UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA

(Segunda universidad fundada en el Perú)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO:
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
DE - 553

TEMA:
EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

DOCENTE:
Abog. WILKER RUÍZ VELA, Wilker
Integrantes:

Ayacucho – Perú
2019
DEDICATORIA:

A nuestros padres, por su amor, trabajo y

sacrificio en todos estos años, gracias a
ustedes hemos logrado llegar hasta aquí́ y
convertirnos en lo que somos.

II
 INTRODUCCIÓN

El Derecho es, en palabras de Atienza, un fenómeno muy complejo y que puede

contemplarse desde muy diversas perspectivas.

La dimensión argumentativa del Derecho, el Derecho como argumentación, es

una de las claves esenciales para entender a fondo muchos problemas de la
teoría del Derecho y para actuar con sentido en el contexto de las diversas
prácticas jurídicas de los Estados constitucionales.

Dar cuenta de esa dimensión exige, por lo demás, una teoría compleja en la que
se integren los componentes formales, materiales y pragmáticos (retóricos y
dialécticos) de la argumentación.

En el presente trabajo, realizamos un pequeño esbozo descriptivo, sobre esta

dimensión del Derecho, que cada vez mas va tomando su real relevancia,
basándonos en los diversos autores, grandes estudiosos del tema.

III
 ÍNDICE:

DEDICATORIA: ................................................................................................... ii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................... iii
ÍNDICE: .............................................................................................................. iv
1. HISTORIA DE LA ARGUMENTACIÓN ........................................................ 6
1.1. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación ........................... 6
2. QUÉ ES ARGUMENTAR ............................................................................. 8
3. CONCEPTO DE ARGUMENTAR ................................................................ 9
3.1. La concepción formal: .............................................................................. 9
3.2. La concepción material: .......................................................................... 10
3.3. La concepción pragmática: ..................................................................... 10
4. ¿QUÉ ES DECIDIR? ................................................................................. 10
4.1. Justificación de las decisiones................................................................ 10
4.2. La justificación de la conclusión de la sentencia .................................... 12
4.3. La justificación de las premisas normativas de la sentencia .................. 13
5. LA ARGUMENTACIÓN Y LAS FALACIAS. ............................................... 13
5.1. Las falacias formales: ............................................................................. 14
5.2. Las falacias materiales: .......................................................................... 15
5.2.1. Falacia ad verecundiam: ..................................................................... 15
5.2.2. Falacia ad hominem: ........................................................................... 15
5.2.3. Falacia ad populum: ............................................................................ 15
5.2.4. Falacia ad ignorantiam: ....................................................................... 16
5.3. Las falacias pragmáticas: ....................................................................... 16
6. ¿QUE ES LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA? ......................................... 16
7. TIPOS DE ARGUMENTACIÓN ................................................................. 16
7.1. Argumentos que justifican la solución de lagunas normativas:............... 17
7.1.1. El argumento analógico:...................................................................... 17
7.1.2. El argumento a fortiori ......................................................................... 18
7.1.3. Argumento a contrario ......................................................................... 19
7.2. Argumentos que justifican el rechazo de posibles significados del
enunciado normativo. ...................................................................................... 20
7.2.1. El argumento de la no redundancia .................................................. 20
7.2.2. El argumento de la reducción al absurdo. ........................................ 21
7.2.3. El argumento pragmático. ................................................................. 21

IV
7.3. Argumentos que justifican la atribución de significado aun enunciado
normativo. ........................................................................................................ 22
7.3.1. El argumento sistemático .................................................................. 22
7.3.2. El argumento histórico. ....................................................................... 23
7.3.3. El argumento teleológico. .................................................................... 24
8. ARGUMENTOS EN CONFLICTO Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.24
9. CONCLUSIONES: ..................................................................................... 27

V
1. HISTORIA DE LA ARGUMENTACIÓN

1.1. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

Las diferencias centrales entre contexto de descubrimiento y contexto de

justificación se ciñen a la exigibilidad de justificación cuando
argumentamos una decisión.

En relación al contexto de descubrimiento, podemos esbozar un ejemplo

conforme a un ejemplo clásico de García Figueroa1 en el sentido
siguiente: ¿podríamos exigirle a alguien explicar por qué le gusta el helado
de vainilla? Podría en nuestro caso interrogársenos ¿tiene relevancia
jurídica por qué hemos estudiado Derecho? O una pregunta más aún de
contexto general ¿por qué unos vemos el vaso medio vacío y otros
solemos verlo medio lleno?

El contexto de descubrimiento no asume relevancia en la argumentación

constitucional en tanto no es exigible, racionalmente, la explicación de por
qué se adoptó una u otra posición interpretativa pues en gran medida,
este tipo de contexto tiene lugar respecto a los criterios de valoración del
juez, a su formación, a su propia idiosincrasia frente a determinados
problemas, a cómo ve un determinado problema con relevancia
constitucional, entre otros fundamentos de su fuero interno.

