T I Estudios Contrato Privado de La Puente L

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO
PRIVADO
Copyright 19t8. Cultúrel Cuzco S.A.
.k. de la Un¡óo 28Á, Of . 51 - LIMAf ERU
lmpro3o en el Perú.- Pr¡nted ¡n Perú.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
ESTITDTOS
SOBRE EL
COIYTRATO PRIVADO
CULTURAL CUZCO S.A.

Editores
LIMA-PERU-1983
1201
A la rnemoria de Luis ECHECOPAR GARCIA,
cuyo ejemplo ilumina mi camino.
INTRODUCCION
INTRODUCCION
En mucho estud¡c .iuríd¡cos la introducción cumple simplernente un

rol de preámbulo para advertir l06 alcances deltema que se va a desarrollar
en el cuerpo del traba¡o. En el presente traba¡o el prólogo se convierte en
indispensable, ya que sin él no sería p6¡ble entender el por qué de muchc
de lo planteamientoc que se hacen en el cunio del m¡smo ni .iustificar la
manera como han s¡do tratados gran parte de tales planteamientos.
Cuando a mediados del año 1975 torné la decis¡on de escribir un estu-
dio sobre el contrato privado, proyecté orientar ese estudio al ¿¡specto teó-
rico de la naturaleza iurídica del contrato, esto es establecer s¡ se trata, co-
mo sostiene parte de la doctr¡na, del acuerdo entre sólo d6 partes expre-
sado rñed¡ante sendas declaraciones de voluntad destinadas a conc¡l¡ar ¡nte-
rcses opuestos o, en cambio, del acuerdo entre dos o más partes sobre una
declaración con¡unta de una voluntad común. La investigacion se orientó
ló¡icamente en ese sent¡do.
Pocter¡orrnente, en el mes de enero de 1976, turie el privilegio de asis-
tir a un sem¡nario organizado por la Pontificia Uni\rersidad Católica del Pe-
rú, a iniciativa de lG doctores Fel¡pe Osterling Parodi y Jorge Vega Velas-
co, destinado a estud¡ar la ponencia redactada por el recordado ¡urista doc-
tor Jorge Vega García sobre las modificaciones a introducirse en las Seccio-
nes Segunda y Tercera del L¡bro Ou¡nto del Código civil de 1936, para ser
somet¡da a la consideración de la Comisión encargada delestudio y revisión
de dicho Código.
Ese seminario me causó una impresión muy grande, pues tuve oportu-
nidad de conocer un poco más de cerca la admirable labor que están reali-
zando 16 miembro de la Comisión Revisora del Código civil y comprobar
la importancia y trascendencia de tal labor.
Reflexioné entmces sobre la respmsabilidad que pesa sobre quienes,
por una razón u otra, debemoG efectuar estud¡c sobre tem6 de Derecho ci-
v¡1, de colaborar, en la nrdida de nuestras capacidades y cmc¡mientos,
12 lntroducción
con la citada Comisión Revisora a fin de proporcionarle mayores elementos

de iuicio para llenar con buen éxito su trascendental comet¡do. Decidí, para
ser consecuente con esa responsabilidad, modificar el planteamiento de mi
trabajo, a fin de orientarlo a proponer las modificaciones que, en mi sencilla
opinión, es aconse¡able introducir en la Sección Cuarta del Ubro Ouinto del
Código civil peruano.
He considerado que la manera como mi colaboración puede resultar
más útiles cornentando la forma como la doctrina, especialmente la poste-
rior a la daeión del Código civil de 1936, se ha pronunciado sobre lc temas
tratadoG en dicha Sección Cuarta y sobre nuevos temas que algun06 tratad¡s-
tas han considerado deben ser inclu ídos en las disposiciones genera.les sobre
los contratm privadc (*), e indicando la manera cOmo las codificaciones
modemas han legislado sobre el perticular (**).
Ello determ¡nó la necesidad de variar fundarnentalrnente elsentido de
la investigación, pues resultaba indispensable conocer ya no sólo la teor ía
general del contrato. s¡no especialmente las inst¡tuc¡ones, alguna nuevas y
otras deiadas de lado, que no están contempladas en el Código civil vigente,
así como los nuevo enfoques dadc a las ¡nstituciones tratadas en é1.
-
A continuación voy a indicar compendiosamente las razones iue me
han llevado a plantear cada uno de los temas tratados.
1) Cuestiones de sistemática.-
Es notor¡a la divergencia de cr¡ter¡G entre lc legisl4dores moder-
nG respecto a s¡ debe mantenerse Ia tradic¡onal separación entre el De-
recho positivo civil y el Derecho positivo mercantil o si, siguiendo lc
lineamientc de algunc Códigos recientes, conviene más la ex¡stencia
de un Código de Derecho privado, que comprenda un libro sobre las
obligaciones. común a las civiles y rnercant¡les. Me inclino por la se-
gunda posición.
') Se ha considerado de particúlar interes reurr¡r a lá doctina como fueñt€ del Der€cho posit¡v-
por cuaóto¡ sisu¡endo las sabias enseñanzas de SAVIGNY y PUCHTA, ¡unto al Oercho con'
5uetud¡nar¡o V al Oerecho legál ex¡ste una tercerá fueñte del Oerecho representa.lá po¡ las acti-
v¡dád de los ¡ur¡stás, a quienB compete pa.ti.ipar tamb¡én eñ la tarea dé la elaboraión del
Ddeho, que há dado lugar al llamado "Oer*ho de los jur¡5t6" o "Dereho c¡eñtíf¡co" (He¡-
ñut COING, "Fund6mentos de FilosoÍia del Derecho". Barcelona, 1976. pás- 2391-
Es de iñreres poner de manifiesto que la L€y de Bas6 del Cód¡go c¡vil 6páñol perm¡tia y
ácoñsejaba "\¡til¡zar las enseñanzas de la docl.ina en la so¡ució¡ de las duda6 suscitadas en lá
práct¡cá" y "ateñder a alguñas ñeesidádes solucioñes que tengú un fundameñto
c¡entífico o ún precedente autor¡zado en las leg¡slaciones propiás o extrañás, y obten¡do ya
común aseñr¡m¡ento entre nu6tros jur¡sconsu,tos, o que r6u¡ten bastánte ¡ust¡ficádas eñ vista
de expos¡c¡on6 de pr¡ncipio o de método
Estudios sobre el Contrato Privado
Además. es necesario evitar un exces¡vo tecnic¡smo en el Cfu¡go,

. cuya utilizac¡ón no debe estar limitada a loe juristas, por lo que con-
. r¡endría recurrir con prudente medida a las definiciones.
2l El contrato privado.-
Ya se ha indicado al principio de esta ¡ntroduccion sobre la nece-
sidad de precisar la verdadera naturaleza jurídica del cmtrato privado,
dadas las dos posiciones tan dist¡ntas que existen en la doctr¡na actual
sobre el particular. He optado, después de refleximar bastante, por
¡¡vrri dpr¡r nr rp el contrato o nv ado es el a cuerdo ent re dos o más oartes
racton con unta de una voluntad común dest¡nada a
ir una relación u r ídica tr¡mon¡al.
3) Formación del contrato.-
Es sabido que el contrato se forma por la coincidencia y union
de la oferta y de la aceptacion y que algunc cons¡deran que lacoinci-
dencia debe exist¡r entre las declaraciones de voluntad (ue eonstituyen
la oferta y la aceptación, y otrG entre las voluntades que se declaran.
o oino en el sentido oue Dara o ue exista consent¡m¡ento es necesarao
la -coincidencia de las voluntades exter¡or¡zadas por de c la ra rci or_r es
mb¡én coincidentes.
El Código c¡vil vigente ha optado po r elsiste ma de la obliqatorie-
dad de la oferta No considero adecuada esta opción, por cuanto res-
ponde nrejor a la naturale¿a del consentimiento la-llber¡ad de revoca-
cl toe ao ha a rmulado dándole
ex amente el arácter de i rrevocable.
Respecto al contrato entre ausentes, el Código civil establece
que el contrato se considera perfecto desde que fue expedida la acep-
tación, o sea que adopta la llamada teoría de la expedición. En mi
opinión, el contrato sólo puede formarse donde y cuando Ia acepta-
ción es conocida por el ofurente pues en esta forma se ev¡tan todG
lc problemas relacionado con la aceptac¡ón tardía de la oferta, así
como el relativo al lugar en que se celebra el contrato por teéfono,
telex, etc.
4l Modalidades especiales de contratación.-
La complejidad de la vida moderna ha determinado que la con-
tratac¡ón, en mucho c.§o§, no vaya precedida de los tradic¡onales tra-
to preliminares, llamadc tratattivas en la doctrina italiana y pourpar-
lers en la francesa, sino que las condiciones del contrato sean plantea-
das in modificablemente por una de las partes, de tal manera que la
74 lntroducción
otra s¡mplemente se adhiere a estas condiciones, o que una de las par-

tes, para facilitar la rapidez de la contratación, prerredacte las estipula-
ciones que van a servir de base para todos 106 contratc individuales
que celebre con todas las personas que deseen contratar con ella. Tam-
bién ocurre que en algunoe contratG, especialmente en la utilización
de los servicios que se prestan al público, la voluntad de las partes no
se man¡fiesta por declaraciones sino por comportam¡entos.
Se sugiere que en las dispciciones generales sobre lG contratc
se contemple la pcibilidad del contrato por adhesión, la regulación
del contrato celebrado en base a est¡pulac¡ones generales de contrata-
ción y los efectos de los llamadc "contratos de hecho" o "cmductas
social típicas".
5) Contratación entre cónyuges.-

El Codigo civil de 1936 prohib€ los contratos entre cónyuges,
salvo para el otorgamiento de poderes.
Creo que es necesario variar fundamentalmente esta posición, es-
tableciéndose que es pos¡ble la contratac¡ón entre cónyuges, con la li-
mitac¡on de no afectar el regimen de comunidad de gananciales en el
matrimonio que establece la ley.
6) El ob¡eto del contrato.-
Dada la divergencia ex¡stente en la doctrina respecto a lo que es
ob¡eto del contrato y la confusión en que ¡ncurren lG ordenamientos
legales sobre este ema, considero que es conven¡ente que legislativa-
rnente se establezca que el obieto del contrato es la obligacion, pudien-
do agregarse que no puede ser objeto de un contrato obligaciones so-
bre la herencia futu ra.
7l Los contratos preparatorios.-
Pese a la ¡ncuestionable conveniencia de cmtemplar la poibili-
dad de celebrar contratG preparator¡os de toda clase de contratos, el
Código civil v¡gente sólo contempla la promesa de compra.
En el trabalo se planGa la existenc¡a de d6 contratoG pre-
parator¡c: (al el conocido como "precontrato", que se sugiere deno-
minar "contrato de contratar", rned¡ante el cual las partes se obligan a
celebrar un nuevo contrato definitivo; (b) el "contrato de opción", en
virtud del cual una de las partes formula una oferta de contrato def¡n¡-
t¡vo a la otra parte, perfeccionándce el contrato def¡n¡t¡vo con la sola
aceptación de la oferta.
Eswdios sobre el Contrato Privado 15
8l El conüato con varias p¡6tacione6.-

En el llamado trad¡c¡onalmente contrato b¡lateral ex¡ste la inter-
dependencia de las obligaciones nacida de d¡cho contrato. La doctrina
modema considera que la reciprocidad no debe radicar en las obliga-
ciones sino en las prestac¡ones que constitu)ren el cmtenido de tales
obligacimes, por lo cual ha surgido la nueva figura del csrtrato con
prqrt¿ridres correspectivas legislado por lc Códigc civiles italiano, ar-
gent¡no y boliviano.
A la luz de est6 ¡deas se sugiere en esta parte del trabajo una
reestructuración total del llamado contrato bilateral, a fin de que sea
entendido como un contrato con prestac¡ones correlativas o recípro-
c¿s, que comprcnda al contrato plurilateral onerGo. Al lado de este
contrato debe existir el contrato con prestaciones plurilaterales autó-
nomas, en lo cuales la reciprocidad no ex¡ste.
Respecto al llamado tradic¡onalÍEnte contrato un¡laEral, debe
ser reemplazado por el contrato cm prestac¡ones unilaterales, que a su
\iEz se d¡üde en contrato con prestac¡ones unilaerales gratu¡to y con-
trato con prestaciones un¡laterales onerGo.
Los cofltratG con prestaciones correlativG tienen cuatro eftctc
fundamentales: (al la excepción de incumplimiento; (b) la excepcion
de caducidad de término; (cl la resolución por incumplimiento; y (d)
la teoría de lc riesgos, que deben ser prop¡arnente legisladc.
9l La lesión.-
Conocido es el debate qtr siempre ha suscit¿do el tema de la le-
sión. El Código civil de 1936 sólo la cmtempla en la participacion
de bienes comunes adquiridc por herencia y en el contrato de com-
pra¡ven ta-
Por las razones que se exponen en el prcsente traba¡o, se propone

que se legisle en el sentido que la acción por lesion debe exist¡r en tG
do6 los contratos cgtmutativc, sean típicc o atíp¡co6.
101 La cesión de posic¡ón contreüral.-
Esta ¡nst¡tucion era prácticañiente desconocida q¡atdo se redactó
el Código civil peruano de 1936, ptrs el movimiento doctrinal comen-
zó en la década 1930 - 19¿m, s¡endo actualmente legislada sólo por lG
Códigoe civiles de ltalia y Portugal. Se planEa introducir en el Código
la institución de la cesión de posición cmtractud y se indicat lc li-
neamientoe generales que deben considerarse para legislarla adecuada-
mente.
t6 lntroducción
11) Alteración de las circunstaricias.-

El Código civil de 1936 no ha considerado la p6¡b¡l¡dad de que
el contrato cmmutativo sea resuelto o revisado por el iuez cuando,
por alteración imprevisible de las c¡rcunstanc¡as, la prestac¡ón a cargo
de una de la partes se conv¡erE en excesivamente onerosa con rela
ción a la contraprestac¡ón a cargo de la otra parte.
La doctrina modema ha batallado porque se acoia legislaüvamen-
te esta p6ib¡lidad, anhelo que se ha plasmado en los Códigc civiles de
Italia, Portugal, Eolivia y Argent¡na. Propongo que el Cfu¡go civ¡l pe-
ruano siga el e¡emplo de estás legislaciones.
121 Cooperación en el contrato ajeno.-
El Código civil vigente no trata sobre los efuctos iurídicc de la
representac¡ón y legisla sólo tratándoe de la compraventa y la loca-
ción-conducción la prohibicion del llamado cdttrato consigo mismo.
Se plantea en el trabaio precisar lc efectos de la representación;
establecer que en ejercicio de ella puede el representante, por declara-
ción unilateral de su propia voluntad, establecer entle lc patrimonio
representadc efuctG ¡guales a los que se obtienen mediante la celebra-
ción de un contrato, aunque ello no este permitido como regla general,
s¡no en determinadc caoo especiales; y contemplar la figura jurídica
del cmtrato por persona a nombrar.
13) Efectos de los contratos sobre las pe.sonai-
El Codigo civil consagra el principio de la relatividad de los con-
tratc, esto es que 16 efectG del contrato sólo recan en 16 pañes
que lo celebran y sus respect¡vc herederc.
Las excepciones a esta regla son el contrato a favor de tercero y
la promesa de la obligación de un tercero, temas gue no han s¡do trata-
dos cm debida proFiedad por el Código c¡v¡l v¡gente, por lo cual se
sugiere una completa reestructu rac¡ón de estas d6 ¡nst¡tuc¡ones.
14) Las arras.-
Se plantea gue se reco.rozca que las arr6 confirmatorias y las
arras penitenciales no son do modalidades de una misma ¡nst¡tuc¡ón
sino dc ¡nstituciones distinta.
L6 arr6 confirmatorias deberían ser llamadas, como lo hacen
muchc Códigc modernc, s¡mplernente "seña|". y puedan entrcgaBe
tanto en lo§ cmtratoG pfeparatoriG como en lo§ contrato6 definitivc
como signo de conclusión del contrato.
Las conocida como arrats penitenciales coÍrst¡tuyen, en realidad,
la contraprestac¡on por el goce del derecho legítimo de retractarse de
Estudios sobre el Contrato Privado 17
un contrato, por lo cual conviene que sean denominadas "arras de

retractac¡on", pues no const¡tuyen ninguna penitenc¡a; y sólo deben
admitirse en lG contratoG preparator¡os.
15) Obligaciones de saneamiento.
Si bien elCódigo civil de 1936 ha contemplado acertadarnente los
vicioe redhibitoric y la evicción y el saneamiento en la Sección que
\re rsa sobre la dispciciones generales de lc contratG, adolece, en
cambio, de falta de precis¡ón en el tratam¡ento de est6 instituciones,
pues no se establecen correctarnente 106 efectc de la evicción y de los
v¡c¡os ocultc y se confunde el saneam¡ento por trchc propios del
enaienante entre l6 disposiciones sobre el saneamiento por eviccion,
así como se l¡m¡ta el saneam¡ento, en mi opinión inadecuadarEnte, a
los cor trat6 onerosos.
Además, existen dispoiciones comunes al saneamiento por evic-
ción y por vicio ocultoe que se repiten innecesariarnente al tratar cada
una de estas inst¡tuciones.
Por tales razones, se sugiere reestructurar el tema del saneamien-
to, considerando que debe ser tratado en un Título especial que com-
prenda los s¡gu¡entes prnto§: (a) dispciciones generales sobre todo§
los tipc de saneamiento; (blsaneamiento por hecho propios del ena-
ienante; (c) saneamiento por evicción; y (d) saneamiento por vicios
ocultc. También se sugiere que la obligaciones de saneamiento sean
aplicables, como elenrento natural, en todos los contrato6.
Siendo el propoeito de este traba¡o, como se ha dicho, proporcionar
elementos de juicio para estudiar la cmveniencia, de introducir modifica-
ciones en la Parte Cuarta del Libro Ouinto del Código civil peruano, cada
uno de los temas antes indicadc han sido tratados teniendo en cuenta esa
finalidad, por lo cual, más qtre el enfoque personal de las instituciones, se
ha buscado conocer la opinión de la doctrina y la forma como cada institu-
ción ha sido legislada en lc Códigos modemc. Por ello se ha hecho uso y
abuso de las citas y evitado la casu ística. No debe pensarse, porello, que
este trabaio constituye un intento de dar soluciones propias a lc problemas
que pudieran surg¡r al tratarse cada institución sino que es, ún¡carnente, una
actualizac¡ón de la problemática de la ¡nstituciones tratadas. Si bien en
todos 106 temas he expresado mi opinion personal, ello se ha hecho sólo
para no esquivar el deber, muthas r¡eces arduo, que recae sobre lc estu'
di606 del Derecho de tomar poición frente a cada problema jurídico que
se nG presenta, En cuanto a las conclusiones, ella representan únicanrnte
un resuñEn de tales pciciones personales, por lo cual pueden ser dejadas de
lado s¡n que por ello se pierda algo valioso para alcanzar la finalidad busca-
18 lntroducción
da. Por la misma razón, se ha om¡tido consc¡enterente sugerir un art¡cula-

do para legislar 106 planEam¡ento que se hacen en esas corclusiones.
Este traba¡o sólo ha sido poible gracias a la ayuda cordial y generoa
de tantas pen;oÍr¿¡s, cuyos nombres están para mí grabadoe indeleblernente
en cada página, que no han escaümado ningún esfuezo para colaborar en la
realización de m¡ prop6¡to. A todas es6 persor16 mi agradecimiento m&
sincero no sólo por el apoyo brindado s¡no también por la satisfacción que
nr han proporcionado al hacer poeible que real¡ce la investigacion de los te-
mas tratadG. Hay entre ellas, sin embargo, algunas que han part¡cipado en
la elaboración de ese traba¡o en una forma tan abnegada y con una entrega
tan s¡n reserva que, más que colaboradores, son realmente coautores. A es-
tas personas, para quienes cualqu¡er expres¡ón de agradecimiento no será
nunca suficiente, les ruego que me disculpen s¡ esta obra, que es tamb¡én su-
ya, no ha resultado a la altura de sus expectativas.
Lima, mazo de 1979.

rE
SECCION PRIMERA
CUESTIONES DE SISTEMATICA
CAPITULO I
ORIENTACION DE LA CODIFICACION.-
Ouienes tienen a su cargo la angustioea y responsable, pero a la vez sin-

gularmente enaltecedora, tarea de redactar un Código dest¡nado a normar
las relaciones privadas de las personas entre sí, se ven confrontad6 con un
problema que, visualizado ya en el paado, en la actual¡dad no sólo preocu-
pa hondarnente a los codificadores modem6, sino que les ha llevado a to-
mar pcición definitiva sobre el particular.
Se trata de establecer si debe conservarse la trad¡c¡mal separación en-
tre el Derecho pc¡t¡vo rnercantil y el Derecho civil, que r¡$.rrGamente ha
sido observada¿¡.r las legislaciones áel siglo pasado, o si, porél ióritrario, de-
be tenderse hacia la unidad del Derecho privado.
Escapa al propóeito y alcances del presente traba¡o analizar las diferen-
cias existentes entre el Derecho rnercant¡l y el Derecho civil; los principic
que son comunes a ambas disciplinas y los que las separan; la conr¡eniencia
o inconveniencia de legislar exhaustivarnente cada una de las ¡nstituciones
en ambas ramas para evitar remisiones innecesaria entre ellas, aún a riesgo
de repetir conceptos; en fin, la compleja problemática que el cmcepto mo-
demo de empres a ha creado como criterio sust¡tutor¡o del de comerc¡ante
para establecer el ámbito del Derecho mercantil.
Pero no puedo dejar de tratar, aunque sea tangencialmente, este tema,
porque cmsidero que no debe ser soslayada, ni menc aún ignorada, la gra-
ve d¡syunt¡va en que necesariamenE se encúentra el codificador actual,
quien conscienternente tiene que optar entre alwna de las siguientes solu-
ctones: entre los Códi civil mercantil
propender a la cre ación de un Códioo eneral de las obli oaci mes ci vi les v.
ntercanti les, manten¡e
rnercanti I para legislar, respectivarnente. las inst¡tuciones pr¡vat¡varnente ci-
viles y mercantiles; u obtener la unificación de ambas ramas dentro de un
solo Códiqo de derecho orivado o co morenda ínteoranEnte sus c orres-
22 Cuestiones de Sistemática
pondientes disc¡plinas, dándoles un tratamiento acorde a sus naturalezas.

La prinnra solucion, que se ¡n¡c¡ó en la segunda mitad del siglo XVll
(*), tuvo su apogeo en el siglo XIX gracias a la promulgación del Código de
comercio de Francia en f8O7. eiemplo que fue seguido mundialmente en
lc Códigc promulgadc en dicho siglo y se conserva actualmente en Códi-
gG tan modemc como el venezolano (1942), el egipcio (1949), el filipino
(195O) y el etíope (1960).
La doctrina en el presente siglo ha venido abogando, cada vez con ma
yor ins¡stencia, por una unificación formal relativa de las materi6 c¡v¡les y
conrerciales, que cristalice un fenórneno que la práct¡ca pone cmstanternen-
te en evidencia, debido, según unc, a una "comercialización del Derecho
civil", y, según otros, a una " del Derecho mercant¡1". El limitar
la unificación en un solo Código a las norma sobre obligac¡ones civiles y
nErcant¡les tiene su razon de ser, según Joaqu ín GARRIGUES (1), en que
el Codigo único de Derecho privado tiene que excluir de su ámbito dos gru-
pos @ nqfma!:el de las nel4Es (¡uq no pueden "mercantilizarse" y el de las
n rmas no den "civilizarse "
lnfluenciada por esta doctrina, la segunda solución, cuyos lineamien-
tos han sido netamente planteadc por GARRIGUES (**) fue teóricamente
plasmada por prinrra vez en Suiza rnediante la dación de un Código federal
de las obligaciones, que comprende tanto las civiles como las rnercantiles,
d¡stinto del Código civil; sin embargo, en la práctica el resultado ha sido que
Código ds Sueia d6 1567; Código de Criitiáñ V d€ Oinamarca, de 1683; Có.r¡go F&nandino

ds l¡alia, dá l78 t; Código de 16 ñá.ina mer¿áñte d€ Véñe¡a, de r786.
{") El planteámie¡ro d€ GABRTGUES {2) €3 €r s¡güienie
"La d¡str¡bución legislativa de las materias que hoy regulan los

Códigos civil* y los Códigos de comercio podría, en suma, ser la sí
guiente:
a) Un Código único para las obligtion* en el quese incluye-
sen también los contratos mercantiles que se han extendido
al público en general, siendo indiferente, por tanto, que uno
de los contratantes sea una empresa mercantil, ya que preci.
samente la rctividd de las empreas va dirigida hacia el pú-
blico.
b) Un C. de c. para las instituc¡ones genuinamente mercantiles
($tatutos del comerciante individual y social, patentes, sig-
nos distintivos y protñción de la empresa, títulos valores,
oper*ion* bursátil*) y para aquellos contratos gue onto-
Estudios sobre el Contruto Privado 23
este 6digo de las obligaiones ha entrado a formar parE del Código civil
(*), con la consecuenc¡a que apunta Theo GUHL (31 en el senüdo de que
"Suiza, a diferencia de los pa íses \recin6, no conoce un derecho comercial
especial". Algo similar ha oq¡rrído en ltalia, pues el Codigo ciül de 1942 in-
cluyó, ba.io los Libros Cuarto "De las obligaciones" y Ouinto "Del trabaio",
un gran núnero de instituciones rErcant¡les, pero deió subsistente el libro
segundo del Código. de conercio; empero, con la casi simultánea entrada en
ügor del "Codigo de la nar¿gación", ha quedado abrogado el Códigó de ce
mercio italiano, salvo lo que se contiene en las dispoiciones transitorias del
c¡tado Cód¡go de la navegacion (4).
Parecidos resultado se encuentran en la experiencia de Rusia, donde
fue rechazada la idea de creacion de un Código de concrcio por entenderse
que protegía intereses bu rguees, lo que dio por resultado la absorción del
Derecho mercantil por el civil.
El legislador francés, en cambio, se ha orientado consc¡entemente ha-
c¡a la tercera solución. Aún cuando se crearon separadarnente dos Comisio
nes de reforma, una del Código Napoleón y otra de su contemporáneo
Código de comercio, y ambas Comisiones iniciaron in depend¡enernene sus
trabajos, tuvieron 16 dc una reunión coniunta el 25 de octubre de 1949
(5) en la que se decidió que "n^ h"h.á un Codioo c¡
mercio, sino un Códi de derecho privado. que como renda especialmente
un Libro sob re las oblioa ones. común a las obliqaci civiles v rcanti:
les" (**).
. En los Motivos del Código civil mexicano de 1928 se indica que el De-
recho civil se va convirt¡endo en Derecho privado social, que debe compren-
der también el Derecho mercant¡1, unificándose esos ram6 de la legislacion.
El proyec-to del Código civil holandes ha sido redactado para sustiiu¡r a los
ant¡guc Códigc civil y Código de conrercio.
El Cód¡go de obl¡gaciooe. lue proñulgdo por 16 L6y tederál d€ 30 de marzo de 191l, hab¡éñ-
dose r€visádo lo. T¡rúlos 24 .33 po. L€y de 18 de d¡c¡e.ñb.€ ds 1936. Erie Código h6 pasádo
¿ scrla quiñtá parte del total Có.l¡go c'vil ru12o-
lóg¡camente pertenecen a una empresa, de suerte que no

pueden concebirce sin la participaión de ella. Tal es el caso
del seguro, de los contratos bancarios, del contrato de venta
sobre documentos, del contrato de agencia, del contrato de
(") coñeñtañdo erta d€ci§ión. Xar¡ MAZEAUD 15, cl¡ce lo sigr¡¡énle:
"Ella lta Comisión reformadora del Código civil francés) se asoció

de este modo a la tendenc¡a de los rnodernos codificadores. Es eviden'
te de una parte, que numerosos puntos del derecho civil y comercial
24 Cuest¡ones de Sistemática
Comprendo que ya están muy avanzados lm trabajoe de la Comisión

Reformadora del Código de cornercio de 19O2, creada por ley No.66O6, y
loo de la Comisión encargada del estudio y revisión del Códigocivilde 1936,
establecida por Decreto Supremo No.95 de 1 de marzo de 1965, y que, por
ello, resulta difícil que amba Comisiones puedan reun¡rse con¡untarnente
para tratar sobre la unificacion de las legislaciones civil y rnercant¡1, tal co-
mo lo han hecho lc codificadores franceses y holandeses. Pero creo que la
importancia de tomar una p6¡c¡on definida respecto a tal asunto es tan
gran de (*) que rne permito, consc¡ente de mi cad ía, hacer a las de Comi-
tnnsporte, del contrato de depósito en almacen* generales,

del contrato de hospeda¡e, etc,
c) un C. c. que contenga las normas sobre personalidad, fañ¡'
lia y suc*iones".
ganan al ser unificados; de otra pafte, que ex¡ste una serie de.contratos
7os mas corrientes: venta,transporte, §garos, contrato de edición' etc-,
cuya naturaleza civil o comercial no está def¡nida; o más bien, que son
civiles y comercial*, y, algunas v*es, al mismo tiempo, civiles y co-
merciales. lCabría entonces que se elaborasen para cada uno de ellos
dos series de textos?
Admitiendo gue se reglamentara al misño tiempo el der*ho civil
y el comercial, hay gue d*¡dir, pu6to que es sólo en el dominio de las
obligaiones gue las dos materias se unen o ¡untan, si se desprenderán
del código civil las disposicionx consagradas a las obligrciones, lo gue
conduce a promulgar un cód¡go de obligxiones, o si se consignará un
libro de obligxion* luego de las disposiciones especiales del derrcho
civil, lo gue conducirá a promulgar un código de derecho privado. Las
dos Comisiones francesas de Reforma del código c¡vil y del c6digo de
comercio se han inclinado por este último sistema".
(Los trúá¡os ds lá Com¡s¡ón refo.m¿dor6 dsl Código civ¡l ,ranc6 hrñ dejá.to d€ publ¡-
carse delde 1952).
(') SANTOS BRIZ (7). cit.ndo á CASTAN TOBEñAS, * expre6á.ií
"Por todo ello puede *eptaBe plenamente la idea de que es lle-

gada la hora de intentar una unificai6n formal, que se aproxime to
más posible a la unific*ión sustancial, de¡ando a salvo impre*indibles
esp*ialidadx y divenific*iones que el distinto desarrollo de las diver-
sas industrias todavía requiere"-
siones una invocación en ese sent¡do (*).
CAPITULO II
CARACTER DEL CODIGO._
Este Ema da lugar a una seria rned¡tac¡ón, pues el carácter que debe
tener un Código, especialmente un Código civil, depende esencialmene del
rol que cada uno de ncotros considera que debe desempeñar ese Código.
Algunc cuestionamientc surgen sobre el particular.
A) Ouienes utilizan el Código.-
En pirrner lugar, Ldebe el Código ser accesible sólo a lc jueces y abo-
gados, e incomprensible o, al rnen6, difícil de entender para lc profanc
en el Derecho?
A prirnera lectura, parecería que Henri MAZEAUD (81 (**) se inclina
por dar una respuesta afirmativa a esta pregunta. Sin embargo, analizando
su afirmacion dentro del cmtexto gBneral de la c¡ta que figura a ¡ie de pági-
na, puede observarse que la idea del tratadista francés tiende má bien a
explicar que el Código civil debe tener un plan tal que permita a quienes lo
cmsultan ubicar con facilidad 16 temas tratadc en é1.
Es LATOURNERIE (9), miembro, al igual que MAZEAUD, de la Ce
misión reformadora del Código civil francés, quien con su eleganb elocuen-
Eñ ra M€ñor¡a crel or- Albérto D'ANGELO GEREDA, Pr€.¡d€nt€ del cont.lo N.cion.l d€
Justici¿, (1975 - 1976), .€ i.dk. qu€ l! ComB¡ón Rsforrñádo.á d6l CócligD d. Comércio s hr
¡ncl¡nádo por la modern. t.ndenciá un¡l¡cador. d€l Dorecho privldq pára qu€ c¡.rtos contr.-
ios espÉ¡.16. como el da compravsnt., permula márcanlil, p7é.!!rnos msrc.ñt¡16§, pr.ñd.
ñ4áñril,6tc., s€an rr.!!do. de man.6 lñtegral por si Caigo ciuil.
Bot¡r¡árd0.6 . l. neá.id6d de f¡¡ar un pl.n deta!lsdo .ñtés dé ¡n¡c¡!r la codilic.ción, dic. MA
ZEAUo lo ri$¡¡ents;
"Pero si se deb establxer un-plan, si deb ser lógico, debe tam-

bién ser *cesible a lu prof*ional*, pues un código se red*ta para
que ellos lo util¡cen; el plan debe por consiguiente permitirles encon-
trar fácilmente los textos que n*esitan y encontrarloE Qrupados. De
suerte gue se debe renunciar a un plan llamdo científico gue ault*
ría a los simplq pr*ticanta profaional*, el hilo conductor; también
se debe rcnunciar a toda construeión gue obligwe a reglañentar en va-
rios capítulos la misma institución".
cia pone de manif¡esto que el Código debe ser una obra eminenternente
práctica, por estar dest¡nado al público (").
Entre ncotros, Manuel Augusto OLAECHEA (101, dando respuesta a
las observaciones formuladas por Pedro M. OLIVEIRA a la Ponencia sobre
Act6 Jurídico presentada por OLAECHEA a la cons¡deración de la Comi-
sión Reformadora del Código civil peruano, afirma que "hay, sin duda, le-
yes que enseñan y ésta (el Código) puede considerarse en ese núrnero".
Comparto plenarnene las opiniones de LATOURNERIE y de OLAE-
CHEA. Considero que debe abandonarse la idea de que el Código civilsólo
debe estar al alcance de 16 peritc en Derecho y que, por el contrar¡o, debe
bnderse a hacer del Código un ¡nstrurnento claro y sencillo, que permita
a cjalqu¡er persona consultarlo y entenderlo.
Lc hombres pract¡camG a cada monEnto acto6 jurfd¡cc, tanto en la
vida familiar q¡anto en la cívica y la profesional. En la ncdida que un Cód¡-
go c¡vil n6 brinde respueta a nuestros cuestionamientG cuando dudamos
sobre cómo pr(rceder, será un buen Código.
Si se hace del Codigo una reco¡ilación de conceptG abstrusoc, s¡ se le
redacta con palabras ¡nnecesariamente técnicas, o si, en la necesidad de
usarla para la precisión de loe conceptc, no se recurre, con prudente medi-
da, a la definiciones, nG veremos privadc de lo que realnrnte neces¡ta-
mG: una gu ía para arreglar nuestras cmductas a las exigencias del Derccho
(**)
Se ha dicho {11} que el Código no tiene que estar al servicio de finali-
dades didácücas.. Dalmacio VELEZ SARSFIELD (12), por su parte, af¡rma
que "la ley nada üene de común con un tratado científico de derecho". Re-
sulta extraño que el autor del Código civil argent¡no, obra que si de algo pe-
ca es de una excesiva minuciosidad en la definición y explicación de la ma-
yoría de sus preceptos, se haya expresado así,
1') Exponiondo . la Comir¡óñ réforñador. !u plar¡t€am¡€ñto, r6p€c¡o al 6tilo qu€ debe pr¡ñlr
p.r.la el.bor-ióñ d.l Código t..nc¿s, LATOUBNEB¡E se dpr€s¿ ásl:
"Si, en un cierto moñento, algunos de nosotros han podido te-
mer que se ha guerido incurrir en un abuso de absttación, que se ha
querido imprimir a este Cfuigo un car*ter demaiado teóriéo, de lo
que, yo estoy persuad¡do, ninguno de noEotros ha tenido jamás ate
pensaniento, yo creo que e§ta aprehensión está descaftada. La teoría
tiene su lugar en otra parte distinta al Código, ella lo encuentra en la
F*ultd. Un Código de der*ho no debe sér una obra teórica, es una
obra eminentemente pr*tica; está destinada al públ¡co, está d$tinada
(") v¿re, por eis6plo, €l árt¡culo 137o del Código c¡vil, qué dico á3i:
Sin embargo, coincido en el fondo cm la opinión de VELEZ SARS-

FIELD. El Código civil no debe ser un tratado científico; la explicación de
la razón de ser de las instítuciones corresponde a la doctrina' El CÓdigo de-
be plasmar en normas claras las conclus¡ones de las investigaciones doctrina-
rias, pero no debe constituir en s í una obra de investigacion ni un discurso
sobre lc fundamentos de cada regla.
En cambio, no comparto totalmen¡e el planteamiento de MOLMENTI.
Reconozco que el Código no debe ser redactado a la manera de un texto de
enseñanza, explicando cuál es el sent¡do de sus dispciciones; pero cons¡de-
ro que el Código sí debe cumplir una finalidad d¡dáct¡ca.
Es necesario aclarar este d¡stingo. No es explicar la única manera de
enseñar; tamb¡én se enseña rpd¡ante la redacción de regla clara§ que,al in-
a los prácticos- Es así como yo considero que nuestros predeesores,

hace siglo y medio, han concebido el Código; es también así, yo creo,
que todos nosotros lo concebimos. La obra de la F ultd, la obra de
la doctrina -y, grxia a Dios, de ella no hemos estado privados- es
dar forma a los prüeptos que se incorporan al Código, crear bellas
construcciones jurídicas que sean satísf*torias para el espíritu.
Como *abo de dsir, yo creo que es deseable que un Código re-
dactado para ta priictica tenga, sin embargo, dentro de lo posible, un
valor científico- No quiero que se me mal¡nterprete respecto al térmi-
no 'ciéntifico',- bientífico' no es, a mi manera de pensar, sinónimo de
abstrato, de teórico, sino sinónimo de armonioso, de bien d¡stribuido;
yo he hablado en otra ocasión de lógica interna, de lógica afortunada,
de una ordenxión interna que sea satisf¿rctoria pan el espíritu.
Se ha dicho que Versalles representa los iardines de la inteligen-
cia; yo daearía gue nuestro futuro Código sea también, a su manera,
un jardín de la inteligencia, gue se pueda racorrer sus avenidas sin en-
contrar verdaderas anomalías sobre la prxentxión de las cosas".
'Aunque no se hubiese atipulado la evicción y el saneamiento, el

ena¡enante está sujeto a ellos en todos los contratos onerosos en que se
transf¡ere la propiedad, ta posesión o el uso de las cosas".
Aún s.bi€ndo qu€ evicc¡ón, ñ tármino3 9Én€.sl6,6la pr¡vac¡ón d.l der*ho del ad'
quir¡e¡te !ob.. lá co3á ádgui.¡d. y que s6n6añ¡eñ¡o 6. la oblig*¡ón del .n.¡6¡añts d€ iñdem'
nizar ól ádqoirente qu6 hubierá 3ufrido lá €v¡ccióñ,o3te articulo 6 ñuy d¡líc¡l de.nt6dsr.
Eñ sf€cto, ¿córño pgsds er¡pulá.!é lá evicc¡ón, cu.nclo se tr.to de perlúrb.c¡oñ6 caus¿dn
por uñ terc6o? ¿cómo entend€f qoe el lég¡sl.dor h. quérido probablemente refer¡É€ á la de
fsn36 que déb. hacer 6l eñ.¡erta¡l€ cuá.do €l .dqu¡r.nt. sca p.rturb6do d a! der€cho?
Un! red*c¡óñ cúid.do!. y, €n lo p6¡b16, uná clá.. r.lerenc¡! , los efecto. de lá áe¡cción y á
l! ñarur.l.z. d€l sn..ñ¡ento, h¡brír p€rm¡iido. no 3o¡o .lo. lsnádor, riño trnb¡iin . lo. l€qo5 en
O€r€cho, !nt6d.r l. rrzón da r.t de €.ta r.gla.
dicar cómo debe procederse en determinado caso, instruye sobre lo que es

arreglado o no al Derecho.
Un ejemplo puede ilustrar este planteam¡ento. L6 artícu16 1330 al
1336 del Código civil peruano señalan, en normai sucesiva. cuáles son las
reglas para la formación del contrato. No es qtre defienda incmdicional-
rnen te estos dispositivos, pues a mi parecer adolecen de defectG según se
expondrá más adelante en este trabajo, pero considero que cumplen una'
función didáctica pues su lectrra perm¡te aprender cómo, donde y cuán-
do se celebra un contrato.
Asimismo, la Sección Cuarta del Libro Segundo del mismo Código,
al establecer ordenadarnente cuáles son 106 efectc de las re laciones de
parentesco, enseña, con su solo rÉtodo, cuáles son lc vÍnculc que ligan
a lc parientes, en especial en lo que r€specta a las relaciones patemo-filia-
les.
Pedro M. OLIVEIRA (13), al exponer a la Comision Reformadora del
Código civil peruano la importancia de la metodología en la codificacion,
dice con raz6n: "En los pat'ses nuevos donde cumple la ley una función
d@ente, la importancia de la metodología es innegable. La orden$ión ade-
cuada de las instituciones es suficiente, por sí sola, pan r*olver muchas de
las dudas que sugiere la ignonncia".
Debe tenerse presente, por lo tanto, al mornento de redactar un Códi-
go civil, que ésE no es un coto \redado al cual sólo t¡enen acceso loe hom-
bres de Derecho, s¡no que debe satisfacer el anhelo de todo ciudadano de
conooer y, sobre todo, enEnder lc leyes que, como es el caso del CÓdigo
civil, norman su vida diaria.
B) Las def¡nic¡ones-
Este tema, que está muy vinculado al anterior, ha suscitado bastante
polémic6, pues algunG autores s6tienen que un Cód¡go civil no debe cm-
ener defin¡c¡ones, y otrG opinan en forma contraria.
Ou¡enes adoptan la primera pc¡ción, adu@n que las definiciones co
rrespqlden al campo de la doctrina y no al de la legislacim. lnvocan en fr
apoyo de su tes¡s que el Código civil alemán, coos¡derado por muchG como
un excélso modelo de-té€n¡ca leg¡slat¡va, no cont¡ene definiciones.
El Codigo civ¡l peruao de 1936 ha seguido un criterio híbrido, pues
no ccrtiene definiciones, excepto tratándce de la mayoría de lc contratG
nominadc y de algunc conceptc en lc
Librc de familia y'de lo dere-
chc reales. La adopcion de este s¡sEma, teniendo en cuenta 16 a.lEceden'
es del Cód¡go, no encuentra explicacion (* ).
(') Mlnu.l aúil¡sto OLAECHÉ4, quien tuvo a s cargo l. r.d-ción d.l L¡bro d.l.s Obl¡g&ior¡€.
d.l anr€proy€cto d.t cód¡oo civ¡l dafin¡ó en .l ..riculo lo de la Sscc¡óñ Pr¡nr.r¿, d6rlñ¡d. .
lo¡ Actos Jurídicot. €l concopto de eto jurid¡co .ñ l. s¡gu¡snle torma:
Esudios sobrc el Contrato Privado 29
El sistema del Codigo ciül perui¡no no ha sido aco$ do por lG Cfuigc
"Son rctos jurídicw los *tos wluntarios y lhitos que tengan

por fin crear, modificar, transferir, conseruar o extinguir derqhos"-
Y en el a.tíc,ulo 32! d€ la Sec¡ón Cuarta, d€.t¡r!d..los Contrstos,6l concépto de
coñrr.to fue derin¡do É¡:
"Hay contrato cuando dos o más penonx se ponen & rcuetdo

sobre una d*lar*ión de voluntad común, destinada a reglar sus dere-
chos".
Conita del *tá d. lá 1378. s€.¡óñ do la Comis¡óñ R€lorñ.dora, celébr.d. .l 27 de ene
ro d€ 1926 (14, qu6 el .rrículo I o d€ Ir S.Ec¡ón "Oe los Acto3 Jurídicos". deué. de dÉár-
rdr la obiervac¡ón hech! por Alr.edo SOLF y MURO €n el .€ñt¡do de resnpl.z.r 13 palab.á
"actoi" co. lá de "hecho.", fue .probado. lgu.lmenro conrta dsl *1á do la l5rr. aas¡ón de la
m¡6má Coñ¡sióo, celsbr.d. el 10 de sstiombré cle 1926 ( 151, qu€ el artíct lo 321 dsl Título
"D€ lo3 Contrabs en g€nará|" trñb¡án fu..probtdo.
El hecho de que €.ros artículos coñi.ñi.ñ def¡n¡c¡oñei no pá5ó de.apsrc¡b¡do .la Co-
mirión al mom€nto dé 6probá.!os, pu6 OLAECHEA, al rBpoñder á l- ob*rvác¡on.6 pr€sen-
tá.13. po. OLIV El BA .la Poñenciá sobre Aclos Jurid¡cos 116), mán¡fe.tó lo s¡güi6ñr6.
"El doctor Oliveira se limita a exponer que el concepto del rcto

juridico no pertenace a la ciencia del der*ho pos¡tivo y señala como
antecedente de su opinión gue el Código alemán omite la definición
del *to jurídico.
iPretende el doctor Oliveira gue re suprima el dispositivo? Con-
trariamente al antecedente gue el dgctor Oliveira cita, los Códigos ar-
gentino y braileño incluyen la definición, el primero en el artículo
928 y el *gundo en el artículo 81. Hay, sin duda, leyes gue enseñan y
ésta puede considerarv en ese número. Liñ¡tada en el Perú la cultura
jurídica, en el mayor número de casa, al conocimiento de la ley escri-
ta me ha par*ido no sólo útil sino necesario incorporar al Proyecto el
disposit¡vo crit¡cado por el drctor Oliveira, dispositivo que no afea la
obra legislativa en cunto de elaboración, ni disminuye su valor en lo
más pequeño e insignificante. El doctor Oliwira lo ha dicho tamb¡én:
bn los paísx atrasdos de América el legislador debe ser más explíci-
to".
Eñ ol S€qundo añreroy*to de¡ Libro ouiñto d€l Cód¡go civil {17), .l .^ículo 1o y el
!ñícúlo 321. oue ll.v! €n.t SGsundo Antoproyocto el nrlm.to 3O7, f¡!ür.n coñ lo. m¡smo3
tsxtoa.p.ob.do3 por l. Corñislóñ reformldor..
Siñ dba.go. por r¡too6 cuys sxpllc.c¡ón no.. ha podldo encontÚ p6. á lá minu
c¡o.. búrq¡réóá ef.clu!d., €ñ sl Proytcto d. Cód¡go Civ¡l pr€.6nt do el 7 de m.rzo d¿ 1936
por Allrodo SOLF y MU RO, Mánuol Augüno OLAECHEA y P.dro M. OLIVEI RA ( 18). qué
lu6 3omar¡do a la con3¡d€.&ióñ de l. Com¡.¡óñ 16tr¡.0ñ dÉ¡gnld! ¡'or R€.oluc¡óñ Suprorna d.
t8 d. iuñio dé 1936. no l¡grrrr¡ ,nboi .rtículo!.
más moderno que é1. El Código civil italiano de 1942 {fl, el Código civil
venezolano del mismo año, el Código civil checclovaco de 195O, el Código
civil etíope de 1960, el Código civil portugués de 1966 y el proyecto de Có-
digo civil holanclés cont¡enen definiciones de las relaciones jurídicas norma-
das por ellos.
Considero que el sistema de estos últ¡mc Códigos es el correcto.
En efecto, si se desea que el Código civil esté al alcance y pueda ser en-
tendido por lc ciudadanos, es ¡nd¡spensable consignar definiciones, pues es
la única forma como se ptrede conocer exactamente el sent¡do de cada insti-
tuc¡on.
Es má, eliminar las definiciones para estar a lo que la doctr¡na estime
respecto a la naturaleza de cada ¡nst¡tucion, const¡tuye, en mi opinión, un
grave error.
Todos lc estudiG6 del Derecho comprueban la constante evolución
de esta disc¡pl¡na, de tal manera que conceptos que pudieron ser unánirne-
rnente aceptadG en el siglo pasado y aún en la prirnera m¡tad del presente,
son cuest¡onados hoy día y, aún más, muchc de ellc considerados tam-
bién unánimernente como caduc6.
Tornemos como ejemplo el cmcepto de contrato. Primero se conside-
ró que era el acuerdo de voluntades destinado a crear relac¡ones jurídicas;
después se estimó que tal acuerdo no sólo estaba desünado a crear relacio-
nes ¡uríd¡c6 s¡no también a regularlc y extinguirl6; pGter¡ormente se con-
ceptuó que las relacimes jurídica materia del contrato debían tener carác-
ter patr¡mm¡al; y f¡nalrnente juzgan actualmente algunG autores que tales
relaciones deben obedecer a antereses opuestos, esto es obligar a uno de loo
contratantes frene al otro o a ambc recíprocamenE entre sí.
¿Cuál fue lá .azóñ .le €.ra. suprÉioñer? ¿Po. qué cámbia.o¡ dé opin¡óñ SOLF v MU-
BO y OLAECHEA. sobre todo el .egundo que haóía d€leñdido tan dec¡.|¡da.¡€nte la nec6¡,
dad óa €.a del¡n¡cioñGs? No ia r6t €.
Fede.ico PUIG PEÑA (19) conduye su comentar¡o y crít¡cá del Cód¡go civir ¡tátiáno de 1942
coñ las.igu¡ent6 fr.6e6:
"Pero ello, no obstante la obra legislativa italiana. puede resumir-

se en su crítica diciendo que es una obra certera y plausible, digna de
la admirable formxión de sus juristas. Un autor español ha dicho a es-
te respecto que el Código italiano, al igual que en el siglo pasado lo fue
el Código francés, y en el *tual lo son el alemán y el suizo, está llama-
do, sin duda, a e¡ercer una gran influencia sobre las futuras codificacio.
nes, ya que, sin concesiones extraordinarias a las posicíitnes jurídicas
más avanzadas, tiene en sus prüeptos flexibilidad sufic¡ente para resol-
ver ¿rcertadamente las numerosas cuestiones que la *tual situtión iu.
rídica puede plantear".
Esrudios sobre el Contrato Privado 31
En un Código civil, como el nuestro. que no üene una definicion de

contrato Zcómo puede saber el lego en Derecho, y aun el iurisperito, a qué
concepcion doctr¡nar¡a corresponde el contrato legislado por ese Código?
Cuánta veces n6 pfeguntamoo, Zes el matrimonio un cdltrato? o ¿es
el acto constitut¡vo de una sociedad civil un cmtrato? §n una definición de
contrato en el Código civil peruano resulta dif ícil dar respuesta a estG inte-
rrogantes, por cuanto la doctr¡na no es uniforrne sobre el particular (* ).
VELEZ SARSFIELD (20). no obstante advert¡r la caubla con que de-
ben utilizarse las definiciones en el Código civil, no vaciló en definir el con-
trato en el artículo ll37 del Código argentino (es preciso rec(nocer que
VELEZ SARSFIELD no hizo r¡so de la cautela que él mismo aconseja).
El Proyecto de Reforma del Código c¡v¡l argentino, elaborado (el Pro-
yecto) en el año 1936, consecrÉnte con el pensamiento de sts autores de
prescindir en lo pcible de le normas doctr¡narias, proptso suprimir lc
textos que definen a los cmtratG, p6¡cióD no compart¡da por BlBlLONl,
quien en el artículo 1288 de su An@proyecto consignó una definicion de
contrato (22). El Proyecto no proeperó y el Código civil argenüno, pese a
las multiples reformas ¡ntroduc¡da por la Ley 17.711 & 22 & abril de
1968, conserva su artículo or¡ginal 1 137 en el que se define el contrato.
Ya se ha v¡sto que lc Códigc civiles italiano, r¡enezolano, ch€cclorra-
co, etíope, portugués y el proyecto holandés, todG ell6 muy modemo,
cont¡enen definiciones del corltrato.
Cabe pregüntars ¿ante esta coincidencia entre la buena lógica y la
opinión de lc codificadores, es conven¡enE pemistir en absenerse de 16
de fin i ci ones ?
SPOfA {2'l ) s€ prágontá .i el legislador dsb€ o ño dtr defiñic¡onE v, tl rÉp€cto, dice:
"Nuatra esp.resta es afirmativa, pero con una xlar*ión. Es co'

rreto, sí, que la ley contenga definiciona, pero siempre gue éstá§ ten-
gan ef'tr*ria noínativa, Así, a e¡emplo de un código tm moderno co-
mo lo es el C.C. italiano de 1942 lart. 1321), el legislador debe dar la
definición de contrato y no porque el código *a un libro de enseñan-
za, sino porgue de *a definición se dimana un ef*to, una consecuen-
cia normativa. Con erte proceder, al indicar el legislador qué debemos
entender por contrato, noslpeflnite d$lindar los casos límit6 y tener
un elemento ¡nediante el cual saber, en *os supuestos, si se debe o no
aplicar los pr*eptos rqulatorios de los contratos".
Sob.€.1 mirno t6ñ., MESSINEO ¡ndk. qu6 6n el stículo !32'l d.l Códiso civil it+
l¡á¡o no pu€d. p.€.c¡ndir de dof¡n¡r ol co¡lrsto Y dá la réferúc¡! qu. tllí r€ h.cé á l.r .ol¡-
'€
cion6 iurídic6 pdr¡ñor¡álE, ys que !¡ tá hrrb¡.r! pr6c¡ñd¡do dé 6llo podrír p6ñ.!rse que l¿s
ñorma. sobrs €l contr¿to .e .pl¡c6ñ tñb¡éo . l!. ..lrci0ñ6 jurídic.. ño-prtrimonialer.
32 Cuestiones de S istemát¡ca
Luis ECHECOPAR GARCIA (231 (*) plantea como primer punro que
sugiere debe cmtemplaRe en una ley de enm¡enda del Libro Tercero del
Código civil de 1936, el siguiente:
- "1o.- lntroducción de todas las definiciones e*ncial* para la
debida apr*i*iónde las ¡nstituc¡ones".
' -En nuestro concepto más vate definir con una l¡mitada ¡mperfe.
ción que no definir, deiando todo a la duda o al capricho".
Me identifico plenanren@ cori este planeamiento, aplicándolo al Libro
Ouinto del mismo Código.
CAPITULO III
METODO DEL CODIGO.-
Las actas de la Comisión Reformadora del que fue deipués Código ci-
vil de 1936 ponen de manifiesto que, en materia de Derecho de las obliga-
ciones, hubo dc posiciones dist¡ntas y, en muchc caso§, opuestas entre sí.
{') En ra "Conclus¡óñ" de su libro 'Dsrecho de S'Jces¡oñes", ECHECOPAB constat.,.l igoal que

no. hr c6bido hacorlo, lá discrop.ñc¡a tund.m€ñtál entrá 1.. *trs ds l. Com¡.ión Fl€formado-
rá y 6l t€xto de¡ Cód¡go. fa.¡poco €l pudo 6ncoñtra. laa razo¡€á qu€ mot¡varon tll d¡.crepan-
"Par*e (dice ECHECOPAR) gue a últ¡ña hora hubiera predomi

nado el deseo de simplificar las instituciones, de limitar el articulado y
de evitar las definiciqtes; y de allí que en tantas ocasiones no sabe el
profano, ni ann el letrado gue exarnina el Código, cuál es su verdadera
tendencia ni la razón de ser de c¡ertas disposiciones".
"En un país como el Perú donde existe una pobbión tan alejada
de los centros de cultura jurídica y donde la ñasa tiene un nivel de
educación mucha veces elemental, no ha debido pre*indine de las
definiciones, cono se h*e írnicamente en sistemas de excesiva ttrnici-
dad admisibles por excepción en ñedios de extraotdinaria cultura no
sólo jurtdica sino también general.
"En cambio no podunos aplaudir, como hubiéra¡nos dqeado, el

afán de concr*ión que el Código demuestra, porgue ha llevado a eli
minar disposicion* esencialu, por lo menos en nuestro medio; ni el
t*nicismo de ta red*ción, porque ha orig¡nado la supresión de las d*
finiciones, tan clar6 en la mayor parte de los casos en nuestro antiguo
Código Civil, y tan nümari¿r para evitar la dqorientaión del que in-
voa la ley o de quien la aplica".
Una, propugnada por Manuel Augusto OLAECHEA, qu¡en tuvo a su cargo
la redaccitrl de ese Libro del Código; otra, scten¡da por Pedro M. OLI-
VE I RA, quien lormuló nurnerosas observaciones a la Ponencia de OLAE-
CHEA.
Esta diversidad de enfoque ex¡stió tamb¡én respecto del rÉtodo del
Código civil.
S6ten ía OLAECH EA (24t. que el método no es esenc¡al cuando se tra-
ta de una obra legislativa (*); refutaba OLIVEIRA (25) diciendo que si bien
la bondad del precepto ha de primar sobre la bondad de su ubicación, es de-
ber del legislador contemporáneo atender a ambos fines (**).
La pugna entre lc doe codificadores peruanc no cmst¡tuye un fenó
meno local n¡ es fruto de una mera discrepancia personal. Responde, por el
contrario, a una divergencia que divide a la doctrina mundial y que tiene su
orígen en los d¡versc sistemas de legislación ut¡lizado6 en el Código civil
francés y en el Códigocivil alemán (**').
( ') El plánteamiénto cls OLAECHEA es el s¡sui€nte
"El método, cosa esencial cuando se trata de una obra científica,

lo es menos cuando se trata de una legislativa, porque en &ta debe pr¡-
mar la bondad del prrcepto sobre los criterios externos de la t*nica
legislativa, tan suscept¡bles de orientane al influjo de las pretens¡ones
doctrinarias del autor".
Belátá OLIVEIRA (26) lo eaecido eñ la Arg€ñrina re§pEto.¡ debate qu€ 5s promovió con
relación ál método en l. codif¡caión. C¡t. en piimar lusar ro qué háce mucho§.ño3 decía Jo
§€ Oles.rio MACHAOO, qué 6 muy s¡mila. a lo so3teni.lo po. OLAECHEA, y cons¡gna dÉ
pués la sig¡rianté refut*ión qué háce MABTINEZ PAZ TMACHAOO:
"Creemos que esta opinión reposa en un falso concepto, según el

cual un código es una simple compil*ión de leyes, cuando en realidad
es una obra de arte, perfectamente coordinada, con su espiritu pecu-
l¡ar y su daarrollo, expresión de la ciencia y de las necesidadx a la
vez, que como tal no puede carecer de método, ni menos dejar este li-
brado a la obra de una ordenxión instintiva".
("') Exp.esando .¡¡ dm¡r-¡ón por d Cód¡go civ¡l llon¡añ, OLIVEIFA r28) (lñ¡t€ l! 3agu¡eñte op¡,
"La llamada técn¡ca espontánea, fruto de la legítima uanidad ga-

la, cede el campo en el mundo de la doctrina y de las leyes, a la tknica
reflexiva germana, fruto de un siglo de estudio crítico de la gran obm
legislativa O, 7964 (el Código de Napoleón)".
34 Cuestiones de S istemática
El primero, cuya claridad de conceptc y amplitud de enfoques han

maravillado al mundo jurídico desde hace más de siglo y medio, peca indu-
dablemente, como lo recoÍrocen lc propic autores franceses (271, de una
técnica defuctuosa que se traduce en una mala distribución de sus institu-
ciones (*). El Código civil alemán, en cambio, es un admirable eiemplo de
técnica cientÍfica, que se revela en la sabiduría de su esquema, que se inicia
con una parte general que ilumina las partes espec¡ales que le siguen, pero
que ha s¡do criticado de oecuridad y pesadez en su lenguaje y de un abuso
de la abstracción ("-). f --1.
Es necesario tomar pooición en esta pugna de sistemas.
PersonalnEn@ cons¡dero que un Código, precisarnente por *Í "un
cuerpo de leyes dispuestas según un plan metodico y sistemático" ldefini'
D¿da su ¡¡nparci.lidad, rs.ultá iñ¡er€sant€ l. op¡n¡ón d€ F€derico PUIG PEñA (29) iob.6 él
Códiso civil lrtnc¿!:
"La claridad de la redacción, la precisión y aspecto general de sus

normas y su carácter marcadamente práctico, que aborrece todo doc-
tr¡narismo son una de sus v¡rtudes más salientes; pues, aunque por al-
gunos se haya censurado esta obra legislativa diciendo que se haya en
relación de inferioridad con la técnica vigorosa de otros Códigos, aque-
llas excelencias de claridad y espíritu práctico sobresalen, sin embargo,
por doquier y alaban permanentemente la obra. Auizá ello haya sido
una de las causas de su enorme expansión".
(") El misño PUtc PEñA (30) eñju¡c¡a asi el Códl9o c¡vil ¿temán
"La técnica del Código alemán se halla en un tono muy elevado,

siendo quizá ello el mayor objeto de discusión en cuanto a la crítica
que al mismo se ha dirigido. Pues para unos, en efecto, la tecnica del
Código resulta excesiva, tanto en la terminología por él empleada en la
redacción de los artículos, como en la construcc¡ón sistemática de las
instituciones y en el sesgo que da a muchas de las figuras fundamenta-
les del Derecho civil. Ello ha heho que se le censure diciendo que r*
sulta un Código totalmente impopular. incomprensible para el gran pú-
(...) Ou¡zá lá 5int6si. más rel¡z re.p€cro a las caracreristicas d€ los Cód¡sos rráncés y
almá¡, ls háce Arturo vALENCIA ZEA (32) comeñta^do este último Códiso
"En fin, los redatorcs se preocuparon de la claridad del con¡unto

antes que de la claridad de cada una de sus partes; en el Código de N*
poleón ha sucedido lo contrario: aparente claridad de cada uno de sus
artículos, pero insolubles contradicciones en el Código considerado cc
mo un todo".
ción del Diccionar¡o de la Lengua Española) (31), debe obedecer a un nÉto-

do y debe tener un s¡stema.
Debe obedecer a un método en el sentido que el legislador visualice
prev¡amente cómo es que se va a material¡zar el propó6¡to que lo inspira (*).
blico y reducido, en definitiva, a un cuerpo de *tu*ión propia de

taumaturgos- En realidad algo de ello hay, en eftrto, sobre todo s¡ se
piensa que los destinatarios de las normas deben ser los ciudadanos en
Senenl. no los proíes . Pero, por otra parte, hay
que rg.conocer oue. por enci

prectsamente en cuanto -
te del pensamiento ¡urídico europeo de fines del siglo pasado y princi-
pios del presente. Fruto -dice Buggiero- de una profunda elabora-
ción científica que t¡ene sus precedentes inmediatos en las grandes
construcciones dogmáticas del Dersho romano, esta obra resulta un
trabaio científico de gran madurez, exento por completo de toda pa-
sión o amb¡ente político y lleno de perfecciones técn¡cas, tanto por lo
acabado de su sistema como por la contrucción normat¡va de las insti-
tuciones".
(') GARCIA AMIGO (33) éxpl¡cr lá ñece.idád del método co. gra^ aciarto
"En el tratamiento de los probleñas es importante elqir un mé-

todo correcto y adeeuado. Y no se diga que el ob¡eto buscado se des-
cubre igualmente utilizando un método cualquiera, que no por eso se
cambia el objeto del estud¡o; porque, en primer lugar. tg@.5!g!9j3,21-
ra ser tal -y sostenemos que'el Derrcho lo sea- implica la existencia
de u!_nÉlpdo_pppLo. Además, el método es doblemente nrcesario, no
sólo para su conocimiento, es d& ala ión intelec-
tu de la no a trucción de I
tos e instituci' las normas
ordenam ten to lur o, y. asimismo. oara la aolic*ión or*tica de
los a la vida fáctica social. Si el Derxho es un sistema de se-
guridad y protección de los ¡ntereses que en la seiedad se consideran
dignos de la misma, habrá que seguir un camino adauado para la elec-
c¡ón de tales inter$es y confer¡rles la correspondiente garantn ¡urídi
ca. Por último, si el método es el camino -meta odos : camino ha-
cia- que el intelüto s¡gue para llegar a su ob¡eto de conoc¡miento y el
camino lo tomamos errado difícilmente arribaremos al ob¡eto que nos
propon íamos encontrar".
'Ahon bien, para captar la esencia del Der*ho, pan comprobar

las manifestaiones fenomenológicas donde el Derecho se muestra, d*
bemos *udir allí donde el mismo se realiza, y el Derffho se realiza en
la vida social. Porello se impone una primacía de la investigación de la
36 Cuestiones de Sistemát¡ca
Si se desea que el Código civil sea una obra que contenga todas las norm6
que deben reg¡r l06 actc y s¡tuac¡ones c¡viles, que respete la dignidad huma-
na a la vez que reconozca loo deberes del hombre ante la soc¡edad (*), debe
ser planeado para servir a tales prop6¡tos, estud¡ándose con detenim¡ento
cuáles son 16 ¡ntereses que conviene proteger y las eventualidades que es
deseable prever. Si se busca que ese Código sea también una obra dest¡nada
a ser conocida y entendida por lc ciudadanc, debe ser redactado en forma
tal que cumpla tal f¡nal¡dad. siendo el orden y la claridad loe factores que
fundarnentalmenE han de tomarse en cmsideración. LOPEZ de ZAVALIA
(34) hace una ¡neresanE relacion de lc diferentes rnetodo utilizadc por
los Códigoe m& conocidos, como el franés, el español, elsuizo, el alemán,
el brasileño, el portugués y el argentino.
Debe tener un s¡sEma en cuanto la distintas ¡nst¡tuciones conviene
que n en el orden I oo rco o ue les corresoon de seqún su naturale-
za. Si se pretende que el Código responda a un plan org¡án¡co, en el cual la
sucesión de los temas guarde armon ía con la secuencia de lc principic, de-
ben d¡stribu¡rse las materias en forma tal que el plan general responda a un
vida, como quería HECK. Pero no debemos detenernos en la compro

brción de los intereses sociales, sino sobre esta base, pasar al conei
m¡ento de las demas facetas que el Deraho presenta. La técn¡ca meto-
dológica que proponemos se sustanc¡a, en definitiva, en el esquema es-
tímulo-respuesta: aquel vendría dado por las necesidades reales de pro-
tección jurtdica de los intereses que constituyen el contenido y finali
dad de las relaciones sociales; ésta, por las instituciones que efxtiva-
mente las protegen. El primer deber, por tanto, es el de comprobar las
nsesidadq o ¡ntereses de cada sociedad o momento histórico concr*
tos; el segündo paso será ver qué institutos sean más ad*uados para
proteger segura y suficientemente los intereses realx. Y estas institu-
ciones, gue constituyan las respuesta jurídbas a las nuevas exigencias
creadas por el progr*o continuado de la vida social, deberán insoirane
en los fines básicos que nuestio sistema asignó al Derxho: segaridad
sqial en las rel*iones ¡nterhumanas y libertad individual".
Al pi€señlgr a! Sccrerar¡o ds Ert.do de Just¡c¡¿ de l. Arg€ñtina e¡ Proyecto ds R€forñá del
Códiso c¡vil de e5a n-ió¡ 135), la Coñ¡sió¡ €ñcsrs.cl. d.l .sru.l¡o de tal r€forrñs dijo ro s¡
"El hombre, ob¡eto y fin de todo orden jurídico, merece el r*p*

to que su dignidad exige y debe a la comunidad el sxrificio razonable
que imponen las superiores exigencias del bien común. En el adrcuado
equilibrio de ambos extreños está el *ierto de las decisiones de la ley
y el prestigio que ésta pueda alcanzar".
Estudios sobre el Contnto Privado 37
sistema coord¡nado, donde sea fácil hacer remisiones y se eviten repet¡cio-

nes de concepto l. (*
Estando este trabajo destinado a plantear lG temas qtre deben ser tra-
tados en la parte general de contratG, el método y el sistema que se van a
propmer están limitado a este campo.
A) Ubicación del contrato en el Código.-
Si se toma en consideracion que el contrato t¡ene la doble característ¡-
ca de ser un acto jurídico bilateral y de constituir una de 16 fuenbs de las
obligaciones, es lógico que sea tratado después de haberse legislado sobre la
naturaleza del acto .¡urídico y sobre las clases y eftctc de la obligaciones,
para consignar en la parte general de contratos sólo aquellas normas que sir-
ven para caracErizar qué clae de acto iurídico es y para establecer qué re-
qu¡s¡to§'son necesaric para que cumpla su funcion de creador de obligacio-
nes.
La ubieación de la pare qeneral de qootrato§ln el Códiqo civil perua-
no de 1936 es. oor ello. indudablemente adecuada v debe ser mantenide.
B) La teoría general del acto jurídico.-
En el seno de la Comisión reformadora del Código civil francés se sus-
c¡tó una grave polémica a si debía redactarse una tloría qeneral del contra-
to,yh a a ella cuando se tratara de I c demás acto jurídi
si, por el contrarío deb a c arse na te ta neral
a la cual debía remit¡rse cuando se leoislara el contrato (* *).
Henri MAZEAUD (37)sctuvo ardorosamente la convenienc¡a de esta-
blecer las reglas generales del contrato y rem¡tirse a ellas en la medida que
( ', Allredo COLMO (36 ) ref ir¡énd6€ á la ¡ócnic. lsg¡.|.i¡v., d ¡ca lo ¡¡g¡r ieñte
"Nadie en el mundo tiene der*ho de emprender una obra sin es-

tar al cabo de su contenido de fondo, del conjunto de principios bási-
cos que en la misma habrán de ser desarrollados y aplicados"-
(' ', MAZEAUO {3A):
"Pero de todos los problema que suscita la adopión de un plan

del Código de las Obligtiones, el más difícil, y en todo caso, el que ha
su*itado los debates más qasionados en el seno de la Comisión de
Beforma del Código civil francés, y gue ha retardado sus trabaios, es la
cuest¡ón de determinar si conviene redetar textos generales sobre el
xto iurídico, y, en el caso afirmativo, cuál sería su lugar".
JO Cuestiones de Sistemática
fuera compatible con la naturaleza del acto (*).

León JULLIOT de la MORANDIERE (39) replicó que siendo el con-
trato una variedad del acto jurídico, era poco lógico obligar a buscar en el
contrato las reglas de lG otrc acto6 ¡urídicc y que, por ello, era más satis-
factorio constru¡r una teoría general delacto iurídico (**).
La Comisión se pronunció por esta segunda pos¡c¡on (***),
I .J Las razones ¡nvocada por MAZEAUO son básicamente ¡ás s¡súientes
"Hay que notar que el contrato es el acto jurídico tipo, que , aún
deiando de lado el campo del derxho público, los actos jurídicos
(contrato, testamento, reconocimiento de hiios naturales, matrimonio,
etc.), son tan distintos los unos de los otros que no se podría redactar
útilmente ninguna regla general; que es normal tratar de las promesas
unilaterales a propósito de los contratos; que es peligroso edificar una
teoría general del acto jurídico ante la imposibilidad en que nos en-
contramos de enumerar todos los actos jurídicos; que, en fin, no hay
que obligar a los profesionales o pract¡cantes de Derecho, a consultar
en cada acto jurídico las disposiciones generales y las disposiciones
part¡culares de cada acto"-
('.) No se deró de reonocer la d¡r¡cu¡tád que entrañaba para el cod¡f¡cador francés lá eiaboracióñ
de la teoríá señeral de¡ eto juríd¡co- Soñ s¡qn¡f¡cátiva. las pálabras de LATOUBNERIE (4O)
sobre el part¡cular:
"Creo, en efecto, que es difícil hacer una teoría del acto jurídico;
nos encontramos frente a una materia nueva; pero se trata precisamen-
te de saber si la novedad de la cuest¡ón y si la dificultad de la cuestión
debe impedirnos entrar en el examen del asunto, o si debemos com-
proñeter nuestro honor para resolver esta dificultad- Esta es la ambi
ción que yo tengo. Yo tengo para mi país la ambición de que si hay
una aventura a correr -y yo creo, por lo demás, que esta aventura no
es tan grave, que ella no es, sobre todo, tan peligrosa a condición de
que se les preste todo el esmero y toda la buena voluntad- ella debe
ser corrida, rodeada de todas las garantías. La prudencia es una virtud
francesa, pero no la mediocridad".
1l El texto de l¿ parte pert¡nhte del actá de la Com¡sióñ reformadorá del Caigocivil franc6,
6 el sigu¡entei
"El señor PRESIDENTE.- No vamos a volver a discut¡r esta

cuestión que nos ha absorbido demasiado. Voy a someter a voto la
cuestión de saber s¡ debe hacerse una teoría de reglas aplicables a los
actos jurídicos, o bien consignar estas reglas a propósito de las conven-
ciones. Ouienes son partidarios del método seguido por la Sub-Comí
sión Parte general', que consiste en formular una teoría del to ¡uri
dico, síruanse levantar la mano. (Levantaroh la mano: los señores JOU-
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 39
Tal solucion es, sin lugar a duda, la m& sensata. Elaborar una teoría
general del acto ¡urídico, en la cual se contemplen no sólo la naturaleza de
dicho acto, e ntendido como la manifest ,] cr óndev olun tad
ner un.efucto iu rídico querido Dor el 6qente. sino la manera como tal mtrr¡-
fest es emitida Io re isitos ara su validez los vicios ue den
afectarla, las consecuencias del incumplirn¡ento de lm requisito y de la
ocurrencia de loe vicic, la inErpretac¡ón del acto iurídico y las modalida
des a que está su¡eto, etc., responde a un método adecuado pues permite
conocer cómo debe actuar el hombre en el campo del Derecho, y cmst¡tu-
ye un sistema elogiable ya que ofrece la poibilidad de agrupar en un solo
Título todo aquello que está vinculado sobre la manera en que debe pract¡-
carse tal actuación.
Si consideramos, siguiendo a GENY (41), e la técnica leqislativa es
el humano a licado sobre el fen n de creación de la le ra hacer-
la mejor a sus f¡nes, habrá que con\ren¡r que la construcción de una teoría
general del actb juríd¡co, que permite contar con un conjunto de reglas str-
ceptibles de aplicación toda vez que hay que establecer cuando un hombre
puede dar vida a una relacion jurídica conforme a su voluntad, ob€dece a
una técnica legislativa impecable.
Es por ello que hay que elogiar al codificador peruano de 1936 por ha-
ber introduc¡do en el Código c¡vil una teoría general del acto ¡urídico, de la
que cafecía su pfedecesor.
De lo que no cabe estar tan seguro es respecto de la bondad de la ubi-
cac¡on de la parte general del acto ¡urídico dentro del cmtexto del Código
civil.
OLAECHEA (42) justifica tal ub¡cacion diciendo que, desestimado el
plan de dividir el Codigo al modo alemán y brasilero, examinando en la
pa rro .Eñar^l l¡ ¡ala¡iÁn i¡¡rídi¡e dpc n vista del su to
del obieto v del vínculo que somete el sequndo al orimero, la mater¡a de los
a tos urídico sólo ser tratada en el Libro de las Obli ones t
frente de dicho Libro por una razón salt te de método.
Realmente no se percibe con clar¡dad cuál es esta "razón saltante de
rnétodo". S, como el propio OLAECHEA (43) lo reconoce, la teoría de los
actc ¡uríd¡c6 es por su naturaleza de carácter general, porque compfende
nociones que son aplicables no sólo a 106 contratG, sino a toda operac¡on
jurídica susceptible de crear o extin$r¡r derechc, ipor qué colocar la mate-
SSE¿//V, DELEPINE, LATOURNERIE, RATEAU, NIBOYET,

LYON.CAEN, OUDINOT, CHARPENTIER, JULLIOT DE LA MO.
RANDIEBE; en contra los señores MAZEAUD y DE LAPANOUSE)".
40 Cuestiones de Sistemát¡ca
ria de lc actos jurídicc al frente del Libro de las Obligaciones, siendo así
que, dentro del plan general del Código, éste es el Ouinto y últ¡mo Libro
del mismo?
Si sabemc que el matrimonio. la adopcion y el reconocim¡ento de
hijo, que están ubicadc en el Libro Segundo del Código, son act6 ¡uríd¡-
cc; si igualrnen@ conocemG que la aceptacion o renuncia de la herencia y
el testamento, situad6 en el Libro Tercero del Código, son también acto§
jurídicoe ; si aimismo estamcs ¡nformados que la const¡tuc¡ón de derechc
reales de garantía, legislado en el Libro Cuarto del Código, son del mismo
modo actos jurídicoe. Zpor qué no situar la pane general de 106 actG ¡uri
dico antes, no sólo del Libro Ouinto, sino también de lc otrc tres citado6
L¡bro6 del Codigo?
Es cierto que el Código civil argentino, que sirivió de fuente para mu-
chas de las dispoiciones sobre los actc jurídicos. coloca la Sección referen-
te a 106 actos jurídicc que producen obligaciones inmediatamente an@s de
la Sección que trata de las obligaciones que na@n de loe contrato, pero lo
hace en el Libro Segundo de dicho Código, que prccede al Libro Tercero
que trata de los Derecho reales y el L¡bro Cuarto que se ocupa de la trans-
misión de lc derecho por muerte y de las dispciciones comunes a 16 de-
rechc reales y personales.
Es sabido que el Código civil argentino ha sido añersamente criücado
por haber omitido cmsignar la teoría del acto jurídico después de la rela-
c¡ones de familia y de las obligaciones en general, así como de las obligacio-
nes con relación a su objeto y con relacion a las persmas (').
El codificador peruano reconoce que también el Código civil brasile-
ño ha cmstitu ído una fuente en lo relativo a lc act6 jurídicc, ¿por qué,
entonces, se apartó totalrnente del ejemplo de. este código que ubica el u-
bro de lc Hechc JurÍd¡cG al principio de la obra, inncdiatarnente después
('l Comentañdo el ñátodo .doptádo por el Códiso c¡vil árgeñt¡no, dlcé MOLMENTI (¿¡4) lo 3i
"No aprovechó la idea de recortar una parte general, rrcipiente

de los principios básicos comunes para todo el sistema de la ley y aún
para las grandes teorí6 gue lo integran, como lo propiciara FREITA{
en la huella de la escuela alemana a través de sus veeros SAVIGNY y
PUCHTA".
Estudios sobre el Contrato Pr¡vado 4t
del Ubro de las Personas y del Libro de lc Bienes. y antes de los Libros re-
ferentes al Derecho de Familia, Derecho de las Cosas, Derecho de las Obl¡-
gaciones y Derecho de Sucesion?
Recmozco que si el acto ¡urídico t¡ene como efucto producir obliga-
c¡ones, ex¡ste la tentación de legislarlo inrned¡atamente antes que éstas. De-
be tenerse presente, sobre el particular, que el codificador franés de 1947
ha caído en la misma tentación y ubicado igualmente el L¡bro que tratará
"De lG Actos y de los Hecho Jurídicc" inrned¡atarnene anEs del L¡bro
consagrado a las obligaciones. Pero creo que la sistemática de un Código
sufre con esta planificacion si es que se persiste en colocar el Libro de las
obligaciones al final del Código, después de haber tratado sobre el Derecho
de familia, el Derecho de sucesión y de los Derechos reales.
En efecto, y sólo a manera de eiemplo, 2cómo hablar en el Libro Se-
gundo del Código peruano de los c6o6 de anulabilidad del matrimonio, si
sólo es en el Libro Ouinto que se trata de la anulabilidad de lc actc jurídi-
coc y de 16 efectos de tal anulab¡lidad?, ¿cómo establecer en el Libro Ter-
cero que sobre la legítima no se podrá imponer ninguna modalidad, si re-
cién en el Libro Ouinto se ¡nd¡ca cuales son las modalidades del acto jurídi-
co?
Me adhiero, por ello, sobre este punto, a la opinión de Henri MAZEA-
UD (45), quien dice así:
"Luego ¿en qué lugar se van a consignar los textos relativos al

xto iurtdico? La dificultad es extrcma sobre todo cuando se guiere
elaborar un Código separado de las oblig*iones, pues, si el ffto ¡urídi-
co atañe a la teorn de la obligxión, tamltién la sobrepan: numerosos
atos iurtdbos crean obligxiones en el sentido jurídbo del término;
así, el matr¡ñonio, el r*oneimiento de hi¡o natural, etc. iNo es esta
una razón de fuerza para adoptar el sistema del Código suizo?".
Cmsidero pues, que la solución acmsejable es mantener las dispcicio-

nes sobre el acto iurfdico comosección Primera del L¡bro que trata del De-
recho de obliqaciones- Dero trasladar este Libro oara que ocu pe el luqar del
Libro Se ndo o sea UE receda a los actuales Libros Se ndo Te rce ro
Cuarto del Código civil de 1936.
C, La teoría del contrato.-
Parecería a prirnera v¡sta que existiendo una teorla del acto lurídico
resulta ¡nnecesaria una teoría del contrato. Esto es parcialmente cierto y
parcialrnenE ¡nexacto.
42 Cuesti ones de S istemática
Es c¡erto en cuanto la ex¡stencia de una teorÍa general del acto.jurídi-

co, haría repetit¡vo formular una teoría general del contrato. En efecto, si
se entiende por teoría general todo lo referente a la naturaleza, requisitos,
vicios y modalidades de los acto6 iuríd¡cc, resulta c¡erta la afirmación de
OLAECHEA (46) en el sent¡do que habiéndce el Codigo ocupado de 106
requ¡s¡tc anatóm¡cG del acto jurídico, debe omit¡rse hacer los mismo tra-
tánd6e de lc requisitoo de 106 contratc.
Es inexacto en cuanto a la existencia de una teoría singular del contra-
to. En efecto, siguiendo a Francesco MESSINEO (47), es conveniente acla-
rar por qué antes de tratar sobre los contratos en particular, es necesario es-
tablecer dispoiciones generales que constituyan una disciplina del contra-
to.
En prirner lugar, dice MESSINEO, existen principios comunes a todos
los contratoG, en cuanto cada figura part¡cular de contrato participa, no
obstante. de una común naturaleza y estructura con todas las demás figuras
part¡culares de contrato. Es lo que MESSINEO llama "paradigma abctracto
y Sneral". o sea la ex¡ odc
106 contratos.
Ademas, hay reglas aplicables sólo a un grupo determinado de contra-
tos, por e¡emplo a lG contratG con obl¡gac¡ones correlat¡yas (la excepción
de incumplimiento y la mal llamada condición resolutoria ¡mplíc¡ta), a lo§
contratos onermos (la evicción y la redhibición), a los contratos prelimina-
fes, e tc.
Por último, ex¡sten las normas part¡culares de cada contrato part¡cular,
que rigen para este y no para lc demás.
Las reglas comunes y las aplicables a un grupo determinado de contra-
to6 son sobre todo de carácter formal, at¡nentes a la estructura del contrato,
y tienden a la uniformidad. Las primeras establecen las afinidades en virtud
de las cuales cada contrato singular puede reducirse al esquema del contrato
en general o al grupo del que forma parte; las segundas establecen lc rasgo
característicG por los cuales el cmtenido de cada contrato viene a ser con-
f.undible con otro cualquiera. (48).
Es por ello que cuando se trata de cada contrato en particular habrá
que tomar en consideración, en primer lugar. los principioe comunes, como
son su obl¡gatoriedad y su efucto entre las partes que lo celebran. Después
habrá que considerar las reglas aplicables al grupo determ¡nado al que el re-
ferido contrato pertenece; por e.iemplo, si se trata de un contrato de com,
praventa, será necesario tener en cuenta que está reg¡do por las reglas aplica-
bles a los contratos con obligaciones correlativas, a los contratos onerosos,
a 106 contrat6 de cambio, etc. F¡nalrnente, se deberán aplicar las normas
particulares del contrato de compraventa, tales como los impedimento pa-
ra comprar, el derecho de demorar la entrega de un inmueble hasta queel
comprador no otorgue la escritura pública respectiva, el derecho de retrac-
to, etc.
Esto explica la necesidad de que al tratar sobre 106 contratG en (pne-
ral se establezca, a manera de teoría, cuáles son lc principio comunes a
todos lG contratG y también cuáles son las regla aplicables a un grupo de-
term¡nado de contratc, reservando las reglas aplicables a un contrato en
part¡cular cuando se leqisle especialmente tal contrato.
Esto es muV importante . Dor cuan to cuando se trate de un contrato in-
nominado, habrá que aplicarle, desde lueqo. los princioio comunes a todo§
Ios con tratos; después habrá oue analizar sus caracter ística oa ra sabe Í a oue
grupo de contratos Dertenece; v, finalmente. estud¡ar si es ocible aplicarle
algunas de las reqlas privativas de un contrato nomr nado con el cual quarde
analogía.
Es, en este senüdo, que resulta necesario que se cctbmple en el Códi-
go civil una teor ía del cmtrato.
BIBLIOGRAFIA:
( l) GARRIGUES, Joaquín, 'Curso de Derecho Mercantil", Madrid, 1972,

Tomo l, pá9. 32.
t2t Loc. cit.
(31 GUHL, TMo, "Le Droit Féderal des obl¡gations", Zurich, 1947, gtátg.
21.
(41 MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Bue-
nos Aires, 1971, Tomo l, pág. 71.
(5) "Travaux de la Comisión de Reforrne du Code Civil", Année 1948 -
1949, París, pá9. 105.
(6) MAZEAUD. Henri, "Algunas considerac¡ones sobre la unificación in-
temacional del Derecho civil y el proyecto de reforma del Código Na-
poleon en el campo de las obligaciones", Revista Jurídica del Perú,
Año ll l, Lima, 1952, pá9. 10.
l7t SANTOS BRIZ, Jairne, "La cmtratación privada", Madrid, 1966. pá9.
262.
(81 MAZEAUD, Henr¡, op. cit., pá9.9.
(e) "Travaux de la Comision de Reforme du Code Civil", Année 1946 -
1947 , Par ís , pág. 245 .
(r0l "Actas de la Comisión Reformadora del Cód¡go Civil",5o facículo,
Lima, 1928, pá9. 199.
(11) MOLMENTI, Mario A., "LG contratc y el nretodo del Código Civil",
Rev¡sta de Jurisprudencia Argentina, Buenc Aires, 1967, Tomo Vl,
pá9.857.
112l VELEZ SARSFIELD, Dalmacio. Nota al artículo 495 del Código civil
argentino, Edición de Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1975, pá9.
116.
(13) "Actas de la Comisión Reformadora del Código Civil",20 facículo,

Lima, 1928, pá9. 24.
(14) "Actas de la Comisión Reformadora del Código Civil", 5' fascículo,
Lima, 1928, pás.214.
(15) "Actas de la Comisión Reformadora del Código Civil", 6" fasfículo,
Lima, 1928, pá9. 263.
(16) "Actas de la Com¡s¡ón Reformadora del Código Civil",6" facículo,
Lima, 1928, pá9. 263.
(17]. "Segundo Anteproyecto del Libro Ouinto del Código Civil" elaborado
por la Comision Reformadora del Código Civil, Lima, 1926, Égs.3 y
47.
(18) "Proyecto de Código Civil" elaborado por la Comision creada según
Resolución Suprema & 22 de agosto de 1922, Lima, 1936, págs. 157
y 192.
(1e) PUIG PEÑA, Federico, "Tratado de Derecho civil españo|", Madrid,
1957, Tomo l, Vol. l, pá9. 129.
(20) Cita de Mario A. MOLMENTI, op. cit., pá9. 863.
l21l SPOTA, Alberto G., "lnst¡tuciones de Derecho C¡v¡l-Contrato§", Bue-
nos Aires, 1975, Tomo l,pá9.2.
(221, Cita de Héctor LAFAILLE, "Derecho Civil", Buenos Aires. 1953, To-
mo Vl ll, Vol. l,pá9.65.
e3l ECHECOPAR GARCIA, Luis, "Derecho de Sucesiones", Lima, 1946,
pá9.323.
(241 "Actas de la Comisión Reformadora del Código Civil".2" facículo,
Lima, 1928, pá9. 37.
l25l lBlDEM, pás. 50.
(26l. lBlDEM, pá9. 51.
l27l RIPERT, Georges y BOULANGER. Jean, "Tratado de Derecho Civil
según el Tratado de Planiol", Buenoe Aires, 1964, Tomo lV, pá9.28.
(28) "Act6 de la Comisión Reformadora del Código Civil", 2 facículo,
Lima, 1928, pá9. 51 .
(29) PUIG PEÑA, Federico, op. cit., Tomo l, Vol. l, pá9. 111-
(30) lBlDEM, pás. 119.
(31) "Diccionario de la lengua española", Real Academia española, Madrid,
.l970, pás.
316.
46 Cuesti ones de Sistemát¡ca
(321 VALENCIA ZEA, Artuqr, "Derecho Civil", Bogotá, 1974, Tomo I
pá9. 87.
(33) GARCIA AMIGO. Manuel, "La cesión de contratos en el Derecho es-
paño|", Madrid, 1963, pá9. l.
(34) LOPEZ de ZAVALIA, Femando J., "Teoría General de los contrato6';
Buenos Aires, 1971, pá9. 34.
(3s) "Expcición de Motivc de la Comisión Redactora de la Reforma del
Código Civil argentino", Edicion del Código Civil de la República Ar-
gent¡na al cuidado de Luis Alberto ESTIVILL, Buenos Aires, 1975,
pá9. 1O27.
(36) COLMO, Alfredo, "Técnica legislaüva del Código civil argentino",
AbeledePerrot, Buenos Aires, pá9. 194.
(37) MAZEAUD, Henri, op. c¡t., pá9. 1 l.
(38) Loc. c¡t.
(39) "Travaux de la Comision de Reforme du Code Civil", Année 19¿16 -
1947 , París, pág- 242.
(40) lBlDEM, pág.249.
(41 Cita de Mar¡o A. MOLMENTI, op. c¡1., pá9.853.
)
l42t "Actas de la Comisión Reformadora del Código Civil", ler. facículo,

Lima, 1928, pás. 238.
(43) Loc. cit.
l44l MOLMENTI, Mario A., op. cit.. pá9. 860.
(45) MAZEAUD, Henri, op. cit., pá9. 12.
(,t6) "Actas de la Comisión Reformadora del Código Civil",6" facíctlo,
Lima, 1926, pás. 127 .
(471 MESSINEO, Francesco, "Doctr¡na general del contrato", Bueno Ai-
res, 1952, pá9. 1.
(48) Loc, c¡t.
SECCION SEGUNDA
EL CONTRATO PRIVADO
EL CONTRATO PRIVADO
Aún cuando, como se verá más adelante, el contrato ha sido tradicio-

nalmente entend¡do como el acuerdo de voluntades para obtener una finali-
dad jurídica, lo cual perm¡tiría pensar que todo acuerdo de voluntades des-
t¡nado a tal fin es un cmtrato y está su¡eto a las reglas generales aplicables a
todo contrato, la realidad es distinta pues existen relac¡ones de Derecho pú-
blico y de Derecho administrat¡vo en las cuales, dada la singularidad de in-
terven¡r el Estado como una de las llamadas partes contratantes, aún cuan-
do actúe como person a jurídica de Derecho público intemo, el natural ¡m-
perio de su poición en la relación jurídica. 16 altos intereses que protege y
la presunción de legitimidad de sus actc, determinan que no puedan apli-
cane a tales relaciones de las que es parte el Estado las reglas generales que
r¡gen los contratG de De¡echo privado (*).
Por lo tanto, para los efectoe del presente trabaio sólo se considerará el
contrato entend¡do como el acto iuríd¡co celebrado por peBonas que ac-
(') PLANtoL y RIPERT (1) de§cr¡Den .sí la a€tuál dlforenc¡¡ ent.e él contr¡lo d€l D€r.cho prl+
do y el de Der¿cho pübllco:
"Mientrs predominó la concepción según la cual la socie-

dad entera se basa en el contrato, expreso o tácito, el ámbito de
éste incluía las relrciones de derecho público, constitucional y
admin¡stntivo, al igual que el derecho privado.
Actualmente, los autores que niegan la distinción clásica en-
tre el der*ho público y el der*he privado, en gqanto a la noción
ya hs Íunc¡ones c¡ef ilto tco limitan mu estrechamente el
domtnto contrato a actones lcan un ffuer-
do en
ción a carqo de una v en fawr de a otra que es acreedora'.
50 El Contrato Privado
túan en eierc¡c¡o de sus derechos privados, lo que determina que, en princi-
pio, exista paridad jurídica entre ellas.
A) Contrato y autonomía de la voluntad.-

Las vicisitudes que ha sufrido el contrato privado en el transcurso de la
histor¡a son innumerables, pero quizá el pendulo de su conceptualización
nunca ha oscilado de un punto tan opuesto al otro como entre la primera
mitad del siglo XIX y la segunda mitad del siglo XX. Del extremo de consi-
derar al contrato como la expresión de la l¡bertad individual más absoluta al
otro de ¡nterven¡r el Estado para limitar tremendamente la l¡bertad contrac-
tual en aras a lc intereses de la comunidad, el concepto de cmtrato ha va-
r¡ado tanto que alguno se pfeguntan si n06 encontramc siempre frente a la
misma institución.
Sin embargo, y ello lo podremos comprobar más adelante, la noción
de contrato y el principio de la autonomía de la voluntad, pese a loe emba-
tes que ha sufr¡do ésta, siguen aun hoy indisolublemente un¡d6 en el sent¡-
do que no puede hablane de contrato sino cuando existe un acuerdo de ve
luntades. Podrá haberse establecido nuevc rigores formales al contrato, po-
drán haber surgido nuevas f¡guras contractuales donde las partes no tienen
poder de negociación, podrán haberse establecido estipulaciones que deben
consignarse obligatoriamente en determ¡nadc contratc, en fin, podrán ha-
La generalidad de la doctrina y de la iurisprudencia adminis-

trativas va ñás le¡os. Al propio tiempo que admiten que la cola-
boración de los particulares y de los servicios públicos puede re-
sultar, entre otros modos, de xuerdos bilaterales de voluntades
en tanto cumplan las condic¡ones esenciales de los contratos se-
gún el derxho privado, se niegan a aplicar a esos rcuerdos los
textos del código civil y de otras leyes de derxho privado, Se ins'
p¡ran solañente en las ideas generales justificativas de esos textos,
combinándolas con las nxesidades del funcionam¡ento regular y
cont¡nuo de los servicios públicos- Tal es el principio esencial que
las decisiones del Consejo de Estado, especialmente desde media-
dos del siglo XlX, han establec¡do sucesivamente en cuanto a las
dxlaraciones unilaterales de voluntad, más tarde en materia de
responsabilidad contractual y después en cuanto a los contratos
admin¡strat¡vos. De esta suerte las referidas decisiones han aplica-
do a los contratos que denominan de dersho público, especial-
mente a las conces¡ones de servicios y obras públicas y a las com'
pras de provisiones, la noción de la imprevisión, precisamente la
misma que las iurisdiccionu ordinarias han desechado como con-
traria a nuestro derecho privado".
berse puesto incontables trabas a la l¡bertad de contratación en aras a cu¡dar

106 intereses de la soc¡edad, pero, tal como di¿e MESSINEO (2), pese al
principio de la sociabilidad "se debe reafirmar que ba¡o todos los otros as-
p tos, el siendo el ¡nstrumento de la iniciativa la
nomía privadas v como tal debe entenderse v estudiane-".
Comparto plenamente la po6¡c¡ón de M ESSIN EO por considerar gue el
contrato no puede recibir el nombre de tal si el factor voluntad no intervie-
ne en forma prcponderante, ya que el acuerdo -y nadie puede discutir que
para que ex¡sta contrato debe haber acuerdo- es el fruto necesario de la fu-
sión de d6 voluntades.
Entend¡do el contrato como el producto del consenso de dc o más
voluntades que buscan obtener una finalidad que el Derecho les permite al-
canzar mediante dicho consenso, es preciso feconocer, siguiendo nuevamen-
te a MESSINEO (3), que el principio de la autonomía de los particulares, si
bien limitado en diversas formas, const¡tuye la piedra angular de la discipli-
na del contrato (-) (--) (-.-) estas condiciones, es conveniente,
Sobre el rñirrno iema. PLANIOL y FtIPERT (4), despu& de coñentar las restr¡cc¡oñas impuB
ts á l¿ libertád conr.áciua¡, d¡csñ lo 3igu¡Mte:
"En definitiva, la regla general, que conserua una considera-

ble ¡mportancia. sígue siendó la libertad que tienen los particula-
( ' ') cASfAN (5) ooina a3i
"Pertenece el contrato, de una manera dominante, aunque

no exclusiva, a la esfera del De¡*ho voluntario (regido por el
(" ') ALESSANOfII (6) dlce que..
"los contratos n*esitan el acuerdo de voluntades de dos o

rrés perconasy es este acuerdo de voluntades. salvo c¡ertas res-
tricciones, establecidas por la ley para proteger a los incapac* y
en interés público y de la mor4l, el gue determina su alcance, ex-
tensión, efectos y dur*ión".
('''') Los MAZEAUO (7) opinan so¡rr€ el part¡cúl¿¡ en lá s¡su¡cñte fotma
"Despues de la redacción del Código civil (el francés de

l8M), la esfera del orden público se ha acrecentado considerable-
mente, la reglamentación imperativa ha penetrado profundamen-
te en el campo contr¿rctual, al punto de que parece asfixiante. No
por ello deia de ser cierto que, salvo en determinados s*tores
part¡culares, como el de las relaciones de trabajo, el contrato se
basa todavía sobre la voluntad de los contratantes"-
para una cabal comprensión del contrato, estud¡ar previamente el princ¡p¡o
de la autonomfa de la voluntad y su evolución en la histor¡a, deb¡endo to-
rnarse en consideración desde ahora que, s¡ b¡en existe una ínt¡ma cone-
xión, como se ha destacado, entre el contrato y la autonomía de la volun-
tad, en forma tal que el pr¡rnero no puede existir si no se dá la segunda, no
son conceptG de igual cmtenido pues el contrato t¡ene una fuerte dcis
de técnica, elernento que no existe en el principio de la autonomía de la vo
lun tad.
B) El principio de la autonomía de la voluntad.-
En el campo contractual. que es el que ¡nteresa para lG efectos del
presen te trabajo, se ent¡ende por autonomía de la voluntad el poder que se
recsr (rce a la persona para poder crcar, de acuerdo con otra penona, obliga-
cimes a cargo de ambas o de una de ella (') (--).
reE para crear obligaciones mediante los contratos. Pero, queda

su¡eta a restricc¡ones cuyo número e ¡mportancia van en aumento
por una doble influencia: la dependencia material, cada día más
estrecha, del individuo respecto del medio en que vive; y el senti-
miento más definido de que ninguna sociedad puede mostrarse
indiferente a los fines que se proponen los contratantes, debiendo
velar por el mantenim¡ento de cierto grado de justicia, distributi-
va o conñutativa".
principio de la autonomía de la voluntad,/. Decimos que no exctu-

sivamente, porque también e/ Derecho necesario despliega in-
fluencia sobre la contratación, limitando la potencialidad creado-
ra de la voluntad privada. El Estado, definidor del Derecho obje
t¡vo, puede establecer -y establece cada vez con más fuerza, en
virtud de las modernas tendencia político-sociales- las normas
generales de la contratación, relat¡vas a la capacidad, materia líc¡-
la y lorma del contrato, garantizando con ello, en cuanto es posi-
ble, el imperio de la iusticia y de la buena fe".
SPOTA lA) def¡^s ¡a autonoúiá de la voluñtrd como:
"el principio gue confiere a /a voluntad iurídica la atr¡bu-

ción de crear negaios iurídicos sin ultrapasar el ordenamiento
coútivo, brindándoles su contenido y su efice¡a ¡urígena".
Agregá que osrá fuñcióñ jur¡g€¡s 3€ñ61á qu€ el cámpo propio dond€ ¡a rutoñomía de ls
volunt.d adou¡era o.rticular import.nc¡a e3 el d. lo. contratos, por ercoñirarse alli lavolun-
tád iuridba de lls psrsoná. y la lus¿a de l. l€y .ctuando de corsuño.
Por $ pane ALESSANOR I (9) 16 def¡ñe comol
"la libre f*ultad de los particulares para celebrar el contr&

to que les ptazca y determinar su contenido, ef*tos y duación".
Siendo la autonomía de la voluntad el poder de crear de acuerdo con

otra pemona, debe, por un lado, existir libertad para llegar a este acuerdo,
esto es libertad para ponerse de acuerdo, y, por otro lado, libertad para es-
tablecer lo que se quiere crear rnediante ese acuerdo, o sea cuales son las
obligaciones que su rgen-
La autonomía de la voluntad importa, por lo tanto, d06 claes de liber-
tades: la libertad de contratar v la l¡bertad contracfual.
I ) L¡bertad de contratar.
Si entendemos por contrato el acuerdo de voluntades destinado a
alcanzar una finalidad jurídica (después se verá que este conc€pto,
aunque muy incompleto, permite conocer la esencia del cmtrato), la
libertad de contratar t¡ene necesariarnente que ser la de pcrerse o no
de acuerdo con otra u otras persma. Tal como d¡ce SPOTA (10), se
contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque asl se
desea. La l¡bertad de contratar es, con laspalabrasdeMESS|NEO(11)
la libertad de estipular o no estipular.
Lo antitético a la l¡bertad de contratar es la obligción de contra-
tar. Pero el solo enunciado de este último concepto constituye, en rea-
lidad, un extravío, porque el acuerdo de voluntades -todo contrato
lo es- supone necesariarnente la voluntad de pmerse de acuerdo, o sea
la l¡bertad de hacerlo. No ouede. oues- conceotualmente existir la obli-
sggión ig_Sg¡lraltr
También es antitético de la l¡bertad de contratar la obligación de
contratar con determinadas personas y la prohibición de hacerlo con
otr6. Esta última prohibicion, pese a ser tan opuesta a la libertad de
contratar como la obligación de hacerlo, es rnenc ab,soluta porque de-
ja cierta gama de libertad, o sea la facultad de elegir entre lc sujetos
con quienes no está proh¡b¡do contratar. Las legislaciones están llenas
de caos en que ex¡s@ esta limitac¡ón a la libertad de contratar.
2l Libertad contractual.
As í como la libertad de contratar es anterior al contrato. pues im-
porta la l¡bertad para celebrarlo, la l¡bertad contractual sólo existe
dentfo del contrato, pues se refiere a la l¡bertad que tienen los contra-
tantes para de@rminar entre sí la forma y el conten¡do del contrato
que han convenido en celebrar. Se reconoce que, por regla general, la
libertad contractual se manifiesta en cua iera de la seis maneras
siguientes (MESSINEO
(¡) L6 partes pueden establecer l¡bremente el objeto del contra-
to, siempre que no atente contra el orden público y 16 buen6 cctum-
bres.
g El Contrato Privado
(i¡l Las partes son libres para convenir las condiciones y est¡pula-
c¡ones contractuales.
(iii) Las partes tienen la facultad de escoger la ley nacimal o el
convenio intemacional a que quedará sornetido el contrato.
(¡v) Las partes quedan en libertad para determinar la forma del
contrato, o bbn de que éste no quede sornetido a formalidad alguna.
(v) Las partes pueden convenir libremente en que no se apliquen
a un contrato nominado las norm6 supletorias a la voluntad de las
partes que el ordenam¡ento pcitivo señale para ese contrato.
(vi) Las partes están facultad6 para celebrar contrat6 innomina-
do mediante lq cuales se busque finalidades prácticas aún no previs-
tas por la ley, siempre que se dirila a realizar intereses merecedores de
tutela, según el ordenamiento iurídico.
Todas estas formas de libertad contractual, con excepción de la últ¡-

ma, han sido sujetas a lim¡taciones, en mayor o menor grado, por la gran
mayoría de lc ordenam¡entG pcit¡vc modemc.
C) Evolución de la autonomía de la voluntad.-
El principio de la autonomía de la voluntad ha tenido una evolucion
caracterizada por cambios profundo.
Respecto a lc hombres libres, el Derecho romano reconoció, como
planteamiento general, el principio de la autonomía de la voluntad, aún
cuando impuso algunas reservas en aras a subordinar la l¡bertad individual al
cumplimiento de determinadas formalidades destinadas a asegurar la poi-
ción de loe tercerG con relación a lc cmtratantes.
El Derecho canón¡co, consciente del rol prominente de la personalidad
humana y, consecuentemente, del valor de su voluntad, concedió particular
importanc¡a al respeto de la palabra dada, sea cual fuere la forma de expre-
sión de la voluntad, aun cuando matizándola con algunas limitaciones deri-
vadas de los principic de la buena fe y caridad.
El feudalismo enfatizó aún más la ¡mportancia del pootulado de la fe
empeñada, lo cual dio lugar a la creac¡on de nuevas form6 de vinculacion
entre personas, familias y t¡erras, ¡nclus¡ve, como dice CASTRO y BRAVO
('12I, cor¡ pretens¡ones de vencer al t¡empo, med¡ante loc fideicomisoo y lc
mayorazgc perpétuc:
La reacción liberal, pretendiendo que el principio de la autonomía de
la voluntad había dejado de inspirar el ant¡guo régimen, creyó destruir éste
suprimiendo las antiguas vinculaciones y establec¡endo la igualdad jurídica
entre los tres estados (nobleza, iglesia y estado llano). Se otorgó a la volun-
tad el rol de fuente de todc los derechc, ya que, tal como indican los MA-
ZEAUD (13), el individuo no estaba ligado sino por su voluntad. directa-
nEnte en el contrato, indirecta y tác¡tarnente cuando la obligacion está
¡mpuesta por la ley, por no ser ésta más que la expresión de la voluntad ge-
neral (* ).
Al influjo de esta filcof ía, el principio de la autonomía de la voluntad
alcanzó en el siglo XIX una amplitud ¡mpres¡onante, llegando hasta pensar-
se que constituye un dogma científico. No se puso ningún límite al poder
de la voluntad, dándee al contrato el mismo valor de la ley (**I.
Segun CASTRO y BRAVO, el nE rc til¡smo hizo variar el dogma de
la autonomía de la voluntad, pues, aunque se le continuó respetando, no se
le consideró ya como una expresion de respeto a la libeñad individual, sino
como un eficaz instrurnento para el desarrollo del comercio. La "comercia-
lizacion" del Derecho determinó que la seguridad del tráfico ocupara el pri-
mer lugar entre las consideraciones sobre h conducta humana en el campo
El realm€nte ¿lombroso c!¡to que sé 1169ó ¿ dár al princ¡pio de la aJtoñomiá de la voluntad

en e§ta épocá de la h¡.tci¡e 6 pueío de man¡li6to coñ §¡ngula. éñl6s¡s por lo3 MAZEAUD,
quien€s dicen 6al
"No solamente los filósofx del s.iglo XVlll veían en la vo-

luntad la fuente de obligrciones,
las siito que le r*onocían un va-
lor moral, por ser iguales y librx los individuos, el contrato libre-
mente discutido es necesariamente equitativo; toda traba del le-
gistador compromete ese equilibrio e implica una in¡u$t¡c¡a. La
excelencia de la voluntad aparecía me¡or todavía en el ámbito de
/a economía: el hombre no datá pruebas de iniciativa en sus em'
presas más gue si contnta libremente, sólo si rqula por sí mis-
mo, a su anto¡o, sus 4t¡vidad6; el comercio se bsa sobre la li-
bertad ¡limitada, una reglament*ión legal no aporta sino el estan-
camiento; aquella esfuma el sentido de la responsabilidd, desa'
lienta a la iniciativa y a la competencia. Tal es la tesis del liberalis-
mo".
(*r) CASTAN (14), c¡tando á PEREZ 5ERRANO, .xpl¡cá á qué se debió el .uge .le lá ,ltonomia
de lá volúñtad y dsl contrato eo el s¡glo p.sádo:
"En un siglo como el XlX, de xusado sentido individualis-

ta y liberal, nada de extraño tiene que el contrato constituyera la
figura central para explicar o constru¡r fodo género de relacion*
jurídicas. Desde la cre*ión misma del Estado, ¡ustif¡cada por me-
dio del conl¡at w,ial, o la imposición de la pena, *eptada de an-
temano por quien había de sufrirla, hasta la organización del
mundo internacional, regulado por tratados de esencia contrac-
det acuerdo de voluntades

El siglo XX se caracteriza por una acentuada intervención del Estado
destinada a limitar la autonomía de la voluntad para que el abuso de ella no
perm¡ta que, ba¡o el pretexto de una igualdad jurídica, se explote una efec-
üva desigualdad ecmómica.
D) Situeión et¡al.-
Coincido con MUñOZ (15) en que lo Motivos del Código civil nrexi-
cano de 1928 rnerecen ser transcritc:
"El cambio tle las condiciones sociales de la vida moderna impo'
ne la n*esidad de remowr la legisl*ión, y el deruho civil, que forma
parte de ella, no puede permanecer aieno al colosal movimiento de
transformación que la saiedada experimentan.
"Para transformar un Código Civil en gue predomina el criterio

ind¡vidúátista, en un Código Privádo Sociat, es pr*iso reformarlo subs-
tancialmente, dero'gando todo cuanto favorse exclusivamente el inte-
rés ular con o de la colecti e ¡ntroduc¡endo, nuevas
disposiciones gue armonicen con el corrcepto de solidaridad
"La neesidad de cuidar de la meior distribución de la riqueza; la

prot*ción que merecen los débil* y los ignorantes en sus relrciones
con los fuert$ y los ilustrados; la desenfrenada competencia originada
por la introducción del maquinismo y el gigantesco daarrollo de la
gran industria que dir*tamente afecta a la clase obrera, han hecho in-
dispensable que el Estado intenénga para regular las rel*iones iurídi-
co económicas, relegando a segundo término al no ha mucho triunfan-
te principio de gue la 'voluntad de las part6 es la suprema ley de los
contratos!'. ( 16).
Este enfoque del codificador mexicano puede serv¡r de claro ejemplo
respecto a la tendenc¡a del Derecho pc¡t¡vo actual. Pese a haber transcurri-
tual, y desde el matr¡mon¡o, basado en el consentimiento de los

contrayentes, hasta los der&hos reales, que se constituían como
una esp*ie de pactos que obligaban a los desposeídos a respetar-
los. En aguella sociedad tranguila, próspera y burguesa, *uciada
por la dinamicidad del capitalismo y enfebrecida por el estimu-
lante de los continuos progresos técn¡cos, el contrato venía a ser
la gran palanca apta para acelerar la circulación de los bienes y, al
propio tiempo, la figura flexible, xogedora y expansiva ....., que
brindaba propica vestidura para modelar todo lo imaginable".
do casi medio siglo, el planteamiento transcr¡to conserva actual¡dad.

