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1. Conceptos principales
Todo menor, por el hecho de serlo, está bajo la protección de alguien. No existe ningún
menor sin el amparo legal de ninguna institución de protección. Para hablar de la protección
del Estado sería necesario incluir todas las instituciones de protección.
1º nivel:
→ Patria potestad: la obligación de cuidar los padres a los hijos es una
adjudicación del derecho, es decir, siempre va unida a los progenitores.
→ Tutela: protección del menor de forma jurídica. La tutela surge en defecto de la
patria potestad. Su finalidad es complementar la capacidad de obrar de la
persona sometida a tutela, que por definición tiene limitada su capacidad de
obrar: por incapacitación o por su minoría de edad.
Cualquier proceso o actuación en que esté implicado un menor debe ser analizado de
acuerdo con el interés superior del menor. Este interés del menor tiene tanta presencia que
puede alegarse por encima de la norma, es decir, si al aplicar una norma a un menor
determinado, el tribunal o la Administración pública entiende que no es correcta, puede
prescindir de ella. Art. 2 ley estatal: “Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea
valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan,
tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas
que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las
instituciones, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos
sobre cualquier otro”. Por otro lado, el interés superior del menor es un concepto jurídico
indeterminado, es decir, necesita un contenido exacto que responda a ese contexto jurídico.
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Más tarde, la Ley estatal establece unos derechos universales de protección al menor
que son el reflejo de aquellos que nombra la Constitución (art. 4-9):
Aunque esta Ley no mencionase los derechos del menor, seguiría siendo titular de estos
derechos, ya que son fundamentales y pertenecen a todas las personas, incluso aquellos que
no están legalmente en el territorio español.
La Declaración Universal de los derechos del niño, la Ley Orgánica y cualquier otra, incluyen
entre sus primeros derechos a vivir con su familia de origen y no separarse de ella salvo
situaciones justificadas. Esto pretende arreglar la situación, y restaurar el contexto donde vive
el menor para poder volver al 1º nivel con la patria potestad con su familia de origen o con la
tutela con su tutor. Además, hay que tener en cuenta que el menor irá cumpliendo años y
llegará algún día a la mayoría de edad.
El art. 9 bis se reflejan los deberes del menor, pero en el art. 10 comienza con lo específico
de la protección administrativa. “Los menores tienen derecho a recibir de las Administraciones
Públicas la información y asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos, así
como a que se garantice su respeto”.
Los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación,
asistencia sanitaria y servicios y prestaciones sociales básicas, en las mismas condiciones que
los menores españoles. El Estado tiene la obligación de protección automática, dándose las
circunstancias establecidas por la ley.
En el art. 11 encontramos lo referente a los principios rectores de la acción
administrativa en relación con los mejores, es decir, se encuentran las líneas de actuación de
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los poderes públicos. Esto va a dar lugar al 1º nivel de protección del menor. El objetivo de
Estado es prevenir las situaciones que darían lugar al 2º nivel, y para que se haga efectivo el
derecho del menor a vivir con su familia, con el establecimiento de los recursos necesarios.
Pasar al 1º nivel existe una brecha entre la familia de origen y el menor, ya que la familia se
siente agredida por la actuación de la Administración pública y, el menor, suele pensar que el
Estado le ha separado de su padre.
La situación de riesgo (art. 17): un menor puede estar así y no pasar nada (no es una
situación jurídica), o que del entorno peligroso se pase a una situación jurídica de
riesgo. Un menor con un riesgo que puede poner en peligro su integridad, los poderes
públicos tienen la obligación de intervenir con la protección. Esto significa que los
Servicios Sociales podrían intervenir en la vida del menor, y ponerle una serie de
pautas a él y a sus padres/tutores, pero el menor continuaría en el domicilio familiar
(no queda afectada la titularidad de la patria potestad, sino su ejercicio).