En otra vía de ejemplo, los jueces de las zonas alejadas de la Costa, en

donde las poblaciones –léase Comunidades Nativas– conservan valores
distintos a los de las zonas urbanas en temas de represión de conductas
antijurídicas, podrían asumir que constituya una conducta permitida que
ciertos sectores de la población nativa puedan comprometerse y procrear
familia desde temprana edad, en tanto que un juez de la Costa, más
ceñido a valores de protección vertical de la indemnidad sexual de
menores, sí consideraría la apertura de un proceso penal por cuestiones

1
García Figueroa, Alfonso y Marina Gascon Abellán. «La argumentación en el derecho». Algunas
cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 60.

6
vinculadas a la protección estatal en caso de la unión marital con una
persona menor de edad.

En el caso en comento, el contexto de descubrimiento del juez del entorno

rural, expresado como su formación moral, social y de valores, informaría
que no habría mérito para la imposición de una sanción penal, y en rigor
el contexto de descubrimiento no es un ítem susceptible de examen pues
el fuero interno obedece a un conjunto de razones determinadas para
apuntar a una solución del conflicto.

La dimensión del problema, en términos de justificación, es otra cuando

nos referimos al contexto de justificación. Las condiciones en este caso sí
son diferentes pues el contexto de justificación asume relevancia jurídica
en tanto el juez debe explicar, sustentar y argumentar por qué su decisión
asume el sentido finalmente adoptado. En rigor, en el contexto de
justificación, la sociedad abierta de intérpretes que somos todos los seres
humanos con capacidad de raciocinio, siguiendo la noción hâberleana,
nos vemos en la necesidad, exigencia y requerimiento de fundamentar
nuestras decisiones, a diferencia del contexto de descubrimiento, el cual
solo enuncia nuestra posición.

Es en ese sentido cuando cobra una dimensión jurídico garantista la

decisión del juez que debe sustentar una posición y las implicancias
constitucionales son de suyo relevantes. Bajo los alcances del contexto
de descubrimiento, no se le requerirá al juez por qué adoptó una decisión,
o de qué manera se expresó ese fuero interno propio del mismo para
entender que en un caso determinado, verbigracia, no adoptó una
posición de tutela o de improcedencia.

Tampoco sería viable, bajo las reglas del contexto de descubrimiento, por
qué el juez partió de determinados supuestos para señalar que la
pretensión constitucional sí debía declararse fundada. Sin embargo, en el
contexto de justificación el juez se ve impelido para expresar, una a una,
las razones, normativas, fácticas o de principios, que le conceden fuerza

7
 a su decisión y que propiamente satisfacen la exigencia de una
justificación. Anteponer el contexto de descubrimiento como sustento de
una decisión, en consecuencia, equivaldría a adoptar una posición
subjetiva, en propiedad arbitraria o irracional. Sería asumir la posición de
Luis XIV en la Francia del siglo XVII, al afirmar: “El Estado soy yo” 2, cuya
equivalencia a un contexto de actualidad se acercaría a justificar que una
sentencia ha sido expedida en la forma que lo fue, porque ése es
simplemente el parecer del juez.

El contexto de justificación, apreciamos entonces, nos conduce a otro

escenario de la argumentación: el necesario aporte de razones que a su
vez determinen, racional y razonablemente, por qué el juez falló en la
forma que lo hizo. De ahí la importancia de la existencia de un contexto
de justificación pues a través del mismo, como comunidad jurídica y bajo
sustento constitucional, exigimos a los jueces una tarea de justificación
sólida, coherente y consistente. Si la decisión judicial adolece de estas
condiciones mínimas, se abren las puertas del necesario ejercicio de
corrección bajo las reglas del principio de pluralidad de instancias. En
consecuencia, una decisión constitucional sin un ejercicio adecuado de
argumentación, debe ser dejada sin efecto.

2. QUÉ ES ARGUMENTAR

Miranda Alfonso señala que por argumentar se entiende “el acto de habla
mediante el cual se pretende justificar ante los demás o ante uno mismo una
opinión, una creencia o una acción”3.A través de la argumentación se busca
acuerdos comunicativos óptimos, basados en razones que poseen validez
intersubjetiva, pero que no cierra a la crítica. En líneas generales, el termino
argumentación alude a dar “razones”; equivale a razonamiento.

2
“L´Etat c´est moi”. Luis XIV, también llamado el Rey Sol. Aunque la cita es acusada de apócrifa, la frase
pudo derivar de la idea “El bien del Estado constituye la Gloria del Rey", sacada de sus Reflexiones. El
sentido
de la frase es vinculada al absolutismo político.
3
MIRANDA ALFONSO, Tomás. “Argumentos”. publicaciones de la Universidad de Valencia. Editorial
Marfil. Valencia 2002.pá12.

8
Por razonamiento se entiende “al mismo tiempo, una actividad mental y el
resultado de esa actividad”4. como “actividad mental” puede ser objeto de
estudios psicológicos o sociales, es decir, apunta a descubrir las intenciones o
los móviles que condujeron al autor a sostener de determinada tesis; mientras
que como “resultado de una actividad mental “se estudia con independencia de
sus condiciones de elaboración, lo cual forma parte de la lógica. En el derecho
esta diferencia ha dado origen a diferenciar entre lo que se denomina contexto
de descubrimiento y contexto de justificación5. una categoría que proviene de la
filosofía de la ciencia.