Los ordenamientos pc itivc modernc han deiado de ser meros espec-
tadores de la cont , que sólo cuidan de eütar la violac¡ón del orden
público y de las buenas costumbres,
bien saarmediante normir expres¡¡s o b¡en rned¡ante principie generales que
autorizan la inten¡ención del iuez, a ingresar en el antes coto vedado del con-
trato a fin de conducir la contratación hacia las rnetas que el codificador
considera más adecuadas para el inteÉs de la comunidad. Desde luego, este
fenórneno, que ha sido denominado por JOSSERAND como el "djlg§mo
colggglge!", es más o men6 acentuado según sea la orientación del régi-
rnen político ex¡stente en cada país, pero puede afirmarse que tanto en 16
estadG suietoG a un égimen totalitar¡o como los que se encuentran en la
or¡entación democrática se dictan, cada vez con más frecuencia e intensi-
dad, normas legabs destinadas a dirigir las relaciones contractuales, bien en
el átnbito de la relaciones intemas o bien en las transacc¡ones ¡ntemaciona-
les.
Entre 16 modificaciones generales al principio de la autonomía de la
voluntad en el campo cmtractual que tienen mayor ¡mportancia, deben ser
considerada las tres siguientes (JULLIOT de la MORANDIERE):
1. La voluntad rticular ha de do de ser soberana para la conclusión de
los contratos (*
2. La estab¡l¡dad de lo contratos no es va un d ma absolu to (--).
(') CASfAN(17)explicaen¡as¡guientoformálacr6c¡mte3u.t¡iuc¡ónd6ldogrñadelásoberanía
de la vo¡úntad iñdrvidu.l po, €l princ¡pio ¡ntervenc¡onistaj
"Frente a la concepción jurídica indiuidualista del contrato,

que sosten ía como advierte RADBRUCH, por una parte, que los
contratos sólo obligan en lo que la voluntad contractual alcanza
( teoría de la volun , y, por otra, que los contntos siempre
tgan en oaque la voluntad se extiende (tjbCrcA
contrac la concepción wial del mism o opone a dicha doc-
tr¡na estas otras dos proposiciones: que el contrato no sólo puede
(") El mismo CASTAN (19). rel¡.¡éndo.€ a l. inmm.nc¡a d6l coñtr.to dic€ que:
"Los imperativos éticos y socialx imponen lim¡tar la fuerza

obligatoria del contrato, no sólo en el momento de la celebreión
del mismo sino durante su vida y *tu*ión, mediante recu.rios
que f*iliten la resolución o la modific*ión del contrato cuando
. cambien las condiciones que pr*idieron su conclusión y sobre-
venga l*ión considerable para una de las partes (teoría de la revi-
s a bjlj dA d_d eJ e§-co1! ra to§ ) ".
3. La relaüvidad delc contratc t¡ende a ser modificada, admitiéndce

que.un contrato@.
Como consecuencia de la aplicación de estG, principic generales, la in-
ervención del legislador en el contrato actual, lo que MESSINEO {18} lla-
ma el "pri!gipi-O_d9_§ee!AUi!idad.", se man¡fiesta, se$in es@ autor, literal-
menb en lo siguiente:
- La defunsa del contrat¿nte débil cmtra el cdttratante fuerte.

El respeto a la br.¡ena fu del otro cmtratante.
.- La exclusi&r -como objeto del cmtrato- de lc intereses no rnerece-
dores de tutela.
- La inserción automát¡ca de ciertas cláusula.

- La integración delcmtrato rned¡ante la voluntad de la ley.
- El resp€to a loe derechc de loc tercerc en lasimulación.
- La necesidad de que elerror pueda ser conocido por la contraparte pá
ra que tenga relevancia.
La rescindibilidad del contrato cor¡cluído en estado de peligro o por
efecto de les¡ón.
- La exigencia de que el incumplimiento tenga cmsiderable ¡mportanc¡a
para que se adm¡ta la resolucior¡ del contrato.
- La poibilidad de suspender la elecución del contrato por cambio en
oüa parE.
las condiciones patrimoniales de la
- La pcibilidad de resolver el contrato cuando las carg6 sean excesiva-

nEnte oner6as.
Además de 16 man¡festaciones expuestas por MESSINEO. cabe cmsig-
nar, entre las de carácler genera.l, también las s¡guienEs:
- La impoibilidad de renunciar cmtractualmente a determ¡nadG dere-
chc, especialrnente en mater¡a laboral.
- La preponderancia de la declaración sobre la voluntad interna como
norma de ¡nerpretación de lc contratc.
- El retomo al formalismo contraclual.
obligar en lo que alcanza la libeftad contr*tual, s¡no en la medi

da a que alcanza la confianza de la otra parte en la d*laraión
Iteoría de la d*lar*ión), y gue los contratos no son absoluta-
mente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contrútual
se ext¡ende, sino que, por vari* razones, pueden ser no obligato-
rios (limitac¡ones de la libertad contr*tual)".
La repesión de la 6ura.
La aplicacion de la noción del abuso del derecho en el campo de la
resporsabi lidad contractual.
La prefijacior del cmten¡do mínimo del cmtrato.
Es ¡nteresante anotar que fespecto de la rescisión del contrato por le-
sión alguno autores, como PLANIOL y RIPERT, CASTAN, ALESSAN-
DRl. PUIG PEÑA, SPOTA, opinan, coincidiendo así con MESSINEO, que
la acogida de este principio por la legislación const¡tuye una manifestación
de la tendenc¡a socializadora del Derecho, m¡entrG que otro6 tratad¡stas,
como CASTRO y BRAVO, consideran que cmst¡tuye una figura en deca-
dencia.
Si bien existen, además de las manifustaciones de carácter general que
se han rnen cionad o, otr6 que inciden parücularmente en determ¡nados t¡-
pG de contrato6, como la inaplicabilidad de las cláusulas que están destina-
das a eludir la depreciación monetaria, la fiiagion de precim obligatorio¡
pa ra déte rminados bienes o servitios, el seguro obl¡gatori o contra determ
nados riesgos, etc., no es el ugar, por re rtrse este tr JOa con pnva-
do en qeneral, de examinarlas al detalle.
La situacim expuesta es, a grandes rasgos, la que se observa actual-
mente en la problemát¡ca legislativa y jurisprudencial del cmtrato, caracte-
rizada, como se puede observar, por un ¡ntervencionismo del Estado en la
contratac¡on, que se ha considerado es s¡gno de lG tiempos (201, en virtud
del cual los ant¡guc alcances, c6¡ ¡limitado§, del principio de la autonomía
de la voluntad -tanto en su aspecto de la libertad contractual, como en el
de la l¡bertad de cofltratar- han sufrido serioe recortes encaminadc a com-
pletar la trad¡cional paridad jurídica de lG contratantes, caracterizada por
la igual proección legal que se concedía a cada uno de ellc para pactar
libremente el contrato, con una tutela espec¡al al contratanE débil, parti-
cularmente en el aspecto económico, que le ponga a salvo de las presiones
poicológicas del otro contratante, a lo cual se agrega, como enfoque general,
un espíritu de adeo-¡ación del cmtrato a 106 ¡nEreses de la comunidad, lo
que se ha llamado también el,"principio de la solidaridad" (*).
r.) Jaim. SANTOS aRlZ el) n6 dt él iigu¡.nto sifoqü. d€ l. situ*ión .c1¡r.l €n l. que * 6ñ
culntra sl coñt.alo:
'Al lado de la considerrción iurídico-privada estricta del

contrato, se ha desarrollado en la xtualidad su carácter soc¡al,
con predominio sobre el indiv¡dual de épocas anteriores. El con-
trato ya no es solamente un asunto particular de los intervinien-
tes en é1, sino que en nuestra vida económ¡ca y social ha pasado a
ñ El Contrato Privado
E) Críticas a la a¡tonomía de la voluntad.-

Ha sido pcible observar que el principio de la autonomía de la volun-
tad descansa en un respeto a la l¡bertad de l6 contratante§ para permitirles
contratar orando, como y con quien quieran. Este principio ha recibido crí-
ücas favorables y adversas, que conviene revisar panorámicamente para co-
nocer todos lG argurnentc que están en juego.
Crít¡cas farrorable§.
Se invoca en apoyo del principio de la autonomía de la voluntad
que lo derecho jurídico son facultades que la ley ha puesto al servi-
cio de loe individuc para satisfacer sus necesidades, siempre que con
el ejercicio de tales facu ltades no se violen principic que la ley consi-
dera intangibles, como son el orden público y las buenas cotumbres.
En estas condiciones. se dice, estando todos los hombres. dentro de un
ordenamiento legal civilizado, en pie de igualdad jurídica, su voluntad
común no puede ser fuente de iniust¡c¡a (22).
Se agrega, en otro orden de ¡deas, queel desarrollo del cornercio
en la época moderna ha proporcimado al cmtrato un campo que nun-
ca antes había ten¡do, y que tal campo sólo puede ser exitooarnente
aprovechado mediante el libre elercicio de la autonomía de la volun-
tad.
Finalrnente, se aduce como argumento a favor del principio el
gue 16 contratantes, en el libre ejercicio de su voluntad como fuente
creadora de obligaciones, son conscienEs de dicha libertad y aprenden
a usarla en forma no sólo provechca, sino también, y fundamental-
mente, justa. Privar a los contratantes de la autonomía de su voluntad
ser una institución soc¡al, que no afecta solamente a los intereses

de los contratos. La sociedad, representada por el Estado u otras
entidades soberanas, se atribuye el control de una parte esencial
del Derecho contractual. Se manifiesta esta fiscalización princí
palmente en los llamados contratos de masa a través de ley* que
establ*en en todo o en parte las condicion* contr*tuales para
negoc¡os iurídicos de importancia social, Un aspecto de brden
público', 'order public', o 'public ut¡lities', impone a ciert* em-
pr*as suministradoras de biena el ofrecimiento de sus servicios
en condiciones y prxios que las autoridad* han de aprobar pre-
viamente. La fiitión de pr*ios, condiciones *ütciales, salarios,
etc., se h*e por los poderes públicos. Todo ello, sin embargo, no
anula la libertad contr*tual, aunque sí la restringte en gran medi-
da".
es quitarles responsabilidad e inducirles ¡ fiar a cargo de la ley todo

el cuidado de lc deberes morales.
2l Crftica adversa.
El principio de la autonomía de la voluntad es atacado en su
esencia misma, diciéndoe que la igualdad jurídica no ¡mporta una ver-
dadera igualdad entre 16 contratantes, pues ex¡sten otros factores que
conceden a uno de lG contratantes maycir poder que al otro, con lo
cual q!, e
éstas. sino el de la mas o oderca. La hilidad nsinolóoica n
hace al contratante tan vulnerable como la debilidad iurídica, por lo
cual la l¡bertad de voluntad de éste es incompleu.
Por otro lado, nte la fu erza moralizador a de la libertad con-
tractual, indicándce que, por el contrar¡o, da pábulo al egoísmo y
comprornete lc ¡ntereses de la colecüvidad.
Se concluye afirmando que la autonomía de la voluntad es un
mito pues, según DUGUIT, la voluntad, porsísola,es impotente para
crear obl¡gac¡ones, siendo la sociedad la única que p@e ese poder. Se
enfat¡za que dicho m¡to ha producido la crisis de la libertad de cmclu-
sión del contrato y en la libertad de fijacion delconten¡do del m¡smo
(23).
Fl Solución al problema.-
La prohibición de pactar csrtra lc principios del orden público y las
buenas costumbres ha demctrado ser insuficien@ para impedir el abuso de
la libertad. La experiencia diaria demuestra que s¡n atacarse esc principio,
y aún existiendo igualdad iurídica, existe desigraldad contractual. La real¡-
dad de la vida, dice QLAECHEA (24), es m& lqere que la voluntad de la
ley, o o.¡al da lu a ue ésta no ueda anular las diferencias r tn-
ft ta de tan tan variados factores ex¡sten entre los contratantes.
SPOTA (25) hace una comparación muy ¡nteresante entre lc dc po-
tuladG de la autonomía de la voluntad, o sea la igualdad y la libertad luri
dbas, y los m¡smo6 conceptos en el campo econórn¡co, indicando que es ne-
cEsario aquilatar la particular relevancia que adquiere:
a) La igualdad jurídira frente a la deeigualdad Eonóm¡ca;

b) la librtad jurídíca frente a la subordinación económha;
c) el excesivo individualismo frenE a las exigencia de la rclidaridad so

cial.
Agrega que ello pone en evidencia que la l¡bertad e igualdad jurídicas
62 El Contrato Pr¡vado
no concurren ne@sar¡amente al lado de la l¡bertad e ¡gualdad económicas,

por lo cual se hace nec€saria la intervención del legislador para restablecer
el equilibrio que las desigualdades de hecho rompieron.
RISOLIA (26) se rebela contra los ataques dirigidc contra el principio
de la autonomía de la voluntad en el campo del contrato y dice que negar
éste equivale a desconocer el rol preponderante que juegan la voluntad y la
libertad humanas para alcanzar una ley moral que prote¡a la dignidad y la
grandeza del hombre (-) (-.).
(') R ISOLIA d€..r¡be con br sisp¡sntB pálabra3 lo qué, ú su op¡nión, .ign¡ficá ré.petar l. liber-
"Se habrá comprendído tamb¡én cuál es el valor jurídico

permanente de la noción de contrato- Es, sobre todo, Wún se di-
ce más arriba, su carácter de única fuente posible de las oblig*io-
nes voluntarias lícitas, en una organización que respete el princí
pio de igualdad e independencia rxíproca de los individuos a que
acabamos de aludir. Su mantenimiento o d$aparición resulta,
pues, el mejor índice para establecer s¡ subsiste o no la personali-
dad humana con la plenitud de su der*ho a la libre *t¡vidad
sonómica.
Un régimen político que sacrifique los derechos de la perso-
nalidad; un régimen económico gue sacrifique la propiedad priva-
da; un sistema ético que se aparte del principio que impone el
r$peto de la fe que se empeña libremente, y un sistema ¡uridico
que, en consecuencia, no tenga al contrato por fuente de obliga-
c¡ones voluntarias, es el cuadro gue cabe inducir del derrumbe de
esta mstituc¡ón.
Con ella caen la voluntad autónoma, la penonalidad, el der*

cho subietivo".
') Tamb¡án preocupa a SANTOS BRIZ (27) €l pel¡gro que ¡a soc¡al¡zación del contrato puede
¿cárrerr con .sl&ión .l rEpeto de la dig¡¡dad hum¿na, dicisñdo a3i:
"El aspeto social del contrato moderno, con ser innegable,

no debe exagerarse. El enfoque de lo social dentro del Derecho
de obligxiones en general ha de partir de una visión del Der*ho
fundamentalmente personalista (lo cual no quiere deir en modo
alguno individualista), en la cual la conciliación y armonía de los
fines individuales y soc¡ales se real¡ce sobre la base del reconoci
miento, el respeto y el rango preferente que en la ierarquía de los
valores corresponde a la persona humana. Todo derxho se ord*
na en definitiva al fin del hombre, zunque la vida de éste se de-
senvuelva siempre en el seno de los medios sociales. La vida so-
c¡al, aun siendo presupuesto necesario del Dertho, no es un fin
Estudios sobre el Contrato Privado bJ
Sin embargo, todos somos conscientes que el abuso de la l¡bertad, de-

bido precisamente a esas des¡gualdades de que habla SPOTA, puede llegar a
atentar contra la dignidad del hombre. El sólo juego de la libertad puede ha-
@r que un contratante más poderoeo impmga su voluntad al otro, o que és-
te, encontrándGe en estado de necesidad, acepte una fórmula negocial no
sólo dewentaiosa para sus ¡ntereses económicc, s¡no tamb¡én, y esto no es
tan raro como a prirnera v¡sta parec€, lesiva de su dignidad humana, lo que
dará como resultado, en uno y otro caso, una situación inlusta. Y es aquí
donde surge una consideración básica que debe iluminar todo el concepto
del contrato y, consecuentemente, de la autonomía de la voluntad: la just¡-
cia.
Enmanuel GOUNOT (28) escribía yaen 1912: "En materia de contra-
tos no hay más que un principio absoluto: la justicia. La libenad no es más
que un medío hacia lo iusto; ella se apoya sobre una presunción de iusticia'i
y cita en su apoyo a I lH E R lNG. q uien ha dicho: 2a /as ticia está por enci
ña de la libertad".
Cabe, entonces, preguntarse ¿el contrato trad¡c¡onal, aquélen el que el
solo libre juego de la voluntad da lugar a la ceación de obligaciones, está
condenado a desaparecer?
Antes de dar respuesta a este ¡nterrog6nte y para comprender cabal-
mente el rol que juega la l¡bertad en el campo del cmtrato, debemos dete-
nemG un mornento para hacer una rápida reflexión sobre la libertad con-
tractual. El hombre, para alcanzar su grandeza, debe ser l¡bre, pero esta
libertad está orientada a un fin, que es el de no causar el mal. El contrato,
según se verá mfo adelante, es un acto jurídico plurilarcral, en elcual dos o
más voluntades, que pueden ser inicialmente antagón¡cas, se unen finalnrn-
te para formar una voluntad común. Pues bien. esta voluntad, para ser ver-
daderarnente común, debe no sólo respetar sino también velar porque no s€
produzcan consecuenc¡as contractuales injust6, y es allí dmde la l¡bertad
debe actuar cm un cuidado exquisito, pues en la rned¡da que en uso de ella
se encuentre un instrumento de opresión, la l¡bertdd habrá dejado de cum-
plir el rol qr.le la hace tan deseable: qo dañar con la libertad propia la liber-
tad y diqn idad aienas. Son admirables, en tal sentido, las palabras de FOU l-
LEE: "La verdadera libertad, si existe, no consiste en poder h*er el mal,
sino en poder hxer el bien; no a el poder de de*r, sino el poder de as-
cender".
en sí misma y ha de ser otdenada al bien de los individuos en su

conjunto. Y con arreglo a estas ideas es como hay que entender la
variación ef*tuada en la función social de la relación contnc-
tual".
b4 El Contrato Privado
Este poder de la l¡bertad para hacer el bien debe enEnderse no sólo re-
ferido a buscar el bien de los contratantes, sino el bien en un sentido mucho
más general, el bien de todos, el bien común. Por eso, tal como escriben loo
MAZEAUD (29). debe reconocerse un papel importane a la voluntad, y
cmsecuenternente a la l¡bertad, "pero tan sólo como un medio al servicio
del Dersho, como un instrumento del bien común, debiendo intervenir et
legislador para que el contrato se conforme con ese bien común". Es en esta
nueva proyeccion del buen concepto de la libertad, donde encuentra iustifi-
cación la segunda característica de la evolución del principio de la autono-
mía de la voluntad, o sea que la libertad está dest¡nada a alcanzar no sólo la
finalidad, en cierto modo egoísta, del bien de los contratantes, sino a lograr
también, med¡ante su adeo:ado eiercicio, una rneta más alta, cual es el bien
de la comunidad, lo que se explica en elconcepto de la "solidaridad social".
Contestando ya a la pregunta formulada, cabe decir que el contrato, si
bien debe tener como elemento indispensable la l¡bertad de contratar o de
no contratar, su conten¡do no debe limitarse a ser el marco jurídico dentro
del cual la libertad de lc contratantes predomina s¡n límites, sino que es
necesario orientar esa libertad para que se respete la justicia entendida en su
concepción más amplia, esto es no sólo la just¡cia para lc prop¡os contra-
tantes, sino tamb¡én para todG qu¡enes, en una u otra forma, pueden verse
afectadc por el cmtrato (* ).
(') PUIG PEÑA (3o)descr¡be co¡ lás sigú¡eñt€É palabras su vis¡óñ del .ent¡do moderño clel contra
"El concepto que del contrato tenía la doctrina dom¡nante

en el mundo como consecuencia del liberalismo, ha sufrido hon-
da crisis, pues se intenta cambiar fundamentalmente hasta los pi'
lares del edificio contrxtual. Porque si bien sigue siendo la vc
luntad concordada la piedra angular de la construcción, sin em-
bargo entran ahora en el concepto del contrato elementos nuevos
qué te dan una particular fisonomía. La conceptuación del con'
irato como el entr*ruce de voluntades opustas queda, en eftr'
to, modificada, pues que a la'oposición de interaes'(o a la Ais-
tinción' de los mismos, en frase más certera de CASTAN) sustitu'
ye hoy ta 'yuxtaposicÍón' de aquellos. Es d*ir, que los interaes
de las partes no apar*en contrapuestos y en lucha incesante de
unos contra otros, aparentemente resulta en la síntesis del contra-
to, sino yuxtapuestos; 6 decir, unidos, agrupados en una ralio
En el terreno de la práctica, la limitación de la libertad en ara al bien

común se manifiesta actualrnente en la creciene intenenc¡ón del Estado
rnediante la dación de normas que, como se ha visto anter¡orrnente, encau-
zan en la actual¡dád tanto la celebración como loo efectos de l06 contratc.
Sin embargo, tal como ha escrito MESSINEO (311, "a p*ar de las
muchas restricciones introducidas, hay todavtb un ancho margen para la au-
tonomía privada, gue queda siempre como el e¡e fundamental del contrato':
En este sentido, y de acuerdo con el mismo autor, la libertad contractual
debe considerarse la regla, y la limiteión de esa voluntad, la excepción; lo
que lleva a la necesaria conclusión, que comparto, en el sentido que toda
restricción a la libertad contractual, por consütu¡r el límite de ésta, debe
ser exprEsa para tener valor. En forma muy similar se pronuncian lo MA-
ZEAUD (32) (-).
común: el servi¡ a los intereses de la comunidad. El contrato,

pues,* un medio de satisftción económica como todas las
tns I Ones quedan en
para el bien común. Como dice PEfrEZ SERRANO, el protago-
nista es ahora /a comunidad; /os individuos pactan somet¡dos a la
suprema conveniencia de ésta; sus intereses se supeditan a lo que
e/ bien común reclama, y en vez de manifestarce el contrato co-
mo una exoresión de apetenaas paniculares ef ímeramente con-
iugadas, hay gue entenderlo como fuente creadon de una relación
nueva, unitaria, fecunda, inspirada por el pensamiento de comu-
nidad, basada en principios de fidelidad y buena fe y justificada
en sus rigorx por consider*iones de mutuo miramiento y aten-
ción inexcusable a las circunstancia 4cidentales".
(') Despues de estudiar l.s ¡nflu€ñc¡6 qué los el€mentos ét¡coi y iocaale§ h¿n téñ¡do sñ los últi-
mo. i¡empo3 sobre el princip¡o de la a¡roñomiá de lá voluntad, SANTOS BBIZ (33) ll¿96 á lás
siguieñts. conclu¡¡oñs3:
"a) Oue la denominada contratación obligatoria sigue pertenxiendo

al Derecho privado, sin danaturalizar por ello la esencia de este
dereho, aunque se produzcan efectos de Deraho público, ni
dtular el dogma de la a)tonomía de la voluntad, sino condicio-
nándolo en algunos casos y r*ionalizándolo en otros.
G) El llamado contrato forzo6o.-

Su rge el problema, que ya antes se ha esbozado, relacionado con la va-
lidez jurídica -no legal- de la obligación de contratar. Se trata, concrcta-
rnente, de saber si por mandato legal puede estableceEe legít¡marEnte
que una persona tenga que -esto es, prescindiéndce de su voluntad- cele-
brar un cmtrato. Cmsidero que el contrato es, en su esencia jurídica, un
acuerdo de voluntades en el que debe existir, indefectibiemente, en lo que
se refiere al acto mismo de contratar, una absoluta l¡bertad. Sean cuales ha-
yansido las modif¡caciones que experirnente actualmente el concepto de
contrato, no puede alterarse su sustancia, que es el concierto de voluntades,
o sea dG quercres que se unen, para crear entre sí derechos y obligaciones,
o para obligarse frente a un terc€ro. No ex¡ste el querer forzado ni la volun-
tad obl¡gatoria. pues ésta es una potenc¡a del alma que tiene su razón de ser
en el l¡bre albedrío. Pueden establecerse válidamente cuantas restr¡cc¡ones
legales se qu¡eran al cmEn¡do o a 106 efectoc del contrato, en el sentido
que sólo podrá contratarse en tales o cuales condiciones. El contratante
siempre conservará su voluntad omnímoda de celebrar o no celebral el con-
b) Aue la importarria del contrato como ¡nstitución de Derecho prí

vado no ha disminuido modernamente, sino que ha aumentado
en cuanto el Estado nffesita del contrato y no le basta con su De-
recho público.
c) Aue h profusión de normas de orden público a que da lugar la
contrat*ión obligatoria no desvirtúan tampoco la institución del
contrato ni la sacan del Derecho privado, al igual que ocurre con
otrá§ institucion$ privatistas, principalmente del Der*ho de fa-
milia.
d) Oue la idea del denominado contrato dictado o del contrato for-
zoso es ajena a la de contrato prop¡amente dicho, pero no si se
considera co¡no consecuencia del incumplimiento de la oblig*
c¡ón de contratar.
e) Oue la autonomía 'absoluta' de la voluntad no puede defenders
si aun dade el punto de vista cl;*ico, toda vez que el contrato cú
mo medio de satisfrcción de n*esidda humanas y de promover
el tráfico iurídico obd*e s¡empre a causas más o menos proxi'
mas, que son la que ¡nducen a celebrar el contrato y no el mero
capricho o arbitrariedd del individuo sobre los que no e puede
fu ndar eri amente n i ngu na i nsti tución iu r íd ica ".
trato en las cond¡ciones impuest6. El campo de la libertad contractual pue-

de empequeñecerse a voluntad del legislador, pero el ingresar a ese campo
es un acto que reside siempre en la voluntad del contratante.
Por la misma razon, y aun cuando esto sólo tiene vinculación tangen-
cial con el tema que estamG tratando en este mornento, considero que no
es poible que en caso de negarse una de las partes a celebrar un contrato
que ofreció hacerlo, pueda el .iuez condenarla a celebrar el contrato y, si
no lo hace, a considerar la decisión judicial como su equivalente, tal como
lo estiman PLANIOL y RIPERT (34), porque, repito, el contrato es un
acuerdo de voluntades de las partes, por lo cual si una de ellas no ha formu-
lado voluntariamente una oferta ¡rrevocable, la declaración del juez no pue-
de suplir una voluntad ¡no(¡stente, pues ha desaparecido por haber variado
la primitiva voluntad del oferente-
BATIFFOL (35) plantea un argurnento muy interesante, cuyo desarro-
llo literal se hace en la nota al pie de página (*), según el cual se conserva la
libertad no sólo cuando son establecidas unilateralmente las condiciones de
un contrato s¡no tamb¡én cuando se imponga la obligación de celebrarlo, y
BAT lF FOL (36) .e presuñta si sñ los cont.atos er| to6 cuates tas rEtricciones iñpuestd a ta t¡-
b€rt¡d de contratác¡ón determlnan que, eñ cl€rtas áreáq no exista t¿l l¡beñad, cabe aün h¿btar
d€ co¡t6ro, ent6nd¡do ési€ como uña expr6ión de 16 voluntad común, y r€spoñóe que s ne
cesário eñtender b¡€ñ lá libert.d, ante3 d€ €Eeptar que ásta ha s¡do et¡m¡nadá. Sús interesáñtB
rerlexioñes son lás.igu¡ente§:
"Más vale reconocer que la libertad se ejerce aún mediante

la adhesión voluntaria a un s¡stema organizado más o menos com-
pletamente aparte a la voluntad de aquel que se adh¡ere.
La idea radica en reconocer que el carácter racional, o sim-
plemente razonable, de una verdad no disminuya en nada la liber-
tad. Se puede hablar de una sui*ión a la evidencia, pero aquel
que se rinde a ella no tiene el sentimiento de una disminución. La
verdad libera, se dice, porgue quién domina sus repugnancias para
seguir la razón se siente más libre que aquel que se somete a ellas:
él x dueño de si mismo.
Es posible, pues, hablar aún de libertad cuando las cond¡cio-
nes de un contrato ñn d¡ctadas por las leyes y reglamentos y aún
por la voluntad de un contratante más fuerte, a condición cierta
mente, sobre todo en esta última hipótes¡s, gue esta situxión
tenga una razón de ser suficiente r6pÉto de la coyuntura. Si,
por el contrario, los monopolios legales o de h*ho son abusivos,
entonc$ se ¡ust¡fica el sentiqiel¡o de un a@ntado contra la liber-
tad y se ¡mpondrá la n*esidd de poner remedio a este estdo de
cosas.
da como e¡emplG de esto último los casos del minorista al que legalmente
se le oblig a vender y del locador de un local conrercial que debe renovar el
arrendamiento a su venc¡m¡ento. Convengo cofl el planteamiento de BATI-
FFOL en lo que se refiere a que voluntar¡arnente se puede celebrar un con-
trato de adhesión, porque en este caso lo que está en discusión es la facul-
tad de negoc¡ar el contrato y no la de celebrarlo; en cambio, discrepo de su
posic¡ón, aunque admiro la sagacidad con que es expuesta. en cuanto a los
e¡emplc propuestos, pues est¡mo que en tales e¡emplos el m¡nor¡sta se
obliga a transferir la propiedad de las mercaderías a camb¡o de un precio,
pero no vendg y el locador cede el uso del inmueble por un nuevo plazo y
por una renta convenida, pero no arrienda.
En efecto, las relaciones jurídicas que Írsumen el minor¡sta y el locador
en lo ejemplc propuestos no emanan de sendc contratos, por cuanto no
ha existido en elloe acuerdo de voluntades con el comprador y con el
lgualmente, el negarse a ver en la l¡bertad una feultad de

rctuar según la razón, y la afirmación que ella no existe sino
cuando el poder de elección es completo, lleva fhilmente a pen-
sar que los ún¡c6 *tos libres son aquellos que dependen de la
pasión, del instinto o del capricho. Este camino conduce a la fa-
mosa fórmula que la l¡bertad se pierde cuando se ejerce: aquel
que ha contratado pierde la libertad de no contratar. Singular
concepción de una libenad donde su e¡ercicio tiene por efúto
destruirla: ella rcsulta muy frágil. Más vale pensar gue aquel que
se obliga por un contrato e¡ercerá su libertad tomando las medi-
das necesaria para e¡ilutar sus oblig*iones, ése será el eiercicio
de una verdadera l¡bertad. La otra concepción nos vuelve a llevar
al año de Buridan; ella es muy pobre.
Esta ruta permite comprender gue la celebración misma de
ciertos contratos puede ser, en situ ion6 ciertamente excepcio-
nales, impuesta, Los interesados, en efecto, son colocados volun-
tariamente en una s¡tuüión a la cual el legisldor agrega, a las
buenas o a las malx, la conseuencia de que ellos deben cumplir
ciertos actos. Tal será para ciertos minoristx la obligaión de ven'
der, para el locador de un local comercial la de renovar el arren-
damiento a su tancimiento. Un autor rrciente (SERNA, "Le t*
fus de contr*ter", 1967) encuentra en el fondo de esta prescrip-
ción la idea que rehusar el contratar es rehusar vivir en sociedad.
La idea debe guedar como excepcional porque ella deroga una di'
rütiva generalmente recibida según la cual cada uno es iuez de
§nrs prop¡os interes$, pero ella expr6a, para ciertx situacion*,
una ve¡dad":
arrendatario, respectivamente. Tales relaciones emanan directarnente de la

ley que, utilizando improp¡arnente el concepto de obligación de confiatar,
impone al minorista la obligación de transferir la propiedad de la rnercade-
ría y al locatar¡o la de beder el uso del inmueble. En estas cmdiciones, aun-
que los efectos de ambas relaciones son idénücc a lG de una venta o de un
arrendamiento, el origen no es el mismo, pues en estG do6 últ¡m6 casos las
relaciones hacen o surgen por razón de la celebración de 106 cmtratc de
compraventa y de locación-corducd on, m¡entras que en loe ejemplos pro-
puestos las relaciones nacen o surgen, como he dicho, del dispcitivo legal.
No quiero afirmar con esto que los hecho jurídicos -no son acto6 ¡uríd¡cc
porque no existe man¡festación de voluntad- que realizan el minorista y el
locador no sean válidos, pues creo qrre s í lo son por mandato de la ley, sino
simplemente que no son contratos (*).
H) El contrato en sentido técnico.-
'Se ha podido comprobar al desarrollar la problemática del principio de
la autonomía de la volunt¡d, la íntima vinculacion que existe entre este
(') SACCO (3a), relir¡éndos€ a ra vinculac¡óñ eñtre el cOntráto y ra autoñomía d€ ra voluntad, se
"Tanto se suele hablar de los contratos como manifestación

de autonomía, que uno no se encuentra a gusto frente a la figura
del contrato no autónomo; esto es del contrato en que una de las
partes está legalmente precisada a estipular, bien pbrque espontá-
neamente se obliga a hacerlo, o en virtud de una circunstancia di-
verca, de la cual la ley h*e emanar la oblig*ión de contratar.
"La trabazón conceptual entre contrato y autonomía debe-

ría conducir lógicamente a hacer salir de la categoría contractual
toda la masa de los contratos impuestos, que tienden a ser tanto
más numerosos cuanto más la economía de un país es dirigida y
planificada de un modo pensante.
Entre nosotros, no obstante, la actividad de los entes públi-
cos, su¡eta indudablemente a varias formas de coxción, se desen-
vuelve en gran medida mediante procedimientos administrativos
divenos del contrato, orientados a constituir, entre la P. A. y el
ciudadano, vínculos publicísticos con contenido patrimonial.
Cuando xí es, el público afectado no deriva sus derechos de un
contrato, si bien las prestxiones gue ha asumido y los derechos
que le son atr¡buidos, no difieren gran cosa de las prestaciones y
de los derthos de un convenio privado".
principio y el fundamento del contrato. Sin embargo, el concepto de con-

trato no se agota en el acuerdo de voluntades, s¡no que t¡ene, ademá, un
sentido tecnico, o sea el de ser el medio por el cual la ley permite que ese
acuerdo de voluntades no sólo produzca obligaciones entre lc contrataflEs,
sino también efecto respecto a tercer6, no en el sentido de crear obligacio-
nes particulares a c¡¡rgo de ésto§, sino en el de dar lugar a una obl¡gación ge-
neral de respetar el contrato, por cuanto t¡ene legalmenE el poder de crear
situaciones jurídica válidas que determ¡nan que sus efuctos sean recor¡oci-
dos por el Derecho.
l) contato.-
Evolución tecn¡ca del
Segun RUGGIERO (37) contratrs, que él califica como expresión
elíptica d€ negot¡um contr&tum o contractus negotii. signifícó en Roma la
relación que surgía de un acuerdo. y no el acuerdo misme. Este se llamó,
tal como lo dice el mismo RUGGIERO, t¡o conventum m,y
comprendía el elemento subjetivo de l06 consentimiento6 que coinciden, o
sea el acuerdo de voluntades. Para que exist¡era contrato era necesario algo
más que este acuerdo, bien sea una forma determ¡nada reconocida por el
Derecho o b¡en una razón idónea para producir efectc obligatorios, como
en lG cuatro contratos típicos originalmente conocidc (venta, arrenda-
m¡ento, mandato y sociedad), o sea que el convenio, o nudo pacto, no ge-
neraba obligaciones sino cuando era revest¡do de una forma aceptada para
ello.
Sin embargo, como para cada relación obligacional era querida una
forma propia, como, por ejemplo. el nexum, sujeto a la formalidad del
bronce y la balanza (*), y la sponsio. para la cual se requería solemnemente
(.) PETIT (39) .!pl¡cá erta forñalidad éñ lá forma s¡quiente:
"En un época en que los romanos ignoraban aún el arte de

*uñar la moneda, la cantidad de metal dada en préstamo se p6a-
ba en una balanza tenida por un libtipens, investido, sin duda, de
un carhter relig¡oso, en presencia de cinco testigos ciudadanos
romanos y púberos. El peso del metal subs¡st¡ó aún d*pues de
empezar a xuñar el cobre; porgue esta moneda, aún tosca, no t*
nía valor más que según su pao, que era pr*iso verificar (GAYO
l, No. 122). Pero dapués de la aparición de la moneda de plata
no se tuvo n*esidad de pesar las piezas; se las cuenta. El empleo
del cobre y de la balanza no tuvo ya d6de entonc$ utilidad ma-
teríal. No se conseruó como parte esencial del contrato mas gue
a título de símbolo".
Estudios sobre el Contrato Privado 7t
la pregunta y la respuesta orales (*), la Roma cláica no conoció un cfficeF
to general del cdrtrato, sino un núncro de contratG típ¡cG, tan es así que
la fuentes roman¿ls pudieron definir la cm\rención, o sea el aq¡erdo de vo
luntades, pero no el contrato.
Sólo a partir del úlümo período de JUSTINIANO se empezó a vislum-
brar un esguema general de contrato haciéndoce abstracción de las figuras
contractuales conocidas y, para ello, fue necesario que tamb¡én se fuera ha-
ciendo una abstracc¡ón de las diversa form6 hasta darse a la stipulatio, da-
da su especial apt¡tud para tener cualquier cootenido. el carácter de esque-
ma general del contrato.
En cuanto al contenido del contrato, en esa época sólo se le recmoció
el carácter de obligatorio, o sea que Enía como fin inmediato crear obliga-
c¡ones, pero no o(tinguirlas, de tal manera que a muchc modo6 de ext¡n-
guir las obli§pc¡mes, si bien se les recmocía carácter con\rencional, no se les
c¡lif icaba coimo contrat(§
El Derecho germánico avanzó menoe que el Derecho romano. pues es-
tuvo s¡empre dominado por el simbolismo (* *),
Abierto por el Derecho justinianeo el camino para concebir el acuerdo
(') La tpotraio, s€gúñ PETIT l4O), era émpleoda como msd¡o de dár fuerzá juríd¡ca a lá. convsn_
cion6 d6t¡¡ad6 a produc¡r ura obl¡qác¡óñ. Cons¡3t¡á on uñ! ¡ntc.ros-¡ón del *reedor s€gr¡¡'
dá d€ uña r6pus3ta hecha por el deudor por ñ€dio dsl v6rbo ¿rpoid..e, apoidao.
'pondeaíG?
Agr€gE PETIT qúe la $(,¡5¡o tuvo pr¡me.o ctr¡ic§r .sliSr060, "pe.o que l¿s cer€rnoniá. que lá
rq¡p¿ñában fue.oñ dc..uidadc a cdrr¡ñu-¡ón . m.dida qJG to.ñó extensión,.ecabi€ñdo
eñtdlcas uñ no.ñbre m6 en amon;¡ cdr su ,unc¡ón, qua er. lortaleef 16convénc¡óñ de la6
pá.es: ást€ fu€ l¿ lipr¡l¡do- E6ta mánera dé co.rt.sLr ác*ó por s€r ¿Ecesible aúo a 16 €x'
rra.ieros. á condic¡óñ. sin e.nbárso, de €.ñpleár ot 06 tárm¡ñc, po.que l¿ pd*ra Toltdal!
quedó 6pec¡al párá l06 ciuddanos",
Flañs PLANITS (¡12) sr¡rma que m él Oerecho g€.mán¡co ol co.ttaio formal se mtn¡lieía en
do3 6psci.r: .l voro de fiddidad y el coniaro v.diado o W.diatio. Si b¡eñ sú contéñ¡do e3 el
m¡smo, el pr¡mero era util¡zádo por lo§ i6¡on€3, loa qÉrrñanos del no.te v lo§ frañco6, miefllr6ó
qu€ s¡ iegondo sra lá forma prelgida por lo. bávlrot, lor loñgobardos v lo§ fr¡soñes.
Et voto ds f¡del¡dad .€ manir6tab. l€v.ñt.ndo .l ind¡c€ o dos dedos de la mano d€.É
cha, lunqu. ramb¡én podia consi§t¡r en qu6 ambot contrsia.rtcú eleva§€n sus mano6 v l.! apo'
y6!añ pon¡6ndo lás palrña3 en co¡ircto.
El coñtrato v.d¡ado .e .€l¡2.b. ñ.d¡.nts 16 dt..g! do uña va.¡ta (a longob.rdo Ü..
dia, €n franco Lat¡c¡), debiendo pronuñciar.€ 6d€rñát cisrt.. pálrbtB solemñ€s. La fa3tucá.
un5 ram¡r. ds mad*4. pr¡m¡tivtnent€ un ,.licha. tl€vsbs en lá épocá .ít¡sua ol mblámr d€l
rlddor o 3¡gno dG s¡, cEa lf6t¡c. noran¡.
de voluntades como fuente generadora de obligaciones. la idea del contrato

cobró cuerpo en el Derecho canonico y se reconoció que el solo acuerdo
para crear una relación iurídica, por ser un deber de conciencia produce
efectos y genera acciones, salvo que el ordenamiento prescriba determina-
do acto, como en lG contratos reales, o una cierta forma, como en los con-
tratos solemnes. (" ).
Culmina así la primera etapa de la evolución técnica del contrato con
el reconocimiento de que la expresión de la voluntad común era suf¡c¡ente
para dar lugar al contrato y obligar a los contratantes. Sólo subsistió discre-
pancia en lo relaüvo a la función del contrato como fuente de extinción de
obligaciones, pues la doctr¡na francesa de la precodificación napoléonica y
aún el mismo Código civil francés no aceptaron tal función y consideraron
que mediante el contrato sólo podían crearse obligaciones, mientras que lc
pandectistas alemanes del siglo XIX vieron en el contrato un medio jurídico
para crear, modificar y ext¡nguir obligaciores.
A fines del siglo XIX y principic delsiglo XX se gesta una nueva eta-
pa de la evolución técnica del contrato. referida no ya a recoger esa íntima
unión entre el contrato y la declaración de voluntad, sino más bien a permi-
tir que las voluntades de lG contratantEs se manif¡esten separadamente, lo
que se refleja en la disociación cada vez más común de la oferta y la acepta-
ción, motivada por el auge ¡mpresionante del contrato entre ausentes, el
consent¡m¡ento expresado por adhesion, la accion deerminante de la mayo-
ría en lG contratos colectivo, la proliferacion de l6 contratc redactados
en formularios, etc., todo lo cual pone de manifiesto un fenómeno que se
l' ) RUGGIERO (43) reláta así la eogidá del contrato una vez que fue de§poiádo de las atadura§
"En el Derecho moderno se opera una mutación absoluta.

El elemento sub¡etivo prepondera sobre la causa o elementos ob'
jetivos y aquel .no es otra cosa que el encuentro de ambas volun-
tades, es decir, el consentimiento que queda iustificado con la
existencia de un fin lícito y protegido- Así la convención, o sea el
&uerdo de voluntad$, es sinónimo de contnto y éste se identifi'
ca con el consentimiento: todo aclterdo relat¡vo a un ob¡eto que
tenga interés iurídico se conv¡erte en contrato y resulta proteg¡do
por el ordenañiento ¡urídico, cualquiera que sea el nombre o la
naturaleza de la xción por la gue esta protección se verifica; y
ello porque la voluntad de las partes es por sí sola suficiente para
crear el vínculo. El contrato en cuanto designa la concurr*ia de
dos o más voluntades y se propone la creación de una reltión ju-
rídba, se confunde, sin más, con el negrcio iurídico bilateral".
ha denominado de ''dp<individr taliz acii:,n" o "imoe rson alización " del con-
trato (44) (*).
Por otro lado, surge nuevamenE el fofmalismo, no con lG m¡smos ca-
racteres del Derecho romano, sino como un medio de rehgar a segundo pla-
no la voluntad ¡ntema de 16 contratantes para dar lugar al valor decisivo
de la declaración, con la f¡nal¡dad de eviur la captac¡ón de la voluntad y
En su excelonts monografiá titu¡ada "Lá m.n¡r¡6ta ¡ntGñc¡óñ de oblig.n6 y 6l D.recho ñue-

vo", Lu¡s MABTIN.BALLESfEFo y COSTEA (46), anal¡zañdo la .ctull cris¡. jurid¡cá, c¡¡ce
"En este mundo de contraste, la antigua idea de la civiliza-

ción y la civilizxión misma tiene gue produc¡r forzosamente una
posterg*ión, casi un derrumbamiento. Entendíamos como civili-
zación el armónico equilibrio entre valores materiales y xpiritua-
les, la existencia de un ideal esenc¡almente homogéneo en donde
van a converger las divercas actividades de la sociedad. Este equ¡li-
br¡o está claramente roto ... De aquí que la Humanidad, que en
el siglo pasado y a principios del presente estaba animada por el
convencimiento de gue había llegado a formas definitivas de or-
ganiz*ión social, polít¡ca y económica, ha pasado brurcamente a
una 7eneral incenidumbre respecto al poruenir más inmediato.
"Descendiendo a lo que ha de ser objeto de nuestro estudio

concreto, ex¡ste un panorama de desconcierto, de general inntis-
fxción, en la dogmática del contrato- No se explican bien los
efqtos de muchas nuevas formas contrTtuales, cuyos principios
no encajan del todo con el trad¡cional concepto del contrato. El
valor de la declarxión unilateral de voluntad, los llamados con-
tratos de dhesión, de tarifa, los colectivos, el contrato obligato-
rio; el Derecho necxario que incide no sólo en estas figuras típí
cas y excepcionales, sino en las convenciones particulares del más
estricto Deruho privado; las revisiones y modificacionx legales
en la vida de los contratos y el poder conferido al Juez para una
mutación de sus efetos en caso de circunstancias de excepción,
forman un coro confuso, del que sólo se adivina con claridad la
unanimidad del ataque al viejo dogma del acuerdo de voluntades
como eje, fundamento y límite de la teoría contr*tual y su r*
glamentxión positiva.
En realidad, nos encontamt ante una revisión de concep-
tos en el contrato, panlela, y en casos idéntica, a la revisión a que
está sometida la dogmát¡ca de otras ¡nstituciones juridicas y poli
t¡c6, el propio Derecho, la vida misma".
74 El Contrato Privdo
resguardar la buena fe de lo tercer6. La formalidad del escrito para la vali-
dez del contrato adquiere cada d ía mayor difusión.
Dice RISOLIA (45) que el contrato habla hoy un lenguaje impersonal,

pues med¡ante fórmulas generales se impiden los girm personales de declara-
ción de la voluntad, llegando el contrato a asemejarse externarnente a la ley,
o sea que queda reducido a un articulado ceñido. Agrega RISOLIA que el
contrato, además de asemejarse a la ley, es a veces adelantado por ésta, la
cual prescribe cláusulas de inserción obligatoria y aún llega a dictar el for-
mato del contratctipo.
Este es el estado actual de la evolucion técfl¡ca del contrato. Todo ha-

ce pensar que en un futuro cercano no va a variar la tendenc¡a legislativa de
"desindividualizar" el contrato. Sobre el futuro lejano no se puede especu-
lar.
Cabe obietar que la evolución descrita se refiere exclusivamente al con-

trato tal como es cons¡derado en los países llamadG "occidentales", donde
imperan regímenes democráticos y no comprende un análisis del aspecto
técnico del contrato en lc pa íses social¡stas. Esto es c¡erto. Por falta de in-
formación no me ha sido pcible esbozar elestado actual del contrato en es-
tc últ¡mo6 pa íses y, garc tÍatar de colmar esa laguna, voy a referirme a un
estudio muy ¡nteresante de André TUNC (47len el cual se hace una compa-
racion entre la evolución del contrato de derecho liberal y el contrato en la
economía planificada, referida a la importancia del consent¡m¡ento en la
formac¡on del contrato. Después de analizar, por un lado, las restricc¡ones
impuestas en lc países de predom¡nane economía liberal a la libre discu-
sión de las cláususlas del cmtrato, tales como las dispoicimes imperativas
en lo que concieme a los contratos de trabaio, de seguro, de arrendam¡ento
de casas, la fijación de preciG de deerminadas mercaderías, las condiciones
comunes para todG lo usuarios que se establecen en 16 contratc que cele-
bran determinada emprcsa de servic¡oc, la potestad judicial de anular cláu-
sulas del contrato en ar¿s a la noción del orden público, lc contratc-tipo6,
etc.; y por otro lado. el doble papel del contrato en los pa íses llamadc de
"economía planificada", o sea el cmtrato que se impone a las empresa
cons¡deradas en el plan, para hacer más precisas las obligacimes crcad¿s en-
tre ellas, y l06 coritratG s¡mplernente autorizadc por el plan, en lc que se
de.ja un margen de iniciativa a la empresas, para que la emulacion pueda ¡u-
gar llega TUNC a la conclusión que lo dm

má fácilmente entre ellas (*),
sistemas se están aproximando en forma tal qw "el derecho liberal se socia-
y
liza el der*ho soc¡alista se liberaliza" y que, aunque nada permite prever
actualmente la unificación de lo dc sistema, sÍ pueden obtenerse dc lec-
ciones, que rne veo tentado a transcribir:
I ') Ref¡r¡éñdose p¿rt¡cularm€nte a e.ia ieguñda cla.s .le coñt.ato., dice TUNC lo sigüiénte
"Estos contratos son, mucho más netamente, creadores, y

parece que el contrato experimenta actualmente en la URSS una
evolución bastante importante. A consecuencia del movimiento
general de descentralización, el plan reglamentará menos en deta-
lle las relxiones entre las empresas y dejando a éstas una mayor
libertad, dejará, por lo mismo, un papel más creador y, con más
frecuencia totalmente creador, a los contratos que celebren entre
ellas. Los contratos, más libremente concluidos, servirán, por el
contrario, para preparar los planes futuros.
Por otra parte, una trez que el Estado ha reglamentado los
aspectos ¡mportantes de la vida económica, iuzga más simple, y a
la vez, puede ser más conforme a la psicología humana, deiar un
maryen -de 'detalle' en cierta manera-, de completa l¡bertad
xonómica. Así, lo que es objeto de propiedad privada puede ser
objeto normalmente de contrato. Así también, en pafticular, los
productos de la xtividad agricola pr¡vada accesoria, pueden ser,
no sólo consumidos, sino vendidos.
Esta segunda suefte de contratos par*e aproximane mucho
al contrato de la xonomía liberal. En el fondo, difiere menos por
su naturaleza y por sus elementos, que por el cuadro en el cual se
celebra y e¡ecuta. Por ello, en verdad, este segundo contrato no es
típico de la *onomía planificada".
"La primera es de orden t*nico. Ni el liberalismo, ni el so-
cialismo, pueden pretender haber ¡nstaurado la ¡usticia dentro de
su sociedad y dado al hombre el máximo de posibilidades para
dsarrollar sus valorcs. Su evolución, pues, no es otra cosa gue el
resultado de su esfuerzo de prograo. Uno y otro han sabido no
permanecer prisioneros de sus ideologías. Se han adaptado a los
hechos- Han sabido adquirir experiencia.
Ciertamente, para corregir un mal se puede incurrir en otro
mayor. Algunos lamentan la evolución de la economía liberal;
otros, quizá, la de la *onomt'a socialista. Cabe pensar, sin embar-
go, que ambas evoluciones en su conjunto, han sido benéficas.
S¡nceramenE comparto el anhelo de TUNC.

Oueda un último problema por analizar y es el refurente a si el contra
to, dentro de es@ proceso evolut¡vo, cmserva su carácter de fuente genera-
dora de obligaciones.
Para ello es preciso rccordar que antiguarnente las obligaciones prove-
nían de c¡nco fuentes: el contrato el cuas¡-contrato el delitp, el cuasi-deli-
¡p_ la leV. Po6teriormente se redu ¡o a una tr¡ ogía: el contrato, avo untad
unilateral y la ley. Se fue más lejm aún y se dijo que las obligaciones provie-
nen de la voluntad y de la ley, entendiendo por la primera tanto la voluntad
común de 106 contratantes como la voluntad unilateral. COLIIO (48) llega
a planear la p6¡b¡lidad de que las obligaciones encuentren una sola fuente:
la voluntad, por considerar que es ésta la que se busca proteger (-). SIEGEL
(49) también afirma que únicarnente hay una fuente de las obligaciones, pe-
La segunda lrcción es de o¡den público.

Es preiso evocat eEas páginas asombrons donde el R. P.
TEILHARD DE CHARDIN, en 1917, desde las trincheras, veía
en los bombardeos r* íprocos de alemanes y franceses, la amistad
franco-germana en fo¡mación. Sabía, es c¡erto, que las guerras
eran una vía criminal y loca hacia la formación de grandx con-
¡untos, y, tanto como el que más, sufría, moral y físicamente,
por la espantosa matanza, Pero su conocimiento de la historia del
mundo le daba la wguridad de que una aproximación se prepara-
ba. Hoy, todavía, dos grandes bloqua se amenazan y se hacen su'
frir. Es rxonfortante que los iuristas, al observar friamente los fe-
nómenos, descubran, entre las inst¡tuciones de los dos adversa-
r¡os, movimientos de convergcncia poderosos y profundos. Puede
espera8e que uno y otro sabrán superar sus estructur$ actuales,
lo que les ayudará a responder al daeo de dqarrollo de un 'tercer
mundo' que, cada tnz más, r*haza por igual capital¡smo y mar-
xismo.
Ex¡ste tamb¡én una gran mosibilidad de que uno y otro su-
peren su hostilidad xtual y que un dia, tal vez próximo, la amis-
tad sea fácil y natural, no sólo entre franceses y alemanes -lo gue
ya es un h*ho- s¡no entre todos los pueblos de la tierra".
(') Er razonañi€¡ro de COLMO e6 er s¡su¡onio
"Por últ¡mo, y siempre de tal manera de ver, hasta puede

sostenerse que no hay más que una fuente de las obl¡gac¡ones. O
bien es la ley, si se atiende a que la fuerza obligatoria de los con-
tratos deriva de ésta. O bien y esto me par*ería más exacto, es la
ro él considera que esta fuente es la voluntad unilateral.
Considero que el contrato cont¡núa siendo una categoría necesar¡a en el
Derecho y que subsiste la trilogía a que antes hice mención: el contrato, la
voluntad un¡lateral y la ley, como fuentes generadoras de obligacimes.
En efecto, el rol de la voluntad píivada, manifestada en sus do apec-
tos de voluntad común en el contrato y voluntad unilateral en la promesa,
no debe ser desconocido. El hombre es lo más ¡mportante en la Tierra y,
por ello, no está el hombre al servicio de las necesidades del Derecho sino
éste al de las necesidades del hombre, enEndida, desde luego, como necesi-
dades encaminadas a satisfacer un fin de iusticia (*). No debe verse el hom-
bre privado de su potestad de crear obligaciones y, conjuntamente con otro
hombre, establecer entre s í recíprocc derechG y obligaciones, pues, como
muy bien dicen PLANIOL y RIPERT (51) el principio de igualdad e inde-
pendenc¡a recíproca de las personas determina que la regla general siga sien-
voluntad humana, ya que en todos los supuestos (contractuales,

delictuales, cuasi delictuales, cuasi contractuales y hasta legales)
el código no hace más que interpretar ¡ntenciones y voluntades,
consagrar presuntos deseos jurídicos, y dar forma, dentro de la
convivencia colectiva, a la solución de los problemas que en tales
virtudes se originan".
En lá monografia a que ya se ha hecho menc¡ón anter¡orménte (supra, pá9. 73), MARfIN BA_
LLESTEFO (5O) enroc€ cual debe ser la act¡túd del iur¡sta an¡e la cris¡s de¡ De.eho, d¡c¡endo
"Precisamente, esta Justicia y el norte de nuestra brújula

siempre orientado hacia ella, es no solamente la que Cebe explicar
la ruptura de los viejos moldes, sino la que nos debe detener en
pensar el rigor y las desdichadas consecuencias a que nos conduci-
ría aquella rigidez del viejo tecnicismo y la consiguiente deshuma-
nización del Derecho. SANCHEZ DEL RIO nos habla del milagro
de que las gentes hayan creido y aun crean en un Derecho artísti-
co, intuitivo, equívoco y arbitrario, gue en general han ido pro-
duciendo todos los pueblos desde los albores de la Historia; crea-
dor de una situación de la que de un modo o de otro hay que $a-
lir o ¡ntentar hacerlo, comenzando por bajar al mundo de la realí
dad para no salir de é1. Y contra el valor de estas fórmulas dogmá-
ticas e intocables, tan difíciles de amoldar a la vida moderna, se
han unido hasta los que encuentran más f*ilidad y más virtud en
destru¡r que en crear, pero con un punto base de razón en el no
querer lo que a todas luces era ya caduco e inservible..... Podrá
dudarce aún del futuro, pero se está seguro en no creer en el pasa-
do.
do la l¡bertad que t¡enen l06 part¡culares para crear obligacimes mediante
106 contratG.
Por otro lado, 106 contratantes no están solos en el mundo, sino que vi-
r,en en sociedad. Precisarnente por vivir en soc¡edad y, sobre todo, para que
puedan vivir en sociedad, es que existe un ordenamiento jurídico que regula
el comportam¡ento de los individuo. As Í como ese ordenamiento permite
que el acuerdo de voluntades genere relaciones jurídicas válida, del mismo
modo protege a los demás miembros de la sociedad a fin de que esas relacio-
nes jurídica así creadas no perjudiquen sus legítimo6 intereses, sino que,
Pero ya hemos dicho que no basta negar- Ya hemq dicho

que es preciso creer. oue se crea en el Derecho y que se afirme su
existencia y su necesidad desde muy distintos puntos de vista,
aunque se reconozca todo lo que se quiera la crisis del tecn¡sismo
y de la ley y del sistema positivo *tual. Es el mismo CASTAN
quien nos da esta magnífica orientxión y nos abre este hor¡zonte
cuando nos habla de los métodos jurídicos y de su ¡nterpretación
y elaborxión jurídica, como triunfo del Derxho sobre la ley, del
Derecho vivo y del Derxho ¡usto sobre la letra muerta y la estric-
ta docmática de las leyes escritas y de las construcciones doctrina-
les. Tal como nos ofrecerían, coño una salida de esta encruc¡¡a-
da, CUSIMANO. DEL VECHIO, COSS/O y RIPERT, como pa-
troc¡nadores de un ideal común de ¡ust¡cia y la r*onquista de la
unidad espiritual del hombre; o JEMOLO, RAVA y CABNELU-
TTl, como part¡darios de una rataurxión de los valores morales,
volviendo a Dios, que nos pueda llevar a un puerto seguro; o CA-
LAMANDREI, que prevé la crisis actual y que de ella nrcerá una
legalidad nueva, fundada en más vastos y dtrididos sentimientos
humanos.
Pero cualquiera que se¿n los nuevos nortes en donde fijar
nuestra suprema aspiración de ¡ust¡cia y la idea de la justicia mis-
ma, donde asentar el Derecho, sin remontarnos demasiado a la al-
tura, pensemos que en nuestra labor de juristas debemos conser-
var los antiguos molda y cuanto de básico o fundamental pudié-
ramos salvar de lo pasado para adaptarlos a las nuevas circunstan-
bias y condiciones de la vida; pues sólo con estos andamiajes, con
estas realidada estructurales, gue siruan de soporte práctico a la
trabazón orgánica del Der*ho, podemos cons¡derar ¡unto al alma
del mismo el cuerpo del Dersho vivo, no sólo estático, sino de-
námico. funcional, regulador de una vida y un amb¡ente tan segu-
ro como la vida misma, en medio del cual el hombre, para vivir en
paz y tenerse por contento con lo que tiene, le es imposible pres-
cindir. mientras el mundo sea mundo.
por el contrar¡o, permitan realizarloG. Es, en este sent¡do, que la autonomía

de la voluntad, para jugar un rol efectivo en la vida jurídica, debe estar con-
dicionada a cüriugar armonioGamente lc ¡ntereses de l06 contratantes y l¿§
necesidades de la sociedad (* ).
J) El problema de la voluntad unilateral.- '

Se acaba de expresar en el punto l) que precede que la voluntad unila-
teral es una de las fuentes generadoras de obligaciones. Si bien desde el pun-
En conclusion, la insatisf*ción del panorama tual nos lle-

va a la convicción de una profunda muteión, auténtica crisis del
Derecho; pero la persistencia de las antiguas instituciones y su
formulación positiva nos obliga a trabajar con fe, con entusiasmo
en las nuevas construcciones dogmáticas, que tienen que partir y
escaparse de entre las mallas de las xtuales normas escritas y sus
interpretxiones jurisprudenciales para elevarse a la serena región
,le los conceptos dade donde se domine el ideal supremo de la
iusticia y la seguridad de su aplicación con el mayor rigor tecní
co''.
Lodovico BARASSI expone sú visión sot re lá mane:a cómo el ln¡erEs socla¡ llmlta lá auto¡o
lodos los contrátañt6, diciendo lo slgu¡ente:
m iá de
"El individuo vive en sociedad; de allí también que los inte-

reses sociales, es d*ir de todos, son los que necesariamente de-
ben prevalecer sobre aquellos individuales. De allí, pues, surge la
necesidad, dada la cohesión de todos los individuos, de una soli-
daridad: y ésta puede requerir a veces el sacrificio de la autono-
mía individual- Y es cierto que los problemas siempre más com-
pleios de esta solidaridad han conducido a limitar siempre más el
principio del viejo individualismo en el cual, bajo la presión de la
revolución francesa, se inspiró la codificación napoleónica.
La primera y más significativa expresión de esta fuerza so-
cial está en el propio ordenamiento jurídico, imperconado en el
Estado según las directivas de los principios eternos de ¡usticia.
Un contrato produce efectos jurídicos en cuanto el ordenamiento
jurídico lo autoriza: la voluntad contrxtual no tiene de por sí la
virtud creadora de esos ef*tos. La voluntad quiere el efecto em-
pír¡co, o económico; la ley lo actualiza reconociendo al contrato
el tipo que meior sirve a los fines de los contrayentes-
La ley, pues, pone sus condiciones al reconuimiento del
contrato. Y son cond¡c¡ones de variada naturaleza: dirigidas, esto
es, a tutelar a la sociedad contra el individuo, o al individuo mis-
mo (y con ello indirectamente a la soc¡edad). El problemas es:
hasta qué punto aguella autonomn de la voluntad privada deba
to de vista del Derecho positivo peruano ello puede afirmarse sin recelo,
desde que la seccion sexta del Libro ouinto del código civil trata expresa-
mente de las obligaciones provenientes de la voluntad unilateral, con lo que
se pone de man¡f¡esto que el codificador peruano ha aceptado este princi-
pio, aunque es necesario reconocer que la ha plasmado sólo tratándose de
los títulos al portador y de las pronnsas de recompensa ("), en el terreno de
la doctrina se presentan graves e ¡mportantes dificultades para admitirla.
En efecto, Zcabe que una percoria quede obligada porsu sola declara-
ción de voluntad, sin que exista un titular determinado o determinable que
haya declarado a su vez su voluntad de beneficiarse con lG efectos de esa
obligación?; en otras palabras, Zes pcible que una persona const¡tuya a
otra en ac.reedor suyo sin el consentim¡ento de ésta? La respuesta a este ¡n-
terrogante es indudablernente dif íci l.
Aun cuando este tema escapa a los alcances del presente trabajo, que
está or¡entado al estud¡o del contrato, o sea del acto jurídico plurilateral en
virtud del cual la voluntad común de dos o mas partes crea obligac;ones,
retroceder frente a las a<igencias sociales. Y éste es un problema

delicadísimo que corresponde a la política legislativa. Admitir
que (por la exigencia de la colectividad) como el hombre debe
coordinar sus prop¡as acciones con aquellas de los otros hombres
que viven q1 sociedad con é1, de la misma manera los institutos
del derecho privado (que aún tiene al individuo como meta) son
largamente influenciados st atención a la sociedad, es admitir un
lugar común proclamado desde hace tiempo. El cl¡ma histótico
en que vivimos dirá si la tendencia actual será en el sentido de
una creciente afirmación de la solidaridad soc¡al, con menoscabo
del principio de la autonomía de la voluntad privada".
(') Al proponer a la Comi!¡ó¡ BeIorúadora del Código Civ¡l el Plañ del Labro V del ProyÉto,
Mañuel Aúg¡isto OLAECHEA plánteó la conveniencia de que ra s€cción sexta de d¡cho Libro
se ocupára cdno ñoredad legislátivá que ln costumbr€s r€clamatrán, de l6 obligac¡onc5 prove-
nientc. do l. yoluntad pu¡amante uñilele.C que debían constar de dos títulos que versarían,
respect¡vameñte, de los titulos al portador y de la .6ompeñsa.
En su pl¡ego de observacioñes . lá ponencia de OLAECHEA, Pedro M. OLIvEIRA má_
n¡lestó que arnque se tuviera lá vo¡uñt¿d unilateral como fúeñte de las obliq*¡on6¡ por cons'
trucción técn¡ca sól¡da de noble abolengo romaño, hab.ia que reconocer qúe, eñ e, estado ac
tual { 1923) dé los 6rud¡os jurí.1rco., no constitu¡a u¡a categoríá ¡ncoñtrovertib¡e cón dereho
¿ @upar un pu6to €n las clas¡f¡các¡onB leg¡slativa§,
OLAECHEA, c¡tándo a BEVILAOUA, refutó que la c¡asif¡ciacióñ de l¿s male.ias der

derecho oblige¡onál exigía que se incluyera 6os títulos, bajo pena d€ quebra. la lóg¡có del iis'
OLIVEIRA volvió á pré6eñtar a la Com¡sión uñ Memorandum d€ oberv*iones á la ré

pl¡ca de OLAECHEA, eñ er cuar iñd¡có que l¿ razóñ de su po.icaón e.a qu€ ¡á voluntad unil¿te
rál coho fuenre de lái obl¡gac¡oñes no consr¡tu¡a áú¡ uná co.Etrucc¡ón juríd¡c¿ def¡n¡tivámen.
¡e ¡ncorporáda á la c¡eñcia v a la leg¡sl4ión.
Esudios sobre et Contrato Privado 8l
considero que no debe desconocerse la magnitud del problema, por lo cual
voy a tratar, aunque sea en forma somera, sobre la pcibilidad de que la
declaración un¡lateral de voluntad sea generadora de obligaciones.
Es indispensable aclarar, antes de seguir adelante, que no se trata de
determinar si un acto iurídico unilateral puede dar lugar a una relacion ju-
rÍdica. Lo afirmativo es innegable ya que un acto iurídico, precisamente
por serlo, const¡tuye una declaración de voluntad destinada a crcar, por la
sóla existencia del acto iurÍd¡co, una situación de derecho, esto es que pro-
duzca efectos iurídicc. Lo vemos en el caso de numerosm actc jurídico6
unila@rales, como el testarnento, la emanc¡pación, el reconocimiento de un
hijo, la adopción, etc., tod6 lc cuales deteminan la creacion de wra rela-
ción jurídica porque produen efectc sobre la voluntad del declarante. Lo
que se debate es dist¡nto, pues se busca determinar si un actojurídico uni-
lateral puede crcar una obligación con cargo al declarante y en favor de un
tercero (considerando la aceptacion jurídica de "tercero"), dando lugar a
una relación jurídica en la que existan tres elernentc: deudor, prestación y
acreedor.
Dc pciciones, qmbas muy net6, se han tomado sobre el part¡cular.
Los fundanentos en que respectívanEnte descansan son, suscintarnente, los
siguientes:
1) Según un sector de la doctrina, la sola declaracion un¡lateral no es po-
tenc¡alrnente capaz de crear obligaciones válida y exigibles.
Este sector doctrinal, que ¡nvoca en su favor, además de razmes
de carácter netamene jurídico, la experiencia de lc antecedentes his-
tóricc, afirma que en el Derecho romano clásico no se admit¡ó que la
declaracion unilateral, como acto lícito, pudiera ser fuente de obligo-
ciones, con excepcion de las prornesas hechas a la divinidad y a una
ciudad -que POTHIEB (52) conceptúa ser la primera de Derecho sa-
grado y la segunda de Derecho público-, pues limitóan tales fuentes al
delito y al contrato (53) (54) (55) (56) (571. Se afirma (58) que el an-
t¡guo Derecho germánico tampoco la conocía, aunque SIEGEL afirma
lo contrario.
Las razones jurídica que se aducen en cmtra de la validez de las
obligaciones creadas por declaración unilateral descansan, fundarnen-
Tao ¡nterEan¡e debate coñt¡ñuó con uña núeva arsúhé.ta¡óñ de OLAECHEA qúiñ
opiñó quG la doctr¡¡a de la voluntrd uñilrr€.rl par€cia gBoeralmente dñ¡t¡dá po. loi tr¿tadis,
tr§. ágreg¡¡do que el Añteproyccto d6t*.b. tólo do. l¡gürá3 de la volunid uñil.t€..¡: los ¡í.
rulos al porrador y lc prorne.s públ¡ca. d€ rÉornpm.á, p€ro que otr4 m.n¡l€.trcioñs! clel
ñi3rho 16ñómeno.florabañ eñ €l Aóteproyecto
Lá Comi5ión Refom¿do.á rprobó €r pl.nt€rrñi.ñro de OLAECHEA.
El Contrato Privado
talmente, en consideraciones de lógica. Se dice (59) que si bien es pci-

ble admitir que una persona cree, por su propia voluntad, una obliga-
cion a su cargo, con ello se está simplemenE especulando en elvacío
desde que esta obligación, que conv¡erte en deudor al declarante, debe
tener, a su vez, un acreedor, pues la necesaria contrapart¡da de la deu-
da a cargo de una persona es el cédito en favor de otra, no siendo ad-
misible que esa persona que creó la obligacion a su cargo haga a otra
persona acreedora sin el asentimiento, y a veces sin el conoc¡m¡ento,
de ésta, ya que nadie puede adquir¡r derecho en contra o s¡n su volun-
tad (60). Se agrega (61 ) que desde el punto de v¡sta social repugria que
una declaración unilateral de voluntad dé lugar a una obligación que
sea v¡nculante, aun cuando no se acepte por aquel a qu¡en está d¡rig¡da
o favorezca.
La única forma para que la obligación asumida por el declarante
tenga verdadero conten¡do es que el acreedor acepte convert¡rse en tal,
esto es que preste su asentimiento, con lo cual se estiá llegando, ne-
diante la mecánica de la aceptación de la declaración unilateral, a lo
que cmstituye, en realidad, un cmtrato, lo que pme de man¡f¡esto
que la teoría de la declaración unilateral es ficticia, o, por lo meno,
inútil (62), pues crea una compl¡cación innecesaria en loc cuadrc ju-
rídicc desde que el contrato cmstituye en la práct¡ca la mejor solu-
ción al problema.
Se aduce (63), además. que si el declarante puede obligarse por su
sola voluntad, también puede desobligarse un¡lateralmente, lo que de-
terminaría que la obl¡gación creada careciera de firrneza y tuviera exis-
tenc¡a precar¡a, con lo cual se atentaría contra un princ¡pio que el De-
recho es muy celoso en proteger, cual es la firneza de la obligacion en
aras a obtener la seguridad jurídica.
2l Frente a la posición planteada en el punto l)que precede, se coloca

otro sector de la doctr¡na que considera que la obligación puede nacer
de una declarac¡ón unilateral de voluntad (*).
Se invoca (&1), en primer lugar, como fundarnento de este plan-
team¡ento que de la misma manera como el ordenamiento jurídico ad-
mite que surja una obligación en virtud de un acuerdo de voluntades,
') El movimiento in¡cial que d¡ó lugar a lá posición ásum¡da por 6te seto. de la doctrina se atri
buye al jurista atemáñ H€¡nrich Sl EGEL, quieñ la 6bozó iñicialmente en 1854 y la d€sárrolló
después, en lorma orsá.icá, eñ 1a73. En el campo de la doctriñá frañcesa fue Bené WOBMS,
quien en 1891 trató el tema con qrañ profund¡dad. En ltária cabe ci¡a. a MESSINA (1499) y
SCIALOJA (19O2). Esta ¡ñformac¡ón ha sido toñáda de LAFAILLE (65).
también puede reconocer el mismo efecto a la voluntad unilateral, des-

de que no se percibe la razón por la cual la voluntad concordante pue-
la ser más que la voluntad aislada, siempre que la obligación recaiga
en su aspecto pasivo sobre e I declarante de esa voluntad (* ) .
Otro argumento esgrimido en favor de esta tesis (67) es que no es
opuesto a ningún principio de Derecho que una persona pueda, me-
diante su propia declaración, obligarse a efectuar una prestación inde-
pendientemente de la aceptación que pueda dár quien deba beneficiar-
se con esa p restac¡ón. La obligación, se dtce-§qS! tÉ- !
to, ya que éste presupone una oferta v una aceDtación s¡no directa
exclus¡varnente de la declaración del promitente.
Enfocando el asunto desde un punto de v¡sta d¡st¡nto, MESSI-
NEO (68) afirma que en la promesa unilateral se realiza el fenómeno
de la separac¡ón de un elemento de la declaración (la deuda) de su nor-
mal elemento correlativo (contraprestac¡ón ). Recurre para ello a un
procedimiento llamado "simplificación de la hipótesis" (o "de la rela-
ción iurídica") que consiste en despojarla de aquellos elernentos que
dificu ltan su realización.
Se ace pta (69) que, sin duda, con la declaración un¡lateral de vo-
luntad no se puede imponer al acreedor el que haga valer su derecho,
ni aún que lo conserve, pero ese derecho ha nacido en su beneficio,
antes aún que lo haya aceptado, espec¡almente por cuanto el deudor se
encuentra comprometido, se halla definitivamente l¡gado s¡n poder de-
satars€. Este argumento cobra un rne¡or sustento a la luz de la poición
de SALEILLES (70), para quien la obligación tiene un valor paivo au-
tónomo que ex¡ste aun antes de existir un acrcedor determ¡nado, de
tal manera que ef deudor queda vinculado por su propia declaración,
(') En el óismoorder de ideas, BlpERr y BOULANGER (66) expresan to sisu¡eñre:
"En el contrato, la voluntad del hombre crea la obtigxión

por su sola fuerza; ahora bien, el contrato apartre como la yuxla-
posición de dos declaraciones de voluntarJ; puede ser disociáda en
dos actos distintos, cada uno de los cuales tiene su valor- Sería
necesario por lo tanto admitir que una declarxión un¡lateral de
voluntad obliga a quien la hace.
No podría por otra parte seruir más que para crear una deu-
da. Cualguiera que sea el poder que uno intente reconocer en la
voluntad, es imposible admitir que una persona se convierta en
xreedora por una manifestación arbitraria de su sola voluntad.
Pero en la teoría de la voluntad unilateral se sostiene que una per-
sona puede convertirse en deudora porel único hrcho de que de-
clare obligane".
cons¡st¡endo la pGter¡or adhes¡on del acredor simplemente en la apro-

piación de un valor ya preexistente.
En la necesidad de tomar partido con respecto a este difícil problema

del valor de la obligación proveniente de la declaracion unitateral ije volun-
tad, debo manifestar mi perplejidad por cuanto las razones invocadas en fa-
vor de una y otra pc¡ciones son realmente impresionantes.
Convengo en que el medio mrb idoneo para crear válidamente una
obligación es el contrato, desde que se encuentran en é1, frente a frente o
lado a lado, según qu¡era entenderse el cmtrato, la parte o partes que van a
asumir la obligación, esto es quienes en virtud del contrato se van a const¡-
tuir en deudores, y la parte o partes en favor de quienes su rge tal obl¡ga-
ción, o sea los que se convierten en acreedores. Se da, pues, la oportun¡dad
ideal de que los respect¡vos derechc y deberes que const¡tuyen el lado acti-
vo y el lado pas¡vo de la obligación puedan surgir simultáneamente y cobrar
validez para el Derecho en v¡rtud de la declaración conjunta que es la esen-
c¡a del contrato.
Sin embargo, cons¡dero que no ex¡ste conceptualrnente ninguna impo-
sibilidad jurídica para que una persona pueda, por declaracion de su sola ve
luntad, aumir una obligación y coflstituirse en deudora. En efecto, el hom-
bre juega en el ámbito del Derecho un rol fundarnental; su voluntad, por
constitu¡r una manifestacion de esa potenc¡a del alma que es el libre albe-
drío, puede crear, s¡n que con ello se viole ningún principio inquebrantable,
una obligacion a su cargo, y la ley puede declarar la val¡dez de la obligación
6í contraída. No se encuentra ningún obstáeulo insclayable en virtud del
cual la voluntad declarada un¡lateralmente valga menos como fuente crea-
dora de obligaciones que cu¿ndo tal voluntad es declarada con.iuntamente
con otra pemona. Para pensar así ha gravitado sobre m¡ ánimo el s¡guiente
planteamiento de JULLIoT de la MoRANDIERE (71):
"Si uno se coloca en el punto de vista de las ideas sociales moder-
nas, no hay cieftamente ninguna imposibilidad lógica para adm¡tir la
valídez del compormiso unilateral. Es la ley la que es la fuente supre-
ma de las oblig*iones: ella hace nxer ciertos hechos iurídicos lel d*
l¡to civil, por ejemplo), sin la voluntad de ninguna de las personas in-
teresadas; ella puede también, si le par*e útil, hacer derivar este naí
miento de la voluntad unilateral del deudor, sin exigir una conven-
ción".
Es cierto, y aqu í se encuentra el formidable argunnnto de quienes nie-
gan validez a la declaracion unilateral de voluntad, que una obl¡gación nece-
s¡tad6 sujetos: el su.ieto pasivo que la asu me y el suieto activo que la goza;
y que la prestac¡ón que const¡tuye el contenido de la obligación debe ser
Estud¡os sobre el Contrato Privado 85
efectuada por aquel en favor de éste. Si es verdad, y creo que nadie pone es-
to en duda, que ninguna persona puede ser convert¡da en acreedora cmtra
o si n el concu rso de su propia voluntad, resulta, en realidd, paradólico que al-
guien asuma una obl¡gacion, o sea el deber de practicar una prestac¡on, y
que, por falta de un su¡eto act¡vo que acepte con\rert¡rse en tal, sea impo6¡-
ble cumplir la obligacion míasumida (*).
Sin embargo, de acuerdo con el planteamiento que se desarrolla más
adelante en este trabajo al tratar sobre el contrato a favor de ter@ro, cons¡-
dero que es poo ible que, p or establecerlo así la lev. suria de la declaración
de voluntad una obligación a cargo del declarante y un correlativo derecho
a favor de un tercero determinado o determinable ten exlstencia
vigen cia desde el momen ormu a la declaración , pero que es ne-
cssario, como requisito legal o condictio luris. para que el derecho así crea-
do ingrese en el patr¡mon¡o del acrcedor, que éste declare su voluntad de
adquirirlo.
En estas cmd¡ciones cabe estab lecer or mandato ex reso de la le
que r una declaraci un¡latera dev luntad se c ree rna nhlioar:ián a car-
go del declarante o du rante el lazo fi o
é1, pe ro que no puede ser exiqible oor el destinatario sino cuando éste de-
clara, expresa o tác¡tamente ac€o ta rla oportunidad en la cual se convierte
en acreedor aún cuando éste derecho or haber nacido cuando el obl¡
for@cto retroact¡vo a qse !:!o!!9¡!9.
Tal como dice GUIHAIRE (72) la determinación del su¡eto activo de
la obligación en el caso de la declaración unilateral de voluntad es necesaria
para la adquisición del derecho, mas no para la formación de é1. Esto es
muy ¡mportante por cuanto pone claramente de manifiesto que el acreedor
adquiere el derecho en virúd de la declaración unilateml y no de un h¡pot6
t¡co e ¡nexistente contrato que, podría pensarse, se formarÍa con la acepta-
ción de la promesa.
Debe reconocerse que el Código civil italiano de 1942 no concede
( ' ) co LM o ex pl ¡c¿ múv -e.tadamenre este concepto d ic¡eñdo qúe
"la voluntad unilateral, que obligue por el siñple hecho de

y antes de toda aceptación, carece de senti-
que se la manifieste
do. Sert'a una voluntad sin apoyo jurídico, s¡n su¡eto activo.
Mientras no haya quien se convierta en xreqdor, mientras no sur-
ja quien la incorpore a su patrimonio, aceptándola y h*iéndola
suya, esa voluntad es puramente una concepción y no un hecho,
es una idea y no una realidad".
efectoc obl¡$rtorioe a la prornesa unilateral de una prcstacion sino en loe ca-

s6 admit¡dos por la ley. lgual principio está conten¡do en el Código civil
portugués de 1966. Sin embargo, ambos Códig6 indican expresamente ca-
sos en loc cuales, como la pronnsa de pago o prcstacion y la promesa al pú-
blico en lG que se recmoce la validez de la obligación nacida unilateral-
mente.
K) Concepto provisional de contrato.-
Se ha visto que el principio de la autonomia de la voluntad ¡mporta
que dos personas pueden ponerse de acuerdo para producir una relación ju-
rídica. Sin embargo, tal como escribe PUIG BRUTAU (73), la idea d€ que
la voluntad es el personaje principal y cas¡ ún¡co en v¡rtud de cuyo actuar
s€ crean las obligaciones contractuales es al mismo tiempo insuficiente y
excesiva. "Es insuficiente porgue ñuchas veces la voluntd por sí sola es
incapaz o no basta para engendrar oblig*¡ones válidas o eficaces; es tam-
bién excesiva porque muchas veces la solución justa de un problema de De-
recho contractual sólo puede alcanzane a base de prescindir de lo que real'
mente se ha quer¡do".
En efecto, el acuerdo de voluntades neces¡ta algo más para que pueda
válidamente dar lugar a relaciones obligatorias, esto es una instituc¡ón ¡ult'-
d¡ca en v¡rtud de la cual d¡cho acuerdo tenga el poder de generar obligacio-
nes. Dicha institución jurídica es el contrato, entendido como concepto
abstracto, cuya naturaleza es el que, dado el supuesto de hecho de la exis-
tencia de una declarac¡ón de voluntad común que busca una finalidad que
el Derecho permite alcanzar de ese modo, esto es med¡ante el acuerdo de
voluntades, tal f¡nal¡dad les es concedida y surge una relacion válida para el
Derecho, Debe tenerse cuidado, sin embargo, en no suponer que el contrato
es una voluntad superior a la común de los contratantes y que es tal volun-
tad superior la que crea las relaciones lurídicas, pues, como muy bien dice
ENNECERUS, la convención es la que crea la norma que, por lo mismo, no
existía antes de la celebración del contrato.
En est6 cond¡c¡ones, y con cargo a emitir un nuevo pronunciamiento
después de analizadoa todG lG element6 y características del contrato,
puede entenderse provisionalmente el contrato como una declareión pluri-
lateral de una voluntad común que, por quererlo así los declarantes, produ'
ce efectos jurídicoe que el Derecho ampara, en viñud de considerarlos me
recodorB de tutela (*).
') MUÑOZ (14l nor dá una corcepto m¡rv cor¡plsto. .unquo pec. de erc6ivameñte ext€ñso. del
coñtrato, que del¡re así:
Part¡endo de este concepto, conviene estudiar la e6tructura del contra-

to para poder cmocer sus efecto.
1) Alcarices del contrato.
No existe uniformidad en la doctrina respecto a qué tipo de rela-
cimes jurídicas puede dar lugar el contrato.
Según un primer concepto, que es muy amplio. el contrato está
dirigido a producir cualquier efecto jurídico querido por las partes.
En tal virtud, med¡ante un acuerdo de voluntades pueden crearse vín-
culos de familia, relaciones sucesorias, derechc reales. obligaciones,
en fin, toda la gama de situaciones vinculatorias contempladas por el
Derecho civil. Este concepto fue exp]esdo por SAVIGNY (75), quien
ha dicho que el contrato es "el acuerdo de muchas perconas sobre una
manifeste¡ón común de voluntad destinada a regir sus relaciones iuri-
dicas", y recogido por el ant¡guo Código civil ¡tal¡ano de 1865, cuyo
artículo 1098 definía el contrato como "el acuerdo de dos o m;ás per-
sonas para coistituir, regular o disolver entre sí un vínculo iuridico".
'Es el contrato un negocio jurídico entre vivos, b¡lateral, pa-

trimonial, e ¡nstrumento parael tráfico iurídico -Rechtsverkehr-
mediante el cual dos comportamientos o conductas humanos y
por consiguiente espontáneos, motivados y conscientes, se tradu-
cen en dos declaraciones y también man¡festaciones privadas co-
rrespondientes a cada una de las dos partes, ya sean únicas o plú-
rimas; consideradas en pie de igualdad jurídica ya que no siempre
económica, de contenido vo¡¡tivo-prescriptivo, jurídicamente re-
levantes y por ende constitutivas y dispositivas, pu* regulan los
intereses de las partes y en relación con terceros, en virtud del re-
conocim¡ento por el derecho de la autonomía privada dentro de
ciertos límites; en cons¡deración a determinados presupuestos y
su¡eta en ocasiones a cargas que la vida de rel*ión reclama, me-
d¡ante cuyas declarxiones y manifestil¡ones recíprocas y objeti
vamente reconocibles que se integran, se forma el consentim¡ento
para normar o regular la const¡tuc¡ón, modificación o disolución
entre las partes de una rel*ión ¡urídica patrimonial, función pro-
tegida por el derecho al reconocer y qmparar semejantes efectos
iurídicos que se producen fundamentalmente en esferas de intere-
ses opuestos o contrapuestos, al menos inicialmente, por lo gue el
contrato es tanbién instrumento para la composición de conflic-
tos inter partes, erl beneficio de la conveniente colaboración que
la solidaridad de nuestros tiempos reclama, y que en ocasiones re-
quiere la cooperxÍón de la autoridad".
En contrapcición, existe un concepto según el cual el contrato

se limita a crear obl¡gaciones. Puede observarse que esta concepc¡ón
restringe la anter¡or en el sentido que sólo considera al contrato como
apto para generar relaciones en el campo del Derecho de obligaciones,
excluyendo, por lo tanto, las relaciones del Derecho de familia, del De-
recho de sucesiones y del Derecho de loe bienes. Esta concepción
informa el Código civil francés, que establece en su artículo 1101 que
"el contrato es una convención por la cual una o más personas se
obligan, hacia otras o varias más, a dar, a hacer o a no hacer alguna
cca".
Esta pcicion, que es sGtenida por un sector de la doctrina, el
más numerco (POTHIER, SAVIGNY, AUBRY y RAU, PLANIOL,
SANCHEZ BOMAN, GlORGl, MAZEAUD. JULLIOT de la MORAN-
DIERE, BORDA, BOFFI, etc.), cons¡dera que la convención es el
acuerdo de voluntades sobre un obieto de interes lurídico, o sea el
acuerdo destinado a crear, modificar o extinguir una relación lurídica,
en tanto que contrato es el acuerdo de voluntades destinado a consti-
tuir obligaciones.
Puede observarse que según esta corr¡ente doctrinal la diferencia
entre la convenc¡ón y el contrato no es ún¡carnente la que existe entre
el genero y la especie, lo que ocurriría si la cmvención fuera el acuer-
do dest¡nado a crear, modificar o extingu¡r relaciones iurídicas y el
contrato fuera el mismo acuerdo pero limitado a lm relaciones lurídi-
cas obligatorias (o sea obligaciones), sino que el contrato está más cir-
cunscrito aún ya que sólo se da elnombre de tal al acuerdo destinado
a constituir una obligación, siendo convención el acuerdo cuya fihali-
dad es modificar y ext¡nguir una obligación, además de tod06 l06 otro6
acuerdo6 encaminadc a crcar, modificar y extinguir relaciones jurídi-
cas distintas de las obl¡gator¡as. Vemos, pues, que la convencion puede
llegar, según esta pmición doctrinal, a ingresar en el campo del contra-
to, ya que lm obligaciones creadas por éste no podrían ser modificadas
o extinguidas por otro contrato, sino que sería necesario para ello c€le-
brar una convención. En estas condiciones, el distracto, entend¡do co
mo el acto ¡urídico convencional mediante el cual.se disuelve un con-
trato, así como la modif¡cación de éste, no serían contratos sino con-
venciones.
Tal pcición no es compartida por autores modemc, tales como
CASTAN. STOLFI, MESSINEO, PUIG BRUTAU, SPOTA, LEON BA-
RANDIARAN, etc., qu¡enes, inspirándoe en DOMAT y en lo pan-
dectistas alemanes, consideran que el contrato cubre todo el Derecho
de obligaciones y su finalidad no s€ limita a la creación de obligaciones
Estud¡os sobre el Conirato Pr¡vado 89
sino también a su modificac¡ón, transmision y exünción. Ello ocaiona

que puedan ex¡stir contratG conf¡tut¡vos, que son lc que dan lugar a
la creación de una relación obligatoria; cmtratos modif¡cator¡os, rne-
diante los cuales se camb¡an determ¡nada estipulaciones de otr6 con-
trat6, que s¡guen sub,s¡stiendo; cmtratoG traslat¡yG, en v¡rtud de lc
q¡ales se produce el traslado de derechc y también de la pcición cm-
tractual íntegra; y contratG o(t¡ntivos, que son aquellc gue ponen
fin a obligaciones. Puede observarse que estas tres últim6 clases de
contratos suponen la existencia de obligaciones, ya que sólo así es con-
cebible que ex¡sta una modificacion, traslación o extincion de ést6. El
Código civil italiaro de 1942 indica que el ccrtrato es el acuerdo para
const¡tuir, regular o ext¡ngu¡r una relación jurídica patrimonial. El
co.lcepto de regular es mas amplio que el de modificar (76), pues in-
cluye además aquellos otroo acuerdc que, sln modificar la obligación,
introducen o suprimen determinadas modalidades para su e¡ercic¡o,
tales corno inversion de la carga de la prueba, supresiot de ciertos re-
quis¡to6, etc.
Tan enraizada está en la doctrina francesa la idea de que, según el
criterio tradicional, el contrato era el acuerdo de voluntades destinado
a const¡tu¡r obligaciones y la cmvencion el acuerdo cuya finalidad era
modificar y extin$r¡r obligaciones, que al recibir y aceptar el nuevo
concepto del contrato como c¡eador, modificador y ext¡ntor de obl¡-
gaciones, ha cmsiderado que ha desaparecido toda distinción entre
convención y contrato (*). En igual sentido se pronuncian ORTIZ de
zEvALLoS (77) y SPoTA (78).
{') Es sJmamente ¡lustrátivo a 6re rBpero ¿l diátogo sosteñido eñ ta Comi3¡óñ Rsformadora del
Cód¡9o c¡vil fra¡cás coñ mot¡vo de leg¡sla. lá déf¡ñición ds co.trato:
"El señor PRESIDENTE.- Comencemos por la definición

de contratos. 'El contrato o contnnción es un *to jurídico resul-
tante del acuerdo de dos o mk personas'.
El señor NIBOYET.- Yo pregantaría al señor MAZEAIJD
por qué se emplea *ta doble expraión bontrato o convención'.
El señor MAZEAUD.- Para terminar con una vieja discu-
sión. Se ha sostenido que el *uerdo de voluntadq gue no t¡ene
por fin la crexión de una obligxión es una conwnción; no *
menos cierto gue los red*tors del Código civil han utilizado una
u otra exprésión.
El señor NIEOYET.- Me gustaría más que se pusiera pura y
simpl an ente' La convenc ión ........'.
S¡n embargo, opino que el nuevo concepto de contrato no ha te-

nido como consecuencia borrar la distinción entre convenc¡on v cm-
El señor MAZEAUD.- Nosotros intentamos consignar re-

glas que no hablen solamente de contratos sino también de con-
venciones; yo pienso gue es más sencillo d*ir sin rodeos que se
usan los dos términos como sinónimos.
El señor NIBOYET.- Ello frecuentemente causa dificulta-
des.
El señor MAZEAUD-- En detrina solamente. Ex¡sten
*uerdos de voluntad gue crean deruhos, acuerdos de voluntad
gue modifican derúhos y acuerdos de voluntad que ext¡nguen
derechos. Se enseña que el contrato es más esp*ialmente el
acuedo de voluntades que t¡ene un efecto creador, pero los prác-
ticos no han escuchado ¡amás nuestras enseñanza$ sobre este pun-
to.
El señor NIEOYET.- El Codigo nuevo podría ejercer así
una influencia de vocabulario. Lo que choca es que, en el mismo
texto, usted escriba bl contruto o convención'-
El señor MAZEAUD.- Porque yo quiero poner fin a una
controversia y tomar los dos térm¡nos como equivalentes.
Nosotros tomamos como título 'De las fuentes voluntarias
de las obligaiones y de la formación de los contratos'. Sería ex-
traño suprimir la palabra bontrato'. Nosotros deseamos poner
término y d*ir que adoptamos el lenguaje de los redactores del
Código civil; nosotros gueremos hablar de todos los acuerdos de
voluntad que crean un efecto jurídico, que nosotros llamamos
contratos o convenciones. Usted dirá que hay dos clases de con-
tratos: los contratos creadores y los contratos extintores.
El señor PRESIDENTE.- Usted expl¡cará eso a sus alum-
nos, no vale la pena d*irlo-
El se1fior NIBOYET.- La d@tr¡na que predomina actual-
ménte distingue netamente el contrato de la convención; x inex-
plicable este viraje. éLa Comisión quiere dü¡dir que. para ella,
toda contlención es un contrato y todo contrato una convención?
Oue ella lo diga, y ya no será necesar¡o emplear las palabras 'con-
trato' y bonvención'.
El señor MAZEAUD.- Si fuera necesario para terminar la
cuestión. lSerÍa meior hacer como los redactores del Código
franco-italiano? Para ellos, bl contrato es el *uerdo de dos o más
peEonas para crear, ñod¡f¡car o extinguir una rel*ión iurídica'.
Estud¡os sobre el Contrato Pr¡vado 91
trato, ya que creo que al pensar así se ha olvidado que la convención

no se lim¡ta a modif¡car y extinguir obligaciones, sino que su campo de
acción es mucho más vasto, o sea comprcnde la creación, modificación
y extinc¡on-de la relaciones jurídica, cualquiera que sea la clase de és-
tas. Es así como todG lc.acuerdo de voluntad destinadc, en el cam-
po del Derecho civil, a crear, modificar o extingu¡r relaciones de Dere-
cho referentes al estado civil de las personas o a vínculo familiares, o
Mi primer proyecto era el siguiente: 'El contrato o conven-

ción es el acuerdo de dos o más perconas para crear. modificar o
extingu¡r una relbión de derecho'. Este texto ha sido reformado
para referir el contrato al {to ¡urídico, y es probablemente por
ello que el S*retario ha hecho esta modificación.
El señor BOITAfrD.- Eso es exacto.
El señor NIBOYET.- Yo creo que.sería mejor tomar el tex-
to del proyecto franco-italiano.
El señor MAZEAUD.- No, no olvide el artículo lo. del ca-
pítulo 'De los útos ¡urídicos'. Es suficiente, aquf, precinr que el
conttúo es un acto jurídico pero un acto ¡urtd¡co especial. Defi-
nimos el contnto con relación al *to ¡urídico.
El señor NIBOYET.- De auerdo, pero no diga: 'El contra-
to o convención'; ercriba bl contrato'. Yo comprendo muy bien
la posición de Ud.; pero, en lo sucesivo, cons¡gnemos un término
para aquello que nosotros llamamos contrato, todo acuerdo de
voluntad6.
El señor LAPANOUSE.- Yo *onseio mantener los dos
nombres. Me coloco en el punto de vista de la práctica. Para la
mayoría de las gentes, los nombres no son absolutamente sinóní
mos y se habla de convención a propósito de nuerdos menos so-
lemnes que un contrato. Suprimamos este equívuo.
El señor PRESIDENTE.- En la pr:íctica, se emplea indiferente-
mente los dos nombres; cuando se habla de un contrato, se hace
referencia a un contrato calificado. esprcificado por la ley. La
convención es un *uerdo gue no entra necesar¡amente en el cua-
dro de los contratos previstos por la ley.
El señor MAZEAUD.- iConseruamos A contrato o conven-
ción' o suprimimos 'o convención'? Hay una tercera alternativa:
'el contrato o la conwnción', pero con un sentido totalmente dí
ferente.
El señor BOITARD.- La mayoría se pronuncia en favor de
mantener el ta(to ".
que no tienen como efecto la creacion, modificación o extinc¡ón de

obligacimes, como son los acuerde entre constitucion de Derechos
reales, y en el campo del Derecho internacional y públicc, son con-
venciones y no contratos.
Es exacto, por lo tanto, afirmar que la convenc¡ón es el (Énero y
el contrato la especie, ya que la primera comprende todas las relacio-
nes jurídica, cualquiera que fuera su naturaleza, y el segundo sola-
rnen te las relaciones jurídica obligatorias, aún cuando no queden
exactamente comprend¡das dentro de los contratos típ¡cc que reco-
noce cada Codigo civil (*).
Ello determina que la capacidad para contratar pueda ser d¡st¡nta
de la capacidad para celebrar convenciones, desde qüe en el primer ca-
so ne@sariarnente debe tenerse capac¡dad para contr¡Ér obligaciones,
al rnenG la parte que se obl¡ga, y en el segundo sólo la capacidad sufi-
ciente para asumir las consecuencias de la cmvención.
SANCH EZ ROMAN (80), yendo de lo general a lo particular, ce
loca en primer término, como lo más general, el acto,4ue puede ser ju-
rídico o no, según que caiga o no bajo el dominio del Derecho; paa de
allí a la cmvención, que se presenta cuando concurren varia personas
en un mismo acto y conóuerdan sus voluntades, distinguiendo las con-
venciones no iurídicas, que no t¡enen otra sanc¡ón que la del orden
moral, y las convenciones jurídicas, cuyG efectG están garant¡zados
'por el Derecho; para llegar finalmente al contrato, que es la cmven-
ción iurídica por v¡rtud de la cual se establece, modifica o disuelve
cualquier relación de derecho de obligación. Consecuentemente, se
presenta el orden siguiente: acto, convención en general, convención
ju rídica y contrato.
Al tratar el tema del contrato como acto jurídico se verá que el

acto jurÍdico plurilateral es la manifestación de voluntad de dc o más
peñionas dest¡nadas a consegrir un resu ltado que el Derecho protege,
El artículo !569 dd Cód¡gE civil p€n¡ano, qus tigür. sn €l Título corr€spond¡€hto a ta loca-
c¡óñ-conducc¡6ñ, dispons lo !¡gu¡6nte:
'Art. 1ffg.- Las convenciones de doy para que hagas y ha-

go para que dés, son arrendamientos de obras;y sobre ellas rigen
los principios establecidos en este titulo".
LEON BARANOIARAN I79) cons¡d.r. que 6t€.rtículo contsñpla obllgeion6 n6c¡'

dss quri axaoolr-t¡. por éx¡¡t¡. un *uerdo d€ voluñtd6 pa.a c16rr úná coñr€cu€ncia obl¡.
gator¡!, por lo cuál la l6y l6 reconoce rál coñs€cueñcia.
lo que, en otr6 palabras, significa la creación, mod¡ficación o extin-

ción de una relación jurídica, por lo cual es pcible identificar lc con-
ceptos de acto jurídico plurilateral y de convención jurídica, ya que
ambG t¡enen, en realidad, el mismo contenido.
Convlene establecer cual es el verdadero cm&nido del término
"pacto", que algunc asimilan al concepto de la convención y otrG al
del contrato.
Si bien loo autores cons¡deran que en el Derecho romano las ex-
presiones "convención" y "pacto" tenían significado análogo, en el
lenguaje jurídico modemo se le da al pacto el significado de una est¡-
pulación secundar¡a, que es separable del convenio principal. Así se ha-
bla de pacto de retro/enta, o de pacto de abono de mejoras, o de pac-
to de preferenc¡a (*). En ese senüdoel pacto t¡ene s¡gn¡ficado muy pa-
recido al de "est¡pulac¡on", que se enüende como un acuerdo acceso-
rio, convenido dentro del marco de un contrato típico, que simple-
mente tiene por fi nalidad cubri r un punto espec íf¡co (* *) . Separado del
coritrato, el pacto es, en sí mismo, un contrato.
Ex¡ste tamb¡én otro sector doctrinal que considera que el cmtra-
to sólo da lugar a relacimes lurídicas de carácter patrimonial, cm lo
que abarca el Derecho de loe bienes y el Derecho de obligaciones, pero
excluye el Derecho de familia y el Derecho de sucesiones. Esta conceg
ción es la que inspira el artículo 1321 del nuevo Código civilitaliano
de 1942.
Finalmente, existe una concepc¡ón muy nueva que considera que
para que ex¡sta contrato es necesario que mediante él se concilien inte-
Me pár€ce que lá6 coñveñcion_E a qus slude 6le .rticulo son, €n r€ál¡drd, v€rdaderos
co¡trato5, ar¡nquá r€an iñ¡ominado., pu€s qsi€ñ€3 rcuerdú que uño clá par. qu. el otro haga,
así como quis¡€. &u.rdan que uno há9. p.rá qúe el otro dé,s.1á. cr€.ñdo rsl&¡on€. jurídi
cás obligatoriai, 6¡to e. obl¡gácioí6 de hac€r v de dar, respectivárñante, ltt cud6 ron añpar+
da y recoñocid.t por lá ley por lo cuál Ir rerm¡nología util¡zad! por el Cód¡go 6. inadecuada,
yá que ha débido d6c¡..a "los contrátoi de doy pa.á .....-....-,.....-.-".
(') Sobre este t€ma. MANR EsA (a1) d ice qug
"el g*b, que con un sisterna formalista de contntación s¡g-

nifica un contanio sin solemnidades extern¿s distinto en eficxia
civil del riguroso contrato, no se diferencia hoy en realidad de és-
te. En otro sentido suélé distinguirce reseruando el nombre de
contrato para la total¡dad del qonvenio, y el de p*to para alguna
modalidad esptial, vari*ión o parte de aquel, algunas v*es inci-
dental y perfectamente separable".
1..) SANCHEZ ROMAN (42)diceal respe.to
reses opuestos. Dada la novedad e ¡nteÉs de esta teoría, ella será ma-
teria de análisis especial en el rubro "lntereses opuestG" de este capí-
tu lo.
2l Contratos reales y solemnes.