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Estas situaciones son jurídicas, es decir, requieren una decisión administrativa. la solución
para la tutela automática y la asunción de la guarda sería el acogimiento. Esta cobertura legal
de tener al menor en un espacio físico con personas que lo cuidan, puede ser de dos tipos:
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La persona jurídica es una realidad virtual y una invención del Derecho. Sin embargo, es
sujeto de Derecho y se maneja en el mundo del Derecho exactamente igual que una persona
física. Es un Ente al cual el Derecho concede personalidad jurídica y, simultáneamente, la
condición de sujeto de Derecho con la capacidad de obrar. Las personas jurídicas serían de dos
tipos:
Según la CE, nuestro sistema es de economía de mercado con una serie de entidades que
actúan en el mundo económico (no monopolizado por el Estado, sino con estructuras distintas
a este). En una sociedad de mercado como la actual en España, encontramos tres grandes
sectores: el sector público, el sector privado- mercantil, y el sector no lucrativo (3º sector).
Estos sectores no se definen por la actividad que desarrollan, sino por qué tipo de organización
son y qué tipo de régimen jurídico regula esas organizaciones. No hay un consenso sobre cómo
definir al 3º sector, pero se suele definir de una forma negativa (lo que no es público, ni
mercantil). Se puede identificar al 3º sector como sector no lucrativo, y como un sector
independiente al resto. El 3º sector está organizado por estructuras reguladas por ley/ norma y
sometidas al ordenamiento jurídico. Tiene naturaleza jurídico- privada, es decir, se regula por
normas privadas, y tiene “ausencia de ánimo de lucro”. En principio, tienen un carácter
altruista vinculado a una finalidad de interés general.
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Los asociados son todos aquellos miembros de una asociación y que asisten a ella.
Nadie puede estar obligado a visitar, mantenerse e inscribirse en una asociación. La
condición de socio se adquiere cuando ocurre un acto de accesión anterior o posterior.
La condición solamente recae sobre la persona que es socia. Dicha condición es
personalísima, no se puede delegar ni transmitir. Ser socio de algo no es una cuestión
social, es una situación jurídica de la que derivan derechos y deberes. Se pueden
aplicar plazos o sanciones. Se puede perder la condición por muerte, fallecimiento o se
pierden los requisitos exigidos para pertenecer a esa asociación. Existe una pérdida de
la condición de socio que es por sanción, ya que los estatutos deben describir aquellas
actividades que conlleven sanción, y tener relatada ésta. Art. 21 y 22 derechos y
deberes de los asociados. La ley orgánica determina los órganos obligatorios, aquella
estructura mínima que debe tener toda asociación. Sin embargo, los estatutos pueden
organizarse y tener todos aquellos órganos que crean precisos. Estructura orgánica con
2 órganos obligatorios:
→ Asamblea general (art. 11- 12): máximo órgano de gobierno de una asociación
de la ley orgánica, formada por todos los órganos. Determina y rige la
asociación, es decir, adopta acuerdos. Decide sobre una serie de cuestiones
obligatoriamente. Sus competencias pueden ser aquellas que señalen los
estatutos o la propia ley (ej.: la disposición de bienes, la disolución de la
asociación...). La actuación de este órgano tendrá responsabilidad civil y
jurídica. Según la ley orgánica, deberá reunirse mínimo una vez al año y,
después, los estatutos establecerán que se reúnan cuantas veces crean
oportuno. Debe existir una convocatoria con la información de esta, como el
orden del día: todos aquellos asuntos que se van a tratar en la asamblea con su
determinada documentación para consulta de los socios. Para que esta
asamblea esté legalmente constituida, tienen que estar presentes, al menos
1/3 de los asociados (personalmente o representados por otros), y los
acuerdos se llevan a cabo por mayoría simple: cuando los datos afirmativos
superan a los negativos. En algunos casos, se exige mayoría cualificada: cuando
los datos afirmativos superen a la mitad de los presentes. Son estructuras
compuestas por varias personas, pero actúa como una unidad:
◊ Colegiados: un órgano compuesto por personas, más competencias de
ese órgano, y los medios para la satisfacción de sus fines.
◊ Unipersonales.
→ Órgano de representación/ junta directiva: es colegiado, representa la
asociación y gestiona los intereses de la asociación. Está formado por socios,
con plena capacidad de obrar. Puede ser remunerada la actividad de este
órgano, pero debe figurar en los estatutos. Sin embargo, no están contratadas
por la asociación. Llevan a cabo las decisiones de la asamblea general que esta
le delegue, y todo aquello que no sea competencia exclusiva de la asamblea.