Por otro lado, Neil MacCormick asume que la argumentación es la actividad de

formular argumentos a favor o en contra de algo. Esto se puede hacer en
contextos especulativos o prácticos6. En cuestiones puramente especulativas,
se aducen argumentos a favor o en contra de una creencia sobre lo que se
considera verdadero. En contextos prácticos, se aducen argumentos que pueden
ser, o razones en contra o favor de hacer algo, o razones para sostener una
opinión sobre lo que se debe, podría o puede hacerse. En el presente artículo
me ocupo de la argumentación práctica y los argumentos prácticos.

3. CONCEPTO DE ARGUMENTAR
Hay tres formas características de interpretar esos elementos comunes que
definen el concepto de argumentación y por ello cabe hablar también de tres
concepciones o tres aproximaciones básicas a la argumentación7: La formal, la
material y la pragmática.

3.1. La concepción formal:

4
PERELAM, Chaim. “La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica”. Civitas.Madrid. 1979.pág 9.
5
ATIENZA, Manuel. “Las razones del derecho” Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid 1997. pág. 22-23.
6
MacCormick,Neil.”Argumentación Jurídica”.15 de abril del 2011.pág 66.
7
ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel.” Curso de Argumentación Jurídica. Editorial trotta.S. A-2013.pág 110-
111

9
 Ve a la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar, en
el sentido de que hace abstracción del contenido de verdad o de
corrección de la premisa y de la conclusión. Responde a problemas de
naturaleza formal: si a partir de enunciados- premisas- de tal forma, se
puede pasar a otra conclusión de una determinada forma. Y para ello se
centra no en la argumentación como actividad, sino como resultado: la
lógica (la lógica estándar o clásica) no describe como la gente argumenta,
sino que señala ciertas condiciones que tienen que respetarse para que
el razonamiento pueda considerarse válido.

3.2. La concepción material:

Lo esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que hace hace

a los mismo verdaderos o correctos: los hechos naturales o institucionales
a que se refieren esos enunciados responde al problema de en qué
debemos creer o que debemos hacer, o sea; no problemas formales, sino
materiales: explicar, descubrir o predecir un acontecimiento, recomendar
o justificar un curso de acción,etc.

3.3. La concepción pragmática:

contempla la argumentación como un tipo de actividad lingüística como

una serie de catos de lenguaje o un acto de lenguaje complejo; lo que se
privilegia, por tanto, no es la dimensión sintáctica o semántica del
lenguaje, sino la pragmática.

4. ¿QUÉ ES DECIDIR?

4.1. Justificación de las decisiones

En cada una de las instancias jurídicas (legislativa, judicial, etc.), se

producen decisiones que, en los derechos contemporáneos, tienen que

10
estar sustentadas en razones, tienen que estar argumentadas. ¿Pero qué
significar argumentar? ¿y qué relación hay entre argumentar y decidir?.

En principio, parecería que los dos fenómenos – argumentar y decidir –

van indisolublemente ligados: el legislador, el juez, al abogado, el jurista…
tiene que argumentar porque tiene decidir, el o que proponer a otro a otro
en algún sentido: la argumentación sigue – o procede- a la decisión como
la sombra al cuerpo, pero, sin embargo, esta apreciación no es del todo
exacta, por un lado es perfectamente posible, que se decida sin
argumentar las razones del porqué se decide de determinada manera. De
hecho, la práctica de la argumentación (motivación judicial) es
relativamente reciente en los sistemas jurídicos de tipo continental (en los
del common law como ha sido así puesto que sin una mínima explicitación
de las rationes decidendi de los casos, esos sistemas no podrían
funcionar); y hay muchas decisiones de órganos administrativos y también
de órganos judiciales – las de menor importancia – que no se motivan,
pues en otro caso se haría imposible el funcionamiento de las
instituciones.

Por otro lado, las argumentaciones no tienen lugar únicamente en

contextos prácticos (en relación con decisiones y acciones), si no también
en contextos teóricos (a propósito de creencias y opiniones). La
argumentación judicial en materia de hechos, por ejemplo, es de esa
segunda naturaleza, si bien es cierto que, en última instancia (como
ocurre con todo el razonamiento jurídico), tiene un carácter práctico: si se
da por acreditado un hecho el hecho H es porque ello es una condición
para la adopción (justificación) de una determinada decisión para escapar
de las anteriores dificultades podríamos decir que lo que hace que surja
una argumentación son problemas , cuestiones, que pueden tener una
naturaleza practica o teórica (según que tengamos que formarnos una
creencia o que decidir) y que, además, pueden ser de carácter abstracto
o concreto, real o hipotético, etc.