La regla general es que el cont(ato, por descansar en un acuerdo
de voluntades, existe y produce todo6 sus efectG desde el mornento
en que tal acuerdo existe. Sin embargo, esta regla general no se cumple
en los casoo de los contratos reales y de los solemnes, para lc cuales
no solo es necesario el acuerdo de voluntades, s¡no también supone la
entrega efectiva (o jurídica, en el caso de los contratos de garantía real
sin desplazamiento, que se produce mediante la inscripcion en el regis-
tro público correspmd¡entelde la cosa, tratándose de contratos reales,
o el cumplimiento de una formalidad exigida ad solemnitatem por la
ley, tratándose de los contrat6 solemnes.
No debe pensame que en lG contrato reales y solemnes la entre-
ga de la cosa o el cumplimiento de la formalidad son condiciones sus-
pensivas o requisitos accesorios cuyo cumplimiento es necesario para
que el respectivo contrato, que se habría constitu ído por el acuerdo de
voluntades, quede perfeccionado. Por el contrar¡o, la entrega de la co
sa o el cumplimiento de la formalidad es algo consubctancial al contra-
to, de igual importancia que el consentimiento, de tal manera que en
el cao de no darse con¡untamente ambm elementc, -la entrega y el
consenümiento- en un caso, y --€l cumplimiento de la formalidad y el
consent¡m¡ento- en el otro, no se celebra el contrato (*).
En una recienb tesis universitaria, Mateo AM ICO (83) hae ver
que el artículo 1340 del Código civil peruano, según el cual "si la ley
ex¡ge el otorgamiento de escr¡tura dblica u otra forma especial, las
"El p*lo es, en cuanto a su fuerza o eficacia, lo mismo que

el contrato, y su diferencia tan sólo consiste en que el primero es
una Wrtedel segundo,llamándose así las cond¡ciones o particula-
res que et contrato contiene o se le ad¡untan.
Lo propio puede decirce de la estipulación, voz realmente si'
nómima hoy de pacto: representan ambas una parte o cap¡tula-
ción del contrato entero".
(') GETE ALoNso (44) pleñsa qúe ¡dealmeñte se puede, a la luz del Dereho español, distiósuir
doi etapas én ¡a perf€cción de los cont.atos reales, siendo rá primera el ñomento eñ que exis
¡e uñ coñtrato en virtud del con§ent¡m¡eñto y lá 5e!únda el momento ea que ta¡ contrato s
ef¡caz por razón de l¿ entregá de la cosa, áunque ¿dm¡te que e§ta d¡cotomí¿ 4 inútit, pue§ no
se puecte dist¡ngu¡r netañente entre el nacimienlo del conrráto v la pe.feción del mismo
Estudios sobre el Contrato Privdo 95
partes que han celebrado el contrato pueden compelerse recíprocamente
a llenar la formalidad requerida", debe comprenderse en el sentido que
se refiere a aquellc ci§6 en que la formalidad es exigida ad probat¡o-
nem, o sea cuardo el contrato existe s¡n necesidd de la formalidad y
ésta es exigida como medio idóneo de prueba de haberse celebrado el
contrato, pero no a lG contratG solemnes en lc
cuales, como se ha
dicho, no se puede hablar de contrato mientras no se cumpla la forma-
lidad exigida. I
Por otro lado no deben confundirce 16 contratos reales de los

contratG con efuctG reales, pues estos últ¡m6 son aquellG en v¡rtud
de 106 cuales se constituyen derechc reales, pud¡endo darse el caso de
contratos consensuales que producen efuctc reales, como ocuíe con
la compra\renta de inmuebles que es c(msensual y en virtud de la cual
se tranf¡ere el derecho de propiedad, gue es un derecho real.
3) Requis¡tos del contrato.

Siendo el contrato un acto jurídico plurilateral, o sea que ¡nter-
vienen dos o má partes en la declaración de voluntad, destinado a
const¡tu¡r, modificar, transmit¡r y extinguir una relación jurídica pa-
tr¡mon¡al, es necesario, para que ex¡sta contrato, que se cumplan lc
siguientes requisito:
(al Oue se encuentren frcnE a frente, persooalmente o debidamente
reprcsentada, las do (o miís) partes que desean crear la relación
jurídica.
(b) Oue las parEs emitan una declaración de voluntad común. Lógi-
camenE esta declaración; por ser de voluntad, debe tener un cqt-
tenido real, o sea que las parEs deben realmenE querer formular
la declaracion en el senüdo que aparece hecha.
(c) Otr la declaración que se em¡ta pretenda crear una relación juri
dica patrimonial que el Derecho coosidera rnerecedora de tutela o
de acogida.
Debe tenerse pmsente, sobrc el part¡cular, que nndianE esta
relación jurídica se crBan obligac¡oes a cargo de una o má de las
partes, que dan lugar al corre lativo derecho de exigir el cumpli-
miento de la obligación asumida. Por lo tanto, no existirá cmtra-
to cuando, pese a qtn la relación jurídica pueda ser acog¡da por el
DerechO, no desean 16 partes cn¿Ar esa relación, cOmO ocurr€,
por ejemplo, en el autostop, dctde el automovilista corÉ no de-
sea obligarse a codrc¡r al peatón a determinado lugar, ni quedar
obligado fren@ a éste eq forma alguna, por lo cual, si bien existe
en este caso una declafacion de voluntad común, ella no está des-
tinada a crear una relación jurídica.
(d) Oue, en el caso de 106 contratos reales o solemnes, se haga entrega
(efectiva o jurídica) de la coa mareria del contrato o se cumpla
la formalidad exigida para la validez del mismo.
L) El contrato como acto ¡uríd¡co.-

Es conocida la discrepancia doctrinal sobre si existe o no diferen-
cia entre la teoría del acto jurídico y la teoría del negocio jurídico y, en la
eventualidad afirmativa, respecto a cuál de 16 d6 responde a una rnejor sis-
temát¡ca científica. No es mi propooito, dada la naturaleza práct¡ca del pre-
sente traba¡o, terc¡ar en tan ¡nteresantes debaes; sin embargo, como es ne-
cesario elegir una denominacior¡ para designar la declaración o manifesta-
ción de voluntad dest¡nada a obtener un efecto jurídico, voy a uülizar, sin
que ello signifique tomar partido, el térm¡no "acto ¡uríd¡co", atendiendo
principalmente a una inalterada trad¡cion peruana.
El Codigo civil argentino -que en cuanto al conc€pto de ac-
to jurídipo ha inspirado al nuestro, según es de verse en la ll8a.sesion de
la Comisión Reformadora del Código civil (85)- efuctua, con su caracterís-
t¡ca m¡nuc¡os¡dad, un análisis esquemát¡co del acto lurídico, partiendo del
hecho lurídico hasta culminar con el contrato. Su desarrollo es el siguiene:
Hechc jurídicos son todo6 16 acmtecim¡entc suscept¡bles de produ-
- cir alguna adquisicion, modificacion, transferenc¡a o ext¡nc¡on de los
derechc u obligaciones (art. 896).
- Lc hechoy jurídicc,(notacomo causa producüva de deredlo, pueden ser
humanos externos de VELEZ SARSFIELD).
- Lc hechos humanos son voluntar¡os o involuntarios, juzgándose vo
luntaric cuando son ejecutadc con discemimiento, intención y liber-
tad (art. 897).
- Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior
por el cual la voluntad se man¡fieste (art. 913).
- Lc hechoo voluntar¡osprohibidas
son lícitos o ilícitos, siendo acto lícitc las ac-
por que puede
ciones voluntarias no la ley. de resultar algr-
na adquisición, modificación o extinc¡ón de derechc (art. 898).
- Sm actos jurídhos 16 actos voluntar¡c lfcit6, que Engan por fin in-
nrediato, establecer entrc las person* relaciones iurfdica, crcar, modi-
ficar, transferir, ccrservar o aniquilar derechc (art. 9¿141.
- L6 ctos jurídicos son un¡latorelB o b¡laterales, siendo unilaterales
cuando basta para formarlc la voluntad de una sola pefsona, como el
testarnento, y i:ilaterales cuando requieren el consentimiento unánime

de do6 o más personas (art. 946).
L6 actos jurídicc cuya ef¡cacia no depende del fallecimiento de
aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman actos entre vivos, como
son los contratos (arl. 9471.
De acuerdo con esta construcción jurídica, que tiene un notable, y
hasta podría decirse sorprendente, parecido con la teoría general del nego-
cio lurídico, son contrat6 los acto6 iurídico b¡laterales entre vivos, lo cual
importa, a su \rez, que sean hecho humanc voluntarios lícitc cuya finali-
dad es adquirir, modificar, transferir o extinguir derechc u obligaciones (*).
La mayoría de la doctr¡na coincide en considerar al contrato como un
acto ¡urídico b¡lateral, o mejor dicho plurilateral, aunque, desde luego,
aquellos autores que prefieren la teoría general del negocio juríd¡co a la del
acto .¡urídico, lo consideran como un negocio jurídico plurilateral. En otras
palabras, para 106 autores franceses, y con ell6 toda la doctrina que lossi-
gue, el contrato es un acto iurídico plurilateral, y para los autores alemanes,
así como para lG ital¡anc, españoles y, en general, lo que han adoptado la
teoría del negocio iurídico, el contrato es un negocio jurídico plurilateral,
aunque, como se verá más adelante, un sector de esta doctr¡na cmsidera
que el contrato sólo puede ser un negocio iurídico bilateral.
Sin embargo, profundizando un poco más el análisis se llega a poner
de manifiesto que el asunto no es tan sencillo como a primera vista parece.
En efecto, la teoría alemana identifica el contrato con el negocio jurídico
plurilateral, y este último, tal como ha s¡do aceptado expresamente por los
redactores del Código civil alemán en los Mot¡vos de d¡cho Código, es l'un
supuesto de hecho que contiene una o varias d*lar*iones de voluntad y
que el ordenamiento iuridico reconoce como base para producir el efecto
( ') Anga¡ Gustao CO EN EJO (86) d¡c€ .l re§p€cto
"El contrato se nos presenta en la s¡stemática del derecho

como un to ¡uríílico, en contraposic¡ón a los actos ¡lícitos, a los
xtos jurídicos en sentido est cto y a los actos reales; es una es-
püie de los negocios iurídicos- Dentro de la categoría de los ne-
gocios, se contrapone a las promesas unilaterales y a los útos de
bltima votuntad. El contrato es. p¿.,es, un negocio .iu?ídtco becla'
r*ión de voluntad) bilateral dirigido a e§tablecer y regular uta
relaión de derecho que corresponde al 'Derecho de obligacio-
nes ".
98 El Contrato Ptindo
jurídico calificado como querido" (-) (- -), lo que determ¡naría que el con-
trato, como negocio.ju rídico plurilateral, sería el concurso de dcb m& de-
claraciones de voluntad destinadas a conseguir un resultado que el Derecho
protege. S¡n embargo, el Código civil francés (art. 1101) define el contrato
como "una convención por la éual una o más perconas se obligan; h*ia otra
o varias más, a dar, a hxer o a no hacer alguna cosa", o sea que da al con-
trato un concepto m& restringido que el del acto ¡uríd¡co plurilateral, ya
que es necesario que el concuno de voluntades esé or¡entado a crear obl¡-
gaciones.
Esto ha llevado a decir a GARCIA AMIGO (891 que elsistema alemán
centra esenc¡almente el contrato en el acuerdo de voluntades, sin más, y
que el s¡stema francés agrega un ingrediente má. que es la creac¡on de obli-
gaciones, con lo cual se pone de manifiesto la disparidad entre ambos s¡ste-
mas.
No de.ia de tener razon GARCIA AMIGO, pues loo cmceptc de con-
trato y de acto o negoc¡o .¡u ríd¡co plurilateral no se identificm (**"), desde
que el contrato es un concepto m& restr¡ngido que el de acto iuríd¡co plu-
rilateral, lo que ha llevado a la doctr¡na, como se vera más adelante con ma-
yor detalle, a considerar que el contrato no debe limitarse a buscar la crca-
ción de una relación jurídica, sino que ésta sea obligator¡a, esto es que dé
lugar a la creac¡ón, modificación o ext¡nc¡ón de obligaciones.
(') Enrré tos autor$ ¡ta¡¡ános, M€SSlNEo {87) défi¡€ ál negocio iu.id¡co como:
"una declaración de voluntad, o un con¡unto de d*laracio-
nes de voluntad, dirigidas a la producción de determinados efec-
tos juridicos, que el ordenamiento ¡und¡co reconoce y garantiza
-de ordinario- en los límites de la correspondencia, o cohoren-
cia, entre ellos y la voluntad que percigue tales efectos, Y en
cuanto se trate de efecto no¡íc¡tos".
(") Eñt.e tos autorcs espáñoles, CASTRO (ag) deriñe sl ñesocio ¡urídico como
"la dxlaración o *uerdo de voluntad*, con los que los par'

t¡cutares se proponen conseguir un r*ultado, que el Dereho e,ti
ma digno de su espeial tutela, sea en base sólo a dicha d*lara-
ción o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos".
("') FUGGIEFIO {9O) p¡eñsá lo conÍ..¡o, puos dice qú€
'bl cüttato, & dos o

en cua¡rto designa la concuÍerc¡a
más voluntads y propone la crwión de una relxión jurídica,
se
se confunde, sin más, con el neguio jurrdico bilateral".
En otro orden de idea, hay que tener presen@ que el hecho de que el
acto, o negoc¡o, jurídico sea una man¡festación, o declaración, de voluntad
no significa que el contrato, como acto jurídico plurilaeral, importe dos o
más manifestaciones un¡laterales de voluntad que se unen, o sea do6 actc
jurídicc unilaterales que dan lugar a un acto jurídico bilateral, pues como
bien escribe MESSINEO (91), en el contrato las declarac¡ones de voluntad
de los contratantes se presuponen mutuamente, de tal manera que no se
puede concebir la de uno sin la del otro, ni menos aún considerarse cada
una de esas declaraciones como un negoc¡o iuríd¡co un¡lateral.
Cuando se habla de que el contrato es un acto jurídico plurilateral se
le opone al acto jurídico un¡lateral, pues el contrato, por ser un acuerdo de
voluntades, requiere necesariamente la parüc¡pación de por lo menos dc
pe rson as, aún cuando el contrato que suria de ese acuerdo sea un contrato
con prestaciones un¡laterales, o sea con prestaciones a cargo de uno solo de
los contratantes, a diferencia del contrato c(xr pEstac¡ones correlativas, en
el cual ambos contratantes están recíprocamente obligado uno frente al
otro.
Esto lleva a tratar de un nuevo problema que preocupa bastante a la
doctrina moderna y que está referido a si el contrato puede efect¡vamente
ser un acto ¡urídico plurilateral, en el que intervienen más de dos partes.
Para poder abordar adecuadamen@ este problema es preciso tener en
cuenta, en primer lugar, que el conc€pto de parte no debe confundirse
con el de persona. En un acto lurídico pueden intervenir muchas person¿§,
como por e.iemplo tres compradores y cuatro vendedorcs, no obstante lo
cual ese acto jurídico sería ún¡camente bilateral ya que sólo habría dos par-
tes, el conjunto de vendedores de un lado y el coniunto de compradores de
otro, pues lo que interesa para el concepto de parte es el interés jurídico
propio. Si varias persona que realizan un acto ¡urídico tienen todas el mis-
mo interés iurídico, como por ejemplo lc condóminc que prometen ven-
der, el coniunto de ellc formará una sola parte y el acto jurídico que real¡-
cen será uno unilateral. Por el contrario, para el sector doctr¡nal que opina
en favor de que un mismo sujeto de derecho em¡ta dos declamaciones de
voluntad que se ¡mputen a dos partes contratantes, una sola persona puede
representar dos ¡ntereses jurídicc dist¡ntc, como tal sector soGtiene que
ocu re en el llamado contrato cmsigo mismo en el cual la misma persona
actúa, por un lado, en su propio ineÉs y, por el otro, en representacion
del ¡nterés de un tercero, con lo cual este acto iurídico, no ob6tante interve-
nir una sola persona, tendría carácter bilateral por existir dos ¡ntereses ju-
r ídicos distintos.
EnEnd¡do cí
el cmcepto de parE, es necesar¡o establecer si puede ce-
lebrarse un contrato entre tres o m& partes, o sea si puede ser un acto ¡urí-
dico plurilateral. Tal como se verá cm m& detalle al desarrollar el rubro
"lntereses opuest6", algunos autores con§¡deran que para que exista con-
trato es necesar¡o que el interés de una de las parEs esé necesariarnente en
oposición con el de la otra, por lo aral le resulta diffciladm¡tir la pos¡bil¡dad
de act6 jurídico plurilaterales, en lc
cuales cada ¡n@és s€a opuesto a lc
demás ¡ntereses. Sin embargo, la mayoría de la doctrina opina que siempre
que haya ¡nGrcses d¡st¡ntc, aunque sean más de dc, habrá una parte c(,r-
tractual por cada interés, lo cual permite exisenc¡a de cqrtratc plurilate-
rales.
Ml El cont¡to como categoría ab3tracta. -

En la vida diaria se celebran constanternente innumerables cdrtratG,
pero cada uno es diferente del otro, bien porque sean d¡st¡ntas las personas
de lc contratanEs, bien porque el objeto del contrato varía, bien porque se
celebran lc contratG en d¡versa oportun¡dades. Esto nos lleva involuntaria-
rTEnte a pensar que cada contrato t¡ene su singularidad, qtle ex¡sten tantas
clres de contratG como contratG se celebran.
Sin embargo, en un proceso de racionalización podemc ir encontran-
do caracterlst¡c6 comunes en deerminadc cmtratc, como por ejemplo
que en muchc de ellc se da el rago de cedese la propiedad de una cca
cofltra el pago de su precio en dinero, lo que nos lleva a agrupar todos estos
contratG dentro de una sola Étegoría, la de ser contratc de compraventa,
y aí sucesivamente en cada t¡po de contrato, permuta, dmación, arrenda-
m¡ento, préstamo, comodato, sociedad, etc.
S se sigue m& adelanE en este proceso, puede cmstatarse que aún
en trc cmtiatos de d¡st¡ntc üpc vuelven a darse a su vez caracterbtica
comunes, como por ejemplo que en muchc de tales t¡p6 la d6 parEs
contratantes aumen obligaciones, taf como (rcurre en la compraventa, en el
arrendam¡ento, en la permuta, y que, en cambio, en otrc tip6 sólo una de
las partes asunn obligacimes, cual sucede en la dqlación, el péstamo, el
comodato. Esto ne lleva a una nueva agrupación de tod6 los contratm
que t¡enen esa¡ caracter ísücas comunes. lo que perm¡te clcificarlc en cm-
trato§ con pre§tac¡mes plurilaterales (cm p¡estaciones a cargo de varioo
cmtratante§) y contratG con pr€stac¡ones unila@rales (cm prestacimes a
cargo de uno solo de 16 contratantesl.
Como punto final de este proc6o se llega a cmsiderar al contrato co-
mo una categd ía abstracta en la cual quedan compendidc cuantc cqr-
trat6 pueden jurídicamene celebraBe, y es así como su rge la idea del con-
trato entendido como figura jurídica con un contenido proflo que es co-
mún a todos 16 contratG (*).
N) Relación entre el contrato y la obligación.-
El contrato es fuente de obligocimes. De aqrerdo con el régimen jurÉ
dico peruano, lo hechos jurídicG creadores de obligaciones son elcontrato
y la ley, así como. en c¡ertos casoe, la voluntad unilateral, por lo cual las
obligaciones creadas pueden ser contractuales, legales y provenientes de la
voluntad unila@ral,
La obligcion, pues, es el efecto o la consecuencia delcontrato, lo que
lleva a ALESSANDRI (931 a afirmar que no es propio decir que por el cm-
trato una persona se obliga, sino que el concepto correcto es que el contra-
to es el acuerdo de voluntades creador de obligaciones.
Esto es bien importante porque, aún cuandoen la práctica el contrato
y la obligoción se identifican, teóricamente el contrato es un eto jurídico.
es una manifest¿c¡ón de voluntad, m¡entras que la obligación es una conse
d¡encia de ese acto jur ídico, pero en s í no es otro acto lurídico, ni genera a
su vez nuevas relac¡ones obligatorias. La prestac¡ón es la forma de cumplir
la obligación, no el contrato, pues ésE cumple su función creando, regu-
lando o modificando la obligación.
(.) RUGGIERO (92) dÉcrib. rñuy .csrltd.m.nt€ l! tigur. d6l coñtrato corño calagorfa.brtrac-
r., dicia.do .l rc.pÉto:
"La idea del contrato se emanc¡pa de las cerradas y restringi
das categorías de los tipos fiios romanos, y se eleva a concepto
general y abstrxto; pasa a ser un esquema genérico, una catego-
na abstracta, en la que predomina el elemento consensual, capaz
de *oger en sí tod6 las figuras concretas creadas por la voluntad
de las pana. Contrariamente al sistema romano, el sistema con-
trxtual moderno no conüe tipos definidos y fi¡os de conven-
cion* obligatorias indefinidas y mudables, tengan o no un nom-
bre esprcífico que tengan por ob¡eto vincular una penona a otra
adguirir ésta un crédito contra aguella, que se celebran por exi-
gencia de la ¡nfinita variedad de las necesidada humanas y de los
cambios, Con tal gue puedan reducirse al esquema abstxto y ge-
neral, todas las dalarxiones bilaterales de voluntad se convieften
en contrato".
RUG¡6IERO lñdlci¡ Cúa PLANIOL .. opooa ¡ l¡ allrrn-lür da qua al atarctro ñodarño
con@a conv.nc¡oñ¡ indalinl.l¡ y mudablar, oba.rvan<lo qua loa.l.rn.nlo. a?cílbot qu.
d¡.¡l.gpan . lo. co.ri..to. añtra ti .on poco ñuñlaro.oa, paro agr.gr gu. l¡ oba.7v-lón .t rólo
¡uÍ..ñ p.ña porgua laa coitrbiñÉioñ- ala loa.lrñ.ntor ,r qua púadÍ ó-cofn9o6arr lo!
conúrtoa.oñ ¡ndat¡ñ¡d-.
MESSINEO (94) critica ad\¡ersamente al antiguo Código civil italiano

de 1865 que hacía depender de la obligación, y no del contrato, la condi-
y
ción el término. El Código c¡v¡l peruano de 1936 dispone que tales ele-
mentos son modalidades del acto jurídico, por lo cual son también modali-
dades del contrato, en cuanto éste es un acto juríd¡co. En ese sentido en el
Derecho peruano no puede hablarse, por ejemplo, que en un contrato de
compraventa la obligación del vendedor está condicionada resolutoriamente
a un determinado evento, pues si este evento ocurre lo que queda resuelto
es todo el contrato, y no solo la oblígación del vendedor.
En el mismo orden de ideas, no es posible confundir el ob¡eto del

contrato con el ob.ieto de la obligación, pues el primero (el objeto del con-
trato) es crear una obligación, y el segundo (el obleto de la obligacion ) es
crear un deber jurídico, o sea la prestac¡ón en que ella consiste. Este punto
será analizado con mayor detalle al tratar sobre el objeto del contrato.
Esto lleva, a su vez, a la necesidad de establec€r si lo que se ejecuta, o
se debe ejecutar, por razón del contrato cútstituye la ejecución de éste o,
por el contrario, constituye la ejecución de la obligacion. MESSINEO (95)
anal¡za este punto con su habitual maestría, preguntándose, primero, si la
expresion "relación contractual" es iust¡f¡cada en el sentido si el cmtrato
es, en sí, una relacion iurídica que ex¡ste entre las partes y cdrs¡ste en una
situación que se ha establecido entre las mismas, e indicando, después, que
la ejecución es algo inherente a la prestación en que la obligacim consiste,
y no al contrato, de tal manera que la falta de eiecución y la excepción de
incumplimiento son aplicables a la prestación, esto es a la obligación nacida
del contrato, para concluir d¡ciendo que la exprcsión "relación contractual"
no es adecuada y que es más propio hablar de "relación obligatoria que na-
ce del contrato". Considero que la pGición de MESSINEO es correcta, ya
que s¡ el contrato crea o es fuente de la obligacimes, su cornetido se cum-
ple creando la obligación, que es la que ha surgido a la vida jurídica y la que
lleva en sí la necesidad de una ejecucion, esto es el dar, el hacer o el no ha-
cer; si el obligado no da, o no hace, o h&, según sea respecüvamente el ca
so, lo que está ¡ncumpliendo es la correlat¡va obl¡gación, pero no el contra-
to, el cual, como queda dicho, ya se cumpl¡ó creando la relación ¡uríd¡ca
obligatoria.
GARCIA AMIGO (961 plantea una interesante cuestión sobre este par-
ticular al pmer sobre el tapete la poibilidad de que el contrato, por §er
fuente creadora de obligac¡ones, una vez que la ha creado, haya realizado
su mision y deje de existir. Agrega que en esta pcibilidad lo que queda del
contrato, o sea su función normativa, se incorpora a 16 obl¡gac¡ones, for-
Estudios sobre el Contrato Pr;vd.¡c 103
mando parte ¡ntegrante de las l'rismas (").

EI planEamiento de GARCIA ANIiGO es acertado por cüantoel cül-
trato, por ser, como acto .¡uríd¡co plurilat:ral, una man¡festacion de volun-
tad común, sólo existe en el mornento en quc se manifiesta tal voluntad. Es
en ese mornento en que se crea, modifica o extingue una relación ¡uríd¡ca
obl¡gac¡onal y cuando el contrato logra su plena realización: despues, lo
que perdura es la relación jurídica creada o modificada, que es lo que cons-
t¡tuye el efecto del contrato. pero no el acto del contrato, el cual ya se rea-
lizó. Sin embargo, tratándose de contratc de ejecución cmtinuada o perió-
dica, es necesario que el contrato, para segur generando obligac¡ones, deba
subsist¡r hasta que hayan nacido tode las obligaciones que 16 contratantes
han previsto crear.
Ñ) Contenidopatr¡mon¡al.-
Se ha visto en el rubro "Conr¡ención y contrato" que el contrato es un
acto juríd¡co plurilateral que tiene por f¡nal¡dad crear, modificar o ext¡ngu¡r
obligaciones. Según esto, cualqu¡er convenio que diera lugar a una obl¡ga-
c¡ón sería un contrato.
Sin embargo, la doctr¡na no es uniforme en este punto y las divergen-
c¡as se presenta en una serie de aspecto del mismo.
En primer lugar, algunos artorcs, como GIORGI (**),cmsiderar que la
(') El planreáñ¡enro d6 GAaCIA AMIGO e§ €l riguieñte
"El negocio es una declaración de voluntad que emitieron

los negociantes y que ya no existe más. Pero no es menos cierto
que la voluntad drlarada en el negocio sobrev¡ve al hecho de su
dxlaraión, penistiendo en el tiempo; voluntad que se expresa
en bre al principio de la autonomía privada y que, ¡ntegrándose
con la voluntad del legislador, pasan ambas a const¡tu¡r la ley del
contrato, cualificando al mismo tiempo ¡urídicamente la relación
social que está a la base de la relación contr*tua|. Y esta relación
contrútual creada -podel creador de la autonomía privada-
por el negocio (contnto-fuente) tiene por contenido jurídico to-
dos los dertbos de crédito, potestativos. ecesarios, etc.. y todos
los debera de prest*ión, de conducta, etc., nacidos por efecto
de las drlar*iones de voluntad dir*ta e indirÉtamente".
(' ') Los ársuñeñlos de GIORGI (97) son tos sigu¡€nte§:
"Paree inútil detenerse en deÍnostrar la necesidad de este

elemento. Baste reordar que la oblig*ión no es tanto un deber
de parte del deudor, como un dertrho respúto al *reedor. Así,
1U El Contrato Pr¡vado
obl¡gación tiene naturaleza de derecho patrimon¡al, lo cual determinaría

que baste que se trata de la creación de una obligacion para que surja una
relación lurídica patrimon¡al. Otros, como COLMO (*), opinan que las obli-
gaciones pueden tener cualquier conten¡do, incluyendo el no patrimonial,
por lo que no existiría ningún inconveniente jurídico para la validez de loo
contratos no pecuniarios.
Ante esta divergencia de criteric, considero que el asunto es suma-
rnente discutible, ya que, tratándose de obligaciones contractuales, esto es
de las que t¡enen como fuente un contrato, si bien la prestación en que la
obligación consiste no.t¡ene que tener carácter ne@sar¡arnente pecuniario, ya
que puede cons¡st¡r en un dar, un hacer o un no hacer no susceptibles de va-
lorización en dinero, la responsabilidad por elincumpl¡m¡ento de la presta-
ción sí es intrínsecamente patrimonial, lo que determina que,siendo patri-
monial uno de los elementos de la obligación (la responsabilidad ), la obliga-
ción como un todo, deba ser también patrimonial.
como derecho, ún¡camente como derecho, la obligación ocupa un

lugar en el derecho privado, y lo hemos ¡nclu¡do entre los dere'
cños patrimoniates. Ahora bien; derecho patrimon.ial -guiere dxir
faculiad jurídica de exigir lo que es debido; es d*ir, facultad pro'
tegida por el poder social con todos los medios posibles e idóneos
para garant¡zar su cumplimiento, a fin de que el acreedor pueda
considerarce seguro de tener en su patrimonio, o aquellos mismos
bienes que son su¡eto material del derecho, o al menos,su equiva-
lente".
COLMO (94) fundameñta su posición eñ ,a forma sisuiente:
"Si se fuera aanalizarel problema en su faz honda, se podría

sostener que la distinción entre lo patrimonial o no patrimon¡al
de una prestación es imposible. En lo integral del consensus co-
lectivo, todo está en todo. De ahí que no quepa la separ*ión en
categorías formales y conceptuales que no conoce la realidad,
que es única e indescomponible.
Y concluyo como empecé: la doctrina del valor patrimo-

n¡al de la prestación es simplemente insosten¡ble. Se funda en una
circunstancia general (ordinariamente la prestación reviste ese va-
lor) que se guiere convertir en absoluta (debe siempre tener valor
económico), con grave olvido de la circunstancia de que en lo
progresivo del tiempo y la cultura los valores morales se van afir-
mando más y se convierten en exigibles. Y así, todo es cuestbn
de preverlo y reglamentarlo adecuadamente".
Por otro lado, puede discutirse que el hecho de que la responsabilidad

por incumplimiento de una obligación tenga carácter patrimonial no es sufi-
c¡ente para conferir a la obligacion misma, que lógicanrnte se crea para ser
cumplida y no para ser incumplida, el mismo carácter patr¡monial.
Aun cuando tomar part¡do sobre este asunto correspo.ld al estudio
del Derecho de obligaciones, es necesario adoptar un criterio que permita
el desarrollo logico del tema materia del presente rubro, por lo cual para
colocarme en la pcicion desde la cual el panorama de elecc¡m sea mayor,
voy a optar por el planteam¡ento de COLMO y considerar que las obliga-
ciones no tienen un carácter exclusivamente patrimonial.
Dentro de este planteam¡ento amplio, el pronunciam¡ento de la doctri-
na está nuevamente dividido, pues mientras algunG autores, como PLA-
NIOL y RIPERT (99), VON TUHR (100) y ALESSANDRI (101) opinan
en el sent¡do que los cmtratos no sólo son las convenciones que crean obli-
gaciones patrimoniales, sino también las que originan obligaiones morales,
otro sector, en el cual se encuentran MUñOZ (102), MESSINEO (103) y
SPOTA (104) consideran que sólo puede ser materia del contrato una re-
lac¡ón patrimon¡al.
Si bien conceptualmente no existe impedimento para que las partes
se pongan de acuerdo parc crear obligaciones de cualquier naturaleza, o
sea tanto patrimon¡ales como morales, es necesario tomar en considera-
ción que, tal como se ha visto anter¡orrnente, uno de los conceptos de
contrato es considerarlo como una categoría abstracta, esto es como un
marco dentro del cual puedan quedar comprend¡dG todos los contrato6
suscept¡bles de celebrarse, o sea todos aquellos acuerdos de voluntad que el
ordenamiento.iurídico ampara y que, por ello, tienen fuerza obligatoria.
Estando el ordenamiento jurídico subordinado a las necesidades de la
vida, conviene detenerse un morrÉnto para analizar cuáles son los intereses
que ese ordenamiento jurídico debe considerar que son dignc de protec-
ción en el campo contractual, o sea como contratos.
El contrato, por ser obligatorio, debe proveer lG recu rso6 necesarios
para que las partes que lo celebran se vean compelidas a cumplirlo. Tales
recu rsos, dentro de la técnica jurídica modema, son la eiecuc¡ón forzada y
la respmsabilidad por incumplimiento. Tratándoe de la ejecución forza-
da, el cmtenido de la obligacion debe ser tal que el juez pueda compeler
al deudor, rned¡ante medidas idóneas, a cumplir su obligac¡ón en la forma
cómo fue pactada en el contrato. Respecto de la respmsabilidad por in-
cumplimiento, la sanción, que está constituída por la indemnización de da-
ños y perjuicios, debe guardar determinada relación con la obligación de
tal manera que constituya un medio ¡ndirecto, pero también idóneo, de sa-
106 El Contnto Privado
t¡sfacer las necesidades del acreedor.

Estos dos recursos tienen un juego adecuado dentro del campo de las
obligaciones patrimoniales, desde que si la prestación que debe cr.lmplir el
deudor contractual es un bien -entendiendo como bien tanto las cosas co-
mo lc derechG- que forma parte, o está destinado a formar parte, del
patrimonio del acreedor, la ejecución forzada ¡mportará la exigencia de la
entrega del b¡en, tratándose de las obligaciones de dar, o la elecucion o ine-
jecución del hecho, en el caso de las obl¡gaciones de hacer o de no hacer, y
la responsabilidad por incumplim¡ento estará compuesta por el dinero que
sustituya el valor patr¡monial que tiene para el acreedor la cosa no entreg¿-
da o el hecho no ejecutado o eiecutado indebidarnente.
En cambio, tratándo6e de obligaciones familiares o morales, la ejecu-
ción forzada resulta difícil pues, en muchos casc, la prestación, como en
los casos de f¡delidad matrimonial, de cuidado y educacion filiales, de res-
peto al honor, etc., que constituyen el contenido de las obligaciones, son
poco aptos, debido precisamente a su naturaleza, para la ejecución forzada
y, dado que son invaluables en dinero, para la determinación de la responsa-
bi lidad por incumplimiento.
Tónese como ejemplo el matr¡monio, que es la convencion que más se
ha discutido respecto a s¡ debe ser considerada o no como contrato. No
existe en el ordenamiento civil ninguna medida idónea para forzar la fideli-
dad conyugal, ni tampoco está prevista en el mismo ordenam¡ento, una
responsabilidad civil por ¡ncumpl¡miento de esta obligación. Por otro lado,
la excepción non adimpleti contractus, que es una regla de apl¡cac¡ón gene-
ral para todo6 l06 contratG con prestaciones correlat¡vas, sería inopmible
pues no es razonable que uno de lc cónyuges quede libre, por el ¡ncumpl¡-
miento por el otro de la obligación de fidelidad, de esa misma obligación.
Podría ob¡etarse que el ordenamiento civil contempla el adulterio como
causal de divorcio, pero debe tenerse en cuenta que esta med¡da pone fin
al matrimonio, pero no constituye un medio para obligar a¡ cumplimiento
de la obligación de fidelidad ni para sancionar, mediante la indemnización
correspon d¡ente, el incumplimiento de esa obligac¡ón.
Es por ello que razones de orden práctico, más que de carácter con-
ceptual, determinan que sea conveniente que para que el contrato llegue
realmente a const¡tu¡r una categoría abstracta suscept¡ble de cumplir un rol
adecuado para saüsfacer las necesidades que el ordenamiento ¡uríd¡co desea
proteger como contractuales, se l¡m¡te su campo de accion a las obligacio-
nes de carácter patr¡monial que sm, como se acaba de ver, las que mejor se
prestan para el eficiente iuego de los mecanismo del contrato.
Esadios sobre el Contrato Privado 107
Por otro lado, debe tenerse presente que mediante el contrato no sólo
se crean obligaciones, esto es relaciones jurídicas entrc personas, s¡no que
eventualrnen@ pueden celebrarse contratoG cuyo efecto es la const¡tuc¡ón
de derechoc reales, o sea relaciones entre una persona y una cooa, por lo
cual es más adecuado considerar que mediante el cmtrato puedan afectarse
relaciones iurídicas patrimoniales, o sea que se afecten no sólo obligaciones
sino tamb¡én derechos reales, cuyo contenido es esencialmente patrimon¡al.
Tales razones son las que hacen aconseiable que la función del contra-
to sea la de crear, mod¡ficar y extingu¡r relaciofles jurídicas patrimoniales
(- ).
Desde luego, ello no significa que 16 acuerdo de voluntad dest¡nado§
SACCO (105) lt¿ma la ate ción iobre la neca.ida.l de p.e¡ssr cuál 6 el cr¡terio para d¡stingÚ¡r
sntrs !ñ¿ relacióñ ju.íilka patrimonial v uña que no lo €., dic¡sdo al r6p6to:
"Para saber si una relrción es patrimonial o no, se debe veri

ficar si es susceptible de una valuación económica la prestación,
esto es el comportam¡ento o la situación del suieto de la obliga'
ción, o sea el comportamiento o la situación del su¡eto act¡vo gue
puede dar lugar a.una simple venta¡a moral.
Tal índice es vago y genér¡co, y viene, en realidad, a poner
de manifiesto el problema, sin resolverlo. Más que el índice, pare-
ce, pues. ronsejable una casuíst¡ca, de la que apar*erá cuando
sigue.
der*hos derivados del matrimo
Son extrapatrimoniales los
nio y de la filiación, adopción, tutela, promesa penonal, etc.; o
mejor, todos estos derechos son tratados al presente fin como ex'
trapatriñoniales (comprendiendo las relaciones de mantenimien-
to y alimenttrión). con excepción de las rekiones patrirnon¡ales
entre cónyuges en sent¡do técnico.
Debe considerane extrapatr¡mon¡ales -de modo abosluto-
todos los derechos-poderes (derecho de voto. de reclamo, de pro'
testa y el recurso a arbitraje, etc.) derivantes de la vida asociativa,
organizada sin finalidad de lucro. Se pueden considerar patr¡mo-
niales los der*hos-poderes der¡vantes de la vida de la sociedad;
siempre que su negociabilidad no esté encaminada a un fin ilícito.
Son patrimoniales los derechos reales tradicionales, que t¡e-
nen como objeto una cosa material.
Son patr¡moniales los créditos.
Forman ob¡eto de los derechos patrimoniales las inienciones
industriales y los signos distintivos. Pero ex¡ste tanbién un dere.
cho monl del inventor.
juríd¡c6 de carácter no patrimm¡al

a crear, mod¡ficar o extingu¡r relac¡ones
se encuentren huérfanc de amparo legal, puesto que const¡tuyen actG juri
dicoe plurilaterales reconocidoc y aceptadG como tales por el ordenamien-
to civil, quedando comprendidG en el campo de las convenciones, ya que,
como se ha dicho anter¡orrnente, estos d6 cmceptos llegan en realidad a
confundirse (*).
O) lnteresesopuestos.-
Ya se ha v¡sto en el sub-rubro "Alcances del contrato" que hay una
concepc¡ón muy modema de contrato que considera que para que éste
exista es necesario que med¡ante élse cmcilien ¡ntereses opuesto§.
Esta cmcepción, que se d¡ce (107) viene del campo del Derecho
público, que ha s¡do sostenida por JELLINEK, HAURIOU, DUGUIT, y que
actualrnente es defendida por BETTI, MESSINEO, PUIG PEÑA, BOFFI,
MUÑOZ, SPOTA, parte del supuesto de que la función del contrato es con-
cordar, mediante las con cesiones que hacen las partes en la etapa de las
En cuanto a los derechos de autor de obras de ¡ngenio, es

notorio gue se ha tratado fatigosamente de encontrarles una colo-
c4ión satisf toria, que distinga en esos derechos los 'morales' y
los 'patrimoniales'.
Hoy ha llegado el momento de reexaminar algunos derechos
de la perconalidad -tradicionalmente cons¡derados extrapatr¡mú
niales- para afirmar si su contenido no se ha desdoblado en dos
elementos, uno moral y el otro patrimonial- Nuestra ciencia jurí
dica debe un reconocimiento a guienes han demostrado el carác-
ter patrimonial del derecho a la imagen, abriendo con ello una vía
a la revisión de la naturaleza de todos los derechos'de la penona-
lidad'.
El cuadro que se ha expuesto no ha asignado todavía al ca-

rácter palrimonial del contenido del contrato una justificación
apropiada; tal ¡ustificación se puede encontrar mediante cual-
quier investigación histórico-sistemática.
Sobre todo, t otamos que el reguisito de la 'patrimoniabili-
dad' nxe como un mero expediente para de¡ar fuera de la catego-
rtb contractual los grandes negeios o proced¡mientos bilaterales
que operan en el campo de la familia: matrimonio, adopción".
SPOTA (lOG) d6raa con prec¡s¡óñ ra d¡re'éñc¡a onr.e er ¿cto ¡uridico t ¡larerál v sl .ont..to
rriciendo al r6p6to:
Esudios sobre el Contrato Privado 109
negociaciones, intEreses que originalmente eñm opuestci, que es lo que

MESSINEO llama "compcición de intreses opuest6". Puede obcervarse
que de acuerdo cm esta cmcepción, el contrato representa, en realidad, la
últ¡ma etapa de un proceso que se inicia coo el enfrentam¡ento de d6 o
m& grupo de interés opuest6, y cmtinúa con lo qr,re 16 autores italianc
denominm "trattaüv6' y lc franceses "pourparlen", que son las convesa
ciones, a través de la cuales se trata de cmc¡l¡ar las opoiciates, para termi-
nar el cqrtrato, que es la coincidencia de las voluntades de las partes. Si fal-
ta esa conciliación, o sea si los inereses iniciales de las partes no sm con-
flictivc entrc sí, no existe para esta corriente doctrinal un w rdadero cm-
trato. Esto ha llevado a PUIG PEÑA a definir el cdrtrato como'bquel
*uerdo de voluntades, anter¡ormente divergentes, por virtud del cual las
part6 dan vida, mdifican o ext¡nguen una relxión iurrdica de car*ter pa-
trimonial".
Se obieta por parte de otros autores (JOSSERAND, PLANIOL y Rl-
PERT, GIMENO LINARES, ALESSANDRI, CANDIAN, ANDBEOLI}. EN
mi opinion con razón, que la contrapcición de intereses opuestG es una
noción aiena al Derecho civil, que oGcurece y pone trabas innecesaria a la
contratación, ya que según ella no podrían quienes están inicialrnente de
acuerdo entre sí recurrir a la institución del contrato para que su acuerdo
cobre fueaa obligatoria. Por otro lado, no se percibe el fundamento por el
cual, sabiendo como se sabe que el contrato es un acuerdo de voluntades, se
"Et acto jurídico o negocio iurídico /e/ Rechtsgescháft de /a

doctrina alemana) es una declar*ión de voluntad que, conforme
at derecho ob¡etivo, tiene por sí relevancia legal. Las personas, al
dar origen a los actos iurídicos, e¡ercen la notable prerrogativa de
crear, extinguir. etc., derecho y oblig*iones. La ley confiere a
esa voluntad exteriorizada y que penigue ese fin inmediato de es-
tablecer relaciones iurídicas una significación iurígena: el dualis-
mo de voluntad y ley es, aquí, como el correspondiente al dualis-
mo derecho subietivo Y derecho obietivo.
Cuando ese acto iuríd¡co es b¡lateral y se desenvuelva dentro
del camoo oatrimonial. entonces encontramos el áñb¡to del con-
trato. Ei décir, se tratá de dos partes (pudiendo cada parte estar
constituida por una o más perconas) que formulan una d*lara'
ción de votuntad común con dir*ta atingencia a relaciones patri'
moniales y que se traduce en crear, conservar, etc., obligil¡ones y
derthos.
El contrato es el acto jurídico bilateral (o plurilateral) y Pa-
trimon¡a1".
niegue el valor de este acuerdo s¡mplernente porque no constituye el fruto

de concesiones recíprocas. JOSSERAND (108) llega a decir que la concep-
ción que se comenta, "aunque parezca inspirada en un modernismo de bue-
na ley, es en realidad retrógrada, const¡tuye un contrasentido histórico
y ¡uríd¡co y es una tentativa de deformxión del derecho civil" y CAN.
DIAN (109) indica que le parece "incongruente porque es equ ívoca e idó-
nea, sobre todo, a enturbiar más que aclarar la visión". Ea realidad, ningún
texto legislativo pare@ amparar tal concepción, ya que no puede darse a la
expresión "acuerdo de partes" ut¡lizada en muchos Códigoa el significado
de transacc¡ón o concil¡ac¡on que se le prctende dar (*). Porel contrárib, el
artículo 1420 del Código civil italiano contempla expresamente los contra-
tos en 106 que las prestaciones de las partes van d¡r¡g¡das a la consecución
de un fin común. Lo que const¡tuye el concepto de partes contractuales
no es la existencia de intereses opuestos, sino, como se ha visto en el rubro
anterior, s¡mplemente de intereses tlistintos, esto es que no tengan exacta-
rnente el m¡smo conten¡do, ya que s¡ no fueran distintos no habría necesi-
dad del contrato, desde que bataría una declaración de voluntad unilateral.
Como corolario de la concepción de lc intereses opuestoo, se ha pre-
tend¡do diferenc¡ar el contrato del euerdo, llamado también por alguno
acto comple¡o y acto colectivo como traducción de la palabra alemana
"Gesanmtakte", entend¡do como el con¡unto de declaraciones de voluntad
paralelas que buscan una mbma f¡nal¡dad. Se da como elemplo la const¡tu-
ción de sociedades y asociaciones, en la cual ¡as voluntades de cada uno de
los fundadores, si bien representan intereses distint6, tienen ¡gual conten¡-
do y están dirigidas al mismo obieto. Se dice que dado que este conjunto de
declaraciones no se originan en intereses opuestG no existe cmtrato, pero
sí un acto jurídico plurilateral con características propias (**). En realidad,
estos d¡st¡ngos son in necesariarnente sutiles y obedecen más bien a la pro-
( ') COSS lO ( l I O) cons¡ds.a que el problemá de la voluñt¿d se compt ext.aord in6raameñte si se

'c¿
coñcibe el coñrrato coño n€!6i¿ juridico b¡tatera¡, d¡c¡endo át re§pecro:
"Nuestra concepción jurídica actual, sin embargo, se resiste

a *eptar la idea que nos presenta el contrato como un conflicto
de intereses contrapuestos, gue se traduce en el dominio exclusi
vo de una voluntad por otra voluntad, entendiendo gue se trata
de una forma de carfuter comunitario que se const¡tuye dentro
de un orden mucho más ampl¡o y que se inspira, más que en un
juego rígido de derechos y obligaciones, en una relxión de con-
f¡anza y lealtad r*íprocas entre las partes que lo celebran".
(' 1) BETTI (ll1) e¡pt¡c¿ eñ ta s¡gu¡eñte torma ta coñcspc¡ón det coñtáto coño composic¡ón cté
rñtere66 opuestos:
Estudios sobre el Contrato Privado ltl
blemática del negocio jurídico alemán, pero no descansan en una base real,
pues tan acuerdo de voluntades y tan contenido patr¡mon¡al existen en un
contrato de compra\renta como en la constitución de una sociedad, ya que
en ambc cac cada parte t¡ene un ¡nterés propio y hay consenso para crear
una relac¡ón !urídica patrimonial querida por tales partes y amparada por la
ley (*). ASCARELLI (112) t¡ene razón al decir que la doctrina del acto
complejo es estéril, pues no const¡tuye solución a caso6 propuestc por la
práctica, sino que corresponde simplernente a los gustos estét¡cG de deter-
minadc intérpretes. La única diferencia que existe es que en un ca;o, se
"Pero tanto el negocio bilateral como el plurilateral se confi-

guran de diferente modo según que los intereses en juego sean en-
fre s/ contrapueslos, alcanzando por el negocio arreglo su conflic-
to, o bien sean intercses paralelos. que encuentran en el negocio
el medio para actuar prácticamente su común dir*ción. El nego-
cio (bilateral o plurilateral) con intereses contrapuestos es el con-
trato; el negocio, en cambio (generalmente plurilateral), con inte-
reses paralelos o convergentes a un fin común, se suele denominar
acuerdo, en el más restringido de los sentidos que en la doctrina
se conviene dar a este tér¡n¡no. Para comprender bien la distin-
ción entre contrato y acuerdo en sentido estricto es prec¡so tener
presente la relatividad de estas calificaciones. 'Contrato'y 'acuer-
do' no designan categorías de negocios netamente antitéticas (lo
que está ya demostrado por la simple reflexión de que el acuerdo,
en su sentido más amplio, es el primero de los requis¡tos del con-
trato). Más bien una y otra categoría reflejan dos diferentes con-
cepciones del negocio bilateral o plurilateral. Rxponde a una
orientación privatista del pensamiento, que nos transmite la tra-
dición jurídica romana, el considerar a las partes de un negocio
bilateral como hallándose en conflicto de inter* la una con la
otra, y rúonocer en el negocio concluido la logrda composición
de las pretensiones en pugna. Pero en la medida en que puede ad-
vertirse una orientffión publici§ta en la ciencia iurídica, vemos
perfilarce, al contrario, la exigencia de la colaboruión entre las
partes del negocio bilateral o plurilateral, y éste es considerado,
en principio. más como ¡nstrumento de ut¡lidad s@¡al gue como
medio para el arreglo de un conflicto individual".
ANDREOLI (1t3) coñs¡derá qúe ño c.be la d¡st¡nción eñrre &r¡erdo, eñtend¡do como satis
Ia.c¡óñ de ¡nter6é6 convergerte§, y coñrr.¡o, coñs¡düado como composición de iñte.eses
opuestos,.lando las.¡9uieñ¡6 razon$:
"La identificrción legislativa del negrcio patrimonial con

dos o más partes y el contrato debe estimañe que se da tanto en
trata de un contrato conmutativo o de cambio y en el otro de un contrato

asociativo (* ).
Un caso completamente distinto es el del llamado acto coleg¡al que
const¡tuye el acuerdo adoptado por los miembros de un ente colegiado en
el ejercicio de sus funciones, como ocu rre en las decisiones de las ¡untas de
socios, de asociados, de d¡rectores, etc. Ocurre aquí que las declarac¡ones
de voluntad de cada uno de los partic¡pantes no son hechas en interés pro-
la hipótais de que las d¡chas parteS diri¡an sus manifestaciones de

voluntad a la composición de ¡ntereses contfapuestos entre sí, co-
mo en el caso de que la dirijan a la realización de interes* parale-
los o convergentes para el logro de un fin común; con la conse-
cuencia de que debe estimarse aplicable directamente a todos es-
tos negocios la dkciplina general de los contratos, sin la limita-
ción de la incompatibilidad, establecida, en cambio, para los ne-
gocios unilateal patr¡mon¡ales inter vivos. Se sigue de esto, por
tanto, según la opinión gue estimo más atendible (SANTORO-
PASSARELLI, STOLFI, DE SEMO), que al menos en el campo
de nuesto derecho privado ha sido superado legislativamente y
no tiene ya una concreta importanc¡a la conocida distinción dog-
mática entre contrato y acuerdo en sentido estricto: lo cual bro-
ta, por lo demás, también de la misma definición legklativa del
contrato, como el *uetdo entre dos o más partes-
Ya se sabe que la distinción dogmática indicada considera
contrato el negocio que resuelve y compone un conflicto de ¡nte-
res6§ @ntreuestos entre sí. m¡entras que califica de acue¡do en
sent¡do estricto el negocio que da satisfacción a intereses conver-
gentes a un fin común. Ahora bien, en relación con la prrcitada
identificación legislativa (del negocio patrimonial con dos o más
partes y el contrato) se ha observado ¡ustamente que, sin duda,
existen bmbién en el derxho pr¡vado patr¡mon¡al ¡unto a nego-
cios en que solamente se encuentran y se componen intereses
contreuestos, otros negocios que miran, además, a conseguir un
fin común a las partes; pero, se ha añadido, también en estos últí
mos negocios est¡ma la ley decisivo el peso de la combinxión de
los intereses contrapuestos, y por eso los considera y define como
contratos: cae, por tanto, por t¡erra toda razón de autonom ía res-
pecto al acuerdo de derecho privado, y todos los negocios con va-
r¡as parEs entran no solo terminológicamente, sino sustancial-
mente, en la figura general del contrato"-
(') Betiriéndose a la ñáturáleza juri.lica del cto consrirutivo d¿ uña sociedad ñercantil, BBUNE
ffl { 114) d¡ce ro siSU¡eñte:
Estudios sobre et Contrato Privado I 13
pio ni a nombre propio, sino en función de integranes de un órgano, tan

es así que el acuerdo adoptado no obliga a lo participanes como personas,
s¡no a la penona iurídica de la cual aquellas ¡untas o asambleas son órganos.
Es indudable que no nG encontramo6 en este cao frcne a un contrato, por-
que falta el requisito del inteés propio, sino de un acto de naturaleza espec¡al
en el que los declarantes no declaran su prop¡a voluntad sino la del ente del
cual forman parte, todo lo cual está clararnente coemplado en la teoría
del órgano desarrollado en el Derecho adm¡nistrativo y en el rnercantil, es-
pecialmenE en esE últ¡mo resp€cto a la sociedades (*1.
P) Número de partes-
Algunos de los autores que sost¡enen que el contrato es la compcición
de ¡ntereses opuestos se sienten inclinadc a s6tener tamb¡én que sólo pue-
den haber d6 partes en el cmtrato, pues el interés de una solo puede ser
enfrentado al interes de otra y lograrse así la conciliacion. en la cual en-
"La categoría genérica 'contrato' se e*inde en dos ramas,

la del contrato plurilateral (cuyo prototipo es la suiedad) y la
del bilateral (cuyo prototipo es la comprawnta).
El antagonismo de intereses, ¡nexistente en la sociedad, si
excluye la correspondencia de prestaciones, no excluye el sinalag-
ma, porque la sociedad x siempre un contrato a título oneroso.
Es ciertamente wrdad, como subraya DALMARTELLO, que en
la sociedad existe onerosidad mediata. a diferencia de los demás
contratos sinalagmáticos en los que aquella es inmediata, pero xo
no entraña la necesidad de crear una antítesis lógica entre saie-
dad y sinalagma. La antítesis es entrc contrato asociativo y con-
trato de intercambio, entre contrato plurilateral y contrato bila-
teral, pero no entre sciedad y sinalagma. Nada puede, a griori,
legitimar la afirm*ión de que la conexión sinalagmática se en-
cuentre en los contratos de intercambio y no en los asociativos,
ni existe ninguna razón lógica que impida la solución tradicional
del tema"-
{') E¡ m'sño.8FlUN ETT¡ ( 115) de.¡be el coñcepro de ó.ga¡o eñ el Derecho societe.io
"Puede darse una definición del órgano teniendo en cuenta

los conceptos elaborados por el der*ho público y la naturaleza
de las asocixiones reconocidas. Organos de un ente dotado de
propia personalidad son aquellas personas, o aquellos grupos de
personas físicas que, por disposición de la ley, están autorizados
a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la atividad iurí-
dica necesaria para la consecución de sus fines".
cuentran ello la esencia del contrato. Según estos autores el contrato sólo
puede ser un acto iurídico b¡lateral (r*1.
Para el sector doctrinario, al cual me he adherido, que considera que
para la ex¡stencia del contrato no es necesario que los ¡ntereses de las par-
tes sean opuestos sino simplemente d¡st¡ntos, no existe ningún inconve-
n¡ente conceptual para admitir el contrato entre más de dos partes, o sea
lo que, con doble impropiedad, se ha llamado el contrato plurilateral (en
primer lugar, existe plu rilateralidad también cuando solo hay dos partes,
ya que los términos antitético son unilateralidad y plu ri late ralidad. s¡endo
la bilateralidad uno de los casos de plurilateralidad; y, en segundo lugar, la
variedad de partes da lugar a que lo que sea plurilateral es el acto.jurídico
') Los a.gumeñtos que 69ri.ne MESSINEO (116) psra negár la existe¡cia del coñtrato pluri¡ate
ral, entend¡do coño el coñtráto orltre má6 dó dos párt6, soñ r05 s¡guientes:
"Debemos preguntarnos qué es un contrato plurilateral, tan-

to más cuanto que la ley, además de contener la mención arriba
indicada (dos o más partes), dicta algunas reglas al respecto.
a) Por contrato plurilateral se suele entender el contrato en el que
pueden tomar ab ¡n¡tio, o después de la formación del mismo, va-
rias partes. Pero la importancia de la figura no está, como podría
parecer a primera vista, en el hecho de que el contrato implique
más de dos partes. En efüto, éste es cons¡derado por el legislador
como una esper,ie del contrato, el cual podría adoptar -indife-
rentemente- el aspecto de /a bilateralidad o el de la plurilaterali-
dad; éste último, por tanto, no es un elemento const¡tutivo y
esenc¡al.
b) También la posición de las partes, que debería imprimir su carác-
ter púuliar al llamado contrato plurilateral y que sería el anla€lo-
nismo de ¡nter6es, está falsamente expresada ya que, por delini-
ci¿rn, el contrato engendra la composición de ¡ntereses. Otra cosa
es que las prestaciones a las que las partes se obliguen por un mis-
mo título (ej. el llamado contrato de suiedad), puedan acaso te-
ner un conten¡do cualitativa o cuantitativamente distinto; esto no
qu¡ta para gue formalmente las prestaciones de los socios sean
¡dénticas; en el contrato de sociedad, las prestaciones son siempre
aportes, co, el fin de constituir un fondo común para dividir lue-
ga las ganancias o las pérdidas que de él derivan, aunque cada
aporte pueda diferir, en el contenido o en la medida, de cada uno
de los otros y la medida de participación pueda ser no proporcio'
nal a los apones.
c) En cambio, carácter ef*liuo del llamado contrato plurilateral
(art. 1420) es el h*ho de que, ñediante el mismo, las part6 per
Esfird¡§ sobre el Contrato Privado I 15
en el cual ellas ¡nterv¡enen, y no el contrato, pues lo que deternina p deno-
minación de contrato unilateral y plurilateral es el núrnero de püa¿§ +cuyo
cargo existen prestaciones y no simplenrente el número de parle$ s¡Ehdo el
contrato un acto jurídico necesariarnente plurilateral, aún cuando $a un
contrato cm prestac¡on unilateral). Por ello, lo más adecuado, si gb está
haciendo referencia al núrnero de partes o centrG de ¡nterés ql,a ¡ntervie-
nen en un contrato, es que se hable de acto jurídico bilateral, trilaFd, cua-
trilateral, etc., se$in sea el núrnero de partes interventora, o Uen hablar
s¡mplernente de acto ¡uríd¡co plur¡la@ral. Debe hacerse notar, sin enüargo,
que en cuanto a la denominacion ex¡sten dos us6 muy difundidqc. El pri-
rnero de ellos, que encuentra su aceptac¡ón mas conocida en el artículo
1102 del Código civil francés. llama contrato "bilateral" cuando los cm-
tratantes se obligan recíprocamente un6 con otro6. s¡n interes s¡ ex¡sten
dos o más de dos partes contractuales que se obligan entre sí. EI segundo,
que utiliza la expresión de contrato "plurilateral" para referirse solarnente
al contrato entre más de dos partes, aún cuando no tod6 ellas se obliguen
recíprocarnente un¿s con otras. Aun cuando ambc usG son técr¡¡carnente
defectu66, están tan divulgadc ambos gue las dc expresiones son gene-
ralrnente entendidas en eso6 sent¡d6.
La ¡ntervenc¡ón de varias partes en un contrato supone ne@sariarnente
Ia existencia de un ¡nterés prop¡o en cada una de ellas, bien sea qle estÉn
formadas por una persona o por var¡a; pe6onas. Si bien del cottrato deben
sigren un fin común. Pero asi, el llamado contrato dur¡lateral se

manifiesta como arcto colectivo, el cual es, sí de tipo negocial, pe-
ro no es figura contJactl.tal. De esto es un e¡emplo eñinente la so-
ciedad, de la que son característ¡cas la ausencia del elemento
'consentimiento' y la posibilidad de su formación ly de su ges-
tión) mediante deliberxión también mayoritaria; de ahí su exclu-
sión del número de los contratos.
No se niega gue puedan entrar varias partes a constituir un
negocio jurtdico (negocio plurilateral); se niega que, en este caso,
ellas realicen un contrato (plurilateral). Y se niega, no el hecho
concreto, s/ro la difundida construcción ¡urídica de la misma.
De todos modos, como máxima concesión, la plwalidad de

las panes podria darse tan sólo en los contratos llamados asocia
tivos, mientras qte en los contratos de cambio, que constituyen
el grupo más imponente, el contrato no comporta más que dos
par7g*. Por tanto, las reglas espxíficas de los contratos de cambio
son c¡ertamente inaplicables a los contratos llamados aseiativos'l
nacer necesariamenE tanto obligaciones como derechos, no es necesario

que en un contrato entre var¡¿¡s partes todas el16 queden obl¡gEdas, pues es
dable que el cmtrato sea en beneficio de una o más de las partes y cm obl¡-
gEc¡ones sólo a cargo de las partes restantes. Sólo en el caso de que, por
ejemplo, en un contrato entre d6 partes ambas asu man recíprocamente
obligaciones entre sí, tal contrato será bilateral; igualmente, un contrato
entre tres partes en el cual las tres se obliquen recíprocarnente las unas res-
pecto a las otr6, será un contrato trilateral, etc. S¡ ello no ocurre, esto es,
si por ejemplo en un cüttrato entre tres partes sólo dc de ella se obligan
recíprocarnente entre sí en beneficio de la tercera parte, este contrato será
un contrato b¡lateral.
En el caso de los contratos plurilaterales. o sea aquellos en que dos o
má partes adquieren obligaciones entre sí, indudablemente el caso más co-
mún es el contrato bilateral. Muchas de las reglas que se suponen sean co-
mun€s a todG los contrato§, son, en realidad, aún en el caso que los Códi-
go§ expresanEnte no lo digan, aplicables sólo al contrato bilateral, lo que da
lugar a que sea necesario distinguir el régimen del contrato bilateral del Égi-
rnen de lc demás contrat6 (*), inclusir¡e del unilateral celebrado entre do6
partes. Todo ello se tratará con más detalle en el capítulo de este trabajo
ASCABELLI (l¡7) dice que lá doctrin¿ de los.oñtrátos con.tánterñeñte liéne en cúeñtá ¡á

hipót€sis de d6 y aolaa¡enta doa prrt6. olvidándos€ que ex¡.te la po§¡ble participa¡ón de mó¡
d¡ dc "parres". asum¡endo tod.s s¡¡.s t.nro der6hor cuáñto obligaciones.
Eñ lo que s6 rsl¡sr€ ¿ lss d¡fére.les cl6es de coñlratos quo pusdon celebrarse eñfuo má5
de dos p.rtes. ASCABELLI d¡st¡ígua €ñtre los contrátos da oermuta, que orro3 (BRUNETTI.
OALMABfELLO) tra.nrn d€ c.mb¡o. v lo3 coñtrator 6oci!tivo.. dic¡.odo al r6pecto lo si'
"Algunas de las reglas sobre los contratos, en realidad sólo

constituyen una gteneralizxión de las reglas propias de los contra-
tos de permuta. siendo por esto natural que en materia de contra-
tos. haya gue distinguir las normas propias de todos los contratos
(aplicables también a los contratos plurilateral*) y las propias
tan sólo de los contratos de permuta (inaplicables a los contratos
plurilateral*).
La const¡tución de una sociedad, en mi opinión, representa
el ejemplo más importante del contrato plurilateral. Sin que por
ello sa el único. La práct¡ca contr*tual moderna ha eumulado
numerosos ejemplos de d¡chos contratos.
Esta circunstancia, por un lado, confirma la utilidad de deti-
near la disciplina general de la categoría de los contratos plur¡la-
terales, y por otro, la de indicar las car*terísticas de las d¡veBas
vbesp*ies de 6tos".
que se refiere específicamente al contrato con varia prestacimes, pues es

un tema que está mayormente vinculado cm lc obligacianes que surgen por
razón del contrato que del número de par@s que rnterv¡enen en é1.
Debe tenerse presente que en lc cmtratG entre dc o más partes, si
bien pueden existir relaciones obligatorias part¡culares (por eiemplo,en un
contrato entre tres partes pueden ex¡st¡r tres relac¡ones bilaterales: una en-
tre "A" y "B"; entre " A" y "C"; y te rcera entre "8" y "C"), cada uno de
dichc cúrtratc ctrrstituyen act6 ¡uríd¡cc únicos, o sea que un contrato
entre tres partes es un solo acto iurídico y no tres etos iurídicc bilatera
les unidoe . Ello da lugar a que el ccttrato no pueda existir sino a partir del
momento en que existe acuerdo de voluntades de tod6 las partes que inter-
vienen, y no podrá rescindine sin intervención, también, de todos lc con-
tratmEs.
Ol Voluntad común.-
En el curso del presente traba¡o se ha d¡cho repetidas veces que el con-
trato es un acuerdo de voluntades. Ha llegado el mornento de precisar cuál
es el verdadero sentido de dicha expresión, pues es suscept¡ble de dist¡ntas
apreciaciones.
Sctienen algunos que el acuerdo de voluntades significa que la volun-
tad de cada cmtratante coincide con la del otro u otros, locual dalugara
la formación del contrato..Se dice (1181 que elconsentimiento, que const¡-
tuye el acuerdo de voluntades, proviene et¡mológicamente de sentire cum,
que quiere decir coincidir en una misma solución o camino, y que en esta
coincidencia reside la razbn & ser del cmtrato. Sin embargo, quienes afir-
man ésto, indican a renglón seguido que ello no significa una voluntad co-
mún, que no existe en el contrato, sino una mera coincidenc¡a de volunta-
des (* ).
RISOLIA 1119), refiréñdo3s ál .rtículo 1i37 del Cód¡go c¡vir arg€ñr¡no que ¡ndica, como t€
sabe, que
"hay coñtráto cuáñdo váriás personas se ponon de acuerdo sobre uñr d€cláración de
voruntal comúñ, de.l¡ñada a regl.r ius der€cho3", dicé lo s¡guiente:
"La def¡nición que trae nuestro código, tomada textualmen-

te de SAVIGNY, puede orientarnos en la crítica- Reconocida ex-
plícitamente la plurilateralidad, la ley remite, pues, al 'acuerdo
sobre una declaración de voluntad común'. Alguien apunta que
psicológicamente ¡al voluntad común no es concebible. Exacto.
Acordar, consentir, noes, por cierto, el fiat de una voluntad ps¡-
cológica única- Admitirlo equivaldría a hacer del contrato una
ficción más, como lo quiere la doctrina de algunos autorcs que se
expiden en esos términos sin reticencias ¿Estaremos entonces
Parece ex¡stir una contrad¡cción en este planEam¡ento, pues s¡, por un

lado, se indica la existencia de coincidencia de voluntades, que gramat¡cal-
mente s¡gnifica ser conforme una voluntad con la otra, lo que llevaría a pen-
sar que las dos voluntades son iguales, se afirma a cont¡nuac¡ón que no se
trata de una voluntad común, o sea de una voluntad de la que partic¡pan las
dos o más partes.
MESSIN EO (120) pretende aclarar esta contradicción diciendo que las
dos voluntades se combinan. en elsent¡do de integrarse recíprocamente, pn-
ro agrega que ello no ¡mporta una llamada voluntad común -especie de vo-
luntad super¡or-, sino que lo que una parte ent¡ende que es la obligación a
su cargo, es precisamente lo que la otra ent¡ende como obligación a su fa-
vor, pero que el conten¡do de las voluntades no es identico (*).
Considero que las explicaciones de RISOLIA, de MESSINEO y de
frente a una declaración común de voluntad? Tampoco. El con-

trato supone voluntades exteriorizadas, Wún dxlar*iones cono-
cidas rec íprocamente por las partes que lo concluyen. Como es
lógico, a cada voluntad corresponde una declaración de voluntad
común o conjunta. Sólo puede hablarce de coincidencia o concor-
dancia-
La coincidencia existe sobre todo y necesariamente en la de-
terminrción de concluir el contrato mismo y admitir su estatuto.
Pero desde la folnación hasta la e¡sución acabada, et interés que
cada pane percigue, a ñenudo p*uliarísimo y opuesto al de las
otras, mant¡ene viva una pugna que a veces es tenaz y constante-
La útil correlxión gue con el contrato se procura no llega, por
cierto, a darnos la unidad sin distingos ni antinomias.
Resumiendo: en el contrato no hay, pues, una voluntad co-
mún, ni hay una d*larxión de voluntad común: hay por lo m*
nos dos voluntades, por lo menos dos declaraciones de voluntad,
aunque se coincida en un solo estatuto. Supone por lo menos un
*to voluntario lícito que tiene por condición otro u otros actos
de la misma naturaleza- En ese condicionarse a otra voluntad hu-
mana, raíz de obligaciones rec íprocas y derechos creditorios -pa-
ra usar la terminología de FREITAS- r*ide la circunstancia que
le da categoría propia y relevante".
MUÑOZ ( t 2'l ), 6obr€ er ñismo rema. se pronunciá ¿ri
"Debe afirmarce el cambio o entrecruzamiento de declara'

ciones rec íprocas, aungue, de diverco contenido. Empero, con lo
gue deiamos dicho, no queremos significar, eomo hace FERRA-
RA, que el consentimiento se identifique con la llamada voluntad
MUÑOZ no sm sat¡sfactorias. Es necesario distinguir el contrato, como ac-

to iuríd¡co, de lc efuctm del contrato. El contrato, como tal, es la mani-
festación (según la doctr¡na francesa del acto iurídico) o la declaracion
(según la doctrina alemana del negocio iurídico) de voluntad destinada a
crear, modificar o ext¡ngu¡r una relacion iurídica patrimonial; lo que el
ordenamiento jurídico consagra es esa manifestación o declaración de vo-
luntad, que necesariárnente tiene gue tener un solo contenido, pues si no
daría lugar a do o niás relaciones jurídicas, cada una de acuerdo con la vG
luntad de cada una de las partes, desde que la declaracion debe coincidir
con la voluntad declarada. El efecto del contrato es la creaci'ón de las obli-
gaciones a cargo de las partes; MESSINEO y MUÑOz al hablar de lo que ca-
da parte entiende, se refieren a las obligaciones nacidas del contrato, pero
no al hecho generador de esas obligaciones.
Además, conviene poner de manif¡esto que la "integración recíproca"
no debe entenderse; como lo hace MESSINEO, que lo que una parte en-
t¡ende que es la obligación a su cargo es lo que la otra ent¡ende como obl¡-
gación a su favor, pero que el conten¡do de voluntades no es idéntico, si-
no enelsentidoque lo hace MORELLO (122), esto es como una co¡nciden-
cia de las voliciones de ambas partes con relación al ob¡eto del contrato,
agregando que el principio es claro y obvio pues no puede verse un contrato
allí donde la voluntad común destinada a reglar lc derechc de las partes
no alcanza a cor¡crctarse por ex¡stir discrepancias, aunque la divergencia no
represen te entidad de ¡mportancia.
BARASSI (123) indica que el acuerdo de voluntades respecto de lG
efectos del contrato, no ¡mporta la celebración de un contrato. Da como
ejemplo loe efectoG del contrato de arrendamiento, que pueden obtenerse
med¡ante dos acto6 jurídico distinto: el uso de la cosa, mediante un con-
trato de comodato; la renta, mediante un contrato de donación. Si no exis-
obietiva. v también común y contractual (intención comÚn), dan-

di a aiánder que se trata de una voluntad contentiva de las sin-
gultes, y por ende x.perior a ellas, con un contenido único en el
lentido-& que las partes quieren ¡dént¡camente, o sea quiercn lo
mismo- La suma de ,oluntades de idéntico contenido, a nuestro
modo de ver, no debe qreciarce en un contrato, porque en este
tipo de rcgocio iuridico lo que existe, al menos ¡nic¡alñente, son
eifqas de-intqeses opuestos o contrapuestos, o siquiera no coin-
cident6, y después de formado el cúlsentimiento, como e§.ribe
TRETPEL', lo que una parte entienda dar, hacer o no hacer (con-
duc@ *üva) es lo que la contraparte ent¡ende que se le ha de
dar,hxer o no hacer lconducta pas¡va)".
te, según é1, la fusión de las voluntades en el contrato, se tendrán dos con-
tratc a título gratu¡to autónomoG, pero no un contrato de arrendam¡ento.
La voluntad contractual no puede, pues, versar sobre l6 efectG del contra-
to. esto es que las partes expGsen su voluntad de alcanzar esc efectos, sino
que debe ex¡st¡r la voluntad de celebrar el contrato, cuyc efectc vendrán
como consecuencia de ese acto ¡uríd¡co (* ).
Enfocando otro aspecto del acuerdo de voluntades, opina un sector de
la doctr¡na, const¡tuído principalmente por autores alemanes, que lo impor-
tante no es la coincidencia de voluntades, sino la coincidencia de las decla-
raciones de voluntad, contraponiéndose así a la pcición francesa -aun
cuando compartida tamb¡én por algunos tratadistG alemanes como SAVIG-
NY y ENNECERUS- según la cual el contrato se forma mediante el con-
curso de voluntades solamente ¡nternas. En realidad, se tralada al contrato
la ant¡gua pugna existente respecto del acto ¡uríd¡co, entre la teorÍa de la
voluntad y la teoría de la declaración (125).
Para encontrar una solución al apasionante problema de la naturaleza
de la voluntad contractual es conven¡ente meditar un poco respecto a la for-
macim del contrato. Según se verá más adelante, el cmtrato se forma me-
diante el consentimiento, que es el encuentro de la oferta con la aceptacion,
que es el encuentro de la oferta con la aceptación. Para que esto ocurra,
la aceptación debe co¡ncidir absolutamente con la ofurta, pues aquella se
traduie habitualmente en un "sí". Antes de producirse este consentimien'
to, 16 futuro6 contratantes pueden tener quercres completamente d¡feren'
tes, por eiemplo. el Uno vender caro y el otro comprar barato. Sin embargo,
(') SACCO {124) perc'be clarame'rte l¿ d¡ferencia eñrre ¡a volunrad dé celsbrar el cor¡¡r.to v lá
voluntad d€ obrener los ef€cto. del contrato, dic¡endo ál re§petor
"La voluntad det su¡eto que propone o que eepta se dirige

hacia la conclus¡ón del contrato; frecuentemente, en el propio
momento de la conclusion, ellos renuncian a representarse el con'
tenido det negocio, para concentrarce sobre la voluntad de formu'
tar éste. La iotuntad que domina los efectos del contrato lvolun-
tad 'común', y por ello muy d*penonalizada) xtá destinada a
operar despúés de la conclusión y será, pues, recordada después
en aguet mornento- La primera puede configurane como volun'
tad de una acción (del su¡eto gue quiere); la segunda, como volun-
tad de que las relaciones entre las partes sean reguladx de un
cierto modo, o sea como xtividad creativa de un dato deontoló'
gico. Esta distinción ya ta había hecho ZITEMANN. Los juristas
ho síempre la han dest*ado; y el térñino voluntad requiere tal
vez que se ilustre meior sus valores divercificados y relativos".
estG quereres no son los que forman la voluntad contractual, precisamente

porque son diferentes y habría que elegir entre uno y otro, con lo cual no
ex¡st¡ría acuerdo. Cuando se habla de acuerdo de voluntades, se está ha-
blando, en realidad, de voluntades coincidentes, o sea de una voluntad co-
mún, porque sólo así la aceptac¡ón puede tener exactamente el mismo con-
tenido que la oferta. Según BOLAFFIO (126) "el conoc¡m¡ento recíproco
de la ofurta y de la aceptacion opera la fusión de las dG voluntades confor-
mes en una sola".
En estas condiciones, no puede pensarse que al celebrar un contrato
cada una de las partes quiere algo distinto, s¡no ún¡camente que qu¡eren que
los efectoe del contrato, esto es las obligaciones que na@n de é1, sean distin-
to6 para cada una de las partes, pero el contrato en sí, la manifestación o
declaración de voluntad que constituye el contrato, no puede ser sino la ex-
presion de voluntades absolutamente iguales, de una voluntad común a tG
das las partes, que es lade celebrar e I contrato. FERRI (127)dice que elen-
cuentro de las voluntades para formar el contrato no puede ocurrir sino en
el exterior de las partes y, por lo tanto, en un plano objetivo, siendo el
acuerdo el resultado de la exteriorizacion objetiva de esas voluntades (*). El
consent¡miento, pues, es la manifestac¡ón o declaración de la voluntad de
celebrar el contrato, esto es, la declaración de ambas, o más, par@s de estar
de acuerdo en que, mediante el contrato, se obtengan lc efectc queridc
(') Oice FERRI. sobre el oár¡iculat, ro siqr¡ente
"Se ha afirmado, acertadamente en mi opinión. que la inten'

ción común excluye la consideración de las intenciones que per'
manecen secretas, y no puede hacer referencia más que a las de-
clar*iones contr*tuales y que la intención común es un con'
cepto que significa ya una obietivación del querer. Por lo tanto,
no ñe parece que pueda plantearse siquiera el problema de si por
*uerdo se debe entender un simple acuerdo de las manifestacio-
nes o, además, un *uerdo de voluntades- Entre los quereres in'
ternos puede haber una coincidencia. no un acuerdo, el cual no
puede darce más gue en el plano externo de la declaraciÓn o de la
manifestación.
Y esto que sostengo no ñe parece damentido por el hecho
de que el legislador hable a v*es de consentimiento en lugar de
acuerdo. La palabra consentimiento, de cum sentire, par*e a pri
mera vista que hace referencia a una realidad interna o ps¡cológ¡-
ca. Pero es fácil replicar que s¡ el sent¡re es un hecho individual
interno o psicológico, e/ c1¡m sentire es un hxho seial y, por lo
tanto, externo, que concierne a la manifxtxión".
por las partes y amparados por la ley. RUGGIERO (128) dice, extremando
el argumento, que dirigidas la declaraciones de voluntad una a ofrecer y la
otra a ¿f,eptar, "dan lugar a una nueva y ún¡ca voluntad que es la llamda
voluntad común y que es el resultado, no la suma, de las voluntada indivi-
duales y gue const¡tuye una erúidad nuon capaz de producir por sí el efe-
to ¡uríd¡co guerido".
Ouizá ocurre cm el acuerdo de voluntades algosimilar a lo que ocurre
con la causa, esto es que se cor¡funde la causa de la obligacion con la carsa
del contrato. Para algunoe autores, como CAPITANT (1291, existe error
cuando se habla de la causa del contrato, que por sí sola no significa nada,
en lugar de la causa de las obl¡gacÍones asumidas por lG contratantes, que
es el fin que preende cada part€ contratante med¡ante el contrato. Para
otros, como DABIN (130), resulta una anomalía el que para hacerválidoel
contrato del cual se deriva Ia obligación, sea necesario recurrir a la causa de
la obligacion, con lo cual se está hac¡endo depender la validez de la causa
productora (el contrato) de la validez delefecto (la obligacion).
La causa comun del contrato, según palabras de ,)ABlN, "constituye
la finalidad idéntica perseguida por ambas partes en lugar de la perconal y
exclusiva de una ellas, porque cuando adem¿is de los equivalentes ¡ecí
pr@os del contrato existe un fin cotnún para ambos contratantes. por el
que cada uno se aviene a dar el equivalente prometido y recibir el de la otra
parte, puede d*irce que ese fin común fue introducido por ellas mismas co-
mo elemento integrante del contrato, y adquiere la categorn de caun para
cada uno de los contratantes".
Del mismo modo, la voluntad de cada uno de loe contratantes de obte-
ner rnediante el contrato la creación de las obligaciones que se derivan de
éste. continuará igual antes y después del contrato, pero esa voluntad no es
la que se idenüfica cm la voluntad del otro contratante sino lo que deter-
mina la exisEncia de una vo¡untad común es el propó§¡to, común e idénti-
co en ambos cdrtratates, de celebrar el cmtrato en sus precisc términos y
condiciones, s¡endo ¡ncuestionable que para que esto ocurra ambos contra
tanEs deben qrrefer no sólo el contrato como un todo, sino también cada
una de sus esüpulaciones.
BATTIFOL (l3l ) sctiene, con acierto, que el contrato alberga dc es-
pecies de voluntades d¡ferenEs: una voluntad peicologica y una voluntad ju-
rídica. Para é1, la voluntad ps¡cológ¡ca iuega su rol en el contrahere, o sea en
la etapa de las negociaciones, en la cual se debaten las propciciones, y la
voluntad jurídica se manifiesta en el contractJs, esto es en el cmtenido de
la declaración contractual (r).
(') BATTIFOL dasrrollá su pl.ntáañiento eñ la iisu¡éñtá fom¿

Esta declaración contractual, que está constituida por el encuentro de

la oferta con la aceptacion, no puede ser otra cGa que la manifestacion ex-
tema de una voluntad común, que no t¡ene nada de m¡ster¡osa o ambigua,
pues no representa la fusion de dc voluntades que, en lo que respecta a las
obligaciones que nacen del contrato son disüntas, y aún pueden ser opues-
tas, y continúan siéndolo, sino en un acuerdo para crear tales obligaciones
por medio del contrato, por lo cual las voluntades que aí lo acuerdan se
han convertido en ¡dént¡cas, ya que amba buscan exactamente lo mismo,
que es celebrar el contrato en los términoe en que ambas han convenido. En
la donación, por e.jemplo, la voluntad del donante es igual a la del donata-
rio, ya que ambos quieren que mediante el contrato el donatar¡o adquiera
gratu¡tamente. el bien donado. No es cierto que, en el campo csrtractual, el
donante quiera dar y el donatario quiera recibir, sino que ambc, cmjunta-
mente, qu¡eren que uno dé y otro reciba, esto es que sea el donante, y no
otra persona d¡st¡nta, el que dé, y que sea el donatario. y sólo é1, quien reii-
ba, y, sobre todo, que ese dar y recibirse produzca a través del contrato y
no por un medio distinto. Tampoco es cierto que para el donante el cmtra-
to sea a título oner(xo y para el donatario a título gratuito. pues la volun-
tad común de ambc es que uno de ellc reciba un bien sin que tenga a su
cargo ninguna contraprestacion. La voluntad común es la voluntad expresa-
da en el contrato. ya que, como d¡ce acertadamente LEON BARANDIA-
RAN (132), por el contrato se ponen de acuerdo lm partes sobre lo que es
materia de la declaración.
Sostener que el acuerdo de voluntades signif¡ca ún¡carnente la integra-
"La definición de contrato como acto ¡uríJ¡co no d¡st¡ngue

entre estas dos especies de voluntad lla psicológica y la jurídica).
Conviene, por lo tanto, separar dos realidad* que no son reduci-
bles la una a la otra- El contrato concebido como 'acuerdo de
voluntades tendiente a producir efectos iurítiicos' confunde el
plano procesal del contrahere (las palabras que se intercambian,
las firmas que se escriben) con el plano normat¡vo del contractus
(las estipulaciones gue se pactan, las disposiciones que se consig-
nan).
"Al nivel del c,o,nLahere, nos encontramos en el dominio
psicológico: se consideran las proposicion* a debatirse, las pala-
bras que se intercambian, 'la concepción genét¡ca y dináñica del
contrato', 'aguella cosa que se hace'según la fórmula de ROUHE-
TTE. Pero en el plano del c[¡nlr*l)s, cuando se trata de e¡*utar
el contrato, lo que se designa como loluntad'no son las prome-
sas que se han h*ho, sino las disposiciones consignadas: una
transic¡ón se ha operado, el htho se ha convertido en derecho".
c¡m de dc voluntades que quedan d¡st¡ntas y autónom.§, importa negar la

ex¡stencia del acuerdo y destru¡r la unidad del cqltrato, pues conviniendo
con FERRI (1331, quienes niegan que la voluntad contractual sea algo un¡-
tario no encuentran el plano en el que pueda acdrtecer el encuentro, la fu-
sión, la objetización de los quereres intemoc, agregando él que "la voluntad
conüútual, por el contrario, es para nosotros total, absoluta, pr*isamente
porque no es wluntad de sujetos sino voluntd normativa. En otras pala-
bras, voluntad contr*tual son, para nosotros, las no¡mas establecidas por
ñed¡o del contrato rl
Concebido aí el acuerdo de voluntades, o sea como una voluntad co
mún manifestada en el cmtrato, se explica perfectamenb el por qué no es
necesario el confl¡cto de ¡ntereses para que ex¡sta contrato, pues bata que
106 contratan@s declaren que contratan en determinado término para que
tal declaración tenga pleno efuctc jurídicos.
El Código civ¡l argent¡no esbblece en su artículo 1137 que hay con-
trato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Si bien esta fórmula legis.
lativa adolece de fallas en cuanto de¡a de pmer de man¡f¡esto que el contra-
to t¡ene por finalidad reglar relaciones .lurídica patrimon¡ales, t¡ene, en
cambio, la virtud de expresar claramentB qt¡e el contenido del contrato es
una declaracion de voluntad común. OLAECHEA (134) propuso en su An-
teproyecto del Libro V del Código civil peruano una fórmula igual a la del
Código argentino, que fue aprobada por la Comision Reformadora en su
sesion de 1 de setiembre de 1926, ignorándce la razcr por la cual no fue
incluida en el Proyecto del Codigo Civil.
Rl Elementos del contrato.-
Siguiendo a SANCHEZ ROMAN (135) pueden clasificarse lc elemen-
tci del cmtrato privado en: 1) Esenciales;21 Naturales; y 3) Acc¡dentales.
I I Elernentc esenciales.
Se consideran esenciales aquello elementc sin los cuales el con-
trato no podría oristir, o no podrla tener validez. Amb6 cmceptc
no t¡enen igual contenido, ya que la falta del primero determina que el
contrato sea ¡nex¡stent€, o sea que nunca haya sido cor¡trato; m¡entra
que la falta del segundo determ¡na que un cd¡trato que se formó, aun-
que sea defectucamente, se le prive pceriorrnenE de validez como
contrato, por raz&t de sus propic defuctG. Tal como dice SANCHEZ
ROMAN, no es lo mismo no exilir que o(ist¡r yhaosamente. Conse-
cuentemente, 16 elernent6 esenciales se dividen en esenc¡ales para la
o(istam¡a del contrato y esenciales para la validez del contrato.
Estudios sobrc el Contrato Pr¡vado 125
Lc elernentG easnc¡ales para la o(istorrc¡a del cmtrato se subdi-

v¡den en comunoa, e$Eialer y etpe¡alísimc.
Lc elemento eenciales comune3 para la existencia del cmtrato
son aquelloe qr.re deben existir en todoc los cmtratos y, según la mayo
ría de la doctr¡na, son: elconsentim¡ento; la ca¡¡a; y el objeto.
Podría repararse que la nrncion a la causa cabría iustificarse en
aquellas legislaciones que cmsideran este elemento como requis¡to
indispensable para la existenc¡a del acto o d€l negocio jurídico, donde
Esulta lóg¡co que la causa sea también uno de los requisitc esenciales
para la existencia del contrato, pero que no conserva validez en nues-
tro ordenamiento lurídico, ya gue el artículo 1075 del Código Civil,
al señalar loc requisitc para la validez del acto ¡uríd¡co, no indica en-
tre ellG a la causa.
Considero que este planteamiento es parcialmente correcto y par-
cialmente incorrecto,
Es correcto en cuanto el ordenam¡ento legal peruano no reconoce
a la causa como elernento del acto iurfdico. La Expcición de Motivc
del Anteproyecto del Libro Ou¡nto del Código Civil dice textualrnente
lo siguiente:
"No s considera la causa como elemento vital en la elabor*ión
del *to jurídico. En los atos gratuitas la causa se confunde con el
consent¡m¡ento, y en los onerosos, se asimila al obietó. Puede af¡rmar-
s que la Teoría de la causa es innxesaria, como lo revela el h*ho de
que este reguisito haya sido eliminado por la técnica legislativa con-
temporánea. Los códigos suizo y alemán ignoran la causa. La excluyen
también el austriao y el braileño".
Esta es la raz6n por la cual el artíollo 1075 no cmsidera la car¡sa
entre lG requ¡sit6 necesaric para la validez del acto ¡urfd¡co.
Sin embargo, el planteamiento que se com€nta es a la vez parc¡al-
frpnte incorrgcto, desde que el no comprcnder a la causa entre lc re-
qu¡s¡tos del acto ¡urld¡co obedece a un criErio de técnica ledslat¡va
del codificador peruano, el cual, sin deconocer que teóricarnente la
causa sea un elernento para la o(¡rtsncia del cmtrato (* ), ha cmsidera-
E! .¡¡m.meñra ¡lutrrt¡vo .l d,.b¡ta qu. .. tr¡-¡ió on sl .€no d. lr com¡iióñ R.virora d.l Pro-
yccto drl Oód¡lo Ciyil ó. 1938 con rclElón .l p.oblom. d. l. ca.¡.. corño r.qlri.iro d.l .cto
jurídico. S. v. a rrj.crib¡r . contirir¡elón pf.t ó.1 i.¡to d. l. v.rtión t.qu¡er¡lk. d.l -i!
d. l. r.r¡ón d. dhh. Corñ¡.¡ón cel.br..r. !l 4 d..lDrto ds 1936:
"El señor OLAECHEA: Este anículo (el lO67 del Proyecto)

do acorsejable no incluirla entre los requisitm para la validez del acto
jurídico cm la finalidad de evitar que se destruya la eficacia de un ac-
to ¡uríd¡co invocándose la ausencia de causa, que es un cmcepto res-
pecto al cual había entonces tantas op¡niones diversas (*1, y aún con-
tradictorias, que habría constitu¡do un cr¡ter¡o perturbador de la segu-
ridad jurídica, que tan celGamente protegió el legislador de 1936. Lo
introduce una novedad, porque elimina la teoría de la causa. El

Código vigente (el de 1852) establece la causa como requisito
esencial de los contratos; pero conforme a este artículo sólo son
rcquisitos esenciales del contrato: el ob¡eto. la forma Y, cuando
e trata de *tos, la solemn¡dad-
El señor BADANI: Yo desearia gue el doctor Olaechea nos

precisara ésto. Está suprimido el concepto de la causa. Entonces
como en el artículo 1074 se habla de la falsa causa.
El señor OLAECHEA: Porgue entonces forma parte del
cgntnto, forma parte del *to jurídico.
El señor BADANI: En ese caso no sería propiamente una
ca)sa s¡oo un motivo expresado.
El señor OLAECHEA: (No es posible escucharle una expli-
ce¡ón fibre la falsa causa).
El señor BADANI: En *e caso se confundiría con el error
entonc&
El señor LA JARA: Es deir. La causa no ha desaparecido
d3 los contratos; ni puede desaparecer; la causa existe siempre.
l¡ que ha desapareeido del Código es la causa como requ¡s¡to
Cencial del conl¡ato:' pero evidentemente gue puede a un contra-
tante ocurrírsele establecer en su contrato la causa del contrato
y es perfxtamente válido. La causa ex¡ste siempre pero deia de
ser requisito esencial del contrato, porque * ha destruido el re-
gb¡to de la causa, que se ha desmoronado desde hace mucho
tíempo".
Hñr¡ CAPITANT (l3O) d¡co 6ñ el Prólogo dé su obrá. lehado eñ ágo6to de 1922, o se..ólo
tr6 años.ntes qué Manuel Augusto oLAECHEA pr€.€nta.a á lá Coñisión Befomdorad.l
Código c¡v¡l de 1852 su Ponenci6 sobre lo. áctos ¡uridicos, lo sigoieñte: .
"éEn qué consiste la causa? éCuál es su vida desde la perfec-

ción del contrato y después, hasta la completa ej*ución de las
obligxiones que originaba? éCuándo puede drcirse que una obli-
gnión caree de causa o la t¡ene ilíc¡ta o inmoral? No existe una-
que ha ocurr¡do es que, como dice Jcé Luis de lm MOZOS (137), más
que haberce negado la existencia de la causa, se ha hecho abstracción
de la causa. Debe tenerse presen te que existen otros ordenamiento le-
gales, c¡tados en la Expoición de Motivos que se ha transcrito, que
no cmsidera la carsa como requisito para la validez del acto o negocio
jurídico, no obstanE lo cual la doctrina de dichc pa íses se ha v¡sto
forzada a admitirla, aunque sea disimuladamente (* ).
Por lo demás, desde el año 1926, en el que se aprobó el antepro-
yecto de la Sección Ouinta del Código Civil, hasta la actualidad, ha
nimidad entre los intérpretes con rel*ión a estas cueltiones, y

puede duirce que son materia coñpletamente opinable a pesar
de haber transcurrido más de un siglo desde la publicación del
Código civil (el frances). Ni siquiera hay unanimidad sobre el ob-
ieto a definir. Unos se refieren a la causa de la obligación, otros a
la causa del contrato. Las definiciones propuestas son díspares y
adolecen de falta de concreción. En general, los comentaristas re-
ducen la causa a algo inconsistente, art¡ficial, que se confunde, ya
con el objeto, ya con el concierto de voluntades, ya con los móvi-
les que determinan este concierto, según las divenas clases de
contratos.
No es de dmirar que se haya creado una escuela 'anticaus*
lista'gue pretende que la causa es una creación artificial de la que
es menester daembarazar la tecn¡ca ¡urídica. No se dieron cuenta
los redactores del Código al establecer este elemento entre las
condiciones necesarias para la validez de la convención. Todo
contrato es perfecto y completo -dice esta escuela-, dade que
las partes capaces, han cruzado el consentimiento y han convení
do rcerca del ob¡eto de su trato. Nada real añadiría la causa a es-
tos elementos, que son los únicos necesarios, siendo aquella una
expres¡ón v ía de contenido, o más bien una ñanera nueva de
designar alguna de las condiciones precedentes según los casos".
F.d€r¡co de CASfaO y BRAVO {13a), dÉpu6 de áñálizar 16 con.truc.ioñ!. iurÍd¡.6 . ras

qu. h. r*u.r¡do l. doctriñ. ¿lem6ña p!r! obv¡.r l. ñÉá.¡d.d d. reuñir. l. c.rr.., d¡ce lo 3i
"Esta cuidada asepcia frente a la causa ha sido más verbal

que efütiva, y no sin razón se ha dicho que la doctrina aleñana,
como la suiza, después de expulsar la causa por la puerta la han
'hecho
entrar por la ventana. La causa, en el sentido gue le ha da-
do la doctrina de los paísx lat¡nos, ha sido recibida con los dis-
frxes de 'Voranssetung' y 'Geschaftsgrundlage' ".
existido una gran evolución doctrinaria respecto a la teoría de la causa

