... — 301
B) Prohibición de innovar ... 1...................... 303
.
C) Inhibición general de vender p de gravar bienes

inmuebles ........... .y..........:...,....,.— ....... . 305
VII. Comentario ........... ...... ........—- — --------------------- 305

VIII. Procedimiento ..... 309
Capítulo X
LOS ACTOS PROCESALES
I. Hechos y Actos Procesales 315
II. Clasificación de los Actos Procesales . . ................. 318
Clasificación de Couture 318
Clasificación de Guasp .... 320
894 INDICE GENERAL
PÁg
III. Requisitos de los Actos Procesales .......... ........... 322
A) Requisitos subjetivos ............... ................ 322
19) Aptitud . ..... 323
29) Voluntad Í : C 323
B) Requisitos objetivos ... 325
19) Posibilidad ..... 326
29) Idoneidad ..... 326
39) Causa ..... 326
C) Requisitos de actividad................ *.... — ...... — 327
IV. El Tiempo en los Actos Procesales 328

Á) Términos y Plazos .......... 328
B) Clasificación de los términos: .............. 330
19) Legales, judiciales y convencionales ..... 330
29) Comunes y particulares ..... —............... — 331
39) Prorrogables e improrrogables... .......... ......... 331
49) Perentorios y no perentorios 332
59) Ordinarios y extraordinarios .... 334
C) Modo de computar los términos ........... 335
19) Notificación que determina eldiesa quo .... 336
29) Término de la distancia ........ 337
39) Suspensión de los términos ...... 337
49) Habilitación de tiempo ....... 338
V. De la Forma de los Actos Procesales ........................ 338
A) Producción de los actos ....1.::.....---.. .-— ..... 339

19) Escritos iniciales ...... 340
,29) Coolas .......................................... ... 340
39) Resoluciones judiciales ..... ..... ..... ........ ......- 341
B) Recepción de los actos procesales ........ 341
VI. Actos de Comunicación......... 343

A) La citación 343
B) La notificación ...l... 343
C) El emplazamiento ................................ 343
D) El requerimiento .... 344
VII. Notificaciones 344

A) Notificaciones personales ¿i . . ...... 344
B) Notificaciones por estrados y por libros ... 348
C) Éxhortos, despachos y suplicatorios ,.............. 348.
VTII. Actos de Cooperación Judicial Internacional ... 349

\ INDICE GENERAL
P ág.
A) Entrega de documentes judiciales o extra judiciales 349
B) Pruebas ............................................................. 352
C) Ejecución de sentencias extranjeras ........ 354
D) Acciones judiciales en relación con extranjeros .. 359
E) Derecho extranjero ............... ................... 356
IX. Validez de los Actos Procesales ... :...................... 358
Capítulo XI
LAS PARTES
I. Concepto .......1............ ....... ........ 367
II. Capacidad para ser Parte .... 368
n i. Capacidad Procesal ...............— ....... 369
IV. Legitimación de las Partes ...................... ............ 369
V. Postulación y Representación Procesal . 370
VI. Actuación de las Partes ............................... . . . 371
VIL Actos de las Partes ..... 374
VIII. Sucesión y Sustitución de Partes .................... 374
Capítulo XII ; T
PLURALIDAD DE PARTES
L Terminología ....................................i........... .. 379
II. Litisconsorcio: ............... 380
A) Litisconsorcio facultativo .... 380
B) Litisconsorcio necesario, cualificado o especial .... 384
III. Intervención en el Proceso: ........ 385
A) Intervención voluntaria: .... 385
1) Intervención principal ........... 385
2) Intervención adhesiva .... 390
B) Intervención coactiva ...................J...... .... 392
IV. Emplazamiento de Terceros . .............J...;... 394
Capítulo XIII
DILIGENCIAS PREVIAS O PREPARATORIAS DEL PROCESO