11
 La teoría estándar de la argumentación jurídica parte de la distinción entre
el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de decisiones
judiciales, o sea, una cosa sería dar cuenta de los motivos (en el sentido
de los factores causales) de diverso tipo que llevan a un juez o a un
tribunal a tomar una decisión; y otra señalar las razones que permiten
considerar una decisión como algo aceptable, justificado. En otros
términos: una cosa son las razones que explican la decisión, y otra las
que la justifican. La palabra motivar puede utilizarse en los dos sentidos,
pero cuando se dice que los jueces tienen la obligación de motivar sus
decisiones, lo que quiere decir es que deben justificarla, cada uno de esos
dos aspectos de las decisiones constituiría el objeto de estudio de
disciplinas distintas: del contexto del descubrimiento tendrían que
ocuparse diversas ciencias sociales (psicología, sociología, etc.) mientras
la teoría del derecho (por tanto la teoría de la argumentación jurídica) se
situaría exclusivamente en el contexto de rusticación. Es importante darse
cuente de que la distinción en cestón no coincide entre lo que puede
trazarse entre discurso descriptivo y el prescriptivo, se puede describir
como los jueces, de echo toman sus decisiones pero también puede
prescribirse como deberían hacerlo; y otro tanto pasa en relación con la
justificación.

4.2. La justificación de la conclusión de la sentencia

Conforme a una concepción positivista, “(…)la parte dispositiva de una

sentencia, para estar justificada, debe poder inferirse formalmente a partir
de las premisas invocadas por el propio juez.”8 Es decir, la justificación de
la resolución final del juez está asociada a la realización de un argumento
práctico, en sentido lógico, en el que las disposiciones jurídicas aplicables
constituyen premisas normativas suficientes para justificar la conclusión.
Esta propuesta positivista ha dado lugar a dos fuertes críticas.
La primera de ellas, señala la inaplicabilidad de un argumento práctico, en
sentido lógico. La segunda, señala la necesidad de recurrir a normas

8
CRISTINA REDONDO, María. “La justificación de decisiones judiciales”. Edit. ISEGORíA. 1999. Argentina.
Pág. 150.

12
 morales para que la justificación sea válida. Conforme a la segunda de las
críticas aludidas, un correcto análisis de la decisión judicial muestra la
implausíbilidad de la tesis positivista sobre la separación entre derecho y
moraL La idea central de esta crítica puede resumirse presentando el
problema tal como lo propone Carlos Nino: “(…)para justificar la
imposición de un deber es preciso apoyarse en normas. En una
concepción positivista, las disposiciones jurídicas deben identificarse
recurriendo a fuentes empíricas, es decir, hechos: A partir de hechos no
podemos obtener normas, porque ello es un paso vedado por el
denominado principio de Hume.”9 Consecuentemente, las disposiciones
jurídicas, cuando se identifican siguiendo criterios positivistas, son
entidades empíricas y no auténticamente normativas.

4.3. La justificación de las premisas normativas de la sentencia

5. LA ARGUMENTACIÓN Y LAS FALACIAS.

Manuel Atienza nos señala que se puede evaluar los argumentos desde las
tres concepciones o perspectivas señaladas como: válidos o inválidos
(desde el punto de vista formal), o como más o menos sólidos (desde el
punto de vista material), o persuasivos (desde el punto de vista pragmático).
Pero esas calificaciones dejan fuera una categoría intermedia entre los
buenos y los malos argumentos.10 Y concluye la premisa para señalar la
existencia de argumentos que tienen la apariencia de ser buenos, pero que
en realidad no lo son, los cuales son denominados “falacias”.

9
S. NINO, Carlos, “Derecho Moraly Política”. Una revisión de la teoría general del derecho, Edit Ariel,
Barcelona, 1994.
10
ATIENZA RODIGUEZ, Manuel. Ob Cit. Pág. 116

13
El término falacia proviene del latín “fallacia” que significa engaño, según la
Real Academia Española (RAE), este término significa engaño, fraude o
mentira con que se intenta dañar a alguien, y el autor antes mencionado
incluso cita a Aristóteles, quien también abordó el tema de las falacias en
su obra “Refutaciones Sofísticas” y se refería a las falacias como los metales
que parecían preciosos sin serlo.

Resultando claro, que las falacias son engaños, cómo se presentan estos en
los argumentos. Manuel Atienza identifica dos formas de cómo se puede
presentar. Primero nos habla del que usa una falacia a sabiendas de que es
un mal argumento y con el propósito de engañar, y señala esta figura como
un “sofisma”.

El sofisma, según el diccionario jurídico, es el argumento capcioso p

aparente con que se pretende demostrar que lo falso es verdadero. Dice
también, este diccionario que es un falso razonamiento expuesto con el
propósito de engañar.

Y segundo habla del que lo use, lo haga de buena fe, sin ser consiente del
engaño que supone y en este caso estaríamos hablando de un
“paralogismo”. Al cual se le define como razonamiento falso o incorrecto.
Como ya se dijo en párrafos anteriores se distingues tres tipos de falacias:
Formales, materiales y pragmáticas.

5.1. Las falacias formales:

son aquellas falacias que presenta un error en el procedimiento lógico de la

estructura de la información. Una falacia formal tiene lugar cuando parece
que se ha utilizado un regla de inferencia válida, peri en realidad no has sido
así. Como ejemplo tenemos a la falacia de la afirmación del consecuente; es
una falacia que consiste en suponer que afirmando el antecedente estamos
autorizados a afirmar el consecuente.
Un ejemplo calor y muy popular vendría a ser:

14
 Si llueve la calle se moja.
La calle está mojada.
Entonces ha llovido.

Como otro ejemplo de error de procedimiento lógico encontramos al a falacia

de la Negación del antecedente; el cual consiste en suponer que negando el
antecedente estamos autorizados a negar el consecuente.
Ejemplo:
Si llueve, el suelo se moja.
No ha llovido.
Por lo tanto el suelo debe estar seco.