(*), por lo cual es de desear que la Comisión Revisora del Código Civil
de 1936, cuando se ocupe de legislar sobre el acto iuríd¡co, defina la
pcicion del ordenamiento legal peruano respecto a esa teoría.
Son elementos esene¡ales espec¡ales aquellos que son indispensa'
bles para la existencia de algunos grupc de contratos, como, por ejem-
plo, la forma en 106 contratG solemnes, o la entrega de la cosa en los
contratG feales.
Por último, sm elementG eenciales especialísimos aquelloe que
deben ne@sar¡amente extstir en cada tipo determinado de contrato y
que es lo que los caracteriza. Tal ocurre con el precio en la compraven-
ta, con la rne rced conduct¡va en el arrendam¡ento, con la affect¡o so
c¡etatis en la sociedad, etc.
Lc elementos esenciales para la validez del contrato son: la capa-
cidad; y el consentimiento.
Puede observarse que el consentim¡ento f¡gura tanto entre los ele-
rnento6 esenciales comunes para la ex¡stenc¡a del contrato como en lo§
esenciales para su validez. Ello se debe a que, en el primer c6o, se está
considerando el consentimiento como el acuerdo de voluntades, s¡n el
cual no puede existir un contrato; y, en cambio, en elsegundo caso, se
ent¡ende el consentim¡ento en el sentido de que debe ser válidamente
prestado, esto es s¡n ningúp vicio de la voluntad que lo inval¡de, tales
r.) Marcer PLANIOL 1139) soituvo eñ ra édic¡ón de su obra publicadá €ñ 1926 que la tsoriade
la caúsa, tal como la doctr¡ná trañcesa l. habia constru¡do. téñia un¿ dobls láll¿i 1o, 6§ lálsá,
á¡ me¡os e¡ do. de tres casost y 20- es iñútil, Dijo que é3 lals6 eñ los contrátos s¡na¡agñáticos
porqúe es uñ¿ iñpG¡b¡lid.d l6gic. que dos ob¡igacioñes, derivántes ds uñ m¡smo coñtralo,
ñázc¿¡ al ñi$no t¡qnpo. por lo cual 6 impo.ible que un. de ellas sea la c.us¿ de la otr¿; y eñ
l.¡ liberal¡dade., porque crrE6 da seit¡do q'J€ l. tolunlad de doDtr, que es lo qué consr'tuye
la cáusa d. u^¡ do¡e¡ó., ieá con.idérada independieñtern¿nt€ del r¡otivo. Oi¡o que 6 inút¡¡
por cúañto podia eñ todos los casos prelc¡ñd¡..e de l. ñoción de la causa pára est¿blGor lá ñu
lidad de los contra¡c,
Sin €mbargo. en su "f.átado pr&r¡co de Derecho c¡vi¡ franc€s" redactaclo posl€rio.
mente d uñión cl€ Geo.s6! RIPEBT, €l prop¡o PLANIOL s€ r€ct¡fic. dic¡€ñdo que l¡ctít¡ca
h*ha á l. c€!!., coñsid€rándol. coño fal.. .ñ los coñiráto3.inalagñát¡cos. carece cl€ €t€c¡os
s¡ se co¡3¡dcra la c.usá, no corño una cau.€ st¡cient€ siño coño una causá fiñal; y eñ la3l¡bera-
l¡dade§, €. ¡gurlm€ñte erró¡€s It crítica cu.ndo eñ lá prop¡a obl¡gacióñ s€ monc¡ona l! c€usa.
Eñ ¡o que se .€fi€re a l¿ ¡nutilid.d de l. c&.., diio que 6l¡0 ño * coñp¡€l¡ñmte cietto po.
crráñto la ragla dc 16 corrd.tivc eñ los contratos si¡alágmát¡cos ño es siño una aplicac¡óñ de
la teoría de l. c.u.a-
Po3t€.¡o.mente. G€orges BIPERT y J€añ BOULANGEA en s¡r "f.atado de Derecho c¡
vil según el filtádo de PIaniol" redactádo €ñ 1956, .ofut¡n €l p.imer pláñtéamien¡o do PLA
N lOL, d¡c¡Bndo que 6¡€ ent¡.ñde l¿ cáu.a 6n el senrido qu€ los románo! eñtendian la pal.br¡
cat3a p.ra dssigñ.r sl hocho m.t€rial ñ.tcod al cual ñ.c. lá ÓligE¡óñ, ¡rcu.r¡e¡do eñ e¡
érror de d*conocer e¡ csíáctor paicológico de ¡s cáúsá Y eñ p.steñder olv¡d.r l. verdader' ño_
como el error, el dolo, la violencia, etc., cuando est6 vicic determi-

nan que, aún cuando haya existido cmsenüm¡ento. éste haya sido de-
fuctuco (*).
2l ElenEntos mt¡rales.
Se consideran como naturales aquellc elenrentc; que son conse-
cuencia de la celebracíon de cada contrato o grupo de contratc, o, oo.
mo dice el artíorlo 1,l4'l del Codigo civil chileno, lo que no siendo
esenciales en el contrato, se enüenden perteneerle, sin necesidad de
cláusula especial, como ocurre en el caso de la gratuidad en el manda-
to, o la obligación de saneamiento por redhibición en lc contratG por
loe que se transfiere la propiedad, la poesión o el uso de una cca.
En el caso de est6 ebnEntG naturales, ellc operan s¡ las partes
SANCHEZ AOMAN l l40l sxplic¿ en la .iE¡i€ite fomr 616 d6 asp€cto. d.l con!€ntimieñro,
o s€¿ como alerñento p.r. la oxist€nci. dol coñtrato v coño elemento pára la válidoz del con-
"Es innegable que el consent¡miento, forma de la voluntad,

reprênta una determin*ión y un h*ho del su¡eto contratante,
sometido al influjo de causas que le dxtruyan o le quebranten
más o menos intensamente, pero lo bastante para distinguir si el
resultado de aguellos es igual a no haber existido tal consenti-
miento, o tan sólo a haberce degenerado y perdido parte de su
fuerza: la primera hipótxis de falta total del consentimiento,
afxta a la er(¡fiencia del contrato y origina su nulidadi la segun-
da, de consentimiento defectuoso o quebrantado, se refiere a la
ex¡stencia viciosa del contnto, y puede producir su re§f,isi6n. Por
ejemplo, el error, según los casos, produce la falta at¡soluta de
consentimiento unas vec6, h*iendo imposible la existeñ,ia del
contrato y n*esaria la declartión de su nulidad, mientr* que
otrs sólo vicia el consentimiento para hacer tamb¡én viciosa o
defectuosa, pero no imposible, /a existencia de aquel, y prestat
motivo para su invalidaión; y, por últ¡mo, para producir ef*tos
iurídícos. Así sucede: con el error que en la compraventa rüae
sobre toda la cosa ob¡eto del contrato o la 6enc¡a de la misma,
que acusa falta de consentimrbrfo, ¡ncx¡stencia del contrato, y re
prNenta jurídicamente el estado de nulidad; con el error que re-
cae en la cosa vendida por vicios tultos de la ñisma, df*ta tam.
bién el consentimiento. pero no con rel*ión a la inexistencia del
contrato ni a la dtlar*ión consiguiente de su rwlidd, sino gue
supone la existencia viciosa del mismo, se refiere, por tanto, ,ini
camente a su validez, y perm¡te su invalidaión o reecisión me
diante el ejercicio de la rti6n redhibitoria".
130. El Contrato Privado
no esüpulan expresarnente que no se apliquen al cúrtrato, o sea cuan-

do renuncien a 16 efectc de est6 elementG.
3) EleñEntcacc¡dentales.
Sm accidentales lc elernent6 que, no obstante no existir natu-
ralmente en el cqrtrato, son suscepübles de ser agregadc por lc cor-
tratantes para modificar los efectG normales del cmtrato, pero s¡n
que destaturalicen éste. Son elernentc acc¡dentales la cmdicion, el
modo, etc. CASTAN (141 l llama a est6 elernentG a¡tolím¡tacionG o
detem ¡ne ¡ones aesorias.
Para mejor comprensión, se hace a cmtinuación un esquema de
los e lernento6 del cm trato:
Cm§enüm¡ento
Comunes Causa
Obieto
I Forma. en lc
I Contratc solem-
ln"r.
Ex¡stenc¡a Especiales { lc
lEntrego, en
I ccrtrato reales.
Precio, en la
compñ¡venta.
f\Ierced cmduc-
Esenciales Especialísimc tiva, en el arren-
damiento.
Afftctio societ+
tis, en la socie-
dad.
Cap*idad
Validez
Cmsenümiento
Gratu¡dad, en el mandato.
Natu rales
Saneamiento, en la compraventa.
Cmdicict
Ací'identales Plazo
Modo
Estudios sobre el Contrato Privado t31
De todoe los elementGanalizadc, solo algunos de ellc sm caracterís-

ticc de 16 cmtratc, pues la gran mayoría son elementc propic del acto
jurídico y, como tales, deben ser tratadc al estudiar la teoría general del
acto ju rídico.
Lo6 elernentc propios del cqltrato son: (a) el consentimiento- desde
que solo en lc actc jurÍdicc plurilaterahs, esto es aquellc en que inter-
vienen varias (más de unal partes, como lo es necesariamente el contrato,
cabe el acuerdo de voluntades, que es uno de lc r6gos típicc del contrato;
y (b) el ob¡eto, ya que el contrato. conjuntarnente con la ley y la voluntad
unilaeral, es una de 16 fuentes de las obligaciones patrimmiales, por lo
cual es propio de élel que su obieto sea crear esta cl6e de obligaciones.
Por esta razón, sólo debe tratarse en la teoría general del contrato, co-
mo elementG de ésE, el consentimiento y el obieto.
El cmsentimiento seriá estudiado al desarrollar el te ma de la formacion
del contrato. El objeto del cmtrato será materia de una Sección especial.
Sl Caractcríst¡cas del contrato.-

CORNEJO (1421 considera que lc valores formales propic del Dere-
cho civil que se encuentran en el cmtrato y que permiten a éste ser ¡uríd¡-
carnente vál¡do, son 16 s¡gu¡enEs:
1 ) La normatividad.
Se entiende por tal la coincidencia que existe entre lo que las par-
tes quieren declarar nrediante el cmtrato y la figura iurídica crcada
por la ley. Ci ta CORNEJO como ejemplo el cro de la compraventa, a
la cual el ordenamiento jurídico le da el carácEr de promesa que hace
el vendedor de transmitir la propiedad de una cca, simultánea y reci
procamente a Ia prornesa que hace el comprador de pagar el precio en
dinero. Sempre que en la rcalidad de la vida se presente este supuesto,
se habrá celebrado una compmventa.
2l La c¡bietividad.
El contrñto debe ser la obn de persmas iurídicamente capaces
para obligarse med¡ante un contrato.
3) La rcluntar¡edad.
Significa que 16 csrtratantes deben actuar en todo momento, o
sea tanto en 16 act6 preliminarcs, comoen lo de celebr*ión y en lc
de elecución del cmtrato, con absoluta l¡bertad.
t32 El Contrato Privado
4) La eticidad.
Suporc, segun CORNEJO, una actitud social de ambas partes, lo
que a su \rez preeJpme una rect¡ ¡ntención y la mutua cmfianza en el
cumplimiento de le promesas que forman el cmtenido del acto cdr-
tractual,
5) La conmuabilidad.
En 16 c66 en que el cmtrato sea cütmutat¡vo, debe existir una
equivahncia, dentro de cieñc lírúEs, entre el valor de las respecüve
prestac¡ dles.
T) De{in¡c¡ón de contato.-
Existiendo diversa cmcepciones del cmtrato, ex¡sten también, lógica-
nEnte, d¡versd definicimes del mismo. Se va a tratar, a cmtinuación, de
agrupar la definiciones dad6 por lc tratad¡stás y 16 cmEn¡da en algunc
Códigos civiles de aorcrdo a las respectivas concepcimes del cmtrato.
En un prinrer grupo de definiciones pueden cürs¡derarse la que co
rrespcrden a la concepción del cmtrato como el acuerdo destinado sola-
mente a crear obligaciones, encmtránde entre ellas la dada por PO-
THIER (*),SANCHEZ ROMAN (.*1, GIORGI (*'*1, el Codlgo civil espdol
{') Oéf¡ñic¡ón de POTHIEA:
"El contrato s una convención por la cual una o más peno-

nas se obligan con r$pecto a otras a dar, o h*er o no h*er algu-
na cosa".
S. .nfát¡z. q.re 6¡ contrato .6 diféritciá dé la convsñc¡óñ, quc G 6t gÉn€.o, st qu. r¡
l¡ñol¡dád.. crélr otrl¡9-ion6 do d!., d€ hE.r o d6 ño h&€r.
f ") Dsl¡n¡c¡ón d€SANCHEZ BOMAN:
'Cdltrato q la convención jurídica, manifatada en fo¡ma

legal, por vitud de la cual una o más personas obligan en favor *
de otra o varia, o r*ípruanente, al cumplimiento de una prer-
t*ión de dar, hxcr o no h*er".
A.lrn& d. lo ¡ndk.do por P,OTHIER,.€ poñ. d€ m$ifiGto qu. d conr¡¡to.. un
convor¡cióñ iurída! y cdttrrto t-to cuañdo lor contr.t rt6 !€ oblleñ r.cípro|c}
qoa ax¡rté
m.nté 6nüo rí, co.ño cu!ñdo .lmplrn ñt r. obl¡s.¡r uñ6
- la.or d. otro3.
(... ) oefinb¡ón dG GtoRGt:
"Contnto s el convenio jurídicamente eficaz para crear la
obligr*ión civil".
Crb€ hrccf un com.nr¡¡o s¡m¡lar al h*ho a l! def¡nac¡óñ de POTHIEB
Estudios sobre el Contnto Prittado t33
(*), el antig¡¡o Código civil boliviano (**), los Códigos civiles chileno, co-
lombiano y ecuatoriano que tienen igual redacción ('*'), el Código civil *
Guatemala Código civil de Filipinas (¡rr*r) y el Cod¡go de 16
obligaciones del Líbano (***+**).
Defin¡c¡óñ d.l cód¡oo c¡v¡l esp.ñol:
'Art. l2&t.-
El contrato existe desde gue una o varia per-
soná§ cot s¡enten en obligane, respecto de otra u otrx, a dar al'
guna cdtd o prestar algun servicio".
Sa pr!¡cinde dc l. refeterc¡a . la conv€nc¡ón, pont€ndo de t€1i6,6 qÚe el coñttdo €', en
rí, uña ¡nf ¡lrrción c..*tarístict.
( ' ') Def¡n¡c ión del ant¡suo cód igo c iv¡l bol¡viano
El contnto q una contrerrción, por la gue una

"Art 692.-
o muchas prsonas se obligan heia una o h*ia muchas, a dar, a
h*er o a no hxer alguna cosa".
Puode obsed¿.lo qué e. un! defiD¡c¡ón rustanc¡álm€¡r. ¡gu¿t s rs cte POTHt E B-
("') Defin¡c¡ón de 1o3 Cód¡gor c¡vit6 da Ch¡le. Cotomb¡. y Ecu.dor
"Contraa o convención es un tto por el cual una parte se

obliga pan con otra a dar, hxer o no hxer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas persona".
s. rúrt¡rrrys &..t¡damcnt. !l coocagto d. pefsoñ. pof ét do parta, ¡¡n cúlndo .e timi-
ta el contrato d ¿io iurídÉo b¡ht.r.l y !€ to ¡d.nt¡licá con t! conv.ñctón.
(....) Códúo ct'rit d. cu!tr¡.t.:
'Art. 1396.- Contntu es un contnnio celebt o entFe dos
o más persona, por el que sc obligan a dar, haer o no haer algu-
na cosa".
Pr¿Ericámsnt€ 6! iqual á l! dol¡ñición cls POTH|EA, r!.t¡i¡¡yándo.€ ún¡c.m.nt €tcon-
ceplo de convenc¡óñ por ¿l de coñvonio.
(..... ) C¡6d¡eo civit ds t.. Fit¡piñ6
, "Art. 1305.- Un contrato es un &uerdo de wluntad$ en-

tre dos personas por el cual una de ellas se obliga, con r*p*to a
la otra, a dar dgo o a prwtar dgún servicio".
S. ¡ñ.p¡ia ú l. d€l¡nic¡ón d.l Cód¡go c¡vll é.pañol. runque rdotoc€ dot dctcro dé coñ-
3¡d€.ar tólo l03 coñt.rtot coñ p..rte¡ón unilat!i.|,
E obli¡-¡oi€. d.l Líb.no
"Artículo 165.- La convención 6 todo *uerdo de vo,un-

En un segundo grupo cabe comprender a las definiciones que respon -

den al concepto de contrato como el acuerdo cuya finalidad es crear, modi-
ficar o extinguir un vínculo jurídico, pudiéndoe c¡tar entre ellas las dadc
por BEVILAOUA ('), el ant¡guo Código civil italiano ('*1, el Código civil
venezolano & 1942 an-teproyecto del Código civil francés ("***)
y el actual Código civilboliviano (--'"-).
tad dest¡nado a producir ef*tos ¡uríd¡cos; cuando este acuerdo

está destinado a la crexión de relaciones obligatori*, r*ibe el
nombre de contrato"-
E3 i¡m¡¡.r a la def¡nició. de GIORGI
(') Dof¡n¡caón ds AEV ILAOUA:
"Contnto es el euerdo de voluntdq con el fin de dguirir,

rcWatda4 modificar o extinguir der*hos".
S€ d6t&a que el coñt..to e! uñ lcuordo dé voluñt dÉ.
D€I¡¡¡c¡ón d€l Cód¡9o c¡v¡l ¡trliáño d. 1865:
"Art l0§.- Contnto q el xuetdo de dos o m¿ís partes en

constitu¡r, regular o disolver entrc sí un vírculo iurídico".
Muy paréc¡da a l. dof¡ñ¡c¡ón d. BEVILAOUA, runque se agr.gr que el ácuerdo pu.dé
§sr 6tr. dor o ñ¿E pá.tsr,
("') Oef¡ñic¡óñ óel Cód¡socivilde Venezuela
"Art. 1133.- El contrato 6 una convención entre dos o

más personas para constituir, rcglaL transmitir, mod¡ficar o extin-
Wir entre ell6 un vínculo jurídico".
Sé agr€ga el coñc.pto de qq6 ñadiañt. ei coñtóto t*ñbÉñ r! pucde ¡ra!.m¡r¡r un
l " ") Añteproy€cto dsl Código c¡v¡l frdc€É
'Art- 1o, El contrato o contatción q el xuetdo de dos o

más persona pan crear, modificar o extinguir una rcl*ión de de-
r*ho".
Se iñ.u.re .n .l d6f.cto de hablrr d. prsn& €n lug6. de p.rt6, y r€ idáDril¡c€ €t coñ-
trato coñ la coñveñcióñ.
(... . .) Def¡ñic¡óñ dct ácr¡rat Código c¡vit botivi.no:
'Artículo 450.- Hay cqttrato cuando dos o más penona

se ponen de auerdo pan constitu¡r, modificar o extinguir entrc
sí una relaión iurídica".
Estud¡os sobre el Contrato Priuado 135
Un tercer grupo puede formarse cqr aquellas definicímes que recogen

la nocion del contrato como el acuerdo enacaminado a crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas patr¡moniales, entre las que se encuentran 16
del Código civil italiano de 1942 l*l y el Código civil etíope de 1960 ('-).
Un cuaño grupo lo forman las definicioes que refiercn el cofltrato
al acto o al negocio jurídico, pudiéne cmsiqrar las de CORNEJO (***).
*), el proyecto del Código civil holan&s * ** y
R ISOLIA (*'* 1** ¡ el proyecto
, . ) Der¡.ic¡ón d€¡ código c¡v¡¡ itar¡a¡o d€ 1942
"Art. 1321.- El conuato es el anerdo de dos o m* pafta

para constituir, rcgular o extinguir entre sí una rel*ión iurídica
patrimonial".
Er ún. defin¡c¡ón muy compldt
', Oéfinic¡ón d.l Código civ¡l de Etiop¡.:
"Art. 1675.- El contrato a el *uerdo celebrdo entre dos

o más percona para ctear, modificar o ext¡nry¡r, en ss rel*ia
n* r*íproca, oblig*iona de otden patr¡monial"
Múy púec¡d. . la dsl Cód¡go italido, .¡¡nque r. h*€ rÉf€rocio r 16 pef.onÉ y no .
l"'l Definic¡óñ de CoRNEJO
"Contnto es un negocio iurídico (dslarxión de voluntad)

bilateral dirigido a estableer y regular una relxión de der*ho
gue corraponde al 'Derxho de obligaiones' "
Aún cuando * ut¡l¡za la .xpr6¡ón "nagocio jurídko" que no 6 *€pt-. por nuestr.
légiEl-ióñ y no * dm¡te el ñqpc¡o plur¡¡.rral. sé idert¡ftr d€cú.órnert€ e¡ ñolocio co.r
¡a dccla.*¡óñ de vo¡ur¡iad.
(.... ) Oefiñ¡c¡ón dc RtSOLtA
'Contrato 6 el *to ¡uríd¡co plurilatenl del gue n*en, se

modifican o extingaen obligt4ion6 civ¡16"-
Er una def¡nic¡6n moy complet¿, aún cu¡ndo s€ llm¡tá 6l ámbho dd cont..ito . lás obl¡-
("..') O€l¡ñ¡c¡óñ dd Proyeto d€¡ C&li¡o civil holñdé.
'Artículo 1.1.5.6.- Un contnto, en el sentido de e,rte capi

tulo, es un *to iurídico multilateral por el cual una o m& parta
e obligat r6püto a una u otra m:*".
de Codigo civil franés (* ).

En una categoría aparte hay que considerar la definición que da el
Código civil argent¡no, que ya se ha comentado en el rubro "Voluntad
común".
Tomando en cmsideraciqr cuanto de valedero hay en esas definicio-
nes y las razúres que se han comentado en el cuno de la presente Secc¡ón,
inEntaré dar una definición de contrato. Si nuestro ordenamiento legal de-
finiera lo que es el acto jurídico, lo adecuado serÍa definir el cmtrato en
base al acto jurídico, pero, a falta de esa definición en nuestío ordenamien-
to ¡urídico, puede decirse que el contrato es el acuerdo de dos o más partes
sobre una declar*ión conlunta de voluntad común dest¡nada a constitu¡r,
regular o o(tinguir um relación jurídica patrimonial.
Ul Sistemática.-
Dado que la doctrina moderna considera gue el contrato es fuente de
relaciones jurídicas patrimmiales, comirrcnde no sólo la creación. modifica-
ción y extinc¡ón de obligaciones, s¡no tamb¡én de derecho reales.
Ello llevaría a la neesidad de consignar las reglas generales sobre el
contrato, tal como dice ALBALADEJO, como informantes no sólo del De-
recho de obligaciones sino también del Derccho de c6as, no obst te lo
cual, dado que la princ¡pal función del cqrtrato es re$llar 16 obligaciones,
la prácüca aconseja cmsiderar tales regl6 generales en el Libro de la obli-
gaciones, después de 16 reglas sobre el acto ¡uríd¡co y sobre las obligacimes
y sus modalidades, y antes de los cmtratc en particular (**).
(') Dol¡n¡c¡ón dél prov€cto ds Código c¡vil lrsnces:
'Art. lo.- El contrato o convención es un *to ¡urídico que

resulta del *uerdo de dos o más penonas".
El ácto juridbo er def¡n¡do, a sü v.2, como "un. man¡fGtac¡ó. de uñ. o 6á. volurt.-
d€.. qu. tiene por 6f*to cr€r., rhod¡f¡ca. o oxtingr¡¡r uñ dcreho".
BOFFI (t¡r:l), r.l¡.iándo.€ a ¡. ubiceión d€ ¡! tooris g.nsr¡¡ .l€l coñtr.ro. dice lo !¡suiént :
"Somos partidarios de examinar las norma generales. A da-

p*ho de la teoría que 6tima n*qario comenzar por el análisis
de cada contrato en particular, harcmos lo contrario en virtud de
motivos gue expusimos en diverca oportunidades y que sintética-
mente pueden exp¡?sa6e con la palabra que sigten. En cuanto
a los cmtrat$ en particular,éllos están fuera é nuatra materia.
Estudios sobre el Contnto Privado 137
Entre estas reglas generales conviene consignar no sólo la definición

del contrato, s¡no tamb¡én las siguientes:
I ) L6 cootratc de derecho privado, cualqu¡era que sea su naturaleza y
quienquiera sean lc que lo celebren, quedan sometidc a la reglas ge-
nerales establecidas en el capítulo respectivo (regla del Código civil
etíope).
2l Las reglas particulares a ciertc contrato6 de derecho privado, que de-
rogan las reglas generales o la complennntan, se coflsignan en lc títu-
lc relaüvc a la disciplina de cada uno de esos contratG (regla del
proyecto del código civil frances).
3) Las partes pueden celebrar contratG que no pertenezcan a lc tipc
que tienen disciplina particular, s¡empre que estén destinadc a regular
relaciones jurídica patr¡mon¡ales merecedora de tutela por el ordena-
miento jurídico (regla del Código civil italiano).
4l Salvo dispcicicr en cmtrario de la ley, las regla de 16 contratG se
observarán en cuanto fcren compaübles, respecto de 16 act6 ¡urídi-
cG unilaterales entre v¡v6 que tBngan cmten¡do patr¡mm¡al (regla
del Código civil ¡tal¡ano).
5) Las partes pueden establecer tod6 16 estipulac¡ones que ccrsideren

convenientes, siempre que no sean contrari6 a la ley, la moral, el or-
den público y las buenas co6tumbres (regla del Código civilde las Fili-
pin as ).
ALLARA dice que la tendencia a generalizar ercierra el peligro

de crear una figura privada de contenido concreto y, enturces,
una de escasa utilidad para la dogmát¡ca al no comprender la rea'
lidad del ordenamiento positivo; y el de constituir una figura
apriorística que no tienen en cuenta suficientemente la variedad
de contratos. Otros juristas se unen a la crítica con fundamentos
afines. Puede resp.onderse a estar posiciones diciendo que los con'
ceptos generales constituyen una gu ía para trans¡tar por los casos
part¡culares comprendidos en el género; gue esa§ normas dirstri
ces no impiden el debido eatamiento a lx soluciones particul*
res, que deiarán sin ef*to el principio general en la exclusiva m*
dida de su singularidad, lo que permite aseverar que en la norma
general se obserua una actuación subsidiaria de la particular; que
las normas generales evitan la repetición de principios, adelantan-
do el contenido fundamental, que se ha de integrü con las excep-
c¡ones que el otdenamiento ¡urídico contenga".
EL CONTRATO PBIVADO
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{ 13} MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡1., Parte ll, Vol. l, pá9. 128.
( 14) CASTAN TOBEÑAS, Joé, op. c¡t., Tomo lll, pás.322.
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17l. CASTAN TOBEÑAS, Jmé, op. cit., Tomo lll, pág. 331.
18) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l,pág-20.
l9) CASTAN TOBEÑAS, Joé, op. cit., Tomo lll, pá9. 331.
20t, CASTRO y BRAVO, Federico de, op. cit., pá9. 16.
21]. SANTOS BRIZ, Jaime, "La contratación privada", Madrid, 1966,
pás.32.
( 22], ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo,..., op. cit,, Tomo lV, piág.30.
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1957, Tomo lV, pá9. 11.
( 24]. OLAECHEA, Manuel Augusto, "Contrat6", Curso Universitario,
Lima, 1937, pás. 21.
( 2sl SPOTA, Alberto G., op. cit., Vol. l, pág. 21.
I 261 RISOLIA, Marco Aurelio, "Soberan ía y crisis del contrato", Buenos
Aires, 1958, pá9. 105.
I 27\ SANTOS BRIZ, Jaime, op, cit., pá9.32.
( 28) Cita de Andé TUNC, "Posibilidad de comparar el contrato entre sis-
temas jurídico diferentes", México D.C;, 1962,pá9.15.
2sl MAZEAUD, Henri, ..., op. c¡t., Parte ll, Vol. I, pá9.129.
30) PUIG PEÑA, Federico, op. cit., Tomo lV, pá9.8.
31) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l, pá9.'10.
32], MAZEAUD, Henri, ..., op.cit., Parte ll, Vol. l, pá9. 1¿10.
33) SANTOS BRIZ, Jaime, "Tendencia modemas en el Derecho de obl¡-
gaciones", Rev¡sta de Derecho Privado, Madrid, JulieAgcto 196O,
pás. 565.
( 34) PLANIOL, Marcel,..., op. c¡1., Tomo Vl, pá9. 1m.
(35) BATIFFOL, Henri, "La crise du contrat et sa p6te", París, 1968,
pag- ¿¿-
( 36) Loc. cit.
I 37l. RUGGIERO, Roberto de, "lnstituc¡ones de Derecho civil", Madrid,
Tomo ll, Vol. l, pá9. 25O.
( 38) SACCO, Rodolfo, "llcontratto", Torino, 1975, pá9.695.
( 39) PETIT, Eugene, "Tratado elemental de Derecho romano", México D.
F., 1963, pá9.318.

( 40) lBlOEM, pás.32O.
(41 ) BRUGI, Biagio, "lnstituciones de De¡echo civil", México, 19,t6, pá9.
287.
I 42!, PLANITZ, Hanz, "Principic de Derecho privado germánico". Barce-
lma, 1957, pá9. 206.
( 43) RUGGIERO, Roberto de, op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pág.253.
( 44l. R lSOLlA, Marco Aurelio, op. cit., pá9. I 38.
( 45) lBIDEM, pág. 142.
( 461 MARTIN-BALLESTERO y COSTEA, Luis, "La man¡fiesta intencion
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491
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( 50) MARTIN-BALLESTERO y COSTEA, Luis, op. c¡1., pá9. 23.
(51 I PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo Vl, pá9.34.
I 52l.cita de BAUDRY-LACANTINERIE, G. y BARDE, L., "Traié
tHorique et pratique de Droit civil", París, 19O6, Tomo l, pá9.36.
( 53) IGLESIAS, Juan, "Derecho romaro", Barcelsra, 1972, pág. 398.
( 541 PETIT, Eugéne, "Tratado elemental de Derecho romano", léxico
D. F., 1963, p,á9.315.
5sl MAZEAUD, Henri...., op. c¡t, Parte ll, Vol. l, páS.3fr8.
s6) RUGGIERO, Roberto de, op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pág.276.
57) ROCA SASTRE, Ramón María, "Estudic de Derecho privado", Ma-
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( 59) MAZEAUD, Henri,..., op. c¡1., Parte ll, Vol. l, páS.4m.
(m) PUIG PEÑA, Federico, op. cit., Tomo lV, Parte l, pág. 159.
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( 631 MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Pare ll, Vol. l, pás.4m.
( 64) BAUDRY-LACANTINERIE, G.,..., op. cit., Tomo l, pás. 3f¡.
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( 66) RIPERT, Georgs y BOULANGER, Jean, "Tratdo de [rerecho civil
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( 671 RUGGIERO, Roberto de, op. cit.. Tomo ll, Vol. l, pá9. 276.
( 68) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo Vl, págs. 217 y 244.
( 69) JULLIOT de la MORANDIERE, Léal, op. cit., Tomo ll, pig. 158.
( 70) BARASSI, Lodovico, op. cit, Tomo ll, pá9.8.
( 71) JULLIOT de la MORANDIERE, León, op. cit., Tomo ll, pág. 158.
( 721 Cita de BOFFI BOGGERO, Luis María, "Trarado de obl¡gEcimes",
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( 73) PUIG BRUTAU, Jcé, "Fundarnento de Derecho c¡v¡l", Barcelma,
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( 74) MUÑOZ, Luis, op. cit., Tomo l, pág. 70.
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( 76) SACCO, Rodolfo, op. cit., pá9.481.
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( 79) LEON BARANDIARAN, Jcé, "Cmtrat6 en el Derecho c¡vil perua-
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93) ALESSANDRI RODRIGUEZ. Arturo,..., op. cit., Tomo lV, pá9. 17.
94) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo l, pá9.42.
95) lBlDEM, pá9.45.
96) GARCIA AMIGO, op. cit., pá9. 258.
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(101I ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo,..., op. c¡t., Tomo lV, pá9. 19.
(102 ) MUÑOZ, Luis, op. c¡1.. Tomo l, pá9.75.
(103) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo l, pá9. 41.
(104) SPOTA, Alberto G., op. cit., Tomo l, pá9. 101.
(10s) SACCO, Rodolfo, op. cit., pá9.494.
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(123) BARASSI, Lodovico, "La teoria generale delle obbligazimi", Milano,
1948, Vol. ll, pág. 39.
(124l, SACCO, Rodolfo, op. cit., pá9.243.
1125l. RISOLIA, Marco Aurelio, op. cit., pá9. 80.
l.126l, BOLAFFIO - ROCCO - VIVANTE, "Derecho comercial", Buenc Ai-
res,1947, Tomo lll, Vol. lll, pá9.6.
.127! FEBRI, Luigi, "La autonomía privada", Madrid, 1968, pá9. 184.
(128l. RUGGIERO, Roberto de, op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pás.275.
(129t CAPITANT, Henri, "De la causa de las obligaciones", Mad¡id, 1927 ,
pás- 26.
(130) DABIN, Jean, "La teoría de'la causa", Madrid, 1955, pág. XlV.
(131 ) BATTI FOL, Henri, op. cit., pá9. 53.
l.132t LEON BARANDIARAN, JGé, "Comentarios al Código civil perua-

no' Lima, 19¿14, Tomo lll, pá9.8.
(133) FERRI. Luigi, op. cit., pá9. 188.

il34) "Act6 de la Comisión Reformadora del Código cívil", Uma, 1926, 6
facículo, pá9. 129.
(135) SANCHEZ ROMAN, Felipe, op. c¡1., Tomo lV, gág. 184.
(r36) CAPITANT, Henri, op. cit., pá9.5.
(137) MOZOS, J<rsé Luis de lc, "Negoc¡o abstracto y reconocimiento de
deuda", pá9.370. I
(138) CASTRO y BRAVO, Federico de, op. cit., pág. 175.

fl 39) PLANIOL, Marcel, "Traiü élénentaire de Droit civil", París, 1926.
Tomo ll, pág. 373.
(t¡t0) SANCHEZ ROMAN, Felipe, op. cit., Tomo lV, pág. 185.
(141) CASTAN TOBEÑAS, Joeé, op. cit., Tomo I ll, príg. 3$.
(142l. CORNEJO, Angel Gr6tavo, op. cit., Tomo ll, Vol ll, pá9.31.
(143) BOFFI BOGGERO, Luis María, "Tratado de la obligacimes", Bue-
nos Aires, 1968, Tomo l, pág. 85.
SECCION TERCERA
FORMACION DEL CONTRATO
FORMACION DEL CONTRATO
Siendo el contrato, como se ha v¡sto, el acuerdo de las pares sobre

una declaracis¡ de voluntad común, lógicamente el cürtrato se forma -si
es cdrsensual, esto es cuando es suficiente el consenümiento para que prt>
duzca pleno efectG como conúato- en el mornento en que ex¡ste tal
acuerdo entre las partes. En los cmtratG reales y en 16 cmtratc solem-
nes, se requiere, además del acuerdo entre las partes, la entrega de la cGa
tratándce de los contratG reales y el cumplimiento de la formalidad tra-
tánd6e de l06 contratos solemnes, de tal manera que el contrato no se for-
mará sino cuando se den con¡untamente ambos elementG: el consentimien-
to y la entrega en lG contrat6 reales; y el consent¡miento y la formalidad
en los contratc solemnes. En cada caso, un elemento s¡n el otro no forma
contrato.
GETE-ALONSO (l ) considera que en lc contratc reales la entrega de
la coa es necesaria para el perfecionam¡ento de es6 contratG como CON-
TRATOS TIPICOS (mutuo, comodato, prenda), pero si existe sólo el con-
sentimiento y no la entrega esos contrato6 se convertirán en contratos cm-
sensuales atíp¡cG.
Como es muy dif ícil que dos o m& voluntades se pongan súbitamente
de acuerdo, esto es que sin med¡ar n¡nguna man¡festac¡ón de una parte a la
otra u otras tod6 qu¡eran lo mismo, el proceso lóg¡co para la formación de
un cmtrato es la formulación de una oferta por una de las partes y la acep-
tación de tal oferta por la otra u otras. Desde luego, como se verá más ade-
lante, aún en lc casc en que loe fufurc contratantes ten gan el proposito
de celebrar un cdltrato, una oferta no lleva necesariamente a una acepta-
cim, ya que si quien recibe la oferta no está plenamente de acuerdo con
ella, formulará una contra-ofurta que someterá a su vez a la consideración
148 Formación del Contrato
del primer oferente, quien podrá aceptarla o formular, por su parte, una
nueva contra-oferta, y así su@sivamente. Sin embargo, el contrato no se
forma sino en el momento en que'la oferta y la aceptación co¡nciden abso-
lutamenE y, por lo tanto, se produce el acuerdo de voluntades que const¡-
tuye el consentimiento contractual.
Algunos contratos, se forman, pues, ¡nstantáneamen te, o sea que la
oferta es seguida inmediatamente por la aceptación; otrG solo se forman
después de negociac¡ones más o menc prolongadas, en el curso de las cua-
les se suceden las ofertas y las contra-ofertas que van conduciendo a una
paulatina armonización de las d¡screpancias, h6ta que, en un momento de-
terminado, surge el acuerdo, esto es, la oferta de una parte es plenarnente
aceptada por la otra u otras, y se forma asíel cmtrato.
En estas condiciones, parecería lóg¡co estudiar la formacion del con-
trato en el mismo orden como ella se produce. o sea analizar primero la
oferta (la que va a ser aceptada), pcter¡ormente la aceptación y finalrnente
el cmsent¡miento. Sin embargo, para poder apreciar rnejor la naturaleza y
característicG de cada una de estas etap6 de, la formacion del contrato,
conviene conocer primero en qué consiste el consentimiento, lo que permi-
tirá captar nEior las difurencias que existen entre cada una de esas etapas y,
princ¡palmente, cuándo, al terminarse lc trat6 preliminares,be produce la
verdadera oferta y cuándo la aceptacion de ésta.
CAPITULO I
EL CONSENTIMIENTO.-
Ya se ha visto que la raíz etimológica de la palabra consenümiento es

la expresión latina sentire cum, que significa sent¡r de manera acorde, sent¡r
¡unt6, querer lo mismo. En el D¡gesto de JUSTIN IANO lc compíladores
citaron el fragmento de ULPIANO que dice "Pact¡o est duorum pluriumve
in idem placitum consensus" (L¡b. ll, tít. XlV, ley 1a., lV),el cual hasido
traduc¡do por CABANELLAS (2) como que el pacto es "el cqtsent¡m¡ento
de dos o más personas sobre una misma cGa", y por TOLA (3) como "el
consent¡m¡ento de d6 o más personas que recae sobre lo mismo". Obsérve-
se que la d¡ferenc¡a entre ambas traducciones, que aparenbmente no t¡ene
trascendenc¡a, es, en realidad ¡mportante, pues no es igual el acuerdo sobre
una misma cGa, que se entiende generalmente como un ob¡eto mater¡al,
que el acuerdo sobre lo mismo, que denota identidad, inclusir¡e sobre lo
inmaterial, como puede ser la voluntad.
Aún cuando alguncs autores (4) opinan, basándoee en el artículo 1108
del Código civil francé_s, que el consent¡m¡ento es la manifustación de volun-
tad de la parto que acepta el contrato, en el senüdo que una de 16 partes

propone y la otra pare cons¡ente, tal forma de enEnder el csrsenüm¡ento
ha sido severarnente criücada (51 (6) (71 por corsiderane que obedece a
una inadecr¡ada redacc¡ón del texto francés (*).
Otros autores, como ACUÑA ANZORENA, flensan que el cmsenti-
m¡ento es un acto unilaEral rnediane el cual cada uno de lc cqrtratantes
expresa su conformidad con el contrato.
La noción más generalizada, y tamb¡én la correcta, es que el consenü-
miento es el acuerdo de voluntades con el propóeito de cfear, modificar o
extingnrir obligaciones, lo que lleva a JOSSERAND a decir que la definicim
de consentimiento se confunde. en realidad, con la definición de contrato.
A) El consentimiento como requisito especial dd contrato.-

El contrato es, como se ha dicho an@r¡ormente, un acto iurídico pluri-
lateral. Consecuentemente, para la validez del contrato se requieren lc mis-
mc requis¡tos que para la validez de lG actc iurídicc, pero se le agrcga
uno más, que es carac@ríst¡co del contrato: el consenümiento.
En efecto, sin consenümiento no puede haber contrato por cuanto pe-
se a que pudieran existir lc tres requis¡tc que señala el artíqrlo 1075 del
Codigo civil peruano para la validez del acto ¡urídico, o sea agente capaz,
obieto lícito y observarcia de la forma prescrita por la ley, no existiría cm-
trato, por ser la esencia de és@ el acueldo de voluntades, o sea el consent¡-
miento.
En el ct¡ rco de este Capít lo se van a analizar las características del
consentimiento, pero desde ahora conviene hacer la advertencia, aunque re-
sulte repet¡tiva, que todo contrato, cualquiera que sea su naturaleza o cal¡fi-
cación, cualquiera que sea la obligacion que engendre para una o ambas par-
tes, supone el consenümiento de las mismas (9).
GETE-ALONSO (10) considera que el cmsentimiento cumple tres
funciones:
al En cuanto requ¡sito de la existencia del cmtrato;
b) Como eleriento necesario para la vinculación de la6 parEs, efl su 6-
pecto pc¡tivo;
c) Como medio técnico de incorporac¡ón del objeto y de la causa.
A titulo ñor.ñ€ñte ilurrrtivo csbe ñ€^cioñar que Mlnuol Loroñzo d€ VIDAUBRE (al 6ñ su
Expos¡c¡ón d.l Titulo 80. d6 la Sogunds P..ts del Proy.c6 del Cód¡go c¡v¡l p€ru.ño quo é'l
el.boró €n 1a35. al t.star d€ las cu.tro cond¡c¡oñG pst. It val¡dez dé uñ. coñeeñc¡óñ, c¡t. lás
menc¡on.ds sñ el artículo 11O8 del Códioo france., d¡c¡sñóo que ño v.ri. ds dicho Cód¡go,
.iño eñ el rs9uñdo punto. iñdiclndo qu.: "Yo d¡go coñ..ñlimioñto d. anibo.",
t50 Formación del Contrato
Este requisito indispensable ¡mporta en s'í una operación bastante

compleja dada la naturaleza vol¡tiva y plurilateral del consentim¡ento.
En esta operación puede dist¡n$rirse, tal como lo hace LOPEZ de ZA-
VALIA (11), loe lados del consent¡m¡ento, que sm el lado ¡nterno,
constitu¡do por las voluntades ¡ntemas de las partes, y el lado e)(terno.
que es la manifestación de la voluntad común; y lo§ extremos del consent¡-
miento, que son la oferta y la aceptación.
B) Lados del consentim¡ento,-
Siendo aí que el consent¡m¡ento ¡mporta un acuerdo de voluntades,
es decir un acuerdo entre la partes que van a celebrar el contrato, es nece-
sar¡o establec€r cómo, en el apecto volit¡vo, llega a plasmarse ese acuerdo
para formar un contrato. En tal aspecto, ex¡sten, por un lado, las volunta-
des ¡nternas de cada parte que, aún cuando dest¡nadas a integrarse entre si,
conservan su individualidad y nose ponen de manifiesto -al menc para los
efectb del contrato-, y, por otro lado, la manifestación de esas voluntades,
o sea la exteriorización de ellas, aún individualizadas pero ya coinc¡dentes y
teniendo el carácter de una declaración de voluntad común. Tal como dicen
lc MAZEAUD (12), la eficacia de la voluntad supone "su existencia real
(voluntad inerna) y su man¡festación (declaración de voluntad)".
Conviene analizar, en su orden, est6 dG lado6 del consentimiento, o
sea, primero el lado intemo y después el extemo.
1) Lado interno.
Al llegar el monEnto de celebrar el contrato ex¡sten dos, o más,
voluntades inemas, o sea la voluntad intema de cada parte contra-
tante. Para facilitar la explicación se va a cons¡derar en adelante el cóo
del contrato en el que hay do partes: un oferente o grupo de oferen-
tes; y un aceptante o grupo de aceptantes.
Estas dos voluntades ¡ntemas pueden haber sido originalmente
d¡stintas entre sí. aunque no han tenido necesariamente que serlo. En
realidad, se confunde muchas ve@s respecto al cmtenido de estas dc
voluntades ¡nt€mas de lG cmtratantes. No ¡nteresa sahr, para lc
efectc del consentimiento, que es lo que las partes desearm indivi-
dualmente obtener del contrato y que las ha llevado a iniciar las nego-
ciaciones, si es que ést6 hub¡eran exist¡do, pues durante esa etapa no
estaban cons¡nt¡endo s¡no únicamente queriendo. Sólo cuando llega el
momento de celebrarse el contrato, cuando surge en la vida del Dere-
cho ese acto iurídico plurilateral, es que las partes dejan de querer in-
' dividualmente para ponerse de acuerdo, para unir sus voluntades, ya
que como muy b¡en dicen BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE (13)
Estudios sobre el Contrato Privado t5t
yo puedo querer solo, pero no puedo consentir solo, porque el cmsen-
t¡m¡ento es un concurso de voluntades (*). Cmsecuentemente, llegado
ese morEnto {el de celebrarse el contrato), 16 voluntades ¡ntemas de
las partes, cm relación al cürtrato, tienen que ser coincidentes, porque
el cmten¡do de la ofurta debe ser necesariamente el mismo de la acep
tación para que haya acuerdo de voluntades. Es cierto que existen d6
voluntades ¡ntemas, pero no es rnenc c¡erto que es6 dc voluntades
quierer¡ consent¡r, quieren desear la misma cca; y si no lo logran, si no
quieren lo m¡smo, no habrá contrato ("*)
En est6 cmd¡c¡ones, cuando se habla de lc dc ladc del con-
sent¡m¡ento, o sea de la voluntad intema y de la declaracion, se está
hablando de la dos caras de una misma moneda. La voluntad intema
de lG cdrtratantes, llegado, repito, el morrento del contrato, es la
m¡sma voluntad que va a ser expresada; prec¡samente, el contrato va a
estar constitu¡do por la declaración de es6 d6 voluntades intemas
que ya se han unido. rnediante la acepÉción de la oferta, para const¡-
tu¡r una voluntad común.
. Dice GIORGI (15) que elacto intemo de la voluntad debe ser de-
liberado, en el senüdo que el contratante debe estar cmsciente de que
rnediante la exeriorizacion de esa voluntad ¡ntema se va a formar un
contrato. Si yo ocupo la pcicion de oferente, debo s¡tuarrne volitiva-
(') CARBONNIER {14) dic€, al rá6pecto, lo iigui6te:
"No existe contrato mientr§ no se compruebe que ambs

partes han querido algo, de igual modo que tampoco se produce
efxto alguno cuando cada contratante quiera en solitario. El
consentimiento es a la vez, la voluntad de cada contratante y el
*uerdo de sus respütivas voluntades".
E6pecto a lo qúe cornpr€nde 6l conenliñieñto, MORE LLo ( l6) dice ro sigu¡ente:
"Por de pronto el consentimiento r$ulta de la armoniosa in'

tegr*ión de la ofena con la *eptación no b*tando que ambas
déclar*iona de voluntad se intercambien Y lleguen al mutuo co-
nocimiento de quiena las emitieron. Es menester, además, que se
combinen en el sentido de'integrane recíprocamente' de modo
tal que se produzca u¿a coincidencia de las voliciones de amba§
partes con relación al ob¡eto y a la causa del contrato. El princí
pio * claro y obvio pues no puede verse un contrato allí donde la
voluntad (común, art. 1137,cód- civ.) destinada a reglar los dere'
chos de las partes no alcanza a concretarse por exrlstrr discrepan-
cias, aunque la divergencia no rcprcsente entidad de significa-
ción".
152 Formación del Conüato
íEnte en la pcición de querer que si mi oferta es aceptada, se va a

formar el contrato; s¡, por el contrario, ocupo el lugar del aceptante,
m¡ voluntad debe ser que deliberadamente con mi aceptac¡ón estoy
dando lugar a la celebracion del contrato.
2l Lado o(terno.
Cuando las voluntades in@m6 de las partes se encuentran y coin-
ciden por razin de la aceptacion de la oferta, dan lugr a una nueva
voluntad, que no es disünta en su esenc¡a, o meior dicho en su conte-
nido, de las dc voluntades ¡nEmas coincidentes, pero que t¡ene una
característ¡ca nueva, que recién aparece, y es la de ser una voluntad cG
mún. por ser do voluntades iguales. RUGGIERO entiende que elen-
cuentro de las dc voluntades da lugar a una nueva voluntad que es el
resultado, no la suma, de la unión de las voluntades de lc cmtratan-
tes.
Oor rre aqu í, en el campo del Derecho, algosimilara lo que ocu-
rre en el campo de la Ouímica, en que la unión de d6 elementc, do-
ble proporción de hidrógeno con uü¡ de oxígeno, no da lugar a que
haya una suma de hidrógno y ox íg¡no, sino que resulta un producto
nuevo que no es hidrógeno ni es oxígeno, sino que es agua; asimismo,
la unión y manifestacion de las voluntades ¡ntemas da lugar al cmsen-
t¡miento, con la diferencia, sin embargo, que los dos elenentc que se
unen para formar el consentim¡ento, si bien son d¡sünt6 por const¡"
tuir voluntades in@mas de d6 personas diferentes, t¡enen ¡dént¡co
contenido, porque cada par& quiere lo mismo, al menoo inmediata-
m€nte, que es celebrar el contrato, o sea que nazcan las obl¡gac¡oes
que cmst¡tuyen su ob¡eto aunque med¡atamente quieran cca distin-
t6, como son lc efectoc que tendrá el contrato para cada una de ellas,
esto es la e¡ecuc¡ón de las prestac¡ones respect¡vas.
Para que ex¡sta consentim¡ento es ne@sar¡o, pues, gue las volun-
tades intema, que ya son coinc¡dentes entre sí, se man¡fiesten exter-
namente como def¡nitivamene unidas. Tal como d¡ce PUIG PEÑA,
un consenümiento que no se manifiesta ell un no cqlsent¡m¡ento. Es-
ta man¡festacion extema se logra con el cqrcurso de dc declaracio-
nes de voluntad: una del oferente, que está cmstitu¡da por la oferta;
y otra iJel aceptante, que está const¡tuida por la aceptac¡on. Sin em-
bargo, debe tenerse muy presenE que el contrato no está formado por
dos diferentes declarac¡ones de una misma voluntad, sino que el cot-
¡unto de la oferta y de la acepución debe ser considerado como una
declaracion conjunta de dos voluntades iguales, o sea una voluntad cG
mún expresada simultánearnete por amba partes en el momento de la
aceptación.
Soy consciente de que la teoría del negocio iurídico no acepta
este planteamiento, por cuanto considera que el contrato, como nego-
cio iurídico bilateral, está const¡tu¡do por dos declaraciones separadas
de volunad, una correspondiente a cada parte, Pero no puedo compar-
t¡r ese cr¡ter¡o, ya que el contrato es un acto o negocio jurfdico que se
forma por el acuerdo sobre una declaración de voluntad común. de tal
manera que si bien ese acuerdo es alcanzado mediante la coincidencia
de dos voluntades internas, estas dos voluntades, unidas mediante su
absoluta coincidencia, se exter¡or¡zan, no como dos declaraciones dife-
rentes, sino ctxno una sola declaración que debe ser considerada como
hecha conjuntamente por ambos contratantes. Como se verá más ade-
lante, si bien la oferta no e§ un acto ¡uríd¡co, en cambio sí es una de-
claración de voluntad, la aceptación, por su parte, no siendo tampoco
un acto jurídico, e§ también otra declaración de voluntad. Pues bien,
ninguna de esas dos declareiones de voluntad es el contrato ni tampo-
co lo es la coexistencia de ambas declaraciones porque si nunca llega-
ran a encontrarse, por má que exist¡eran, no se forrnaría el contrato.
Es el encuentro de las dos declaraciones, cuyo verdadero conten¡do no
es otro que el de expresarse recíprocamente ambos contratant6 dos vo-
luntades idénticas, pero individuales, lo que da lugr a que, para los efec-
tos del Derecho, sur¡a un nuevo ente cuya esencia es la de const¡tu¡r una
declaración de voluntad común que, prec¡samente por ser común y no
individual de cada una de las partes. es que recibe la protección jurídica
que le permite tener efectos obligatoric. No debe olvidarse que, tal como
se ha üsto en la Sección "El contrato privado". el contrato es algo más que
el acuerdo de voluntades, por tener un s€ntido técnico, esto es ser el medio
por el crral la ley permite que ese acuerdo adquiera virtualidad propia como
acto ¡urídico, no sólo respecto a los contratant6 s¡no también con relación
a terceros.
Las declaraciones de voluntad constitu ldas por la oferta y la acep-
tación t¡enen como ¡lnica consecr¡encia contractual la de poner de manifies-
to el acuerdo de voluntades, pero no van más allá, esto es no se logra aún el
segundo paso que es necesario para la existenc¡a del contrato, o sea el poner
de man¡fiesto que rnediante ese acuerdo se pretende una finalidad jurídica,
querida por ambas part6 y ampamda por el Derecho. Este segundo paso es-
üí constitu ído por asignar a esa fusión de dos declaraciones de voluntad un¡-
laterales el carácter de una declaración de voluntad común expresada por
las dos part6 cofl¡untarnente, esto es la conlunción de dc noluntsdG ¡ndi-
viduales en forma tal que quieren lo mismo, cuya expresión como declara-
c¡ón con¡unta surge oon el hecho de la aceptación, o sea cuando el aceptan-
154 Formxión del Contrato
te, hace suya, como si fuera propia, la voluntad del oferenE y lo declara
así, con lo cual las dc declaracimes así unidas t¡enen el carácter de una de-
claración cmiunta de voluntad común (* ). B al respecto sumamenE suges-
t¡vo el planteamiento de CORBIN (17 ) según el cual la oferta es el acto de
una persona por el que cmf¡ere a otra el poder de crear el contrato.
Cabe, pues, dec¡r que en la acrion de cmtratar ex¡sten dG consenü-
mientc o, melor dicho, el cmsenüm¡ento entendido en dc sentido: (a) el
consentimiento constituido por la coincidencia de las voluntades ¡ntrnas,
que es lo que determina que se acepÉ la oferta; y (b) el cmsenümiento
concebido como la exteriorización de esas dc voluntades co¡nc¡denEs que
cobra el carácter de una manifestacion conrunta de voluntad común, ya que
no debe olvidarse que para que exista co{rtrato no es sufic¡ene que la acep-
tación co¡ncida con la ofurta, sino que es necesario, adem&, que ambas par-
tes quieran que rned¡ante la aceptación se forme el contrato, esto es que
surja ese ente al cual la ley le otorga el poder de produc¡r electc jurídicc
obligotorios.
GIORGI (19) define el consenümiento como "la manifestacion rec í-
proca del acuerdo completo de dc o más persoas con el ob.¡eto de obligar-
se cada una a una prestacion respecto de la otra u otras; o bien cm el de
obligarse una o solo algunas para con la otra u otras que aceptan s¡n ¿sum¡r
SPOTA (1a, erplic. d. l. .lg¡¡i.¡te ñaa.r. conio ts p¡odt c. l! d.cl.te¡¿h da voluntád co
"El consentimiento, que es, por otra parte, uno de los ele-
ñentos del contrato, lo debemos aprehender como la declarxión
o exterioriz*ión de la voluntad unilateral que formula cada uno
de los contratantes; y es la coniunción de esas dúlar*¡ones de
volund unilaterala lo que da origen a la llamada drlarxión de
voluntad común.
Confotme a ello, tendremos que s¡ el contrato es de dos par-
te¡,, existirán dos delar*ionq distintas, si es trilateral habrá Ües,
etc., pero grá la concurrencia de *a declar*iones lo gue dará
or¡gen a un uerdo, a una con¡unción de voluntades; en una pa-
labn, a u¡a d*lareión de voluntad común, gue constituYe el
mallo de la definicién gue de contrato nos da el art. 1137.
En otros términos; 6e elemento esencial de loE contratos
(sin periuicio del supuesto del contrato fonoso, n*esario o im-
pu6to, 6í como del contnto en el cual una de l¿rs part6 concu'
ne a fotmar la convención sobre la bas;e del principio de la mayo-
ría) exigc el concuno de dos o m& parta que expresan §¡ volul}
td iuríditx.
ninguna obligac¡on correlaüva". Yo cambiaría la expresión "man¡ftstación

r€cíproca" por la de "manifestac¡on conjunta", porcuantosi bien la oferta
y la aceptac¡ón sm declaraciones recepücias, esto es que van dirigida a de-
terminada o determinadas person¿s y solo a ellas, el contrato es una decla-
racion erga omne§
C) Concordancia de declaraciones de voluntad.-
Para que se forrne el consentimiento no solo es necesario, como se ha
v¡sto, que existan do o m& declaraciones unilaterales de voluntad, sino que
dichas declaraciones se fusionen bara tener el carácter de una declaracion
con¡unta de voluntad común.
Esto solo puede lograrse, desde luego, si las declaraciq¡es unilaErales
de voluntad son concordes. Esta cürcordancia puede tener dc áspectc:
(1) cor¡cordancia entre la voluntad y la declarac¡ón; y (2) concordancia so-
bre el contenido del contrato. Conviene analizar por separado cada uno de
est6 dG .§pect6.
1 ) Concordancia entre la voluntad y la declarción-
Puede ocurrir que, por error, las declaraciones del oferente y del
aceptanE no ccinciden con sus respectivas voluntades. lo cual llevaría
a decir que dejan de ser declaracigles de voluntad o, al rnenc, declara
cimes de una verdadera voluntad. En esc casc Zdebe prevalecer la
voluntad sobre la declaración,o ésta sobre aquella?
Existen dG teorías cl&¡c6 para solucicrar lc cmflicto que
puedan sur¡¡ir por la discordancia entre la voluntad y la declaración: la
llamada "teoría de la voluntad" y la llamada "teoría de la declara-
cian ".
Según la teoría de la voluntad, que ha informado desde ant¡guo
la doctrina francesa, aunque ha sido compartida tamtúén por algunoo
autores alemmes tan eminentes como SAVIGNY y WINDSCHEID,
Esa voluntad iurídba es e/ consent¡m¡ento. Cuando ftisulta

e.omún, implica una declare¡ón de voluntad de las partes contra
tantes.
Como el consentim¡ento de cada pane importa una d*lar ,-
c¡ón unilaterel de voluntad, q neesario dveftir que solo el bn-
cuentm' o bonjunción' de cada una de las d*lar*iones unilate-
rales nos pone en praencia de aguel oonsentim¡ento común o,
meior dicho, de aquella dslaracón de volunt¡d común, nacesa-
ria para que el contnto llegue a formare".
lo que debe primar en cao de discordancia es la voluntad real, sub-

jeüva, pues el corisenümiento es un a¡cuerdo de voluntades y no un
acuerdo d€ declaraciones. Para esta Eoría, la declaración es algo acce-
sorio a la voluntad, es ún¡camente el medio a través del cual ésta es
conoc¡da por lc demás. Por ello, cuando el invest¡gEdor del contrato
se encuentra ante una disccoformidad entre la voluntad y la declara-
ción debe investigar cuál es la voluntad real para sabr, en primer lu-
gar, si existe cdrtrato y, en segundo lugar, si existiendo coñtrato cuál
es el verdadero contenido de éste (').
La teoría de la voluntad respúlde a un cr¡ter¡o de protecrión a la

libertad de lG contratan@s, ya que nad¡e debe obligarse sino en la for-
ma en que verdaderarnente ha querido hacerlo, de acuerdo con su pro-
pia intencion.
L¿ teoría de la delaración surgió en Alemania en la segunda m¡-
tad del siglo XIX como una reacción total contra la teor ía de la volun-
tad. Según la Eoría de la declaracion lo que tiene valor para el Dere-
cho es lo que cada parte pÜle de manifiesto, no ¡nteresando conocer
cuál ha sido la voluntad que ha motivado la declaración.
Se dice, en apoyo de esta teoría, que la voluntad es algo intemo
que sólo juega un rol dentro del prop¡o su.¡eto, y que como lc cmtra-
tG son actG plurilaerales en lo cuales una peEona entra en relación
con otra u otras, lo que se cúrooe es lo que cada uno manifiesta y que
es sobre la bae de ese cmocimiento que se elebra, o se preEnde cele-
brar, el contrato.
La Eoría de la declaracion está orientada a proteger la seguridad
jurídica y el tráfico y, en especial, el Gpecto social del cmtrato.
l') Jo.g€ MUÑ|Z ZICHES (2O) .on¡.nc Gñ s¡ ¡6ir un¡v.r.¡i.r¡. sobr..l t.ma da l! ¡ntérprer'
c¡ón dG lor contratos c¡v¡16 qu. €l procsd¡m¡añto ¡nv.stigator¡o d6 la. dÉlarÉ¡ooar d€ voluñ-
tad coñ.t! de cuáto ,t.p6: 16 Dr6psrátor¡!, l. coñcsplu!|, l. d€ ¡nl€gr&ión y l! do rev¡s¡óñ.
Befir¡éndot€ a la €tsp! concoptu.l, qu€ comprcñds la f.!€ de compT.nt¡óñ del contrslo y lá
de crl¡llc&lóñ del m¡.mo, d¡ce lo ¡¡!¡r¡en16r
"Una ¡nz cdrrprobado el hxho expresivo externo, es d*ir

cuando se haya demostrado la existencia de las d*lar*iones de
voluntad, empieza la fase denominada COMPRENSION, que tie'
ne por obieto dete¡minar el sentido en que fueron ernitidas las
dÉlar*ion8 de voluntad datinada a conformar el contrato.
El investigador deberá tener en considerxión, en esta f&e,
el consntimiento contr*tual en sí mismo, q decir *pxificando
la qencia de las delar*ion* de voluntad y sus ef*tos en cuan-
to a efic*ia se refiere. En otra palabrx, la ruonstrucción del
Estud¡os sobre el Contrato Privado t57
Como ocurre casi siempre, se han formulado teorías intermedias,
como aquella segun la cual el declarante queda sujeto por el senüdo
extemo de su declaración, en tanto 6í lo requiera el ¡nterés de la otra
pañe porgue sea digno de proEcción (21 ). que es llamada la Uoría de
la responsabililad, y como la que sot¡ene que la declaración debe va-
lorarse en su cqrtenido para iuzgar si alguien pod ía corfiar en ella ra-
zonablemente (22), denominada teoría de la confiama (affidamento")
Dado que lc problema que sur(pn con motivo de la discmfor-
m¡dad entre la voluntad y la declaración tienen una mayor significa-
cion tratándce del disenümiento. pues es en ese c6o dmde debe dar-
se su verdadero valor a la pcición de cada parte cmtractual, expondré
en el Capítulo desünado al tratar ese tema mi opinión sobre el particu-
lar.
2l Cor¡cordancia sobre el coribn¡do del cdrtrato.

Dicen BAUDRY-LACANTINERIE y EARDE (23) que "la no-
ción misma de coosentimiento supone que existe una concordancia
perfecta entre las voluntades de lc contratantes, sin que se pueda de-
cir que ellc cqlvinieron verdaderamenE sobre un mismo punto",
agregando que tal cmcordancia debe existir no solamenE en cuanto a
la naturaleza del contrato, a 16 su¡et6 que part¡c¡p r en é1, a la prcs-
tacimes que cürstituyen el obieto de la oferta, s¡no también respecto
a la diversas modalidadesrque pueden afectar la cmr¡ención.
El Código ciül alemán establece en su No. 154 que mientras que
las partes no se hayan puesto de acr¡erdo sobre todc lG punt6 del
contrato sobre lc cuales, según la declaración aún solarEnE de una
parE, debe lograse cmformidad. en la duda no está cmcluido el cm-
trato, agregü¡do que la conformidad sobre punt6 abladc no es vincu-
lane, incluso si se ha rcalizado un borrador (').
consentimiento contrütual fia invatig*ión del encuentro de las

dos declartionq de wluntad, o.sea la busgueda de la voluntad
iurídica de las parta).
Una vez deteminad8 o pr*isad* las manifqt*iones de

voluntad, como efic*a para el n*imiento del contnto inv6ti-
gdo, el invatigador se encuentra en condicion§ de calificar el
contrato".
Re.clo . 1o. dcl|cg. d€¡ coo$t¡ñri-r@..t1ñ.¡ Cód¡¡o civ¡l C€ñÉn, db. yon TUHF (Z¡t)
Una pcición parecida, aunque más rígida, ha adoptado el Cfu¡go

civil peruano de 1936 al establecer en su artículo f 3zl4 que m¡entras
las partes no estén conformes sobre todos los extremos el contrato, no
se considerará concluido. y que la inteligenc¡a sobre puntc a¡slados no
producirá obligacim, aunque se haya consignado por escrito.
El Cod¡go suizo de las obligacianes se pronuncia en sentido con-
trario, pues dice en su artículo 20. que s¡ las partes se han puesto de
acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa con-
cluido, aún cuando los punt6 secundarios queden reservado§, ya que,
a defecto de acuerdo sobre estos punto6. el juez los reglará ten¡endo en
cuenta la naturaleza del negoc¡o. El Codigo civil ruso de 1964 legisla
en sent¡do muy parecido, estableciende en su artículo 160 que el con-
trato se considera concluido cuando las partes llegat a un acuerdo so-
bre tod6 sus puntos esenciales, siendo esenciales aquellc puntG del
contrato que son consideradc como tales por la ley o necesarioe para
lc contratG de un t¡po deErm¡nado, como también todG aquellG
puntc respecto a los cuales por declaración cmtractual de una de Ia
partes, debe alcanzarse un acuerdo.
El Código civ¡l de Etiopía adopta una pcición eclécüca, pues si
bien en el primer párrafo de su artículo 1695 dice que el cmtrato no
"El consentimiento debe comprender todos los puntos so-

bre los cuales, de rcuerdo con la declar*¡ón incluso de una sola
de lai partes, debía concertarse el *uerdo. Lo cual no se aplica
únicamente a /os essentialia negotii, srro también a los accidenta
lia y naturalia, que una de l¿rs part6 quiere incluir en el contrato.
M¡entras el contnto no se haya perf*c¡onado, cada una de las
partes puede exigir que se ¡ncluya todavía algún punto más. No
§ toma en considerxión el d6eo no manif*tado. De *uerdo
con lo que prrcisa el No- 154, el contrato no se perfecciona mien'
tras no exista ruerdo sobre 16 puntü ob¡eto de la negairción.
El No. 154 se aplica sólo en caso de duda: aungue el consen-

timiento no comprenda todos los puntos en dircusión, el contra'
to puede perfffiionaQe si 8í lo quieren las part6. Lo cual pue'
de suceder *pecialmente Érpacto de puntos stundarios, que las
partes piensan resolver más ta¡de. Arando los contratantes co-
mienzan la ej*ución del contrato existe un indicio de que consi'
deran el contrato coño cottcluido, aunque todavía no qtén de
¿rcuetdo sobrc algún punto. Si el *uerdo proy*tado no puede
alcanzarc, d*ide el der*ho dispositivo".
queda concluido en tanto suhiiste un desacuerdo sobre una condicion,

aunque sea secundaria, mencionada en la declaracion de voluntad de
una de las partes, agfega en su segundo párrafo que cuando las partes
han maniftstado, sin embargo, que el16 se cmsideran ligadas, elcm-
trato existe aún si el acuerdo celebrado resulta incompleto. Una dispe
sición muy s¡m¡lar ha sido corsignada en el proyecto del Código civil
frances (* ).
Personalmente rne ¡nclino por la soluc¡ón dada por el legislador
etíope y el codificador frances, pues el contrato no puede cmsiderarse
cmcluido si las partes se dan cuenta de que existe al$ln punto, por
poco ¡mportan@ que sea, respecto del cual nose hm puesto de acuer-
do, dede que el cqrtrato, por su naturaleza, importa un acuerdo total
de voluntades para llegar a formar una voluntad común, la cual, evi-
den@fiEnte, no exist¡ría si el desacuerdo se pme de man¡fiesto. En
cambio, si 16 partes creen háerse puesto de acuerdo sobre todc lc
extremG del con trato, cuando en realidad no ha sido así, el contrato
debe subsistir, ya que lo que debe favorecerse es llevar adelante un
contrato que las partes suponen totalmente concluido, antes que ne-
garle efuctc por no haberse ellas percatado sobre algo.
DEMOGUE (25) dice que lG contratc sqr una necesidad social,
por lo cual 106 tribunales deben fácilrnentÉ recmocer su existenc¡a y
sólo negarse a ello cuando exíste un desacuerdo serio ('*).
LAURENT (26) planrea un punto muy interesantÉ al preguntar-
(.) El .rticulo ¿]o- del eráyeto ac rextos sobrs lsB fuentE de las obl¡g¡oñÉ y !. ldrm-¡ón de
los coñtrato3, .prob.do po, l. Coh¡sió.! Relorm.dor¡ d.l Có<r¡go civ¡l ftá6c¿., d¡c. lo sisüie¡-
"ArL 40. El con*ntimiento defu r*aer sobre tod6 16 esti

pul*ionq del contnto.
Cuando cierta cláusulas han quedado raeruadas, el contra-
to no se forma en tanto no se llegue a un xuetdo de voluntad so-
bre estae estipul4ion6, a men6 que las parta hayan querido lí
gwe inmediatamente r6p@to de los puntos sobrc los cuala hay
xuerdo".
., Comántído 16 pTrx¡rE¡rt!¡€ntoc .l€ l. rElrltc ¡uri.prudrÉi. itdi¡l., SACCO (27) dae to
"La iurisprudancia ha elabordo una *rie de máximas, redu-

cibla a tta aguemas:
a) La distinc¡ón entre 'trattativa' y conclusión 6 una cu*tión de
160 Form*ióñ del Contrato
se s¡ en el cÍ]so de que una oftrta es hecha a varias persoflas y es acep
tada por un6 y no por otras, se formará un cmtrato entre el oferente
y quienes han aceptado la oferta. En realidad, la respuesta depende de
la naturaleza de la oferta. S ésta es hecha cql la finalidad de celebrar
un cofltrato en el que deben ¡nterven¡r todas las partes a las que ha s¡-
do dirigida, resulta ev¡dente que el contrato sólo puede formarse cuan-
do se han producido tod6 las ace ptaciones. En cambio, si se trata de
una oferta que puede dar lugar a tantc cqrtratG como personas la
reciban, no habría duda que cada aceptación daría lugar a un contra-
to, aún cuando las otras persona a quienes se hubiera dirigido la ofer-
ta no hubieren manifestado su aceptacion.
Dl Extremos del consentimiento.-
Si loc ladoo del consent¡m¡ento son la voluntad interna de cada contra-
tante y la manifestación de es6 voluntades para formar la declaración de
voluntad común, los o(troñros del consenümiento son lc dc puntc que
al ¡untarse dan lugar a la formacion'de I contrato, o sea la ofurta y la acepta-
cim.
Ya se ha dicho que no suele ocurrir que las parbs se pmgan súb¡ta-
rnentÉ de acuerdo para celebrar un cmüato, pues, lo que sucede general-
rnenE es que una persona, o un cCr¡unto de penonas gue tienen un ¡nterés
común, proponga a otra u otras la celebración de un contrato. Bta pro-
puesta const¡tuye la oferta, o sea el principio de la futura formaciot del
cürtrato.
Se verá oportunafi¡enE que la ofurta, para ser cdrs¡derada como tal,
haho, ya que vena sobre la voluntd de las partes.

b) Hay corrclusión sólo cuando las part* han definido todos los
puntos, principal* y secundarios, gue deben ser regulados.
c) Hay conclusión cuando se han definido los puntos esenciales.
Los trac aquemaq strainmente, pueden haber dado la im-
praión de nápida e ¡nter*antes transform*ionq iurisprudencia-
le6,.Pero un análisis más atento puede conveÍraer gue en esta ma-
teria el único hilo de Aridna, tanto en la vía lógica cuanto en la
vía de reconstrueión de la regla jurisprudencial, a siempre el res-
peto de la ¡ntenc¡ón de la parta. Cuando se dice gue el *uetdo
sobrc puntos 6etoial6 6 suficiente pan poner en funcionanien-
to el contnto, se qrega qrc la r*erva sobre un punto secundario
no incide sobre la co¡rclusión del negaio en aaso que las pana
hayan ddnostrado no querer sub¡dinar al sucesivo *uerdo la
pffiión del contna".
debe ser dirigida a la persona o personas que con su aceptacion darán lugar
a la celebración del contrato. Por ello, una oferta d¡r¡g¡da a quien no va a
ser parte en el contrato, no es propiamente una oferta.
Cuando la parte o partes a quienes va dirigida la oferta la reciben y,
med¡ante una nueva declaración de voluntad, la aceptan, surge el consónti'
miento. La aceptac¡ón, al ¡gual que la oferta, debe ser dirigida a quien va a
ser parte en el contrato, o sea al oferente u oferenes, y no t¡ene valor co-
mo tal cuando es dirigida a un tercero.
Se discute si, producida la aceptación, es necesario que el oferente
tenga conocimiento de ello para que se produzca elconsent¡miento.
Von TUHR (28) opina que no es necesario que las partes sepan que
se ha formado el consentimiento en virtud de la coincidencia de sw decla-
raciones, pues considera que basta que se haya producido la aceptación,
aunque el oferente no se entere de ello, para que se haya formado el'con-
trato.
MESSINEO (29) estima que para que el cmtrato se conside re como
suscept¡ble de producir efectoe, es necesario que las partes (ambas) tengan
conciencia de que el consentimiento se ha formado, pues d¡ce que si esa
conc¡enc¡a no existe y hubiera una conciencia contrar¡a, aunque fuese sin
fundamento, se tendría un disenso aparente.
En realidad, la discrepancia entre estG dos autores refleja, a su vez, las
posiciones divergentes adoptadas por la doctrina respecto al momento en
que se produce el consent¡m¡ento, esto es s¡ basta que la oferta haya sido
aceptada para que ex¡sta el contrato o si es necesario, además, que el ofe-
rente conozc¿r que tal aceptación se ha producido. Este problema, que no
tiene n¡nguna tras@ndenc¡a en el contrato entre pfesentes, por cuanto la
aceptación y conocimiento de ella por el ofurente se producen s¡multánea-
n€nte, cobra espec¡al interés tratándce del contrato entre at6ente, por lo
cual se estudiará con deten¡miento en el Capítulo V de esta Seccion, que
r¡ersa sobre ese tema.
E) Formas de exter¡orización.-
LOPEZ de ZAVALIA (30) considera que, si bien no existe acuerdo en

la doctrina r€specto a las maneras de exteriorizane la voluntad, puede par-
tirs€ de la existenc¡a de cuatro especies de exteriorización; expresas; tácitas;
por el silencio; y presumidas por la ley.
Se considera que el consentimiento se declara espresamente cuando se
manifiesta verbalmente, por escrito. o por signc inequ ivocc (31).
El consentim¡ento es tác¡to cuando resulta de hechc, o de actc que

lo presupongan, o que autoricen a presumirlo. excepto en lc cac en que
la ley exige una manifestación expresa de voluntad (32).
El s¡lenc¡o puede cmsiderarse como una declaracion expresa, como
ocurre cuando las partes conv¡enen en que tengá ese carácter; como una de-
claracion tácita cuando, como lo dice el artículo 1146 del Código civil ar-
gentino, si una de las partes no emitiera una declaración cuando lo hubiera
hecho si su intencion fuese no aceptar la oferta (persmalrnente op¡no que
el silencío no puede considerane una man¡festac¡ón tácita de la voluntad
del destinatario de la oferta); y como falta de declaración, lo que ocurre
en el caso del artículo 1077 del Código civil peruano, según el cual elsilen-
cio opuesto a actos, o a una inerrogación, no se considerará como una ma-
n¡festación de voluntad conforme al acto o la interrogacion, sino en los ca-
sos en que exista obligacion de explicarse. Todo esto será estudiado con
mayor detenimiento en el Capítulo que trata sobre la "Aceptac¡ón".
Finalmente, la declaración puede ser inducida por una presuncion de
la ley, LOPEZ de ZAVALIA (33) considera, en m¡ op¡nión equivocada-
mente, gue es art¡d¡c¡oGo otorgar a las presunciones legales el carácter de
una forma autónoma de declaración, pues puede subsumirse en las formas de
expresa o d'e tácita, según los casos, esto es considerarlas como reales, lo
cual permite aplicarles las reglas relat¡vas a la capacidad, vicios, etc.
Fl Conteflido del consent¡m¡ento.-
Resumiendo todo lo anter¡ormente expuesto en este Capítulo puede
decirse, de acuerdo cm CASTAN (34), que el consent¡m¡ento supone los si-
gu¡entes elernentc:
1) Pluralidad de sujetos, desde que el contrato es un acto ¡uríd¡co plurila-

teral, esto es que el consentimiento, que como se ha v¡sto es la caracte-
rística del contrato, debe ser el resultado del acuerdo de las voluntades
de d6 o m& panes.
2l Capacidad. puesto que el contrato, como acto jurídico requiere para su
validez la existencia de agentes capaces (artículo 1075 del Código civil
peruan o |.
3) Voluntad. ya que el consentim¡ento es, en esencia, un acuerdo de vo-
luntades.
4l Declaración, por cuanto el lado extemo del cmsent¡miento está cms-
t¡tuido por la declaración con¡unta de la voluntad común de lm partes
con tratan tes.
5) Concordarrcia entre la voluntad ¡nterna y la declarada, en el sent¡do
Esadios sobre el Contrato Privado 163
que la voluntad ¡ntema de una de las partes al coincidir con la volun-

tad ¡nterna de la otra parte, da lugar a la declaración conjunta de ve
luntad que debe representar necesar¡amente elcontenido de las volun-
tades inte rnas coin c¡dentes.
CAPITULO II
EL DISENTIMIENTO.-
Cuando la oferta y la aceptación coinciden en su contenido y se unen

se forma el consentimiento. Si, pese a que las partes hayan tratado de for-
mar el consenümiento, no existe co¡nc¡denc¡a entre la oferta y la acepta-
ción, se produce el disenümiento, llamado generalmente disenso.
Puede decirse, por lo tanto, que el disentim¡ento o disenso es la falta
involuntaria de coincidencia entre la oferta y la aceptacion. Digo falta invo-
luntar¡a por cuanto la ofurta, para serlo, debe estar destinada a ser aceptada
y, respect¡varnente, la ac€ptación, para serlo, debe tratar de ser una respues-
ta conforme a la oferta.
A) Clases de disentim¡ento.
Las partes. no obstante desear que la aceptación corresponda a la ofer-

ta, pueden saber que no lo es, o sea que les es dable constatar que no existe
coincidencia entre la oferta y la aceptación. En este caso el disentimiento
es manifielo.
Puede ocurrir, también, que las partes no solo quieran sino que, ade-
más crean que existe co¡ncidenc¡a entre la oferta y la aceptac¡ón, no obstan-
te que, en realidad, tal coincidenc¡a no se ha dado. En este otro caso el d¡-
sentim¡ento es oculto.
En el caso del disenümiento manifiesto, las partes saben que el con-
sentim¡ento no se ha producido- Tratándoee del disentimiento oculto, las
partes no saben. hasta que descubren la falta de coincidencia, que no se ha
formado el csrsentimiento, por lo cual existe, como dice MESSINEO (35),
un consentim¡ento aparente.
Von TUH R (36) da como eiemplos de disenso oculto, o latente como
él lo nama, el caso del dest¡natario que comprende malelsent¡do de la ofer-
ta y, por ello, emite una declaracíón de aceptac¡on que no coincide con la
oferta, y el oferente, a su vez, la ¡nterpreta eguivocadarnente; el caso en
que las partes dejan de cons¡derar un punto respecto del cual, en el curso de
las negociaciones, no se habían puesto de aa¡erdo, creyendo cada una que
la otra había cedido; el caso de que ambas partes empleen una expresión
suscept¡ble de varios sentidc, y cada cual le asigna uno diferente sin que
haya razón para considerar como decis¡vo és@ o aquel.
MESSINEO (37) sostiene que el disenso oculto es deerminado por la
presencia de un error que cons¡s@ en la fal¡a @rec¡ac¡ón de la declaración
de la contraparte, y no por la presencia de lo que él denomina error.oblácu-
lo, o sea una falta de coincidencia entre su voluntad y su declaración. En
otr6 palabr6. el error se prcsenta respecto a la declaracion de la otra parte.
no a la propia declaracion (*).
B) Efecto del dissnt¡miento.-

§endo el disentimiento la falta de consent¡m¡ento real, y const¡tuyen-
do el consent¡m¡ento, que t¡ene que ser real y no solo aparente para tener la
calidad de tal. un requisito indispensable del contrato, el efecto del d¡sent¡-
miento. tanto del manifiesto como del oculto, es que no ex¡sta contrato.
Esto es part¡cularmente ¡mportante en el c6o del d¡sent¡miento ocul-
to, que sabemG se basa en un ertor, por cuanto segin el égimen legal pe-
ruano (artículo 1079 del Código civil) el error sustanc¡al da lugar a la anula-
b¡lidad del acto iurídico, no a su nulidad.
Cl Esencia de la disconformidad.-
La discmformidad entre oferta y aceptación que carxtcriza al disen-
r.) MESSINEO {38, da l. rigui.rrs €xpl¡ceióñ .ob.e l. d¡l.roic¡r quo.¡¡.t!.nl.G sl rror.mor¡

vo y e¡ e..or.obstáculo.
"El error en el contrato consiste en una lal'[ reprecentción

de la situ*ión contr*tual; a él se equipara la ignorer*ia, es dxir,
la Íalla de toda noción de la situación contretual.
El error xtúa como mot¡vo (y por eso se puede llamar a¡¡ot-
mot¡vo,,,' y, o conlribuye a determinar la voluntad, o es motivo
exclusivo, de la determintión de la voluntad misma. La termin@
logía corriente, que habla del error qt el motivo o so,b¡a el moti-
vo, es inex&ta: no es que se produzca un error al aprer,it el mo-
tivo (en esto podría consistir el error en el mot¡vo o sobre el mo-
tivo); el error interu¡ene, en cañbio, como coeficiente de la deter-
minaión de la voluntad y como tal se torna como motivo rele-
vante.
El error debe considerarse en las formas concretas en que
puede presentarse, Así, puede reaer sobre elementos objetivos o
sobre elementos subietivos; puede ser error de hecho o error de
derecho.
so puede presentars€ entre la voluntad del oferente y la voluntad del acep-

tante, asÍ como entre la declaracion del oferente y la declaración del acep-
tan te.
Sobre el part¡cular, ex¡sten dc planteamientc: uno sustentado por
von THUR y ENNECERUS en el sent¡do que el cdrsent¡m¡ento y el d¡senso
se aplican a la declaración y no a la voluntad; y otro defendido por MESSI-
NEO en el sent¡do que elconsent¡m¡ento importa ccÍncidenc¡a tanto de de-
claraciones como de voluntades, existiendo disenso cuando hay conformi-
dad en las declaraciones pero no en las voluntades.
1 ) Disconformidad en la declaración.
Sctiene von THHR (391 que la voluntad no integra el factum
(oí se denomina la hipótesis gue señala la ley para que un tccho o ac-
to produzca efectos ¡uríd¡ccl del contrato, sino la declaración de la
voluntad, pudiendo la voluntad faltar o diferir de la declaración. Sen-
tada esta premisa, agrega von THUR que aunque una o ambas decla-
raciones no correspmdan a la voluntad de su autor, el contrato puede
perfeeionarse si las declaraciones coinciden, quedando solo como re-
curso impugnarlo por error o falsa transmisión de la declaración.
ENNECERUS (40), por su parte, indica que se produce el disenso
cuando no concurren las leclaraciones coincidentes de las partes, por
lo cual para saber el contenido de cada declaración debe req¡ rrirse a la
¡nterpretac¡on, y en el caso que ésta pus¡era de manifiesto que sólo son
disconformes la voluntad y la declaracion, procede aplicar las reglas so-
bre el error en el negocio iurfdico, Dentro d9 erte plentsam¡ento,
ENNECERUS da tres eiemplos & dir€nso, gu6,€ citan a pie de pági.
El q¡o¡.obtthtlo. La *ción de etta error *tha an al senti.

do de que la d*lar*ión exprosa una yoluntad divü',. do h gu3 el
s¡ato ton íe 6n realidad.
En efecto, s¡ tratándosa del obieto habla de enfiteu¡i¡, quo-
riendo decir leación lal tratar del error-mot¡vo, MESSINEO da
como eiemplo de error de hecho sobre la naturaleza del contrato
la confusión entre la figura del contnto de luxión y la del con-
tnto de enfiteutit); si, d*larando, w refíare al predlo da Tú*u.
lo, mientras pienn en el de Sempromio, en ortot c86, el error
tp obra l¡ formríón de la voluntad del eleto, ino gue
provaa una'pb¡e
dw*garci¡ entro l¡ dclarción y h voluntad",
I bl) Formac¡ón del Contrato
na (* ).
PEREZ GONZALES y ALGUER (41) consideran que el plantea-
miento de ENNECERUS es válido para el Derecho español porcuanto
"el problema de la conformidad o disconformidad de la voluntad in-
terna con la declaración no debe confundirse con el de la conformidad
o disconformidad de las dos declaraciones, ya que la razón de la diver-
sidad de una y otra cuestión está en el distinto alcance que tiene la ¡n-
terpretación de una drclaración de voluntad, que sólo permite investí
gar la voluntd que haya tenido una expresión sensible en la declara-
ción y la comprobación del contraste entre la voluntad interna y la vo-
Los ereñp¡os de ENNECE RUS son tos srguientes:
"1. Cuando las declarñiones (pero también la oferta y el acto

de aceptxión conforme al No. 151) no coinciden exteriormente
(a tenor del texto). 'A' ofrece a 35. 'B'lee mal, y contesta: de
acuerdo a 25. A' no se da cuenta y cree que el contruto ha que-
do cerrado a 35. El contrato no se ha perfecionado. Ahora bien,
si en ese caso 'B'contesta: conforme, o: remítame al precio ofre-
cido, coinciden las dxlar*iones. No hay disenso. '8'sólo puede
impugnar.
2. Si las declaraciones coinc¡den en su'tenor literal, perc ob-
ietivamente tienen sentido diverso y cada una de las partes había
dado o podía dar una d¡stinta significación a su declarxión. La
oferta y la aceptrción se refieren a una obra de Strauss: pero el
oferente quiere Richard Strauss y el &eptante Johan Strauss. O
bien media un convenio aparente sobre un suministro, peto am-
bas partes quieren vender. Pero si de la interpretación objetiva re-
sulta que se trata de declaraciones coincidentes en su significa-
ción, tendremos dxlaraciones de igual contenido, las declaracio-
nes coincidirán. A pesar de faltar la coincidencia de voluntades, el
contrato se ha perfeccionado y sólo da lugar a impuganación por
error. por el contratio, es decisiva la voluntad interna coinciden-
te, aungue medien declaraciones disconformes con la voluntad.
3. Si cada parte sabe lo que la otra quiere decir con un de-
terñinado medio de declaración, tiene gue pasar por la d*lara-
ción tal y como la otra lo ha quer¡do. Si entonces no coinciden
las voluntades, tampoco coinciden las declaraciones: disenso. Si
el comprador de una acción sabe que tras el número 337 mencio-
nado por el banco, se oculta la voluntad de vender al cambio del
día, pero no a menos de 337, y si el banco nbe que al drir 337
el comprador quiere a la cotización del día pero no a más de 33/
y el cambio corriente es 437, hay disenso".
Estudios sobre el Contrato Pr¡vatio 167
luntad d*larada, ya qu9 a este efecto se pueden tener en cuenta ele-

mentos o(tíaños a los reflejados en la d*larxión"- Añaden que la dis-
cordancia entre la declaración y la voluntad interior da lugar a la posi-
bilidad de impuqnar el contrato existente, basándose en un vicio de la
voluntad.
2l Disconformidad en la voluntad.
MESSINEO (42) manifiesta que el error que provoca el disenso
oculto no es, de ordinario, un error-obstáculo, o sea un error que de-
term¡na que la declaración del suleto exprese una voluntad diversa de
la que el suieto ten ía en realidad, lo que basta para invalidar el contra-
to, siendo innecesario invocar el disenso desde que solo con invocar e I
error en la declaración, que es anterior al disenso, se pone en evidencia
la falta de formación del consentim¡ento (*).
El Código civil ¡taliano establece en su artícu lo 141 I que produce
la nulidad del contrato la falta de uno de Ic requisitos indicadoe por
el artículo 1325 (acuerdo de las partes; causa; obieto; forma cuando
\') MESSINEO explica su planteam¡eñto eñ la siguiente forma
"Si una de las partes habla del predio de Sempronio y tam-

bién la otra habla del predio de Sempronio, pero esta última quie-
re referirse, en cambio, al predio de Túsculo, el contrato no se
forma realmente (aunque se forme en apariencia), porque hay
error sobre la identidad del obieto, que según el art. 1429, es
esenc¡al. Y no sería necesario que quien yerra alegue la falta de
consentim¡ento; le bastaría alegar una circunstancia lógicamente
y cronológicamente anterior a la falta de consent¡miento: esto es,
el error en su propia declaración, para neutralizar el contrato que
se ha formado aparcntemente".
Pero esta tesis no puede sostenerse, por lo menos en lo que res-
pecta al derecho italiano; y debe considerarse que, para la formación
del consentimiento es necesario también el encuentro de voluntades;
sin encuentro de las voluntada y con sólo el encuentro de las decla-
raciones, el consentimiento se formaría sólo en apar¡enc¡a.
Para llegar al resultado que rechazamos, uno de los autores cita-
dos parte de una hiBótesis anómala, que ¡ndebidamente generaliza
aquella en la que se encuentran sólo las declaraciones y en realidad no
se encuentran las voluntades, porque el destinatario de la propuesta
contractual ent¡ende esta últ¡ma de una manera diferente de como la
entiende el proponente y, sin embargo, da su *ept*ión. Pues bien,
en este caso se verifica lo que, como veremos mejor en el lugar oportu-
resultara prescrita por la ley bajo pena de nulidad). El artículo 1433

del mismo Código señala que las d¡spciciones de loG artícul06 prece-
dentes (estos artículos se refieren a que el error es causa de anulación
del contrato cuando fuere esencial y cognosc¡ble por el otro contratan-
te) se apl¡carán al caso de que el error recayese en la declaración o de
que la declaración hubiese sido transmitida ¡nexactamente por la per-
sona o por la oficina encargada de hacerlo. Se hace esta refurencia al
Código civil ¡taliano por cuanto, como ya se ha advert¡do anteriormen-
te, puede formarse en el campo del Derecho peruano un conflicto muy
similar al que se ha presentado en el campo del Derecho ¡tal¡ano, ya
que como el error substancial, según el artículo 1079 del Código pe-
ruano, da lugar a la anulación del acto ¡urídico, puede darse el caso
que el error en el consent¡m¡ento pueda ser sanc¡onado con la nulidad,
por falta de un elemento esencial del contrato, o bien solo cm la anu-
lación si se considera únicarnente como error.
Opina MESSINEO que el legislador ¡taliano. con lo que él califica
de incongruencia evidente, ha asimilado en 106 efecto del error-obs-
táculo al error-mot¡vo, en lugar de hacerlo al disenso. Ello da lugar a que
en el caso de un error que ocasiona que la declaración exprese una vo-
luntad diversa de la que el sujeto ten ía en realidad, hay que remitirse
a la falta de consentimiento y noal error, para poder beneficiarse de
no, se llama mal entendido, o disenso; pero la solución sostenida por

dicho autor es que se habría formado ¡gualmente el consentimiento,
salvo la impugnación del contrato por parte del proponente.
Pero precisamente la circunstancia de que el proponente tenga a
su disposición el medio de impugnar el contrato depone sintomát¡ca-
mente por la no formación del consentimíento (y, por cons¡gu¡ente,
del contrato); pues, si el consentimiento y el contrato se hubiesen for-
mado, quedaría sin justificación el derecho de impugnación contra un
contrato regularmente formado.
Además, debe considerane que el dienso, si ha de tener impor-
tancia tañbién cuando es oculto (y la tiene indudablemente), la tiene
precisamente porque no se encuentran las voluntades, en tanto que se
encuentran las dülare¡ones: si fuera suficiente el encuentro de las d*
clarxiones, el disenso no debría valer como razón de nulidad del con-
trato, y, en cambio, vale como tal.
La verdad es, pues, que el solo encuentro de las d*larxiones ao
da lugar a la formación del consentimiento-
En favor de la tesis que aquí se sostiene está, a mi modo de ver,
la nulidad que establece el artículo 1418 del Código italiano, ev¡tándo-

se invocar el error pues ello daría lugar a que se aplicara el artículo 1433
del mismo Código que, como se ha v¡sto, sanciona este vic¡o sólo con la
anulidad.
Refiriéndose concretamente al planteamiento de von THUR, aun-
que sin mencionar el nombre de este autor, MESSINEO (43) ataca el
valor de la sola concordanc¡a de declaraciones para formar el consent¡-
miento con palabras que, por su claridad y pertinenc¡a, vale la pena trans-
cribir:
Se ha afirmado que el consentimiento resulta del encuentro de las
dos declaraciones; con esto, se dice (o se sobreentiende) que, para la
formación del consent¡miento, no es necesario que se encuentren las
correspondientes voluntades de las partes. Mas aún, se opina que el con-
sentimiento se forma sobre la base de lo que el destinatario (de acuer-
do a las circunstancias gue conocía, o podría o debía conocer) debe en-
tender como significado de la dxlaración que se le dirigió; y que, por
lo tanto, vale, no la voluntad real del dxlarante, sino lo que la contra-
parte (oblato) podía reconocer como voluntad real del declarante mis-
mo-
En realidad, como se ve, el planteamiento de MESSINEO respon-
de a la "teoría de la voluntad" enunciada al tratar sobre el consentimien-
to, mientras que von TUHR y ENNECERUS apoyan la "teoria de la
declaración", que es una creación de la técnica doctrinaria alemana.
No se puede soslayar la importancia del problema, tanto más
cuanto que el Código civil peruano no lo contempla adecuadamente, por lo
que es necesario adoptar una posición respecto a si es necesaria la concor-
dancia de voluntades para que exista consentimiento, o s¡ basta que ex¡sta
también el art. 1362, cuando inculca el precepto de investigar la co-

mún intención de los contratantes y no limitarse al sentido literal de
las palabras. El alcance de este artículo lo establtreremos me¡or en el
lugar debido; pero. mientras tanto, podemos desde ahora captar en él
la contrapos¡ción entre comportamiento ex1.e¡no de las partx y co-
mún volunlad, y el peso que a la voluntad común se le atribuye, para
concluir gue a los efectos de la formación del consentimiento, de nin-
guna manera se puede prescindir del encuentro de las voluntades, las
cuales, solo encontrándose, pueden dar lugar a la voluntad común (en
el sentido indicado anteriormente). De otra manera, esta voluntad 'co-
mún' nacería exnihilo; y sería una entidad cuya presencia quedaría sin
explicación".
conformidad en las declaraciones. El aceptar un planteamiento o el otro
tiene consecuenc¡as de trGcendencia, ya que, en un caso, la falta de con-
cordancia de las voluntades determina que no se haya formado el contra-
to, esto es que sea nulo, mientras que en el otro caso, tal falta de concor-
dancia sólo dará lugar a la aplicación de las reglas sobre elerror, que es san-
cionado ún¡camente con la anulabilidad, o sea que elcontratose ha forma-
do, aunque después pueda declararse su ineficacia.
No hay duda que la teoría de la declaracion es muy atractiva. Si lo que
un contratante sabe de la voluntad del otro contratante es lo que ésb ex-
presa mediante su declaración, parece lógico que lo que hay que apreciar
para saber si existe coincidencia de voluntades es el cmtenido de cada de-
claración, por lo cual si existe coincidencia en las declaraciones, esto es, si el
aceptante está declarando, como declaración conjunta suya y del oferente,
lo m¡smo gue este declaró en su oferta, aungue por error ellas no traduzcan
las respectivas voluntades de los contratantes, debe cms¡derarse que se ha
formado el consenümiento.
Cabe agregar que la aplicación de esta teoría soluciona una mult¡tud
de problemas. Sólo es necesario anal¡zar las declaraciones para establecer
la coincidencia de ellas. sin entrar en el terreno tan complejo de la voluntad
intema de cada parte, cuyo verdadero sentido es muchas veces muy difícil
de conocer.
Sin embargo, debe tenerse presente que, como se ha visto, el consenti-
miento tiene dc lado. Un lado intemo que está const¡tuido por las volun-
tades ¡nternas coincidentes de las partes, y un lado extemo que es la mani-
fustación o declaración coniunta de esas voluntades coincidentes que, por lo
mismo, const¡tuyen una voluntad común.
Lo que da lugar a la declaración es la co¡nc¡denc¡a de las voluntades in-
ternas, ya que, m¡entras no se haya llegado a esa co¡ncidencia, las declara-
ciones que hagan las partes tienen el carácter de meras informaciones que
recÍprocamente se transmiten durante la etapa de las negociaciones. Cuando
se produce la coincidencia es cuando las partes delan de informarse la una a
la otra, para declarar, no sólo con relac¡ón a ellas mismas sino también res-
pecto a los terceros, que por existir coincidencia de voluntades, y desear
las partes que esa voluntad coincidente tenga efuctoG jurÍdicc obligatorios,
ex¡ste contrato.
Desde luego que la oferta es una declarac¡ón y que la aceptac¡ón tam-
bién lo es. Pero cada una no es una declaración cualquiera, sino una declara-
ción de voluntad contractual, esto es la manifestación de querer celebrar el
contrato de la manera como el contrato es quer¡do por las parEs. Esto es
muy importante. El contrato sólo es tal en la medida que sea el ¡esultado
de un querer de ambas partes, porqtle lo que tiene valor para el Derecho

es la voluntad como generadora de obligaciones, de tal manera que para que
el contrato pueda ex¡st¡r debe haber una voluntad común subyacente, cons-
t¡tu¡da por los quereres co¡ncidentes de las partes, que cobra significado ju-
rídico por la exteriorización de esa voluntad común med¡ante la declara-
c¡ón coniunta contenida en la aceptación.
Pretender que el contrato puede formarse por una mera coincidencia
de declaraciones, ¡mporta concebir el contrato como una entelequia que en-
cuentra en sí misma todo su contenido. Basta, según la teoría de la declara-
c¡on, que doe declaraciones coincidan, para que el Derecho les dé elespalda-
razo y las considere aptas para formar. por el sólo hecho de su ex¡stencia, el
contrato. No importa que el contrato no repreente el querer de ambo, po-
siblernente elquerer de ninguno, con tal que las declaraciones coincidan.
Se olvida, en mi opinión, que la declaración es sólo un vehículo de al-
go, por lo cual si no transmite lo que debe transmit¡r carece de valor y sig-
nificado. En el campo contractual, lo que interesa, lo que realmente produ-
ce efectos jurídicoe, es la declaración de voluntad, de tal manera que tal
declaración valdrá en la medida que constituya el vehículo adecuado para
transm¡t¡r la voluntad. Si, por error, o por cualqu¡er otra causa, la declara-
ción transmite algo d¡stinto de la voluntad en que encuentra su razón de
ser, nada puede generar por cuanto nada vale.
Para quienes pensamG que las declaraciones de voluntad cmstituidas
por la oferta y la aceptación t¡enen como única finalidad poner de manifies-
to la existencia de una voluntad co¡ncidente o común, solo puede ex¡stir
consent¡m¡ento cuando las declaraciones transmitan fieln¡ente la voluntad
común. Si bien es cierto que la voluntad sin la declarac¡on no produce nin-
gún efecto jurídico, porque no cobra materialidad para el Derecho, también
es cierto que la declarac¡ón que transmite una voluntad dist¡nta de la que
está dest¡nada a transmitir, tampoco,es relevan¡e para el Derecho. De no ser
asÍ, se daría la incongruencia de que las declaraciones que se funden para
dar lugar a una declarac¡ón coniunta, no obstante ser emitidas por las partes
para exter¡or¡zar sus voluntades co¡ncidentes, estarían transmit¡endo una
presunta voluntd que no es la voluntad común const¡tu¡da por la fusión de
las voluntades coinc¡dentes.
D) Conclusiones.-
Cabe cmcluir, pues, que para que exista consentimiento es ne@sario
la coincidencia de las voluntades exteriorizadas por declaraciones también
coincidentes que, como tales, tienen el carácter de declaracion conjunta.
Ex¡sten, por lo tanto, cinco pcibilidades:
1) Declaraciones realmente coincidentes que transmiten voluntades co¡n-

c¡dentes : hay consentim¡ento efectivo;
2l Declaraciones realmente disconformes que transmiten voluntades dis-
conformes : hay disenso manifiesto;
3) Declaraciones real o aparentemente coincidentes que transmiten vo-
luntades disconformes: hay consent¡m¡ento aparente, pero disenso
ocu lto;
4l Declaraciones realmente disconforrnes que transm¡ten voluntades co¡n-
cidentes, hay disenso manifiesto;
5) Declaraciones aparentemente disconformes que transmiten voluntades
co¡ncidentes: hay disenso aparente, pero consentimiento efectivo.
Para facilitar la contratac¡ón, conviene que se establezca la presuncion
¡uris tantum de que la declaración corresponde a la voluntad, tocando a
quien niegue tal correspondencia acreditar la disconformidad entre la decla-
ración y la voluntad común.
Acreditado el disenso, se producirá la nulidad del contrato por falta de
consent¡m¡ento. Es también aconse¡able, en este sentido, establecer leg¡slat¡-
vamente que el consentimiento es requ¡s¡to indispensable para la validez del
contrato.
CAPITULO III
LA OFERTA.
La oferta es la propuesta que hace una (o más) parte a otra (o más)

parte para la celebración de un contralo, en términos tales que para que és-
te quede celebrado basta con que el (o los) destinatario la acepte (44).
La propuesta es denominada oferta, y tamb¡én polic¡tación (*);quien
la formula es llamado proponente u oferente; la parte a quien se dirige la
propuesta no tiene, antes de la aceptac¡ón
-porque después se le denomina
aceptante-, ningún término conocido, aún cuando se le podría llamar des-
Aün cúando muchos autores ul¡¡izan indistiñtamente las exprs¡oñes "ofert¡" v "policita
.ióñ", LAURENT (45) sostien€ que ño soñ sinón¡mos. púes frolic¡tacióñ es la oterta que aún
oo ha sido &eptada, denom¡nándo§e oterra prop¡ameñte d¡cha a lá que, por el heho de ser
&ept¿da, da lúgar a ra forñac¡óñ del contraro. El 'Diccionario de la lengua española" de la
Real Academia 6p¿ñola y el "D¡c.¡onario de Oer*ho úsúal" de G. CAAANELLAS de'finen
la policit&¡ón en igual sentido. Esta d¡stincaón e¡tre oferta y pol¡citac¡ón cobra iñportañcia
póra er estudio de cuál es la fuerza v¡nculante de ra oferta, o mejor dicho de la pol¡citación,
esto es hasta que punto et oferente queda obl¡gado por sú propuesta-
t¡natar¡o, la contestación af¡rmat¡va que da el dest¡natar¡o -que por este he-

cho se conv¡erte en aoeptante- es denom¡nada eeptac¡ón.
Normalrnente la ofurta es la última propcicion hedra en el curso de
las negociaciones precontractuales. LOPEZ de ZAVALIA (¿16) sctiene que
la oferta es la propoicion que se postula penúltima, pensando, s¡n duda,
que el últ¡mo lugar lo ocupa la aceptación. Debe tenerse presente, s¡n em-
bargo, que la aceptación no es una propG¡ción, desde que el aceptante no
somete nada a la consideración del oferente, s¡no que se l¡m¡ta a aceptar, es-
to es a man¡festar su conformidad con la propoición del ofurente.
A) Carácter de la oferta.-
A diferencia de las otras propoiciones que se hacen durante el curso
de las negociaciones precontractuales, la oferta no es un acto preparator¡o
del contrato, sino que es una de las declara¡ones contractlales (47 ), ya que
recogida por el aceptante, que la hace suya medianÉ la declaración cmsti-
tu ída por la aceptación,van a tener ambas el carácter de declaracion conjun-
ta de lc contratantes-
Por ello, formular Ia oferta ¡mporta hacer una propoición definitiva,
es decir que encierra para el oferente elánimo de quedar obligado si la otra
parte acepta (48) (-). Esto determ¡na que la oferta. para poder ser conside-
rada como tal, no s¡gnifica s¡mplemente una intenc¡ón o buen propooito de
contratar que se part¡cipa al dest¡natario para ¡nic¡ar tratG cm é1, sino que
debe tener una calidad tal que la sola aceptación de lugar al contrato, s¡n
necesidad de una nueva declaración del oferente (**).
Asimismo, la oferta debe contener en sítod6 las condiciones (utili-
zando este término en su sentido lato y no en su aceptac¡on jurídica) del fu-
turo contrato, porque solo de esta manera podrá formarse el contrato con
la mera anuencia d€l aceptante. En tal senüdo, las condic¡ones deben estar
El P.oy€cto del FTESfAfEMENT Secoñd ol th€ L¡w or Contracts (49) poñe de mrn¡tie.ro
é3ta cá.acteríst¡cá de la oferta al establec€r sñ su numerál 24 to siguieñte:
"Una oferta es la manifestación de voluntad de celebrar un

contrato, htha en tal forma que justifigue gue otra persona en-
tienda que se le invita a contratar y que su asentimiento concluirá
el contrato".
CARRAFA l5O), c¡tñdo a VtVANTE, señat. cu.t.o cr.os m to3 cuate3 ra orerr¿ ño ¡ñporta
uña p.opos¡c¡óñ detiñit¡va cuyá -ep!.ció¡ pucdá d.r tugár 6t contrrro:
r) Lái delaracionB d6prov¡s¡á ds $riectad que .on h€cha3 por juego o por irt¡ñc¡.;
b) La. otert- que son ácomp.ñ.dri ds ta ctáu$ta ,,r¡ñ obt¡9*¡ón, satvo coñf¡rm.c¡ón,,j
determinadas --espec íficanrnte indicadas cada una de ellas- o ser determi

nables -de manera gue existan elementoG sufic¡entes para que rnediante
cierta operación o procedim¡ento puedan determinarse-.
Surge la duda respecto a s¡ la oferta indebrminada, o sea aquella que
no precisa todas las condiciones del futuro contrato, sino que deia algunas
de ellas a la determinación de la otra parte (511 puede ser considerada váli-
da. Se cita comoejemplo la propuesta que hace una parte a la otra para ven-
derle hasta determinado número de un¡dades de un artículo, a un precio f¡-
jo por unidad.
Considero que la exigenc¡a de que todas las cmdiciones del cmtrato
estén cmten¡das en la oferta obedece a que con la sola aceptación quede
celebrado el contrato, no siendo necesaria una nueva declaración del oferen-
te, por lo que tal ex¡genc¡a se cumple no sólo cuando la aceptac¡ón consti-
tuye un simple "sí", sino también cuando, por haber determinado elac€p'
tante lo que estaba indeterminado, pero a su elección, en la oferta, queda
concluido el contrato, sin que el oferente tenga que emitir un nuevo pro-
nunciamiento, que resulta ya completamente innecesar¡o por haber queda-
do definida§ tod6 las condiciones del contrato. En cuanto a la oferta he-
cha a personas indeterminadas, ello se tratará con mayor detalle en el rubro
relativo a la "Oferta al público".
Bl Natrraleza jurídica de la oferta.-
La doctrina está claramente dividida respecto a la naturaleza jurídica
de la oferta.
Algunos autores, como CARRARA 152!,, LOPEZ de ZAVALIA (53),
MUÑOZ (54), ALBALADEJO (55), COSSIO (56) consideran que la oferta
es un negocio jurídico.
Otros, como ENNECERUS (57), Von THUR (58). MESSINEO (59),