DE COGNICION
I. Proceso de Cognición ............ ................i.......... 399
II. Conciliación ........ ........ 400
III, Agotamiento de la Vía Gubernativa .... 401
IV. Declaración Jurada sobre Hechos Relativos a la Per
sonalidad ...........V.....,,............................... 401
V. Posiciones ....... 402
VI. Exhibición de Documentos ...........í.r.................... 404
VII. Exhibición de Bienes Muebles y Semovientes .......... ... 405
VIII. Reconocimiento Judicial y Prueba Pericial ...... 406
896 INDICE GENERAL
Mg.
IX. Información para Perpetua Memoria .... 406
X . Consignación .......... — .— ................ — .............. 407
XL Facultades del Juez para Recibir Pruebas Anticipa- /
das y Recursos . ...................................... ......... 409
Capítulo XIV
LA DEMANDA
I. El Juicio Ordinario como Prototipo delProceso de
Cognición ........ ...............................................— 413
II. La Demanda ..... 414
IEC. Clases de Demanda ..................— ........ — ....... 415
IV. Importancia de la Demanda ................................ 415
V. Contenido dela Demanda r ................ 415
VI. Forma de la Demanda .............................................. 422
VIL Casos en que la Demanda es Obligatoria .....— 423
VIH. Modificación de la Demanda y.A cumulación de A c
ciones ....................... . ...................... ........ ......,...w....... 427
Capitulo X V
ACUMULACION DE ACCIONES
I. Concepto ......................... ......................... .........—- ........ 431