5.2. Las falacias materiales:

La construcción de las premisas se ha llevado a cabo utilizando un criterio
sólo aparentemente correcto. Son argumentos convincentes pero
intencionalmente incorrectos. Los más resaltantes de las falacias materiales
son:

5.2.1. Falacia ad verecundiam:

consiste en defender una conclusión simplemente porque alguien a

que se concediera una autoridad ha dicho lo mismo. Por ejemplo: la
Tierra no se mueve por que lo ha dicho Aristóteles.

5.2.2. Falacia ad hominem:

ataca no el argumento de nuestro adversario, sino directamente a

las personas desacreditándola. Por ejemplo: no puede ser cierto lo
que dice porque ese no tiene idea y además es un ignorante.

5.2.3. Falacia ad populum:

Apela a los sentimientos o prejuicios de la mayoría (de la masa) para

que sea apoyada la conclusión. Por ejemplo: los inmigrantes nos
quitan los puestos de trabajo, hay que expulsarlos a todos.

15
 5.2.4. Falacia ad ignorantiam:

Algo es verdadero porque no se puede demostrar lo contrario. Por

ejemplo: los extraterrestres tienen que existir porque aún no se ha
demostrado lo contrario.

5.3. Las falacias pragmáticas:

El engaño se produce por haber infringido, en forma más o menos oculta,

alguna de las reglas que rigen el comportamiento de quienes
argumentan, el en el marco de un discurso dialéctico o retórico. Por
ejemplo: se atenta contra las reglas de la retórica si se hace un uso
abusivo del argumento de autoridad, y en el caso de las falacias
dialécticas, estas ocurren si se infringen las reglas del debate, ya sea
que se evada la cuestión o no se conteste un asunto planteado en el
debate.11

Para concluir con el tema Atienza sostiene que en realidad, podría

decirse que el concepto de falacia es eminentemente contextual. En
abstracto no puede decirse que un determinado tipo de argumento sea
falaz. De manera que lo importante no es tanto una clasificación o una
tipología de las falacias, sino un método para poder detectarlas12

6. ¿QUE ES LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?

7. TIPOS DE ARGUMENTACIÓN
La argumentación es importante en la actividad jurídica, pues a través de
esta se aportan razones que justifiquen las decisiones o posturas jurídicas
adoptadas para ello existen ciertos tipos de argumentos que veremos a
continuación.

11
ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. “El derecho como argumentación”. Barcelona. Ariel. 2006. Pág. 108
1212
ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Ob Cit. Pág. 117

16
 7.1. Argumentos que justifican la solución de lagunas normativas:

7.1.1. El argumento analógico:

La analogía es definida por la RAE como “Relación de semejanza entre

cosas distintas.” Pues este argumento busca la justificación de
“trasladar la solución legalmente prevista para un caso, a otro caso
distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico, pero que es
semejante al primero” 13 así pues en este caso existirán cuatro
elementos básicos para la argumentación por analogía:

a) Una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la

consecuencia jurídica C;
b) Otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma;
c) La semejanza entre los supuestos S1 y S2
d) La identidad de razón entre los supuestos S1 y S2

En virtud de todo ello, y por medio del argumento analógico, se

justifica la aplicación de la consecuencia C también al supuesto S2.
Entendiendo entonces que esta concepción de argumentación debe
intervenir cuando se detecte alguna Laguna en el ordenamiento y sólo
en esos casos así pues la analogía es un concepto que permite
resolver uno de los problemas básicos de cualquier ordenamiento
jurídico la innovación del sistema conservando su estructura o mejor
dicho de otra manera la reducción de la complejidad del medio social
“La relación de semejanza es el nervio del razonamiento jurídico por
analogía, es una relación reflexiva y simétrica (…)” 14.

13
ATIENZA, Manuel. Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico
Edit. Civitas. Madrid – España. 1986. Pág. 29
14
ATIENZA, Manuel. “Algunas Tesis sobre la Analogía en el Derecho”. Biblioteca Virtual Miguel De
Cervantes. Pag. 3. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/obra/algunas-tesis-sobre-la-analoga-
en-el-derecho-0/

17
 7.1.2. El argumento a fortiori

La argumentación a fortiori es una forma compleja de argumentación

que comporta la comparación de dos o más argumentos, se entiende
que su estudio esté ligado al desarrollo de un concepto comparativo
de buen argumento.

Ferrater Mora 15 , en su Diccionario de Filosofía distingue un sentido

retórico y un sentido lógico de a fortiori. En su acepción retórica, un
argumento a fortiori se caracteriza porque contiene ciertos
enunciados que se supone que refuerzan la verdad de la proposición
que se intenta demostrar o porque a una parte de lo que se aduce
como prueba viene a agregarse la otra parte, sobreabundando en lo
afirmado.