SPOTA (60), op¡nan que la oferta no es un acto o negoc¡o jurídico, sino
una declaración unilateral de voluntad.
Ante esta discrepancia tan categórica, conviene detenerse un momento
c) Las comuñ¡các¡oños ¡.formal¡vás coñ 1.. que e qu¡e.e dar ñot¡c¡. dé rá ex¡stencia de
rás ñercaderias o de iu5 pre.¡os. pero sñ 18 que el iñforñanle túñ ño h. romádo l¿ de
cisióñ de veñclér;
d) La ofe.i. hechá á pe.sona divef§r d€ aqusllás qu€ debe aceprarla, . ño ts, que el pfopo
neñto haya dado el encargo de coñun¡c..1€ al det¡¡atatio vetdadero.
El artículo 7 del Código de las obl¡gacionés de Suiza esrablece q¡ls el 6ulor de lá oferra
no quedá lig¿do si há hecho reservas exprsls5, o i¡ 3u ¡ntenc¡ón de ño obligar.s resulta sea de
las circunst.ñcias, .€s d€ l. naturalezá o5p€c¡.t clet ñegocio.
para apreciar 106 fundamentc de una y otra posiciones (*)

1) La oferta como acto o negocio jurídico.
DEMOGUE (61) sostiene que la oferta es un acto jurídico porque
produce efectos.
CARRARA, quien es el que d¡serta mejor sobre la naturaleza de
negocio jurídico que, según la teoría que él propugna, tiene la oferta,
indica que las declaraciones de voluntad son de dos clases: loe negocios
jurídicos, que son aquellas declaraciones de voluntad a las que el orde-
nam¡ento ¡urídico les recon oce efectc jurídicoe; y las declarac¡ones de
voluntad en sentido estr¡cto, que son aquelloe que t¡enden a tener
efecto luríci¡cc, pero que no lG tienen por sí solas. Agrega que como
la oferta es una declaración de voluntad que t¡ene elefecto iurídico de
quedar obligado el proponente a no hacer acto alguno que haga impo-
sible la e.jecución de la relación que surgirá cuando la otra parte haya
*
aceptado la oferta, por lo cual es un negocio ju rídico (* ). Adv¡erte que
l.) Refiriéndo§e a la cal¡f¡cac¡ón de ta orerta, sAcco {62) d¡ce lo sisu¡eñte
"Años ha dxató un escándalo la formulxión contenida en

los traba¡os preparator¡os, gue prxenta la oferta simple (revoca-
ble) como '&to'. La doctrina reserva la calificación de acto (o,
con el lenguaje de la ercuela, de negocio) al contrato, y por ello
considera a la oferta y a la aceptación como partes de un negocio,
definiéndolas también, en los últimos tiempos, como delaracio-
nes prenegociales. Se manifiesta, sin embargo, cierta propensión a
reconocer la calidad negocial a la oferta irrevocable.
iCómo es que esta distinción terminológica ha podido apa-
sionar tanto a nuestros ¡ur¡stas? Es posible responder a esta pre-
gunta en fotma segura. Nuestros juristas a menudo contemplan li
berar de la calificación dogmát¡ca, asignada a la oferta, la enun-
ciación de los efectos de la oferta misma: las obligaciones que re-
caen sobre el oferente, la calificación de la situación del destina-
tario, su cesibilidad, etc.".
l") Er desarrol¡o de la opinión de CAFRABA es el sigu¡eñte
"Las declaraciones de voluntad, que la ciencia jurídica toma
en consideración, pueden reconducirce a dos grandes categorías:
las dtrlarac¡ones de voluntad con efecto jurídico y aquellas que,
si bien no producen inmediatamente efxtos jurídicos, tienden,
sin embargo, a producirlos-
Constituye un principio ya definitivamente consolidado,
que no es la intención del autor, sino el ordenamiento jurídico, el
el Código civil alemán ut¡l¡za a veces como sinónimas las expresiones

"negocio jurÍdico" y "declaración de voluntad", pero que esta confu-
sión ha sido refutada en la doctrina.
que da a la dxlarxión de voluntad el efecto jurídico; aquellas

delarxiones de voluntad, cuando el ordenamiento jurídico les
r*onoce estos ef*tos, entran en la primera categoría. Pero la
ciencia jurrdica debe ocuparce también de otras declaraciones de
voluntad, que son aguellas emitidas por el autor con la intención
de producir un efecto iurídico, sin gue éste realmente se produz-
ca; y son aquellas que, aún cuando no producen inmediatamente
efectos ¡urídicos, preparan, sin embargo. la vía a otras d*laracio-
nes que deben producirlos.
La separación entre las dos categorías aparece claramente
también sobre otro aspecto. El ordenamiento jurídico subordina
la eficacia jurídica de algunas declaraciones de voluntad a la ob-
servancia de determinadas pr*cripciones fotmales. Si se obseruan
estas prescripciones, se producen los efectos ¡uríd¡cos que la ley
rrconoce a estas d*lar&iones,' y estas d*laraciones son aquellas
con efecto ¡undico, que habíamos colocado en la primera catego-
ría. Si las prercripciones de forma no son observadas,los efectos
jurídicos no se producen; no se puede, s¡n embargo, negar que la
ciencia iurídica debe ocuparce de estas declaraciones, sea por 6u
contenido sustanc¡al, que es indudableñente un contenido jurídi-
co, sea por la intención de las partes que está dirigida a obtener
ef*tos iurídicos de la propia declarrción- Estas declaraciones,
que habrían produc¡do efectos ¡urídicos si hubiera sdo obseruada
la forma prescrita, son reconducidas por nosotros en la segunda
categoría (declaraciones que tienden a producir efectos jurídicos).
Es sobre esta distinción que se basa la d¡stinc¡ón entre nego-
cios jurídicos y declaraciones de voluntad, en sentido estricto.
Negocio iurídico es la manifestación de voluntad con efectos ¡uri
d¡cos, mientras gue declaración de voluntad en sent¡do estr¡cto es
la manifestación de voluntad que tiende a producir efectos iurídi-
cos. Concebida de este modo, la distinción entre negocios ¡urídi'
cos y declaraciones de voluntad, cuya ut¡lidad algunos (SCII LOS'
SMANN) han puesto en duda, adquiere contenido teórico y valor
práctico- La Ciencia iurídica no debe ocuparce sólo de las declara-
ciona de voluntad con efecto iurídico, que se designan an el
nombre de negocios jurídicos. sino que debe tomar en culsidera'
ción también aquellas que, bien abren el camino a otns d&lara'
ciones de voluntad con efecto iurídico, o bien habrían tenido
ef*to jwídico de haberce observado la forma prescrita, o bien
que la intención del autor quería dirigirse a producir un efecto ¡tt-
rídico. Nuestra distinción tiene en cuenta e. tas declaraciones de
Estudios sobre el Contrato Pr¡vaclo t77
En apoyo de esta teoría, LOPEZ de ZAVALIAseñala que la ofer-
ta, como acto jurídico, puede estar subordinada a un plazo y a una
condición, lo que no debe confund¡rse con la oferta de un contrato
que está suieto a plazo o a condición.
2l La oferta como declaración unilateral de voluntad.
voluntad, y la coloca en la segunda categoría, en contraposición

a los negocios jurídicos-
Sentados estos conceptos, podemos examinar la cuestión
particular, esto es si la propuesta contr&tual debe ser considera-
da como un negocio jurídico o coño una dularación de voluntad
en sentido estricto.
La cuest¡ón, de conformidad con todo lo que hemos antedi-
cho, debe ser puesta en la forma siguiente: ¿la prqAsta contr&-
tual produce efxtos jurídicos o tiende sólo a producir ef*tos ju-
r ídicos?
Nos parece que no puede ponerse en duda que la propuesta
contractual produce efectos iurídicos. El proponente, desde el
momento en que emite la propuesta, no debe e¡ffutar acto algu-
no que haga imposible la eiecución de la relación que surgirá
cuando la otra parte haya aceptado; y en esta obligación. toto,
consiste el efecto jurídico de la propuesta contractual. Es verúd
que esta obligaión cesa si el proponente revoca la propuesb, pe-
ro la extinción de esta obligación tendrá lugar pr obra de una
nueva manifestación de voluntad (la revocación), cuyo efecto ¡u-
rídico consiste en extinguir el efecto jurídico que la praedente
declarxión había hecho surgir. Tal solución, nos parece, de la
más grande evidencia: Tizio propone a Cayo la venta de su casa;
si no revoca su propuesta él está obligado, por el plazo que ha es-
tablec¡do o que es necesario para el cruce de la propuesta y de la
xeptaión, a conservar la casa; écuál es la fuente de este vínculo?
la propuesta, ev¡dentsnente, porque el contrab en el t¡empo en
que el vínculo existe, no ha sur¡ido aún.
La teoría, que distingue el squndo de los s¡stemas, recoro-
ciendo el carácter de negocio jurÍdico a las propuestt @ntra-
tuales no es un sistema que admita la irrevocabilidad de la pro-
puesta La revocabiliúd de la propu$ta no impiú que ésta pro-
duzca efectos ¡urr'dicos, pero hace posible gue por fuena de una
nueva dxlarxión de voluntad cesen los efectos jurídicos de la
dxlaración prccedente.
La prquesta contriltual es, por ésto, en nuestro concepto,
un negocio jur t'dico".
Von TUHR sostiene que la oferta es una declaración de voluntad

que no constituye un negocio iurídico porque el oferente, rnediante su
declaración, no quiere producir un efucto ¡uríd¡co, sino que quiere ha-
cerlo posible mediante la aceptación.
Puede observarse que von TUHR cons¡dera que la oÍerta es lo que
CAR RARA denomina una declaración de voluntad en sentido estr¡cto,
esto es una declaración del sujeto que, no obstante estar encaminada
a producir un efecto jurídico, solo abre el cam¡no para que rned¡ante
otro elernento, en este caso la aceptación, se obtenga elefecto ¡uríd¡co
querido por el sujeto.
MESSINEO reafirma que la oferta no es un negocio (o acto) juri
dico unilateral, sino una declaración unilateral de voluntad, y agrega
que por lo común t¡ene carácter recept¡c¡o.
Se entiende que una declaración es recepticia (*) cuando, para te-
ner efecto, debe ser dirigida a una persona determ¡nada. En este senti-
do, la oferta es una declaración recept¡c¡a porque va dirigida al destina-
tario, o sea a quien por su aceptacion se convertirá en aceptante.
lndica MESSINEO que la oferta, solo si va seguida de la acepta-
ción -que tamb¡én es una declaracior¡ unilateral recept¡ciada lugar
a la formación de aquel negocio jurídico bilateral que es el contrato.
Ante estas doe posiciones opuestas, me inclino por la tes¡s que s6t¡e-
nen quienes opinan que la oferta no es un acto o negocio jurÍdico, sino úni-
carnente una declaración un¡lateral de voluntad.
En efecto, para que una declaración de voluntad tenga el carácter de
acto o negocio jurÍdico es necesario que esté orientada a Ener el efecto
iurídico querido por el agente y que el ordenamiento legal ampara. Solo en
la rnedida que esto se cumpla, o sea ún¡camente cuando el efecto ¡uríd¡co
que se quiere alcanzar es el que, por ampararlo el ordenamiento jurídico,
puede efectivamente alcanzarse, la declaración de voluntad es un negocio
ju rídico (**).
En el caso de la oferta, el efecto iurídico querido por el oferente es
t'l Consid€rá voñ TUHB {63) que el nomb.s "d€cla.ación recept¡ci." os poco elegañte y ex-to,
ya que no bs5la qus lá dccl¿.*ión lles¡le. podsr de.lgu¡en.i .o se le d¡rig€ a é¡, pero qúe Ya
6rá el¡matado en €l léng¡¡ajé tecnico.
STOLFI (64) iñdicá que el oes@io ¡u.idico ss una d€cláte¡óñ de voluñtád, pero no uña de'
cláre¡ón de volúntad cuálquiera, sino qúe dsb€ satar irt.rEionádanr.frta diril¡idt a producir el
elcto porsa¡p¡do po. et delarante; y que tál elscro debe ser ¡uridico, esto 6s qúe debe dár la
v¡da, no a uná r€lacióñ cuálquiera, s¡no á uná rele¡óñ ¡uríd¡cá tal qu€ raá pro¡egida por el De
recho, v deñtro de é§ts por el Oerecho oos¡tivo.
que, rnediante la aceptación del destinatario, se forme el contrato y se lo'

gren los efectos a que la celebrac¡ón del contrato da lugar. El hecho de que
la formulación de la oferta determine que el oferente esté impedido de ha-
cer cualquier cosa que const¡tuya un obstáculo para que se obtengan los
efectoG que la celebración del contrato da lugar a obtener, aparte de no im-
pedir legalmente al oferente perfeccionar otro contrato sobre lo mismo con
otra persona mientras la ofurta está pend¡ente (65), es solo una consecuencia
de su declaración de voluntad, esto es que le permitirá que oportunameflte se
alcancen, cuando med¡ante la aceptación de la oferta se forme el contrato,
loe efectoe jurídicos intencionadamente perseguidos por las partes, que son
loe efectos propic del contrato, pero no const¡tuye, ciertamente, la finali-
dad perseguida por el oferente con su declaración de voluntad.
Consecuentemente, la oferta es una de las declaraciones contractuales
que, al coincidir con la voluntad expresada mediante la declaración de acep-
tacion, que también es una de las declaraciones contractuales, van a dar lu-
gar al acto o neg,ocio jurídico bilateral constituido por la declaración con-
junta que surge por raz(n de la aceptación de la oferta. Una declaración
unilateral puede constituir un acto o negocio jurÍdico o solo cuando reúne
en sí todos los elementG necesarioo- para serlo, esto es cuando el ordena-
miento juríd¡co ampara los efectc juríd¡co6 que se quieren alcanzar me-
diante ella como declaraión unilateral, lo que determina que tendrá ple-
no6 efectos por ser un rcto o negocio juríJ¡co un¡lateral. En cambio, cuan-
do la declaración unilateral no t¡ene vida propia como acto o negocio lurí-
d¡co unilateral, sino que está dest¡nada, conjuntarnente con otra u otras
declaraciones unilaterales de voluntad, a const¡tuir una declaración pluri-
lateral de voluntad. no produce efectoe jurídico propic como declaración
de voluntad ni, consecuentemen te, t¡ene la calidad de acto o negocio jurí-
dico.
Considero que el hecho de que la oferta tenga carácter irrevocable no
determ¡na, como lo cree un sector de la doctrina (supra, Tomo l, pá9.2311,
que adquiera la calidad de acto iurídico, pues lo que determina que no lo
sea es, en mi opinión, que por sí sola no permite alcanzar el efecto juríd¡co
querido por el agente, que es el contrato, lo que se presenta por igual ya sea
la oferta revocable o irrevocable.
Sólo el contrato. como declaración plurilateral de voluntad, const¡tu¡-
rá un acto o negoc¡o jurídico plurilateral que estará formado, no por la su-
ma, como se ha visto anter¡orrnente. de la declaración de oferta y de la de-
claración de aceptación, sino por la fusión de ambas para dar lugar, median-
te la segunda de ellas, a una declaración plurilateral con¡unta de voluntad
común.
M¡entras no se forrne el contrato, la olerta tiene solamene el carácter

de una declaracion unilateral de voluntad.
C) Diferencia entre oferta y promesa unilate¡al'-

Ya se ha visto (supra, Tomo l, pá9. 86) que es p6¡ble que una peno-
na quede obl¡gada frente a otra por razon de su declaración un¡lateral de vo-
luntad. Esta declaración unilateral constituye un acto jurídico por cuanto
ella tiene efecto ¡uríd¡co propio que se cumple con la creación de la obliga-
c¡ón a cargo del declarante, si bien elderecho que emana de esta obligación
solo ingresa al patrimon¡o del sujeto activo de la obligacion cuando éste
acepta coflvertirse en acreedor. Tal como dice ROCA SASTRE (66) la obli-
gación t¡ene exclus¡varente por bae una declaracion unilateral, la cual, por
sí sola, ocupa todo el área del acto iuríd¡co de que se trate.
La promesa unilateral es el acto iurÍdico unilateral en virtud del cual el

declarante queda obl¡gado a eiecutar una prestac¡ón en favor de otra perso-
na, la cual prestacion puede constituir en un dar, en un hacer o en un no ha-
cer. La prornesa un¡lateral acarrea, por lo tanto, para el su¡eto p6¡vo que
formula la declaración consecuencias iguales a las que ocasiona el cmtrato,
o sea la formac¡on de una obligación a su cargo.
En cambio, la oferta, tal como se ha visto al tratar de su naturaleza ¡u-
rídica, no es un acto jurÍdico por cuanto solo cobra relevancia para el Dere-
cho cuando es aceptada. Antes de eso es una rnera declaración unilateral
de voluntad recepticia que no determina de por s í el nacimiento de la obli-
gación, ni aún cuando es aceptada, pues el oferente no queda obligado a la
prestación que es rnateria del contrato por razón de haber formulado su
oferta, s¡no por haber celebrado el contrato.
Puede observarse, pues, que la ofe rta es una declaración de voluntad
un¡lateral destinada exclus¡vanÉnte a que, rrled¡ante la aceptación, se de lu-
gar a la formación de un contrato, el cual, a su vez, será la fuente creadora
de la obligación. La pronesa unilateral también es una declaración unilate-
ral, pero, a diferencia de la oferta, cr€a de por sí la obligación a cargo del
declarante, aún cuando el derecho que corresponde al destinatario solo se
perfecciona con el asent¡miento de éste.
Es c¡erto que existen determinadas prornesas unilaterales cuya diferen-
c¡a con la oferta es muy dif ícil de establecer. Se trata de la promesa unilate-
ral de contratar y, sobre todo, de la pronresa unilateral de opcion, que vie'
nen a correspcrder, lesFctivarrEnte, en el campo contractual, al contrato
de contratar y al contrato de opción de que se trata en la Seccion Septima
de este traba¡o (infra, Tomo ll. pá9. 235), con la diferencia que en el c6o
de las promesas la obligación surge de la declaración unilateral y en el caso
de los contratos la obligación nace de la declaracion plurilateral conjunta.
Mediante la proncsa un¡lateral de contratar el declarante se obliga a cele-
brar determ¡nado contrato cuando la parte a la cual va dirigida la prornesa
así lo desee. Según la prornesa de opc¡ón, el promitente formula una oferta
irrevocable de un contrato, elcual se formará con la sola aceptación del des-
tinatario de la prornesa. Puede obse rvarse que, sobre todo en el caso de la
prornesa de opción, es casi impcible establecer una distincim con lc efec-
tos de la ofe rta irrevocable.
Sin embargo, esta afinidad de efuctc que en est6 casos se da entre
ambas figuras jurídicas no puede llevar, ni aún en tales casoc, a identificar-
las, pues la naturaleza legal de ellas es totalmente diferente. La oferta es una
de las declaraciones cmtractuales que sólo al conjugarse con la aceptación
da lugar a un acto iurídico plurilateral, que es el contrato. La promesa uni-
lateral (debe tenerse presente que puede existir una prornesa plurilateral,
que es la que emana a cargo de una de las partes en un contrato un¡lateral),
en cambio, es una declaración que por el solo hecho de formularse constitu-
ye un acto lurídico unilateral creador de obligaciones.
En consecuencia, la obligación que sur(p de la promesa un¡lateral na-
ce cuando se formula ésta; mientras que la obligación que surge del contra-
to no nace cuando se formula la oferta, sino cuando se celebra el contrato.
D) Forma de la oferta.-
Siendo la oferta una declaración de voluntad, puede ser hecha en cua-
lesquiera de las formas como una declaración de voluntad deba considerarse
emitida.
En este sent¡do, la oferta puede ser expresa, o sea estar const¡tu¡da por
un modo de expresión de la voluntad que permita identificarla facilmente,
como sori la expresión oral (que puede ser personal o por intermedio de un
mensajero o nuncio) y la expresión escrita; y puede ser tamb¡én tác¡ta, esto
es que se infiera de Ia naturaleza del acto real¡zado el propcito de celebrar
un contrato med¡ante la aceptac¡ón de otra peGona. Se citan como ejem'
plo6 de ofertas tácitas: la exhibición de mercaderías en un escaparate con
indicación del precio de cada una; colocarse un tax¡ en un lugar donde habi-
tualmente se estacionan los tax¡s que están a d¡spGic¡on del público (esta-
ciones de tax¡s). Personalmente considero que eso6 ejemplc son de invita-
ciones a ofrecer.
Tratándce de la oferta expresa, cabe preguntarse si es necesario que,
en determinadG casc, deba tener cierta forma por requerirlo la naturaleza
del contrato al que dicha oferta puede dar lugar.
Supóngae el caso de una oferta del contrato de dmacisr de un bien
inmueble, que es un contrato que, de acuerdo con el artículo 1474 del Cét-
digo civil peruano, debe hacerse por escritura pública. En tal caso, como ese
mismo artículo dispone que la aceptación podrá otorgarse en la misma es-
critura de donacion o en otra separada (ésto constituye un despropósito,
desde que la donación es un contrato que requiere de la oferta y de la acep-
tac¡ón, por lo cual mal puede hablane de una escritura de donación cuando
no hay todavía aceptac¡ón), debe entenderse que la oferta debe formularse
por escritu ra públ¡ca.
El Formaión de la oferta.-
Por ser la oferta una declaración recept¡cia de voluntad, esto es que es-
.tá dest¡nada a ser recibida por la parte a quien es dirigida, se considera que
queda formada a partir del momento en que la recibe el destinatario.
Sin embargo, puede el oferente establecer, al formular la ofe rta o por
acto separado, que ésta no debe cons¡derarse hecha sino al vencimiento de
un plazo determinado, eventualidad en la cual la oferta sólo se considerará
formada cuando venza dicho plazo, aún cuando ya haya sido recibida por el
destinatario.
F) Plazo de la oferta.-
Dado que la ofurta hace pcible la formación del contrato med¡ante su
sola aceptación, es necesario establecer, en cada caso, durante cuanto tiem-
po la oferta es suscept¡ble de aceptac¡ón, ya que transcurrido ese t¡empo ha-
brá caducado la ofurta, habÉ dejado de tener la calidad de tal, y, conse-
cuenEmenté, la declaración que formule el destinatario ya no podrá ser
considerada como aceptación.
Debe tenerse presente que el plazo de vigencia de la oferta no importa
necesariamente que ella no pueda ser revocada durante tal plazo, pues si se
adopta el principio de la libertad de revocación ésta podrá hacerse en cual-
quier mornento, aun cuando exista el plazo, sino ún¡camente que el destina-
tar¡o, para formular una aceptación válida, deberá hacer su declaración en
ese sent¡do dentro del plazo de vigencia de la ofe rta (*). Solo en un sistema
que aoepte la obligatoriedad de la oferta, o cuando se trate de una oferta
hecha voluntariamente en forma irrevocable, la oferta no podrá ser revoca-
da antes delvenc¡miento del plazo.
(') Refi.¡éñdúá ¿ la po6¡c¡ón a.loptada por BIBILONI €ñ su Anteproyecto de Código c¡vil para la
Bepúblic€ Argent¡na, quieñ er su ñotá al articulo 129a expreso qúe el plazo f¡iado pot el ole
rcñre para que la acepr-ión sbrevéngE ¡!o ¡ñporta aax¡ncia d dc.aafio da reva¡r l¡ ot¡ta.
c¡ta SPoTA (67) ra op¡nióñ de WINScBEID coñ relác¡ón ¿ la pos¡bilidad de reñunc¡a' el deiíl
cho de rá/oca. la olertá, exp.e§ada á;:
Esudios sobre el Contrato Privdo 183
El plazo durante el cual la oferta se encuentra v¡genE debe ser estable-

cido por el oferenE; convenido por l¿s partes; o señalado por la ley. En
cualquiera de eso tres casos, el plazo puede ser fijo o ¡ndeterm¡nado.
I ) Oferta con plazo f ijo.
Se considera que una ofurta es formulada cm plazo fijo, cuando
éste es determinado o determinable.
El plazo es determinado si es que se precha la oportun¡dad de su
r¡encimiento, lo cual puede hacerse en dc formas: estableciendo tal
oportunidad rnediante la indicacion del momento en que ocurrirá el
término final, por elemplo, señalando el año, el rnes, el día y la hora;
o bien haciendo npnción a un lapoo vencido elcual expirará el drmi-
no, tal como ocurre cuando se señala un número deerm¡nado de días,
o de horas, o de minuto6 durante 16 cuales la oferta estará v¡genb.
El plazo es determ¡nable cuando, sin fijarse una oportun¡dad o
un plazo determinados, se hace indicacion a un elemento de referen-
cia que, n¡ediante su aplicación, perm¡ta establecerlo precisamente,
como ocurre, por ejemplo, cuando se indica que la oferta regirá mien-
tras v¡va tal persona; o durante el tiempo que durc el viaje de una cier-
ta nave de un puerto a otro; o en tanto un funcionario desempeñe de-
terminado cargo; etc. También es determ¡nable el plazo cuando se cm-
viene que sea designado por un tercero.
En general, son aplicables mutatis mutand¡s al plazo de la oferta
las reglas pert¡nentes al plazo como modalidad del acto ¡urldico, s¡n
que ello importe, desde luego, considerar a la oferta como un acto
jurfdico.
En todos esto6 casos de plazo fijo o determ¡nable, la oferta puede
ser aceptada en cualquier monEnto durante la vigencia del m¡smo, trá-
tese de una oferta hecha a una persona presente o a una ausente.
No es necesario que el plazo f¡.¡o o determinable sea razonable, es-
to es que permita al destinatario obtener durante el mismo todos 106
"Pero, tal renunc¡a no se halla ínsita sin más con agregar a

una propuesta de contrato la fijxión de un término dentro del
cual la propuesta debe ser vinculante para el proponente: el sent¡-
do de esa cláusula puede bien ser también el de que la propuesta
deba entenderse como que pueda aceptarse sólo dentro del térmi'
no fiiado".
Es de adverti. que SPOTA no pariic¡pa ds está op¡nióñ. p!6 él cont¡dera que cuanclo
!e f¡ia uñ plazo se está ánte uná ofená irrevocable ñ¡ent.ás ee pla2o haya vencido.
ô
1A Formación del Contrato
elementG de juicio que le resulten necesaric para decidirse a aceptar

o no la oferta, pues ello implicaría permitir al destinatario impugnar el
plazo, con lo crtal éste perdería su fijeza. Sin embargo, el plazo debe
ser posible, esto es existir realmente un plazo, por lo cual, tal como d¡-
ce CORBIN (58), no existe realrnente oferta cuando se indica que ésta
"debe ser aceptada no más tarde que ayer" (Erich KOECHLIN VEN-
TURO (69) sostiene, en m¡ concepto con razón, que cuando el plazo
tiene como término inicial uno impcible, el acto somet¡do a tal plazo
queda invalidado).
2l Oferta con plazo indeterminado.

Es aquella oferta que se hace sin señalar plazo fiio o determinable
{no es apropiado decir oferta sin plazo, ya que toda oferta tiene un
plazo, aun cuando sea instantáneo, de durac¡ón, pues en caso contrario
no podría nacer la oferta), de tal manera que nose ind¡ca cuando ter-
minará o, si se señala un térm¡no f¡nal, se hace esto con tal imprecisión
que no se permite determ¡narlo.
Tratándo6e de la oferta hecha sin señalar plazo a una persona pre-
sente, un gran sector de la doctr¡na sct¡ene que sólo puede ser acepta-
da inmediatamente. Tal principio ha s¡do recog¡do en el iniciso 1 del
artículo 133O del Código civil peruano.
Considero que nuestro legislador ha procedido b¡en por cuanto
habiendo optado, como se verá más adelante, por el principio de la
obligatoriedad de la oferta, resulta consecuente que se imponga al des-
t¡natario presente la obligación de dar su respuesta en forma rápida,
para evitar que el oferen te se vea atado por su ofe rta más tiempo del
indispensable.
En cambio, si se acepta la tesis de la l¡bertad de revocac¡ón, este
argu rnento pierde toda su fuerza. En efecto, si el oferen te puede, a su
libre albedrío, revocar la oferta en cualquier oportunidad, resulta evi-
dente que si no la revoca es porque no quiere ponerle fin, ya que está
en sus man6 hacerlo cuando así lo qu¡era, por lo cual la falta de res-
puesta ¡nmediata no lo periudica en forma alguna. De aceptarse la c¡ta-
da tes¡s, el planteamiento equitativo es que la oferta hecha sin señalar-
se plazo o por plazo indeÉrm¡nado, sea formulada a una persona pr€-
sente o a una ausente, quede vigente in definidamen te. En todo caso, es
conveniente, como se verá al tratar de la "Aceptac¡ón ", señalar un pla-
zo de prescripción relat¡varnente corto para la vigencia de la oferta con
plazo indeterm¡nado.
En lo que se refiere a la oferta sin señalar plazo hedra a una per-
sona ausente, el tema se tratará con más detalle en el Capítulo referen-

te al "Contrato entre ausentes".
G) Vinculación del oferente.-

Para comprender meior el problema que ahora se va a estudiar, convie-
ne recordar la diferencia entre "oferta" y "policitación", que radica en que
la segunda es la oferta que aún no ha sido aceptada, m¡entras que oferta,
propiamente dicha, es la que, por haber sido aceptada, da lugar a la forma-
ción del contrato.
No se trata, en esta parte del estud¡o del contrato, de establecer cuál
es la vinculación que tiene el oftrente respecto del aceptante por razón de
una oferta aceptada, pues ello entra en la esfe ra de la fuerza obligatoria del
contrato, dado que estamos en presencia de un contrato ya celebrado.
Lo que interesa ahora es conocer cuál es la fuena v¡nculante de la poli-
citación, lo cual se reflela en dG aspectos: la obligatoiiedad de la polic¡ta-
c¡on, esto es si el oferente puede o no revocarla; y la autonomía de la poli-
citación, o sea s¡ ésta es ¡ndepend¡ente de la muerte o de la incapacidad le-
gal del oferente (70). Es conveniente tener presente que, tal como d¡ce
PUIG BRUTAU l71l, "son problemas díferentes el de establúer si el ofe-
rente puede revocar la oferta después de la *ept*ión y antes de la recep-
ción de ella (gue es un problema que se refiere a la determinación del mo-
mento en que se forma el contrato), y el de saber si, prescindiendo de que
el destinatario haya aceptado o no la oferta, puede el oferente revocarla en
cualquier momento". Este último problema es el que va a ser tratado ahora.
I ) Reseña histórica.
Relatan von TUHR (72), CARRARA (73), PUIG BRUTAU (74)
y LAFAILLE (751, a quienes se va a seguir en esta reseña, que en el
Derecho romano clásico y en el Derecho común (el Derecho positivo
no codificado de lm antiguc estados alemanes) la polic¡tación no te-
n ía ninguna fuerza vinculante, pudiendo el oferente modificarla antes
de que fuera aceptada, salvo en algunos raros círsori de propuestas de
donacion hecha a las municipalidades como demctracion de agrade-
cimiento por un honor recibido o por recibirse.
El desarrollo de la cmtratación mercantil puso de man¡f¡esto la
necesidad de dar una mayor fiieza a la policitación, lo que se mater¡a-
lizó en el Código prusiano de 1794 y en el Código austr¡aco de ,81 1,
que reconocían la fuerza vinculante de la oferta.
Pero cuando el problema cobró mayor actualidad fue al discutír-
sele cm mot¡vo de lc estud¡os que se efectuaron para la preparación
del Código civil alemán.
Cuenta CARRARA que, respecto a la cuest¡ón de la autonomía

de la policitación, la prirnera comisión encargada de redactar el pro-
yecto del Código consideró que, por razones de orden práct¡co vincu-
ladas con los intereses del cornercio, la propuesta debía pasar, con to-
dc sus efecto§, a lc herederoG del oferente, lo que, pese a fuertes crí.
ticas que se formularon, fue finalmente cmsagrado en el art. 130 del
Código civil alemán. Cm relación al tema de la obl¡gator¡edad de la
policitacion, el primer proyecto del Código, ten¡endo en consideración
que la propuesta t¡ene por objeto promover la aceptación, acog¡ó este
principio. Pese a que la publicación de este primer proyecto promovió
tamb¡én fuertes críticas sobre este punto, espec¡almente de HOLDER,
el planteam¡ento de la obligatoriedad de la propuesta fue acogido defi-
nitivamente en el artículo 145 del Codigo.
Nunercc Códigos siguieron el ejemplo del Código alemán.
Otros han conservado el principio que informó el Derecho romano clá-
sico.
2l Teoría de la libertad de revocación.

Esta teoría, llamada también teoría francesa por haber sido sus-
tentada principalmente por autores franceses, n¡ega tanto el principio
de la obligatoriedad de la policitacion como el de su autonomía.
Según ella. la oferta que no ha sido aún aceptada puede ser siem-
pre revocada por cuanto no engendra, por ella misma, un vínculo de
Derecho. Ello determina, según DEI\IOGUE, la "fragilidad de la ofer-
ta.".
Las razones que se dan en favor de esta teoría, son principalmen-
te las siguientes:
a) Tiene la venta¡a de la simplicidad, pues el oferente sabe que, en la
rnedida que no haya sido env¡ada la aceptación, puede revocar su
propuesta en c1ralquier momento.
b) Por el contrario, s¡ el propmente quedara v¡nculado por el hecho
de haber emitido su propuesta, se crearía una situación de desi-
gualdad, pues él estaría obl¡gado hasta el mornento en qtr debía
esperarse la respuesta, suponiéndola expedida a tiempo, mientr6
que el destinatario estaría liberado de todo vínculo y podría con-
ceder o negar su consenso de acuerdo a su propia conveniencia.
lndica CARRARA (76) que el concepto de un vínculo de natura-
leza cdrtractual en una convención bilateral, que en un morento
dado ata a una sola de las parte dejando a la otra en completa
libertad, repugna a la esencia de esta relac¡ón jurídica.
Tal como se ha visto anter¡ormente, el propio CARRARA

considera que la oferta es un negocio jurÍd¡co recept¡c¡o, esto es
que no deviene perfecta hsta el mornento en que es recibida por
el destinatario, no siendo anes de ese mornento una propuesta
contractual sino una propuestaren formación. Sería erroneo, se-
gún esta tesis, hablar de la o,bligatoriedad de la propuesta desde
que se ha emitido; en todo caso, podría hablarse de obligatorie-
dad desde el momento en que, por haber sido recibida, se habría
pe rfe cc¡ on ad o .
Agrega CARRARA que, sin embargo, no debe acogerse el

presupuesto de la obligatoriedad en límites tan estr¡ctG. El he-
cho de que la propuesta se haya perfeccionado, no quiere decir
que se haya coflvertido en obligatoria para su autor, sino única-
nEnte que ha creado los efectoe iurídico de poder ser aceptada y
de dar vida al contrato. Crear el vínculo de la obligatoriedad a
cargo del proponente significa, según CARRARA, consistutir un
derecho en venta¡a del desünatario de la propuesta, no existiendo
razón alguna para const¡tu¡r este derecho desde gue el dest¡nata-
rio no ha desarrollado acción alguna para conquistarlo. Hasta el
mornento en que el destinat¡rio no haya actuado, em¡tiendo a
su vez una declaración de voluntad que, también por ser recept¡-
cia, sólo se perfecciona con su recepción por el proponente, la
propuesta debe quedar en poder de su autor, quien debe estar en
l¡ bertad para revocarla.
Como cornentario final a su argurnento, d¡ce CAR RARA

que para apreciar las venta¡as de los s¡stemas de la revocabilidad
o de la irrevocabilidad de la propuesta, 16 autores se han coloca-
do en el lado del desünatario y solo piensan en el daño que éste
puede sufrir por razón de la revoc¿ción. lndica que también hay
que considerar el ¡nteres del ofurenE, quien, según la tesis de la
irrevocabilidad, está impedido de beneficiarse de las ocasiones
que se le presenten, por estar ya obligado en favor del destinata-
rio.
c) Lo que realmente obliga es el acuerdo de voluntades. No se con-
cibe, dice JOSSERAND (77), que una yoluntad pueda ligarse por
s í misma.
Sólo de la unión de voluntades de las parEs surge una figura

jurídica que tiene vida propia, de tal manera que antes de esa
unión loe act6 que se real¡cen para conseguirla notienen efecto
obligatorio alguno.
d) El consentimiento sólo puede formarse si existe una voluntad

cont¡nuada (78) del oferente, la cual, por existir una nuana volun-
tad contraria e incompatible, como es la de revocar, ha delado de
ser continuada. Este planteamiento se inspira en POTHIER (79)
quien indica que par4 que haya consentimiento es necesario que
la voluntad de la parte que ha escrito a la otra proponiéndole el
contrato haya perseverado hasta el preciso momento en que la
otra parte haya recibido la carta y declarado que acepta la propo-
sición hecha.
MESSINEO (80) desarrolla el mismo argurrpnto diciendo
que la yoluntad de contratar, para ser vinculator¡a, debe persist¡r
hasta el momento en que el contrato se perfeociona.
3) Teoría de la obl¡gatoriedad de la polic¡tación.

Esta teoría, que es conocida generalmente como la teoría alema-
na debido al hecho de que fue consagrada definitivamente, tal como se
ha visto, por el BGB, sctiene la eficacia vinculatoria de la policitacim,
que significa que en cuanto la propuesta haya llegado a su destino (se
entiende, desde luego, que no haya sido revocada antes ut¡l¡zando un
rned¡o de comunicación más rápido que el utilizado para formular la
propuesta), ya no puede imped¡rse, mediante la revocación, que en vir-
tud de la potestat¡va aceptación del destinatario, se forrne el contrato
con la declaración de éste. S¡n embargo, puede evitarse este efecto me-
dianb una declaración especial del oferente, que llegue al desünatario
antes o cqrtemp-oráneamente con la propuesta indicándole que la pro-
¡esta puede ser revocada en cualquier mornento, esto es que no es
v¡nculante para el oferenb.
Debe tenerse presente que la vinculación del oferen te es absoluta.
No se trata de que, simplemenE, está obligdo a respetar la propuesta
y que, s¡ la revoca, queda su¡eto a indemnización por daños y perlui-
ci6, s¡no que surge para el destinatar¡o la facultad, que no puede qui-
társele, de formar el conlrato con su aceptacion, aún cuando el oferen-
te haya revocado su oferta (*1.
Se dan como fundamentG de esta teoría 106 s¡guientes:
Von fU H I € ! | dEe, eñ mi op¡n¡ón con ..ró. d€olro d6l p¡añteañi,?nto de esta teotí¿, qu€ al
olsront€ gus, !¡ñ h$erse rs.€ruádo 5l d6rÉho d. .€eocá. Ia pol¡cilác¡óñ, lo iñts¡la emit¡.ñdo
uns dÉl.rrción de reiroc*ió., ro viol. n¡ñgúñ dárécho n¡ es r€.pons3ble ds n.d.. !3nc¡llá_
rñ.¡t€ porqu. r¡núñ daño ctusa. El d€.tin.t.r¡o no t¡6e po. qué heer caso a 6ta ptot€ndi
cta rseocrci6n, y .¡ lo hace, v coñ 6110 d6¡. p!.!r sl moDeñro oportuno para lá &€ptE¡ón, ño
po.d€ heer .l ofe.€.rte respon.ablo de un d€.6uido tuyo (d.l d€ltinaasrio) v .ufrs lo¡ p.r¡ul_
c¡or que p.rr él s€ deriveñ de la tá¡ta d. concluiióñ d6l corlrato.
Estudios sobre el Contrato Privado t8s)
a) Cuando alguien emite una declaración de voluntad en algún sen-

üdo, da la confianza a quien esa declaración va dirigida de que
existe la voluntad de formular la propue§ta y de que 6a voluntad
5e va a mantener.
S el destinatario no csrfiara en la declaración del oferente
no se animaría a arrgla(, pues sáe b¡en que el cgrtrato no se
forma sino cuando ex¡ste una oferta vigente. La seguridad de que
se va a formar el contrato con su sola aceptac¡ón únicanrnte pue-
de adquirirla el aceptante por raztn de que la ley haga obligatoria
la policitación.
b) La @oría de la obligatoriedad responde a la naturahza de la co

sa6. Ouien formula seriamenE una pol¡c¡tacion üene la firnr in-
tención de que ésta, al ser aoeptada como oferta, dará lugar a un
cmtrato, raz&t por la cual el hecho de que la ley de car&tar vin-
culante a la pol¡c¡t¿ción está de aqrerdo cm la inEnción, no solo
normal sino umbién dereable de protección por el Derecho, de
quedar definitivarnente l¡âdo por su propuGta, ya que si esa in'
tención no hubiera existido, Enía el ofurente a la mano el recur-
so de declarar, al mornen to de formularla, que su propuesta no
era v¡nculante, tal como lo permite esta teoría.
c) Tanto la seguridad &l tráfico, como lc inEreses de desarrollo
del conprcio y, en fin, las neesid¡des grfutica de la vida social
(821 hacen conveniente que la3 oferta sean irrevocóles,
d) BIPEHT y BOULANGER (831 citan la opinio de DEMOLOM-
BE, según quien la oferta contiene da propcicime!: una cuyo
obieto es celebrar el contrato; y otra en v¡rtud de la cual se con-
cede al desünatario un término gara reilexíutar. El desünatario,
al recibir la oferta, star ía cq¡viniendo en la segunda propcición
coten¡da en ésta, o en otras palabra, estaría aceptando tácita e
¡nmediaúíonts la propoeición de reflexionar, con lo cual la obli-
gnción de ÍEnEner v¡gpnte la ofurta tendrla carác&r convencio-
nal. RIPERT y BOULANGER agrcgÉn, con razón, gue esta expli-
cación es ¡ngeniGa pero artificial.
el F¡nalrnente, el argur¡ento que üene m& fuerza y que da una fun-
damentac¡ón muy sólida a la Eoría de la obligatoriedad, es que la
PEREZ GONZALES y ALGUER lñot . . l. ob.. d. ENNECERUS, KIPP y WOLFF)

d.ñ otro .nfoqo. rl m¡..¡o areuñenro dt¡.ñdo qua ño ¡. tr.r. d. qua.{ old t€..1ó oLhL}
do po. ¡, of..t!, d-d. qu. ¡t. obl¡g,*¡óñ .ó¡o ñ&crá por v¡.t¡.¡d d6l. *ept.c¡ón do óÉte, 5i
no qu. ..tá vitEulado. o ... qu. ¡o .¡ qu. ,É da6a rsvoc..la, r¡ño que ro lx¡ada hac€rlo por
hot.r r.ñunc¡..|o ! t3¡ d..Eho.
voluntad unilateral es una fuenE apta para producir obligaciones

a cargo del declarante, por lo cual la oferta es obligator¡a en vir-
tud de la declaración un¡lateral de la voluntad.
4l Renuncia a la revocación.
Como solución que permita pal¡ar la rig¡dez de la teoría de la li-
bertad de revocación, ha surgido el planteamiento de que, dentro de
esta teoría, el oferente renuncie a su derecho de revocación, convir-
tiendo su oferta en irrevocable. Desde luego, esta renuncia no t¡ene
ninguna significación en el campo de la teoría de la irrevocabilidad de
la policitación, desde que ésta, en la indicada teoría, es naturalmente
irrevocable.
La renuncia a la revocación puede ser hecha por un plazo fijo, o
bien indefinidamente.
El problema que se planEa es si, pese a renunciar el oferente al
derecho de revocac¡on o, mejor d¡cho, s¡ no obstante haber otorgado a
su policitac¡ón el carácter de irrevocable, puede sin embargo, revocar
su propuesta. Sobre el parücular, existen do pciciones opuestas:
a) El oferente puede rarocar.
Se sctiene (POTHIER, LAROMBIERE, CARRARA, COR-
BIN) que, a falta de dispcición exprcsa de la ley que dé efectc
v¡nculatorios a la irmvocabilidad de la propuesta, el ofurente, pe-
se a haberse compromet¡do a ello, puede revocar en cualquier
momento, aún anbs del vencimiento del plazo si la renuncia a la
revocación fue hecha c<rlr plazo fijo, su policitación, quedando
únicamenE obligado al pago de daño y perjuicios.
Se iusüfica esta pcición diciendo que, al lgual que la formu-
lacion de la policitación, la renuncia a la revocac¡on ¡mporta una
decision unilateral del oferente, que no lo obliga por cuanto la
voluntad unilateral noes fuente de obligaciones (*). Sin embargo,
como la renuncia a la revocación ha creado una justa espectat¡va
en el dest¡natar¡o, que confía en que el ofe rente hará honor a su
compromiso, el quebrantam¡ento de esta espectativa, cuando no
obedece a caso fortu¡to o fuerza mayor, da lugar a responsabili-
,) El lúndámento de CAFRAFIa {44) pa.a p€.ñrti. la revoc&aón p6e a la .enuncia h€chá a ella
radica eñ el heho, que ya se ha explicado con mayo. de¡alle al trátai de la ñatúr¿le¿á jur;d¡ca
de la olerta, de qué la .eruncia al dér€cho d€ tarocacióñ es. ar ¡gual que la ore.ta, uñ n€go.io
iuridico uñilater¿l recept¡c¡o que no t¡ene pot sí mbmo cá.&rer obl¡gator¡o.
dad por culpa (* ).

b) El oferente no puede ranocar.
Otrc autores (DEMOGUE, BAUDRY-LACANTINER lE,
JOSSERAND, ALESSANDRI, PUIG BRUTAU, SPOTA) consi-
deran que la revocación hecha por el oferente pese a su renuncia
a hacerlo, no impide que, mediante la aceptacion, se forme el
cdrtrato.
Como fundamento de esta pcición se indica que el destina-
tario ha adquirido un derecho subjeüvo que ha ingresado en su
patrimonio, cmst¡tu¡do por su faculud de aceptar o no la pra
puesta a firme que se le ha hecho, cuyo fundarnento es la exter¡o-
rización de la voluntad del oferente (85).
DEMOGUE (861 planea que la sanción más adecuada para
aquel que, no obstante haber establecido un plazo durante el cual
se oblig a no revocar la oferta, lo hace antes del vencimiento de
este plazo, es considerar como que se mantiene la oferta. Agrega
que así como el ofurente no busca al formular la oferta cont¡nuar
en lc "panrparlers" sino obtener una respuesta firrne, del mismo
modo la oferta. para poder obtener este resultado, debe ser firme
sin revocación pcible.
Cm relación a la f¡iación de un plazo para la renuncia de la
revocación. debe tenerse presente que es poBible interpretar tal
plazo en d6 sentidc distintos: bien sea como una limitación pa-
ra la validez de la policitacion, de tal manera que el destinatario
solo podrá aceptarla duranE la vigencia del plazo. a no ser que el
oferente la revoque antes; o bien como la obligción del oferente
de mantener vigpnte la policitacion hasta el venc¡m¡ento del pla-
zo (* *).
Como se ha v¡sto, en este punto del estud¡o solo interesa
analizar el plazo en su segundo senüdo.
s) Solución aconseiable al problema de la vinculación de la oferta.
(') SACCO (aA) iñd¡cá qus sl r¡tt€rñ. l..ncár modsr¡o r€coñoco dos t¡pos da olartá: aquellr.
plázo, ¡..aocábl€, y áquslla p€rpátus, 16rocabl€, .ersg.ndo qua, ¡mpl¡c¡t5m€ñ16, los intérpre-
tes sxcl!ven qus una ol€rta po.pátu! pu6d. !€. ¡.r6rocrbl€.
(" ) Com6ntá¡clo l¡ opinión do ettos auto.a3, SACCO la7) ¡ñ.llc. qu€ l. inc..tidumbre iobre er
tundsmento d6 los el€ctú d€ ¡! rsvoc&¡óñ ds un. oflrt! forñuladr ¡rrarocablemdte ha ¡n-
ducido a lo. áutors. ! pone. €ñ dud. l! ll..nád! .f¡c.c¡. "r.á1" d. It cláu$lt o ds¡ pacto dé
irr€vocáb¡¡¡áad, psra iun¡iLirlá con ta conce.¡óñ ds uns acc¡ón (de dañG, o para obteñe. la
conclus¡ó¡ del contratol . lá part6 contr' la cu!l .á há el6ctuado ls revocació¡.
V¡stas las razones que abonan tanto la teoría de la l¡bertad de re'

vocac¡ón de la policitación como la de la estricta obligatoriedad de és'
ta, así como el intento de conciliar la una con la otra mediante la irre'
vocabilidad voluntaria. es conveniente determ¡nar cuál es la solución
más adecuada.
No se trata, en el planteamiento que a continuación se desarrolla,
de determinar cuál es el égimen adopudo por nuestro actual ordena-
miento civ¡|, sino de encontrar, en base a los principios jurídicc y a
las necesidades prácücas, cuál es la solución que un Código moderno
debe dar al asunto.
Ambas teorías invocan en su favor razones de interés.¡uríd¡co y
de conveniencia prácüca. No puede decirse, por otro lado, que la ex-
periencia haya demostrado palmariamente que una de ellas responde
nejor que la otra a la situac¡ón actual del Derecho en su aspecto téc-
nico, tan es aí que tratándGe de Códigoo c¡viles tan modernc como
el etíope (19601 y el proyecto holandés (19741 existen disparidad de
criterioG entre ello, pues el primero consagra la teoría de la obligato-
íedad de la oferta y elsegundo la de la libertad de revocación.
Es necesario, pues. adoptar una po6¡ción en base a un análisis de-
sapasionado, pero a la vez permeable a la necesidades de la contrata-
ción y a la dvolución del Derecho, de las razones de orden práctico y
teórico que deben tomarse como determ¡nantes.
a) Razones de orden práctico.
Se tiene, por un lado, que efuctivarnente la teoría de la irre-
vocabilidad coloca al oferente en una s¡tuación desventajoa con
relación al destinatario, pues mientras éste se encuentra en liber-
tad para aceptar o rechazar, a su solo juicio y en cualquier mo-
rnento dentro del lapso en que puede hacerlo, la policitación,
aquelse encuentra atado durante el mismo lapso.
También es c¡erto que la teoría de la l¡bertad de revocacion
t¡ene sobr€ la de la irrevocabilidad la venta¡a de la simplicidad,
pues la pol¡citación solo tendrá el valor y la vigencia que el ofe-
rente quiera darle, sin entrar en especulaciones complejas respec-
to hasta cuando pod ía eldestinatario aceptarla y en qué mornen-
to debe cms¡derarse aceptada.
Sin embargo, debe tenerse presente que la polic¡tac¡ón no es
simplemenE una de las propcic¡ones precontractuales, sino que
enc¡erra en sí la voluntad del oferente d€ que, rned¡ante su acep-
tación, se forme el contrato. Se trata, pues, de una declaración de
querer contratar en las condiciones ind¡cadas en ella. En este sen-

t¡do, la pol¡citacion debe llevar en sí el mayor núrnero de elemen-
to6 necesar¡G para la oportuna celebración del contrato, entre los
cuales se encuentra, sin duda, el que sepa el dest¡natar¡o que cm
su sola aceptación dará lugar a la formación del contrato.
Por otro lado, el dest¡natario debe tener la seguridad de que
puede adoptar todas las med¡das convenientes, tales como las que
le permitirán conseguir de otros u obtener por sí mismo lc ele-
ÍEnt6 ne@sari6 para cumpl¡r lm obligaciones que resultarán de
su cargo por razón del contrato y, a la vez, propiciar la utilidad
de la prestaciones que reciba cuando éste se celebre, para estar
en aptitud de ligarse oportunamente mediante el contrato.
Comparando las razones de orden práctico que abonan una
y otra teorías, considero que la irrevocabilidad de la ofe rta con-
sulta meior cm las necesidades del tráf¡co y lc intereses de la vi-
da social, pues conlleva un elemento de seguridad para el destina-
tar¡o, que ¡ndudablemente propicia la aceptac¡on y consiguiente
formación del contrato, cuya válida existencia es lo que más inte-
resa proteger. Por otro lado, todo lo que contribuya a que el con-
trato sea lo menG impugnable pcible, es digno de ser amparado,
ya que es necesario propender a la tranquilidad de los contratan-
tes y, dentro de las lógicas limitaciones que imponen la interven-
cion del Estado y la proteccion del interés soc¡al, a la ¡nmutabili-
dad del contrato.
b) Razor¡es de orden teórico.
La discusión doctrinaria respecto a si es pcible que la oferta
tenga efecto6 irrevocables se ha centrado principalnrente en si la
sola voluntad unilateral puede o no ser fuente de obligaciones.
Cmsidero, coincidiendo en esto cm PUIG BRUTAU (*),
que esa discusión, si bien es indispensable cuando se trata de cc
nocer lc verdaderG alcances de los principio cmteñ¡dG en lG
ordenamientos legales existentes, no debe encerramos en moldes
inflexibles que nG encajen en pciciones irreductibles, simple-
menE porque tradic¡onalmenG se ha considerado deseable, o
m& adecuado a las concepciones jurfdica del momento, otorgar
Rof¡r¡éñctoÉe al p.oblem. de s¡ l. volunt.d pu€cl€ o.o liñitár* a 3¡ o¡rnt. PUIG ABUfAU

(89) dic€ que eri.r¡eñdo ur coñflicto qus i¡rg€ dc ma¡6r. inB¡t.ble no e. conveñieñté .ecu-
rrir a .olucionéi ñetariric.s, sino que s. prefer¡ble buscrr l..olucióñ én ba!€. la poñderációñ
de las vé¡tá¡a3 e ¡n.onvoñ¡é¡tes de uná ú otrá dec¡sióñ.
deerminadc efecto6, más o rneno lim¡tadc, a la declaración
un¡la@ral de voluntad.
El contrato no es una consgqJenc¡a ineluctable del Derecho
natural; es, simplernente, una construcrión jurfdica de los hom-
bres que han considerado deseable, para 16 efectc de las vincula-
ciones de las personas entre sí, que el acuerdo de voluntades ten-
ga efectc que son proteg¡dG por el Derccho, en la medida en
que ésE 16 cons¡dere digno de amparo. Por la misma razón, no
existe ningún inconvenien@ cmceptual para que, también por
obra humana, la voluntad unilaGral, debidament exter¡orizada
nrediante una propia declaración, sea fuente de obligaciones para
quien la declara.
Me parece, pues, que el problema de la fuerza vinculante de
la oferta no radica en establecer si la declaraciór¡ unilaEral de ve
luntad basta o no para crear una obligacion jurídica contra aquel
de quien emana, pues, si ello fuera aconsejable para facilitar las
relaciones humanas que el Derecho cons¡dera dignas de amparo,
sería suficiente que el texto legal estableciera la fuerza obligato-
ria de la voluntad unilabral, como en efecto lo han establec¡do
nufnerGos ordenam¡entG.
La dificultad es má honda. En realidad, t¡ene que ver con
la rlaturaleza del cofltrato m¡smo.
El contrato privado, cualquiera que sea la orientación que
tenga el Derecho en su constante evolución, es, en su esencia,
un acuerdo de voluntades, y nada hace prever que, con más o
rpn6 recortes a la libertad contractual (no a la libertad de con-
tratar, porque si se suprirne esta desaparece la ¡nstitucim del
contrato), dejará de seguir siendolo así. Mientra el contrato sea
un acuerdo de voluntades, ninguno de lc elernentc del contra-
to puede ser concebido fuera de este contexto, o, en otr6 pala-
bra, no es pcible que est6 elementG tenger una naturaleza
tal que pueda formarse el contrato mediante una forma distin-
ta que un acuerdo de voluntades.
Trasladado ese planbam¡ento al Drreno de la oferta, la
fuerza vinculante de ésta debe ser conceb¡da en forma tal que
al mornento de formarse el contrato ella conserve el carácter de
una expresión de voluntad. Surge entonces la duda Zdebe ser la
oferta, al momento de ser aceptada, la expresión de la voluntad
que En ía el oferente cr¡ando la formuló, o, por el contrar¡o, la
expresión de la voluntad út¡al al mornento de formarse el con-
trato?
Estudios sobre el Contrato Privado 't95
Si entre el morn€nto de la emisión de la declaración de vo-

luntad que const¡tuye la ofurta y el momento de la declaración
de aceptac¡ón de ésta ha cambiado la voluntad del oferente ¿con-
tinuará siendo el contrato la expresión de un acuerdo de volun-
tades?
Para quienes sGt¡enen la "teoría de la declaracion " la res-
puesta debe ser indudablemente afirmativa, ya que lo que t¡ene
valor para determinar la concordancia de voluntades es lo expre-
sado en la declaración, por lo cual la voluntad que debe tomarse
en consideración para mover al destinatario de la oferta a acep-
tarla o no es la voluntad dclarada. Es por ello que el Código ci-
vil alemán, inspirado en la teoría de la declaración, se ha incli-
nado a adoptar, para ser consecuente con ella, el principio de la
irrevocabilidad de la oferta, pues de esta manera se reafirma que
quien declara ser tal su voluntad si se celebra el cmtrato, debe
respetarse el senüdo de ul declaracion, a no ser que antes de que
llegue a conocim¡ento del destinatario, le haga conocer una nueva
declaración con contenido d¡verso.
En cambio, quienes somos prcélitos de la "teoría de la vo-
luntad", nc encontramos en una p6¡c¡ón má dif ícil, ya que se
nc pfesenE el s¡gu¡ente dilema: si la voluntad del oferente ha va-
riado desde que formuló su policitación, ésta será la declaracion
de una voluntad ya inexistente; mientras que, por otro lado, la
nueva voluntad, que debe reputarse la verdadera, será una volun-
dad s¡n declaración. Ninguna de las dc será, pues, una declara-
ción de verdadera voluntad.
Ya se ha visto que MESSINEO y ALBALADEJO, con quie-
nes estoy de acuerdo, cqrsideran que para formar el contrato es
necesario una voluntad cont¡nuada, esto es una voluntad que de-
be persist¡r hasta el momento de la aceptac¡ón. Debe entenderse,
contrario sen$, que cuando no ex¡ste la voluntad continuada, o
sea cuando no ha persistido la misma voluntad, no puede formar-
se el contrato.
No cabe duda que, en el fondo, MESSINEO y ALBALADE-
JO tienen teóricamente la razón. Pero de seguir fielrnente su razo
nam¡ento n6 encontramG ante el form¡dable obotáculo de que,
en 16 c¿tsG de ofertas formuladas cqr plazo fiio o determinable
o las dirigida a un dest¡natario ausente, nunca tendrá ésE la cer-
üdumbre de estar aceptando una oferta válida, pues es pc¡ble
que la voluntad del ofercnte haya variado.
Este obctáculo de@rm¡na que, aún a riesgo de quebrar la pu-

reza teór¡ca del planteam¡ento, sea necesario encontrar una solu-
ción legislativa que permita salvarlo. Cabe, con visible pertinen-
c¡a. reFt¡r la free de IHERING (901 ('): "Debo confesar gue mi
teoría choca con un egollo que no puedo sobrcpasar sin el *-
fuerzo m* violento".
Puede aducirse que la solución es fácil pues, al fin y al cabo,
la ley lo puede todo. Con establecer leg¡slat¡varnente la tuerza
vinculante de la oferta, el obstáculo está salvado.
Sn embargo, esto no es completarnente cierto. Es \rerdad
que el Derecho debe estar dirigido a sat¡sfacer lc legítimos inte-
rcses de loe hombres, pero no es rnen c verdadero que la legisla-
ción, sobre todo tratándce de un ordenamiento codificado, debe
ser armónica, de bl manera que todas las d¡spG¡ciones respon-
dan, en lo pcible, a una inspiración homo¡¡énea, y que debe ten-
derse a que la realidad legislada se inspire prelerentemente en una
cmcepción lógica y consecuen@,
§ queen elcampo de la teoría elcontrato debe
se considera
ser el resultado de la coincidencia dedc o m& voluntades efect¡-
yament€ coincidentes, cuando su rqen obstáculc que hacen difi
cil, si no impcible, cúrservar la pureza de esta concepc¡ón, de-
ben encontrarse soluciones que, s¡ bien pueden por necesidad
apartarse del principio teórico, no choquen v¡olentamente cüt é1.
Considero que la solución m& adecuada debe tomar en con-
sideración los s¡guientes punt6:
il El consenümiento contractual debe ser el encuentro de dc
voluntades actuales co¡nc¡denEs; pero, a la vez, debe ser el
encuentro de dc declaraciones realmente ccinc¡denbs.
i¡l La oferta no es, en principio, naturalrnene irrevocab le, pues
la regla general &be ser que el ofurenE esÉ en apütud de
cambiar de opinión para que, llegado el momento en que se
forme el contrato, se tofne en cuenta para ello la voluntad
que t¡ene en ese morypnto y no la voluntad que tenía cuan-
do formuló la oferta.
ili) No es incompaüble csr la autonomía de la voluntad que
excepcionalnrenb, esto es mediante man¡festacióri expresa
r^dicá SPOÍA que. rr¿t.ndo .r probl.ñ! d. l. q¡lpa iñ-conl.dürdo con r.l.cióñ a la mu€r¡.
del olé.eñto, IHEFIING rEonoció qua aaa .v.nlualidad aignific.b! un ..rio obatrkulo par..u
en contrario, el oferente se obligue unilateralmente, o sea
por efecto de su sola voluntad, a que se cdtsidere vinculanE
para él la voluntad expresada en su ofurta, que adquirirá así
el carácter de irrevocable, aún cuando tal voluntad pueda in'
teriorrnente cambiar. Esto significa que el oferente se com-
prornete, no a no cambiar de voluntad, desde que ello no
es suscepüble de compromiso, sino a que tal camb¡o, s¡ es
que ocurre, sea ¡rrelevante para los efectc de la oferta, de-
biendo considerarse que se manüene invariable su declara-
c¡ón de voluntad.
Comprendo que esto es f orzdoi admito que existe discre-
panc¡a entre lo indicado en el punto ¡l respecto a la existen-
cia de dos voluntades actuales (se entiende al mornento de la
formación del contrato) coincidentes y esta v¡nculac¡on. de
la que ahora hablo, a una voluntad que puede haber dejado
de ser actual, pero crco que éste es el esfuer¿o v¡olento de
que habla IHERING que debemos hacer pnra salvar e I esce
llo que se nG presenta.
En favor de esta soluc¡ón, debo abogar que no se trata de
una voluntad impuesta por la ley (que en mi opinión de.iaría
de ser voluntad) como ocurre co la teoría de la irrevocabili-
dad de la oferta, sino que el oferenE, voluntar¡arnenE, se
impme a sí mismo la obligación de respetar y dar valor, co
mo si fuera actual, a la voluntad expresada realmente en la
declaración de oferu.
iv) La irrevocabilidad voluntaria de la oferta puede bien ser in-
definida, esto es que Endrá efecto en tanto pueda emitine
válidament¿ una aceptac¡ón, o bien por plazo fijo o determi-
nable, eventualidad en la cual tal irrevocabilidad regirá du-
rante la vigencia del plazo.
vl Cuando el oferente haya declarado que su oferta es irrevoca-
ble, la revocacíón que eventualmente pueda formular des-
pués no tendrá efecto alguno, de tal manera que el contrato
se formará válidarnente si el dest¡natar¡o manifiesta su vo-
luntad co¡nc¡denG cm la contenida en la declaración de
ofe rta.
Podría objeurse que tanto da que la oferta sea naturalrnente
revocable pero que pueda hacerse irrcvocable npdiante una decla-
ración voluntaria expresa, como que la oferta sea irrevocable pero
que pueda, a su yez, convertirse en revocable por voluntad del
oferenb, ya que en ambos casos la voluntad del oferente es lo

que da a la oferta el carácter de revocable o irrevocable.
Esta objec¡on tiene indudablemente peso, pero debe tenerse
presente que la primera solución guarda una mayor armon ía con
el concepto de que debe buscarse, en lo posible, que el contrato
se celebre en base a la voluntad del oferente ex¡stente en la opor-
tunidad de la ac€ptac¡ón de la oferta, constituyendo una excep-
ción el que no (rcurra así; en cambio, la segunda solución otorga
a esta excepción el carácter de regla general, yendo así decid¡da-
mente en contra de un conceplo, como es el de la libertad de re-
vocacion, que es deseable respetar como principio general, aun-
que esté sujeto a excepciones.
o, Pcición de las codificaciones.
Según se ha visto en el subrubro "Reseña histórica", la fuerza vin-
culante de la oferta recién fue reconocida leg¡slativamente porel Códi-
go prusiano de 1794 y el Código austriaco de 181 l, cobrando esta teG
ría su mayor auge cuando fue acogida porel Código alemán de 1900.
La doctrina francesa, pese a que el Código civil francés de l8O4
no tiene ninguna dispoición sobre el particular, continuó fiel a la tra-
dición romana de la libertad de revocación de la oferta.
Como ha ocurrido en gran parte de las ¡nstítucimes jurídicas ci-
viles, lc ordenamientoo legales, también en lo relativo a la vinculacion
de la oferta, se han adherido algunc al sistema del Código alemán y
otrG a la pcición de la doctrina francesa.
Entre lo códigc que establecen la obligatoriedad de la ofena
pueden c¡tarse, ademiás del Código de Aleman¡a (*), el de Chile (**),
(') Cód¡so c¡v¡l de Alemln¡a
"145. Au¡en propone a otro la conclusión de un contrato es-

tá vinculado a la oferta, a noser que haya excluido la vincula-
ción".
Códr9o civ¡l .te Chiio'
"Art. 1U5.- Para que una persona se obl¡gue a otra por un

eto dfilar*ión de voluntad es nec*ario: 1o. gue sea legal-
o
mente capaz; 20. gue consienta en dicho xto o declarxión y sy
consentimiento no dolezca de vicio;3o. que rxaiga sobre un ob-
¡eto lícito; 40. que tenga una causa lícita.
La caprcidad legal de una persona cons¡ste en poderse obli-
gar por sí misma, y sin el ministerio o la antoriz*ión de otra".
Esudios sobre el Contrato Privaito 199
que fue seguido fielrnenti por e! de Colombia.el de S¡iza (*),el de Bra

'
de China ,***¡- el de t¡léxico (***'), el de Pe (;***'), el
sil (**), el
Cód¡go de la. Ob¡¡9a.iones d6 Sú¡zai
"Art. 5.- Cuando la oferta sé ha hecho sin fijacÍón de plazo

a una pelsona no presente, el autor de la oferta gueda ligado has-
ta el momento en que puede entendene la llegada de una respues-
ta expedida a tiempo y regularmeñte".
(' ') Cód¡go civil de aras¡l
"Art. 1080.- La propuesta de contnto obliga al proponen-

te, s¡ lo contrario no resultara de los términos de ella, de la natu.
leza del negocio, o de las circunstancias del caso"-
Código civ¡l de Ch¡ña
"Art. 154.- Una percona que ofrece celebrar un contrato

queda obligda por su oferta, a no ser que al tiempo de formular'
la excluya esta obligación o si pueda praumirce de las circunstan-
cias o de la naturaleza del negocio que ella no intentaba guedar
obligada".
(... ,) Cóctigo c¡v¡l de Méx¡co
"Art 1806.- Cuando la oferta se haga sin fij*ión de plazo

a una persona no presente, el autor de la oferta quedani ligado
durante tres días, adern* del tiempo necesario para la ida y vuel-
ta Egular del corro público, o del que se juzgue bastante; no ha-
biendo correo público según las distancias y la failidad o dificul-
tad de las comunic*iones".
.....) Código civil det psú
'Art. 1330.- La oferta de¡a de ser obligator¡a:

1o.- Si se hizo sin conceder ningin plazo a una persona pre-
sente, y no fue inmediatamente aceptada.
2o.- Si se hizo sin plazo a una peaona zusente, y hubiese
transcurr¡do d tiempo suf¡ciente para llegar la r*pu6ta a con@i-
miento del oferente,'
3o.- Si h*ha a persona ausente, no se hubiae expedido la
r6pu6ta dentro del plazo fijado;
4o.- Si antes de taibida la oferta, o simultánearnente con
ést4 llqe a con@imiento de la otra parte la retr*txión del
oferente".
200 Formrción del Contrato
de Korea (*) (Art. 5271 y el de Et¡opÍa (**), aí como el proyecto

del Código civil de Brail (***1.
Con relación al Código peruano, si b¡en no contiene una declara-
ción expresa en el sentido de que la oftrta es obligatoria, LEON BA-
RANDIARAN (91) dice con razón que no es necesario que el Codigo
lo indique aí, g.res la obligatoriedad de la oferta resulta del artículo
1330 que señala los casos en 106 cuales la oferta "deia de ser obligato-
ria", por lo cual debe infurirse que en todG lc demás casoe sí lo es.
Los códigos que sostienen el principio de la l¡bertad de revoca-
*), el de Argentina (*****), el
ción son principalmente el de España (***
1., Cód¡9o civil .te Koraa: Artículo 527.

I ' ') Códiqo c¡vil d€ Etiopía:
'Artículo 1691 :
(1) Cuando la oferta
es h*ha sin fiiación de plazo, el autor
de la of*ta
queda ligado hasta el moñento que, razonablemente,
se puede entalder que el destinatario de la oferta ha podido emi-
tir su contest ¡ón".
(2) S¡ la aceptuión ha sido emitida tardíamente y el autor
de la oferta seconsidera gue no está ligdo, debe d*lararlo inme-
diatamente al aceptante".
''.) Provscto de Códaso civil de Bras¡l
'Art- 426.- La propuesta de contrato obliga al prcponente,

si lo contrüio no resulta de los términos de ella, de la naturaleza
del negocio o de las cirucnstancias del caso"-
r.. . . ) Cód¡go c¡vil .te España:
'Artículo 1262.- El consent¡miento se manifiata por el

concurso de la oferta y de la acepteión sobre la cosa y la causa
que han de constitu¡r el contrato.
La *eptxión hecha por carta no obliga al gue hizo la oferta
sino desde que llegó a su conocimiento. El contnto, en tal caso,
se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta".
( " " ') Cód¡go c¡v¡l de A.senrn¡¿.
'Art. 1 150-- Las ofertas pueden ser retr*tadas mientras no

hayan sido ñeptadas, a no ser gue el gue las hubiere hecho, hu-
biese renunciado a la f*ultad de retirarlas, o se hubiese obligado
al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada".
de Líbano (*), el de las Filipine (**), el ¿e ltalia (***), el de Vene-
1') Código de ras obl¡s&¡oñes de Libaño
"Art. 179.- En principio, una oferta, expresa o t¿icita, no

obliga a su autor, en el sentido que él puede revearla a su volun-
tad y que ella deviene caduca por su fall*imiento o por sobreve-
nirle incapacidad,
Pero será de otro modo cuando resulte, sea de su naturaleza,
*a de lx cirdunstancias en las cuales se ha anitido la oferta, sea
de un texto de la ley, que el policitante ha entendido obligane:
ella debe ser entonces mantenida durante un término fiiado por
su autor, por los usos o por la ley, y lo sená no obstante el fallrci
ñiento del policitante o que le sobrevenga incaprcidad.
Ello es asi, espÉialmente:
1.- Cuando la ofefta está expr*amente *ompañada de un
término.
2.- Cuando sea hüha en materia comercial.
3.- Cuando sea hecha por correspondencia.
4.- Cuando ella consista en una promesa de recompensa".
( ") Códiso c¡vil de la. F¡l¡p¡ñasi
'Art. 1324.- Cuando el ofertante ha concedido al destinata-

rio un cierto término para aceptar, la oferta puede ser revocada
en cualquier momento antes de la acept*ión mediante el aviso
de tal revocación, excepto cuando la opción a fundada en una
consideración, coño un pago o una promesa".
("') C&igocivil de ltaliar
"Art. 1328.- La propuesta puede rev@arse m¡enüas que el

contrato no haya sido concluido. Sin embargo, si el treptante hu-
biera emprendido de buena fe su ejecución antes de tener noticia
de la revocxión, el proponente estará obligado a indemnizarlo de
los gastos y pérdidas sufridas por el comienzo de la ejecución del
contrato. La *eptrción puede revocarce con tal que la revoca-
ción llegue a conocimiento del proponente antes de la acepta-
ción".
zuela (*), el de Bolivia (**) y el proyecro de Holanda (***).
Debe destacarse que entre los códigc que establecen la l¡bertad
de revocacion, lc de ltalia y Venezuela declaran expresamente que
cuando el oferente se ha obligado irrevocablemente a mantener v¡gen-
te la oferta du rante cierto termino, la revocación hecha dentro de ese
térm¡no no producirá efucto ni será obstáculo para la formación del
contrato.
H) Oferta al público.-
Hasta ahora se ha contemplado el cao de la oferta hecha a una per-
sqla o persona determ¡nadas. Es necesar¡o establecer si puede dirigirse una
oferta a persona indeterm¡nadas, esto es las hechas a quienes algunc, co-
mo MESSINEO, llama la "generalidad de tercero", y la gran mayoría co
mo hechas "al público".
El problema radica fun damentalmente en la naturaleza jurídica de la
oferta, que és, como se ha visto anteriorrnenE, una declaración unilateral
recept¡cia, esto es que está dir¡gida a un dest¡natario. Su rge entonces la pre-
gunta ¿puede ser esE dest¡natario una persona indeterminada? iconserva
la oferta su carácter de declaracion recepcicia en estas condic¡ones?
También en este punto la doctrina está dividida. Para comprender
rneror la naturaleza de lc argument6 que se esgrimen y apreciar la fuerza
de ellos, conviene conocer previamente en qué consiste la oferta al público,
o sea cuando puede cons¡derarse que una oferta t¡ene el carácter de hecha al
público.
Cód¡go civii cle Veñezúcla:
"Art. I 137.-
(Cuarto párrafo)
El autor de oferta puede revocarla mientras la üepttrión
la
no haya llegado a su conuimiento. La *ept*ión puede ser revo-
cada entre tanto gue ella no haya llegado a conüimiento del au-
tor de la oferb".
Códiso cie¡l de Bol¡ú¡.:
'Art, 458.- Mientras la aceptxión no llegue a conocimien-

to del oferate. la oferta puede ser reveada".
''') Proyecto del cód¡go civ¡r de Hol¿ñda:
'Art. 6.5.2.2.- A no ser que se infiera de otra forma del

texto del contrato. de la costumbre o de la oferta misma, una
oferta puede ser revocada m¡entras no haya sido *eptada y no
haya sido dqpachada la comunicac¡ón conten¡endo la *eptación
de la oferta".
1 I Manera como se hace la oferta.

Las ofertas o propuesta al público se formulan generalmente por
publicaciones en lc diaric o informaciones por radio y televis¡ón
anunciando, por e¡emplo, las ventas de determinadas nrrcader ías por
precio que se indican precisanrente, o la prestación de cierto servicic
en bae a tarifas aimismo determinadas-
También es usual la oferta al público ccrsistente en la exhibición
de las rnercaderías en escaparates, con indicación de sus precic. Re-
cientemente están adqu¡r¡endo gran auge las t¡end6 llamada de auto-
servicio, en las cuales 106 clientes escogen por sí m¡smo6 las mercade-
rías que se encuentran a su dispcición en moGtradores y las pagan al
salir de la üenda.
Puede ocurrir, y es también frecuente, que una persona ofrezca,
por ejemplo, la venta de su automóv¡l a quien le pague una cantidad
fija que ella indica.
Otra forma de ofurta al público es la ¡nstalac¡ón de máquinas me-
d¡ante las cuales, a cambio de la insercion de una moneda, se obtiene
determinado producto.
2l Pculiaridades de la ofuru al público.
Puede decirse que la oferta al público se caracteriza por lo s¡-
gu¡ente:
a) La oferta se hace al público en bloqug esto es haciéndoce abs-
tracción de situacimes espec¡ales de cada percona, de tal mane-
ra que el oferente quedará obligado con cualquiera que reúna
las condiciones para aceptarla vál¡darnente.
SANTOS BRIZ (921 cmsiáera que el oferente al público
no puede ret¡rar su oferta por cuanto, una vez expresada por
el cliente su voluntad de aceptar las condiciones que se le ofre-
cen, su cmtraparte está obl¡gEda a celebrar el contrato sin que
le sea lícito añadir "a pGter¡or¡" nueva condiciones que le fue-
ron desconoc¡das al cliente al decidine a cmtratar.
b) En muchc caoo, especialmen@ tratándce de anunc¡G hechc
por periódicc, rad¡o o telev¡sión, o el envío de catálogos, el ofe-
rente no puede garantizar poder cumplir con todis las oferta
que sean aceptadas, por lo cual deben ser prelerido quienes for-
mulan primeramente las aceptac¡ones-
Es necesario tener presente que la ofurta al público, al igual que
bda otra clae de oferta, debe cmtener los elementc necesarioo para
que con la s¡mple aceptación se pueda formar el contrato, o sea que la

información proporcionada poreloferente debe ser completa en cuan-
to a la naturaleza y características de las prestaciones a cargo de amba
partes.
3) Diferencia cm la promesa unilateral,

Aún cuando muchc autores cmfunden la oferta al público cm
la promesa unilateral hecha a persona indeterminada, se trata, en rea-
l¡dad, de do hecho jurídicc distinto6, como se ha visto al tratar de la
diferencia entre la oferta a persona determinada y la promesa unilate-
ral.
La promesa un¡lateral al público, que cons¡ste en la obligación de
pract¡car determ¡nada prestación en favor de quien hace algo o cumple
determinado requ¡s¡to, como, por eiemplo, a pagar una recompensa a
qu¡en encuentre un objeto, u otorgar una beca a quien haga un descu-
brimiento científico preciso, no requiere la aceptacion de la otra parte
para que se crce la obligación a cargo del promitene. La obligcion
existe por el solo hecho de la pronrsa, aún cuando el derecho a exigir-
la únicamente surja cuando quien cumpla el hecho pedido o el requisi-
to exig¡do lo declare as í.
En otra palabras, quien encuentra el objeto o hace el descubri-
m¡ento puede saber o ignorar la existencia de la promesa al público
-ello le es ¡ndiferente-, pues basta que, aún sin proponérselo, encuen-
tre el obieto o haga el descubrimiento para que, sólo por ello, y en ra-
zón de la prornesa hecha por el prom¡t€nte, tenga derecho a exigir el
cumplimiento de la prestación a cargo de éste.
La promesa un¡lateral al público es, pues, como ya se ha visto, un
acto ¡uríd¡cq ya que t¡ene efecto jurídico de por sí, esto es por la sola
voluntad del promitente, sin que sea necesaria otra voluntad para darle
validez.
La oferta al público, por el contrar¡o, no es un acto jurídico pues
nEd¡ante ella simplenrnte se invita al público a celebrar un contrato,
que es el acto iuríd¡co que dará lugar a la ceación de obligaciones.
4l Po6¡c¡ón en contra de la oferta al público.

Dije al principio de este rubro que la doctrina está divid¡da res-
pecto a la validez de las ofertas hechas al público.
Ouienes niegan validez a estas oferta invocan fundamentalmente
como razón que no existe por parte del oferente una verdadera volun-
tad de obl¡garse, pues el propio hecho de que formule la oferta a un
Estudios sobre el Contrato Privado n5
núrnero ¡ndeterminado de persmars pone de manifiesto que, siendo ló-
gicamente l¡mitadas sus pcibilidades de obligrse, está adm¡t¡endo
cor¡scienternene la poibilidad de negnrse a recibir algunas acepucio-
nes (aguellas que exceden del límite del núrnero de pmibilidades del
ofurente).
5) Posición a favor de la oferta al público.
Gran parte de la doctrina (MESSINEO, JOSSERAND, ALBALA-
DEJO, von TUHR, PLANIOL y RIPERT, BAUDRY-LACANTINERIE
Y BARDE, DEMOGUE, JULLIOT de la MORANDIERE, SANTOS
BRIZ, SPOTA, G|ORGllse pronuncia en sent¡do favorable a la validez
de la oferta hecha al público.
Se da como razón que si en la ofena están conten¡das todas las
condiciones necesarias para que, mediante la sola aceptacíón, se forme
el contrato, no existe ninguna razon valedera para que se niegue a la
propuesta hecha a personas indeerminadas el carác@r de ofeña.
En lo referen te a la pcib¡lidad de que el oferente no pueda cum-
plir con celebrar contrato con todc los que esdn d¡spuestc a aceptar
la oferta, se da como argumento que el oferente puede en cualquier
momento, antes de la aceptación, revocar su oferta, por lo cual debe
entenderse que al formularla está revocando tác¡tarEnte tode aque-
llas ofertas que excedan del núrnero l¡m¡tado de sus poibilidades de
obligarse. Se agrega que ex¡ste tác¡tamente un reconocimiento gpneral
de que quien ofrece públicamente sólo prornete obligarse en el lím¡te
de sus posibilidades normales, de tal manera que no se crea en el públi-
co una fundada espectitiva de que la aceptac¡on de cualquier persona,
sea cual fuera la oportun¡dad en que la haga, es sucept¡ble de ser acep-
tada.
6) Solución que se propqre.
Observa CAR RARA (93), con indudable perspicacia, que la dis-
crepancia doctrinaria respecto a la validez de la oferta al público coin-
cide con la discrepancia de lc s¡stemas sobre la fuerza v¡nculante de
la oferta. Ouienes opinan que la oferta tiene fuerza vinculante, se nie-
gan a reconocer validez a la oferta al público; por el cmtrario, quienes
consideran que debe haber l¡bertad para revocar la oferta en cualquier
momento, adm¡ten s¡n reservas la validez de la oferta al público.
Esto es muy lógico. Ouien estima que la oferta es irrevocable, tie-
ne una lógica repugnancia a admitir que sea seria una oferta cuya pc¡-
bilidad de formar contrato mediane su aceptación es dudoca.
En cambio, quien opina que el oferente t¡ene en cualqu¡er mc
rnento el derecho de revoc¡¡r su oferta, si es que no se ha voluntar¡a-

rnente obl¡gado en forma irrevocable, admite cm rnen(r dificultad que
pueden revocarse con todo derecho aquellas oferta que han hecho
que, por la acogida favorable que ha recibido su propuesta, no sea po-
sible que sean aceptadas por determ¡nada perconas dispuesta a hacer-
lo.
Se ha planteado como solución una tercera teoría según la cual la
oferta al público debe tener un límite expreso o natural y tác¡to (94).
El oferente al público puede señalar en su oferta el número de presta-
ciones que está en posib¡lidades de cumplir, con lo cual ninguna perso-
na que esté dispuesta a aceptar la oferta cuando ya está cubierto el nú-
rnero de posib¡l¡dades del oferente podrá cons¡derar que se han burla-
do sus .¡ustas espectat¡v6, ya que estaba advertida de antemano que
esta eventualidad era susceptible de ocurrir. Por otro lado, puede ocu-
rrir que sin indicarse expresamente el número de posibilidades del ofe-
rente, ello resulte evidente de la prop¡a oferta, tal como ocurriría, por
ejemplo, quien ofrece al público efectuar el transporte de paajeros en
un determinado vehículo, que especif¡ca, el cual t¡ene una capacidad
conoc¡da.
Esta teoría tiene como venta¡a el prescindir del carácter revoca-
ble o irrevocable de la oferta y coloca la cuestión en una pcición muy
razonable, pues nadie es llevado a engaño respecto a sus pcibilidades
de contratar con el oferente.
En un campo rneramente especulativo, la teor ía del I ímite es la
que rnejor responde a la problemát¡ca de la ofurta. Sin embargo, com-
prendo que, en la pÉctica, constituiría una traba muy grande para las
oferta al público el que cada oferente tuviera que hacer un inventario
de sus posibilidades antes de formular su oferta.
He pensado inicialnrente que si en este traba¡o se acepta la teoría
de la l¡bertad de revocación, puede encontrarse el fundamento legal
para que el oferente no se vea obligado a contratar con quienes formu-
lan su aceptación cuando no hay poibilidad de cumplir el cmtrato, en
la facultad que tiene el oferente al público de revocar las ofertas que
excedan de sus pcibilidades. Sin embargo, despuá de reflexionar más,
considero que la problemát¡ca de la oferta al público no rad¡ca tanto
en la pcibilidad o no de que puedan cumpl¡rse todas las aceptaciones
(llamémoslas así por el momento) de quienes deseen contratar en las
condiciones propuestas, s¡no en la naturaleza jurídica de la oferta y en
el rol que juega para la formación del consentimiento cmtractual.
Se ha indicado anteriormente (supra Tomo l, pág. 235) que la
oferta es una declaración recepüc¡a y, por ello, es necesario que se ha-

ga a persona determinada. La distinc¡ón entre declaración recept¡c¡a y
no receptic¡a radica, prccisamente, en que la primera debe ser comuni-
cada a un destinatario determinado; mientras que la declaración no
recept¡c¡a, si bien también se realiza para que sea cmocida, no necesi-
ta ser d¡rigida a un dest¡natar¡o determinado (95), von TUHR (96) in-
dica que la declarac¡ón no receptic¡a es pública cuando se destina a ser
conocida por todc los ineresadoe y se emite de un modo adecuado a
este propc¡to, poniendo como e¡emplo la publicacion en los diario
(- ).
El requisito de que la oferta sea una declaración recept¡cia guarda
consecuencia con la naturaleza del consentimiento. Ouien desea con-
tratar debe cmo@r con qu¡en contrata, por cuanto la voluntad es in-
herente a la persona y el consenümiento es, en su esencia, un acuerdo
de voluntades. El ofrecer a la masa, a la "generalidad de terceros", no
concuerda facilmente con el quid del consentim¡ento, pues la oferta
es. como se ha visto, la propuesta de un cmtrato, que lleva cmsigo la
comunicación al destinatario de querer contratar con é1. La declara-
cion no recepticia, en la cual el declarante no sabe quien la va a recibir
-inclusive no sabe, siquiera, si alguien la va a recibir- es incompatible
con la oferta contractual, por cuanto atenta contra la seriedad de ésta,
cuya única razófl de ser es dar lugar a la formación de un cmtrato.
MESSINEO (97) sostiene que la oferta al público es una declaración
recept¡cia por cuanto la aceptación "determina la persona hasta entmces
inc¡erta". No puedo compartir este planteam¡ento, desde que parte de un
postulado que es, en mi opinión, equivocado. En efecto, la aceptacion de
una oferta constituye el consentimiento que, a su vez, determina la conclu-
') Añclre6 voñ TUHR, relir¡éndo.s. lar óoclara¡oñe. do voh¡nt- qu6 hrn cl€ €miti.!€.nte otra
psBoná, d¡ce lo r¡gu¡eñls:
"Esta dfflar*¡ón se ele denominar 'receptic¡a' (indica que
la expresión es de ZITELMANN), porgue -entre ausentes- sus
efectos cornienzan con la llegada a/ detinatario. La designación
no es completamente corrccta, ya que la dxlar*ión qe ha de
emitirse ante otra persdta, debe dirigirse a ella; no es suficiente
que le alcance si el autor de la declaraión no guiso tal circuns-
tancia. La expresión 'recept¡cia' no úsigna, pues, el elemento ca-
r*terístico de esta clase de drlar*iones Que exigen ser dirig¡-
das', pero el término gue mencionamos es el gue se usa común-
mente. A las dxlaraciones recept¡cias se oponen las que 'han de
emitirse ante una autor¡dad'y las que no exigen un destinatar¡o
s¡ón del contrato. S¡ la aceptacion es lo que determina la ¡dent¡dad del des

tinatario, mientras no se produce tal aceptación el destinatario permanece
¡ndeterm¡nado, por lo cual la oferta, que existe desde que es recibida por el
destinatrio hasta que es &ptda, sería formulada a una persona indeter-
minada durante toda su existenc¡a y solo s.rrgiría la determinación del desti-
natario en el m¡smo momento en que la oferta deia de ex¡stir, por haberse
fornmdo el contrato. Resulta 6í que, según el planteam¡ento de MESSI-
NEO, la oferta ería, en realidad, una declarac¡ón no recepiicia durante to-
da su vigencia y sdo se convertiría en declaracion recept¡cia en el preciso
mornento en que p¡erde su condición de declaración un¡lateral.
Por otro lado, el argurnento dado por algunos autores en el sentido
que, dentro del s¡stema de la l¡bertad de revocación de la oferta, el funda-
rnento legal para que el oferente no se vea obligado a contratar con quienes
formulan su aceptación cuando no hay pcibilidad de cumplir con el con-
trato, puede encontrarse en la facultad que t¡ene el oferente al público de
revocar las ofertas que excedan de sus pcibilidades, es muy obietable, ya
que la aceptac¡ón da lugar a la formación del contrato, de tal manera gue
no podría opmer al aceptante la revocación de la oferta, pues tal revoca-
ción solo es p6ible hacerla m¡entras la oferta es oferta, o sea hasta antes de
su aéeptac¡ón. Es muy dif ícil imaginar como se produciría la revocación de
la oGrta al público cuando la aceptac¡ón, o mejor dicho las aceptac¡ones, se
reciben por el oferente mientras su oferta está aún vigente por no haber si-
do revocada, desde que habría que recurrir muchas veces a la ficción de dar
fuerza retroactica a la revocación y afirmar que ésta se ha producidoen el
momento en que se formuló la últ¡ma aceptación que era pc¡ble atlnder.
Creo, por ello, que la solución más iusta, y a la vez más técnica, es que
se considere a la llamada oferta al público como una propuesta que tiene la
determinado; estas últimas suelan daignarce como no recepticias.
La declaración ¡ecepticia debe dirigirse al d*tinatar¡o, esto

* el declarante debe cumplir el acto n*esario para dar a conocer
su voluntd a la parte contraria.
Al igual que toda delaración de voluntad, la no reepticia

es un *toralizado con el propósito de llevar al conoc¡miento
ajeno una d*isión; más, a diferencia de la declarxión recepticia,
no es necesario dirigir la d*lar*ión a una persona determ¡nada y
gue llegue a su alcance".
Esadios sobre el Contrato Pr¡vado 209
calidad de declaración no recepticia, dirigida al público en general, median-

te la cual sé pone de manifiesto la voluntad del proponente de cmtratar en
las condiciones señaladas y se invita a las personas que estén interesadas en
hacerlo para que se individualicen formulando ofertas concretas, que, al ser
aceptadas pcter¡orrnente por el proponente at público, darían lugar a la
formación de lo respectivoe cmtrato6. Estas pro$Jest6 serían, pues, en
realidad, invitaciones a ofrecer, de las que se trata a continuac¡ón.
l) La invitación a ofrecer.-
La invitación del rubro ocurre ctando se propdle, bien sea a persoflas
determ¡nadG, o bien al público en general, que hagar oferta al proponenE
sobre un contrato cuyc lineamientG, aunque sea a grandes rasgG en mu-
cho casc, se indican en la propuesta o invitación.
Puede suceder que una peniona esté d¡spuesta a celebrar un cmtrato
en determinadas condiciones generales, pero no estando seguro que ellas
sean aceptadas, o deseando saber cuáles son la prcensiones de otras petso-
nas, prefiera invitar, bien sea a una persona deerm¡nada o bien al público
en general, para que le hagan ofurtas concretas sobre el negocio que él plan-
tea en térm¡n6 generales.
La invitación a ofrecer es muy común en aquelloc cisc en que el invi-
tante no t¡ene los conocimiento técnicc suficientes para determ¡nar con
exactitud cuáles son las condiciones del negocio que desea celebrar, por lo
cual espera que quienes sí pGeen esos conoc¡m¡entc le hagan una oferta
concre ta.
El envío de l¡st6 de precioa o catálogo ha s¡do implícitamente cons¡-
derado por el Código de las obligaciones de Suiza (art. 7) como una inv¡ta-
ción ofrecer, por no recono@rle el carácEr de ofurta de contrato. En la
a
doctrina, SANTOS BR lZ se inclina por esta solucion. Muchc otros autores,
en cambio, especialrente aquellos que defienden la libertad de revocar la
oferta, consideran que el envío de estas l¡stas constituye una oferta.
La Comisión reformadora del Codigo civil francés (98) consideró pre-
ferible, con la opinión cofltrar¡a de Henri MAZEAUD, no legislar sobre el
particular por cuanto, cualquiera que fuera el sent¡do en que se legjslara,
ello podría resultar un arma de do filoe para el comercio.
En la inv¡tac¡ón a ofrecer el ¡nv¡tante lo que hace, en realidad, es ex-
presar su disposicion a convertirse en aceptante si es que se le hace una ofer-
ta sobre el negocio que a él le ¡nteresa. Técnicamente, la iniciativa contrac-
tual no parte del invitante, pues la invitacion es un paso previo a la ofurta,
sino de quien, al aceptar la invitación, formula una oferta.
2to Form*ión del Contrato
J) La subasu.-
La mecánica de la subasta es, generalmente, que el subastador propone

determinado o determinadc cmtratos de acuerdo con un pliego de condi-
ciones. El coltrato es propuesto a varias persona simu ltáneamente, bien
sea en número l¡m¡tado como ocurre en las adludicaciones entre coheredo
res, o bien simplemente al público, sin limitación de penonas.
Es usual que en el pliego de cmdiciones se indique cual es el precio
mínimo por debajo del cual no se aceptará una pctura.
También suele ocurrir que el pliego de condiciones señale que el su-
bastador se reserva el derecho de no aceptar pctur6 de personas que, a su
juicio, puedan resultar anulables, como la de lc incapaces relativoe o lo
pródigoe conocido. A falta de una po6tura anulable, el subastador no pue-
de arb¡trar¡arnente rechazar una postura (99).
Quizá la peculiaridad má6 saltante de la subasta es que no se fija el pre-
cio, indicándce que éste se fijará en c¡rcunstanc¡as particulares para cada
subasta, aunque generalrnente es al mejor postor. Cuando hablo de precio
no me refiero espec íf¡carnente al de la compraventa pues, aunque la suba-
ta para vender es, con mucho, la más frecuente, pueden existir subastas para
la celebracior¡ de otros contratos, tal como se verá más adelante,
1 ) Naturaleza jurídica de la subasta.
Se discute en la doctrina si la naturaleza jurídica de la subasta ra-

dica en ser una llamada ofe rta al público (o al rnen c a determinado
sector del público) o una invitación a ofrecer. Alguno consideran que,
por existir un pliego de condiciones, estamG en presencia de un cm-
trato de adhes¡ón.
Salvo contadas opiniones, de las cuales solo conozco la de GIOR-
Gl (100), la mayoría de la doctrina se inclina por considerar que la su-
basta no es una oferta, entend¡da en el sentido de oferta de contrato,
siendo la opinión más difundida, dentro de esta corr¡ente de opinón,
que se trata de una invitacion a ofrecer.
El No. 156 del Código civil alemán establece que la subasta se
perfucciona con el acto de la adiudicacim. Una dispcicion s¡m¡lar está
conten¡da en el artículo 1688 del Código civil del lmperio de Etiopía,
el cual aclara, además. que cuando una persona saca a subasta una cca
no hay oferta de contrato, sino una simple declaración de ¡ntenc¡ón.
El Restatement of Contracts del Derecho norteamer¡cano indica que
en la subasta el subastador simplernente invita a que los p6tores for-
mulen oferta (* ).
Para dilucidar el problema debe tomarse en consideración que la
naturaleza de la oferta es ser la última de las propoeiciones contractua-
les, en forma tal que el cmtrato se forma sin que sea necesario un nue-
vo prmunciamiento del oferente.
ALBALADEJO (103) soetiene que según la circunsuncia y la
forma cómo en cada caso se plantee la oferta determinan que, en unG
cmc, el anuncio de la subasta sea la ofurta y la aceptación la pctu ra
de quien más ofrezca, o bien que elanunciosea una invitación a ofre-
cer y las pcturas sean las ofertas, siendo la aceptación la adjudicación
hecha por el subastador.
Opino que la adjudicación es siempre una manifestacion de vo-
luntad, pues rnediante ella el subastador pone en cmoc¡miento de los
pctores que la última pGtura es la que vale, de tal manera que la pe-
tura del pootor no puede constitu¡r la acepución del contrato, desde
que requiere un nuevo pronunciamiento delsubastador, o sea del hipo-
tÉticamente negado oferente. Por otro lado, el subastador no ha deja-
do al arbitrio del pctor el fijar el precio, como ocurre cuado el ofe-
rente deja a elección del destinatario el determinar lo que estaba inde-
term¡nado en su oferta, sino que se comprornete a obligarse cor quien
ofrezca el precio más alto, por lo cual la subata no puede aimilarse
a aquella forma de oferta.
En realidad, la subasta es, en su esencia, aunque con c¡ertc ca-
racteres particulares, una invitación a ofrecer, debiendo cdlsiderarse
que el subastador es el inv¡tante, la subasta es la invitacio¡¡, la pctura
más alta es la oferta, y la adjudicación es la aceptación.
('l COF BIN l'lol),.eí¡riéñdo§€ála'veñia6h€ch.sensubat.ind¡c.qu€lapoÉtu.ae.unaol6.ta,

no úñr .cepra.ióñ, por cuañ¡o €l p6tor ei .€quér¡do a indicar uñ p.scio dglin¡t¡vo que e3¡á
d¡spuesto á pagár, o iea a establGcer loi iárminos ds l. ñogoci¡ción y h¿cer una olerr¿ qú€
cre¿rá un poder de e€ptación p.ra el subrst.dor. a9re96ndo ('l02) rorruslmGnr€ to.¡9uieñte.
"Cuando un subastador presenta un artículo para su venta

en subasta y pide que se hagan posturas, él ordinariamente no es.
tá haciendo una oferta operativa y no crea poder de ión. *ept
Por el contrario, él está invitando a que se le haga ofertas; y las
posturas hühas en respuesta a esta ¡nvitación son ofenas que
pueden ser revocadas por los postores antes de su *eptrción por
el subastador"-
El "R6t¡tñ.nt of L¿w.Contr-r3 2d" (1(}4) 6st.bl*e en 3¡ ñumeral 27 que el subÉ-
tádor iñvila ot.rta. de poóto.6! que el pu.d€ *ept.. o r€.harar. S¡ñ ombargo.
106 Éucesieos
ágrega que cuañdo sé tr¿ta dé b¡enes qu€ a€ €nseññ !¡n r€seruas, el 3ub.§tador h.ce uña olertá
de vénder a cu¿lqú¡s. prÉ¡o olr€cido por €l poÉtor que hace lá po.tur¿ más elevada.
212 Formrción del Contrato
2l Alcances de la subasta.
Respecto a la naturaleza de 106 contratos, teór¡carnente pueden
sacarse a subasta todc aquellos bienes o derecho que no sean inü¡¡tu
personae. Así, no solanente cabe la venta de obietc medianE subas-
ta, aunque es el caso más usual, s¡no también locacion de c6a o loca-
ción de servicios, permuta a cambio del bien que represente un mayor
in terés para elsubastador, etc.
Por otro lado, no existe por la sola naturaleza de la subasta, nin-

guna limitación legal para que cualqu¡era pueda ¡nterven¡r en ella,sal-
vo que se establezcan voluntar¡amente c¡ertas restr¡cciones, como la
exigencia de un depósito para poder ser p6tor, o que debe, por la na-
turaleza de lo bienes subatadc, realizarse solo entre quienes reúnen
determ¡nadas condiciones, como es el caso de la subasta entre cmdó-
minos.
3) Validez de la pocru ra.