La responsabilidad del libro de actas es del secretario. El acta debe reflejar fielmente lo
ocurrido en la asamblea, siendo un documento jurídico en el cual los cambios,
modificaciones… pueden y dan posibilidad a responsabilidad penal. El libro de actas
debe ser sellado por la delegación del gobierno o por el órgano correspondiente de la
Comunidad Autónoma, con hojas correlativas.
Toda asociación deberá llevar un registro de los socios. Además, tienen que tener un
inventario de los bienes de la asociación, y la contabilidad al día (art. 14).
Causas de extinción de asociación (art. 16-18):
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Las fundaciones, como parte del 3º sector no lucrativo. Aun siendo un derecho de la
constitución, no es fundamental. Por ello, su regulación es por ley orgánica. No es
competencia exclusiva ni del Estado ni de las CCAA, por lo que tienen su propia
legislación. Siempre son sin ánimo de lucro, y se adscribe a un fin determinado.
Se puede crear a través de un testamento en el que una persona de su voluntad para
que órganos actúen en su nombre, o a través de una escritura pública en el que se
reflejen los datos y los estatutos que, siguiendo la ley estatal, tienen una serie de
elementos mínimos. Al crear una fundación, los creadores se separan de la fundación
de forma absoluta. La pueden crear tanto personas físicas como jurídicas.
La fundación no nace como persona jurídica hasta su inscripción en el registro de
fundaciones, es decir, es constitutiva. Hasta su inscripción, se trata de una fundación
en tránsito (algo que va a ser y puede empezar a actuar, pero no es persona jurídica
hasta su registro). La responsabilidad de efectuar el registro la poseen los patrones en
un plazo de 6 meses. Si no se efectúa, el protectorado lo destituirá.
Existe un órgano obligatorio que se refleja en los art. 10-16 de la ley de CyL, 14-18 ley
estatal: el patronato.
Además de este órgano colegiado, cada fundación tendrá los órganos y se gestionará
internamente a través de todo aquello que necesite para ello. No se puede confundir
con el protectorado, que no es un órgano obligatorio de la fundación. El nº mínimo de
patronos es 3, a partir de ahí el nº será el que determine los estatutos. Patronos
pueden ser las personas físicas o las personas jurídicas. Una persona jurídica puede ser
patrono, pero debe haber al menos una persona física encargada de representar a la
asociación en aquellos actos en los que se la requiera. El cargo de patrono se ejerce de
manera gratuita, pero tiene el derecho a la compensación de gastos que pueda realizar.
Si el patrono hiciese otro tipo de actividad o prestase otro servicio a la fundación,
puede cobrar una retribución (si los estatutos no reflejan lo contrario). Al ser un órgano
colegiado el patronato, funciona de la misma manera que cualquier otro órgano
colegiado: con un presidente y un secretario (en función de los estatutos o elegidos por
los patronos). Hay que tener en cuenta que el presidente tiene que ser patrono, pero el
secretario puede no pertenecer al patronato, aunque no podrá tener voto. Las
decisiones las toma el patronato. Como todo órgano colegiado, los patronos tienen
responsabilidad frente a terceros y la misma fundación por aquellas acciones que
realicen. Funcionan como un órgano de gobierno y, con los estatutos y la ley, deben
tomar las decisiones y cumplir la finalidad por la que se creó la fundación.
Sobre los casos de suspensión y cesión de patronos:
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cooperativa (art. 24, disciplina social). El expediente de baja obligatoria, está sujeto a
un procedimiento que garantice el derecho de las partes, es decir, hay unas reglas de
obligatorio cumplimiento para la baja de un socio por parte del Consejo Rector. Se dará
audiencia al interesado, y la decisión de expulsión debe estar fundamentada y
motivada por causas suficientes y justificadas establecidas en los Estatutos.
Como toda persona jurídica de base asociativa, los socios y asociados tienen una serie
de derechos y obligaciones en cuanto a la cooperativa (art. 22 y 23).
(art. 25 y ss.) La cooperativa se crea para que el socio que pone capital, trabaje
también en la empresa, denominándose socios de trabajo y de capital.
Además, pueden existir otro tipo de socios:
→ Trabajador que no aporta capital.
→ Socio colaborador que aporta capital y trabajo no.
→ Socios trabajadores y aportadores de capital, que para que no tengan el
control de la cooperativa: tienen la limitación de que la suma de su aportación
no puede superar el 45% de las aportaciones al capital social de la cooperativa.