II. Clases de Acumulaciones ..................................—...... 432
III. Acumulación de Acciones: ...... ............................. .......... 433
IV. Acumulación Subjetiva Propia, Impropia y Necesaria 436
V. Problemas de Conexidad ....................— ..... 438
VI. Otros Puntos Aclarativos ....... ........................... 440
VII. Excepciones a las Reglas de la Competencia .......... 441
Capítulo XVI
LA CONSTITUCION DE LA RELACION PROCESAL
I. Litispendencia ....... 449
II. Efectos Materiales del Emplazamiento ........ 451
III. Efectos Procesales del Emplazamiento ..... 454
IV. La Perpetuátio Jurisdictionis ... 457
V. Actitud del Demandado frente a la Demanda ..... 459
VI. Tipos de Oposición -------- —............... 460
VIL La Rebeldía .— .....___________________ 461
VIII. Contestación de la Demanda ........ - .......... 465
IX. Reconvención .............. 467
Capítulo XVII
EXCEPCIONES
I, Concepto .......: ......................................... 475
II. Excepciones y Presupuestos Procesales 479
n i. Clasificación de las Excepciones :..... 462
IV. Examen sobre la Naturaleza de las Excepciones Pre
vias: ............. ..... ...................................... , ........... ...... 485
A) Incompetencia ... 485
B) Litispendencia 7..................... 487
C) Demanda defectuosa .....^....1.....;^...... 495
D) Falta de capacidad legal ....... 495
E) Falta de personalidad ..... 499
F) Falta de personería .:T ...,.....^.......v.......... 5,08
G) Falta de cumplimiento del plazo o de la condición
a que estuvieren sujetos la obligación o el dere
cho que se hagan valer ...... ....v,.,.......:.............. 508
H) Excepciones m ixtas;; ... 510
Caducidad ....... 510
Prescripción —„7 . .................. 511
Cosa juzgada . . . . . . ............................................ 513
Transacción .... 513
I) Arraigo personal (caulio judicalum solvi) . . . . . . 5 1 4
V. Excepciones Perentorias. Su Naturaleza .... 515
VI. Trámite de las Excepciones ............. 7 ........ 517
VII. Prueba de las Excepciones 520
Capítulo XVIII
VICISITUDES DE LA RELACION PROCESAL
I. Concepto ..... 529
II. Transformación Objetiva de íá Litis ... 529
III. Transformación Subjetiva de la Litis ........ 530
IV. Suspensión e Interrupción Procesales ... 535
V. Suspensión Procesal: 536
A) Necesaria .......... 536
B) Facultativa ......... .......... 537
VÍ. Interrupción Procesal 538
Capítulo X IX •/
I. Concepto ......... ......i:..;..........:........... 541
II. Casos de Conexión Calificada: 544
A) Litispendencia ............ 544
B) Prejudicialidad ................. 544
C) Accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . ......... 545
III. Casos de Conexión Simple:
A) Regulación en el CECYM í . . 546
B) Regulación en el nuevo Código r- 549
IV, Solicitud y Trámite de la Acumulación 550
7 V. Cuando Procede la Acumulación ^^-^4...,;. ^...-.^...........- 552
VI. Efectos de la A c u m u l a c i ó n ........ 554
898 INDICE GENERAL
Capítulo X X
LA PRUEBA
Pag-
I. Concepto ____ _____.............................................................. 559
II. Objeto de la Prueba ....... ....................................... 561
III. Pruebas de los hechos negativos ............... 563
IV. Pruebas que no pueden recibirse .... ..... ............. 565
V. Carga de la Prueba ...................... .................. 569
A) Respecto del actor ...........— .............. . 570
B) Respecto del demandado................. ............... . 571
C) Inversión de la prueba ............. ................ 571
VI. Procedimiento Probatorio .............. 572
VII. Ordenación Lógica de losMedios de P ru e b a ........ 579
VIH. Sana Crítica ................................................................. 580
•
Capítulo X X I
DECLARACION DE LAS PARTES
I. Concepto ...-------. ..............................— ......... 587
II. Naturaleza Jurídica de la Confesión ....___ ____i,...... 589
III. Fundamentos y Elementos de la C onfesión ............. 591
IV. Clasificación de la Confesión .......... .................. ............ 595
V. Aspectos Prácticos de la Confesión en el.Sistema..Pro
cesal Guatemalteco .... +........................... .......... . . 598
A) Confesión ante Juez competente .... ..... ............. 598
B) Posiciones ......................... ........................................... 599
C) Citación ....... .............. 603
D) Confesión ficta ..... 607-
E) Oportunidad para acompañar el pliego de.p osi
ciones .......................................... 609
F) Práctica de la diligencia ...... ................. .............. 610
G) Documentación ......... ................................................... 611
H) Valor probatorio ................-----....... ^...r............... . 612
I) Terminación del proceso por confesión J .v, ... 614
VI. La Confesión y El Juramento ................:................. ........ 615
A) Juramento decisorio ........................ ........ 617
B) Juramento indecisorio .......................... . ........ . 618
C) Juramento supletorio .... ...................................... . 619
Capítulo XXII
DECLARACION DE TESTIGOS ........ .... ...........
I. Generalidades .............. .................................................... 623
II. Concepto de Testigo: __ 625
A) Capacidad ... ................... 625
B) Debe ser una persona extraña al juicio .... 626
C) La declaración debe versar sobre hechos que han
caído bajo el dominio de los sentidos del testigo .. 627
IN MCE GENERAL
Pág.
III. Disponibilidad del Testimonio .....*...... ...... ...... ..... 627
IV. Secreto Profesional . . . . . . . . 1 . ......... .^....... 628
.
V. Naturaleza Jurídica del Testimonio ...... 631
VI. Admisibilidad de la Prueba Testimonial ............— ...... 632
VII. Objeto del Testimonio ............. :........ 634
VIII. Prueba de los Contratos: ... 635
Excepciones ...... 636
IX. Procedimiento del Testimonio: ..... ...i............... 637
A) Proposición ............................................... 637
B) Admisión .... 641
C) Pracuca: 641
Casos especiales .................................. 645
X. Responsabilidad Penal .... ~..... ,...... 647
XI. Compensación Económica ..... ....... 647
XII. Requisitos que deben reunir los Testigos .... 648
XIII. Testigos no Idóneos en el CECYM ....... 649
A) Por impedimento físico ..... 649
B) Por falta de probidad ........ 650
C) Por sus relaciones con los litigantes ......... 65J
D) Excepciones ... ....... 653
XIV. Testigos no Idóneos en el Nuevo Código ........................ 653
XV. Tachas ...... 654
XVI. Momento de Apreciación de la Tacha ..... . . 657
XVII. Apreciación de la Prueba Testimonial ., 657
Capítulo XXIII
PRUEBA PERICIAL
I. Necesidad de la Prueba Pericial ............................... . 665
II. Concepto del Perito: requisitos para ser perito ........ . 666
III. Objeto de la Pericia ............. .................... ....... ......... . 668
IV. Designación de los Peritos ............... .............. ................ 670
V. Facultades de los Peritos .......................... ......... .............. 673
VI Responsabilidades de los Peritos ........— .............. 674
v i t Dictamen ............................... ................l l . ..... .......i............. 676
VIII. Fuerza Probatoria ....................................... ....... ......... 678
IX. Honorarios de los Expertos ...... ..... ................... :. 680
Capítulo X XIV
RECONOCIMIENTO JUDICIAL
I. Concepto 685
II. Naturaleza Jurídica .......... ........ 686
III. Procedimiento:. 687
A) Proposición ....................... 687
B) Admisión ............____________________ 687
C> Práctica 687
900 INDICE GENERAL
Pág.
IV. Efectos del Reconocimiento Judicial ........ 692
Capítula_J£XV
PRUEBA INSTRUMEÍNTAL
I. Concepto ........ . ................. ...... ............. 1... 697