El autor pone el siguiente ejemplo: Lope de Vega es un poeta, tanto

más cuanto que en los pasajes de su obra en los que no pretendía
expresarse poéticamente empleó un lenguaje predominantemente
lírico.

En su acepción lógica lo propio de los argumentos a fortiori es que

sacan partido de la transitividad de adjetivos comparativos tales como
“mayor que”, “menor que”, etc. Pone como ejemplo de argumento a
fortiori en sentido lógico como Juan es más viejo que Pedro, y Pedro
es más viejo que Antonio, Juan es más viejo que Antonio.

Este argumento exige el silencio del legislador sobre la hipótesis

dudosa y es que cuando se aplica hay que contar con dos hipótesis:
la prevista expresamente por el legislador en el precepto que él
mismo ha elaborado y a la que se quiere dar una respuesta por medio
del argumento a fortiori. Así, el legislador ha guardado silencio sobre
una de las dos hipótesis. Se trata de un método de integración que

15
FERRATER Mora, J. “Diccionario de Filosofía”. Editorial Sudamericana, 5ta edición. Buenos
Aires.1965.Pág. 234.

18
 sirve para llenar lagunas legales, en definitiva, es un instrumento de
la interpretación extensiva. Si se analiza la forma del funcionamiento
del argumento se ve que la duda está referida a la posibilidad de
extender la consecuencia legal a una hipótesis no expresamente
prevista. Nuestro argumento permite realizar o justificar esa
operación de paso.

Una argumentación a fortiori involucra una norma y un supuesto de

hecho diferente del previsto por el legislador para la aplicación de esa
norma. Se pretende sin embargo que la norma es aplicable al nuevo
supuesto con mayor razón que a los casos expresamente previstos
por el legislador.

Entonces es posible hablar a su vez de una concepción contraria de

la argumentacion a fortiori, pues involucra una norma y un supuesto
de hecho diferente del previsto por el legislador entonces “si A no es
suficiente razón para B, ni siquiera lo es C” expresan
argumentaciones de ese tipo.

7.1.3. Argumento a contrario

El argumento a contrario justifica excluir la aplicación de la

consecuencia jurídica prevista por una norma para un determinado
supuesto de hecho, a otros supuestos de hecho diferentes a los
expresamente mencionados por ella. Con palabras de Tarello es un
argumento por el que “dado un enunciado normativo que predica una
calificación normativa de un término perteneciente a un enunciado
destinado a un sujeto o una clase de sujetos, se debe evitar extender
el significado de aquel término de tal modo que comprenda a sujetos
o clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término
calificado por el primer enunciado normativo” 16.

16
TARELLO, G. “L’interpretazione della legge”. Edit. Giuffré. Milán. 1989. Pág. 346.

19
 Asi pues estructuraríamos este tipo de argumento de la siguiente
manera:
a) Un supuesto de hecho S1, no contemplado explícitamente por
ninguna norma del sistema; en definitiva, una laguna jurídica.
b) Un supuesto de hecho S2, al que una norma N1 le otorga la
consecuencia jurídica C.
c) El supuesto S1 no merece la misma consecuencia jurídica que
el supuesto S2

En virtud de todo ello, el argumento a contrario, justifica excluir la

aplicación de la consecuencia C también al supuesto S1, de tal modo
que la laguna es resuelta.

Entonces cuando de modo expreso o tácito, una norma limita la

aplicabilidad de su disposición solamente a determinada clase de
personas, de ella puede inferirse, interpretándola “a contrario sensu”,
la existencia de otra cuya disposición se opone inversamente, “a
contrario” (por conversión simple) a la de la primera, y cuyo ámbito
personal de validez está formado por los comprendidos en el otro
precepto.

7.2. Argumentos que justifican el rechazo de posibles significados

del enunciado normativo.

7.2.1. El argumento de la no redundancia

El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no

redundante que al elaborar el Derecho tiene en cuenta todo el
ordenamiento jurídico (interpretación sistemática) y sigue criterios de
no repetición. Esta imagen de un legislador económico, hace que se
considere que el intérprete no debe poner de manifiesto la
redundancia del legislador al atribuir significado a los enunciados
normativos, puesto que hacerlo supondría ir en contra de la voluntad

20
 del legislador racional, que es siempre que cada disposición tenga su
significado específico.

7.2.2. El argumento de la reducción al absurdo.

Es también conocido como Argumento apagógico o apologico;

consiste en “(…) como aquel que permite rechazar un significado de
un enunciado normativo de entre las teóricamente (o prima facie)
posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce” 17; asi
pues Manuel Atienza describe que este tipo de argumentación, se
usa, “(…) para descartar una determina interpretación de una norma,
pues la misma llevaría a tener que aceptar algo que se considera
absurdo”18, consiste en rechazar una hipótesis (para defender otra
alternativa) mostrando que tiene como consecuencia lógica una
falsedad o imposibilidad fáctica o sería un absurdo; o algo que se
tiene generalmente por falso. Por ejemplo, Juan puede desear o no
lo mejor para su madre; no desear lo mejor para su madre lo
convertiría en una mala persona y además ¿qué hijo no quiere lo
mejor para su madre?; y yo sé que Juan no es una mala persona”.