→ Socio inactivo, que pasan la situación de excedencia o inactividad por causas
justificadas, enunciadas y desarrolladas en los Estatutos de la cooperativa.
→ Socio temporal, que se incorpora a la cooperativa por un espacio de tiempo
determinado y, para evitar que este tipo ponga en peligro la continuidad de la
cooperativa, no puede superar el 25% del total de los socios, y su aportación
será menor del 10% de la del resto.
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2. El voluntariado
No es competencia exclusiva de ninguno de los niveles territoriales, es decir, existe una ley
estatal (ley estatal 45/2015 de 14 de octubre) y cada Comunidad Autónoma (Ley 8/2006 de 10
de octubre) ha desarrollado la suya propia. La Ley estatal regula aquellas cuestiones que se
ejecutan/desarrollan a nivel estatal. Otra ley es la 43/2015 de 9 de octubre sobre el 3º sector
de acción social.
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La persona física o voluntario tiene que ser mayor de edad, aunque los menores de edad
no emancipados también pueden participar en programas de voluntariado adaptados y con el
consentimiento escrito de sus representantes legales (art. 11 ley estatal). Aquel que pretenda
ser voluntario, por ejemplo, en Cruz Roja, tendrá dicha condición en función de esa
organización de voluntariado. En el art. 3 de ambas leyes: concepto del voluntariado, “la
participación social organizada de personas físicas en el desarrollo de actividades de interés
general a través de las entidades de voluntariado a las que se refiere el Capítulo IV de esta Ley,
siempre que reúna las siguientes condiciones:
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Una de las funciones del Estado es administrar justicia con tres poderes, que se limitan
unos a otros:
Solamente el Estado resuelve los conflictos entre particulares, es decir, las violaciones de
las normas jurídicas por parte de los individuos. Cada vez, se reclama que el Estado no regule o
abarque tantos ámbitos y deje paso a la sociedad civil, pero este tiene la obligación de
mantener una estructura judicial, y aplicar la Ley para resolver conflictos. También, se
considera beneficioso que la sociedad civil resuelva sus propios conflictos. Esto se debe a que
existe una solución judicial, es decir, pasa por los jueces y, a la vez, existe la posibilidad de que
el acuerdo se lleve a cabo fuera del juzgado tan válido como una sentencia judicial.
Ambas partes del conflicto tienen la intención de llegar a un acuerdo, por lo que se utiliza a
un tercero como ayuda para ello. Las partes tienen la convicción de que es vinculante, función
que le corresponde al tercero, que algunas veces, va a ser un instrumento para que las partes
en conflicto encuentren la solución o, en otros casos, la decisión o resolución de conflictos le
corresponderá a ese tercero. Por ello, dos posibilidades o técnicas fundamentales de solución
de un conflicto son:
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Además, ambas leyes regulan las exclusiones posibles ante esta mediación:
→ Art.2 Ley CyL: “los casos en los que exista violencia o maltrato sobre la pareja,
los hijos, o cualquier miembro de la unidad familiar.”
→ Art.2 Ley estatal:
◊ “La mediación penal.
◊ La mediación con las Administraciones públicas.
◊ La mediación laboral.
◊ La mediación en materia de consumo.”
La mediación se ha convertido en una institución legal desde la aparición de las Leyes
estatal y autonómica y, al mediador, se le empieza a exigir una formación. El proceso
judicial conllevará una estructura. Los conflictos sometidos a mediación en la Ley
autonómica, son quienes regule que se pueden someter a esta mediación (art.3):
→ Personas unidas por el vínculo matrimonial.
→ Personas que forman una unión de hecho.
→ Personas con hijos no incluidas en los apartados anteriores, para promover
que encuentren soluciones satisfactorias a los conflictos familiares que surjan
respecto a sus hijos.
→ Otros conflictos familiares surgidos entre las personas incluidas en los
apartados anteriores o entre cualesquiera otras personas con capacidad de
obrar que tengan entre sí cualquier relación de parentesco, en los que el
procedimiento de mediación sirva para prevenir, simplificar o poner fin a un
litigio judicial.
En este proceso, al mediador se le exigen (Art. 11) “condiciones para ejercer de
mediador:
→ Personas naturales en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
→ Estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional
superior y con formación específica para ejercer la mediación.
→ Suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil
derivada de su actuación en los conflictos en que se intervenga.”
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