II. Caracteres ............... ..........*. ....... 699
III. Clasificación __ 700
IV. Instrumentos Públicos: ........... 701
A) Fuerza probatoria ......................'........ : 703
B) Caracteres fundamentales ....... 705
C) Fuerza probatoria en el CECYM y en el nuevo
Código ............... 705
V. Expedientes Judiciales y Administrativos ........__ ........ 706

VI. Documentos Privados: ... 706
A) Fuerza probatoria .... 709
B) Presentación de documentos y autenticidad de los
mismos en el nuevo Código .............. ! 712
C) Autenticación: ....... 713
1) Reconocimiento judicial ..-........ 714
2) Cotejo .... 715
3) Reconocimiento de documentos por terceros .. 717
VII. Disponibilidad de los Documentos: ...... 717

A) Documentos en poder de la parte ..... 717
B) Documentos en poder del adversario : 718
C) Documentos en poder de terceros .......................... 720
VIII. Redargución de Falsedad: ,¿.t. 722

A) Querella de falsedad................................................ ... 724
B) Regulación de esta materia en el Código derogado 725
IX. Regulación de esta Materia en el Nuevo Código....... 726
X. Oportunidad Procesal para aportar la Prueba.D ocu
mental ............. ........*... 727
XI. Documentos otorgados en Países Extranjeros ........ 729
XII: Libros de Comerciantes: ........................... 733
A) Reglas ................................. ,. 735
B) Mérito probatorio ................... 736
C) Exhibición ......................................... 736
XIII. Libros de la Administración Pública y de lasSocie