Adm ftase que la postura es una aceptac¡ón o que es una oferta,
ella obliga al postor que la h¡zo durante todo el tiempo en que esté
vigente, o sea, si se considera como ofurta mientras no sea revocada,
salvo que tuv¡era el carácter de irrevocable. La vigEncia de la pctura
puede terminar por d6 razqles: (i) porque es aceptada, caso en el
cual la adjudicacion da lugar a la formación del contrato y la pctura
deja de tener relevancia; (ii) cuando se formula una postura rneior,
eventualidd en la que ésta ha reemplazado automáticamente a aque-
lla. .
Esta segunda forma de extinc¡ón es la que ofrece mayor ¡nterés,
ten¡endo, entre otras, las siguien@s consecuencias:
a) Si la pctura meior fuera anulada, trecobra obl¡gptor¡edad la p6-
tura anterior que quedó sin efucto?
Como la pctura anulable surge para los efectoc del Dere-
cho, este solo hecho determina que la pGtura anter¡or guede ex-
t¡ngu¡da. por lo cual la anulación pcter¡or de la pGtura rne¡or
no puede reactual¡zar algo que ya de¡ó de exist¡r,
bl ZOué pasa si la pGtura rnejor fuera nula?
Dado que esta pctura m€¡or, debido a su nulidad, nunca na-
ce iuríd¡camente, debe llegarse a la conclusion que la pctura an-
terior no quedó ext¡ngu¡da.
cl La pctura hecha por el p6tor tiene vida propia desde que es ma-
nifestada, razon por la cual la c¡rcunstanc¡a de que el p6tor cuya
p6tura está v¡gen@ abandone el lugar de la subGta no aftcta en
nada la validez de la pctura.
d) S se acepta, como se ha aceptado en esE traba¡o, que la oferta es
naturalrnente revocable, y teniéndce en cmsideración que la
potura t¡ene la calidad de oferta, debe llegrse a la conclusión
que cualquier po6tura, excepto aquella que voluntar¡arnente se hi-
zo en forma irrevocable, puede ser revocada antes de que se pro
duzca la adjudicac¡ón o que se formule una pctura mejor.
4l Las posturas f¡ct¡c¡as
Cabe darse el caso que, por ejemplo, cuando se vende un objeto
en subasta pública, el vendedor haga una pctura f¡ct¡c¡a por interme-
dio de un testaferro. Si la postura ficticia no es superada Zpuede el
wndedor alegar que ella no es válida por cuanto no es pcible com-
prarseasímismo?
Si el testaferro actuó en su propio nombre y los otros pGtores.
6í comoel subastador, supon ían que lo hacía así, la adjudicación debe
hacerse al testaferro.
El problema surge en el caso de que la situacion del testaferro
fuera conocida, esto es s¡ se sabe o existe motivo legítimo para presu-
mir que actuaba en nombre del vendedor. Teóricarnente, nadie puede
adquirir lo propio, de tal manera que una oferta hecha en ese sent¡do,
por ser su obieto jurídicarnente ¡mpcible, es nula. Ello determina, en
conseo-¡encia. que corserve validez la p6tura anter¡or.
Sn embargo, puede ocurrir que el testaferro, cuando aún no se
conocía o presumía su condición de tal hubiera hecho anteriormente
otras pGturas que fueron superadas, Zqué valor tienen es6 p6tur6
pGter¡ores hechas en base de otras que fueron nulas? Caben r:urnerc
s¿¡s soluc¡ones, pues puede aduc¡rse que s¡ el testaferro no hubiera he-
cho aquellas pcturas anter¡ores otrc l¿ls hubierm formulado; o bien
que lc pGter¡ores postores hicieron sus postu ras cuando no ex¡stía
la presunción de invalidez, etc.
Como solución legislaüva inspirada en un criterio de equidad pue-
de sugerirse que se declare válidas las poturas anteriores a aquellas en
que se puso de manifiesto la personalidad ficticia del testaferro, con
cargo de tener el vendedor la obligacion de indemnizar al. adjudicatario
por lc perjuicios que su act¡tud dolosa le hubiere causado.
5) Diferencias con otr6 clases de ofurtas.
La subasta se diferencia de la oferta al público en que en la oferta
el público se indican todas 16 cond¡c¡ones del futuro cqltrato, m¡en-
tras que en la subasta alguna condic¡ones, especialmente el precio, no
se indican en la propuesta o ¡nvitac¡ón.
Anter¡ormente he dicho que la subGta es, en su esencia, una ¡nv¡-
tación a ofrecer, aunque cori caracerísticas part¡culares. Considero
que la difurencia, aunque acc¡dental, es que la subasta es una invita-
ción a ofrecer entre presentes, m¡entras que la invitación a ofrecer pro-
p¡arnente dicha es para formular ofurtas entre ausentes.
K) Oferta sin compromiso.-

Tampoco debe corfundirse cm la ofurta al público, aunque t¡ene cier-
to parecido cor¡ ella, la llamada ofurta s¡n comprom¡so.
Se entiende por ofe rta s¡n comprom¡so aquella que se formula sin la
intenc¡ón de quedar totalrnente obligado el oferente por las cond¡c¡ones de
la propuesta, como ocuffe cuando se rcserva el derecho de modificar el pre-
cio antes de que se produzca la aceptación; o bien cuando se formula la po-
l¡citac¡ón indicando que ésta se hace tamb¡én a otras personas al mismo
tiempo, adv¡rtiendo el oferente que no se comprornete a contratar sino c(,l
aquellas personas que él tenga a bien.
Con la única excepción conocida de PLANIOL y R IPE RT ( 105), quie-

nes consideran que estas ofertas son obligatorias, la generalidad de la doctri'
na opina que en tdes propuestís falta un elerEnto que es indispensable pa-
ra que tenga la calidad de oferta, esto es la voluntad del oferente de quedar
obligado en los términq de la propuesta cuando se produzca la aceptac¡on.
Debe tenerse presente que en la oferta s¡n compromiso el oferente de-
be, en realidad, efectuar una nueva declaración de voluntad, bien sea para
modificar el pr€cio en uno de los elemploo, o bien para ehgir a la contrapar-
te en el otro, por lo cual esta figura difiere de la ¡nvitac¡ón a ofrecer, por
djanto el oferente no se va a convertir en a@ptante al conven¡r el nuevo
prec¡o o al elegir a la contraparte.
Desde un punto de v¡sta riguro6amente jurídico, la llamada ofurta s¡n
compromiso no debe ser cms¡derada como una oferta n¡ con@dérsele loc
efectG de ésta.
L) Ofertas cruzadas.-
Puede ocurrir, sobre todo entre personas ausentes, que una de ellas
formule una oferta a la otra y que, s¡multáneamente. ésta formule a la pri-
mera, sin saber de la oferta de ella, una oferta exactamente en los m¡smos
términos. Por ejemplo, "A" ofrcce a "8" venderle un obieto por un precio
determinado; "8", por su parte ofrece simultáneamente a "A'' comprarle el
mismo objeto por igual precio.

Se discute si al haberse formulado esta olertas cruzadG se ha formado
un cmtrato.
lndica von TUHR (106) que, entre ausenes, este cruce de ofertas no
da lugar a la formación del contrato por cuanto éste solo se perfeccima
cuando se a@pta una ofurta, lo que no se da en este caso- Considera von
TUHR, coincidiendoen esto con RUGGIERO (107), que existiendo ofertas
cruzadas solo existirá contrato cuando una de las dc partes, cualquiera que
ella sea, acepte la oferta de la otra.
PUIG BRUTAU (108) plantea una solución muy ¡ner€sante. Sct¡ene
que el contrato es un acuerdo de voluntades y que si mediante las ofertas
cruzadas se pone de manifiesto la co¡ncidenc¡a de voluntades, no existe n¡n'
guna razon cmceptual para que no se forñE el contrato, opinando que es
muy rígido el concepto de que solo existe consentimiento por el concuBo
sucesivo de una declaración de voluntad llamada oferta y de otra declara-
ción de voluntad llamada aceptacion, expresada ésta después de la otra, Re-
conoce PUIG BRUTAU que en el caso de ausentes falta el conoc¡miento de
la coincidencia de voluntades, pero aduce que si ello debiera impedir la for-
mación del contrato, se "demostraría con más fuerza que el contrato se
funda ecncialmente en la n*esidad de proteger la confianza que cada parte
puede depositar en la dalarrción de la otra".
Pese al atractivo de la tesis de PUIG BRUTAU, considero que las ofer-
tas cruzadas no pueden dar lugar a la formación del cmtrato por cuanto pa-
ra que éste cobre vida no es sólo necesaria la existencia de voluntades co¡n-
c¡dentes, sino que exista conciencia en los contratantes que la declaración
que emiten es representativa de una voluntad común. Por ello, el cmoci-
miento que debe tener una de las partes de la declaración de la otra es indis-
pensable porque, si bien deben coincidir las voluntades, también es indis-
pensable que las partes sepan que, por existir tal co¡nc¡denc¡a de volunta-
des, su declaración está dando lugar a la celebración del cmtrato,
Tratándose de contratc entre presentes, no existe mayor dificultad
para resolver el problema de las ofertas cruzadas, desde que cda una de las
partes está haciendo su declaración en presencia de la otra, por lo cual. en
realidad, cualquera de esas declaraciones puede ser considerada como oferta
y la otra como aceptac¡ón.
Ml Ofertas alternativa§.-
No existe ningún inconveniente jurídico para que el oferente formule
en forma simultánea dos ofurtas altemat¡vas, a fin de que el dest¡natar¡o el¡-
ja la que le sea más conven¡ente. Por ejemplo, "A" puede ofrecer a "8" la
\renta de una casa por un precio determ¡nado oel arrendamiento de la mis-
ma casa por una nE rced conducüva señalada. La aceptac¡ón por parte de
"8" de cualquera de esas dos ofurtas dará lugar a la formación del contrato
iespecto del cual "B" ha expresado su aceptacion.
Es aconsejable que legislaüvamente se consagre esta po6ib¡l¡dad.
N) Contraoferta.-
Suele ocurrir que el dest¡natario, al recibir una policitación, no la re-
chace sino que exprese su voluntad de cambiar deerminada condiciones.
Esta declarac¡ón se llama contraoferta y debe considerarse como una nueva
oferta. pasando el destinatario de la calidad de tal a la de oferente.
Sin embargo, no debe cms¡derarse que existe cmtraoferta por el mero
hecho de que el destinatario proponga algo que, s¡ b¡en no estaba expresa-
rÍEnte declarado en la policitación, no const¡tuye en real¡dad una variación
de ésta.
Supóngase, por e¡emplo, que "A" ofrece a "8" la venta de una casa
por un precio determinado. Si "8" declara gue está dispuesto a comprar
por ese precio pero que "A" debe obligarse al saneamiento en cao de evic-
ción, ello no importa una nueva ofrrta por cuanto al no haber "A" ¡ndicado
en su propuesta que no deseaba asumir la obl¡gación de saneam¡ento, tal
obligación le correspondía por ser, al menos en lo que se refiere a la leglsla-
ción peruana, inherente a todo contrato de compraventa. salvo convenio
especial para que el vendedor no quede sujeto a ella. En realidad, "8" no
estaba modificando la oferta de "A".
Ñ, Autonomía de la oferta.-
Al plantear el tema de la fuerza vinculante de la policitación, se indi-
có que ésta se reflejaba en do6 6pecto6: el de la obligatoriedad; y el de la
autonomía. Este segundo punto todavía no ha sido tratado, por lo cual
conviene hacerlo ya.
La autonomÍa de la oferta consiste, como se ha dichq en la indepen-
dencia de ésta respecto al fallecimiento o incapac¡dad del oferente. No exis-
te uniformidad de cr¡terios sobrc el particular.
I ) Pcición a favor de la independencia.

Afirman algunc autores, como ENNECERUS, GlORGl, VA-
LENCIA, PUIG BRUTAU, LEON BARANDIABAN, que la oferta he-
cha sin plazo a un ausente no pierde su eficacia si antes de ser aceptada
fallece el oferente o pierde su capac¡dad leg6l.
El fundamento de esta p6¡ción es que la oferta, por el solo he-
cho de haber sido em¡t¡da, adquiere una sustant¡vidad de la cual no

puede ser privada por hechc que @urren en la persona del oferente.
Se dice que la oferta es una obligación asumida por el oferen te y que,
cuando la prestación ofrecida a cargo de éste no es inherente a la per-
sona, debe pasar, como todas las obligaciones de esta clase, a sus here-
deros. Agrega PUIG BRUTAU (109), citando a FERSON, que "una
oferta consiste esenc¡almente en el acto por el que se consiente en que-
dar obligado baio una determinada condición. Esta condición está
const¡tuida por la 'acept*ión' de la oferta. Esto significa que, al que-
dar emitida la dxlaración de la oferta, el oferente ya ha realizado el
acto final que se le reguiere con el fin de incurrir en la obligación pro-
puesta. Si la eeptación se profiere antes de la muerte del obrente, na-
die dudará de su eficacia; pero si se aceptara dapués de su fallximien-
to, la actividad a cargo de cada parte tampoco sería diferente".
2l Posición en contra de la independencia.

DEMOGUE, RlCCl, BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, MA-
CHADO, CARRARA, MESSINEO, COSSIO, entre otrc, sct¡en¿n
que no es admisible la sucesión en la oferta, por ser ésta un 6unto per-
sonal del oferente.
Se invoca en defunsa de esta pcicion que la autonom ía de la
oferta con relación a la voluntad del oferente no surge sino en el mo-
rnento en que se forma el contrato. oportunidad en la cual surge una
nueva figura jurídica con efectoe obligatoric. Antes de ese momento,
dice CARRARA (110I, la ofurta no es sino un elemento de la voluntad
del ofurente, el cual vive si vive. y en tanto v¡ve, la voluntad de la cual
es derivada. Cuando est¿ voluntad se ext¡ngue, debido a la muerte o ¡n-
capac¡dad del oferente, simu ltánearTlente v¡ene a extinguirse la oferta.
3) Solución que se proptxre.

S¡ el contrato es un acuerdo de voluntades, parece incuestionable
que no puede formarse el contrato cuando una de las voluntades que
deben cmvenir ya no existe. La voluntad del causanE noes la volun-
tad de 16 herederc; la voluntad del incapaz no es la voluntad de su
tutor o curador. En cambio, si el cotrato es un acuerdo de declara-
c¡mes, si el oftrente fallece o deviene incapaz después de haber em¡t¡-
do su declaración, ésta puede tener eftcto vinculatorio porque tiene
c¡erta vida prop¡a.
Puede observarse que, en el fondo, el problema de la independen-
cia de la ofurta está muy vinculado al problema de la obligatoriedad de
la misma, y éste, a su vez, a la discrepancia existente entre la "teoría
de la declaración" y la "eoría de la voluntad".

En efecto, si, como op¡nan quienes sGüenen la independencia de
la oferta, el oftrente al em¡tir su oferta ha realizado su acto final, lo
que vale como actitud precontractual suya es este acto final, que no es
otra c6a que su declaración de voluntad const¡tuida por su oferta. En
cambio, si, estando a lG argumentos de quienes impugnan la indepen-
dencia de la oferta, ésta muerc cuando muere el ofurente o deviene in-
capaz, ello es debido a que la voluntad del oferente no ha quedado
aprisionada dentro de la declaración, sino que sigue teniendo una real¡-
dad propia, suieta a variar o a desaparecer según varíe el querer del
oferente o és@ pierda su capacidad de querer jurldicamene.
Esto nos lleva, por lo tanto, a concordar la pcición frente al pro-
blema de la independencia de'la ofurta cm la posicion que se ha toma-
do respecto a la obligatoriedad de ella. Si se considera que la oferta es
irrevocable, la muerte o incapacidad del oferente de@rm¡nará que su
fuerza vinculante pise a sus herederc o cuidadores; si se opina que la
oferta puede ser revocada en cualquier momento antes de ser acepta-
da, su fuerza vinculante term¡na con la muerte o incapacidad de quien
voluntar¡anEnte la manten ía vigente. o sea el oferente.
Consecuente cm la poición que he adoptado respecto a la obl¡-
gator¡edad de la oferta, considero que la muere o incapacidad del ofe-
rente determina la caducidad de la oferta, excepto cuando, por decla-
ración propia del oferenb, ésta t¡ene carácbr ¡rrevocable, eventual¡dad
en la cual la oferta cont¡nuará siendo obl¡gator¡a para lc herederos del
oferente que fallece o para el curador del que deviene incapaz civil-
mente.
Ol .-
Ext¡nción de la ofert
Además de la muerte o incapacidad del oferente, cuando la oferta no
se ha formulado con el carácter de irrevocab le, la oferta caduca en lc si-
gtrien@s casc:
I) Si el detinatario la rechaza, expresa o téciürrnente.
2l Si es revocada por el oferene anEs de ser aceptada por el dest¡natario.
3) Si vence el plazo por el cual fue formulada, sin haber sido eptada
por el desünatario.
4l § mientra se encuentra v¡genE, se prohibiese legalrnente celebrar el
contrato planteado en la oferta.
Esta proh¡b¡ción legal puede ser expresa para ese prec¡so ccttra
to, o Ener carácer general para una de@rminada clase de cmtratc,
dentro de la cual está comprcndido el contrato propuesto.

5) Si el objeto del contrato propuesto dev¡niese ¡lícito o la prestación ma-
teria del contrato se tomara en impcible, como, p(r ejemplo, la des-
trucción del ob.¡eto cuya venta se ha propuesto.
En el c6o de que la impcibilidad ocurriese por culpa o dolo del
oferente, quedará éste obligado a indemnizar lc perjuicioo que pueda
sufrir el destinatar¡o por la no ce lebración del cmtrato.
CAPITULO IV
LA ACEPTACION.-
El consentimiento se forma por el concurso de la oferta y de la acepta-

ción. El consentim¡ento da lugar a la formación del contrato.
La aceptación es, pue6, la declaración de voluntad em¡tida por el desti-
natario de la ofurta en virtud de la cual manif¡esta al oferente su conformi-
dad con la ofurta.
Dado que la aceptación pme de manifiesto la coincidencia de volunta-
des del oferente y del aceptane, ella representa la declaración cm¡unta
-porque recoge la voluntad del oferente y la exterioriza con¡untamente con
la del aceptante- de la voluntad común de ambos.
A) Carácter de la aceptac¡ón.-
Sot¡enen muchos autores (von TUH R, MUÑOZ, MESSINEO, SPOTA,
VALENCIA ZEAI que la aceptac¡ón es una declaración de voluntad recepti-
cia, esto es que se dirige al oferente para que sea conocida por é1.
SPOTA (111) afirma que la aceptación es declaración recepücia aún
en el cao que el ccntrato entre ar.Eentes se perfeccione con el envío de la
aceptac¡on.
Von TUHR (112) y CARRARA (1 131 opinan en forma distinta, pues
consideran que cuando por dispcicion legal o por convenio el contrato se
considera celebrado en el mornento de expedine la aceptación, ésta no tie-
ne carácter recepüc¡o, pues lo que otorga a una declaración el carácter de
receptic¡a no es solo el estar dirigida a una persona determinada, sino que,
adem&, ésta torrn conocim¡ento de ella.
Cmcuerdo con LOPEZ de ZAVALIA (1 14) en que sólo cabe hablar
de declareiones recepticias cuando en el cdttrato entre ausene se acepta
la teor ía de la recepción (y también la de la cognición), mas no en sisernas
como el del Códilo civil de 1936 dmde r¡ge el sistema de la expedición.
Bástenc saber que la aceptac¡ón es una manifestación unilaeral de vo-

luntad dirigida por el acepune al oferente.
B) Conformidad con la oferta.-
La aceptac¡ón debe consist¡r, fundamentalrnente, en una conformidad
con la ofeña. Se ha dicho por eso que la aceptación importa maniftstar un
'tí", que es lo único que se requiere del aceptante.
Sn embargo, esta afirmación no debe tomarse en un sentido estr¡cto.
Existen varios c¿sos, que examinaremos enseguida, en lc cuales la acepta-
cion, sin perder su calidad de tal, cqllleva manifestac¡ones adicionales a la
oferta que formula el aceptante.
Lo que se quiere decir respecto a la conformidad de la aceptación con
la ofurta es, como dice ENNECERUS, que aquella debe ser congruente con
ésta, o sea que debe haber conr¡enienc¡a entre ambas.
Sr esto no ocurre; si la aceptación ¡mporta una modificación efecüva
de lc érminc de la oferta, pierde su carácter de aceptac¡ón. En algunc
sistemas, la modificación es considerada como un rechazo de la oferta; en
otr6, que son mayoría, entre 106 cuales se encuentra el ordenamiento legal
peruano, la modificación asume la calidad de una nueva oferta hecha por el
destinatario al propmente, cambiándce 16 roles.
Las man¡festaciones adicionales del aceptante que no se cmsideran
una modificación de la olerta son, principalmente, las siguientes:
1) En determ¡nadas ofertas, el ofurente de¡a voluntar¡arnente sin definir
c¡ertG punt6 con la finalidad de que el aceptante 16 deerm¡ne, dan-
do desde ya su conformidad con la determinacion del aceptante.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando el oferente propone la venta de
h6ta 1m toneladas de tr¡go a un prccio fijo por tonelada. El aceptan-
te puede manifestar que aceptá comprar 50 toneladas al precio indica-
do, con lo cual esta man¡festac¡ón debe ser considerada como acepta-
ción y el contrato queda formado como compraventa de 50 toneladas.
2l En el Capíürlo relativo a la oferta se ha tratado sobre las of€rtas alEr-
nativas, en las que se de¡a al desünatario la facultad de elegir entre
cualquiera de ellas,
La declaración del dest¡natar¡o haciendo la eleccion debe ser cm-
siderada como aoeptac¡m y se forma el cmtrato correspond¡ente a la
oferta eledda.
3) Hay casos en que el aceptante, sin redrazar la oftrta, introduce en ella
d€term¡nadas propoiciones adicionales que no deben interpretarse co-
mo una falta de aceptación, sino, porel cqltrario, como la aceptación
de la oferta y la formulacion de una nueva oferta por las adiciones.
Así ocurrirá en la eventualidad en que, habiendo el dest¡natar¡o
recibido una oferta por determ¡nada cant¡dad de artículG, manifiesta
desear adquirir no solo esc sino también algunos más, en las mismas
condiciones. En tal caso, debe considerarse aceptada la ofert¡ hecha
por la cantidad indicada por el oferente, y formulada una ofeña por
el destinatario al oferenle por la diferencia.
Sin embargo, en el caso de que al destinatario no le interese ad-
quirir únicamente la canüdad ofrecida por el oferente sino necesaria-
r€nE toda la cartidad mayor, y 6í resulte de lc érminc de su de-
clarac¡on, ésta debe considerarse como una nueva oferta por dicha can-
t¡dad mayor en total,
En todo6 esto6 tres c6G la declarac¡ón del aceptante da lugar a la for-
mación del contrato s¡n que sea necesaria una nueva declaración del oferen-
te. En los dc primeroe por cuantoel oferente ha defurido de anEmano a la
determinación, en un ciso, y a la elección, en el otro, del dest¡natar¡o, con
anya determinación o elección se ha formado el cqltrato. En el tercer caso,
el oferente nada debe declarar respecto de la oferta aceptada por el destina-
tario, cm lo cual ha quedado formado el cúrtrato respecto a la cánt¡dad
ofrecida por el ofurene; si bien es cierto que con la oferta que le hace el
destinatar¡o por la diferencia, se le está inv¡tándo a em¡tir una nueva de-
claracion, el pr¡m¡tivo oferente no t¡ene obl¡gación de aceptar, y, si lo
hace, será para que se forme un rx¡6vo contrato respecto a la diferencia.
Esta falta de necesidad de una nueva declaración del ofelente para que
se considere formado el contrato es muy indicativa para coñocer cuando se
está en presenc¡a de una aceptación. y cuando ante una modificación de la
oferta.
Existe duda respecto a si la limitación que hace el destinatar¡o al em¡-
tir su declaración constituye o no aceptacióri. El problema de la limitación
rad¡ca en si el d$t¡natario puede aceptar rnenG de lo que le ofrece el ofe-
rente, sin haberle éste exprcsado que le autoriza para determ¡nar la cu l-
tía del contrato.
La solución que suele darse depende de s¡ la oferta es divisible o no, o
si por la forma como ha sido hecha !e puede suponer que el oferente la cdl-
sidera divisible o no. Supóng@ que "A" ofrece vender a "8" 10 caballc
por el precío de S/. 5,0ü).00 por cada caballo; y supór¡gce otra oftrta por
igual número de caballc, pero indicándae gue el prec¡o total es de
222 Formac¡ón del Contrato
V.50,00O.m. Si "8" acepta en ambc supuesto comprar 6 caballc por

5/.30,000.00, se ptiede adm¡tir que la aceptación es válida en el primer su-
puesto, por cuanto al fiiar "A" un precio por cada caballo, aunque todos
tengan el mismo precio. está demostrando que está dispuesto a vender cada
caballo a 5/.5,000.00; y que, en cambio, no es válida en elsegundo supues-
to, por haberse fijado en la oferta un prec¡o total por todc loe caballo, lo
cual pme de manifiesto la intención de venderlG todc en conjunto.
C) Oportunidad de la aceptación.-
Es requ¡sito indispensable para que la aceptción tenga el carácter de
tal el que sea declarada (ya se verá al tratar sobre el "Cofltrato entre ausen-
tes" s¡ es que la oportunidad de la aceptac¡ón debe considerarse el momen-
to en que es expresada, el monEnto en que es expedida, el mornento en que
es recibida, o el momento en que es conocida, por lo cual, para no adelantar
conceptG, hablaré simplemente de declaración de la aceptacion, deb¡endo
enenderse esto como el momento en que la aceptacion cobra plena vigen-
cia) m¡entras la oferta se encuentra vigente, bien sea por tener plazo indefi-
nido y no haberse revocado, o bien por no haber vencido el término duran-
te el cual se le dió el carácter de irrevocab le.
En el plazo que rned¡a entre la declaración de la ofena y la declaracion
de la aceptación, el cdrtrato se encuentra, como dice MESSINEO, in itine-
rg esto es en suspenso¡ por cuanto sólo cobrará existencia cuando se decla-
re la aceptación, desde que ésta opera ex nurrc, o sea desde ese momento en
adelan@ y no con efecto retroact¡vo (ex tuncl.
La oportunidad de la aceptacion da lugar a determinadas cuestiones,
que para mayor claridad se examinarán por separdo.
t ) Cuando al formularce la oferta no se indica el plazo dentro del cual de-

be declane la aceptac¡ón, habrá que enender que el destinatario no
está ligado por ningún plazo, de tal manera que podÉ hacer su declara-
ción en cualquier mornento en tanto no se revoque la oferta.
Esta es una consecuencia lóg¡ca de la falta de obligatoriedad de la
oferta que no es formulada con el carácter de irrevocSle, En estas
condiciones, es conveniente, por equ¡dad, que el desünatario, por su
parte, no es# pres¡onado a declarar su aceptación dentro de un c¡erto
plazo, por razcrable que sea éste, puesto que si el ofurenE desea dejar
abierta indefinidarnene la pc¡bil¡dad de celebrar el cofltrato, no se ve
la razón por la cual el desünatario pierda la oportun¡dad de aceptar la
oferta, o sea de formar el contrato, cuando no ha rechazádo la oftrta.
Sin embargo, para evitar lc incqtr¡enienes que representa la
existenc¡a de ofertas absolutarnenb indefinida, sería acmsejable que
legislativamente se estableciera que la oferta hecha sin indicane plazo
prescribe (no caduca automát¡camente ) en el plazo de un año. La con-
veniencia de establecer la prescripción en lugar de la caducidad radica
en que el oferente, si aún d6ea contratar, dejará de invocar la prescrip
ción aún cuando haya vencido el tÉrmino de un año, lo que no ocurri-
ría si se establec¡era la caducidad.
2l Puede ocurrir que el oferente, sin señalar un plazo fijo, indique en su
oferta que ésta debe ser aceptada de ¡nrned¡ato, pues si no quedará sin
efecto
Según ENNECERUS (f15) la expresión "¡n rnediatamente " no
quiere decir solo "s¡n demora", sin demora culpable, s¡no en el instan-
te. Desde luego, esto no hay que tomarlo en un sentido l¡teral, o sea
como el lapso de un segundo que señala el "Diccionario de la lengua
española" (Real Academia española, 1970), sin o que debe ser entend¡-
do como dentro de un tiempo razonable, durane elcual pueda el des-
t¡natar¡o comprender la oferta, reflexionar brevernente sobre su conte-
nido y adoptar una decisión (*). Si la oferta entre presentes es hecha
por escrito, debe reputarse que la aceptación debe ser tamb¡én escrita,
caso en el cual el tiempo razonable debe comprender asimismo el nece-
sario para redactar la aceptacion. El proyecto del Código civil holandés
y el Código civil ruso hacen un distingo, en mi opinión injusto, entre la
oferta verbal y la oferta escrita, indicando que la aceptación de la pri-
mera debe hacerse de ¡nmediato y la de la segunda dentro de un tiem-
po razonable, pues considero que tan necesar¡o es disponer de un tiem-
po razonable para entender una oferta escrita como para una wrbal.
S¡ se tratase de una oferta formulada a un destinatar¡o ausente,
el plazo razonable debe comprender la demora del medio de comuni-
cación por el cual se hace la oferta, el tiempo necesario para entender
ésta y para redactar su respuesta, y la demora normal del medio de co
municacion que utiliza el destinatar¡o.
Para facilitar el tráfico, conviene que se establezca que el destina-
tario debe uülizar un medio de comunicacion igualmente o más rápi-
do que el utilizado por el ofurente, de tal manera que la oferta queda-
rá sin efecto si la declaración de aceptac¡ón no llega al transcurr¡r ma-
yor tiempo que el que normalñiente demora el nredio de comunica-
c¡ón trtil¡zado por el oferenE. Por ejemplo, si la oferta se hace por ca-
(') Thóo GUHL (116) con¡idd., coñ r¡:óñ. quo .n .ur¿ñci! dé un pla:o, el d6.t¡n!t.r¡o d!b.
cont.. coñ un ii..¡po mín¡mo p.r. E ptar, dab¡.ñdo !ñt.od..!. como t¡.6po mín¡mo.l
t¡ompo da r.flBxióñ indii{r€rs.bl..
ble, la aceptación no deberá hacerse por carta, s¡no tamb¡én por cable
o bien por un rnedio más rápido que el cable, comoes el teléfono o el
telex.
3) La falta de aceptac¡on oportuna determina, como consecuencia inme-
d¡ata, la caduc¡dad de la oferta, por lo cual dela de existir la posibili-
dad de formarse el contrato propuesto por el oferente.
4l La aceptacion tardía, esto es la que es declarada después de vencido el

término que ten ía el dest¡natario para hacerlo debe importar, en pri-
nrer lugar, la formulacion de una nueva oferta hecha por el ex-destina-
tario al ex-oferente en los m¡smo6 térm¡no que la pr¡mera oferta.
Algunas legislaciones no reconocen esta corisecuenc¡a a la acepta-
c¡ón tard ía, dispon¡endo simplemente que no t¡ene efecto alguno, pero
considero que conviene proteger, en lo pooible, la formacion del con-
trato perm¡tiendo al ex-oferente que con su sola aceptac¡on de la acep-
tación tardía, dé lugar a que se celebre un contrato exactanEíte igual
al que propuso. Es por ello laudable la fórmula contenida en el artícu-
lo l332del Código civil peruano según la cual la aceptación tardía im-
porta la propuesta de un nuevo contrato.
5) Es poible, s¡ se acepta la "teoría de la declaración" o la "teoría de la
expedición" (de las que se tratará más adelante), que una aceptac¡ón
formulada por el destinatario cuando ten ía oportun¡dad para hacerlo
por no haber vencidoel plazo de la oferta, sea recibida o llegue tardía-
rnente a conoc¡m¡ento del oferen te, o sea después de vencido el indi-
cado plazo.
¿Debe o no tener efect6 esta aceptac¡ón?
El problerna no es sencillo, porque se produce un enfrentamiento
entre dG poeiciones similarmente respetables' Para el oferente, la
aceptación recibida después de vencido el plazo señalado es una acep-
tación tard ía; en cambio, para el aceptante, la aceptación declarada o
expedida dentro del citado plazo es una aceptac¡ón oportuna tA quién
debe preferirseT éCuál es el ¡nterés que merece mayor protección?
La solución generalmen@ aceptada, siguiendo la orientación im-
puesta por el No. 149 del Códi9o civil alemán,es que la declarac¡ón de
aceptac¡ón hecha oportunamente por el aceptanE que llega tardía-
nente a conoc¡m¡ento del oferen@ es inef¡caz como aceptación. El
Código civil peruano recoge esta solución en su artÍculo 1331.
En lo relativo a la actitud del oferente que ha recib¡do tard íamen-
te la oferta em¡tida oportunamente, en elslstema adoptado por el Có'

digo civil peruano, cuando la aceptacion hecha oportunamente llegue
tardíanEnte a conocimiento del oferente, éste debe comunicar sin di-
lación tal hecho al dest¡natar¡o, baio pena de responder por lc daño
y perjuicios, pero no se forma el cmtrato. Esta solucion ha sido toma-
da del artículo '1082 del Código civil del Brasil. Otras leg¡slac¡ones, ta-
les como el Código civil alemán de 1900 y el proyecto del Código civil
holandés de 1974, establecen que cuando la indicada comunicacion al
destinatario no se hace de inmediato, se cmsidera que la aceptacion ha
sido recibida oportunarnente, o sea que se forma el contrato.
Considero que para resolver con ¡ust¡cia el problema debe tomar-
se en consideracion en favor de quién --€ I oferente o el destinatario-
debe entenderse que es señalado el plazo. Si lo fuera en beneficio del
oferente, la solución dada por nuestro Código debe ser est¡mada iusta,
desde que el oferente goza de la certidumbre de que si él no cmoce de
la aceptación dentro del plazo que él mismo fijó, ya no puede formar-
se el contrato propuesto. S el plazo debe considerarse en beneficio del
dest¡natar¡o, la declaración de aceptación hecha por él dentro de ese
plazo, ha de reputarse como oportuna y dar lugar a la formación del
contrato, pese a que haya llegado tard íarnente a conocimiento del ofe-
rente.
Según el planteam¡ento de la revocabilidad de la oferta que en es-
te trabajo se ha considerado que es la tesis válida, cuando el oferente
concede un plazo al formular la oferta (debe tenese presente que esta-
moe hablando del caso del plazo de vigencia de la ofurta y no del caso
del plazo durante el cual ésta t¡ene carácter irrevocable por voluntad
del oferentel parece lógico que tal plazoes concedido en beneficio del
dest¡natar¡o, pues es de ¡nterés para el ofurente dar al dest¡natario la
oportunidad de meditar sobre la ofurta que se le dirige y también darle
la seguridad de que, si la oferta no es revocada antes de ser aceptada, la
aceptac¡ón oportuna dará lugar a la formación del cmtrato. No hay
que olvidar que cuando el ofer€nte formula su oferta ya está decidido
a celebrar el contrato, mejor dicho ya tiene voluntad de celebrarlo si es
aceptada su oferta, m¡entrG que el dest¡natario no se encuentra en
igual pocición, ya que él todav ía no ha adoptado ninguna decisión y,
precisarnene, el plazo que se fija a la oferta perm¡@ al destinatario lle-
var a cabo aquellas medidas que pueden permitirle aprec¡ar la6 ventajas
que le deparará el contrato y lo muevan a declarar su aceptación.
Opino, pues, que si existe conflicto respecto a la oportun¡dad de
la aceptación, la solución debe inclinarse en far¡or del destinatario, por
lo o.¡al, si se adoptara un s¡stema distinto al de la cognición que se su-
226 Form*ión del Contrato
g¡ere en este trabajo, una aceptacion declarada oportunarnente, esto es
dentro del plazo, por el dest¡natar¡o y que llega a conoc¡miento del
ofurenE después de vencido dicho plazo, debería considerarse como
una ¿¡cepti¡c¡ón válida y dar lugar a la formación del contrato.
Desde luego, Io ¡deal es que no se presente este cmflicto, o sea
gue no exista una oportunidad para que en opinión del oferente pueda
formarse el contrato y otra oportun¡dad d¡stinta para que ello ocurra
en opinion del destinatario, por lo cual es acmsejable que se adopte
como solucion legislativa que el plazo de la oferta no es para la vigen-
cia de ésta considerada aisladamente, sino el plazo para la formación
del contrato, o sea que el término final sea la oportun¡dad en que, se-
gún la teoría que se adopte. se cmsidere formado el contrato.
En esta forma se solucionaría de manera definitiva, eliminándolo,
el problema de la aceptación que es emitida oportunarnente y conoci-
da tard farnente.
La decisión sobre el mornento que debe considerarse más adecua-
do para que se rüpute formado el contrato, se fundamentará al tratar
la cuest¡ón del contrato entre ausentes.
6) Otro problema que tiene alguna vinculación con el anterior, es el rela-
tivo a si el oferente que ha tenido tard íarnente cmoc¡miento de la
aceptacion tamb¡én tard ía del destinatar¡o, puede dar eficacia a esta
aceptación, o sea que no se repu@ como aceptacion tardía -lo que im-
portaría cons¡derarla como una nueva oferta-, sino aceptación opor-
tuna.
Como el aceptante tard ío t¡ene que con(rcer que su aceptación,
no obstante ser tard ía, puede dar lugar a la formacion del contrato. es
¡ndispensable que en la eventualidad que estamos cmbmplando el
oferene le avise que da valor a su aceptación.
Personalmente considero que sería aconseiable que legislativa-
rnente se establec¡era esta pcibilidad, por cuanto ello facilitaría la for-
mación de los contratc, sin necesidad de recurrir a la ficción legal de
convertir a la aceptacion tard fa en la oferta de un nuevo contrato.
Adem*, tiene otra consecuencia importane y es que, como general-
nEnte se acepta que elcontratose reputa celebrado en el lugaren que
se formuló la ofurta, el primiüvo oftrene podría, medianÉ la solucion
que propmgo (*), obtener que el cdrtrato que se formaría estar ía so-
CARAARA (117) ¡ñd¡ca guo €st. rluc¡ón 6t.b. y! contd¡da a e¡ artículo 36 dsl .nriguo
Cód¡go d€ com€rcio itali.no. do -usrdo coñ l¡ int6.prst*ión d€da € lal artícllo por VIVAN.
TE.
net¡do a su prop¡a ley, y no a la ley del domicilio del aceptanE como

ocurr¡r ía si necesariamente se diera (como se da en el sistenra del Cód¡-
go c¡v¡l peruano) a la aceptación tardía elcarácter de una nueva oferta.
Desde luego, elaviso informativo que d¡era el ofurente al aceptan-
te de considerar como válida su aceptación tard ía no es una nueva de-
claraci6n contractual, as¡m¡lable a la oferta o a la contestación, sino
una simple comun¡cac¡ón ¡nformat¡va. De no ser así, ese av¡so sería
considerado como una aceptacion, que es lo que prec¡samente se qu¡e-
re evitar con la solución que se propone.
Dl Forma de la aceptación.-
Cabe decir respecto de la forma de la aceptacion prácticamente todo
lo dicho cm relación a la forma de la oferta, ya que amba son l* declara-
ciones de voluntad que forman el contrato. En consecuencia,la aceptac¡ón
puede ser expresa o tác¡ta.
Sn embargo. traüándGe de la aceptaci6n tácita existe una modalidad
que no se presenta en la oferta, y es la aceptación manifestada rnediante la
ejecución del contrato.
El texto del árticu,o 36 del .ñlign o Cócligo cls come.c¡o italiaño es el sigrr¡ente:
"Artículo 36.- El contrato bilateral entre pe$onas ausentes

no es pertúto si la aceptación no llega a conocimiento del propo-
nente en el término establecido por é1, o en el término ordinaria-
mente necesario para el cambio de la propuesta y de la *epta-
ción, según la cualidad del contrato y los usos generales del co-
mercio. El proponente puede considerar eficaz también una acep-
t$ión llegada con retraEo, con tal que dé inmediatamente aviso
de ello al *eptante.
Cuando el proponente solicite la ei*ución inmed¡ata del
contrato, y no sea pedida una previa respuesta de rcept*ión, y
por la cualidad del contrato no sea necesaria, según los usos gene
rales del comercio, el contrato es perfecto tan pronto como la
otra parte haya emprendido la ejecución.
Mientras el contrato no es perfecto, la propu$ta y la *ept*
ción son reveables; pero aun cuando la revocación impida la per-
fección del contrato, s¡n embargo, si la misma llega a conrcimien-
to de la otra parte d6pués que ésta ha emprendido su eieución,
el reveante está obligado al taarcimiento de la., daños.
En los conttztos unilaterales las promesa son obligatorias
apenas llegan a con@¡miento de la pafte a la que se hacen".
En efucto, como la aceptación da lugar a la formación del contrato, la

ejeorción de éste por parte del aceptane constituye una forma de declarar
que lo ha aceptado, pues si no fuera así no lo ejeo.rtaría. Tal ocurre, por
e¡emplo. cuando el aoeptante consurrrc los objetc que el oferente le ha en-
viado con su oferta (*), ocuandoel destinatar¡o de la oferta de mandato da
cumplimiento al encargo dado por el oferente. Puede darse el c6o, tam-
bién, que el aceptante no e¡ecute el contrato, pero haga preparativG que
demuestren incuestionablemente su ¡ntención de haber aceptado la oferta,
como es el conocido e.iemplo que menciona PLANCK del pocadero que se-
para una habitación al recibir una oferta telegráfica de alguien que desea
alojarce en la pcada. Considero, sin embargo, que en ambc cac (eiecu-
c¡ón del cmtrato y de lc preparat¡vG) debe el aceptante, por las razones
que más adelante se explicarán, dar pronta notic¡a al oferente de ello, cuan-
do éste no conozca de la ejecucion.
Asimismo tratándGe de la aceptación existe una forma de ésta que no
es susceptible de ocurr¡r en la oferta. Se trata de la forma impuesta porel
oferen te, como ocurre cuando éste indica en su oferta que no considerará
como aceptacion s¡no aquella que revista determinada forma, como por
ejemplo por escrito.
Sin embargo, no debe cansiderarse como forma ¡mpuesta por el ofe-
rente la ¡ndicac¡ón hecha por éste en el sehtido que la conducta de la parte
contrar¡a importe, cuando ésta no está de acuerdo, una aceptación. Por ello,
no puede considerarse como aceptación el silencio del destinatario, no obs-
tante que el oferente haya expresado en su oferta que, por ejemplo, si no
recibe cmtestacion dentro de cierto plazo se considerará como aceptada su
ofeña. Todo esto se estudiará con más detalle en el rubro que trata sobre
"El silencio".
E) La aceptac¡ón debe dirigirse al oferente.-
Es requisito indispensable para que la aceptac¡ón valga como tal que
tenga carácter individual, esto es que no sea una mera declaración hecha por
el treptante sindirigirla a nadie, o dirigida a una persona d¡st¡nta de la del
oferen te.
Como excepcimes a este principio f¡guran las aceptac¡ones examina-
das en el rubro D) que precede.
Fl Perfeccionamiento de la eepación.-
D€b6 t6ñ.rse pr€.¿nta quc, l.l como d¡cé voñ TUHB (11a), no dobo co8¡d.t!r.€ &€pt&¡ón
lo. rcro6 qu. aiacu¡..1 d6t¡nstar¡o que,.i b¡m ap3rsntem..t. pu3ó6o.€r considor.do3 coño
o.á *3pt.ción t¡¡c¡r¡ por s¡scuc¡ón del conttato, ño lo e. d .€.|¡d¡d por no .x¡3tir l. vo¡uñ_
t.d d. r!pt.r. T.l ocu.... por .j.mplo, cuá to al9ui6ñ, ¡¡ñ t$er qua l. m.rc.ósr¡. qu. !.l.
h! r.mitido vr .comp!n.d. d. un. ofé.tá ds eeñt , coñ$mo tll ñ€.c€d€r¡r crcvando que cr¿
Siendo el contrato la declaración coniunta de una voluntad común, es-
ta voluntad no t¡ene significado contractual sino en la medida en que es ex-
teriorizada, pero no en forma individual sino con el carácter de declaración
coniunta.
Ello determina que no solo es necesario que el aceptan@ cmozca que
se ha formado el contrato con su aceptac¡ón, s¡no que el oferente debe tam-
bién saberlo. MESSINEO (119) d¡ce, con razón, que si bien la declaración
de aceptación es necesaria para la formación del contrato, ella no es srfi-
ciente, porque const¡tuye tamb¡én requis¡to necesario que el oferente co-
nozca que existe la aceptación, lo cual hace decir a MESSINEO que esta to-
ma de conocimiento es la verdadera última fase de fo¡maión del contrato.
Esta opin¡ón no es unánime. Algunos tratadista, como G|ORGl, con-
sideran que el cmtrato se perfucciona con la simple man¡fustac¡on de la
aceptación. Otroe, como ENNECERUS, opinan que la recepción de la acep-
tación es lo que marca la celebración del contrato.
Esta divergencia de criterios, que no tiene prácticarnente consecuencia
alguna tratándose de contratos entre presentes, porque la manifestacion,
la recepción y el conocimiento se producen, por regla general, en forma si-
multánea, cobra una enorme importancia cuando se cmtrata entre ausen-
tes, de tal manera que es conveniente, para no repeür 16 cmceptG, d¡furir
el análisis de este interesantísimo problema hasta el momento en que se tra-
te sobre el "contfato entre ausentes".
G) Autonom ía de la aceptación.-
Al tratar de la oferta, se han analizado ya lc problemas que surgen
respecto de su autonomía. Algunc de eso problemc vuelven a resurg¡r tra-
tándce de la aceptación.
Para evitar confusiones, es prcciso recordar que una vez declarada la
aceptación (el sentido de la expresión "declaracion " debe ser entend¡do co-
mo perfeccionamiento de la misma, o sea que depende de la teoría que se
acepte sobre el momento en que se perfucciona el contrato, sobre todo en-
tre ausentesl, el contrato se ha formado, de tal manera que la muerte o in-
capac¡dad del aceptante -que ya no será aceptante, sino contratante- da
lugar a un problema relacionado con el anmplimiento del contrato y no con
el de su formación,
El problema que no preocupa ahora es el de saber si el desünatario
de la oferta fallece o deviene ¡ncapaz antes de haberla aceptado, Zpueden
sus herederc o representantes legales aceptar la oferta?
Puede plantearse la cuestión en otros érm¡nG: tpor qué razon de una
oferta irrevocable ha adquirido el desünatario un derecho de aceptac¡on
suscept¡ble de ser transm¡t¡do a sus herederos?
LAURENT (1201 sctiene que para que se forrne el contrato debe

existir un concurso de voluntades y que la muerte o incapacidad de una de
las partes interesadas hace impoible ese concu6o.
Me parece que LAURENT t¡ene razón. Lo que adquiere el dest¡natar¡o
al recibir una oferta irrevocable es el derccfro de manifestar su voluntad
coincidente con esa oferta para formar así el contrato. Nada hay más inhe-
rente a una pemona que su propia voluntad. S¡ se perm¡t¡ese que los herede-
106 del destinatario que fallece pudiesen aceptaf la ofurta hecha a su causan-
te, lo que estarían declarando al aceptar sería la voluntad de ellos, que ne-
cesariamente, por ser de peñion6 d¡ferentes, es eserrcialmente distinta a la
voluntad del causante.
Piensa von TUHR (I21)queel problema que n6 pre(rupa debe enfo-
carse y solventarse desde el punto de v¡sta del oferente, o sea si es que éste
quiera o no cerrar el contrato con lc herederc de la persoria a quien se di-
rigió la ofurta. Estimo que el enfoque de vm TUHB no es correcto. S¡ el
oferente quiere celebrar con lc herederc del desünatar¡o un cmtrato en
los mismc términc que lc cmsignadG en la oferta dirigida al causante,
no estará celebrando el misrno cmtrato que propuso, sino un contrato ¡gual
a éste, pero con otras penionas.
Cmsidero que la solucion legislativa que debe darse al problema sería
la de reputar la aceptación de los herederc como la oferta de un nuevo
contrato, lo que requeriría la aceptac¡ón por parte del primitivo ofurente, o
sea una soluciocr similar a la que nuestro Código ha dado para el caso de la
aceptación que modifica la ofurta y para la aceptacim tardía.
H) Aceptacióncondicionada.-
§ la aeptacion debe coincidir can la ofurta Zpuede el dest¡natario de-
clarar que acepta la oferta pero que cmdiciona su aceptac¡ón al acaecimien-
to de algún hecho?
ALBALADEJO (1221 indica que la aceptac¡ón hecha en esa forma no
pasa a ser una contraoferta, sino que solo sorá eeptación cuando tal hcho
úontezca. Esta soluc¡ón parece adecuada y debe ser enendida en el sentido
que cuando ocu rra el aconEcimiento a cuya realización se supedita la acep
tac¡ón *ta solo deberá corsiderarse formulada en esa oporhrnidad, pero
ello únicanrente podrá ocurrir si la ofurta se encuentra ain vigente. En otras
palabra, la aceptacion cmdicimada no t¡ene ningún valor como declara
c¡ón cmtractual sino únicanente como una manifustación de la intención
de aceptar en un futuro si es que ocufe determinado aconEcim¡ento.
l) Valoración del silencio.-

El artículo 1O77 del Código civil peruano de 1936 dispme que el si-
lenc¡o opuesto a actos, o a una interrogación, no se considerará como una
manifestación de voluntad cmforme al acto o a la ¡nterrogac¡on, sino en los
casoe en que exista obligac¡on de explicarse.
No se sabe cuál será la poición que adopte la Comision Revisora del
Código civil sobre el valor del silencio, por cuanto desde el año 1936 hasta
el presente el debate doctrinario respecto a este punto se ha agudizado con-
siderablemente.
Aún cuando, por referirse este trabajo al estud¡o del contrato, no es es-
te el luqar apropiado para opinar exhaust¡vamene sobre el valor del silen-
cio, desde que ello correspmde a la teorÍa general del acto iuríd¡co, no es
posible ignorar simplenene el problema por cuanto s¡endo e I contrato una
declaración de voluntad común, es necesario saber si el silencio puede ser
considerado como declaración de volunud, o sea si mediante el silencio
puede darse lugar al contrato.
Coincido con COLIN y CAPITANT (1231, CARRARA (124), BOFFI
(125), LEON BARANDIARAN (126), CASTRO BRAVo (127) y'SACCO
(128) que el silencio no es ni puede ser manifestación de voluntad, n¡ aún
indirecta, ya que, precisamente, es carencia de man¡festación. No quiere de-
cirse con esto que quien calla no tiene una voluntad en determinado senti-
do, sino que, teniéndola o pudiéndola tener, no quiere expresarla.
El silencio ante una oferta contractual no importa una omision. Es al-
go menc. La omisión, en el campo de las relaciones jurídice , es la inactivi-
dad frente al deber o conveniencia de obrar. El silencio es, en cambio, el
deseo de no manifestar la voluntad ante una propuesta que se recibe. En
realidad, es un no opinar. RIPERT y BOULANGER (129) citan una sen-
tencia de la Cámara Civil de Francia que indica que "el silencio está, porsí
mismo, desproristo de todo s¡gnificado jurídico preciso".
Ya se ha visto que la aceptación es una manifestación unilaEral de vo
luntad, de tal manera que así como no hay aceptación cuando se manifiesta
una voluntad inexistente, tampoco la hay cuando no se man¡fi6ta una vc
luntad existente. Por lo tanto, els¡lenc¡o, como tal, no puede ser considera-
do como aceptac¡on ni dársele el carácEr de tal.
Por otro lado, como no es adqr§bb qtre el ordenamiento ¡uríd¡co se
quede impasible ante quien se obstineth guardar silencio, surge la necesi-
dad de otorgar algún significado al silencio, aún cuando tal significado no
represente la voluntad, ni siquiera presunta, del silente.
Considero, por ello, que LEON BARANDIARAN tiene razón cuando
dice, citando a PACHIONNI, que hay una obligación que se impone al silen-
te de considerarse legalmente que su silencio tiene determ¡nado significado
(- ).
No es, por cmsiguiente, apropiado, decir -como lo hace la gran ma-
yoría de la doctr¡na- que el silencio se considerará (o no) o importará una
manifestación de voluntad, sino que el silencio -en el caso que no inEre-
sa, que es para lo efectc de la aceptacion- tendrá, por mandato legal, de-
term¡nado significado con relacion a la oferta, esto es, sign¡f¡cará acepta-
ciór¡, modificación o rechazo de ésta, según las c¡rcunstancias que la m¡sma
ley señale.
Discrepo de los MAZEAUD (131), de PLANIOL y RTPERT (j321, de
SPOTA (133), de ROCCO (134), de GUHL (135) cuando d¡cen que, en de-
term¡nadas c¡rcunstanc¡as, el silencio debe interpreurse como una manifus-
tac¡ón de voluntad del silente. Lo curico es que lo MAZEAUD, inrnedia-
tarnente después de hacer esta afirmacion. indican como ejemplo de esa
interpretación de voluntad, el que el legislador asigne a veces al silencio el
valor de la aceptacion.
Loe MAZEAUD tienen perfecta razón en el ejemplo -aunque el prin-
cipio esté mal plmteado- pues la solución legal adecuada en el cao del si-
lencio es que el le$slador le dé determinado valor, de tal manera que, en
B6pecto de este probleña de la valoreión del iilencio es muy claro el planteamiento de CO

VIELLO (13O). qu¡en d¡ce lo sisu¡eñté:
La voluntad, para tener efectos ¡urídicos, debe manifestane

contan¡entemente con formas sensibles- En principio, la manifes-
tación puede ser tanto expÍesa,como t*¡ta.
Pero no debe confundirce con la ñan¡festrción tbita de vo-

luntad el simple silencio. No es el silencio, considerado en sí mis-
mo, ni afirmación ni neg*ión, y por eso no puede considerarce
como manifestación de voluntad. La máxima qui tacet consent¡re
videfrtr aparece falsa confrontada con la realidad, y contraria
también a la experiencia de la vida. a la cual responde con la otra
qui tme neque negat, neque utique fatet¡r.
Creemos por eso gue, válvo tos casos expresamente dáiti-

dos por la ley, el silencio no equivale a manifestac¡ón tiácita de
voluntad; y en estos mismos casos puede d*irse, con mayor
exactitud, gue hay una presunción de voluntad, más que una vo'
luntad ef6tim".
Esrudios sobre el Contrato Pr¡vado 233
virtud de esa valoración, el silencio pueda ser cmsiderdo como acepta-

ción, modificacion o rechazo de la oferta.
Puede objetarse, con indudable ¡mpacto, que si en este trabaio se sG-
tiene que el contrato es la declaración cmjunta de una voluntad común. re-
sulta contradictorio que no se interprete el silenc¡o como una manifestacion
de voluntad del aceptante, sino que se le clé un valor determinado, que no
se pretende sea la voluntad del desünatar¡o.
Sin embargo, debe tenerse pfesente que el planteam¡ento de la valori-
zación del silencio no ¡mporta desconocer la necesidad de la voluntad para
la formacion del contrato, sino que en lugor de inducir (136) una voluntad
que no se ha querido o podido manifustar, lo cual es totalmenb f¡ct¡c¡o, la
ley establece una presunción juris et de jure que el silencio representa deter-
minada voluntad del destinatario. Será una voluntad pre§.¡nta (en realidad
la voluntad presunta juris et de rure no es "presunta" s¡no es la voluntad de
la ley puesta en cabeza del sujeto), pero no debe olv¡daBe que el ordena-
miento legal permite exprcsamene que cmstituya manifestac¡ón de volun-
tad la que es presumida por la ley (artículo 1076 del Código civil peruano)
(- ).
SANfOS BR lZ ( 137 ) desar.orla en forña ñuy clara 6tos coñceptos ar deir:

"Las leyes hablan en numerosas disposiciones de que una
voluntad vale como existente aunque no se haya d*larado expre-
samente. Se fingte así una d*lar*ión, o se presume; peÍo, en rea-
lidad, la dtlaración no ex¡ste y sus efectos se producen exclusi-
vamente por ministerio de la ley y no derivados de la autonomía
privada. Las disposiciones legales que anudan efectos a dalara-
ciones de voluntad fing¡das son el punto de partida de la doctrina
de las d*laraciones de voluntad típicas o *tos de d*lar*ión ti
picos con eficac¡a normat¡va. Generalmente, la conducta a que se
asocian los efectos ¡urídicos consiste en una omisión. Esta doctri-
na está 6trccha¡nente v¡nculada a las denominadas 'dxlarxiones
de voluntad negligentes',- según éstas. el ordenamiento jurídico en
ciertos casos eguipara a una d*laración de voluntad una conduc-
ta por la que se dapiena d$cuidada o negligentemente la apa-
riencia de una dxlaración de voluntad. Pero este criterio que se
mueve dentro del dogmatismo de las apariencias, no de¡a de tener
serios peligros. De ahí que las leyes sean muy parcas en estas cir-
cunst,tias, y cuando existe la norma,6ta ha de ¡nterpretaÚe no
como una ficción de una d*lar*ión de voluntad, sino como es-
tablecimiento de una regulación legal del caso concreto. regula-
ción que valora el to como si fu*e una delaración de volun-
tad".
Desde luego, la ley debe ser muy clara para establecer cuál es elvalor
que debe darse al silencio del desünatario cm relac¡ón a ¡a oferta del ofe-
ren te.
Considero que, en principio, es acmsejable que en el ordenamiento le-
9l firyrcn las siguienEs reglas:
1) El silencio del destinatario debe cmsiderarse, salvo dispcicion expre-
sa en contrar¡o. como rechazo de la oferta.
2l Las partes pueden convenir en un contrato preparatorio (contrato de
contratar y/o contrato de opción, o mediante cualqu¡er otra conven-
ción válida) que el silencio del dest¡natario tendrá el carácter de acep-
tación de la oferta del contrato def¡n¡t¡vo.
3) El silencio será considerado como aceptación si el negocio fuese de
aquellc en que no se acGtumbre la aceptación expresa.
La prueba de la
cctumbre corresponderá al oferente.
Para evitar cualquier cmfusión, debe tenerse muy claramente
presente que las regla anEr¡ormente cons¡gnadas no ¡mportan formas
expres¿rs o tácitas de aceptación o de rechazo, pues este punto ya fue
tratado en el rubro denominado "Forma de la aceptación " de este Ca-
pítulo, sino presunciones legales juris et de ¡ure de la aceptación o del
rechazo de la oferta.
Desde luego, las regl6 sugeridas están su¡et¿s a revisión a la luz
de lo que decida la Comisíor¡ Revisora del Código civil respecto al va-
lor del silencio en la teoría general del acto jurídico (*).
Eñ t6r s€ñrido, 6 de E.añ iñre.és cono.er !a§ nuevás orienre¡oñ6 de la doctriná éñ cuañto a lá
valorac¡óñ del s¡lenc¡o párá los efectos de los actos o ñegocios ¡urídicos. Rerat. SANTOS
BR lZ (r3a) un. opioión que ie va rormañdo sñ el sentido de valo'¿r c¡ertas conductá5 conclu'
yeñtes como si fúeséñ doclarác¡ones de volunt¿d, áunque en el caso coñcreto no coñcurra vo
luntád négociál alguna. dic'endo ál r6pe.to:
"La opinión dominante en Alemania deriva de un &ipuesto
de hecho general de 'declarxiones eñitidas negligenteñente' o
de 'responsabilidad de la confianza' dotada de efectos iurídicos
negociales en virtud de conductas concluYentes. Criter¡o que es
de admit¡r solamente en cuanto muestra la tendencia evolutiva
del Derecho civil hacia base más sólidas desde el punto de vista
ét¡co social. Por ello, el calificar la delarxión de voluntad como
&to suial es prueba de esta evolución. y su consecuencia inme-
diata limitar la impugnxión de los efectos y alterar los principios
de la ¡nterpret*ión. Todo ello es admisible mientras no implique
una excesiva limitación de la libre estructuración de relaciones iu-
J) Renuncia a la aceptación.-
El No. 151 del Código civil alemán dispone que la aceptacion no nece-
sita ser declarada si el oferente la ha renunciado. El Código civil braileño
ha recogido esta dispcic¡on en su artículo 1084 diciendo que si el oferente
hubiera dispensado la aceptacion expresa, el contrato se reputará cmcluido
si no llegara a t¡empo la retractac¡ón. El Código civil peruano la ha hecho, a
su vez, suya en el artículo 1333, concebido en término muy similares.
El principio es bastante peligroso. No debe olvidarse que la aceptacion
da lugar a la formación del contrato y que éste, en muchm casos, impme
obligaciones al que actuó como aceptante.
Si el oferente indica al destinatar¡o que lo dispensa de la aceptacion y
si el resultado legal de esta dispensa es que elcontratose repute concluido
s¡ el destinatar¡o no rehusa de inmed¡ato la ofurta, lo que se está haciendo,
en el fondo, es imponer al destinatar¡o la obligacion de rehusar la oferta si
el contrato no le interesa, pues de no hacerlo tal contrato se @ndrá por ce-
lebrado.
Esto importa porier a cargo del destinatario una obl¡gac¡ón de declarar
que no tiene por qué asumir y que va contra la regla conten¡da en el artícu-
lo 1O77 de nuestro Cód¡go civil.
Sugiero que esta d¡spos¡c¡ón sea suprimida. En todo caso podría ser
sustituida por una regla que establezca que el oferente puede dispensar la
aceptación cuando la oferta se hace en inteÉs exclusivo del destinatar¡o.
K) Revocación de la aceptación.-
En el caso de aceptar que el contrato se perfecc¡ona cuando la acep-
tación es rec¡bida o conocida por el oferente, no existe ningún impedimen-
to para que, en lG contratG entre ausentes, elaceptante, utilizando un me-
dio de comunicación más rápido que el empleado para declarar la acepta-
ríd¡cas, traducido en la contrtac¡ón en el principio de la autono-

mía de la voluntad. Del principio de la confianza sólo pueden ob-
tenerce las consecuencias necesarias para proteger a la contrapar-
te que se man¡festó de manerq expresa- Pero de una conducta
concluyente no expresiva ile una manifestación de voluntad, sino
basada en la negliggncia del. interesado, sólo puede nxer por re-
gla general una acción de.¡ndemniz*ión de años para satisf er
legítimos ¡ntereses de la contraparte- Y sólo excepcionalmente
podrá ser considerada dicha conducta como declar*ión de vü
luntad cuando al sobrevenir como consecuencia intereses dignos
de protección del otro contratante o de terceros, aparezca necesa-
rio entender que existe un contrato".
ción, ponga en conocimiento del oferente la revocación de ésta-

Sabemoe que la aceptación es una declaracion de voluntad dirigida al
oferente, de tal manera que mientra no sea conocida por éste no tiene nin-
gún valor como declarac¡ón contractual. Si, por ejemplo, la aceptac¡ón se
manifiesta med¡ante una carta y la carta se destruye antes de llegar a su des-
tino, no habrá existido aceptación.
De la misma manera, si el aceptante puede informar al oferente, antes
de que éste conozca la aceptación, que su voluntad actual no es la expresa-
da en esa aceptación y gue, por ello, revoca ésta, la recepción por parte del
oferen te de la aceptación no tendrá valor jurídico alguno, porque si bien
puede ser una declaración, c¡ertamente no es una declaración de la voluntad
actual del dest¡natar¡o.
La fórmula adoptada por el artículo 1334 del Código civil peruano es,
por ello, totalmente adecuada.
CARRARA (139) plantea el interrogante de si puede el aceptante re-
nunciar al derecho de revocar su aceptación. Este problema, que es de fun-
damental interes tratándce de la revocacion de la oferta, prácticamente ca-
rece de importanc¡a en el caso de la aceptac¡ón, pues si con la recepcion de
ésta por el oferen te se forma el contrato, cor¡ lo cual la aceptación se hace
irrevocable, no se percibe qué ¡nterés puede tener el renunciar a la revoca-
ción, pues ésta habría necesariamente llegado a conocimiento del oferente
an tes de la renuncia, con lo cual esta última dev¡ene ¡noperante.
CAPITULO V
CONTRATO ENTRE AUSENTES.-
Siendo el contrato, como tant¿is veces se ha dicho ya, un acuerdo de

voluntades que debe ser exter¡orizado o, meior dicho la declaracicr cm jun-
ta de una voluntad común, eso, que resulta relat¡vamente sencillo cuando
los contratantes se encuentran frente a frente y pueden comunicarse inme-
diatamente, no lo es tanto cuando se trata de partes que, bien sea por la dis-
tancia, por la dificultad de med¡os de comunicacior¡. por el ¡mped¡mento de
entenderse entre sí, etc., no están en apt¡tud de comunicarse inmediatamen-
te y encontrarse en el mismo régimen jurídico.
En efecto, lo normal entre dG person6 es que el contrato se forme
o.¡ando ambas sepan que están de acuerdo. Cuando este cmoc¡miento, por
alguna c¡rcunstancia, no es pcible obtenerlo de ¡nmed¡ato, surge el proble-
ma de establecer si es que efect¡vamente ha llegdo a formarse. cuándo se
formó, dónde se formó, etc. Tradicionalrnente se ha distinguido, por eso,
Estud¡os sobre el Contnto Privado 237
entre cmtratG entre presentes y cmtratG entre ausentes.

A) Conceptos de ausencia y de presencia.-
El "Diccionario de la lengua española" (Real Academia española,
1970) define la ausencia como el efecto de estar agluien separado de otra
persona o ale¡ado de un lugar. La ausencia, pues, cabe ser entendida en do6
formas: la separacion de las personas entre sí, o sea la perdida del cmtacto
inmed¡ato entre ellas; y el aleiamiento de una perscra coo relación a un lu-
gar. Generalriente se han identificado lc dc conceptos, por pensarse gue
quien está aleiado de un lugar donde se encuentra otra pesona, no puede
estar inmediatamente en contacto con ella. Por el csltrario, cuando no
ex¡ste esa lejan ía y las personas están la una frente a la otra, no están ausen-
tes, s¡no presentes.
Sin embargo, en el campo de la formacion del contrato los conceptos
de ausencia y pesencia no son tan prccisc, pues puede darse el cao de
existir el contacto ¡nrnediato entre el oferenE y el destinatario y no ser po-
sible una igualmente inmediata comun¡caciür de sus voluntades, en la mis-
ma forma que puede ocurr¡r que estando ambc físicamente distantes, pue-
dan comunicarse de inmediato entre sí, es decir hacerse saber sin solución
de cont¡nu¡dad sus respect¡v6 voluntades (+ ).
(') Fléfiriéñdor€ . ra decraración dé rá ofertá, CARRARA (142) d¡co lo siqui€nts
"Son innumerables los medios de los cuales el proponente

puede seruirse para enviar a destino la propuesta contrttual-
El medio más simple es la viva voz; cuando el proponente y
el destinatario se encuentran en el mismo lugar, en presencia uno
del otro, y el destinatar¡o se encuentrc en condiciones de poder
percibir cuanto el otro le dice, la propuesta puede ser hrcha con
este ñed¡o.
Puede dane, en cambio, que el proponente y el destinatario
de la propuesta no se encuentren en el mismo lugar; o, aún en-
contrándose en el m¡smo lugar, se den cond¡ciones tales que la
voz no sea el medio adtuado para comunicarse raíprocamente
su respectivas ideas. En tal caso el proponente deberá confiar su
propuesta a otro medio de transmisión; cuando el destinatario se
encuentra en lugar diverso, este medio podrá ser la corresponden-
cia epistolar. el telégrafo, el teléfono. el mensajero, la publicidad,
el aparato automát¡co; cuando el destinatario se encuentre en el
mismo lugar, pero esté en tales condiciones de no poder percibir
una drlarxión hecha a voz, tal medio podrá ser la corresponden-
cia ep¡stolar o el mensajero".
Se ha dicho (140), por ello, que no debe hablarse de contratc entre

presen tes y entre ausentes, sino de declaraiones entre presentes y entre au-
sentes. BOLAFFIO (I40) indica similarmente que la terminología jurídica
de contratG entfe person6 d¡stantes y entfe peGonas pfesen@s no es pre-
cisa, pues es el medio de comunicaión y no la posición mator¡al de lc con-
tratantes lo que tiene importancia, por lo que hay que distingu¡r entre con-
tratc con commicación directa, inrned¡ata, o no. STOLFI (143) también
cree que en vez de hablarse de contratoG entre presentes y ausentes debería
hablarse de contratos por relaciones inrnediata6 y mediatas, o por rnedio de
intermediario.
Es necesario, pues, revisar lc conceptc y dar a las palabras "presen-
cia" y "ausencia" ut¡lizadas en forma tan difund¡da por la literatura jurídi-
ca significadc más preciso y conformes con el rol que las partes juegan en
la formación del contrato.
La ausencia no es, por lo tanto, la lejan ía física sino también la sepa-
ración de t¡empo que existe entre el momento de la declarac¡ón contractual
(oferta y aceptación) y el monEnto de su toma de conocimiento, de su
comprensión. Un sordo, por ejemplo, aún encontrándce frente a frente
con'el oferente no podrá escuchar la oferta de este y deberá serle comunica-
da por escrito; una persona que no conoce el idioma utilizado por su inter-
locutor, deberá recurir a un intermediario, que es el ¡ntérprete, por lo cual
los momentc de la declaración (la hedla por el oferente) y de la toma de
coriocim¡ento (la traducción delinterprete) tienen solucion de cont¡nu¡dad,
no obstante no exist¡r lejan ía f ísica entre ellas.
LOPEZ de ZAVALIA (1¿14) noe habla de que en la ausencia lo que
también tiene sentido no es la distancia física sino la jurídica, que determ¡-
ne que un cmtrato se encuentre su.¡eto a un status ¡uríd¡co disünto del otro
por razón de sus repecüvas ubicaciones (*). El mismo autor da al concepto
de ausencia un nuevo enfoque muy ¡ntercsante al decir que la diferencia de
t¡empo entre la declaracion y la recepción solo t¡ene sign¡f¡cado para lG
efectG cmtractuales cuando fija un límite temporal iurídicanrente relevan-
te, tal como ocurre, cuando lc término se cuentan por días, entre la decla-
rac¡ón emit¡da un día y cmocida al día siguiente, en lugar de, no obstante
haber podido transcunir el mismo núrnero de hora, haya sido conocida el
') LOPEZ de ZAVALIA (145) sral¡c¡ muv bi€ñ los electos .te ra d¡sr6ñc¡¡ ¡úrid¡cá, diciendo
que, por e¡emplo, g¡ sntre .usent6 uñ coñtralo coñcluido por cors.poñd€ñc¡á "ent.e P.¡mús
que se eñcuen¡r! sn Bu€nos Air6 y socu.dur qu.6§tá eñ Tucumáñ; p€ro qr,r€ var¡ando el
€jemplo y ubic.ndo a Securd¡r. en Mon¡sv¡dso (Urugráy) e¡ rugá. dé Tucumán (argpnt¡na).
pues entoñca3 vorerños gué enque la difiánc¡. fisic. disinuys, lá ¡uríd¡cá aurñenta, por
cuónto s€ ub¡ca a S.cundu. fuera dsl pri., .urg¡€ndo p.obleñas de Dar6cho anlorn*¡oñ¿l pr¡
mismo día en que fue em¡t¡da.

Cabe, pues, afirmar que el concepto de ausencia est¡á determinado. en
el terreno de la formación del contrato, por la existencia de un elemento,
que puede tener carácer material (leian ía natural, separacíón de tiempo,
incapacidad física) o carácter ¡uríd¡co (diferencia de iurisdiccion, suspen-
sión legol de término, perdida de nacionalidad), que determine una diferen-
cia con consecuencias jurídicamente relevanbs con relación a si, por no ha-
ber existido tal elemento, la declaración y su cdrocimiento se hubieran pro-
ducido en el mismo tiempo y lugar.
En este sentido, tan ausenE es el que se encuentra en un país d¡stinto
(diferencia de ley aplicable), como el sordo (¡mpcib¡lidad de entender di-
rectamente la oferta oral), como quien estando presente rec¡be la ofe rta rne-
diante una declaracion "materializada" (carta, telegrama, nuncio, disco, ca-
ssette, etc.).
Por otro lado, el concepto de presencia no se desnaturaliza por el he-
cho de la distancia si es que ella (la d¡stancia) no determina de por sí una
consecuencia iurídica relevante. Por ello, pueden considerarse prcsentes no
solo quienes están frente a frente y pueden escucharse, s¡no tamb¡én qu¡e-
nes se comun¡can por altavoces, teléfono, telex, bande16, etc., dentro de
una misma jurisdicción legal.
El concepto de presencia, por lo tanto, está deErminado por la inexis-
tencia de un elemento que impida que jurídicamente las declaraciones con-
tractuales tengan consecuenciG dist¡ntG a si fueran emitidas en el mismo
lugar e in stan táne a rnen te.
Bl lnterés del problema.-

La cuestion relativa a la formación de un contrato enté personas pre-
sentes o entre ausentes, entendida la presencia y la auencia en lc térm¡no§
indicado en el rubro anterior, tiene ¡mpoñantísima cmsecuencia que me
han llevado a dest¡nar expresamenE un Capítulo a tratar este tema.
Loo problemas fundamentales que surgen de la contratac¡ón entre pre-
sentes y entre ausentes, se reflejan particularmente en cuanto al momento
de la formación del contrato y al lugar de formación del contrato.
1) Momento de formación del contrato.
No existe en la doctrina ninguna discrepanc¡a fundariental res-
pecto al mornento de formac¡óñ del cmtrato entre presefltB. Puede
decirse que prcguntadc lc autores, responderán en forma cai unáni-
ÍE: el contrato se forma en el mornento en que, por razón de la acep-
tac¡on, ex¡ste acuerdo de voluntades.
240 Formación del Contr;¡to
Como los contratantes están presentes, la aceptac¡ón es cmocida

por el oferente en el momento en que es declarada, ambc actc en
realidad se confunden, por lo cual no se presenta alguna dificultad si
es la declaracion de la aceptación lo que forma el contrato oes el cc
nocimiento por el ofurente de esa aceptacion lo que causa ese efecto.
En cambio, tratándooe de la formacion de un contrato entre ausentes,
donde, como se ha visto, existe un elemento que determina que no
coincide el momento en que se emite la aceptación con el momento en
que tal aceptación es conocida por el oferente, la s¡tuacion es distinta.
Surge, entonces, el problema de determinar en qué momento se forma
el contrato, ya que existen teóricamente varias pcibilidades. Puede ser
que el contrato se forme cuando el destinatario declare aceptar la ofer-
ta; o cuando evíe su comunicación en tal sent¡do al oferente; o cuando
éste rec¡ba la declaración de aceptación; o, en fin, cuandoel oferente
se entere de la aceptación.
Como cualesquiera de estos cuatro hech6 pueden ocurrir en mo-
rnentG d¡ferentes, la decisión respecto de cuál deellc determinará la
formación del contrato t¡ene, como consecuenc¡as principales, la si_
qu¡entes:
a) Ranocación de la oferta.
Según el sistema que se ha adoptado en este trabajo, el ofe-
rente puede retirar su oferta, s¡ es que no la ha formulado con el
carácter de irrevocable, en cualquier momento antes de celebrar-
se el contrato. Para saber si la revocación del oferente es válida,
resulta de singular importancia conocer en qué momento, por
surtir plenos efectos la aceptación, la revocación se conv¡erte
en imposible.
b) Renocación de la aceptación.
Si bien es cierto que el contrato se forma con la aceptación,
por lo cual una vez que ésta es formulada válidamente no es po-
sible revocarla, puede ocurrir que, si se admite que la aceptac¡ón
no adqu¡era val¡dez s¡no a part¡r de su recepción por el oferente o
del mornento en que éste la conoce, el aceptante que ya ha decla-
rado su aceptación haga llegar por un medio de comunicación
miis rápido que el utilizado para remitir su aceptac¡ón, la not¡c¡a
de su revocación, b¡en sea antes que el oferente la haya recib¡do,
en un císo, o la haya conoc¡do, en el otro.
c) Muerte o incapacidad de la partes.
Ya se ha visto que de acuerdo con la pcición adoptada en
este traba¡o, cuando la oferta no es voluntar¡amene irrevocable,

la muerte o incapacidad del oferene antes de la formación del
contrato determina la caducidad de la oferta.
También se ha visto que s¡ el destinatario de la oferta fallece
o deviene ¡ncapaz antes de haberla aceptado, sus herederos o re-
presentantes legales no pueden aceptar la oferta, pnro puede ocu-
rrir que el dest¡natario haya remitido su aceptac¡ón y que haya
fallecido o devenido incapaz antes de que ésta haya llegado a po-
der o cononimiento del oferente.
La importancia del mornento en que se forma el contrato
adquiere, pues, tanto en elcaso de la incapacidad del oferente co-
mo en la del aceptante, una importancia fundamental.
d) Aceptación tard ía.
Al tratar en el Capítulo relativo a "La aceptación" sobre la
oportun¡dad en que ésta deba ser hecha, se vió que en determina-
d6 sistemas, como el adoptado por el Código civil peruano, una
aceptac¡on hecha oportunamente por el aceptante, puede llegar
tard íarnente a conoc¡m¡ento del oferente y, por este solo hecho,
resultar inef icaz como aceptación.
Se pme aquí de man¡f¡esto, qu¡zá cm mayor énfasis que en
cualquiera de los otrc casc, lo inconsecuente que resulta que
una misma declaración de voluntad dest¡nada a la formación de
un contrato, pueda ser, simultáneamente, oportuna para el dest¡-
natario y tardía para el oferente.
e) Traslado de riesgos.
Ex¡sten determ¡nadc contratos traslat¡vos de derecho rea-
les, en que 106 r¡esg6 de la coa que se transf¡ere quedan a cargo
del adquiriente desde el momento de la celebración del contrato.
Es ¡mportante c(,]ocer, pues, en qué momento se forma el
contrato para saber en qué mornento p¡san al adquir¡ente lG r¡es-
gc de la cca adquirida.
f) Prescripción.
La prescripción de la acción personal y de la acc¡ón real que
emanan de 106 contratc empiezan a correr a partir de la fucha de
formacion del respect¡vo contrato.
El plazo inicial para computar la prescripción dependería
por lo tanto del moryEnto en que se considere que el contrato ha
quedado formado.
g) Vigencia de una ley determ¡nada,
Supóngase, como @urre con gran frecuencia, que una nueva

ley establece que los contratos celebradc a partir de su vigencia
estarán sujetos a determinado régimen legal.
Resulta de cap¡tal ¡mportancia saber cuándo se ha formado
el contrato para determinar s¡ queda o no comprendido en los
efectc de la ley nueva.
2l Lugar de formación del contrato.
Es innegable el gran interés, tanto jurídico como práct¡co, que
tiene el determinar en qué lugar debe cmsiderarse que se ha celebrado
el contrato.
Tratánd6e del contrato entre presentes, ocurre, a semejanza de
lo que pasa respecto del momento de celebración del contrato, que el
acuerdo de voluntades, o sea la declaracion de aceptaeión de la oferta,
se produce donde se encuentran ambG contrabntes, esto es, frente a
frente. Este será, pues,el lugar de lormación del contrato.
El hecho de que lc contratantes puedan declarse entre sí sus res-
pectivas voluntades sin solución de continuidad, como ocurr€ tratán-
dce de lc contratoG celebrado por teléfono o por telex, no dará lu-
gar a que se trate de un coritrato entfe presentes s¡no en la medida que
el lugar de formación del contrato sea ¡uríd¡carente irrelevante, lo
qlal se tratará con mayor detenimiento al estudiar específicamente el
caso del contrato por teléfono.
Dicen RIPERT y BOULANGER (1¿16) que aparte de los cmtra-
tos por teléfono, la cuesüón del lugar de la formacion del contrato va
siempre unida a la cuestion del monrento, agleg¡ndo que es a cond¡-
ción de determinar prev¡amente el hecho que perfecciona el contrato
que puede ser resuelta la cuest¡ón del lugar de su formación, desde que
el contrato queda formado en el lugar en que ese hecho se ha produci-
do.
Sin embargo, no ocurre así en el Cód¡go civil peruano, que reputa
como lugar de la celebracion del cdrtrato aquel en el que se formuló la
oferta, no obstante que establece que 106 contratos celebradoc por cG
rrespondenc¡a ep¡stolar o telegráf¡ca (que se reputan como c66 típi-
cc de contratc entrE ausentes) se cmsiderarán perfectoB desde que
fue expedida la aceptación. Ocurre, pues, que según el régimen perua-
no, se reputa que un contrato entlE ausenEs es celebrado en un lugar
donde, cm relación a la rnecánica temporal de la formac¡on del cm-
trato, éste aún no existía. Téngase presen@ que en un contrato entre
Estudios sobre el Contrato P vado 243
ausentes,el lugar de formulación de la oferta es generalmente distinto
del lugar dondese expidg la aceptación, de tal manera que, según nues-
tro régimen, no coincide el lugar de celebración del contrato con el
monrnto de su formación.
La solución legislativa peruana obedece a un cr¡Erio simplista: el
contrato se forma en el lugar donde se encuentra la parte que propone
el contrato, copiando la fórmula del Codigo braileño, porque, como
dice BEVlLAOUAll4Tl,el oferente es elque sugiere la formacion del
contrato. No se encuentra, en real¡dad, razón jurídica alguna, ni aún
prácüca, para este sistema, desde que sabemG que guien determina
realmente la formación del cmtrato es el aceptante, por lo cual no se
vislumbra, como dice LEON BARANDIARAN (1481, por qué no sea
la ley del lugar de la aceptación en vez de la de la oferta la que rija el
acto.
Las consecuencia del lugar de formación del cmtrato, son,fun-
damentalmente, las s¡ gu¡entes :
a) Competencia del tr¡bunal.
En el contrato entre ausenEs, si bien no determina necesa-
r¡arnente la compeenc¡a de un tribunal específico, desde que no
ex¡s@ ninguna regla de carácEr general sobre el part¡cular, puede
dar lugar a que, en determinadG casc, tenga importancia para
que c¡ertc asuntc relac¡onadc con el contrato correspondan a
la jurisdicción de determ¡nado juez, como ocuÍ€ en Francia,
donde el artículo 420 del Código de procedimientc civiles per-
mie al demandado acogerse al tr¡bunal del lugar donde la oferta
fue hecha.
b) Ley aplicable.
El a8unto tiene en este aspecto mayor import cia desde
que, por aplicación de una regla aceptada en forma c6¡ general no
solo por las legislaciones nacionales sino también por lG tratados
sobre Derecho procesal ¡ntemac¡onal, la cual ha sido recogida por
el artículo Vll del Título Preliminar del Código civil peruano, se-
gún la que la naturaleza y lc efectc de la obligocion se rigen por
la ley del lugar donde fue cmtraida.
Ello tiene trascendenc¡a no solo respecto de la aplicacion de
leyes nacionales, sino también cm relacion a la ley territorial que
rija en una circunscripción determinada de un país, como (rcurrc
en las naciones de organización federal, en las cuales cada estado
federado t¡ene leyes prop¡6 que son aplicables dentro de sus res-
pect¡vas circunscri pcimes.
Desde luego, debe tenerse presente que las consecuencia que se deri-
van de la formación del contrato, tanto en lo relativo al moryEnto como al
lugar, tienen aplicacion solo en defecto de voluntad de las partes, pues ést¿§
rnediante cmvencion entre ellas pueden establecer cdtsecuenc¡a diferen-
tes, tales como determinar expresamente cuándo debe considerarse que ha
ocurrido la formacion del contrato y dónde debe est¡marse que se ha cele-
brado. Es má, las partes pueden convencionalmenE ir más lejc y, no obs-
tante, aún aceptando determinado momento como el de la celebración del
contrato, establecer reglas especiales que no esén necesariamente de acuer-
do con las consecuencias normales del criterio adoptado, como, por eiem-
plo, variar el momento en que debe reputarse revocada la oferta o la acepta-
cion, determinar que la oferta, a pesar de no ser irrevocable, obliga a lc he-
rederos, etc. lgualmente, tratánd6e del lugar de formacion del contrato, ca-
be pactar el sornet¡miento a una ley distinta a la que normalrnente corres-
pondería aplicar al contrato celebrado en determinado lugar, salvo desde
luego, las restricciones que, en este sentido como en otrG, pueden estable-
cerse legalmente con carácter obl¡gatorio.
C) Clas6 de teoría.-
RIPERT y BOULANGER (,1491 expresan que en lo relativo a la for-
macim del contrato existen dc criter¡o6 fundamentales, que pueden plan-
tearse bajo la forma de una altemat¡va: o se cons¡dera elcontrato como la
simple coex¡sterrc¡a de dos voluntades de confttar, elEntualidad en la cual
el solo hecho de la aceptac¡ón é la oferta dará lugar a que el contrato se
considere conclu¡do; o bien se exige un corrurso efectivo de las voluntadG,
lo que determ¡nará que el contrato no pueda formarse sino cuando el ofe-
r€nte haya sido informado de la aceptacion formulada por el aceptante.
Entre la simple coexiste¡rcia de dos voluntades y el compleio corEurso
consciente de ambas existen situaciones internredias que van desarrollándc
se desde aquella hasta éste. Así, ocu rre que el primer pco definitivo que
tenga relevancia jurídica que puede darse en la formacion del contrato es
que, efectivarnente, el aceptante, despues de cqrocer la oferta que ha rec¡-
bido del oferente, manifieste (prefiero utilizar, para este tema preciso, la pa-
labra "man¡festación" a la de "declaracion ", por el espec¡al significado que
tiene la segunda según la teoría del negocio jurídico) su aceptación; puede
el aceptante, sin embargo, dar un pao más y remitir su manifestacion de
aceptación al oferente; esta remision de la manifestación va seguida necesa-
riamenb (o casi necesariamente, ya que pueden ocurrir casc fortu¡tG o de
fuerza mayor y, aún, la propia actitud del aceptanE de reürar su aceptación
ya expedida) de la recepción por el oferente de la aceptac¡ón; y, por últ¡mo,
viene el conocimiento por parte del oferente de la aceptación recibida del
aceptan te.
¿En qué momento, en esta pcible cadena de s¡tuaciones, se produce
la formación del contrato?
Cuatro teorí6, correspondiente cada una de ellas a una de la q¡atro
situaciones indicadas, tratan de expl¡car las razones que iustifican en cuál de
los cuatro momentos en que se produce cada situación se da lugar a la for-
mación del contrato. Tales teor ías son las sigu¡entes: (l ) teoría de la decla-
ración; (2) teoría de la expedición; (3) teoría de la recepción; y (41 teoría
de la cognhión. Con cargo a analizar cada una de ellas con mayor detalle, se
va a indicar a continuac¡on la esencia jurídica de cada teoría:
1 l Teoría de la dclaraión.
Esta teoría, que ha sido llamada también de la agnición, o de la
manifestación, considera que el contrato se forma en el momento en
que el aceptante man¡fiBta, en el sentido de exteriorizar, su acepta-
ción. Es la teoría más simplista, pues descansa en el raciocinio de que
el acuerdo de volunudes se ha producido cuando eftctivamente ha
ocurrido así, o sea cuando el aceptante manifiesta su cmformidad con
la voluntad del oferente.
2l Teoría de la expedición.
Según esta teoría, no es suficiene que el ceptante marifieste su
conformidad con la oferta, sino que es necesario, además, que tal ma-
n¡festac¡on no quede aún suieta a su poder, por lo cual es necesario
que se desprenda de ella para que de¡e de cmtrolarla y, aún, de supri-
mirla.
3) Teoría de la recepción.
Para esta teoría. no es suficiente que el aceptante haya remitido su
manifustación de aceptación, por cuanto si bien ya ha delado de estar
ba¡o su cúrtrol, en c¿mbio no se ha aegurado aún que haya ingresado
en la esfera del oferenc, para lo cual es necesario que éste la reciba.
aún cuando no llegue a conocerla.
4l Teoría de la cognición.
Es conocida también con el nombre de teorÍa de la información,
y pctula que el cdrtrato se forma cuando el oferente conoce que su
oferta ha sido aceptada por el destinatario. Su fundarnento, que se de-
sarrollará más adelante, radica en que el acuerdo de voluntades que da
lugar a la formac¡on del contrato solo existe cuando ambas partes sa

ben que están de acuerdo.
Sctienen algunos autores, como los MAZEAU D, CASTAN, GAR R l-

GUES, SPOTA y ARIAS, que las principales teorías, esto es las que t¡enen
realmente sustento juríd¡co, son la de la declaracion y la de la cognición, re-
presentando las otras dG (la de la expedición y la de la recepcior¡ ) solucio-
nes intermedias destinadas únicarnente a obviar can soluciones prácticas di-
f¡cultades de probanza.
PUIG BRUTAU, en cambio, considera que l¿s dos tesis fundamentales
que se d¡sputan la hegemon ía son las teorías de la expedicict y de la receg
ción, siendo la teoría de la declaración simplemente una variante de la de la
expedición, y la teoría de la cognicion también solo una variante de la de la
recepcion.
BEVILAOUA piensa que lG planteamiento fundamentales sm lo de
la teoría de la declaracior¡, de la cual se deriva la de la emisión; y la teoría
de la cognicion, de la cual la de la recepción es solo una de sus modalidades.
Por su pare. PUIG PEÑA y de DIEGO, siguiendo a G|ORGl, c¡en co-
mo BEVI LAOUA que las teorías bás¡cas son las de la declaración y de la
cognición, pero discrcpan de él en el sentido de considerar que las dos tea
r ías internedias (la de la expedición y la de la recepcion)se adscriben al sis-
tema de la declaracion, formando parte de éste.
Ademá de estas cuatro teorías, generalrnente reconoc¡das por la doc-
trina mundial, existen algun6 criter¡6 mixtos, tales como: el de GROCIO,
según el cual el conocimiento de la aceptacion sólo es ne@sar¡o para la for-
macion de lG contratG bilaterales; el de WINDSCHEID, quien considera
gue b.¡sta para obligar al oferente la sola man¡festac¡on de aceptac¡ón del
dest¡natar¡o, y para obl¡gar al acept¿nte es necesario que su man¡festac¡on
haya llegado a conocim¡ento del oferente. GIORGI c¡ta un sistema s6ten¡-
do por KOEPPEN que ha rcconstruido una teoría romana sobre el perfec-
cionamiento de lc contratG, en el sent¡do que la oferta en el contrato en-
trE ausentes cont¡ene una "dilación de obligación" bajo "cmdición de acep
tación". SALVAT opina que para la perfecc¡ón del contrato es necesario el
conocimiento por el oferente, pero con efuctos retroactivc a la fecha de
expedición de la aceptación.
Se va a pasar a analizar a continuación, con un mayor detalle, cada una
de las cuatro grandes teorías cl&ice .
Dl Teorla de la declar*¡ón.-
Con la finalidad de contar coÍl 16 mayores elementc de juicio poei-
Esudios sobre el Contrato Privado 247
bles para tomar al final de esb Capítulo una poición sobre la teorfa que es
mas aconsejable adoptar, al estudíar esta teoría de la declaración se va a uti-
lizar, al igual que cuando se estud¡en 16 otras teorías, elsistema de consig-
nar lG argurnentos a favor y los argument6 en contra, s¡n tratar, por ahora,
de evaluarlo, es decir, sin emitir opinión sobre e1106.
1) Argu rnentos a favor.