7.2.3. El argumento pragmático.

El argumento Pragmático tiene carácter consecuencialista, así pues

Perelman, detalla que es “(…) un argumento que consiste en
establecer la verdad o el valor de la tesis que se defiende (…) a partir
de las consecuencias favorables que de ella se derivan, o la falsedad
de la tesis defendida por el adversario por las consecuencias
desfavorables quede ella se derivan.” 19

17
Ob. Cit. TARELLO, G. “L’interpretazione della legge. Pág. 369
18
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. “Razonamiento jurídico”, en Enciclopedia de Filosofía y Teoría del
Derecho. Volumen I. Editor Jorge Luis Fabra Zamora. Universidad Nacional Autónoma de México (Instituto
De Investigaciones Jurídicas), México 2015, pág., 1430
19
PERELMAN, Ch. “El argumento pragmatique” en Logique et Analyse. 1958. Pág. 14

21
 Lo característico del argumento pragmático es que el que lo utiliza no
siente la necesidad de justificar ni la bondad de las consecuencias, ni
el nexo que une la causa con las consecuencias. Sobre ambos
aspectos se considera que existe una especie de consenso, obtenido
a través de nociones ligadas a las ideas de lo normal, lo previsible o
lo razonable.

Las consecuencias que el juez considera favorables o desfavorables

al poner en práctica una argumentación pragmática puede ser de
cualquier tipo: sociales, económicas, morales, etc.; pero
habitualmente están ligadas a principios o ideales que se consideran
implícitos en el mandato del constituyente y que deben dirigir toda la
actividad aplicativa del ordenamiento, como el principio pro actione,
el de la seguridad jurídica o el de la efectividad de todos los
enunciados del legislador.

7.3. Argumentos que justifican la atribución de significado aun

enunciado normativo.

7.3.1. El argumento sistemático

Sería aquél por el que se atribuye a un enunciado el significado que se

corresponda con la voluntad del emisor o autor del mismo, es decir, del
concreto legislador que históricamente la redactó. A pesar de que esa
voluntad puede estar exteriorizada en varias fuentes, como las
exposiciones de motivos y preámbulos de las leyes, no cabe duda que
los documentos que por excelencia se consideran expresión de la
voluntad del legislador son los trabajos preparatorios. Quienes defienden
la utilización interpretativa de los debates parlamentarios y de los
trabajos preparatorios en general lo hacen porque presumen que
traducen la voluntad del legislador, que en el curso de la discusión de la

22
 ley ha podido expresarse de una forma más libre y amplia que en el texto
aprobado.20

7.3.2. El argumento histórico.

Sirve para justificar atribuir a un enunciado un significado que sea

acorde con la forma en que los distintos legisladores a lo largo de la
historia han regulado la institución jurídica que el enunciado actual
regula.

Del argumento pueden realizarse dos usos, que llamo estático y

dinámico. El uso estático es la forma tradicional de entender su
funcionamiento: se presume que el legislador es conservador y aunque
elabore normas nuevas, su intención es no apartarse del espíritu que
tradicionalmente ha formado la naturaleza de la institución jurídica que
actualmente ha regulado; por ello, ante una duda acerca del significado
de un enunciado, el juez justifica su solución alegando que ésta es la
forma en que tradicionalmente se ha entendido la regulación sobre esa
materia.

El uso dinámico consiste en tomar la historia de las instituciones jurídicas

como una tendencia hacia el futuro, “(…) como un proceso de cambio
continuo, o como un proceso irregular, con rupturas y cambios en las
circunstancias que impiden entender las reglas actuales con los criterios
proporcionados por regulaciones ya derogadas”21, pues al igual que el
tiempo y la historia, la argumentación también cambia y evoluciona y
ante muchos vacíos o incongruencias lo recomendable es retornar a sus
raíces.

Para poder entender la capacidad justificativa del argumento histórico,

en sus dos vertientes, es imprescindible referirse al legislador racional.
Es decir, no a una asamblea colectiva e históricamente mutable, sino a

20
Cfr. Ezquiaga Ganuzas , Javier. Tipos De Argumentos Jurídicos. Pág. 14 Disponible en:
https://www.academia.edu/9811880/TIPOS_DE_ARGUMENTOS_JUR%C3%8DDICOS
21
ALONSO GARCÍA, E. La interpretación de la Constitución. Edit. CEC. Madrid – España. 1984. Pág. 157.

23
 una persona que se mantiene a lo largo del tiempo, que es la imagen
que resume a todos los que han participado en el proceso de elaboración
de todas las reglas que en algún período histórico han estado en vigor
en un ordenamiento jurídico. La ficción de la existencia de un legislador
personificado, permanente y con una voluntad única, que hace
abstracción del hecho de que toda ley es fruto del compromiso entre
varias voluntades o de la pugna entre fuerzas sociales opuestas,
justifica, tanto que las legislaciones derogadas puedan ser alegadas
como medio de interpretación de reglas actuales, como que se cambie
la interpretación en relación a regulaciones anteriores, ya que al utilizar
el argumento histórico en este caso no se tiene en cuenta el hecho de
que el legislador ha cambiado sino, en todo caso, que han variado sus
criterios.