dades Civiles 739
XIV. Otras Clases de Instrumentos: , 740
A) Prueba por informes ........ 740
B) Prueba telefónica ..................1...;....... 740
C) Prueba fotográfica ................. 741
INDICE GENERAL 901
Pág.
D) Prueba fonográfica ....................... 741
E) Prueba telegráfica .... 741
XV. Medios Científicos . . . . . . . . . . . 7 4 2
Capítulo X X V I
PRESUNCIONES
I. Concepto ___ .......___ ... ....................................... 747
n. Naturaleza de la Presunción .... 749
HI. División ............................. ....... . . . . . . . ---------- 749
IV. Reglas Especiales para las Presunciones Hominis ... 752
V. Procedimiento 753
VI. Efectos de la Presunción _____ ...............__ 755
Capitulo XXVII
LA SENTENCIA
L Concepto „__ — ................................................................... 761
n . Naturaleza Jurídica ___ _— i.^.......?..........;...................... 764
III. Tipos de Sentencia ....,— .....------ *------.... 765
IV. Requisitos (te la Sentencia — ----- 769
V. Requisitos de la Parte Dispositiva: ...... 774
A) Decisión expresa — ..... 774
B) Decisión positiva y precisa — ............. 775
C) Congruencia de la sentencia con la demanda .... 775
VI. Sentencia de Segunda Instancia y de Casación ........ 778
VIL Requisitos de Tiempo ------...— — ............... ~... 780
VIII. Efectos de las Sentencias: ................... 780
A ) Cosa juzgada 780
B) Otros efectos jurídicos ___............--------— .— ------ 780
C) Efectos de las sentencias en cuanto altiempo .... 781
D) Costas --------- .....— ...... 784
IX. Prescripción de la Sentencia — .............. 784
Capítulo XXVIII
COSA JUZGADA
I. Concepto ................................ 789
n . Cosa Juzgada Formal ...___________________ ............... 790
m . Cosa Juzgada Material ........----- ..................----.................... 793
IV. Naturaleza de la Cosa Juzgada ..........---- 795
V. Fundamento de la Cosa Juzgada ....... ... 797
VI. Requisitos de la Cosa Juzgada Material ... 801
VII. Límites de la Cosa Juzgada Material 802
A) Límites subjetivos ...... 803
, ■ B) Límites objetivos .............. 808
C) Identidad de causa ......................... 813
902 INDICE GENERAL
^ Pág.
VIII. Nuestra Jurisprudencia ....u.:..... 815
IX. Excepción de Cosa Juzgada .. ...... .............. 819
X. Revocabilidad de la Cosa Juzgada .... 822
XI. Efectos de la Sentencia Penal sobre laAcción Civil 822
Capitulo X X IX •
COSTAS
I. Concepto ....... 829
II. Fundamento .........................................................................831
A) Teoría de la pena .......:..... .................................. 831
B) Teoría de la culpa ........... 832
C) Teoría del hecho objetivo del vencimiento ........ 832
III. Naturaleza Jurídica .............. 835
IV. A Quienes se Aplica la Condena en Costas.U..L........... 836
V. Reglas para la Imposición de Costas .... 837
A) Qué se entiende por vencido para los efectos de
la condena en costas ..... 838
B) Allanamiento ....... .............i.......... 840
C) Vencimiento recíproco .. ......... . . . . . . ... 840
D) Buena fe ..... ......v................ ....... 841
E) Diligencias ociosas e innecesarias . 842
VI. Costas en los Incidentes...................................... ............ 812
VII. La Condena en Costas: .......:...... 844
A) Procede de oficio ......... 844
B) Responsabilidad parar el pago de las costas ......... 847
C) Caso del litisconsorció .......... ...............r.....:..... 847
D) Casos especiales ............. ,...................... 848
1) Conciliación y transacción 848
2) Desistimiento 848
3) Caducidad de la instancia ........ 849
4) Arbitraje 849
5) Providencias precautorias ......... 850
6) Costas de las actuaciones nulas........................ 850
7) Casación .... ..... . . ...................... .......... . 850
VIII. Liquidación de las Costas ........... 851
IX. Asistencia Judicial Gratuita ...... .— ........................... 853
A) Concepto .... 853
B) Declaratoria ... 854
C) Prueba ..,.......................................................................... 856
D) Oposición y resolución 857
E) Pobreza notoria .. . . . . : ; 8 6 0
F) Cese de los efectos de la declaratoria ............. ,L. 860
Indice Alfabético por materias .. ... i: . i L I . . 863
Indice onomástico . 883
INDICE GENERA!. ^ 889
Este libro se terminó de imprimir
en Enero de 2007,
en los Talleres de Centro Editorial Vile
Av. Simeón Cañas (6ta. Av.2) 5-31, Zona 2.
PBX/FAX: 2220-8050 • 2253-2222 - 2230-3218
E-mail: vile@itelgua.com
Guatemala, C. A.