(a) Es la teoría que responde mejor a la naturaleza jurídica de la for-
mación del contrato, pues si existe consenso en que éste se forma
rned¡ante el acuerdo de voluntades, este acuerdo se produce, real-
mente, en el mornento en que el aceptante manifiesta que su
voluntad coincide con la del ofurente. No hay necesidad de nada
más para que exista contrato.
(b) Siendo el oferente quien tomó la in¡c¡ativa para la formacion del
contrato, es consecuente que sea él y no el aceptánté quieñ se en-
cuentre en incertidumbre respecto a s¡ el contrato ha llegado a
formarse o no.
Por otro lado, si bien es c¡erto que el ofurente ignora, según
esta teor ía de la declaración, cuándo se ha formado el contrato,
lo mismo ocu rre en cualesquiera de las otras teoría en los c66
de aceptac¡ón tác¡ta.
(c) Es el sistema que hace ganar má t¡empo, ya que el aceptante, por
el solo hecho de manifustar su aceptación, sabe que puede dar
cumplimiento inmediato al contrato, s¡n tener que esperar el
t¡empo que normalmenE dure la llegada de su manifestac¡on a
manos del oferente o el conoc¡miento de ella que tengá éste.
2l Argurnentos en contra.
(a) Una de las partes, el ofurente, se encuentra ligada al contrato sin
saber si éste existe, por no conocer si el destinatario lo ha acepta-
do.
(b) Si bien el aceptante tiene necesidad de manifestar su aceptación,
esto es de expresarla para que no quede como una voluntad inlpr-
i?a sin efuctc jurídicc, tal man¡festaci&t, que puede cms¡sür,
por eiemplo, en la redaccion de una carta, queda en poder del
aceptante, el cual en cualquier momento puede conwrtirla en
inex¡stente.
En realidad, se deja enterarnente en mal6 del aceptante la
formacion del contrato y el control sobre la ex¡stencia de éste.
(cl Facilita el arrepentimiento del aceptante y la revcacial de su
aceptación, pues permite que, reteniendo en su poder la manifes-
tacion de aceptacion y remit¡endo, en cambio, la revocación, ob-
tenga fác¡lmente quedar desvinculado de un contrato que ya ha-
bía celebrado.
(d) Es la que menc responde a las necesidades del tráfico moderno y
a las exigencia de la v¡da práctica.
El Teoría de la expedición.-
Esta teoría, que es la que cuenta una aceptac¡ón más entusiata en la
doctrina, radica su justificacion en que, a diferencia de la anter¡or, o sea la
de la declaracion, e I aceptante n o solo ha dado lugar a la formacion del con-
trato med¡ante la manifestación de su aceptación, sino que, además, propor-
ciooa un elernento adicional para la seguridad del contrato al desprenderse
de su manifestacion de voluntad, esto es, al dar a su aceptacion un carácter
más defin¡tivo.
Antes de entrar a anal¡zar loo argumentos en fanor y en contra de esta
teoría, conv¡ene aclarar que no debe entenderse como expedición o remi-
sion la mera entrega de la manifestac¡on de aceptación, sino que esa entrega
debe ¡mportar desprendimiento por parte del aceptante. En este sentido,
debe distinguirse, por eiemplo, entre la entrega de la misiva de aceptación a
un rnensajero al servicio del aceptante, por cuanto éste conserva aún el po-
der de prohibir al mensajero la entrega de la misiva o de pedirle su devolu-
cion; y la entrega a una persona al servicio del oferen te, pues ya no ex¡ste
en este seg.rndo caso la facilidad de entrabar la entrega al oferente.
Tal como indica CARRARA (15O) el problema es más dif ícilcuando
la entrega se hace a un inErmediario que no está ni al servicio del aceptante
ni al del oferente, que es el caso más frecuente, como ocurre, por ejemplo,
tratándose de la entiela-al correo. Sobre este punto preciso, el problema no
puede discutirse en base a la legislación poetal, por cuanto ésta obedece a
cr¡teriG d¡st¡ntc encaminado a facilitar las comunicaciones, sino en base a
la legislación común, o sea aplicándole las reglas del contrato de transporte
rnercantil, en v¡rtud de lo dispuesto por el artículo 1570 del Código civil
peruano. La regla general del contrato de transporte mercant¡les que el car-
gador t¡ene el derecho de dar contraorden al porteador en tanto los efecto6
porteadc no sean entregadoG al destinatario.
1) ArErnrntc a favor.
(a) Propicia la firmeza del contrato, porque el aceptante no solo ha
declarado s.t voluntad de aceptar, sino que, al desprenderse de su
declaracion, da un pao más que demuestra una voluntad cont¡-
nuada.
Estudios súre el Contrato Pr¡vado 249
(b) La acepucion se manifiesta con un acto extemo, que da carácter
def¡n¡t¡vo a la declaración, Ademá, este acto externo contribuye
a que la aceptación tenga una manifestac¡ón material.
(cl Facilita conocer la feúa de la exped¡c¡ón (por eiemplo, rnediante
el matasellos del correo o la constanc¡a de expedición del telegra-
ma).
(d) EI aceptante ya ha hecho todo lo que estaba en sus manc hacer
para loEar la perfección del contrato. Demuestra no solo su vo-
luntad de aeptar rned¡anE la declaración sino, adem&, agota to-
do lo que debía hacer.
(el Como un corolario de las razones expuestas en lc punt6 prece-
dentes, la eoría de la expedicion es la que satisface melor la ne-
cesidades pr.íctic6, prec¡samene por la maErializacion de la de-
claración de aceptac¡m, lo que da mayor segu ridad sobre la exis-
@ncia del cúrtrato.
2l Argurnentos en contra.
(a) Facilita el arrepenümiento y la revocación de la acept ¡on, per-
m¡tiendo al aceptante, mediante la utilizacíón de un rnedio de co-
municacion m& rápido que el usado pnra el envio de su acepta-
cion, poner en conoc¡m¡ento del oferente su voluntad de revocar-
la. Por lo tanto, no propicia firnreza del contrato, pese a haberse
materializado la aceptac¡ón.
(bl Si bien el aceptante demuestra en forma más evidenE su volun-
tad de celebrar el contrato, esta demGtraci(rr no t¡ene valor ab-
soluto por oranto el aceptanE puede retirar la respuesta aún des-
pr.rés de expedida.
(c) Facilita el fralde, no solo por cuanto puede retirar la aceptación

y c(nservar la constanc¡a de haberla expedido, s¡no tamb¡én por-
que es muy fácil acreditar el envio de una correspondencia, pero
no su conen¡do, de tal manera que la pérdida de la comunicacion
puede permitir al aceptane desdecir el verdadero sentido de la
aceptac¡ón, manifustando que su comunicación conten ía un re-
chazo y no una aceptación.
Las consecuencias periudiciales de la pérdida de la comuni-
cación se trEladan totalmenie al oftrente.
(d) La aceptac¡on queda ignorada por el oftrenE h6ta el mornento
en que recibe la comunicación y se enera de su sent¡do.
{e) La teoría es defucurca desde el punto de üsta doctr¡nal, por
cuanto, como dice RODRIGUEZ FONNEGRA (151), de server-
la expresión de voluntad produiera efectos en mater¡a contrac-

tual m¡entras la intención de causarlos no se hubiera puesto en
conocimiento det otro su¡eto de la relación jurtdica por crear".
F) Teoría de la recepción.-
De acuerdo con esta teoría, el cofltrato se perfecciona por elsolo he-
cho de la llegada de la comunicación al domicilio del oferente, aunque és-
b no se encuentre en é1, o no pueda abrirelsobre que contiene la comuni-
cación .
A esta teoría se puede llegar partiendo de la teoría de la declaración,

entendiéndola como una limitación a ésta, pues sólo considera formado el
contrato cuando el aceptante no puede desdecirse de su aceptación, o sea
de su declaracion. También puede llegarse partiendo de la teoría de la cog-
nicion, cmsiderando que con la recepción se establece una presunción de
conocimiento.
1) Argurnentos a favor.
(al La manifestación de volunud del aceptante ya se ha convertido
en def¡n¡t¡va. Ningún hecho suyo puede impedir que el oferente
tone csroc¡miento de su aceptación, por lo cual no cabe duda
que la aceptacim es def¡n¡tivarnente conforrne con la oferta, des-
de que aquella ha entrado en el dominio del oferente.
(bl Tiene la ventaja sobre la teoría de la cognición que sust¡tuye un
hecho incierto, como es el conocimiento de la aceptación por
parte del oferente, por un hecho extemo y comprobable, como
es la llegada de la comunicación.
(c) La teoría de la recepción obedece a un criter¡o más técn¡co, pues
en vez de exigir el conocimiento real, hace descansar la formación
del contrato en la pcibilidad de conocer la aceptación, respon-
diéndce ci nrejor a la necesidades de la práctica.
(d) El coocimiento por parte del oferene depende ya únicamente
de su propia organizacion, que si es idonea le perm¡t¡rá enterarse
del cmtenido de la comunicación en forma ¡nmed¡ata. B justo
que el riesgo de que exista el contrato aún cuando él no se haya
enterado de ello corra, por lo tanto, de cargo del oferente por
cuanto es él quien. pudiendo conooer, no ha cmoc¡do.
(e) El cdrtrato noes sino un mecanismo técnico ci€ado por la teoría
jurídica. S ÍEdi lE la EorÍa de la recepcior se eütan todas las
incertidumbres a que daría lugar la teoría del cmocimiento, lo

lógico es adecuar la formación del contrato a aquella oportunidad
en que su r(pn menc poeibilidades de duda.
2l ArgurEntos en contra.
(a) Formándoe el contrato cuando ex¡sE el concuñio de las volunta-
des, no se ve ninguna razón por la cual la recepción de una comu-
nicación, cuyo conten¡do no se co{ro@, o sea gue puede contener
tanto una aceptac¡ón como un rechazo, pueda dar lugar a la for-
macion del c(mtrato. La simple recepción no es, en consencuen-
cia, uno de lc elernento consütuüvG delcmtrato.
(bl Si lo que se busca med¡anE la teoría de la recepción es establecer
una presuncion de cmocimiento ipor qué buscar una presuncion
tan frágil, desde que la llegada de la comunicación es un acontec¡-
' m¡ento bGtante dif ícil de probar?
(c) Si lo que se busca mediante la teoría de la recepción es tener la
seguridad que el aceptan@ no puede variar su aceptac¡on ¿por
qué hacer descansar toda la ex¡stenc¡a del consentimiento en un
hecho tan extraño al acuerdo de voluntades como es la regulari-
dad del medio de comunicación?
(d) No es cierto totalrnente que elaceptanE no pueda variarsu acep
tacion, ya que es pcible cmcebir que logre reürar la carta del
domicilio del oftrente anÉs de que éste la lea, por lo cual el acep
tante puede aún en la @oría de la recepción cambiar una acepta-
ción por un rechazo.
Gl Teoría de la cognición.-
El fundanrento de esta Eoría es que para que exista consentim¡ento,
que es lo que da lugar a la formación del contrato, es necesario que ambas
partes sepan que están de acuerdo, esto es de que sus voluntades cdnciden.
Por lo tanto, el contrato solo podrá perfeccimarse en el moriento en que el
ofurente, quien es el que. plantó al dest¡natar¡o la sugerencia de celebrar el
contrato, sepa que el destinatario ha prestado su aceptac¡on y que, por con-
siguiente, hay cmtrato.
1) Argumentc a favor.
(al Es la única teor ía racional, pues lc rnedic de comun icación uti-
lizadc por el aceptanE reemplazan, en el cdrtrato entre ausen-
Es, a la palabra que hub¡era pronunc¡do el acept te en el con-
trato entre presen'Es,,y esta palabra no tendría ningun significado
cdrtracülal si noes edcr¡drada por el oferente, desde gue es la úni-
ca forma como se informa de la voluntad del aceptalte; del m¡s-

mo modo, el medio de comunicacion adoptado por el aceptante
debe perm¡t¡r que el oferene conozca también la voluntad del
aceptan te.
(b) El cmtrato no se forma por el concurso de do voluntades que,
aunque co¡ncidentes, se ¡gnoran, sino por el concurso de dos vo-
luntades que recíprocancnte se conocen (MAZEAUD). No puede
exist¡r contrato si una de las partes ¡gnora su ex¡stenc¡a, porque el
contrato, en su esencia, es una declaración coniunta de voluntad.
(c) Si Uien la iniciativa en la formacion del cmtrato la toma el ofe-
renE, cuando llega el monren to de la aceptac¡ón es el dest¡nata-
rio de la oferta quien, a su r¿2, cobra un rol act¡vo que se traduce
en hacer ccrocer su aceptac¡ón, es decir, que él es el que determi,
na, en última ¡n§tancia, la formación del cmtrato. razón por la
cual los riesgos de que no se con ozca oportunamente su acepta-
ción le corresponden.
2l Argunrnto en contra,
(a) Si se exigB que el oferente debe c6rocer la aceptación del destina-
tar¡o para que se forme el coñtrato, con la misma razón debe exi-
girse que el destinatario conozca que el oferente se informó opor-
tunarnenE de su aceptación y que, por ello, se ha formado el
cmtrato, y cí sucesivarnenE, con lo cual se forma un círculo vi-
cioeo en el que no se sabe quien es el últ¡mo que debe estar infor-
mado de la información recibida por el otro.
(b) La teoría de la cognición propicia el fraude, por cuanto el oferen-
te que se había obligado irrevocablernente puede haber cambiado
de opinión y no inEresándole ya la formación del contrato pro-
puesto al destinatario, retraa la apertura de la carta en que supe
ne viene la aceptacion, o simplernene, niega tener conoc¡miento
de esta aceptación, cm lo cual se coloca injustamente al aceptan.
E en una pcicion muy dewentajGa.
(c) Esta teoría se basa en principios que, en realidad, son falsc, pues
quien ofrece a otro la celebración de un contrato está aceptando
anüc¡padarnente que si el dest¡natario está de acuerdo con él se
formará el cmtrato, pues es lo único que él busca.
(d) Es una teoría ilógica, porque el contrato se forma cm el encuen-
tro de 16 voluntades y no el encuentro material de lc signc que
manifiestan el consenümiento, porque ello importaría volver al
formalismo romano y resuc¡tar lc actos sacramentahs.
(e) Favorece la retractac¡on por parte del oferente, lo cual debe evi-
tarse en lo poeible para dar seguridad al tráfico.
H Posición de las legislaciones-

La orientac¡ón de la legislacion respecto a la adopción de las teor í6
anter¡úrnente expuest¡s no es uniforme. Por el contrar¡o, lo codificadores
de las d¡st¡nt6 nacimes han seguido diverso criterios, habiéndose llegado,
en algunos casG, a establecer un sistema determinado en el Código civil de
un país y otro sistema d¡ferenb en el Código de cornerc¡o del m¡smo.
La inforneción que se va a proporcionar a cmt¡nuación está basada en
las reglas corien¡das en lc Códigc civiles que ha sido poible revisar.
La teoría de la declarción solo ha sido acogida por el Código de la
obligaciones de Líbano (*1. (Algunc Códigos de comercio, como lc de
Chile, España y el Perú, la aceptan).
La teoría de la o«pedición es la que informa el Código de las obligcio-
nes de Suiza (**), el Código civil de Argentina ('**), el Código civil del Ja-
Pón (**
*. ),
(') Cód¡go de lás oblig&¡ones de Líbano
"Art. 184.- Cuando la neguixión t¡ene lugar entre ausen-

tes, por correspondenc¡a o por mmsajero, el contrato es conclui
do en el momento y en el lugar donde el dqtinatario de la oferta
ha emitido su acept*ión".
Cód¡go d. 16. obl¡g.c¡onG de Suiza de 1911:
"Art. lO.- El contrato concluido,ent¡e ausent§ fte sus

ef*tos dade el momento en que la xept*ión es exped¡da.
Sr' no es necaaria una í*ept¿rción expr6a, lú effrtos del
contrao se remontan al momento de la reepión de la oferta".
("') CAigo civil d€ Argeñrina d6 1871:
'Ar¿ 119.- La *ept*ión sólo h*e pert*to el contnto

dxde que etla se hubiese mandado al proponente".
l' ' ' ') Código c¡v¡l d€¡ Japón dé 1898:
'Art,
52Í;.- El contnto cntrc penonas no presente§ se for-
ma en el momento en que la notific*ión de la *epta¡6n es ex-
pedida.
En car,o gue la notific*ión de la *eptaión no fuera n*ef,a-
El Codigo civil de Brail (*), el Código civil del Peru (*r), y el Código
c¡vil de Etiopía (***), aí como el proyecto del nuevo Código civil de Fr¡r-
cia (****). La teoría de la recepción ha sido adoptada por el Código civil
de México (-----).
ria, sea porgue el oferente ha d*lardo no exigirla, sea porgue no

§ usa, el contrato se forma en el momento en que se producen
los hshos que implican la voluntad de *eptar".
t') Cód¡go c¡vil de gras¡t clc 1917:
'Art. 1086.- Los contratos por coffespondencia epistolar,

o telegráf¡ca, se toman perf*tos desde gue se expide la *epta-
ción, excepto:
l. En el caso del artículo precedente.
ll. Si el proponente se hubiere coñpromet¡do a esperar la
tg§puesta.
lll. Si ella no llegara en el plazo convenido".
(") Código c¡v¡l del Perú de 1936:
"Art. 1335.- Los contratos celebrados por correspondencia

epistolar o telegráfica, se considerarán pertxtos d*de que fue
expedida la Úepta¡ón".
("') Cód¡go civil d6 Etiopi.del960:
'Art. 1692.- Contrsto entfe arsentes.
(1) El contrato concluido entre ¿ rsentr se reputa conclu¡do
m el lugar y en el momento en gue la *ept*ión x expedida.
(21 El contrato concluido por teléfono se Eputa concluido
en el lugar donde el contratante ha sido llamdo por teléfono.
(3) Si la acepte¡ón ha sido dada ta¡d íamente y el autor de
la oferta entiende que no está ligedo, debe d*lanrlo inmediat+
mente al *eptante".
(... .) Proyecto d. Cód¡9o civ¡t ds F...rc¡a:
'Art. 13.- Salvo estipul*ión en contrario, el contrato se
pert*ciona, entrc presentes coño entre ausent6, en el tiempo y
m el lugar donde se haya emitido la *eptaión de la ofena.
Cuando la oferta es itceptada t*itamente el contrato se con-
siderará perfmionado desde el día y el lugar en que la oferta ha-
ya sido rüibida por el eptañte".
(" " ') Códiso c¡vll d€ Mórtco d. 192a:
El Código civil de Alemania ('), el Código civil de China (**). el Co¿¡-
go civil de Portugal (***), el Código civil de U.R.S.S. ,****¡ y el proyecto
de Código civil de Hola'rda (*ili*1.
"Art. 1N7.- El contrato se forma en el momento en que el

proponente rccibe la aceptación, estando ligado por su oferta se-
gún los artículos pr*edentx".
Cód¡so c¡v¡l de Alem.n¡a de l9OO:
-130.- Una delarxión de voluntad gue ha de emit¡rse

frcnte a otro, si es emitida en su ansencia, se h*e eficaz en el mo-
mento en que llega a él- No es eficaz si antes o simutáneamente
llega al otro una revocación.
No influye en la eficac¡a de la declarxión de voluntad el h*
cho de gue el d*larante, despu* de la emisión -de la misma-,
ñuera o se haga incapaz de celebrar negocios iurídicos.
Estas disposiciones se aplican también si la dslarxión de
voluntad ha de emitirse frente a una autoridad".
(..) código civil de Chiñá de l93O
"Art. 157.- Una oferta h*ha entre ausentes cesa de obligar

si no es aceptada por la otra parte dentro de un término durante
el cual deba esperarse gue se r*iba la xeptación en circunstan-
cias ordinarix".
(...) Có.tieo c¡vit de Poriuor¡ de 1965
Cuando la oferta por su propia naturaléza o por

"Art. 234.-
las circunstancias del asunto, o en razón de los usos, torna dispen'
sable la declar*iún de *eptü¡ón, se t¡ene por celebrdo el con'
trato cuando la conducta de la otn parte revela la intención de
acePtar la.oferta".
{"") C¿'dlgo civil dol. U.F.SS. d.196¿¡:
'Art. 162.- Cuando la oferta de co¡rcluir un contrato es he-

cha con la indicación de un plazo para la rapuesta (de xepta-
ción), el contrato se considera concluido si la percona que había
formulado la oferta ha ruibido de la otn parte la rápuesta de
xeptaión de la oferta dentro del plazo señalado".
(' " " ) ProyÉro d€l c&lilp c¡vil ds Hol.ñd. ds 197¡¡:
'Art 6.5.2.7.- Si una comunicxión conteniendo acepta-

ción de la oferta no llega al ofercnte o no le llgga opoitunamente
256 Formrción det Contrato
La teoría de la cognición es la recogida por el Código civil de España
(i), el Código civil de ltalia (*"), el Código civil & Venezuela {**}},
debido a circunstancias en que el riesgo raae sobre él de acuerdo

con opiniones generalmente eeptadas, se reputa que se ha forma-
do el contrato en el momento en que la comunicación debió ha-
ber sido reibida en ausqcia de la circunstancia disturbante".
(') Código civil de Espáña de '1889
"Art. 1262.- La *ept*¡ón hecha por cafta no obliga a

quien ha hecho la oferta sino desde el momento en que ella llega
a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se pr$ume concluido
en eHúgar donde se hizo la oferta".
r ' 'J Cód¡go c¡vil de ltál¡a dé 1942
"1326._ El contrato se concluye en el momento en que

quien ha h*ho la propuesta t¡ene conúimiento de la xeptación
de la otra parte.
La aceptxión debe llegar al proponente dentro del término
estable¡do por él o del ordinariamente nec*ar¡o de *uerdo con
la naturaleza del negeio o segin los usos.
El proponente puede considerar eficaz la *eptxión tardía,
con tal gue de aviso inmedíatamente a la otra parte.
Cuando el proponente requiere para la *ept*ión una for-
ma determinada. la acept*ión no tendrá efeto si fuese dada en
una fonna distinta.
Una *eptaión no confoÍne a la propuesta eguivale a una
nueva propuesta.
1335.- La propu*ta, la xqtxión, su revocación y cual-
quia otn d*lar*ión dirigidd a determinada persona se reputan
con@¡das en el momento en que lleguen a la dirución del d6ti-
natario, si éste no probara haberse encontrado, sin su culpa, en la
códiso c¡vil de V6ñ.zusl..l. l9¡19:
'Art. 1.137.- El contrato se forma tan pronto como el au-

tor de la oferta t¡ene conocimiento de la *eptaión de la otra
parte.
La *ept*ión debe ser r*ibida por el autor de la oferta en
el plazo fijado por ésta o en el plazo norÍnal exigido por la natu-
raleza del neguio.
el Código civil de Bolivia (*) y el Código civil de las Filipinas (** ).
l) Solución que se propone.

Es comprensible la disparidad de la legislaciones de lo diversc pa íses
respecto al momento y lugEr en que se forma el contrato, por cuanto ex¡ste
una evidente pugna entre las razones de orden teórico o doctrinar¡o y 16
razones de orden práctico que abonan unas y otras teorías. Porello, es ne-
cesario actuar con mucha cau@la para tratar de encültrar una solución que
sin renunciar a una lógica jurídica respmda a las necesidades prácticas de la
El autor de la oferta puede tener por válida la xeptxión

tard ía y considerar el contrato como perfecto siempre gue él lo
haga saber inmediatamente a la otra parte.
El autor de ta oferta puede rcvocarla n entrs la &eptación
no haya llegado a su conocimiento. La *ept*ión puede §er revo'
cada entre tanto que ella no haya llegado a conocimiento del au'
tor de la oferta.
Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante
cierto plazo o s¡ eEta oblig*ión resulta de la naturaleza del nego-
cio, la revrcrción ant6 de la expir*ión no *'obstbulo para la
form*ión del contnto.
La oferta, la *eptxión o la revocación por una cualquiera
de tas partes se pregtmen coneidas desde el instante en que ellas
llegan a la dirxción del dest¡natario, a menos gue éste pruebe
haberse hallado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Una xpetxión que modifica la oferta tendrá únicamente
el valor de una nueva oferta".
'Art. 1.138.- S¡ la solicitud de guien hrce la oferta, o en ra-
zón de la naturaleza del negaio, la ej*ución por el *eptante
debe pr*eder a la respuesta, el contnto se forma en el moñento
y en el lugar en gue la ei*ución se ha comenzado.
El comienzo de la ejuución debe ser comunicado inmedia-
tamente a la otra parte".
Cfu¡so c¡v¡l do Boliy¡a do '1975:
"Artícr¡lo 455.- 1. El contnto se forma desde el momento

en que el oferente tiene conú¡miento de la Úepteión por la
otn pane, olw p*to diveno u otn disposición de la ley".
(..) Cód¡go c¡v¡l d. 1.. F¡l¡piñ!. d. l9¡19:
"Art. 1319.- El consentimiento es manifestdo por el en-

cuentro de la oferta y de la *eptxión sobre la cosa'y la causa
cmtratac¡on.
En el curso de esE traba¡o se ha sctenido qu€ elcürtrato es el acuer-
do de dc o m& partes sobrc una declaración de voluntad común. Se ha
puesto énfa¡s que el consentim¡ento noes una n¡era cdncidencia de volun-
tades, sino que se necesita algo m&, que es la fusior¡ ab6oluta de la volunta-
des coincidenés para fornar una sola voluntad de celebrar el contrato en
sus precisoe Érminc y con diciones. Se ha dicho, siguiendo este orden de
ide&, que para gue exista contrato es necesario que ál encuentro de lm ve
luntades, qtn por haberse unido han dado lugar a una voluntad común, se
manifiesten exEmanEnte como una declaración conjunta expresada por las
partes a tavés de la aceptación.
Vam6 a recorrer por un momento el camino de la formación del can-
trato entre ausentes para gue podamc recapitular de dónde se parte y a
dónde se quiere llegar. Surge, en primer lugar, la ofurta como una manifes-
tac¡on un¡lateral del ofurenE proponiendo al dest¡natar¡o la celebraciór¡ de
un c(,rtfato en lc Érminc contenidc en la oferta; sigue la recepcion de la
oferta por parte del desünatario, quien, si está de acuerdo cm ella, emite
una nueva manifestacion de voluntad, que es la aceptación.
Parecería, si nc deEnem6 aquí, que basta la declaracion de la acepta-
cion por parte del aceptante para que quede formado el contrato, con lo
cual se habría llegado a aceptar como válida la teoría de la declaración.
S¡n embargo, el cmtrato requiere algo má. La oftrta, como se ha v¡s-
to, no es un acto ¡urídico sino una declaración de voluntad; la aceptación
es exactarnente lo mismo. Mientras solo exista una oferta y una aceptac¡ón
no habrá contrato porque serán dc manifestac¡ones de voluntad que aún
no se han encdrtrado. Bte encuentro de las declaracimes. cuyo verdadero
cmtenido, como se ha dicho, no es otro que el expresarse recíprocamente
ambo6 cdrtrat tes sus voluntades ¡dént¡c6, es lo que da lugpr a la declara-
ción conjunta de esa voluntad común.
En la rnedida que uno de lc cqrtratantes no sepa que la voluntad del
otro es cmforrne cct la suya, no podrá con(rer que hay conformidad de
voluntades (*). Es m&, en la nredida que el oferene nosepa que nedante
gue van a constituir el contrato. La oferta debe ser cierta y la

*epttión absoluta. Una *eptxión modificatoria const¡tuye
una contra ofeftd.
La aeptaión heha por carta o telegrama no obliga al ofe
rente sino desde el momento que llega a su conocimiento. El con-
ttzrto, en este c¿tso, se presume que se ha celebrado en el lugar en
gue se formuló la olerta".
(') LAU F ENf ( 152) !. pronunc¡! tobre á¡€ probleñá .n l. forña .igr¡a.nié:
la aceptación se ha formado una voluntad común de celebrar el cmtrato, la

aceptación no podrá tener la calidad de declaración cm¡unta de esa volun-
tad común.
BOLAFFIO (153) dice. cÜl toda razón, que mientrG la penona que
hace la propuesta de un cmtrato no conoce la adhesion de la persona a la
que la ha dirigido, no hay contrato. Agrega, citando a BIANCHI, '?ue si el
contr*o entre prcsentes se perfuciona en el lugar en que 6tán ambos con-
tratantes, no ocure así porgue allí se encuentre y hable el xeptante, sino
porque dlí se encuentray oye d proponente", por lo cual, con igual razon,
debe aplicarse ese mismo cmcepto al cmtrato que se concluye por corrBs-
pondencia (*).
"En teoría, no hesitamos en deidir que la *ept*ión no

forma el contrato sino cuando llega a conaimiento del policitan-
te. Es así como se forma regularmente el contrato, cuando las dos
partes están presentes; el eptante entiende lo que le dice el polí
citante. y 6te entiende la respueEta que se h*e a su oferta; he
aquí el erdadero concurso de voluntades, cada una de las partx
sabe lo qte dbe la otra. éLas cosas no deben eurrir de la misma
manera cuando la teptxión s¡gue a la oferta d6pués de una de-
mon más o menos larya y gue el eeptante h*e conrcer su vo-
luntad por corrapondencia? No vemos ninguna razón de diferen-
cia entre las dos hipót*is: el policitante debe entender la r*pues-
ta del *eptante para que las dos voluntad$ concurran, luego, él
no lo entiende §no en el momento en que recibe la carta que le
anuncia la teptxión. Se ob¡eta que el concurco de voluntad*
existe dade d instante aquel en que se manifi*ta la voluntad de
&eptar la ofena Esto no es exacto. Allí hay coexistencia de vo-
luntd6, no hay concursoi el concuÉo supone algo más que la
existencia de dos voluntds, él supone que cada una de las part6
sabe lo que dice la otra".
(') BOCCO {r5¡l), colocóndo.o .ñ la po.¡c¡ón de qu. mod¡¿nta.l co.trato t concil¡.ñ ¡ñlér€s€s,
s¡plic. l! .€..idai.de qu6 lor do. coñi.lttlte. coñozc¡ñ l. co¡ñc¡derc¡. d..u. dEl..*ione',
en l. t¡gu¡áhte lo.ma:
"Y el fundamento de este pr¡ncipio se halla en la naturaleza

misma del contrato: s, áte es una conc¡l¡*¡ón de los inter*es
distintos de las parta, claro está que la concili*ión no puede ser
casual, sino consciente, y que una de ellas debe con@er que la
otra ha querido lo que repreenta esa concordia entre los dos in-
ter*es distintos; por lo tanto, el arthulo 36 precepuia que el
contrato será perfecto cuando la noticia de la *eptxión llegue al
proponente, o sea, gue parí, la pert*ción del contrato se necesi
Todas estas razmes me llevan a cons¡derar que la ún¡ca teoría que sa-
üsface plenanrenE mi concepto de cmtrato es la teoría de la cognición. No
puedo entender que el contrato pueda formarse en otro mornento que
aquel en que el oferente sabe, por informarse de la aceptación, que ex¡ste
no solo el acuerdo de voluntades, que es el primer paso del contrato, s¡no
también que ese acuerdo de voluntades se manifiesta extemamente como
una declaracion con¡unta de esas voluntades ccincidenEs que se cstvierten
así en una voluntad común, que es el segundo y final pao para la forma-
ción del cmtmto.
Se dice que la Eoría de la cognición no soluc¡ona el problema de la
formacion del cdrtrato por cuanto lo único que hace es crcar un círculo v¡-
ci6o, ya que el aceptante tiene tanto derecho como el olerente de saber
que se ha fornado el contrato. lvle parece que es@ argurnento no es vál¡do.
EugBne GAUDEMET (155) afirma cm ac¡erto que solo es necesaria una in-
fornnción la del oferente, por cu lto el aceptante sabe, desde el momento
en que ha emiüdo su aceptación. que hay aorerdo de voluntades y que su
aceptación, tendrá el carácer de declaración con¡unta de ese acuerdo en el
morEnto en que la conozca el oferente.
Sin embargo, para el aceptante, aún cuando sabe que exisE acuerdo de
voluntades y que sólo falta que el oferene se inforrne de su aceptac¡ón pa-
ra que se forne el cmtrato, s¡empre t¡ene una duda respecto al mornento
en qre se ha formado el contrato, desde que ignora cuando el oferenE co-
noce su aceptación, B indudable que ésU es un gra¡ve ¡nconven¡ente de or-
den pñáct¡co del que adolece la eoría de la cognición, porque coloca al
aceptante en una pcicion menG segura que la del oferente.
Para salvar ese ¡nconven¡ente, cteo que la solucion está dada por 16
Códigc civiles de ltalia yde Venezuela. En ellos se establece una presunción
¡uris tanü¡m de que la &eptación se reputa cmocida por el oferente en el
mornento an que la Íianifestacion de la aceptacid¡ llega a la direccim del
oferene, tenimdo éste la pcibilidad de destru¡r tal presunción demctran-
do que, sin culpa de su parE, no pudo enterarse de la aceptac¡ón (*).
ta, no sólo la propueEta, es d6ir,la d*lar*ión de una de la par-

tes gue contenga los elementos todos del contrato, ni tamp@o la
*ept*ión, o sea,la delar*ión consciente y conforme de lá otn,
sino, además, el conú¡miento, por parte del proponente, de la
*ept*ión formulada; sólo es completa con el r*ípreo conei-
miento de e§ *uetdo".
('I SACCO ( 155) oxplicá en l¡ risu¡6nts foín. l. roluc¡ón dad. po. 3l l€g¡.¡ádo. ¡taliano
Con este sistema se conjuga armoniosarnente la validez jurídica del

fundamento de la teoría de tá cogicion cm la seguridad, en esE c6o su-
pletoria, que proporciona la teór ía de la recepción.
Surge el problema relaci,onado con la oportun¡dad en que debe cmsi-
derane conocida la aceptación cuando se trata de un contrato entre má6 de
dc persmas, como, por ejemplo, un contrato cm dos o má ofertas hech6
"La redacción de los artículos 1326, 1334, 1335 coloca en

primera línea, coimo requis¡to final de la dxlaraión contractual,
el conocimiento que el destinatario ha quirido. Pero esta for-
mulación gueda complementada con una limitxión contenida en
el artículo 1335, por la cual el simple arribo de la delar*ión a la
dir*ción del destinatario es equiparado a conocimiento por parte
de éste si el destinatario no prueba haberse ercontrado sin su cul'
pa en la imposibilidad de tener noticia de la d*lar*ión".
Frente a uta pturalidad de normas, la doctrina que ha domi-
nado primero dapués de la dación del código afirmaba que nues-
tro siitema ha *ogido la regla de la cognición, atenuándola con
un d*plazamiento de lacargade la prueba, por el cual, probda la
' rnepción, se pr*ume iur¡s tantum e/ conocimiento, Esta primera
proposición viene integrada con una segunda, dqtinada a declarar
gue la prueba en contrario es solamente admitida en el caso en
que el destinatario no ha podido. sin su culpa, tomar conociñien-
to de la declaración'.
Pero la dutrina en examen ha sido somet¡da a revisión.
Se ha ob*ruado, a propósito, que la redacción del artículo

1335 no xlara en que consiste aquella 'impuibilidad de tener
hoticia de la dxlarxión', gue, si se prueba, es un obsti1culo a la
existencia (o, s¡ se pref¡ere, a la eficacia) de la delar*ión. La im-
posibilidad de que trata el artículo 1335 puede entenderse tanto
en sentido subietivo como en *ntido ob¡etivo; y compete al in-
térprete optar por una o por otra concepión. Si se opta por la
naturaleza ob¡etiva de tal impos¡bilidad, la d*lar*ión será per-
fata siempre gue no subs¡sta la posibilidad obiet¡va de ser cono-
cida (o, como ahora se tiende a d*ir,el ingreso obietivo en la es-
fera del datinatario); el artículo 1335 reúne, pues, al arribo de la
d*lar*ión una presunción de conocimiento, ñientns no rûlte
que. en la situ*ión concreta, el ingreso de la dxlar*ión en la es-
fera del destinatario fue impedida pot una fuerza mayor, que
opera fuen de la esfen estrictamente subietiva del d$tínatario
mismo.
a un mismo desünatario o de dc o más aceptaciones dada a una m¡sma
ofurta. P¡enso que el cdrtrato debe cmsiderarse cmcluido, en est6 c6os,
crando se produce el último conocimiento de la aceptacion, esto es, si se
tratade dc o m& oferentes, cuando tod6 ellos han conocido la aceptación,
y si se trata de do o más destinataric. cuando las aceptaciútes de todc
ellc son conocidas por el oftrente.
Con ello, adem&, se salva el inconveniente de una pcible falta de
coincidencia entre el momento en que la aceptacion manifestada oportuna-
mente pueda llegar tardíamenE a conocim¡ento del oferenb, ya que, cuan-
dose ha establecido un plazo para la vigancia de la ofurta, la aceptacion será
tard fa si lleg6 a conocimiento del oferene después de vencido dicho plazo,
cualquiera que fuere el mornento en que el aceptanE ha manifustado su
ace ptac¡ ofr .
Jl Revocción de la rept ión.-

Al tratar e§te mismo tema en el Capítulo lV de esta Sección dije que si
se aceptara que el cmtrato se perfuccima cuando la aceptación es cmocida
por el oferente, no habría inconveniente para que el aceptante pueda revo
car su aceptación.
Habiéndonc adherido a la teoría de la cognición, complernentada cm
la presuncian juris tant¡m de considerarse canocida la aceptac¡ón en el me
rnento en que la manifustación de la aceptacion llega a la dirección del ofe-
rente, debo aceptar tamb¡én, para ser c(yrseaJente, que el aceptane puede
rcvocar su aceptacior¡.
En efecto, s¡ el contrato no se forma hasta el mornento en que la acep
tación del destinatario llega a cmaimiento del oferenE, la manifestac¡ón
de aceptac¡on desde que es formulada porelaceptante hasta que llega a cc
nocimiento del oferene solo cmstituye una manifustacian unilaEral de va
luntad que pue& ser modificada en cualquier momento hata que se fornr
el contrato.
Se oberua como esta interpretac¡ón incide no tanto sobre el

punto de si la dtlarxión no conrcida por imposibilidad subjeti-
va sea o no perf*ta; sino también, de un modo más general, so-
bre el momento de la perfección de la d*larxión (y desde luego,
tntándose de la d*lar*ión de *eptación, sobre el momento de
formxión del contratol, porque muy früuentemente el ingrao
de la d*larxión en la esfera del datinatario ocufie en un mo-
mento anterior al momento que ella es conocida verdadera y pro-
piamente".
Poi ello, el destinatario de la oferta que ya ha manifestado su acepta-
ción e incluso la ha expedido, puede, utilizando un medio de comunicación
má rápido que el uül¡zdo para trmsmitir su aceptacidt, porier en cmoci-
m¡ento del oferenE que revoca la aceptac¡fi ya manifestada y remitida.
por haber cambiado de voluntad. Es más, si el destinatario sabe que el ofu-
rente no se encuentra en su dirección por razones justificada, Ptlede aún
hacerle conocer la revocación de su aceptac¡ón aún después que ésta haya
sido recibida en la dirección del oferente, s¡empre que lo haga antes de que
ése, habiendo regresado a su dirección, se entere de la aceptac¡on.
Como de cualquiera de es6 manera el ofercnte ccloce de la revoca-
c¡ón anes de conocer de la aceptac¡ón, ésta últ¡ma ya no tiene el carácter
de tal y, por ende, no da lugBr a la formacior¡ del contrato.
Reitero, pues, mi absoluta cmformidad cm la fórmula adoptada por
el artículo 1334 del Código civil peruano.
CAPITULO VI
CONTRATO POR TELEFONO._
Dado que el teléfono ofrece la peculiaridad de permitir a lo interlocu-

tores escucharse ¡n rnediatarnente, tal cual si estuv¡eran frente a frente. no
obstante estar s¡tuadc en lugares que pueden quedar muy d¡stantes entre
sí, ha motivado que la doctrina se preocupe s¡ se trata de un contrato cele-
brado entre presentes o entre ausentes. Desde luego, el problema del cotra
to por teléfono es el mismo que se suscita cuandose uülizan rnedic de co-
municación como bandera, rayc lumincc, telex cuando ambo6 interlc
cutores se encuentran operando sus respectivc aparato§, etc., en lo cuales
se da la igual circunsürnc¡a de ser pcible el ¡nrned¡ato ¡nercambio de mani-
fÉstacimes de voluntad, aún cuando 106 man¡fustanEs se encuentran aleja-
d6 el uno del otro. Por lo tanto, todo lo que a cont¡nuación se diga sobre
el contrato por teléfono será aplicable a lc cqltratc ce lebradc por lc
medic de comunicación que se acaban de indicar.
La problemáüca de estcr contratG radica, en realidad, en que no coin.
c¡den el t¡empo con el lugaren que se manifiesta la aceptación, lo que origi-
na que si bien pueda cmsiderase como un contrato enüB presentes cm rE-
lación al tiempo, no ocurrE lo mismo tratándGe del lugar debido al hecho
físico de que uno de lc inErlocutores se encuentra en ún s¡t¡o disünto del
otro. Cuando hablo de un siüo dist¡nto del otro rne refiero no a la mayor
o menor cercan ía entre las personas, pues aún encontrándGe lc ¡nÉrlocu-
tores frente a frente están siempre separadc por un espacio, por pequeño
que éste sea, sino a la disuncia que determina que pueda tener diferentes
efectos jurídiccla manifestac¡ón de voluntad expresada por el aceptante.
Antes de seguir adelante, conviene prccisar que lo realmenE ¡mportan-
te en el contrato por teléfmo es el lugar dode se encuentra elaceptante,
ya que es la manifestac¡on de éste el elemento determ¡nante de la forma-
ción del contrato, aún cuando por sí sola no de necesariamente lugar a su
perfeccionamiento. Aún aceptándose la teoría de la cognición, que es la que
se acepta en este trabajo, lo que realmen@ permite la formación del cmtra-
to es la aceptac¡ón del dest¡natario, no obstante que la perfeccion del mis-
mo ocurre cuando la aceptacion es conocida por el oferente. Es por ello
que, tratándce espec íficarnente del lugor en que se manifiesta la voluntad,
se va a dar principal importancia a la ubicación del aceptante.
Continuando el desarrollo del problema, el hecho de que lc interlocu-
tores puedan conocer de inmediato sus respectivas manifestaciones, no in-
fluye en lo menor respecto a los efectc jurídico que pueda tener la res-
puesta del aceptante por raz6n del lugar en que se encuentra, pues, como se
ha dicho anter¡orrnente al tratar de los conceptc de presencia y de ausen-
cia, una lejan ía muy grande dentro de una misma circunscripción terr¡tor¡al
puede tener efectG bastante disünto6 que una separación pequeña, pero
que coloca al aceptan@ dentro de un régimen jurídico diferente al que está
sujeto el ofurente.
Teniendo en cuenta esta especial característica de lc contratG por te-
léfono, se van a analizar a cmtinuación la príncipales cuest¡ones a que su
celebrac¡ón da lugar.
A) Perfccionaniento del contrato.-
Es generalmene aceptado que, cuando por mandato del ordenamiento
legal o por estipulac¡ón coltenida en la oferta respecto a la exigencia de una
lespuesta innrediata, la oferta que es formulada a un destinatar¡o que puede
escucharla de ¡nmed¡ato y, con la misma celerídad, formular su respuesta, se
cons¡dera rechazada si el destinatario no la acepta Io má rápido dentro de
lo razonablernene pcible.
Esta regla se rnanifiesta diciéndce que el omtrato entre presenbs,
cuando no se ha señalado plazo determinado para la aceptac¡ón, solo se per-
feccima cm la aceptación inmediaa.
La peculiaridad de la cmtratac¡m por teléfono ha llevado a lc trata-
d¡stas a adoptar tres pc¡c¡ofles dht¡ntG: unoo ccrsideran que, por existir
la pcibilidad de la respuesta ¡nrnediata, se trata de un cdrtrato entre pre-
sentes, que solo se perfecciona con la respuesta en el acto; otrc piensan

que, encontrándGe lG contratantes en lugares diferentes. se da el caso de
un contrato entre aus€ntes, por lo cual no es aplicable la regla de la acepta-
ción inmediata; f¡nalmente, otro grupo de autores opina que se trata de un
contrato entre presentes para lc efectc del mornento en que se perfeccio-
na el contrato y de un cmtrato entre ausenEs respecto del lugar de su per-
fección.
Bl Momento de celebrción del contrato.-
No cabe duda que el contrato por teléfono permite una aceptacion in-
mediata, entend¡do este últ¡mo térm¡no como el tiempo razonable para en-
tender la ofurta, reflexionar lo más ráp¡damene pcible sobre sts alcances
y man¡festar ensegu¡da la respuesta.
Si considerame, como se ha cmsiderado en este trabaio, que el con-
cepto de ausenc¡a (para facilidad de explicación se indica elcmcepto de au-
sencia, debiendo entenderse el concepto de prcsencia como el opuesto a
aquel) es la existencia de un elemnto que impida que la manifestaciones de
la oferta y la aceptación tengan las misma consecrrncias jurídica relevan-
tes que si hubieran sido emiüdas en el mismo momento, hay que haceptar
gue el contrato por teléfono, para lG efectc del mornento de su celebra-
cion, debe cmsiderane un contrato entre presenes desde que ho hay nada
que impida jurídicamen@ una respuesta ¡nrned¡ata a la oferta.
La eventualidad c¡tada por von TUHR (157) de que la comunicación
telefónica se ¡nterrumpa no tiene, en realidad, mayor significacion, no solo
porque dado el constante mejoram¡ento del servicio telefon¡co ello ocurre
muy infrecuenEmente, s¡no tamb¡én porque lo mismo puede ocurrir entre
do6 persmas f ísicamente presenbs cuyo diálogo es interrumpido por un he-
cho externo que es extraño a ella (como la llegada impensada de un tercero
que debe ser aÉndido de inmediato, un temblor, etc.), eventualidad en la
cual debe entenderse que la conversacion cmtinúa inmediatamente al mo
rnen to en que se restablece la comunicación. salvo que el oferente manifies-
te al destinatario, antes de que éste haya expresado su aceptación, que ha
revocado su oferta.
C) Lugar de celebrac¡ón del cantato.-

Así comó no hay duda que el con trato por teléfono perm¡te una con-
testacion inn€d¡ata, tampoco la hay respecto de gue lc interlocutores se
encuentran físicarnente situadq en lugares diferentes.
Esto ha dado motivo a dos pciciones doctriirarias d¡st¡ntas.
GIORGI (158) sostiene que en lo que se refiere al lugar de la celebra-
cion del contrato, las cuest¡ones que se presentan en el contrato por teléfo-
no son as¡m¡lables a las que ocutren en 16 cofitratc entfe pfesentes (r).

JOSSERAND (159), pese a vislumbrarel problema de la lejan ía, indica que
para él es decisiva la paf¡cular¡dad de que lc ¡nEresadG puedan adquirir
en un momento dado la cerEza de la co¡nc¡dencia de sus voluntades, por lo
cual los cmtratos por @léfmo deben considerame como celebradG entre
presen@s, ya que la dificultad en lo refurente a la debrminac¡m del lugar
de la formación del cofltrato es una dificultad de puro hecho que no debe,
por sí rcla, decidir trna cuestion de derecho.
En cambio, SPOTA (160), ALESSANDRI (16l L ABlAS (162) y CAS-
TAÑEDA (163) opinan que, en lo qtr respecta al lugar de la celebración
del contrato, el cmtrato por teléfono, dado que las parles están en lugares
distintG, tiene qtr ser cmsiderado como un contrato entre ausentes. SA-
CCO (164) o¡ina en igual senüdo, agregado que cuando se concluye un
contrato por teléfmo mediante oftrta y aceptacior, el lugar de la cq¡clu-
sion es el lugar donde se encuenüa el oftrene.
Dl Pocición de las legislaciones.-
La gran mayoría de lc Código civiles que ha sido pcible rev¡sar y
que tratan espec íficamente sobre la cuesüón del contrato por Eléfmo, se
inclinan por establecer que debe considerarse como un cmtrato entre pr€-
GIORGI d.3ar.olla su op¡n¡óñ €¡ lá iigu¡oñie forrñr:
"Del mismo modo, por lo que toca al lugar de la celebr*ión

del contrato y a la fijación de las ley* aplicables y del Tribunal
competente, las cu§tiones que pueden surgir, al contratar por te-
léfono, m son distintas, iurídicamente hablando, de la que pue-
den encontrarg, aunque con menor frecuencia, en los contratos
celebrados ¡nter prGent6, ya que como dice bien RIANCHI una
simple línea aduanera que siruiese de lím¡te entre dos Municipios
o un simple *ndero entrc dos provincias, pueden engendnr la
mismas cuest¡ons en un contrato celebndo de v¡sr¡ Et ¡ditu.
Por consiguiente, d6de este punto de vista, la analogía iurídica
entre el contrato por teléfono y el contrato entre presentr es
igualmente perf*ta. Tan sólo en cuenta a la posibilidad de erro-
ra o equive*ion* dependientes de la medixión de funcion*
rios tdefónicos, cuando la corr*pondencia se trnmite mediante
ellos, puede equiparane la comunic*ión teléfonica a la gue me-
dia entre personas le¡an6; y 6 claro que entonca surgen las mis-
rnas cu6t¡on6 de responsabilidad que en la corr*pondencia tele-
gáfica".
Esrudiu sobre el Contrato Privado 267
lo hacen el Código civil de Alemania (*), el Código de las obli-

sentes. Así
gaciones de Suiza(**), el código civil del Brail Código civil del
el Código civil de México el Código civil de lm obli-
geiones de Polonia el Código de la obligaciones del Protecte
(') Cód¡go civ¡l de Alehañ¡a
"147. - La ofena h*ha a una persona presente sólo puede

serxeptada inmediatamente. Esto vale tamüén de una oferta h*
cha de penona a persona por medio del teléfono".
(.', Cód¡go d€ lás obligacioñB de Suizá:
"Art.4.-
Los contratos concluidos por Eléfono e l* considera he-
chos entre presentes, si las part* o sus mandatari$ han atado
personalmente en comu nica ión ".
("') Código c¡vil del Brasil:
'Art. 1.081.- Deja de ser obligatoria la propu*ta:

l. Si, hxha sin plazo, a una persona pesente, no fue inme-
diatamente Eeptada.
Considérase también presente a la percona que contrata por
medio del teléfono.
("") cód¡gloc¡vil del Perú
'Art-133O.- La oferta de¡a de ser obligatoria:

1o. Si se hizo sin conceder ningún plazo a una persona pre-
sente, y no fue inmediatamente aceptada.
Considerándose como presente a la percona que contnta
con otra por medio del teléfono.
2o.
(" "') código civil t€ México:
'Art. 1805-- Cuando la oferta se haga a una pen ona pre-

§nte, sin fij*ión de plazo para xeptarla, el autor de la oferta
queda d*ligado si la *ept*ión no se hace inmdiatamente. La
misma rcgla se aplicaní a la oferta h*ha por teléf(no".
I " " ") CódiSo ds l.s Obl¡sácioñé. de potoni.:
"Art. 63.-
rado de España en MarruecG (").

Lc único Códigoe civiles que conozco que se pronuncian en elsent¡-
do de que el contrato por teléfono es un contrato entre ausentes son el de
Etiopía (**) y el de Bolivia (*"").
El Solución que se propone.-
Personalmente coincido cm LOPEZ de ZAVALIA (165) en elsenüdo
que el contrato por teléfono puede considerarse como un contrato entre
presentes cuando loe contratan@s no están separadc físicamente por una
línea fronter¡za que determine la existenc¡a de difurentes §tatus iurídicos
para cada uno, y como cmtratc entre ausentes cuando la diferencia de sta-
ü¡s t¡ene significarcia relevante para determ¡nar la situacior¡ jurídica del
aceptante.
Cuando no se haya fijado plazo alguno, la oferta h*ha a

una de las partes. ya sea en su presencia, ya sea directamente por
teléfono o por cualquier otro medio de telecomunicación, deja de
obligar a la otra parte si no es aceptada inmediatamente; la oferta
h*ha por cualquier otro medio, deja de obligar a su autor luego
de la expir*ión del plazo en que podía recibir normalmente la
respuesta, enviada sin retraso justificado"-
Cód¡go de lás obl¡9a¡ones del Protectorado de Españá en Marruecos:
"Art. 225.- Las ofertas y aceptaciones realizadas por medio

del teléfono entre las partes o sus mandatarios personalmente se
entienden hühas entre presentes".
Cód¡so civ¡l de Et¡op iá:
"Art. 1692.- Contrato entre a¡sente§.

(1) El contrato concluido entre ausentes se reputa concluido
en el lugary en el momento en que la aceptación es expedida.
(2) El contrato concluido por teléfono se reputa concluido
en el lugar donde el contratante ha sido llamado por teléfono.
(s)
(...) cód¡9o c¡v¡t de Bo,¡v¡á
"Att. 462-- L Entre no presentes el lugar del contrato es

aquel donde ha sido propuesto, salvo pacto en contrario u otra
disposición de la ley.
Sin embargo, el problema del contrato por @léfono puede ser notable-
rnente (no d¡go totalmente por las razones que a continuac¡o expondré)
solucionado si se establece como regla general qr.re, salvo estipulación en
contrar¡o, el contrato se forma tanto entre plesen@s como entre a(6entes
en el momento y en el lugar en que el oferente conoce la aceptac¡ón. De es-
ta manera, todo lo relerente a la ley aplicable al cmtrato, tomando en cm-
sideración la regla generalmente aceptada de que la naturaleza y efectc de
la obligación se rigen por la ley del lugar donde fue contra¡da, quedará limi-
tado a aplicar Ia ley que rija en el luger de la formacian del ccrtrato, cual-
quiera que haya sido la s¡tuación física y jurídica de lc contratantes, espe-
c¡almenE del aceptante.
He dicho que el problema no puede ser totalmente soluciorado, por-
que no es pcible descartar la pcibilidad de que alguna ley nacional impm-
gE que deErm¡nadc contratG queden regidc por la ley de ese país cuando
alguno de los contratanEs t¡ene la nacimalidad de éste, tal como ocurre
con el artículo 17 de la Constitucim Política del Perú y, en general, cm las
dispoiciones legales de lo países que han incorporado a sus legislaciones el
senüdo de la cláusula CALVO.
CAPITULO VI I
CONCLUSIONES.-
Por razón de todo lo expuesto en esta Secc¡on, cabe llegar a las s¡-
guienEs conclusíones:
1) Para la validez del cmtrato se requiere, además de lG elementG nece-

sarios para la validez del acto lurídico, elcmsent¡m¡ento, elcual se de-
clara mediane la aceptación de la oferta.
2) Para que ex¡sta consent¡miento es necesaria la ccincidencia de las vo
lun tades exteri orizadas nred ian te decla raci ones también coi nci dentes.
Se pesume juris tantum que la declaracion correspctde a la ve

luntad, correspmdiendo a quien negare tal correspgtdencia acreditar
la discmformidad entre la declarac¡ón y la voluntad.
3) El contrato no puede considerarse cmcluido si las parGs se dan cuen-
ll. Se estará a la regla del párrafo anterior en el caso del con-

trato celebrado por teléfono, telégrafo, telex, radio u otro medio
similar".
ta de que ex¡ste algún punto, aunque secundario, respecto del cual no
existe acuerdo.
En cambio, si las partes crcen haberse puesto de acuerdo sobre
todc lc extremG del cmtrato, aún cuando no haya s¡do 6í, el con-
trato se forma.
4) Salvo estipulación en cmtrario, el contrato se forma, tanto entre pre-
sentes como entre at6enbs, en el mornento y en el lugar en que el ofe-
rente conoce la aceptacion.
5) La oferta, la aceptacion o la revocación por una cualquiera de la par-
tes, se presurnen conocidas desde el monpnto en que ellas llegan a la
direccion del desünatario, a meno6 que ése pruebe haberse hallado,
sin su culpa. en la impcibilidad de conocerla.
6l La ofurta sin indicacisr de plazo p¡escríbe al año.
7) La ofurta se cons¡dera formulada a un ausente cuando existe un ele-
rnento que impida que jurídicamene la aceptacion tenga consecuen-
c¡as d¡süntas a si fuera emitida en el mismo lugar en que se formuló la
oferta y sin dilacion.
8) La oferta es naturalrnente revocable mientras la aceptación no haya
llegdo a ccrocimiento del ofurente.
Sn embargo, el oferente puede obligarse un¡lateralrnen@, rne-
dianE declaracion expresa, a que su oferta tenga carácter irrevocable,
bien sea por un plazo fijo o determ¡nable o bien por un plazo indefini-
do, eventualidad en la cual el contrato se formará válidamente cuando
la aceptación llegase a conocim¡ento del oferente durante la v¡gencia
del plazo.
9) La muere o incapacidad del oferenE determina la caducidad de la
oferta, excepto cuado, por declaración propia del oferenE, ésta t¡ene
carácter ¡rrevocable, eventualidad en la cual la oferta conünuará sien-
do obligatoria para lc lfuredero del ofurente que fallece o lo repre-
sentanEs legnles del que deviene incapaz civilmen@.
10) La propuesta al público debe ser cmsiderada como una invitacion a
ofrecer, siendo ofurentes quienes acuden a la invitación, y aceptante el
proponente.
l1) La subasta es también una invit¿ción a ofrecer, debiendo considerarse
que elsubatador es el invitanE, la subasta es la invitación a ofrecer, la
postura más alta es la oferta y la adjudicacion es la aceptación.
12) Es válida la oferta altemativa hecha a un m¡smo destinatario. La acep
tacim por és@ de cualquiera de 16 oferta altemaüva dará lugar a la
formacion del contrato respecto al cual el dest¡natario ha expresado su

ace ptacion.
l3) En el contrato entre ausentes. la aceptacion debe manifestarse utilizan-

do un medio de comunicación igualrnen@ o más rapido que el ut¡liza-
do por el ofurente.
14) La aceptac¡ón tardía y toda modif¡cacion introducida en la oferta al
formular la manifestác¡m de aceptación importa la olerta de un nuevo
contrato.
Sin embargo, tratándGe de la aceptación tardía, el oferente ¡re-
de darle eficacia a¡isando sin dilación al aceptan@ que da valor a su
aceptac¡m como tal.
15) §i el destinatariofallece durante la vigencia de la oftrta, la acepución
oportuna hecha por lc herederc se cmsiderará como una nueva ofer-
ta.
l6) El silencio por Frte del dest¡natario debe considerarse como rechazo
de b oferta.
Sin embargo, 16 partes pueden cmvenir en un contrato prepara-
torio que el silencio del destinatar¡o tendrá el carácter de aceptac¡ón
de la oferta del cmtrato definitivo.
El silencio será csrsiderado como aceptacicr si el negaio fuese de
aquellc en que no se acctumbra la aceptación expresa. La prueba de
la cctumbre correspmderá al ofurenE.
l7l La fórmula adoptada por el artículo 1334 del Codigo civil Fruanq
iespecto de la retractacion de la aceptación, es adecuada,
FORMAC}ON DEL CONTRATO
BIBLIOGRAFIA:
'1) GETE-ALONSO y CALERA, Ma. del Carmeh, "Estructura y función

del t¡po cmtractual", Barcelona, 1979, pág- 245.
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1972, pá9.12.
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ma,1944, ler. facículo, pá9. 40.
4) Cita de J6é AR lAS, "Contratos c¡v¡les", Bueno Aires, 1939, Tomo
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no", Segunda Parte, Lima, 1835, pá9. 132.
9l ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRA-
GA, Manuel, "Curso de Derecho civil". Santiago de Chile, 1942, To
mo lV, pá9. 21 .
( 10) GETE-ALFONSO y CALERA, Ma. del Carmen, op. cit., pá9. 232.
( 11) LOPEZ DE ZAVALIA, Femando J., "Teoría de lc contrat6", Bue-
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no6 A¡res, 1960, Parte ll, Volumen l, pá9. 152.
( 13I BAUDRY-LACANTINERIE, G. y BARDE, L., "Tra¡té théor¡que et
pratique de Droit civil", París, 1906, Tomo l, pá9.34.
( 14) CARBONNIER, $an, "Derecho civil", Barcelma, 1971, Tomo ll,
Volun¡en ll, pá9. 169.
( 15) GlORGl, Jorge, op. cit., Volurnen lll, pá9. 120.
( 16) MORELLO, Augusto M.. "lneficacia y frustr*ión del cmtrato",
Buen6 Aires, 1975, pág. 33.
( 17) CORBIN, Arthur Linton, "Corbin m contracB", St. Paul, 1952, pá9.
40-
( 18) SPOTA, Albeño G., "lnst¡tucienes de Derecho c¡vil Contrat6", Bue-
nc Ai res, Tomo l, 1975, pág. 235.
( f 9) GlORGl, Jorge, op. c¡t, Volumen lll, pá9. 116.
( 20) MUÑlZ ZICHES, Jorge, "La inerpretación de lG cmtratG c¡v¡les",
Tesis de Bachiller. Pmtif¡c¡a Universidad Católica del Perú, Lima,
1975, pág.2O2.
( .l960,
211 MUÑOZ, Luis, "Contrat6", Bueno Airc, Tomo l, pág. 106.
( 22) PUIG BRUTAU, Jooé.. "Fundamentc de Derecho civil", Barcelona,
1954, Tomo ll, Volumen l, pá9.92.
( 23) BAUDRY-LACANTINERIE, G. y BARDE, L., op. cit., Tomo l, pá9.
69.
( 24) TUHR, Andreas von, "Derecho civil", Volumen ll-2, Buenc Aires,
1947, páe. 160.
( 25) DEMOGUE, René, "Traité des obligtions en genéral", París, 1923,
Tomo l, pág. 239.
( 26) LAURENT, F., op. c¡t., pág.539.
( 271 SACCO, Rodolfo, "ll cmtratto", Torino, 1975, pág. 1rB.
( 28I TUHR, Andreas von, op. c¡1., Volurnen ll-2, pá9. 165.
( 29) MESSINEO, Francesco, "Doctrina general delcontrato", Buenc Ai-
res, 1952, Tomo l, pá9. 103.
( «)l LOPEZ de ZAVALIA, Femando J., op. cit., pá9.94.
( 311 ARIAS, J6é, "Cmüat6 civiles", Buenc Aires, 19S1, Tomo l, pá9.
103.
( 32) MUÑOZ, Luis, op. cit, Tomo l, pág. 1Z).
( 33) LOPEZ de ZAVALIA, Femando J., op. cit., pá9. 95.
( 34) CASTAN TOBEÑAS, Joé, "Derecho ciül español. común y foral"
Tomo ll l, pág. 353.
35) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l, pá9. 137.
36) TUHR, Andrea vcl, op. cito., Volumen ll-2, pág. 163.
371 MESSINEO, Francesco, op:;¡t., Tomo l, pág 137.
38) lBlDEM, pás.124.
3f¡) TUHR, Andreas vm, op. cit, Volumen ll-2, pá9. 160.
¿+0) ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin, "Tratado
de Derecho civil", Barcelma, 1981, Tomo l, Volumen ll. pá9. 284.
41) Notas a lBlDEM, páS. 3)2.
421 MESSINEO, Francesco, op. cito.. Tomo l, pá9. 137.
43) lBlDEM, pás. 101.
44l TUHR, Andrea vm. "Tratado de las obligcioes", Madrid, 1934,
Tomo l, pá9. 134.
45) LAURENT, F., op. cit., Tomo XV, pág. ilO.
46) LOPEZ de ZAVALIA, Femardo J., op. c¡t., pá9. 103.
471 ENNECERUS. Ludwig, ..., op. c¡t, Tomo l, Volurnen ll, pá9.253.
481 ALBALADEJO, Manuel, "Derecho civil", Barcelma 1975, Tomo ll,
Volunren l, pá9. 320.
( 49) RESTATEMENT of the LAW (Second} ,,CONTRACTS 2d.", St.
Paul, 1973, pá9. 58.
( 501 CARRARA, Giovanni, "Formazicne dei cmtratti", Milano, pág.
r38.
st) ENNECERUS, Ludwig, ..., op. cit, Tomo l, Voluncn ll,pá9.2il.
52l, CARRABA, Giovanni, op. cit., pá9. 184.
s3) LOPEZ de ZAVALIA, Femmdo J., op. cit^, Ég. 103.
54) MUÑOZ, Luis, op. cit, Tomo l, pá9. 238.
s5) ALBALADEJO. Manuel, "El negocio lurídico", Barcelma, 1958,
pás.85.
( 56) COSSIO, Alfmso de, "lnstit¡cimes de [brecho civil", Madrid, 1975,
Tomo l, pá9. 258.
571 ENNECERUS, Ludwig,..., Tomo l, Volunen ll, pá9. 253.
s8) TUHR, Andreas vm, " Derecho civil", Volumer¡ ll-2, pá9. 139.
s9) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l, pá9. 312.
60) SPOTA. Alberto G., op. c¡t, Vol. l, pá9. 261.
Estudios sobre el Contato Privado 275
( 61) DEMOGUE, René, op. cit., Tomo ll, pág. 164.

( 62) SACCO, Rodolfo, op. cit., pá9.705.
( 631 TUHR, A¡rdreas vm, "Tratado de la obligcimes", Torio l, É9.
122.
( 64) STOLFI, Giuseppe, "Teoría del oegocio iurídico", Madrid, 1959,
pás.6.
( 65) TUHR, Andreas von, "Derecho civil", Buenc Aires, 1947, Vol. ll-2,
pá9. 146.
( 66) ROCA SASTRE, Ramón María, "Étudic de Derecho privado", Ma-
drid, Tomo l, 2m.
pág.
67) SPOTA, Alberto G., op. c¡t, pág.2e.
68) CORBIN, Arthur Unton. op. c¡t., pá9.55.
69) KOECHLIN VENTURO, Erich, "El plazo como modalidad del acto
jurídico", Tesis Universitaria, Pmtif¡c¡a Unirnrsidad Católica del Pe-
rú, Lima, 1975. pág.47.
70) CARRARA, Gior¡anni, op. c¡1., pá9. 139.
71l PUIG BRUTAU, Jose, op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pág.21 1.
72l, TUHR, fuidreas vm, op. c¡1., Vol. ll-2, pá9. 145.
73) CARRARA, Gioranni, op. cit., pá9. 141.
74l. PUIG BRUTAU. Jcé, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pág.212.
7sl LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil". Buenc Aires. 1953, Tomo
Vlll, pág.84.
( 76) CAR RARA, Gior¡anni, op. c¡1., pá9. 1 5l .
I 771 JOSSERAND, Luis, "Derecho civil", Buenc Aires, 1950, Tomo ll.
Vol. l, pá9. 41.
( 78) ALBALADEJO, Manuelop. c¡1., Tomo ll, Vol. l, pág.324.
( 7s) POTHIER, Robert Jceph, "Tratado de los ccrtratG", Bueno Aires
1 9¿18, Tomo I , pág. 21 .
( 80) MESSINEO. Francesco, op. c¡t., Tomo l, pá9.313.

( 81 I TUHR, Andreas von, op. c¡1., Vol. ll-2. pág- 147.
( 821 "Acta de la Comision Reformadora del Código Civil", Lima, 1926,
6o. fecículo, pág 128.
83) RIPERT, Georyes y BOULANGER, Jean, "Tratado de De¡echo civil
según el Tratado de Planiol", Buenoo Aircs, 1964, Tomo lV, pág.216
( 84) CARRARA, Giovanni, op. cit., pá9.208.
( 851 SPOTA. Alberto G., op. cit., pá9. 279.
( 861 DEMOGUE, René. op. cit., Tomo ll, pá9. 187.
( 871 SACCO, Rodolfo, op. cit., pás.226.
( 881 lBlDEM. pág. 195.
( 891 PUIG BRUTAU, Jcé, op. c¡1., Tomo ll, Vol. l, fil.215.
( 90) Cira ¿e SPOTA, Alberto G.. op. cit., pág.251.
( 911 LEON BARANDIARAN, Jcé, "Comentaric al Código Civil perua-
no", Uma, 19¿14. Tomo lll, pá9. 51.
( 92) SANTOS BRIZ, Jaime, "La Cmtratac¡ón pnvda", Madrid, 1966,
pá9.1O2.
( 93) CARRARA, Giovanni, op. cit., pá9. 188.
( 941 lBlDEM,pá0. 192.
( 95) BETTI, Emilio, "Teoría general del negocio jurldico". Madrid, 1959,
pá9. 105.
( 96) TUHR, Andrea vo, op. cit., Volurnen ll-2. gá9. l04.
( 971 MESSINEO, Francesco, op. c¡t., Tomo l, pág. 318.
( 98) "Travarx de la Commisim de Réforn¡e du Code civil", Année 1948 -
1949, París. pá9.678.
( 99) DEMOGUE, René, op. cit., Tomo ll, pá9. 288.
(1OO) GlORGl,'Jorge, op. c¡t., Vol lll, pág. 205.
(1011 CORBIN, Arthur Unton, op. cit., pá9.41.
(1021 lBlDEM, pás. 159.
(103) ALBALADEJO, Manuel, op. cit., Tomo ll, Vol. l, páS.328.
(104) THE AMERICAN LAW INSTITUTE, " Restaternent of the Law-Co-
tracts 2d"., St. Paul, 1973, pá9. 44.
(t05) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, "Tratado pfacüco de Dere-
cho civil francés", La Habana, 1946. Tomo Vl, pá9. 172.
(106) TUHR, Andrea vm, op. c¡t, Vol. ll-2, pás. 138.
(1O7) RUGGIERO, Roberto de, "lnstit¡cimes de Derccho civil", Madrid,
'.Tomo ll, Vol. l,pá9.2ñ.
(1081 PUIG BRUTAU, Jcé, op. cit., Tomo ll, Vol. l, páS.2O8.
(lGll cita de lBlDEM. pág. 352.
(l 10) CARRARA, Giorarni, op. cit., pá9. 1¿16.

(1 l1) SPOTA, Alberto G., op. cit., pá9. 281.
(112) TUHR, Andreas von, op. c¡t.. Vol. ll-2, pá9. 155.
(1 13) CARRARA, Giovanni, op. cit., pá9.234.
(1 14) LOPEZ de ZAVALIA, Femando J., op. c¡t., pá9. 115.
(115) ENNECERUS, Ludwing, ..., op. dt., Tomo tt, Vol. t, pág. 167.
(1 16) GUHL, T|1éo, "Le dro¡t lédéral des obligat¡ons", Zu¡ich, 1947,pás.
83.
(l l7) CARRARA, Giovanni, op. cit., pá9.230.
(118) TUHR, Andreas vm, op. cit., Vol. ll-2, pá9. 158.
(1191 MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l,pág.322.
(120) LAURENT, F., op. cit., Tomo XV, páS. 550.
(121)TUHR, Andreas vor¡, "Tratado de la obligacianes", Madrid, 1934,
Tomo l, pá9. 138.
(1221 ALBALADEJO, Manuel, op. cit., Tomo ll, Vol. l, páS.329.
(123) COLIN, Ambroise,..., op. cit., Tomo ll, pág.275.
(124) CARRARA. Giovanni, op. c¡t., pá9.239.
(1251 BOFFI BOGGERO, Luis María, "Tratado de las obligacimes", Bue-
nc Aires, 1968, Tomo l, pá9. 112.
(126) LEON BARANDIARAN, Jcé, "Comentario al Código Civit perua-
¡6'1, guenos Aires, 1954. Tomo I - Acto jurfdico. pá9.66.
(127) CASTRO y BRAVO, Federico, "El negocio jurídico", Madrid, 1955,
pás.69.
(128) SAccO, Rodolfo, op. é¡t., pá9.61.
(129) RIPERT, Georges, ..., op. cit., Tomo lV, pág. 104.
(1301 COVIELLO, Nicolá, "Doctrina general de Derecho civil", México D.
C., 1938, pá9.385. I
(l3l) MAZEAUD, Henri,..., op. c¡t., Parte ll, Vol. l, páS. 156.
(132) PLANIOL, Marcel,..., op. c¡1., Tomo Vl, pá9. 140.
(133) SPOTA, Alberto G., op. cit., pá9.257.
(134) ROCCO, Alfredo. "Principic de Derecho mercanü1", México D.F.,
1966, pág. 332.
(135) GUHL, Théo, op. cit., pá9. 83.
(1361 LEON BARANDIARAN, Jcé, op. cit., Tomo l, pág.66.
(137l SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pás. 136.
(138) lBlDEM, pás. 140.
(139) CARRARA, Gioranni, op. cit., pág 265.
(140) LOPEZ de ZAVALIA, Femando J.. op. cit., pá9. 121.
(141) BOLAFFIO, [¡&r, " Decreto comercial" de BOLAFFIO, ROCCO,
VIVANTE, Buenc A¡ res, 1947, Tomo lll, Vol. lll, pá9.4.
11421 CARRARA,. Giovanni, op. c¡1., pá9. 175.
(1'$) C¡ta de MUÑOZ, Luis, op. cit., Tomo l, pág. 263.
114/.l LOPEZ de ZAVALIA, Femando J., op. c¡1., pá9. 119.
(145) Loc. c¡t.
(1¡16l RIPERT, Georges, ..., op.
cit., Tomo lV, pá9.232.
11471 BEVILAOUA, Clanis, "Codigo civil dc Estadc Un¡d6 do Brail",
Río de Janeiro, 1930, Tomo lV, Ég. 256.
(148) LEON BARANDIARAN, J6é, "Cornent¡r¡c al Codigo civil Ferua-
no", Uma, 19¡14, Tomo lll, pá9.73.
{149) RIPERT, Georges, ..., op. cit., Tomo lV, pág.228.
(150) CARRARA, Giovanni, op. cit., pá9. 176.
(151) RODRIGUEZ FONNEGRA, Jaime, "Del cdrtrato de compraventa y
mater¡d aledañ6", Bogotá, 1960, pá9.69.
(1s2) LAURENT, F., op. cit., Tomo XV. pá9. 55.
(1531 BOLAFFIO, león, op. cit, Tomo lll, Vol. lll, pá9. 5.
(154) ROCCO, Alfredo, op. cit., pá9.324.
(155) Cita de MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., Parte ll, Vol l, pág. 174.
(1s61 SACCO, Rodolfo, op. cit., pá9. 153.
(1s7) TUHR, Andrea val, "Derecho civil". Buenc Aires, 1947, Vol. ll-2,
pás.142.
(158) GlORGl, Jorgg, op. c¡1., Vol. lll, pá9. 175.
(1591 JOSSERAND, Louis, op. c¡1., Tomo ll, Vol. l, pá9. 46.
(160) SPOTA, Alberto G., op. cit., pág. 285.
(161) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo,..., op. c¡t.. Tomo lV, ptá9.97.
{162} ARIAS, Jcé, op. c¡t., Tomo l,pág.122.
Estudiu sobre el Contrato Privado 279
(163I CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, "Elernentc cmstitut¡vc del contra-
to", Rev¡sta de Jurisprudencia Peruana, Enero 1952, pá9. 1535.
(164) SACCO, Rodolfo, op. cit., pás. 180.
(1651 LOPEZ de ZAVALIA, Femando J., op. cit., pá9. 122.
SECCION CUARTA
MODALI DADES ESPECIALES
DE CONTRATACION
MODALIDADES ESPECIALES DE CONTRATACION
Ya se ha v¡sto en la Sección Tercera de este trabalo qtr para la forma-

ción de toda clae de cmtratc, esto es tülto para lc simplenrente consen-
suales como para lc reales y lc solemnes, es necesario el consenüm¡ento,
cuyc ladc sm la voluntad inEma y la declaración de esa voluntad y cuyc
extremG son la oftrta y la aceptac¡ón. Solo cuando coinc¡den amb6 lados
y se encuentran ambG extremG es que el contrato t¡ene conten¡do ¡urídico
y produce lc efectc que el ordenamiento legal le recmoce.
Al describir lG caracEres y la formación del consentimiento se piensa,
desde luego inconscienEmente, que en el contrato bilateral, con el senüdo
que se le da en este trabajo de contrato celebrado entre dc partes, una par-
te deErm¡nada formula una oferta dir¡g¡da a un destinatario también deer-
minado y que ésE, después de sopesarla, formula una contraoferb si noes-
tá totalrnenb de acuerdo, o; si lo está, acepta la ofurta, formulando con es-
ta aceptac¡ón la declaración con¡unta de la voluntad común de ambas par-
tes, que es lo que constituye el contrato. Es cierto que se ha tratado en este
trabaio de la oferta al público, pero desde un punto de v¡sta muy teórico,
esto es s¡ #cnicamenG puede exisür una oferta gue no está dirigida a un
dest¡natario determinado sino a una generalidad de tercerc, osea al públi-
co.
Sin embargo, existe en la vida modema, por razón del desarrollo cada
vez mayor de la empresas,'una ten&nc¡a muy marcada a que, al lado del
contrato en el cual la oferta es el resultado de 16 tratc preliminares, llama-
dc úatattiyas en la doctrina ¡taliana y por¡rparler en la francesa, oel con-
trato se forma después de un inErcamb¡o de ofertas y cqrtraofertG, lo que
permite a cada parte e¡ercer su respectivo poder de negociac¡o, ese baryaí-
ning power de que nc habla PUIG BRUTAU (11, se da, cada vez con ma-
yor frcanenciay magnitud, el cmtrato en el cual una de las pares prerrcdac-
2A Modalidades Especiales de Contratación
ta todas las est¡pulacimes y la plantea inmodificablemente, bien a una par-

te determ¡nada o bien a una generalidad de tercero§, de tal manera que la
contraparte solo puede optar entre aceptar todas esas estipulaciones en blo-
que, o rechazarlas, tamb¡én en su totalidad. Es así como junto al tradicimal
t¡po de contrato llamado "discrecional" (2), "paritario" (3) o "paritét¡co"
(4), surge el tipo llamado "contrato de adhesion" o "contrato por adhe-
sión ".
En el prirner tipo de contrato las partes formulan, la una a la otra, sus
respecüvc planteamiento§, lc discuten, ceden en algo o se aferran a st,s
poiciones, en f¡n, se produce el conoc¡do "regateo" que caracteriza a lc
cqrtratG en lc cuales, tal como dice JOSSERAND (5), las cca se hacen
con igualdad, no parece que una de las parEs imponga su ley a la otra. En
el segundo tipo ocurre algo distinto: una de las partes, debído a su pcición
de poderío, pfepara un proyecto en el cual se consignan todas 16 condicio-
nes que regirán para el futrro contrato que proyecta celebrar y las ofrece
6i como un con¡unto únicoe indiscutible, bien sea al públicoen general o
bien a un deErminado dest¡natario, qu¡enes se encuentran involuntariamen-
E en la s¡tuación de tomar o de¡ar tales condiciones, el difundido take it or
leave it de la práctica anglosajona, de tal manera que no se busca su colabo-
ración en la preparacion del cqrtrato sino únicamente su adhesión a las con-
dicimes indicadas por el oferen@, lo que determina que la declaracion de
voluntad consütu¡da por la adhesion tenga un valor po¡cológ¡co d¡stinto que
la aceptacion en el contrato paritario (*).
También se presenta el caso de empresG que e¡ercitan una act¡v¡dad
que se caracteriza por la celebración de numercos contratG con caracterís-
t¡cas ¡gales y que, para facilitar la contratac¡ón, prcrredactan las etipulacio
(.) Já¡m€ SANfOS BRIZ (6) do.crib€ coñ la6 siguieít6 p.labrrs como se produc€ ol coñ.ént¡
misnto en loa contratos por .dh6ión 6 coñd¡ciona3 g€n!r.l€! prerréd*t d3! por una dé 16
"La fuerza ¡nterna de la voluntad iurídica negocial disminu-

ye cuando se trata del cliente anónimo del gran público. El parti
cular Ee siente ¡mpotente ante el gran $tablecimiento mercantil
o industrial, y en lugar de la dxisión tomada con previsión res-
ponsable de las consecuencias, se coloca en el papel pasivo de de-
jarse llevar a una rel*ión ¡urídica por otros preformada e imper-
§onal. En el actual tráfico de masa apenAs se puede presc¡nd¡r de
las condiciona general*, que integrm,upo de los fenómenos
más ¡mportantes y discutidos de la vida económica moderna; han
transfonnado el contrato ind¡vidual clásico de tal forma que se ha
dicho gue el tráfico de maa dominado por las condiciones gene-
nes que regirán para l()§ cdltratc individuales que, en baoe a tales est¡pula-
ciones, celebren con todas las personas que deseen contratar cor ellas. En
es@ segundo c6o no se presenta necesariarnente, como en el caso del con-
trato por adhesión la exclusio¡ de toda p6¡b¡lidad de discuim, pues suele
ocurrir que lm estipulaciones prerredactada cubran solo una parE del con-
Enido contractual, dejando ab¡ertc a negociacian otrc aspecto del con-
trato, aún cuando plantean algunG autores que la estipulacimes pueden
comprender toda el área del contrato.y ser presentadas al público cm carác-
ter inmod¡ficable, de tal manera qúé,la cal-tr€tacion suele producirse tam-
bién por adhesim. Esta forma de contratación en bae a estipulaciones pre-
rredactadG un¡lateralmente por una de las parEs es lo que se conoce como
"condiciones generales de contratacion " o "est¡pulacimes generales de cm-
trataciofl ".
También const¡tuye una modalidad especial de cmtratación aquella en
que la pares no expres¿n su voluntad med¡ante declaraciqres sino median-
te actuaciones, lo que se da generalmenE en servícios que se prestan al pú-
blico, donde la celebración del contrato no se efectua rnediante sendas de-
claraciones de voluntad de la parte que ofrece el servicio y de la parte que
lo utiliza, sino que, especialmente esta segunda parte, se conduce en deter-
minada forma que, en la mayoría de lc casc,, está cmst¡tu¡da por la utili-
zacion del servicio, sin previa declaración. San lc llamadc "cmtratG de
hecho" o "relaciones obl¡gEtorias surgida de conductas social-t ípicas". En
elloc se da también el rasgo de la auencia de negociacimes preüas.
rales rp tiene nada de éor¡ítln con el contrato clásico. El suminis-

tro de agua, gff o electricidad apenñ se asemeia a un *ontúer
contratual; el pago del servicio por el usuario se par*e más en
realidad a la r*audaión de un impuesto que al pago del preio
de una compraventa. Sin embargo, a indudable que lx condicio
nes general* son compat¡bles con el contrato individual, aungue
el elemento individual se ha perdido completamente en el contra-
to de masa; la delarxión e§tá en cada caso tipificada; la interpre"
ttión, como veremos, se rige por puntos de vista objetivos. Des-
de luego, el xeptante podrá cont$tar negativamente. pero ordí
nariamente lo hará en sent¡do af¡rmativo porque se tnta de pres-
t*¡ones que se han h*ho impracindibles en la vida modema.
La ciencia jurtdica, ya dade principiu de nu$tro siglo se
preuupó de clasificar 6tos fenómen$ de contratú¡ón, co¡nci
diendo en distingairlos netamente de los supuatos clásicos. El
etnprcsario utiliza las condiciona generala, dice RAISER, para
r*ionalizar el tráfico en masa y para fortalter por ñediu iurídi
cN su posición *onómica de poder".
286 Modalidadx Especial* de Contratación
En la Sección Segunda (supra, Tomo l, pág. 451 se ha indicado que la

autonomía de la voluntad importa dc claes de libertades: la libertad de
contratar, que consiste en la libertad de celebrar o no un contrato cqr la
parte que uno desee; y le libertad contractual, que radica en la l¡bertad que
üenen lc cqrtraülnEs para determinar entre sí la forma y el contenido del
contrato. En el cmtrato por adhes¡ón, en las estipulaciones gnerales de
contratac¡ón y en lc contratc de hecho subsiste la libertad de contratar,
pues el destinatar¡o de la oferta t¡ene la libertad (teórica, pues en la prácti-
c: se comprueba que no siempre es así) de aceptar o no, pero se ha perdido
la l¡bertad contractual, ya que el destinatario de la oferta, que en muche
casc es el público en general, no tiene la pcibilidad de determinar, conjun-
tarnené con el ofurente, el contenido del cmtrato, desde que este se le
ofrece en forma inmodificable (7I.
CAPITULO I
EL CONTRATO POR ADHESION._
En su obra "La cléclaration de voloné", publicada en París en 1902,

escribía SALEILLES (8): "lndudablemente hay contratos y contratos...
Existen unos pretendidos contratos que no tienen de talx más gue el nom'
bre, y cuya constnrcción jurídica zun está por hüer; ... § les podría lla-
mar, a falta de otra denominrción más ad*uada, contratos de adhesión,
en los cual* se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las
partes contratant$ *tuando como voluntad un¡lateral, la cual dicta su ley
no ya solo a un individuo sino a una colectividad indeterminada, y que se
vincula por anticipado, unilaterdmente, salvo'la dhaión de quiena deen
&eptar su lex contr&t¡s y entnr a formar parte de este *uerdo ya creado
por sí mismo'.
Co¡t¡ñúr SANfOS BRlz iñdicando qu. no d€bo confund¡r3€ l.t cond¡c¡onG. q€ne.álés
con los lormulrr¡o. cl6 c¡sltos cont..to!, ñ¡ coñ 6l u3(, de 3iglas qus büscan r¡rñplif¡cár la cele
br-ión dé coñt.!to.. n¡ c? lo5 6rrtutor do porlon.. iuríd¡ca.. pata coñcluir d¡cisñdo:
"Cremos nosotros que unñ y otr6 modalidades de contn*

t*ión contribuyen a crear cierta pereza de inteligencia en los
contr*ant6, sobre todo en el tipo medio de penonas. No debe,
en aa direaión, contribuir la iurisprudencia ni la prbtica a pro-
tegcr 6a pcreza mental. La doctr¡na francesa lx denominó bon'
tratos de adhesión', criterio aceptado en nu$tra Patia".
Eswdios sohre el Contrato Privado 287
Se dic¿ (9I que esta expresión "contratos de adhesión" hizo fortuna.

Sn embargo, algunc autores (10I (1 1) (12) afirman, en mi opinion con
razon, que la naturaleza del cmtrato no es la adhesion sino que ésta es una
forma como se manifiesta el cmsentimiento, por lo cual la denominacion
adecuada debe ser "cmtrato6 por adhesion ", con lo que se pone de mani-
fiesto que la característica de estos ctrrtratos es que la aceptación del dest¡-
natario se declara en forma de adhesion a la condiciones prefijada unilate-
ralrnente en la oferta, LAFAILLE {13} admite que sería má genérica la ex-
presión de "contratos-reglarpnto", pero agrEga que ella conviene más a las
impcicimes adm¡n¡strativas que a loc negocios civiles o cornerciales. La ley
isralita 5.72511964 utiliza la denominación de "contrato unifornp", en-
tendiendo por tal aquel cuyas cláusulas han sido pfed¡spuesta por la perso
na que suministra el bien o servicio, que coincide (14) con el término starr
dard contr*t empleado por los autorcs anglosajones.
Al Concegto y carateres del contrato por adhes¡ón,-
La mayoría de la doctrina extraiera y nac¡onal gue he cmsultado,
(15) (16) (171 (18) (19) (20) l21l t22l l23l l24l Q5l t26l l27l l28l t29l
(30) (31) (32) («l) (34), coincide en cms¡derar que debe entenderse por
contrato de adhes¡ón o contrato por adhesión aquelen que la condiciones
del mismo sm prerredactadas un¡lateralrnente por una de 16 partes, de tal
manera que la otra solo puede aceptarla en bloque o rechazarla (').
Bet¡riéndoi€ a l.3it!*¡óñ ñ qus 6€ €ñcuentra el d€.tináttr¡o de *€ptar o r€cha:ar e¡ bloque

el orovecto d.l polic¡tánté, d¡cé JOSSERAND (35) lo i¡gu¡eñte:
"Debido a ello, la estructura de la operación contr*tual se

encuentra grandemente perturbada; las convenciones se forman y
se reproducen en serie, por un procedimiento automático y de
standardiz*ión; la técnica del contrato se trarcpone sobre un
nuevo plano, y una dxigualdad flagnnte estalla entre los papeles
daempeñados por las dos parta, de las que una tiene la iniciativa
de la fó¡mula, de la pre-redxción, mientra que la otra se limita a
entrar en la combinación, que ha sido *tablüida fuera de su pat-
t¡cip*ión, de suerte gue la autoñomía de la voluntad a Éducida
al mínimun, a la elección entre la conclusión y la no corrclusión
del contrato, entre la adh*ión y la abstención, el*ción por lo
demás ilusoria cuando, como ocurre ft&uentemente, et antor de
la prerredrcción , del cJiché contr*tual , benefbia de un monopo-
lio gue obst*uliza el libre juego de la co¡rcurrcncia El contrato
de adhesión es un contrato estereotipado, stardard¡zado, s,/, au-
tonomía de voluntad de parte del adhetente, a v4a6 aún sin liber'
tad de determinación efertva; en el hxho, más ain qte en der*
cho, el *eptante sufre entonces la ley del policitante".
288 Modalidades Esp*iales de Contratación
Tomando en consideración el indicado concepto de contrato por adhe-

sión, la doctr¡na le reconoce lc siguientes caracteres:
1) El proyecto de contrato es redactado prev¡a y un¡lateralnente por una
sola de las partes (POLO, SAINT-REMY, JULLIOT de la MORAN-
DIERE, CARBONNIER, SALLE de la MARNIERE, SPOTA, RODRI-
GUEZ);
2l El proyecto se presenta a 16 destinatar¡os como un todo unitario, res-
pecto del cual no se concede la posibilidad de discrrión (DEMOGUE,
JULLIOT de la MORANDIERE, MESSINEO, CARBONNIER, SALLE
de Ia MARNIERE, POLO, PUIG PEÑA, SPOTA, PLANIOL y R IPERT);
3) El proyecto consta de una serie de cláusulas que le presta cierta com-
plejidad y tecnicismo (TUNC, SALLE de la MARNIERE, POLO,
PUIG PEÑA, PLANIOL Y RIPERT};
4) El destinat¿rio no es un individuo determinado, sino una general¡dad
de pe rsonas, frente a la cual se mant¡ene la oferta duraderarnente, con
independencia de que sea aceptada o no (DEMOGUE, SAINT-REMY,
SALLE de la MARNIERE, POLO, PLANIOL y RIPERT, LAFAILLE,
RODRIGUEZ).
No debe considerarse como una característica del contrato por
adhesión ésta que indican los citadc autores, pues cabe, aunque es ra-
ro, que un cqrtrato por adhesi6n sea planteado a una persona deerm¡-
nada o a un grupo determinado de pei§ihas;
5) El oftrente disfruta de una superioridáá ecmómica bien conocida y
definida (POLO, SAINT-REMY, MESSINEO, CARBONNIER, PUIG
PEÑA, SALLE de la MARNIERE).
Advierte TUNC (361 que la desigualdad de situac¡ón que permite
a uno de los cdrtratantes imponer su ley no depende necesariancnte
de su riqueza, pues, por ejemplo, cuando lc alojamientc son ¡nsufi-
cienEs, el prop¡etario estará en condicimes de ímponer su ley al arren-
datario, y lo cmseguirá t to m& fácilnente cuanto que este disponga
de medioo financieros m& amplic;
6) La cmtraparte se encuentra casi siempre sorÉtida a un estado de ne-
cesidad provocado por la situación de monopolio de hecho o de dere-
cho de que goza el oferente (MESSINEO, SALLE de la MARNIERE,
POLO, LOPEZ de ZAVALIA, PLANIOL y RIPERT, LAFAILLE, CO-
SSIO, MUÑOZ}.
Considera MORELLO (37) que lo que perfila el contrato de
adtesión es el estado de compulsión en que se encuentra una de 16
partes. Esta situacion de opresion por parte del contrante económica-
rnente fuerte sobre el económ¡carnente débil es lo que ha hecho decir
a PANTALEON I (38) que existe una lucha contra la clientela en lugar
de una lucha por la clientela (MESSINEO atr¡buye esta expres¡ón a
I-IEFMANN};
7l La aceptación del dest¡natario de la oferta se manifiesta mediante
adhesión al proyecto formulado por el policitante (SAINT-REMY, de
DIEGO, LAFAILLE, MAZEAUD, JOSSERAND).
Cabe observar de los caracteres que se acaban de relacionar que el con-
trato de adhes¡on o por adhesión t¡ene como cualidad propia, que puede de-
cirse constituye su esencia, la desigualdad patente en la elaboración del con-
trato, pues radica en una sola de las partes todo el poder de determinarel
contenido del cmtrato, de tal manera que la voluntad común que debe
existir en todo contrato (recuérdese que es de la naturaleza del contrato el
ser la declaración cmjunta de una voluntad común de los contratantes) es,
en realidad, la voluntad de la parte que prerredacta la condiciones, volun-
tad que solo si es aceptada con absoluta obediencia, da lugar a la celebra-
ción del contrato- No de¡a de tener razón, pues, quien dice que hasurgido
un tipo de contratación "deshumanizada" (39) en la que la mesa de disóu-
siones ha sido reemplazadá por el mostrador o ventan¡lla; el proyectó db
contrato elaborado en común es sustitu¡do por el formulario impreso; el re-
cibo firmado de pago se ha conwrtido en boleto; la discusión ha cedido el
paso a la adhesion sumisa, o. "un:poco vilentada" según la expresión de
DEMOGUE (¿IO).
Bl Naturáleza juríd¡ca del contrato por adhesión.-
Es evidente que existen los llamados contratos por adhesión. La reali-
dad de todc los d ías nos enseña que se realizan innurnerables actc jurídi-
cos en los cuales dG partes se vinculan entre sí med¡ante la adhesior¡ de una
de ellas a las estipulaciones consignada un ilateralrnente por la otra. La doc-
trina se pregunta, con comprcnsible perplejidad, s¡ este acto jurídico, lla-
mado "contrato por adhesión", es simplemente un cmtrato con todos los
elernentos que son comunes a todo6 los contratos. como categoría genérica,
cuya única peculiaridad es que la aceptac¡ón se manifiesta nEd¡ante la adhe-
sión, o si, por el contrar¡o, constituye una figura iurídica s¡i-generis, que no
puede asimilarse, sin for¿ar su naturaleza, al contrato normal.
No hay duda que la doctrina se percata de que ex¡ste algo or¡g¡nal en
estos con tratos, que no se encuentra en los contratos l¡brerEnte d¡scut¡dos
por las partes, tm es así que los autores europeos d¡stinguen unc de otros,
tal como se manifiesta por la diferencia de term¡nología empleada -con-
290 Modalidada Especid* de Contrat*ión
trats gré a gré, frente a contra8 d'ahesion; lndividualvertrá¡p, frente a con-
tratos con Gescháftsbedingungen o Standardyertrá!¡en; contratti ¡nday¡dual¡,
frente a contratt¡ di adesione; oontrato paritar¡o, frente a contrato por
adhesión, etc. (41)-, lo que pone en evidencia que, al rnenc, la diferencia
entre un6 y ot106 puede ser un elernento para la claificación de los contra-
tos (. ).
Sin embargo, el cuestíonamiento de la doctrina va aún más allá. No es
suficiente, para muchc autores, cqrstatar que existe una díferencia efectiva
entre el contrato discrecional o paritario y el contrato por adhesión, sino
que se plantea la duda respecto a si el "contrato de adhesión" es un verda-
dero cúrtrato o se trata, m¿b bien, de un acto unilateral o de estructura no
unitaria (42). Sost¡enen algunc tratd¡stas, entre lc que destacan DUGI lT,
HAURIOU, MORIN, SALEILLES, COLMO (¡141, que el para elloe mal lla-
mado cgrtrato de adhesim ('*) no es un contrato, sino un ato unilateral
emanado de la voluntad privada, qr,re se impone a otra voluntad que no ha
participado en la elaboracion del acto, de tal manera que no ex¡sbn dos vo-
luntades qtD al ccincidir dar lugar a una voluntad conjunta de dos parEs,
sino una sola voluntad que establece una situación de hecho cuyo efectos,
ya inmodificablenEnE f¡¡ad6, se producen rned¡ante la adhesion de otra
voltntad, la ctral tiene, en realidad, la calidad de una condictio juris para la
validez del acto jurídico unilderal.
Otro sector doctrinario, m& nury¡erco, entre qu¡enes se encuentran
PLANIOL y RIPERT, CASTAN, RAISER, Dl PACE, MOSSA, DE PAGE,
SALLE de la MARNIERE, JOSSERAND. DEMOGUE, RISOLIA, SPOTA,
PUIG PEÑA, COSSIO, de DIEGO, CASTRO, cmsidera que el contrato de
adhes¡ón part¡c¡pa de la característ¡ca de los cmtratos, como categoría ge-
nérica, de cost¡tu¡r un acuerdo de voluntades, siendo la adhesión solo una
forma peculiar de expfesar ¡a aceptac¡ón.
Ante esta radical contrapoición doctrinal, se plantea GARCIA AMI-
Como .e vsrá má6 ádelañto en €3re tr.bajo, ol Cód¡go c¡vil ¡r¿liano d€ 1943 tata en iu lrticulo
1341 d€ l.t condicionÉ g€oeralss d.l cont.áro, coñr¡dsrindo como talclr las 66tábl€cld.. po.
uno dá lo. coñtr¡tantes, lo que ha ll€vdo 6 la Cone d6llá Cá.ssz¡one ¡¡al¡ana a dscl.rar .n sü
s.ñrañciá ds 30 dé eoero de 1963 {43) qu. €l l.girl.dor itáliano h¿ fo.muládo uná d¡3t¡nc¡óñ
uñ¡v€ra¡l qu. sirve para cl..ilicrr todo3 loi contr.toE privádos: de uña parts, aquel tipo d€
"coñtrlto quá sc ,orma a t.¿vás ds unr pr6párác¡6n r€ll¡záda rolt¡ Pr volt¡ por la6 prrtos. d€
tal lorma qus €l contrsto t¡sne un contonido qur r6p.o.énrá el r€qlltdo d€ los tr.ios prÉon.
t.xir¡r¡.. .ñt.e lE pártÉ con ¡nté.6.6 coñt.apu6to3"; y, d€ ot.á, 3l a:ontratto pa? d-¡('|.,
cárÉt6r¡:áóo po.que €l "con.onl¡mi.nto d€ unt d€ ln p.rt6 6 6án¡fe.t.do m€d¡.ñla tu
dh6.¡óñ ! un €.queña coñtr-trr.l pr€di.pu.rlo por l. otra p6.té, pr@pon¡endo la lalt. d.
dircurión pre\rent¡va .obr€ el co.tsnido cl€ lü m¡.m.t cláual.s".
RISOLIA (¡r5) dics robre d p.rticul¡r qüa 3¡ .l cr.dor d. la exp.qi¡ón "contrato. d€.dh..
.¡ón", SALEILLES, .fi.rn. qu. tr¡o3 contr¡lo. "ño t¡.ñ.n d€ coñtrrto. mái qus .l noñbr.".
l. prrÉoi. neé coñ él m¡rno: ¿Dor quá l¡.m! contrato . lo qus,. q, c.¡ter¡o, no .sr,¡t!. at.
c.l id.d?
GO el siguiente interrogante: ¿cüál de las ü'os in terpretaciones doctrinales

es la correcta: la que considera la adhesión'como una declaración de volun-
tad que al concurrir con la del pred¡sponente crea tan sólo la relación jurídi-
ca entre ambos, que se regulará por la voluntad unilateral de dicho predis-
ponente formulada en sus condic¡ones (pnerales; o, por el contrario, la que
w en la adhesion una oferta o una aceptac¡on contractuales normales, crea-
doras, además, de la relacion cmtractual, de la lex contractus -con funda-
rnento en la libertad de determ¡nación de su conten¡do normat¡vo, es decir,
de la autonomía privada o poder de autorregulac¡ón de las propia relacio-
nes-, elevando o convirt¡endo el proyecto de lex contractus que represen-
tan las condic¡ones prerredactadas antes de ser aceptadas en auténtica nor-
ma cmtractual, vinculante y obligatoria para las partes y reguladora de su
conducta contractual rec íproca?
Para dar respuesta a este cuest¡mamiento, conviene analizar los argu-
rnen tG de una y otra posiciones.
1) La dhesión como ftto unilateral.-
Este planteamiento, sostenido principalnrente hasta antes de la
Segunda Guerra Mundial por autores frarceses influenciados por
SALEILLES y por autores alemanes de la princra m¡tad del presente
siglo. descansa en el principio de que el contrato importa esencialmen-
te una conciliación de in@reses, de tal manera que cuando no se da es-
te supuesto, o sea cuando no hay dos voluntades, una frente a la otra,
que se ponen en contacto y llegan, de este modo, a ponerse de acuerdo
(46), no existe contrato. Se dice (47) que contrato y adhesión son tér-
minoe que no se conc¡l¡an, ya que la adhesion es más un sometimiento
que un cmentimiento (*).
Parajustificar 106 efectos jurídicc de la adhesión, se sct¡ene por
ese sector doctrinal que n06 encontramos frente a un acto unilateral,
const¡tuido por la man ifustación de voluntad del qtJe fija las condicio
nes, el cual 16 plantea u ofrece, con cañícer inmodificable, por lo cual
(') COLMO (4a) a¡aliza los alcañces de la adhesióñ, d¡ciendo lo sisu¡ente:
"Auien acepta una oferta que está precisada en todas sus

condiciones y detalles, particularmente en Eupuestos más típ¡cos
de las pólizas de seguros o de los conocimientos de cargas en los
buques (unas y otros sobrecargados de cláusulas numerosas, de
letra tan pequeña gue casi resulta ilegible, comple¡as y bárbara-
mente técnicas, que nadie se dride a leer), no realiza propiamen-
te una aceptfrión. Esta supone examen, di*usión, etc., que tal
oferta excluye. Más: en la *epteión ordinaria hay relativa igual-
292 Modalidades Especiales de Contratac¡ón
cabe hablar de dictar una ley privada (SALEf LLES), en v¡rtud de la

cual el oferente queda un¡lateralnrnte obligado frente a todo aquel
que acepta el planteam¡ento, nEd¡ante su adhesión al mismo, exclu-
yéndose de antemano toda pcibilidad de discusion previa sobre el
conten¡do de la obligación.
La relacion jurídica surge en una manera predeterm¡nada o no
surge. La libertad del destinatario, que en la mayoría de los casos e§ la
colectividad o el público, queda limitada a dos única posibilidades: la
adhes¡ón absoluta; o lá abstención (que importa, en el fondo, una rte-
gación ).
HAURIOU (491, quien enfoca el problema desde el punto de vis-

ta del Derecho adm¡nistrat¡vo, cons¡dera que el cmtrato de adhesion
es "pura apariencia", pues se presenta como un contrato cuando, en
realidad, no lo es, por cuanto su "contenido reglanentario riñe con su
envoltura". A la luz de este enfoque, existe una sola voluntad, la que
en uso de su poder dicta las pautas, convirtiéndose así en una "volun-
tad reglarnentaria" que no trata de ponerse de acuerdo con otra volun-
tad, sino que s¡mplenEnte permanece en espera de que otr6 volunta-
des se plieguen obedientes a la suya.
PLANIOL y RIPERT (50) presentan el problema en forma pare-
cida, aunque en el terreno del Derecho civil. Para ellc (quienes plan-
tean, pero no comparten, esta tesis), el oferente o declarante dispondrÍa
de facultades reglarnentarim, que dado su poder ío o situación de mo-
nopolio podrfan asimilarse a las facultades de las autoridades públicas,
las cuales facultades, por sí solas, re presen ta r ían una "institucim en
vía de formación ", de tal manera que una vez verificada la adhesión
-desde luego absolutannnte sumisa-, los efectos jurídicc se produci-
rían o quedarían determinadc por la sola voluntad del oferente. Esta
posicion ha llevado a BONNECASE (51) a decir que en las cmdiciones
predispuest¿rs por el oferente existe una "sustancia de ley o de norma'l
dad entre los contratantes, mientras que en la de esas ofertas hay

una desigualdad evidente, pues una de las partes es toda una em-
presa poderosa, entendida, que no tiene mayor interés en contre
tar con esta o aquella persona, al paso que la otra es un pobre
obrero. o un anónimo pasajero, etc., que ntresita contratar, que
acaso no puede hacerlo sino con esa empt*a o compañía, etc. De
otro modo, habría gue extender enormemente el concepto del
contrato, y ver una xept*ión conrc¡ente, libre y plena en los
que no es más que una simple adhesión un tanto forzosa y bas-
tante indeliberada".
El planteam¡ento de DUGUIT (52) también es similar, aun-
que, desde luego, con características propias. Considera él que la vo-
luntad de quien fija las condiciones establece un "estado de hecho", y
no una situación iurídica individual. La existencia de este estado de
hecho, que tendría carácter permanente o, al rnenG, de una duracion
dada, determina que quien desee aprovecharse de ese estado -o, meior
d¡cho, de sus efectos iuríd¡co§- exprese su adhesión a é1, con lo cual la
situación de derecho nacería de la voluntad unilateral del adherente.
Nótese cómo HAURIOU y DUGUIT, si bien coinciden en que la
voluntad del predisponente es la que prima, la que sojuzga, difieren en
oranto a cuál es la voluntad que da lugar a que el acto iurídico produz-
ca efectos como tal. Para HAURIOU, la voluntad unilateral del oferen-
te, esa "voluntad reglanentaria" de que él habla, es la que se impone a
la otra voluntad, la del adhercnte, de tal manera que éste no desempe-
ña en la operación sino un papel casi pasivo. En cambio, para DUGUIT
la voluntad del predisponente ha delado de ser tal, para convertirse en
un estado de hecho, que ex¡ste en esas condiciones a dispcición, po-
dría decirse, de la generalidad de ter@ro§, y es el adherente quien, rne-
d¡ante la 'manifestac¡ón de su propia voluntad unilateral, el que trans-
forma ese estado de hecho en un acto iurídico que crea un vínculo de
Derecho. La disparidad de los roles de la voluntad del adherente en las
respectivas posiciones de cada uno de estos autores es ev¡dente.
2l La adhesión como contrato.-