7.3.3. El argumento teleológico.

Consiste en justificar la atribución de un significado apelando a la

finalidad del precepto, por entender que la norma es un medio para un
fin. El fundamento del argumento es, por tanto, la idea de que el
legislador está provisto de unos fines de los que la norma es un medio,
por lo que ésta deberá ser interpretada teniendo en cuenta esos fines. El
problema del argumento es, por supuesto, determinar cuáles son esos
fines, ya que parece que este modo de razonar se mueve en un círculo
vicioso en la medida en que el fin sería, en todo caso, el resultado y no
el presupuesto de la interpretación

8. ARGUMENTOS EN CONFLICTO Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Como ya lo hemos visto el argumento interpretativo en el derecho presenta

una gran complejidad, debido a que existen muchos tipos de argumentación,
y es capaz de que cada tipo interprete un argumento de manera diferente.

Por eso Neil MacCormick sostiene que no hay ninguna razón para suponer
que argumentos de diferentes tipos dentro de la misma categoría deben

24
 señalar todos en la misma dirección; claro que no, ya que pueden existir
conflictos (o en algunos caso controversia) entre argumentos de diferentes
categorías.22

Es por ello que el antes mencionado sugiere que cuando exista conflicto entre
los argumentos, se debe de iniciar a resolver el conflicto mediante:
argumentos lingüísticos, luego continuar con los argumentos
sistemáticos, y solo recurrir excepcionalmente aun cuando persistan
problemas entre los argumentos a la argumentación teleológico
/deontológica.

A consecuencia de lo antes mencionado han surgido posturas en el continente

europeo, más preciso en Inglaterra y lo llamaron “la regla de oro”, esta postura
clásica sostiene:

“Debemos tomar la ley como un todo e interpretarla

conjuntamente, dando a las palabras su significación ordinaria, a
menos que cuando sean aplicables de esta forma produzcan una
inconsistencia, un absurdo o un inconveniente tan grande como
para convencer a la corte de que la intención podría no haber sido
usarlas en su significado ordinario y justificar que la corte les
asigne algunas otra significación, aunque menos adecuada, sea
la que la corte crea que tiene las palabras”.

Del mismo modo tenemos una apreciación más reciente, el cual consiste en:23

“Se deben de aplicar las palabras y frases de la ley de acuerdo

con su significado natural sin adición o substracción, a menos que
el significado produzca injusticia, un absurdo, una anomalía, una
contradicción; en tal caso, se puede modificar el significado,
natural y ordinario de tal forma que se obvie, las injusticia, etc,

22
NEIL MACCORMICK. “Argumentación e interpretación del Derecho”. Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho. Mayo del 2011. Pág 75.
23
NEIL MACCORMICK. Ob. Cit. Pàg. 76.

25
 pero sin ir más allá (hoy por hoy debemos añadir a “significado
natural y ordinario” las palabras “en su contexto y de acuerdo al
registro lingüístico adecuado”).

Por muy interesante y sugestiva que sea la regla de oro, la misma no es, sin
embargo, una «regla». Se debe considerar como una máxima de sabiduría
práctica interpretativa que indica cómo pueden manejarse los diversos tipos
de argumentos en aquellos casos en los que surgen dificultades
interpretativas derivadas de conflictos entre los argumentos relevantes.

26
9. CONCLUSIONES:

Todas las resoluciones deben traer inmersas los principios de legalidad y

seguridad jurídica, con el fin de que estas no sean violatorias de las garantías
individuales de los gobernados, por tanto, la argumentación jurídica juega un
papel primordial en la impartición de justicia, ya que en base a esta, que no
son otra cosa mas que los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para
tomar sus decisiones en los juicios en particular, deben ser acordes y
congruentes con los hechos y el derecho aplicado en esta.

27
10. BIBLIOGRAFÍA.

 ATIENZA, Manuel. “Las razones del derecho” Teorías de la

argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid
1997.

 ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel.” Curso de Argumentación Jurídica.

Editorial trotta.S. A. 2013.

 ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. “El derecho como argumentación”.

Barcelona. Ariel. 2006

 CRISTINA REDONDO, María. “La justificación de decisiones judiciales”.

Edit. ISEGORíA. Argentina. 1999.

 ATIENZA, Manuel. Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis

de un razonamiento jurídico. Edit. Civitas. Madrid – España. 1986

 FERRATER Mora, J. “Diccionario de Filosofía”. Editorial Sudamericana,

5ta edición. Buenos Aires.1965.

 García Figueroa, Alfonso y Marina Gascon Abellán. «La argumentación

en el derecho». Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores,
Lima, 2003

 MIRANDA ALFONSO, Tomás. “Argumentos”. publicaciones de la

Universidad de Valencia. Editorial Marfil. Valencia 2002.

 NEIL MACCORMICK. “Argumentación e interpretación del Derecho”.

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Mayo del 2011.

28
 PERELAM, Chaim. “La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica”.
Civitas.Madrid. 1979

 S. NINO, Carlos, “Derecho Mora ly Política”. Una revisión de la teoría

general del derecho, Edit Ariel, Barcelona, 1994.

29