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MARIO AGUIRRE G O D O Y

DERECHO PROCESAL CIVIL

Impreso en Guatemala por Centro Editorial VILE

Reimpresión de la edición 1973

Impreso en Guatemala, 2007

Este libro es para mis alumnos,

Queda concluido este prim er volumen del Derecho Procesal

nos criterios o directrices determinados, sino más bien propor­

y cuestionarios. Será éste un libro para ejercicios de laborato­

PRINCIPALES ABREVIATURAS USADAS

CPCYM Código Procesal Civil y Mercantil1

1 Es el Código actualmente vigente o sea el Decreto-Ley 107» de fecha 14 de sep­

FUNCION JURISDICCIONAL DEL ESTADO

Sumario: I. Concepto. II. Garantía Jurisdiccional. III. El

Es indiscutible que la función jurisdiccional que corresponde

el ejercicio de la función jurisdiccional varía de acuerdo con la

II. GARANTIA JURISDICCIONAL

A los medios de que El Estado se vale para reaccionar con­

A ) Garantía jurisdiccional contra la transgresión precepto

B ) Garantía jurisdiccional contra la falta de certeza del Derecho

torno a una relación o a un estado jurídico, del cual podrán

C) Garantíajurisdiccional con finalidad constitutiva

D ) Garantía jurisdiccional con finalidad cautelar

Que tiene por objeto anticipar los efectos de la jurisdic­

La disciplina que tiene por objeto estudiar cómo se hace

3 Alsina, obra y tomo citados, páginas 40-41«

Entrañando la jurisdicción del Estado la prohibición del

4 Leonardo Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, (Manual). Librería General,

someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encar­

IV. EL LLAMADO CARACTER INSTRUMENTAL DEL DERECHO

Se afirma que es nota distintiva de las normas procesa­

8 Hernando Devis Echandla, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Edi­

Sin embargo, debe hacerse notar que las normas de carác­

V. RELACIONES DEL DERECHO PROCESAL CON OTRAS CIENCIAS

Aun cuando el Derecho Procesal Civil tiende a la actuación

nes de derecho público, ejercen facultades jurisdiccionales. En

VI. PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Más adelante nos referiremos con más detalle al proceso, en

12 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. "Trayectoria y Contenido de una Teoría Ge­

totipo es el llamado entre nosotros, juicio ordinario. Efectiva­

14 Alcalá-Zamora y Castillo. Proceso, Autocomposición y Autodefensa. Imprenta

cación de les procesos ha tenido en la estructuración de la siste­

Alsina sostiene que desde el punto de vista lógico, en nada

15 Alsina, obra y tomo citados, p. 55.

’ Sumario: L Generalidades. II. Aplicación de las Leyes Pro­

La Ley Procesal contiene normas de conducta tanto para el

1 Alsina, obra y tomo citados, p. 58.

algo que todavía se. discute. Alsina indica que el concepto de

2 Alsina, otra y tomo citados, p. 58.

dables (Art. 808 C E C Y M ). Esta norma sí se .conservó en el

II. APLICACION DE LAS LEYES PROCESALES r

Toda norma jurídica tiene una vigencia temporal, determi­

beranos. Pero, si sólo se tratara de la validez temporal o es­

III. EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO

Según Carnelutti,4 tres son los principios que deben m en­

a) Principio de la entrada en vigor: con el cual se expresa

3 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal CiviL Traducción de Niceto

a regir después de ocho días de su publicación íntegra en el

diferentes épocas. Por de pronto, entre ellas debemos destacar

a) Procesos por’ iniciarse:

queda en este inciso es que la ley no se pronunció sobre la valo­

IV. EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO

También en este aspecto nos encontramos ante un problema

nos criterios o directrices determinados, sino más bien propor

y cuestionarios. Será éste un libro para ejercicios de laborato

1 Es el Código actualmente vigente o sea el Decreto-Ley 107» de fecha 14 de sep

A los medios de que El Estado se vale para reaccionar con

Que tiene por objeto anticipar los efectos de la jurisdic

someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encar

Se afirma que es nota distintiva de las normas procesa

8 Hernando Devis Echandla, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Edi

Sin embargo, debe hacerse notar que las normas de carác

12 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. "Trayectoria y Contenido de una Teoría Ge

totipo es el llamado entre nosotros, juicio ordinario. Efectiva

cación de les procesos ha tenido en la estructuración de la siste

’ Sumario: L Generalidades. II. Aplicación de las Leyes Pro

Toda norma jurídica tiene una vigencia temporal, determi

beranos. Pero, si sólo se tratara de la validez temporal o es

Según Carnelutti,4 tres son los principios que deben m en

queda en este inciso es que la ley no se pronunció sobre la valo

En el momento de aplicar la norma procesal, puede el juz

tenderán en su sentido natural y obvio, de acuerdo con el Dic

Puede verse que la norma, en el supuesto que se está exa

En este Capítulo se exponen panorámicamente, los concep

Todo lo relativo a la naturaleza jurídica de la acción, des

Remontándonos al Derecho Romano, encontramos ya per

cidado hace bastantes años si los proeesalistas se hubiesen preo

to de vista del derecho civil. En sentido form al o procesal de

privado, lo que implica una regresión en el concepto de la auto

19 Francisco Carnelutti. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Barce

A esta corriente que parte del supuesto de que existe un de

fondo y, en su caso, la ejecución, respecto de una pretensión li

Así podría citarse gran cantidad de autores, siempre den

4 « «xtinguirla. Como todo derecho nace, se transform a o se ex

•D el artículo 51 del nuevo Código, con un agregado que esta

D ) Influencia del Ejercicio de la Acción robre el Derecho y par