Hasta 1939 un sector ¡mportate de la doctrina francesa ha en-
tendido, como se ha visto, qúe los llamados contratos de adhesión no
son prop¡arnen@ contratos. &spués de la Segunda Guerra Mundial,
puede deci rse que la doctr¡na francesá sctiene, en forma unánirne,
que loe cmtratos por adhesión son eiiéñcia lnnnte tan contratos como
los ce lebrados gré a gré, planteando, quizá (53), especiales problemas
en lo relativo a qué es lo realnente querido por las partes, particular-
rnente en lo querido por el adherente, o sea, cuest¡ones referentes a la
forma de valorar e interpretar los acto6 rnediante los cuales se mani-
fiesta la voluntad contractual (oferta y aceptación).
Asimismo, la doctrina alemana con poster¡oridad a 1945, después
del derrumbe del nazismo ocurrido entonces, cuando empiezan a calar
las razones de L. RAISER y de HILDEBRANDT (expuestas en srs dos
respect¡vas obra que llevan el mismo título: "Das Recht der allgenni-
nen Gescháftsbedingungen" publicadas en 1935 y 1937) (54), V Oor
razmes d¡st¡nta a las que inspiraron el cambio de rumbo de los auto-
res franceses (los alemanes han enfocado el problema má desde el
294 M odal idad* E ry* ial es de Contratrc i ón
punto de vista de las estipulaciones generales de contratación que el de
los contratos de adhesion), af¡rma también unánirnemente la naturale-
za contractual de la adhesión a las estipulac¡ones generales fijadas pre-
via y un¡lateralrnente por una de las partes.
Los autores italian06 y españoles, tan sensibles a la evolución doc-
tr¡nal, han asimilado, con una profundidad y seriedad que llaman a ad-
miración, este camb¡o cmceptual, por lo cual puede afirmarse que el
Derecho europeo occ¡dental que sigue el sistema del civil law (por opo-
siciot al sistema anglosajón del common law) participa en forma prác-
ticarnente unánirne del planteamiento de que la adhesión es una for-
ma, de manera d¡stinta pero de igual naturaleza, de manifestar el con-
sentimiento y que con esta adhesión se da lugar a la formación de ver-
daderos contratos, en el sentido técnico del concepto. La doctr¡na lat¡-
noarnericana sigue una trayectoria muy parecida.
Si bien la conclusión es la misma: los contratos por adhesión no
const¡tuyen una categoría propia de acto jurídico, s¡no una modalidad
de cortrato, las razones para llegar a esta cmclusión varían según los
auto res-
Para algunos (BORDA) la discusion previa no es la esencia del
contrato. Lo principal es que las partes co¡nc¡dan en la ofurta yen la
aceptación, sin importar (JOSSERAND) (55) que el terreno para el
acuerdo haya sido o no preparado por uno de los contratantes. COL-
MO (56) dice, con singular énfais. que el que la aceptacist, en esta
cl6e de cmtratos, no sea tan deliberada ni discutida como en los con.
tratos par¡tarios, en nada altera la naturahza del vínculo, pues "llamé-
sela adhesion o como se quiera, siempre implica una conformidad de
otro, siempre postula una nueva voluntad que se una a la de la oferta,
para, como en lc contratos corr¡enbs, resolverse con ésta en una vo-
luntad b¡lateral, en una voluntad cdrtractual". HERNANDEZ GIL
man¡f¡esta que en el contrato por adhesión "la aceptacior, má que un
querer efectivo, es una renunc¡a v¡rtual".
La doctrina (57) ve, con razón, que la adhesión no es sino una
"fórmula técnica" de expresar el consentimiento, queriendo decir con
ésto una forma de oferta o de aceptac¡ón. Se pone aquí de relieve un
punto que quizá pudo paar desapercibido cuando se trató ¡nicialnEn-
te el problema del contrato por adhesion: la adhesión no importa, ne-
cesariarnente, una falta de aceptación; muchas wces, la m&, quizá, es
la forma más fácil, pciblenrnte la manera má deseada por la contra-
parte, de expresar su conformidad con una oferta que, bien sea por
cdsiderársela adecuada, o bien porqúe las exigencias de la modema vi-
da de loe negocios perm¡ten comprender al adherente que está fuera de
razón tratar de obtener una venta¡a part¡cular en algo que es ofrecido a
una generalidad de persma en cmdiciones iguales, esüí dispuesta a
aceptar.
El enfoque de RIPERT (58) es su rnanente interesante. Paraél,la
amplia discusion, a la cual sigue la celebracion del cmtrato, muestra
muchas veces que una de le partes ha tenido que capitular por necesi-
dad; en cambio, quien da su adhesim sin discutir está decidido ante to-
do a contratar. Pone como eiemplo el del viajero que compra un bole-
to en la ventan¡lla de la estación, quien no t¡ene derecho a discutir el
precio ni la dem& cmdiciones del trmsporte, pero que las acepta; y
lo compara cq¡ el ama de casa que, sin duda, d¡scute con el carnicero
el precio y calidades de la came necesaria para la com¡da familiar, pero
cuyo consentim¡ento puede ser nEnG libre, ya gue el viajero pudo
dejar de hacer el viaje o utilizar otro rned¡o de comun¡cación, y el ama
de casa no gozó de una opción s¡m¡lar, fozada por las necesidades de
la vida cotidiana.
MARTIN-BALLESTERO (59) plantea un argurnento similar, pe-
ro encarado en forma d¡stinta. Se coloca en la pcición de aquel que
contrata a pesar de todo lo que no le gusta, sonrüéndose a lo que no
quiere o no cmo@, pero dando, pese a todo, su aceptacióñ rnediante
la adhesión, o sea dando su querer; y allí, en ese trabajoso querer, en-
cuentra él una mayor premeditac¡on de la verdadera y decisiva volun-
tad. Podría deci ne que la adhesión prestada t¿n a desgano, tañ en cm-
tra del natural deseo de obtener una ventaja part¡cular, lepresenta una
voluntad más consc¡ente, quizá porque ha cGtado mib prestarla.
Si bien la adhesion supone no discutir, no importa necesariarnen-
E no del¡berar (6O), Cuantas \re@s tomar un seguro, adquirir un auto-
móvil nuevo, comprar un pasaje #reo, suscribirse a una publicación
periodica, etc., representa un mgditado sopesar de \renta¡as e inconve-
nientes, oponiéndose intema.[Ente lc pró6 a 16 cantr6, para, f¡nal-
rrEnte, adoptar una dec¡s¡ón m* madura y consc¡enÉ que aquella que
se toma para adquirir una ¡Íeza de porcelana en una subcta o wnder
un lote de prendas usadas a un ropave¡ero.
Cuando existe un cqltratante fuerte frente a un contratante dé-
bil, dice BARASSI (61) que se impme la ley del más fuerte, tñítese
de un contrato yolta per volta o de una estipulacion per adÉiong No
se just¡fica, pues, que todo6 recorozcan que en el priner caso nc en-
contramos ante un contrato perfecto, ¡nd¡scut¡ble, mientras que en el
segundo se dude, se preenda ver una figura d¡st¡nta que no üene ca-
296 Modalidads Esprciales de Contratación
rácter contractual,
GARCIA AMIGO (62) es partidario de la tesis que encuentra en
el contrato por adhesion un r¡erdadero contrato. Befutando las razones
de quienes opinan en forma contraria, da las siguientes s¡ete razones en
favor de su pos¡ción, las cuales, en el fondo, vienen a ser un resurnen
de la arguÍEntación dada por la doctrina que part¡c¡pa del carácter
contractual del contrato por adhes¡ón:
a) La prerredaccion de las condiciones hecha un¡lateralrnente por
una de las partes no resta carácter contractual al contrato por
adhesión, desde que esta prerredacción es una etapa precontrac-
tual. El contrato se forma con la aceptación, mediante la adhe-
sión, de las cond¡c¡ones prerredactada;
b) La forma del cdltrato por adhesión, que se presenta como un
coniunto comple.jo de cláusulas que más parecen un reglanento
que un acuerdo de voluntades, no cmst¡tuye un argumento vale-
dero ya que el hecho de que un contrato tenga muchas o pocas
cláusulas es una cuest¡on de cantidad que no afecta para nada a la
cualidad o esencia del contrato;
c) Se dice que las condiciones pref¡iada un ilateralrnente const¡tu-
)¡en una ¡nvitación a ofrecer y no una oferta. GARCIA AMIGO
opme a este arguÍEnto el que la ¡nv¡tacion a ofrecer puede ha-
cerse tanto en forma de condiciones prefijada como en el cuno
de las negociaciones precontractuales, por lo que este rasgo nada
importa para constituir una categoría ¡urídica independiente;
d) El hecho de que haya un solo contrato elaborado especialrnente
para mí o un millon de contratos exactaÍEnte iguales al mío en
nada determina que un contrato tenga naturaleza distinta a la de
los otro6. Puede darse el caso de un ccrtrato celebrado con una
empresa como fruto de negociaciones precqrtractuales, cuyos
terminc resulteo ¡guales a los que la misma empresa haya redac-
tado un ¡lateralnEnte;
e) El hecho de que quien prerredacte las condiciones sea por lo re-
gular un sujeto con gran poder ío económico mientra que el
adherente suele tener una potencia ecdlóm¡ca rEnor no es deter-
m¡nante, ya que desde el punto de vista de la existencia del cm-
trato, el orden jurídico no se pfeocupa del motivo que pudo ha-
ber inducido a una percona a prestar su adhesión a una est¡pula-
ción ;
f) Se tra indicado que los contratos por adhesión se concluyen auto-
máticanEnte, sin discusión de sus términos, y ello no porque la

otra parte no lo hubiera 6í deseado, sino porque se ve fozada
a soretene. El autor a quien sigo indica que la inflexibilidad de
las cmdiciones prerredactadas no es una nota exclusiva de los
contratos de adhesion, pues ello puede darse en contratos parita-
rioa en los que una de las parles solo está dispuesta a contratar en
la cmdiciones ríg¡dar€nte fijadas por ella;
g) Finalmente, la posición monopolíst¡ca de la parte que pred¡cta
las cond¡c¡ones, que determina una tentadora propensión a la ar-
bitrariedad, si bien es un peligro evidente, tal peligro no deja de
existir en lG contratos normales cuando la necesidad de una de
las partes de obtener las prestaciones gue const¡tuyen el conte-
nido de un contrato es tal que la otra parte puede también en
forma arbitraria i mponer condiciones leonina.
3) Tesis intermedias.-
Como suele ocurrir, algunos planteal posiciones ecléct¡cas, tra-
tando de conciliar ambos sistemas.
LUKAS (63) sostiene que los contratoc de adhesión tienen una
faceta cdrtractual y otra reglanentaria o unilateral, ocurriendo que la
prinrra es la principal y la segunda es ac@sor¡a, pues no hace si-
no adtrcrirse a aguella para integrarla, aunque es en esta parte regla-
rnentaria donde se vuelca toda la influencia del monopolio, intereses
generales de la industria, etc.
PEREUX y BOURCART distinguen en 106 contratos de adhesión
dos clases de cláususlas unas esenciales, que generalrnente son verbales
o manuscritas, y otras accesoria, que usualrnente figuran impresas.
Las prinrras son las que cont¡enen la verdadera voluntad de ambos
contratartes, m¡entras que las segundas son, por regla general, el pro-
ducto de la voluntad unilateral del prerredactante y son poco entendi-
das por la contraparte. En el texto de DEMOGUE se dice que estas
cláusulas accesorias solo deben producir efecto contra el adherente
ct¡ando su función es precisar o completar las cláusulas esenciales, pero
no cuando vienen a métamorphosér furtivarnente la esencia del contra-
to.
Las razones dadas por el sector doctrinal que considera que la adhe-
sion es una forma de manifestar el consentim¡ento y que, por ello, los lla-
mados contratos de adhes¡on son verdaderoe contratos, tienen mucho ma-
yor fuerza, en mi opinión, que las invocadas por los partidarios de la tesis
de la voluntad unilateral y de las tes¡s intermedias.
298 Modalidades Especiales de §ontratación
En efecto, el tema principal, podría decirse el básico, que se discute es
el relativo a si existe o no en el ad herente una manifestacion de su propia
voluntad. No puede negarse que, en muchos casos, fa voluntad del adheren-
te es poco libre, debido bien sea a su debilidad o bien a las neces¡dades del
tráfico en la vida modema, que determinan que esta parte pierda su facul-
tad de negociac¡ón, cmocida en el mundo de los negocio como bargaining
power, lo que tiene como resultado que el acto jurídico que surge con moti-
vo de la adhesión produce los efectos jurídicos que una de las partes predis-
puso un ilateralrnente. S¡n embargo, estos efectos jurídicos solo se producen
porque así lo quiere la parte que se adhiere, ya que sin la adhesión las con-
diciones prerredactadas quedarían simplemente como proyectos de con tra-
to sin virtualidad jurídica, a d¡sposición de adherentes que pueden no pre-
sentarse, en forma similar a las rnercaderías exhibidas en una vitrina, que se
encuentran en espera de los clientes que deseen adquirirlas-
Ya se ha visto en la Sección Segunda de este trabajo (supra, Tomo l,
pá9. 133) que un sector de la doctrina considera que el contrato es la conci-
liación o composic¡ón de intereses opuestos. Para este sector doctr¡nar¡o el
ctrrtrato es Ia última etapa de un proceso de enfrentamiento entre dos par-
tes, que se desarrolla a través de las tratatt¡vas o pourparlers, rnediante la
cual l06 ¡ntereses que eran inicialnrente conflictivos entre sí se convierten,
por un acto cmsc¡ente de las partes, en un acuerdo total de voluntades. Es
indudable que para los autores que piensan así, el contrato por adhes¡ón es
inadmisible, pues lo que lo caracter¡za es, prec¡sarnente, la falta de esa con-
ciliación, de ese recíproco ceder que para ellos const¡tuye la esenc¡a del
contrato.
Yo participo de la opinion de quienes consideran que el contrato no es
la cmciliación de intereses opuestos. s¡no s¡mplernente la identificación de
intereses d¡st¡ntos, o sea que el acuerdo de voluntades lleva a la formación
de una voluntad común, que es declarada con¡untarnente por las partes rne-
diante la aceptación.
Colocado en esta pc¡c¡on, no ex¡ste, a mi parecer, ninguna razón con-
ceptual que impida que una de las partes se adh¡era totalrnente a la volun-
tad de la otra, en el sentido de desear que los efectos juríd¡cos del contrato
sean los que ha predispuesto un ilateralry€nte la contraparte. La falta de dis-
cusión previa en nada afucta la validez del contrato, porque éste puede na-
cer instantánearnente, cuando las partes rec¡én se encuentran y en este bre-
ve encuentro quedar armonizad6 sus voluntades, bien porque ya lo estaban
an tes de encontrarse, o bien porque se desee que se armonicen de inmedia-
to.
La adhesión, porella misma, no es ¡ncongruente con la aceptación. Por
el contrario, partic¡pa de la naturaleza de la acÉptación ya que toda acepta-

ción se manifiesta con un 'tí" (excepto en el caso de 16 ofertas altemati-
vas, en el que la aceptac¡ón se manifiesta rned¡ante la elección de una de las
alternat¡vas), y la adhesión es, en su esenc¡a, un "sí" manifestado ¡ncmd¡-
cionalmente. La diferencia no se encuentra, pues, en la naturaleza de la ma-
nífestación de voluntad, sino en la libertad cm que esta voluntad es man¡-
festada.
No hay duda que, en términos puros, casi podría decirse especulando
"en probeta", el adherente t¡ene plena libertad para adterirse o no. Aun
frente a una situación de monopolio absoluto, e¡erc¡tado arb¡trarianEnte,
que recaiga sobre bienes o servicios que constituyen el diario necesitar o
quehacer de la vida, el tentativo adherente puede negar a adherirse, aunque
sea a cGta de un gran sacrificio. Pero decidido a vincularse cm el predispo-
nente de las cmdiciones, esto es habiendo hecho uso de su libertad de em-
tratar, pierde ya su libertad de "modelar" las condiciones del cmtrato; que-
da sonctido in modificablencnte a las cond¡ciones del predispmente, no
gozando, por lo tanto, de la libertad contractual.
Sin embargo, si bien la ¡nex¡stenc¡a de la libertad de cúltratar determ¡-
na la inexistencia del contrato (supra, Tomo l, pag.66), la falta de l¡bertad
cmtractual no produce ¡guales resultados. Puede perderse la libertad de es-
tablecer el cqrtenido del contrato, bien sea porque las lerTes aí lo exiian o
bien porque una de las parEs se encuentran ¡nerrne frente a la otra, que ha-
ce uso ¡nflex¡ble de su poderío, y s¡empre exist¡rá cootrato porque ha exis-
t¡do una voluntad, e.¡ercitada con más o rnenos libertad, pero siempre con li-
bertad, de entrar en el contrato.
Debo coincidir, pues, con quienes sost¡enen que el planteamiento un¡-
lateral de cond¡c¡ones, hecho con la finalidad de que const¡tuyan inflexible-
nEnte est¡pulac¡ones cdltractuales, t¡ene la calidad de una oferta formulada
por el pred¡spooente, y que la adhesión a esas cond¡cimes, hecha con el áni-
mo de obligarse, t¡ene el carácter de una aceptación, por lo cual este con-
cunio de oferta y aceptac¡ón da lugar a la formación de un cmtrato.
Es cierto que el contrato por adhes¡ón puede dar lugar, y los da con
gran frecuencia, a abusos. Pero la existencia de esta pos¡bi¡lidad de abuso no
es razón suficiente para negar a este acto ¡uríd¡co su calidad de contrato. El
Derecho ofrece otrc rEdios para evitar el abuso, como se ha v¡sto en el ca-
so de la rescisión por bsion (supra, Tomo l, pá9. a79) o existe en los casos
de anulación por violencia o intimidación, y podrá recurrirse a eso6 rnedi06,
o a otr6 que se creen legislat¡var€nE, para evitar o corregir el abuso en los
coritratos por adhesion, para lograr lo que JOSSERAND llama "la publicisa-
tion du contrat".
3@ Modalidades Especiales de Contratación
Si la experiencia de la vida póne de ma.n¡f¡esto la prácticarnente ind¡s-

persable necesidad de Ia cmtratación por ádhesión, como se verá con ma-
yor detalle más adelante, debe reconocerse esta forma de contratar y respe-
tarse sus efectos, porque no hay que presumir que esta cl6e de contratos
sean habitualrnente abusivos, sino, por el contrario, pueden ser una nueva
fuente de relaciones contractuales .lustas, que facilite el logro de la imperio-
sa neces¡dad de contratar por adhesión que es patente en nuestros días (*).
CAPITULO II
LAS ESTIPULACION ES GENERALES DE CONTRATACI ON.-
lntimarnente ligadas a la concepción y evolución del contrato por

dhesión, aunque sin debérselas confundir con é1, han surgido en el mundo
del Derecho moderno las llamadas "cmd¡ciones generales de contratación".
Al Concepto y caracteres de las estipulaciones generales de
contratación,-
Pueden ser éstas conceptuadas como las condiciones, cláusulas o est¡-
pulaciones (cualquiera de esto6 tres términos puede util¡zame correctamen-
te, aun cuando el más usual es el de "condic¡ones", entendidas éstas en su
sentido lato. como paut¿s o regulaciones, y no en su sentido legal de moda-
lidades del acto ¡urídico, no obstante lo cual considero que es preferible,
por razones de semántica y para evitar la imprecisión a que da lugar el doble
') RISOLIA (&r) hace el sigúiente resum€n ro.pocto . l. s¡tueión ¡urid¡codoctr¡nal de loi coñ
trato. por adhe.ión:
"1o.) El 'contrato de adhesión' no es una categoría autóno-

ma del derecho común;2o.) La adhesión es tan sólo una forma
de expresar el consentimiento en cualquiera de los contratos co-
nocidos; 3o.) El h*ho de que el con*ñtimiento se preste por
adhesión no basta para dest¡tuir al act6-de su carácter contrac-
tual;4o) El consent¡miento prestado por adhesión resulta de fe-
nómenos económ¡cos y sociales ya descr¡ptos que exigen esa mo-
dalidad tecnica; 5o-) Sólo apreciando la intensidad de estos fenó-
menos será pos¡ble establecer en cada hipótesis si el contrato sub-
siste o d*aparece; 6o.) Cuando se eierza sobre una parte, por vir-
tud de un monopolio de h*ho o de derecho, una presión incoer-
cible, que conduzca sin alternat¡va a adñ¡th determinada oferta,
no puede hablarse de contrato, n¡ siquiera de adhesión, porque se
está fente a una s¡tu ión de hecho, incapaz de configurar cual-
qu ierc c atego r ía ¡u r íd ica vol u n tar ia ".
significado del término "condiciones", util¡zar la expres¡ón "est¡pulacic

nes", que es más pertinentel formulada prevent¡vanÉnte en forma unilate-
ral por una empresa o grupos de empresas, en forma general y abstracta,
que son publicadas o hechas cono@r con miras a que, en base a ellas, se .ce-
lebren una serie indefinida de contratos individuales. las cuales solo tendrán
carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contrato§.
Las estipulaciones generales de contratación aparecieron prirnerarnente
en los cmtratos de transporte marítimo y en los de seguro. Luego se pre-
sentan en las Bolsas. Se difunden más en el ramo de transportes, Desde fines
del siglo XIX se ¡ntroducen en las operaciones bancarias, luego son adopta-
das en la "industria de abastecim¡ento" (agua, electricidad, teléfono) y
pronto tamb¡én en el mov¡m¡ento de mercancías.
Las estipulaciones generales de contratac¡on son, pues, una manifesta-
ción típica del Derecho de la economía modema: realrnente t¡enen sentido
cuando una empresa realiza serücios o produce bienes de una manera siste-
mát¡ca y regular para el gran público, para una cl¡entela indeterminada y ac-
tuando un tráf¡co en qran escala. A la realización de servicios en masa co-
rrcsporde, como dice GABCIA AMIGO, una contratación'en masa.
Se d¡st¡nguen las "estipulaciones generales de c;tratac¡on" de las
"est¡pulaciones generales de los contratos", en que las primeras no y las se-
gundas si sür sometidas al conocimiento y firma del cliente. En realidad, las
est¡pulaciones generales de 16 contratoc tienen una rnenor pecul¡ar¡dad e
interés, ya que si bien t¡enen tamb¡én carácter inmodificable, se identifican
más íntimamente con el contrato por adhesión, ya que carecen de esa pecu-
liaridad de ser-generales y abstracta que tip¡f¡ca a las est¡pulaciones genera.
les de contratación y que es lo que les da un relieve jurídico singular (*).
En base al concepto antes expresado de las estipulaciones generales de

contratac¡ón, puede establecerse que sus caracterÍst¡cas relevantes son las si-
gu ien tes:
1) Son hechas para contratos en masa, de los cuales formarán parte auto-
mát¡ca o voluntariamente (GENOVESE, SOLA CAÑIZARES, GIE-
R KE);
2l La incorporación en los contratos part¡culares en su finalidad esencial.

Esta ¡ncorporac¡ón será automát¡ca cuando ello se ha hecho conocer
E¡nplos ¡lustrat¡vos de e§tipulácioñe§ generaléi de contrateióñ e^ el comerc¡o ¡ntern&¡oñal

son ¡os " lñcoterñs 1953" y lás "Oef¡n¡cione. Aév¡sádás sobre el Comercio Extaniero Nonea
m€ricaño", que conlieñeñ reglás sobre la3 obl¡geione. de ld pá.tes eñ las diversa modal¡da-
d6 de las compralentó a dislañci. (ClF, C&F. FOB, FAS, etc.),Iáscu.less€ aplicañ autoná
l¡cáñeñte cuándo los coñerciánte5 est¡pulán que sús contráros quedaráñ regidos por ellas.
fr2 Modalidades Especiales de Contratrcíón
públicamente o provenga de una costumbre conrrcial. La incorpora-

cion será voluntar¡a cuando ¡esulte de una remisión por acuerdo de las
partes (GIERKE, GARRIGUES, GARCIA AMIGO);
3) Se formulan con carácter abstracto, esto es prescindiendo de la natura-
leza particular de los contratos a los cuales van a ser incorporadas
(GARCIA AMIGO};
4l La redacción de las estipulaciones debe ser necesariamente prev¡a a la
conclusión de cualquier contrato part¡cular que se celebre en base a
ellas (CASTRO);
5) La prerredacción un¡lateral no es suficiene para crear la lex contrac-
tus, Ello sólo se alcanza cuando rnediante otra declaración de volun-
tad, la del adherente, surge el contrato (GARCIA AMIGO, VELAR-
DE};
6) Lm estipulaciones generales obligan al que las formula frente a todos
aquellc gu¡enes estén en apt¡tud de aceptarlas. Estos podrán invocar-
las siempre en su frvor (ASCARELLI);
7l Es discutible si obligan tamb¡én al adherente, aun cuando no la co-
nozca (ASCARELLI, GARR IGUES, CASTRO).
Cmsiderando en con¡unto estas características de las estipulaciones ge-
nerales de con tratación, puede observarse gue su ra;go típico, esto es pres-
cindiendo de todo aquello que pueden tener en común con la oferta del
contrato por adhes¡ón, es su apertu ra, entend¡endo ésta como la falta de
cortap¡sis asumidas en func¡on a la singularidad de 106 futu106 cocontratan-
tes, lo cual no significa, desde luego, descmocer lG ¡ntereses de éstos, sino
simplenrnte entenderlos como los ¡ntereses de una generalidad de terceros,
aunque, en determinados c¡¡so6, esa gpneral¡dad pueda estar limitada a un
grupo, también impreciso en cuanto a las penonas que lo forman, que de-
ban reunir determinados requis¡toc. Es por ello que 16 autores cal¡fican,
con singular precisión, a las est¡pulac¡ones generales como prerredacciones
abstractas.
Su otra pecul¡aridad es que son redactad¿s con la finalidad de que sean
incorporadas a cmtratod individuales (65), esto es que no const¡tuyen úni-
camente formularios en loe que nrcrannnte se requiera la firma del adheren-
te, sino que pueden ser también condiciones que figuren en contratos espe-
lgualmenta lon .i6.nplos cle €.t¡pulác¡oñ6 gaheraler cle coñtrat&ión, é5ta v€z 6 el
cámpo nac¡oná|, ls rod.ctd.s por ELECfROLIMA pára el ministro de onorgii el¿Et.¡cá a
dom¡c¡¡io y to. rselrñ€nto§ que, al ,ñparo da lo d¡lpue§to oo.la Lev No.2753 v el oecrero
Sup.€mo No- aS ds 20 de d¡c¡ombre de 1963, d¡ct¿ñ las so.ledad€. an6n¡ma artorizada! p6ra
e.tattl€cer almacañ6. g6nar€!€3 de deoosilo.
ciales (como podría ser, por ejemplo, la venta de un automóvil de una mar-
ca muy difundida, pero fabricado especialrnente para un cliente), pero que
deben formar parte, necesariamente, de estos cmtratos.
B) Clases de estipulaciones generales.-

Aún cuando, hablando en términc generales, pueden darse est¡pula-
ciones generales de contratac¡ón prerredactadas tanto por empresas privadas
como por el Estado o entidades públicas -en estos dc últimos caso6 tales
estipulaciones son para la celebracion de contratos publicos o adm¡n¡strati-
vos-, interesa para los efectos de nuestro estudio exclusivarnente las princ-
ras, esto es 16 estipulac¡ones gene rales de cmtratac¡ón privada. que son las
que pueden dar lugar a contratos de Derecho privado. Las est¡pulaciones ge-
nerales de contratación pública tienen una naturaleza diferente, pues dada
la s¡tuac¡ón de predominio legal que ostenta el Estado ysus dependencias,
las estipulaciones que prerredacta t¡enen el canácter de reglamentos impera-
tivo6, que obligan debido a que son impuestos por la autor¡dad estatal.
Entre las estipulaciones generales de contratación privada pueden dis-
tinguirse las prerredactadas un¡lateralr€nte por una emprcsa o grupo de
empresas de las convenidas bilateralrnente por ambos ¡nteresados, es dec¡r
por los futuros contratantes, o formuladas por un terc€ro ajeno a la rela-
ción contractual, como base para contratos que aquellos proyectan celebrar
en el futuro.
Aun cuando algunoc autores (66) consideran como estipulaciones ge-
nerales las convenidas bilateralnente y las formuladas por un te rcero, rne
parece que tal inclus¡ón no es acertada, ya que uno de l06 caracteres que ti-
pifican las est¡pulaciones generales de la contratac¡ón es el ser prerredacta-
das unilateralnrnte por uno de los futuros contratantes. Las redactadas b¡-
lateralrnente o por un ter@ro, a pedido de los contratantes, tienen, en reali-
dad, Ia calidad de contratos normat¡vos, o sea contratos en los cuales, como
se rrerá más adelante, las partes se ponen de acuerdo sobre las estipulaciones
que regirán en futuros contratos que desde ahora tienen el propos¡to de ce-
lebrar entre e llas.
Otras clasificación que. hace la doctrina (67) es entre estipulaciones
principales -'que se ref¡eren a la esencia del contrato, como precio, cosa,
etc.- y estipulaciones accesorias -que pueden cons¡stir en garantías, opor-
tunidad del traslado del riesgo, limitaciones de responsab¡lidad, carga de la
prueba en caso de incumplimiento, leg¡slación aplicable, competencia de tri-
bunales, etc.-. Si bien se sostiene que las estipulaciones accesorias pueden
ser suplida, en caso de no haber sido señalada expresanente, por el Dere-
cho dispoeitivo legal o consuetudinario, ocurre con mayor frecuencia, yes
también más lógico, que sean precisarnente las est¡pulaciones accesorias las
304 M odal idades E spec i al es de C o ñ t ratac i ón
que tengan carácter inmodificable y rijan para todos los cmtratos singulares
a celebrarse (*), mientras que las est¡pulac¡ones principales pueden ser ma-
ter¡a de negoc¡ac¡ón entre los contratantes, o al menc de elección por parte
del adherente.
También se clasifican las estipulaciones en neutrales -que no favore-
cen especialrnente al prerredactante y cuya finalidad es obtener una mayor
perfección en la contratación, para evitar futuros desacuerdos- y vejatorias
-que están dest¡nadas a colocar a la otra parte en una s¡tuación de inferio-
r¡dad-. Esta última clase de estipulaciones pueden establecerse (68) a bene-
ficio del predisponente como son las de limitación de responsabilidad, de-
claraciones de buen estado del bien, caducidad de las garantías de funciona-
miento, etc.- o bien a cargo de la otra parte -que pueden cons¡stir en re-
nuncia a plazos para interponer acc¡ones, asunción de la carga de la prueba.
competencia de tribunales, e tc.-
C) Diferencias entre los contratos por adhesión y los celebrados en base a

estipulac¡ones generales de contratación.-
Pese a la gran similitud ex¡stente entre el contrato por adhesión, cuyos
r6gos típ¡cos se han señalado en el rubro "Concepto y caracteres del con-
trato por adhesión", y los contratos celebrados en base a estipulaciones ge-
nerales de contratac¡ón, cuyos elernentos esenciales se han indicado en el
rubro "Concepto y caracteres de las estipulaciones generales de contrata-
ción", varios autores se han preocupado de establecer las diferencias que
pueden existir entre ambas instituciones. Los principales criterioe de dife-
renciación son los siguientes:
I ) Según DIEZ-PICAZO y GULLON (69) en el cofltrato de adhesión to-

das las cláusulas o condiciones de los contratos son puestas en conoci-
miento de la otra parte antes o en el momento en que ésta presta su
adhesión (se trata, como dicen estos autores, de la "letra chica" de las
pólizas de seguros, de los contratoG de deposito a plazos, de las ventas
de artefactos eléctr¡co6, etc.). En cambio, las condiciones generales de
la contratación no forman parte del contrato individual, generalrnente
porque la celebrac¡ón de éste se realiza rned¡ante un acto part¡cular en
cada caso {la compra del boleto en una estación ferroviaria, la suscrip-
ción a una publicación periódica, la recepción de la factura cancelada.
etc. ).
(') DOSSETO considera que la3 condicioñ6 accesorias,,poedeñ .tumir u¡ cár¡ictsr d€ g€ner¿ri.
dad en cuánto que ellas, por qu€dar ¡nmutábt6, esrán en apr¡tud de setu¡r no sotameñr€ p¿r ¡
un contrato singurar, s¡ño ¡ambidn par¿ una sef¡é iñdel¡ñid, de conrrátos que reñgan por obj.
to pr*tacion6 i.léñricas o siñ¡1ar6..,; cons¡derado descte esre asp€ro... reabeñ tá deñoñina
c¡ón t&ñica... de condicion€s geñe.atas del contrato,,.
Estudios sobre et Contrato Privado 305
2l Para CASTRO y BRAVO (70) no existe una diferencia conceptual,

pues considera que la denominacion francesa de contrato de adhesión
ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora, siguiendo la terminolo-
gía alemana, hablar de condiciones generales de la con tratac¡ón. Ad-
üerte que el criterio diferenciador puede ser el que se trata de un dis-
t¡nto enfoque del problema, referida la denominación de contrato de
adhesion al mornento de perfección delcontrato y la expresión condi-
ciones qenerales de la contratac¡ón a la validez o eficacia de las cláusu-
las preparadas para regular su conten¡do.
3) LOPEZ de ZAVALIA (71) consiclera que en el contrato de adhesión
existe una preordenación de latotal¡dad de las cláusulas contractuales,
hecha en formulario y con mira a un contrato escrito, mientra que
en las condiciones generales de contratación la preordenación rad¡ca
en parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo a
futuros contratos, que bien pueden celebrarse o no por escrito- Para él
la diferencia radica, pues, en que los contratos de adtresión atañen a las
circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al proce-
dimiento de contratar.
4) . En forma bastante parecida enfoca el problema GARCIA AMIGO (72).
Ent¡ende que el contrato por adhesion se caracter¡za porque una de las
partes no hace sino prestar su consent¡miento a una normativa de la re-
lación contractual rígidanente predispuesta por la otra parte. Las con-
diciones generales, por el contrar¡o, si bien son formuladas previamen-
te por una de las partes, existe una mayor flexibilidad en la contrata-
ción pues al mornento de celebrarse cada contrato individual cabe que
se estipulen condiciones particulares que la contradigan, las.cuales,
por su particularidad, prevalecen sobre las predispuestas por el oferen-
te.
Considera GARCIA AMIGO que el contrato por adhesión es, por
un lado, más amplio que lm condiciones generales, y por otro lado es
m¿ís limitado, aún cuando admite que pueden coincidir en el caso que
el predisponente no esté dispuesto a modificar sus condiciones.
Aún colocándose en esta poibilidad de coincidencia, el mismo
autor niega la identificación absoluta de ambos ¡nst¡tutos. Con gran
claridad expresa esta falta de identilicación, diciendo que "dichos con-
ceptos se refieren a dos momentos lógica y cronológicamente diversos:
las condiciones generales son redactadas previamente a la conclusión
de los contratos y t¡enen sentido en cuanto se celebren muchos contra-
tos o un núme¡o indefinido de ellos en base a las mismas; /os confratos
por adhesión, en cambio, son actos concretm que dan virtualidad juri
306 Modalidada Especiales de Contratxión
d¡ca normativa a las condiciones generalc, ya red*tadas, para cada re-

lación contr*tual y son pertecbmente independientes de todos y ca-
da uno de los demás contratos por adhesión que se celebren en base a
I as m ismas c ond ic i ones generales".
El planteamiento de BRUGI (73) es similar, en líne6 generales, a

loe de LOPEZ de ZAVALIA y GARCIA AMIGO.
Conviene reflexionar s¡ realrnnte ex¡sten diferenc¡as entre el contrato

por adhesión y las estipulaciones generales de contratac¡ón y, en caso de
existir, en qué consiste la diferencia.
Si se examina el problema desde el punto de vista de su desarrollo his-
tórico puede observarse que el fenómeno que ha dado lugar al contrato por
adhesión es el mismo que'ha generado las estipulaciones generales de con-
tratacion. En efecto, la contratac¡ón en masa y el creciente desarrollo de los
monopolic (de hecho o de derecho) han sido los do6 factores o elernento§
que han determinado la conveniencia -siempre- y la necesidad
-en mu-
cho6 casos- de que las estipulaciones contractuales sean redactade previa-
rnente por el contratante que t¡ene que celebrar muchG contratos con d¡s-
tintas personas o que está en s¡tuación de imponer sus condic¡mes debido
a la pcicion de poderío cmtractual.
Sin embargo, ese funónEno que se produ¡o con elsurgim¡ento c6i s¡'
multáneo de empresa que, porsu gran volunen de producción o conrercia-
lización, tienen que celebrar diar¡arEnte decenas o centenarcs (y en algunos
casos millares) de contratos iguales con un público anónimo, y la concen-
trac¡ón en una sola empresa de la provisión de determinadoe bienes y servi-
cios, no obedece s¡empre, aunque sÍ en bastantes cais6, a las mismas razG
nes_
En el caso de las empresas que deben celebrar muchoe cúrtratos ¡gua-

les y que no tienen una situacion de monopolio (considérese, por e¡emplo, a
las empresa fabricantes de automóviles, que se hacen entre sí una gran
competencia), la prerredacción de las estipulaciones generales es fruto de
una necesidad práct¡carnente insalvable, mientras que en el caso de las em-
presas monopolísticas lo que prima es la conveniencia de ¡mponer estipula-
ciones, si bien es cierto que, en ambc casos. se tiene como mira facilitar la
con t ratac¡ ón .
Si se cmsidera el contrato por adhesión como aquel en el que las est¡-

pulaciones prerredactadr son. por su esencia, inmodificables, cabe más en
la esfera de la cofltratac¡oñ cür empres¿¡s monopolíst¡cas. Si se entiende que
le estipulaciones generales de contratación se prerredactan para que auto-
máticarnente forrEn parte de una serie de contratos singulares, sin necesi'
Estudiu sobre el Contrato Privado 3O7
dad de negociación pero con la er¡entual posibilidad de cambic, ellas cons-

tituyen un instrurÉnto legal mucho má idoneo para las empresas que con-
tratan en masa.
Coincido, pues, con el enfoque de GARCIA AMIGO en el sentido que
existe diferencia entre el contrato por adhes¡ón y la contratación en base a
est¡pulaciones generales y que esta diferencia'radica parcialmente en la ab-
soluta ¡nflexibilidad del prinrro en comparacion con la inflexibilidad relati-
va de la segunda. El contrato por adhesión, que muy bien puede celebrarse,
y que con gran frecuencia se celebra. en base a est¡pulac¡ones generales, se
impone inflexiblerente por la parte prerredactante de las estipulaciones
contractuales; el contrato en base a estipulac¡ones generales, que en la ma-
yoría de los casG se forma rned¡ante la adhesión absoluta a las estipulacio-
nes generales, admie, sin embargo, la negociátion de la estipulaciones par-
t¡culares de cada contrato, no comprend¡das en las estipulaciones generales.
También se diferencia el contrato por adhesión y el contrato en base a esti-
pulaciones generales en que. en el priner caso, la oferta cofltractual es la
que contiene las condiciones fijadas por el ofur€nte, formándoee el contrato
cm la adhesior¡ del aceptante (sin perjuicio de la mecánica contractual con-
siderada para la oferta al piblico), mientras que en el cao de la estipulacio
nes generales de cdrtratac¡on ellG no son la oferta contractr.ral ni figuran nece-
sariannnte en ella, sino que se redactan un¡lateralnEnte para formar parte
de futuros contratos, con oferta y aceptación propias para cada uno, en los
cuales no siempre es el oferente la parte prerredactante de las estipulacio-
nes, pues la oferta puede provenir de la otra parte. Tal como dicen DIEZ-Pl-
CAZO y GULLON (74) las estipulaciones generales de cortratacion pueden
üvir fuera del contrato y ex¡stir antes que é1.
Hay diferencias teór¡cas, pero, en la práctica, la contratac¡ón es base a
est¡pulac¡ones generales se hace generalrrente por adhes¡on.
D) Adminisibilidad de las gtipulaciones generales.-
Para decidir si es cmr¡eniente legislar respecto a las est¡pulaciones ge-
nerales de contratac¡ón es necesario sopesar sus \renta¡4 e inconven¡entes.
Para ello se va a tomar en consideración lc principales argunEntos en uno
u otro sent¡do aducido§ por la doctrina mundial (t).
G..ñ párt€ de los árgúmantot €ñumer¿do. h, .¡do lomda, l¡terá¡ñente .n la mayoría de los
cá!os, de la obrá de GABCIA AMIGO (75,, qu¡en, a iu v.2. hace la c¡t. co..6poñdie¡te á
otroi a¡tor€. qué le han satuido d€ lüént€, por lo cual s€ v. . cit.r el ño.nbre dG 6tos últimor,
ál lado del dE G ARCIA AM I GO, aun cuando cllo no s¡g.ií¡qu€ eñ todos lo. cüos qúe .e tg. ha
coñs¡ltado d¡rocirnente. Eñ lo. deñá3 casor, 3€ c¡ta dirocla.ñcnte la tueñrs d€l argumeñlo
J
3O8 Modalidades Esp*iales de Contratación
l) Ventajas de las estipulaciones generales.

Conviene resaltar, por su importanc¡a, las siguientes:
a) Las condiciones generales, debido a ser prerredactadas con minu-
ciosidad y deten¡m¡ento, perm¡ten una delimitación detallada,
que puede aoercarse a la perfección, de las recíprocas prestacio-
nes de las partes, lo cual evita dudas sobre los respect¡voG dere-
choe y obligaciones de las mismas, eliminando, con ello, una serie
de dudm y de incertidumbres y evitando, así, futuras cmtrover-
sie lurídicas que pueden dar lugar a largc y cctoos juicios
(CARGIA AMlcO, PIENITZ, van RYN, CASTRO y BRAVO,
BARBERO};
b) La prerredacción hace innecesaria las negociacimes sobre cada
una de las cláusula del contrato, s¡mplificando al máximo la for-
rnac¡ón y conclusión de éstos, lo cual permite una gran rapidez en
la con ce rtación de los negocios (GARCIA AMIGO, STOLL, DO.
NATTI, H I LDEBRAN DT, SIEBE RT, H EDEMANN, COLAG RO-
SSO-MOLLE};
c) Las condiciones generales no sólo se establecen para que el em-
presar¡o obtenga venta.ias ¡n¡ustif¡c¿d6, s¡no también para regu-
lar una serie de cuest¡ones ecnicas (CASTRO y BRAVO, RO-
DR IGUEZ};
d) Es posible a la empresa informar con buen criterio el conten¡do
iurídico de sus relaciones negoc¡ables, facilitando singularmente
la cmtratac¡ón en loc lugares m& distantes y diferentes, ya que
en todos ellos se utilizarán la condiciones prerredactadas baio el
conseio y asesoramiento técnico de abogados y comercializado-
res especializados.
Sólo así es posible que loc arandes almacenes funcionen; que
un solo agente pueda celebrar una gran cant¡dad de contratos d¡a-
r¡arneñte; que la VOLKSWAGEN, por ejemplo, celebre en identi-
cas condiciones m¡les de contratos de compraventa de vehículos
cada día, en 16 lat¡tudes mifo lejanas; que unas ventan¡llas despa-
chen multitud de boletos de transporte, de espectáculoe, etc.
(GARCIA AMIGO, HEDEMANN, URIA);
e) El uso de las condiciones generales de contratac¡on facil¡ta no so-
lo el connrcio, sino, desde otro punto de v¡sta, la actuación de la
iurisprudencia, ya que los supuestos a juzgar son uniforrnes y la
norma contractual es siempre la misma (GARCIA AMIGO,
SCHULTZ};
f) Las condiciones generales redactadas prev¡arnente por una de las

partes interesadas contemplan la relación iurldica concreta con
mayor perfección, en una forma que no es poc¡ble por el legisla-
dor, y en su devenir van desarrollando lentarnente la tipificac¡ón
de nueva relaciones contractuales que eniiquecen las poeibilida-
des de cada ordenam¡ento jurídico, llenándose con ello una serie
de lagunas legales; de este modo va preparándose progresivanrn-
te, sobre una base real, la modemizac¡on de los ordenamientos
po6¡t¡vo6 (GARCIA AM lGO, ROOUETTE, ROYO MARTIN EZ,
LUKES, LEAUTE);
g) Las condiciones generales implican una situación de igualdad pa-
ra todos y cada uno de los contratantes con la empresa predispo-
nente, ya que no hay posibilidad de que un contratante Inenos
avisado pueda obtener unas condiciones contractuales miás desfa-
vorables que otro más sagaz (GARCIA AMIGO, RISOLIA, Rl-
PERT};
h) La redacción impresa y la publicidad de las cond¡ciones generales
garantizan su difusión y, cmsecuenternente, el conoc¡miento de
su conten¡do (GARCIA AMIGO, RIPERT);
i) En muchc cas6, la empresa prerredactante de las condiciones
generales ha tenido que recorrer un proceso de autorizac¡ones,
garantías, en algunos casos licitaciones públicas, que promueven
la equidad de las condiciones (MARTIN-BALLESTE RO, Rl-
PERT).
2 lnconvenientes de las estipulac¡ones g€irerales.
En oposición a las venta¡as antes citadas, se han puesto de mani-
fiesto las siguientes obieciones a la estipulaciones generales y las des-
\rentajas que su uso determina:
a) Al redactaBe las condiciones generales en una forma unilateral
por una de las partes, ya que la otra parte simplernente se adhie-
re, no se produc* "una situación de igualdad en la determ¡nación
del contenido contractual -al menos desde un punto de vista so-
ciológico-, sino que una de las partes se impone mientras la otra
se somete a lo deseado por la primera. Por elto, la contratac¡ón
mediante condiciones generales implica la desaparición de la li-
bertad contractual relat¡vamente a su conten¡do" (GARCIA AMI-
GO, POLO, FOLCO};
b) Asimismo la prerredaccion unilateral permite al empresario pro-
cu rarse todas las ventajas, reduciendo sus obligaciones y l¡mitan-
do su responsabilidad (y aún eximiéndose totalrnente de ella). En
310 M odal idada Espec ial * de Contratx ión
general, se trata de otorgarle todas lai venta¡as posibhs, cm detri-

rpnto de la poición contractual del presunto adherente (DIEZ-
PICAZO y GULLON, HEDEMANN, GARFIGUES);
c) La pre rredacción ofrece peligrc en la formación del consenti-
miento, porque las cláusulas son redactadas con poca claridad y
en forma ambigua, recurriéndoee al casuismo y cmteniendo a ve-
ces reglas tan laberínticas y confusas, que ni siquiera un buen co
nocedor del Derecho llega a entenderlas (GARCIA AMIGO, CAS
TRO y BRAVO);
d) Por otro lado, no es totalrnente c¡erto que la prerredacción faci-
lite el cmocimiento de las condiciones generales, ya que mucha
veces la contraparte no llega a leerlas, b¡en sea por estar redacta-
das en letra muy menuda, o b¡en porque el texto de las condicio-
nes le es entrcgado después de cehbrado el contrato, práctica-
ÍEnte con el carácter de material inforrnativo (GARCIA AMIGO,
LUKES};
e) No es raro el caso que la aceptac¡ón de las condicimes generales
se haga con repulsa de la voluntad del adherente, debido a que es-
tá cmsciente que se le impmen; cabe señalar su oposicion, mu-
chas veces osEns¡ble, por verce obligado a cqrtratar lo que no
quiere ni renos en las condiciones que hubiera querido (MAR-
TIN-BALLESTE RO);
'f ) Las cmdiciones generales ponen en evidencia la poición sicoló-
gica del oferente, quien utiliza s¡stemát¡carnente su situación de
poder ío para dar su sello de impcición a la contratacion en ma-
sa (*I (coSSlO).
{') R IPE BT (76) s€ prsgurta . quá .e debe que s¡ la jurisp.uchc¡a h. permansc¡do host¡l a ¡á v&
l¡dez de los cont.atos por adh.sióñ á cond¡c¡on€s impu6trs por uná de lás partes, lá ideá hav.
eñcontr.do una -og¡d. tám f¿vor.blé en la opin¡ón pública. y dá respuestá a e.€ ¡nterrogañ¡e
"Se debe a gue en tales contratos. la opinión denuncia el

aubso del pder económico. Sí uno de los contratant$ no puede
h*er otra cosa que acepar las condiciones fiiadx porel otro, se
debe a que está somet¡do a la ley del más fuerte. No es abusivo,
por la dqproporción de las pr$t*iones un contrato determina'
do, sino lo son todos los contratos de la m¡sña naturaleza, provis-
tos de las mismas cláusulas, y que conceden un provrcho o una
venta¡a a uno de 16 contratant*. Hay una categoría de personas
que, en esos contratos, sufren la ley del más fuerte. Las personas
Eswdios sobre el Contrato Pr¡vado 3fi
3l Crítica personal.
Comparando las razones que se dan en pró y en cotra de las esti-
pulacimes generales de contratac¡ón, hay que llegar a la conclusión
que algunas de ellas son ciertas y otras lo son rnenos. No creo que este
trabajo es el lugar apropiado para analizar en detalle el valor de cada
uno de los argunentos, porque la mayoría de ellos son muy relativos.
Sin embargo, trasunta evidentenEnte de la confrontacion de tales ar-
gurnentoG que, en esencia, existe una gran ventaia y existe, también,
un gran inconveniente.
La ventaja innegable es que la utilizacion de las est¡pulac¡ones ge-
nerales de con tratacion resulta ind¡spensable en nuestra üda actual, en
la que, si bien subsiste la negociación previa en muchc contrat6 que
versan sobre bienes singulares. en los cuales, aun cuando no es ne@sa-
rio que exista -y la mayoría de las \reces no ex¡ste- una paridad eco-
nómica entre los contratantes, las condiciones contractuales resultan el
fruto de un progresivo acuerdo sobre uno a uno de lc puntoo (muchas
veces ¡mpuestos por uno de los contratantes -recuérdese la "capitula-
ción " de la cual nos ha hablado RIPEBT-), se presenta en forma para-
lela una impresionante contratac¡ón en masa, en la que multitud de
bienes y servicios son ofrecidos en forma abstracta a una ggneralidad
de personas, celebrándose las transacc¡ones con una celeridad tan no-
tor¡a como indispensable. Tratándose de esta segunda modalidad de
contratac¡ón, no puede pensarse seriarnente que cabe que cada cliente
discuta privadancnte las est¡pulaciones de su prop¡o cmtrato; el tráfi-
co conercial se entorpecería en tal forma qtre, si un jurista se encapri-
chara en no querer aceptar esta realidad y sentenciara a muerte los
contratoc en base a estipulaciones generales, haría inútil el a\rance de la
técnica en la producción de bienes y servicim y prctendería haoer re-
troceder el reloj de la historia.
La con trataci ón en base a estipulac¡ones generales es uno de los
signo de nuestro tiempo. La construcción en serie de miles de artícu-
los, el funcionamiento de los super-rnercadoG y tiendas de auto€erv¡-
cio, la utilizacion crec¡ente de lc nredic de comunicacion, la divulga-
ligadas asi, son libres para desligarse, puesto gue tienen en sus
manos el poder público. i.Cómo resistirían ellas a la tent*¡ón?
Los más débils en el ¡uego contt*tual son los más fuertes en el
iuego político. Contra la soberanía del contft,to, sólo tienen gue
dirigirse a la soberan ía de la ley. Es esta la wrdadera idea que mo-
tiva la intenención del legislador en los contratos llamados de
adhesión".
312 Modal idades Especiales de Contratac¡ón
ción de los seguros, la existencia de centros de espectáculos con gran

capac¡dad de espectadores, la generalización de las operaciones banca-
rias, y muchc otros casos más en los que el factor tiempo cobra una
¡mportanc¡a fundanrntal, sólo pueden operar si la contratación se ade-
cúa a esta realidad incontrovertible rnediante un sistema que permita
una celeridad tan efectiva que corra a la par con la frecuencia con que
se sat¡sfacen las necesidades del tráfico modemo. Comparto plenamen-
te, por ello, la opinión de quienes encuentrdr en las estipulaciones ge-
nerales de contratac¡ón una respuesta satisfactor¡a del Derecho al re-
querimiento de transacciones veloces que nG plantea un mundo en
que la producción y sat¡sfacción de bienes y servicic aumenta increi
blemente (t).
Pe ro existe también el gran inconven¡ente. El crec¡m¡ento técnico
que ha dado lugar a todos esoc fenónrno que caracterizan nuestra v¡-
da actual, ha determinado, a la vez, la existencia de empresas que pue-
den controlar la provisión de determinados bienes o servicios, que les
confiere un poderío contractual que se manifiesta en la posibilidad de
imponer su voluntad. Nada puede decirse contra ésto, pues es la ley
de la vida: el poder conlleva la fuerza. Pero el pel¡gro surge cuando ese
poder de contratar en sus prop¡os térm¡nos sea ut¡l¡zado indebidamen-
E, const¡tuyéndolo en un arma para corneter el abuso (**). Es ésto lo
que es necesario evitar. Convengo en que las est¡pulaciones generales
de contratac¡ón se han convertido muchas veces en armas para obtener
una sumisión forzada, una adhesión v¡olentada. que ha llevado a que se
Ya DEMOGUE (77) eñ 1923. cuando el trár¡co econóñico no había alcan¿ádo el nivel en que
se encuenrra eñ sstos momeñtoi, perc¡b¡ó la Bencia del problema que se creá con las ofertas
que se p.esentan como esrableciendo coñd¡ciones .¡ne qua non, dic¡endo:
"Esta manera de útuar, llena de un espíritu autor¡tat¡vo,

que tiene sus peligros inconstestables, es especialmente importan-
te cuando se ofr*e, no un contrato a una persona, sino una can-
tidad de contratos al público en general o a un público limitado.
Ella se impone por una razón de economía de tiempo ¿Dónde se
encontraría una gran sociedad si ella tuviera que d¡scutir con cada
cliente separadamente? Ella debe hacer uso de contratos tipos
que propone sin dircusión posible a quien viene a tratar con ella".
Comentando que es éit€ el mavor pel¡qro que llevá coñsigo la util¡zacióñ cle l¿s cond¡c¡ones ge
neralei, GARCIA AMIGO (74) c¡t¿ lá op¡ñ¡ón de ROYO MARTINEZ, qúieñ e3cribe ál resp4-
"En los contratos por adhesión las p*uliaridades externas

encubren importantes consecuencias de fondo o contenido por-
que siempre es grande y por lo mismo rara virtud en el poderoso
realicen trmsacciones en término abus¡voo y, porello, es preciso bus-
car una solución que impida que las condic¡ones generales jueguen ese
rol funesto.
Pero considero que el peligro que puede crear la mala utilización
de las estipulaciones generales de contratación no puede ni debe impe-
dirse mediante la erradicacion de las mismas. La solución debe encon-
trarse evitando los efectos que el uso abus¡vo de las estipulaciones ge-
nerales puede determinar en el sent¡do que no sean utilizadas como un
rnedio de opresión injusto por pare del contratante fuerte en perjuicio
del contratante déb¡1.
Para econtrar esta solución es necesar¡o, sin embargo, determinar
prev¡anrnte cual es la naturaleza jurídica de las estipulaciones gBnera-
les de contratación, pues solo conociendo esta naturaleza iurídica po
dremos buscar el rernedio contra el abuso. Pero para estar nrior prepa-
rados para el debido conocimiento de la naturaleza de la estipulacio-
nes generales, conviene distinguir éstas de las figuras qw les son afines.
E) Diferencias con f iguras similare+-

La doctrina se ha encdltrado en algunas oportunidades cm dificulta-
des para diferenciar netanEnte las estipulaciones generales de contratación
con ciertas otr6 formas de contratac¡ón, con las cuales es fácil confundir-
las. Entre est¿s figuras similares, pueden citarse especialrnen te las siguien-
tes:
I ) Los contratos normativos.

Según se ha visto (supra, Tomo lll. pág. 38) elcmtrato normat¡-
vo es el acuerdo concluido entrB dos o más empresas para establecer
las condiciones que deben regir para los futuros contratos gue ellas
m¡smas ce lebren entre sí.
La estipulaciones generales de contratac¡ón se t¡pifican porque
son prerredactadas unilateralmente por una empresa, en forma abs-
la modérxión espontánea en el uso de su poder y en el ¡nteligen-

te no aprovechar su sagxidad para obtener venta¡as sobre los m*
nos avispados... Y las grandx empresas tienen el poder de su pro-
pia magnitud uonómica y é$ta emás les permite sufragar el
más celoso y eficiente asesoramiento tbnico de ingenieros, abo-
gados y demás profesionales. Beúnen, pues, el poder y la inteli-
gqncia y no es raro que cedan a la tentación de abusar de uno y
otra con detrimento a vrces grave de los simples individuos pani
cularcs que con ellas contratan".
314 Modalidada Especial* de Contrat*ión
tracta, para servir de base a contratos singulares con personas que aún
no se conocen.
2l Los contrato§-t¡po.
Se caracterizan por ser contratos impresos en formularios en los
cuales solo hay que llenar el nombre del cliente y la calidad o cant¡dad
de artículc rnater¡a de la operacion comerdal, aún cuando la jurispru-
dencia italiana considera que existe l¡bertad para añadir, modificar o
suprimir alguna cláusulas.
SOLA de CAÑIZARES (791 ident¡f¡ca los contratos-tipo con las
cúdic¡ones generales de la cm tratac¡ón.
GARCIA AMIGO (80) considera que, más bien, loe contratoe-ti-
po son una subespecie de 106 contratos normat¡vos, que se caracteri-
za porque las condiciones acordadas entre las empresas figura impre-
sas, o sea que se trata de una fórmula externa y formal de la técnica
cdttractual.
Para LOPEZ de ZAVALIA (81) la diferencia conceptual entre
ambas figuras no es muy precisa, pero entiende que los contratos-tipo
son una preordenac¡ón de la totalidad de las cláusula contractuales,
techa en formularioa, mientra que las cmdiciones generabs es la
prcordenación masiva de parte del contenido contractual, con el pre
pó6¡to de aplicarlas ya a los contratos escritos, ya a lc r¡erbales.
Pienso que la diferencia entre las est¡pulaciones generales de con-
trataci ón y los contratG-tipo radica en que la prirnera, como se ha
dicho anter¡orrnente, se ¡ncoporan a contratos singulares con ofert¿ls y
aoeptac¡ones prop¡6, m¡entrars que los segundos son, en realidad ofer-
t6-t¡po pues cada contrato se forma por la aceptacion incondicionada
del texto del formulario.
3) Con los precontratos o contratos de contratar.
El contrato de contratar es un c(xttrato. En cambio, las estipula-
ciones generales de contratacion sm una forma de invitación a ofrecer,
o de prerrcdacción unilateral de las estipulaciones que van a reg¡r en
futuros contratos.
Fl Naü¡ral€za ¡urídica de las cstipuleiones generale de contatación'-
Conviene volr¡er a la pregunta que se hizo GAHCIA AMIGO: ¿las cor-
diciones generales de cmtratac¡ón deben ser consideradas como normas vin-
or lanes y obl¡gatoíd para las partes. o simplencnte es una forma que la si-
tuac¡on ¡uríd¡ca modema ha creado para formular una oferta o una acepta-
ción y que, por lo tanto, cabe siemDre el libre iuego de la autonomía de la
voluntad?
Estudios sobre el Contnto Pr¡vado 315
Dos pciciones, ambars muy net6, se han planteado sobre el particular.

Una pcición, sGtenida por parte de la doctrina alemana de la preguerra
(segunda guerra mundial, que se ¡n¡cióen 1939), y actualrnente, con gran
brillo, por Joaquín GARRIGUES, considera que las estipulacimes generales
de cmtratacíón tienen carácter normativo. La posicion contraria, defendida
por otra parte de la doctrina alemana de la preguerra y, después del derrum-
be alemán de 1945, práct¡carr¡ente por la totalidad de 106 autores alemanes,
franceses e italianos, así como en España, también en forma admirable, por
Federico de CASTRO y BRAVO, sostiene que las estipulaciones generales
constituyen rnero elernento integrante de lc contratos, sornet¡dd, por lo
tanto, a las leyes y al control judicial.
I) Las estipulaciones generales como reglas normativas.
GROSSMANN-DOERTH y HILDEBRANDT (82), autores alema-
nes de los añ6 tre¡nta del presente siglo, sGtienen que las condiciones
generales de contratac¡ón son Derecho creado por la realidad económi-
ca, que está const¡tu¡da por fuerzas o poderes sociales que se imponen
a la voluntad de las partes y que se manifiestan med¡ante las condicio-
nes generales. El segundo de dichc autores llega a afirmar que la eco-
nomía crea su propio Derecho. Puede decirse que, de acuerdo con la
posicior adoptada por esto6 autores, que tuüeron un gran ¡mpacto en
la doctrina mundial, las condiciones generales strl obl¡gatorias tanto
para el que las fórmulas como para los que se adhieren a ellas. no por
ser el fruto de un acuerdo contractual, sino por serhs impuestas dado
su caÉcter normat¡vo. Debe tenerse presente, para explicar este plan-
teamiento, que las cond¡ciones generales en Alemania eran en ese t¡em-
po redactdas por asociaciones proftsionales de carácter nacional y
que, en varic cac, el gobiemo naciqral socialista les dio respaldo ofi-
cial, con lo cual adquirieron carácter vinculante.
Dada la similitud de nuestro Derecho con el Derecho español, ad-
quiere para noootros singular importancia la fundamentac¡ón que da
GARRIGUES (83) (84) a su planteamiento de que las cmdiciones ge-
nerales se ene.lan al uso mercantil normativo. La argunentación de
GARRIGUES puede desarrollarse en la forma s¡guiente:
a) Las condiciones generales de contratación, o sea aquella cond¡-
ciones que las empresas no sorreen al conocim¡ento y aproba-
ción del cl¡ente sino que const¡tuyen el patrón cmforne al cual
se celebran todos los contratos individuabs, son dictada con
cmtenido básico inderogable de toda pcible relación cmtrac-
tual con sus clientes.
316 Modalidades Esp*ial* de Contratación
b) La obligatoriedad de las condiciones es indiscutible para las par-

tes porque suplen la lagunas de la ley en sectores enteros de la
contratac¡ón y, además, en ocasiones, porque est6 condiciones
generales son debidarnnte publicadas y difundidas por las empre-
s6.
c) En tal sentido, es¿s normas unilateralmente impuestas por las em-
presas a sus clientes y a las que éstos quedan sometidos aun cuan-
do no las conozcan, nrrecen la calificación de verdadera fuente
del Derecho ryrcrcantil, por cuanto se aplican sin consideracion a
la voluntad, ni declarada n¡ tác¡ta de los contratantes.
d) Por ello cabe pensar que estas condiciones generales se aennjan
al uso ntrcantil normativo, al que el artículo 2 del Codigo de
connrcio español indica que r¡gen los actos de comercio.
e) El carácter de uso normativo queda de manifiesto por el hecho
de que el c¡tado artículo 2 no habla de contratos, sino de actos
y lG actc de concrcio comprenden hechc jurídicoo en los que
no interviniendo la voluntad humana no necesitan de interpreta-
cion alguna. El uso no puede ser interpretativo- Agrega que el
artículo 2 no dice que esos actos se interpretarán por los usos,
sino que se regirán por ellos; el uso, pues, en el sentido de norma
que ríge, no de norma que ¡nErpreta.
f) Si se tratase de usos ¡nterpretativos no se hubiesen mencionado
en el artículo 2 al mismo ni\rel que una fuente de Derecho rner-
cantil (Código de cornercio) y un coniunto de fuentes (Derecho
comúnl, las cuales no se aplican a lc datc rne rcan t¡les solo en
función ¡nterpretat¡va.
S) Una vez admitido que las condiciones generales de contratación
se aserr¡an, en general, a los usos normativos, es fácil concluir
que son obligatorias para los contratantes, con exce pci ón de las
mismas limitacio¡es que restringen la de estos usc, es decir, la
corltrad¡cc¡ón con la ley.
2l Las estipulac¡ong generales como declareión contr*tua|.
Ya se ha indicado que la doctrina alemana de la preguerra estuvo
dividida en dos grupc: uno que consideraba a las est¡pulaciones gene-
rales como reglas normativas; y otro que les otorgaba carácter contrac-
tual. Entr€ este segundo grupo, cabe disünguir, siguiendo a mi guía
GARCIA AMIGO (85), tres pcicimes d¡st¡nt6: una prinera posición,
scten¡da por KOCH (en el año 1932) y KOST (en el año 1933), según
la cual las condiciones generales regulan las relaciones que vinculan a
Estudios sobre el Contrato Prívado 317
las partes, no porque tengdr por sí solas eficacia jurídica, sino porque
vienen a ser una oferta incondicionalmente aceptada; la segunda poei-
ción, defendida por RAISER (en el año 1935), se pronuncia en el sen-
t¡do que las condiciones generales, desde el punto de vista sociológico,
juegan un rol muy parecido al de la ley, pero, jurídicamente, der¡van
su fueza del acuerdo de voluntades. o sea que, dogmáticanente, cons-
t¡tuyen el contenido del contrato, pero que necesitan de la adhesión
para que vinculen a las partes; la tercera poición, cuyo principal sos-
tenedor es MANIGK (en el año 1939), entiende que las condiciones
generales pueden pasar a formar parte integrante del contrato particu-
lar aún si el adtrrente no las conoce, siempre que hubiera tenido opor-
tunidad de conocerlas antes de c€lebrar el contrato individual utilizan-
do una diligencia ordinaria, o, en todo caso, si él ha debido cmtar con
su existenc¡a.
Con pGterior¡dad a la segunda guerra mundial, la doctr¡na alema-
na se pronuncia en forma práct¡canrnte unánime por el carácter con-
tractual de las estipulaciones generales, aun cuando puede advertirse
que está dividida en dc nuevas pciciones: una de ellas, sostenida por
BRANDNER (en el año 19631, rcconoce que la condiciones generales
solo adquieren eficacia vinculante en razon de la adhesión, pero consi-
dera que, por no estar sujetas al control que constituye la negociación
de lc tÉrminc en los contrato6 individuales, deben ser juzgada con
un criterio objetivo, o sea que para tener valor deben ser objetivamen-
te justas y equ¡tat¡vas, lo que ha llevado a decir a GARCIA AMIGO
(86) que esta teoría, aunque se d¡c€ contractual. encubre en realidad
una tesis normativa; la segunda pc¡c¡m, de la que partic¡pan SAN-
.|956) y
DROCK (en el año 1959), BALLESRSTEDT (en el año LAU-
FKE (en el año 1962), estirn¿¡ que las condiciones generales son, anEs
de ser aceptadas, un proyecto de contrato, y que solo con la acept?-
ción adquieren caÉcter obli gatorio.
La doctr¡na ¡tal¡ana se pronuncia por la naturaleza contractual de
las condiciones generales, aun cuando MESSINEO (87), basándose en
que según el artículo 1341 del Código civil italiano de 1942 las condi-
c¡ones son eficaces si el otro contratante hub¡era debido cmocerlas
usado la diligencia ordinaria, les otorga carácter normat¡vo desde que
rigen por su solo ¡nérito aJmdo el adtErente no las conozca por su
culpa. ASCARELLI (88), con el resto de la doctrina italiana, cmside-
ra que el artfculo 1341, al imponer diligencia, no cambia la naturaleza
contractual de las condiciones, sino que precisancnte las integra den-
tro de la disciplina tradicional del contrato.
Ya se ha visto que la doctr¡na francesa se preocupa m& del con-
318 Modalidades Especialx de Contratación
trato por adhesión que de las estipulaciones generales de contratación,

de tal manera que debo referirnp a la confrontac¡ón de argurnentos
hecha en el rubro "Naturaleza jurídica delcmtrato por adhesión,, que
precede.
En España la posición contractualista es sostenida por la mayoría
de la doctrina, cabiendo citar principalnente a URIA (89), SANTOS
BRIZ (90), GARCIA AMIGO (91), MARTIN.BALLESTERO (92),
COSSIO (93) y CASTRO y BRAVO (94).
Este último autor, en una monografía que fue su d¡scurso de ¡n-
greso a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación en el año
1960, niega que las cmd¡c¡ones generales corst¡tuyan una nueva fuen-
te de derecho objetivo, que ellas encuentren su fundamento en el De-
recho natural y que constituyan usc comerciales. Los dos primeros
puntoc son de fácil demostración, ya que si se cmsidera a las cmdicio
nes generales de cmtratación como predispuestas un¡lateralmente por
una empresa o un grupo de empresas privadas, no pueden tener el ca-
rácter de Derecho objetivo, por carecer tales empresas de poder nor-
mat¡vo delegado para crear unilateralmente norma jurídicas, desde
que no hay un Derecho de la Economía, fuera del Estado, que convier-
ta misteri6amente a tales cmdiciones en Derecho objetivo; ni es fiícil
inlaginar qué es lo que sé hace o puede hacerse para que el Derecho na-
tural legitime la voluntad de lc empresarioe. En cuanto al terce r pun-
to, o sea el relat¡vo a que las cmd¡ciones generales no constituyen usos
comerciales normativG, como CASTRO y B RAVO se refiere concreta-
mente al planteamiento de GARRIGUES, opmiéndose a é1, voy a ci-
tar sus argurnentc, que básicamente son lG siguientes:
a) Otorgar a las condiciones generales el carácter de uso rnercantil
"supofldría haberse entregEdo a los empresariG un poder que ex-
cedería de lc que antes tuv¡erdl lo§ grupo6 autonomG, pues las
normas que cada empresario d¡cta§e se impondrían a peEoni¡s ex-
trañas a su clase o grupo";
b) Sería menos inaceptable el conceder a las condiciones generale§
el caracEr de uso si se entendience a las cmdiciones generales
dictadas por una "serie indeerminada de empresaric, lc de una
rarna en su total¡dad o mayoría; es decir, cuando ellos utilicen
unas m¡smas cmdiciones generales de modo unifornc o conti-
nuado. Este sugresto exige preguntarse si, para el nacim¡ento d€l
uso, se ha de tener en cuenta la voluntad de la clientela, la valora
ción que ésta haga de su prop¡a conducta. No es lo mismo sorneti-
miento que aquiescencia" ;
Estudios sobrc el Contrato Privado 319
c) Es necesario para que se pueda entender consolidado un uso nor-

mativo: "prinero, que las emprcsG no atiendan las peticiones de
106 cl¡entes, alegardo la vigencia de las cláusulas; luego, que las
acciones de los clientes ante 16 tr¡bunales sean repet¡darnente re-
chazadas, de modo que el proceder de la administracion de justi-
cia sea tal, que coflvenza de que las condiciones generales se con-
sideran como normas impuestas por un uso firnP y lícito, que no
necesitan para su eficacia de la aeptación de lG cl¡entes periud¡-
cados";
d) Es indispensable distinguir el uso normat¡vo del uso convencional
o interpretativo. "El uso normat¡vo impondría la condiciones ge-
nerales como si se tratase de un mandato légal; los clientes, por
tanto, quedarían obligadoe por ellas, aunque hubiesen ignorado
su ex¡stenc¡a, aunque toda su conducta haga pensar que no fue.
ron tomadas en cuenta y que, de conocerlm, se hubiesen negado
a aceptarlas. En cambio, con el uso interpretativo se está ya fuera
del Derecho objetivo; sirve el uso de eleryEnto de hecho para ave-
riguar o integrar la probable voluntad contractual; lc clientes po-
drían oponerse eficazmente a la aplicación de las cláusulas, ale-
gando desconocerlas o no haberlas consentido";
e) El Código de cornercio español establece en su artíolo 2 que
"lG actos de conprcio estarán regidos por lo mandado en el Có-
digo, en su defucto, por lc usos del comercio observados general-
rnente en cada plaza y, a falta de ambas reglas, por la del Dere-
cho común". La doctrina rercantil, citándce para tal efecto a
GARRIGUES y LANGLE, entiende que esta referencia a loe
"usos del concrcio" comprende tanto a lc usos normat¡vG cG
mo a lc interpretativo. CASTRO se pregunta; ipodrían, confor-
ne al citado artíoJlo 2, alcanzar valor de us6 normat¡vc la6 con-
diciones generales de cmtratac¡ón qu€ no esén de aq.¡erdo con
16 normae generales del Derccho civil? (').
(.) R.rrlt. d6 p.rt¡cúlár ¡nterÉ l. op¡n¡ón d. F.tiF€ Ct.rn.or. d. otEGO (95), qs¡3ñ .; üñ cát.-
br€ dktr.n.n robrs tá clárs¡lr dé culnt! corr¡.nt. d. sfrEto., us.dá por ta E,lca d. Cárstuñ.,
"El proceso consuetudinario es harto complejo para que se

pueda, sin más ni más, es deir, sin honh y detenido anál¡sis, dar
pot establecida y legítima una costumbre siguiera sea leal o r*
gional. En ef*to, implica aguel pr@eso product¡vo de la costum-
bre, fuente de Der*ho, dos cuest¡ones capital*: su existencia y
legitimidd, tan ligada entre sí que suelen confundine y apenas
320 M oda I i dades E spec ia I es de Contratac i ón
Considera que la respuesta debe favorecer a los cl¡entes, ya

que las condiciones generales de contratación serían inaplicables,
"porque únicarnente se perm¡te acudir a lo us06 del comerc¡o en
defecto del Derecho codificado. Por esta razón, no cabe hablar
siquiera de usos normat¡vc, en cuanto se opongan, como aquí se
oponen, a su nac¡m¡ento unos preceptos legales ya existentes,
sean ellos imperativc o dispc¡tivc. Los usos no pueden despla-
zar las normas dispos¡tivas mercant¡les. Por tanto, el empleo
habitual de las condic¡ones no será obstáculo para que los cl¡entes
ejerciten las acciones que las leyes conceden contra los contratan-
tes que no cumplen debidamente";
f) "El artículo 2 del Código de cornercio relega las regla del Dere-
cho común al último puesto de la jerarqu ía normativa. Más ello
no significa que tamb¡én ocu rra lo m¡smo respecto a los contratos
rErcantiles y que los usos normativoc se apliquen aquí también
con preferenc¡a a las normas c¡v¡les. El m¡smo artículo adv¡erte
que hay que atender en priner lugar a las regl6 que el Código de
corne rcio haya establec¡do, respecto de cada mater¡a o institu-
ción. Hay que acudir, por tanto, a las dispciciones generales so-
bre los contratos de conrrcio. Allí se dice que 106 contratos rner-
cantiles se regirán, en lo que no se halle expresamente establec¡do
en este Cód¡go o en leyes especiales, por las reglas del Derecho
común (art. 50). Remisión a este Derecho, hoy referible al Códi-
9o Civil, que coloca a los usos en general (sin limitación locall
después de la ley, en el puesto de fuente subsidiaria de prirner
pueden distinguirse; y bien que la ex¡stencia sea materia de cons-

tat*¡ón y prueba, al fin eso presupone que lo que se constata y
pueba fehacientemente sea una costumbre propiamente d¡cha y
no simplemente un uso social o convencional, que exige someti-
miento expreso o t*ito de los interesados y caree de la fuerza
vinculante ¡mperat¡va de aquella. La costumbre revela, por su
propia naturaleza, una convicción iurídica manifestada en hechos
más o menos reiterados, expresión del más común sentir de la ge-
neralidad en casos de Der*ho, y su pr@ipitado es una norma ju-
rídica que se sobrepone a las voluntades particulares como la ley
misma".
Apl¡cañdo e3te cr¡t€rlo,_ DIEGO r€ch.¿ó que la práct¡cá bancári6 relér¡d¿ pu€da e5:i
ñaÉ€ uso normat¡vo, porque 6s dudoso que élla r6.pondá "!l s€ñtir jurídico do la reg¡ón o se
lo d€ un. ñ¡nori!, qu6 no puodo ¡mponsr l. lev a lor demá.. !¡ño 6¡ más bieñ .xprBión uñ¡la-
t€r6¡ ds la voluñtd da un. de lr p!rt6 contrat¡rr6. la d! lo3 b.nqueros. sn contrú¡:ción
con l. volunt.d y sent¡r ds lo. cl¡€nte§, m€tidos sn la op€r€c¡ón por dsscoñoc¡m¡ento d€ sls
el€ctor o .iñ conocér su trrsdeñdencia",
Estudia sobre el Contrato Pr¡vado 32t
grado; quedando así, fuera de la enunreración, loc usos observa-
dos en cada plaza".
Agrega el autor a quien sigo que ex¡sten dos regla distintas:
tratándose de los actos de cornercio extracontractuales se aplican
los usos locales; cuando estamos en el campo de la contratación,
deben aplicarse simplencnte los us6, entend¡doG en carácter ge-
neral.
He seguido muy de cerca a CASTRO, citando a menudo textual-
r€nte fr6es suyas, por dc razones muy ¡mportantes: la prirnera es el
¡ncuestionable y nrerecido prestig¡o de GARRIGUES, cuyas palabras
en materia de Derecho ncrcantil son consideradas como ley por mu-
chos autores, quien en este caso se encuentra en ev¡dente pugna con
CASTRO, reputado como una de las figuras miás importantes del Dere-
cho civil español, por lo cual he deseado ser muy preciso en cuanto a
los arguncntos e6grim¡dos en el debate, a fin de no incurrir en el peli-
gro de desnaturalizarlos; la segunda es que el texto de los artículo 2 y
50 del Código de conBrcio español es igual al texto de los artículm 2
y 50 del Código de conercio peruano, de tal manera que las citas que
ha@n eso6 autores son plenanEnte pert¡nentes al Derecho peruano.
3) Posición personal respecto al problema.
lndudablernente GAR R IGU ES y CASTRO +ran tratado lo que
const¡tuye el rEollo del probbma. Desde que las emprese privada ca-
recen de la facu ltad de crear, por sí solars, normas jurídicas que obli-
guen a quienes con ellas contraten, la única razón valedera para que las
estipulac¡ones generales de cmtratac¡ón puedan ser obligatorias en los
contratos individuales que se celebren en base a ellas, cuando el adtp-
ren te no las ha efectivarnente conocido, es que tales est¡pulaciofles gE-
nerales corstituyan un uso normat¡vo, esto es un uso que coflst¡tuya
fuente de Derecho y, como tal, pueda ser apl¡cado en defecto de la vo-
luntad de las partes. No puedo dejar de admirar el ingenio con que
GARRIGUES ha desarrollado su argurnentación encaminada a demc-
trar que las est¡pulaciones generales se aserE¡an al uso rnercantil nor-
mat¡vo, pero me cmven@n más las razones de CASTRO, aún cuando
no llego a identificarnre completarEnte cori su planEamiento.
Si bien es cierto que las cmdiciones generales de contratación,
por ser prerredactadas unilateralrEnte t¡enen, antes de su aceptac¡ón,
el carácter de actos (no hablo de acto6 jgrídicc) y no de contratos,
ello no determ¡na que deba concluirse que la estipulaciones generales
se deban reg¡r por lc usc normativos y que, por aserne¡arse las estipu-
laciones generales a lo usc norrnativc, ellas deben egir por sí mis-
322 Modal i dadx E spec i al* de Contratx ión
m:ls, ya gue ésto cdrstituye una evidente pet¡ción de principic. No es

poeible que la norma rcctora sea precisarnente la situación regida.
Por otro lado, coloc¿ándonr en la hipótesis que lc estipulaciones
generales pudieran quedar regidas por los uso que ellas mismas cons-
tituirían, habría que democtrar que la estipulacimes generales consti-
tuyen us6 normativo. Para que un acto pueda cmvert¡nie en uso nor-
mativo o co6tumbre son necesaric dos requisitc (96): un elenrnto
extemo, la repeticion cmstante de acto6 iguales; y un elernento ¡nter-
no, la opinion generalizada de que se está creando Derecho objetivo.
Aún cuando las estipulaciones generales prerredactadas por una empre-
sa o un grupo de empresai puedan cons¡derarse la repet¡c¡ón constante
de la mismas condiciones, dado el gran núnero de cofltratos que pue-
den haberse ce lebrado en bce a ellas, es bastante difícil que exista la
opinión generalizada de los adherentes de estar creando con su adhe-
sión una regla qure debe también ser observada por 16 futuros adheren-
tes. No debe olvidarse que, en muchos caso6, la adhes¡ón a est¡pulac¡o-
nes generales se hace no sólo por apatía o con desgano, sino muchas
\reces con repulsa y fozándose la voluntad.
En cambio, el argurEnto de CASTRO en el sentido que aquellas
est¡pulac¡ones generales que van contra las reglas de la buena fe o que
se opong a 106 preceptos legales contenidc en el Código civil, ten-
gan éstos carácter imperativo o simplernente dispcitivo, no pueden
prevalecer a tenor de lo dispuesto en el artíei-¡lo 5() del Código de co-
mercio español, es muy coflvincente por cüanto las estipulaciones ge-
nerales son prerredactadas para que en base a ell6 se @lebren futuro§
contrato6 indiüduales, de tal manera que su'finalidad es actuar dentro
del campo cdltractual, por lo cual las reglas que deben aplicarse a tales
estipulac¡ones generales no sori las correspond¡entes a lc act6 de co-
nBrcio, sino 16 referentes a lG contratG rnercant¡les.
En efecto, las estipulaciones generales. por sí mismas, no tienen
un r¡erdadero valor jurídico tracendente. Aún aceptando, no obGtante
que no creo que debe aceptarse en virtud de las razones que má ade-
lante se expresa, que las estipulaciones generales de cdttratación son,
por su naturaleza, una oftrta contractual -alguno autores (97), cuya
o6inión comparto, niegar que la prerredacción de las est¡pulacimes
generales cqrstituya la formulación de una oferta-, por cuanto están
dest¡nadas, desde su origen, para formar parte de futuros contrato§
que, precisanrnte, se elebrarán en base a ellas, no tienen, por las ra-
zones que se han expuesto en otra parte de este trabaio (supra, Tomo I
p'á9. 231), el carácter de acto ¡urídico. Su r¡erdadera importancia ¡uri
dica, en la h¡pótesis contemplada, sería el ser una de las declareione§
contraürales, por lo cual 16 est¡pulac¡ones generales solo tendrían s¡9-

nificado en razón de que fueran, por ser ofert6, uno de 106 elernento6
del contrato, o mejor dicho de la serie de contratos que se van a cele-
brar en base a ellas. Por lo tanto, las estípulaciones generales de cmtra-
tación solo pueden considerarse, para establecer sus efectos, dentro del
campo contractual, de tal manera que 16 reglas que les sm aplicables
son las relativas al contrato (artículo 50 del Código de comerciol y no
16 referentes al acto de concrcio (artículo 2 del mismo Código).
Considero, sin embargo, que las estipulaciones generales de con-

tratación no son, como se indicará más adelante, una oferta contrac-
tual, sino declaraciones unilaterales del prerredactante que se incorpo-
ran a la oferta. Opino, pues, que las condiciones generales de contrata-
ción no const¡tuyen usos normativos, sino que toda su zona de in-
fluencia está comprendida dentro del marco del contrato. Descartada
la poibilidad de que puedm regir la relación contractual por ser nor-
mas de carácter legal, pues los particulares no t¡enen la facultad de d¡c-
tar esa clase de normas; s¡endo ¡naceptable, por su obvia falta de fun-
daÍEnto, el que constifuyan normas de Derecho natural; y habiendo
yo optado, a la luz de la polémica entre GARRIGUES y CASTRO,
que no tienen la condición de normas reguladoras como uso6 normati-
vos, hay que llegar a la conclusión, concordando con GARCIA AMI-
GO (98), que la eficacia vinculante de las estipulac¡ones generales de
cmtratac¡on debe prorrenir necesar¡añEn@ de las fue¡zas subjctivas.
En estas condic¡ones, tenemos que recurrir a la única forma como
nuestro ordenamiento legal perm¡te a los particulares órear normas con
carácter obligatorio para quienes inErvienen en su elaboración. Esta
forma es el contrato, que cmstituye el poder que la ley confiere a las
perconas privadas de autoregular sus propias relaciones: sólo a través
del artículo 1328 del Código civil peruano, relacionado cor el artíq¡lo
1329 del mismo cuerpo legal, es pcible que una norma formulada
por una parte sea obligatoria, en virtud del consentim¡ento, para la
otra parte que con ella se vincule.
Pero Zcómo se presta el consentim¡ento en los contratos celebra-

doe en base a est¡pulac¡ones generales? Se contesta que ese consenti-
miento se alcanza, generalncnte, mediante la adhesión de la parte que
no ha redactado las est¡pulac¡ones generales. Pero, siguiendo una vez
miás a GARCIA AMIGO (99), "ten qué cons¡ste, en qué se sustanc¡a,
qué es, jurídicanrnE hablando, esta adh6¡ón? La palabra mágica ha
324 Modal idades Especiales de Contratación
servido para denominar 106 contratoc cmcluidos sobre la bae de con-

diciones generales, en sentido amplio".
La respuesta a este ¡nterrogante depende del carácter que se dé,

dentro de la tesis contractualista, a las estipulaciones generales. Caben
varias posibilidades ( 1 00).
a) Las estipulaciones generales son simples invitaciones a formular
ofertas, por lo cual no tienen el carácter de ser una de las decla-
rac¡ones contractuales (oferta o aceptación).
Este planteamiento no resulta adecuado por cuanto la inv¡-
tac¡ón a formular ofert6 importa que la iniciativa de las condi-
ciones o est¡pulaciones contractuales, esto es la determinación
concreta y final del cmtenido del futuro contrato, parta del ofe-
rcnte y no del inv¡tante. Este le d¡ce a aquel: yo tengo deseos de
contratar sobre determ¡nada prestacion, pero ofrécenre tú las
condic¡ones en que estarí6 dispuesto a dar o rec¡b¡r (según el ca-
so) tal prestac¡ón.
En las estipulaciones generales de contratac¡ón no ocurre
ésto. La naturaleza de las estipulaciones es, precisarnen@, el ser
prerredactdas unilateralrEnte y planteadas así, como un todo
generalrnente inmodificable (aunque es pcible que excepcional
rnente puedan convenirse cierta modificaciones parciales), a la
generalidad de tereros a fin de que ésto6 se adh¡eran a esas est¡-
pulaciones, para que formen parte bien sea de la oferta del prop¡o
prerredactante o bien de las ofert6 de quienes van a ser cmtra-
partes.
El prerredactante no ¡nv¡ta a terce106 a formular oferta s¡no
simplernente indica que quienes en el futuro quieran contratar
con él deberán aceptar sus est¡pulaciones generales de contrata-
ción para ser incorporadas a cada contrato.
b) Las estipulaciones generales son un proyecto de contrato, que se
plantea para ser materia de negodaciones precontractuales.
En realidad, este planteam¡ento desd¡ce completarnente de
la naturaleza de las cmdiciones generales. Se ha visto ya que una
de ld característ¡cas de las est¡pulac¡ones generales es el que son
prerredactadas para que fornen parte de futuros contratos singu-
lares. Prácticannnte la pc¡b¡l¡dad de negociación no ex¡ste ya
que, como se ha v¡sto, en la gran mayoría de loe contratos cele-
bradm en base a estipulaciones generales la contratac¡ón se efec-
túa en forma de adhesion a esa estipulaciones.
Por otro lado, la finalidad de la prerredaccion de la estipu-

laciones generales es, precisamente, evitar las negociaciones pre-
contractuales, ya que tal prerredacción está destinada a facilitar
la contratac¡ón en masa, en la cual el factor celeridad luega un rol
importantís¡mo, incompatible con el lento ¡uego de las tratatt¡-
vas.
c) Las est¡pulaciones generales representan una oferta contractual
pe rfecta, lo cual lleva a que la adhesión constituye la aceptac¡ón
con tractual pura y simple,
Es necesario reflexionar un poco respecto a este plantea-
miento.
En prinrr lugar, la estipulaciones generales de contratación
no cont¡enen usualrnente todas las condiciones de los contratos
celebrados en base a elias, pues estos contratos t¡enen determ¡na-
das est¡pulaciones particulares.
Se tiene, por otro lado, que las estipulaciones generales son
redactadas en forma abstreta para formar parte de futuro6 con-
tratos indiv¡duales. Si la ofurta es una declaración recept¡cia, esto
es que se diríge a una persona determ¡nada o a un grupode per-
sonas, resulta que las estipulaciones generales, por no estar dirigi-
da a nadie debido a su abstracción, no podrían ser cor¡sideradas
como una oferta.
Este argurEnto no tiene, sin embargo, un valor absoluto. Es
c¡erto que las est¡pulacionesgnerales son redactadas abstracta-
rnente, pero no es rnenos verdad que son redactadG para formar
parte de futu106 contratos. La única finalidad de su prerredacción
es que tales est¡pulaciafles ri.ian las relaciones contractuales futu-
ras.
No debe olv¡darse que el contrato es un acuerdo de volunta-
des. Pues b¡en, la voluntad del prerredactan@ está contenida en
las estipulaciones generales y es una voluntad que está orientada
o determ¡nada a contratar, tan es 6í que, podríamos decir, el
ideal del prerredactante es que sus est¡pulac¡ones sean aceptadas
tal cual él las formula. La modificacion de alguna de esas estipu-
laciones, debido a gest¡ones del cliente, es algo excepcional, que
en c¡erta manera le incomoda.
La abstracción de las estipulaciones generales debe ser en-
tend¡da en el senüdo de que al redactarlas no se toma en conside-
racr'ón la persoflal¡dad de los futuros contratantes. Pero no signifi-
326 M odalidades Especiales de Contratxi ón
ca que se ledacEn simplemente como un proyecto, como algo

que no va a tener realización concreta, pues la única razón de ser
de las estipulaciones generales es, como se ha dicho, formar efec-
tivamente parte de futuro6 contratos.
Est6 cons¡deraciones rne llevan a op¡nar que las est¡pulac¡o-
nes generales de contratac¡ón, siempre que hayan sido puestas en
conoc¡miento de la generalidad de ter@r6 o ésto6 hayan estado
en aptitud natural, con una diligencia exigible a cualqu¡era, de
conocerlas (*), constituyen parte de r¡erdaderas ofert6 contrac-
tuales y que, nEdiante la aceptación de estas ofertd enforma in-
dividual por cada contratante, se da lugar a la formación de los
respectivos contratos singulares celebrados en base a est¡pulacio-
nes generales de cmtratac¡ón (r*).
Este razmam¡ento que se inspira en consideraciones expues-
tas por OSSIO (102), determina que varíe mi planteamiento ini-
cial que era en el sentido que siendo un elernento connatural a las
est¡pulac¡ones generales el que deban ser redactadas en forma abs-
BBf¡riándole al sisreña ádoptado por sl Cód¡go civil ítal¡¿no d€ 1942 réspecto á la ol¡c*ia dé
1.. condic¡0ñ6 g€n6ra¡€' cu.ndo el o¡ro coñtr.rante ha dab¡do conocerlas usando l. d¡l¡genc¡a
ord¡ñ!r¡6 (articulo l3¡1'l ) ASCABELLI ll O1, dice lo s¡guienr.:
"Las condiciones generales del contrato fi¡adas previamente

por uno de los contratantx son eficxes frente al otro (y la nor-
ma asume todo su alcance especialmente en la hipótesis de cláu-
sulas a las que se remite el formulario util¡zado para redactar el
contrato) cuando sean conocidas por 6te o cuando éste debería
haberlas conocido con la ordinaria (por tanto no extraordinaria
o particular) diligencia; conocimiento o negligente ignorarcia se
refiere al momento de la conclusión del contrato, no a un mo-
mento posterior. Se niega por ello que dichas condiciones genera-
les sean sin más invocables por guien las ha fijado, pero se admite
que lo son no slo cuando son conaidas, sino también cuando
habrían sido conocidx usando una diligencia ordinaria; la norma
se traduce también (dada la eguipar*ión al conocimiento de la
ignorarrcia culpable) en una prot*tión de quien ha previamente
fiiado las cond¡cion$ generales, pero ¡mpone por otro lado a éste
la carga de la publicidad de h*ho de sus condiciones generales".
') SANTOS ABIZ (r03) rl €xhinar la ñ.tr..¡ez. prop¡á d.1.. srt¡put*¡o¡G s.nortla., ánlss y
d6!pua. d€ se. Eeptds por €l cl¡enta, ró p.onunc¡a 6í:
"En cambio, las condiciones generules, ant6 de ser eepta'
das por el cliente no son obligatorias, sino una mera oferta con-
tracta y estén dirigida a la generalidad de tercero6, no podían ser
consideradas como oferta, dado el carácter necesariarnente recep-
t¡c¡o de la oferta contractual, tal como se ha visto en este trabajo
al tratar sobe la "Oferta al público".
d) El hecho de que las est¡pulacimes generales de con tratacion sean
redactadas para formar parte de futurG contratos y de que no
pueda ser consideradas como oferta contractuabs, les cmfiere
una naturaleza especial.
En ürtud de la prinrera razón, las estipulaciooes generales de con-

tratac¡ón cmst¡tuyen parte del cmtenido del cmtrato y están destina-
das a regir 16 relac¡ones entre l6 partes cuando se celebre un contrato
en base a ella. En razm de no tener la calidad legal de oferto, no pue-
den ser consideradas como una de las declaraciones contractuales.
Esto me lleva a pensar que las est¡pulac¡ones generales de contra-
tac¡on, s¡ bien no son ofertas, son declaraciones unilaterales de volun-
tad formulada en forma abstracta por la parte prerredactante para
que forrnen parte de futurG contratos que celebre en base a ellas, lo
anal, considero, sólo puede lograrse si tales est¡pulac¡ones llegan a for-
mar parte de una de las dos declaraciones contractuales constitu¡das
por la oferta y la aceptacion. Como esta última declaración sólo puede
importar b¡en sea una cmformidad absoluta con la oferta o bien una
elección entre varias altemat¡vas contenidas en la oferta, no es pcible
que las estipu lacioñes generales se incorporen a la aceptación sin des-
natural¡zar a ésta, o sea s¡n convert¡rla en una modificación de la ofer-
ta que, como se ha v¡sto, t¡ene la naturaleza legal de ser una contrao-
ferta o nueva oferta. Por ello, la única solución idónea es que la esti-
pulaciones generales se cslsideren incorporadas a la oferta, que es la
declaración contractual que debe contener todas 16 condiciones del
contrato. Esta incorporación de las estipulaciones generales a la ofurta
debe ser automática, bien sea hecha la oferta por la propia parte pre-
rredactante o bien por la otra parte -la parte que generalrnente se ad-
hiere-, de tal manera que toda ofurta que se formule para la celebra-
ción de un contrato en base a estipulaciones generales de contratac¡ón
tractual; pero si el cliente las *epta, a trav* de la dmominada

sumisk5n, ya aeresa o ya tácita, se transforman en derecho con-
tr tual, obligatorio pra la part6 en parangón con la ley... Por
tanto, la controversia en tomo a la naturaleza de los p*tos pr*
form,tlados queda rcsuelta en el sentido de gue no entrañan en
ningún caso Der*ho obietivo pa *".
328 Modal idades Especiales de Contratación
lleve en sí estas est¡pulaciones, como parte integrante de la oferta, aun

cuando ello no se declare-
Para pensar así he tomado especialmente en consideración que en
la contratación en bae a estipulac¡ones generales de contratac¡ón, és-
tas existen como tales, o sea como estipulaciones que se van a incorpo
rar a cada contrato, antes que estos contratos se celebren y, aún más,
antes que se formulen las ofertas de cada uno de estos contratG, por
lo cual deben tener un valor jurídico propio no obstante no ser ofei-
tas, n¡ tampoco, desde luego, aceptaciones. Este valor propio sólo pue-
den adquirirlo si son consideradas como declaraciones unilaterales de
voluntad que obl¡gan a la parte prerredactante si es que ella llega pos-
teriorrnente a ser la que formula la oferta, pero no la obligan inmedia-
tanEnte, en el mornento de redactarlas, s¡no que la obligarán en el fu-
turo cuando celebre, como oferente, un contrato en base a ellas, pues
las est¡pulaciones generales de contratación sólo tienen fuerza obliga-
toria por formar parte del contrato.
Para que estas declaraciones un¡laterales puedan ¡ntegrar la oferta
cuando sea la contraparte del prerredactante la que la formule existen
ún¡carnente dos caminos: que la contraparte lo admita así, manifestan-
do expresa o tác¡tarnente su voluntad de que queden incorporadas a su
oferta y, por consiguiente, al contrato que se celebrará con la acepta.
ción de ésta; o b¡en que esa incorporac¡ón se produzca automática-
rEnte. aun cuando la contraparte no lo manifieste, si es que se estable-
ce legislativarnente, como lo ha hecho el Código civil etíope y lo pro-
pone el prolecto del Código oivil holandes, que las estipulaciones ge-
nerales de contratac¡ón obligarán a la contraparte cuando sean aproba-
das y homologadas por la autor¡dad pública. Sin embargo, convendría
aclarar que la obligatoriedad radica en la incorporación automát¡ca de
las estipulaciones generales a la ofurta de la contraparte, a fin de salva-
guardar el principio de que la fuerza obligatoria, entendida como fuer-
za que crea obligaciones válidas, emana de la celebración del contrato
y no de la existencia de las estipulac¡ones generales.
En este caso que conbmplamos en el que la oferta es formulada
por la contraparte del prerredactante pod ía pensarse que, como el
prerredactante ya ha manifestado su voluntd unilateral al redactar las
est¡pulaciones, cuando se le formula una ofeña hecha en base a ellas su
aceptación se produciría en forma automát¡ca, ya que esa man¡festa-
ción unilateral de voluntad importaría, en realidad. declarar que todas
las ofertas que se le formulen incorporando tales estipulac¡ones deben
considerarse aceptadas, pero debe tomarse en consideracion que las es-
t¡pulac¡ones generales de contratac¡ón no cubren toda el área del cm
trato, de tal manera que la oferta debe contener también cond¡ciones

que proponga la contraparte, por lo cual será necesaria una aceptación
expresada de toda la oferta por parte del prerredactante.
Respecto al valor jurídico de las estipulaciones generales debe te-
nerse pfesente que éstas, a diferencia de los contratos por adhesión, no
surgen a la vida del Derecho cuando son aceptadas expresa o téc¡ta-
rnente por la contraparte, sino que es posible también que se celebre
un contrato en base a ellas aún cuando la contraparte no las conozca
o. conociéndolas, no esté totalrnente de acuerdo con ellas, como pue-
de ocurrir en los llamados "contratos de fEcho", que se estudiarán
más adelante (infra. Tomo lll, pí9. 105), donde la declaración de vo
luntad queda sustitu¡da por un comportamiento o una conducta so-
cial-típica, de tal manera que, en estos caso§, las estipulac¡ones genera-
les, si bien cobran fuerza obligatoria únicarnente cuando se celebra el
contrato en b¿se a ellas, t¡enen una significación jurídica desde que se
prerredactan, puesto que automát¡camente van a incorporarse a la ofer-
ta, por lo cual es necesario que legislat¡varnente se ¡econozca su poten-
cialidad obligatoria.
Gl Formas de contratac¡ón en base a estipulac¡ones generales.

Teniendo en consideración que las estipulaciones generales de contra-
tac¡on son redactadas previanente por una de las partes en forma unilateral,
cobra especial importancia determ¡nar cómo y cuándo tales est¡pulac¡ones
entran a formar parte del contrato o inciden en su celebración. Para ello,
conviene analizar las diversas posibílidades de la contratac¡ón en base a
e llas :
1) Las mtipulaciones generales son publicadas por el prerrdactanre o di-

fundidas profusamente.
En esta eventual¡dad, por conservar 16 estipulaciones generales su
carácter abstracto y no haber sido incorporadas por el prerredactante a
una oferta hecha a determinada penona, tienen el carácter de ¡nv¡ta-
ciones a ofrecer formuladas al público en general.
Para que sur¡a el contrato es necesario que algu¡en del público
formule una oferta expresando su deseo de contratar en base a las est¡-
pulaciones generales de contratac¡ón.
Esta oferta puede consist¡r bien sea en una declaración de volun-
tad expresa o tác¡ta, o bien en un comportam¡ento, como sería el caso
de ¡nsertar la moneda en el aparato automático, subir al vehículo de
transporte público y, en general, en todos aquellc casos en que la vo-
luntad pueda exteriorizarse rnediante una conducta.
330 Modalidad* Especiales de Contratación
Como se ha v¡sto anter¡ormente, la aceptación deberá ser mani-

fustada expresa o tác¡tarnen te por el prerredactante.
Respecto a dónde y cuándo se produce la aceptacion porel pre-
rredactante, habrá que estar a las reglas que establecen estG extremos
según se trate de contratos entre presentes o entre ausentes.
2l Remisión a las estipul*iones generales por común auerdo de las par-
tes.
Si las estipulaciones generales figuran en el m¡smo documento
que cürt¡ene la oferta del prerredactante, como ocurre en las pólizas
de segu ro o en los contratos de \¡enta de automóviles nuevo por los
productores o conrrcializadore§, el contrato se celebrará rnediante la
aceptación por parte del cliente, generalrnente manifestada rned¡ante
la suscripción del docurnento, suponiéndose que quien suscribe eldo-
cunEnto acepta las est¡pulac¡ones que figuran en é1, aun cuando, en la
práctica, no las haya le ído cuidadosanpnte.
Puede ocurrir, tamb¡én, que exista una remisión expresa a estipu-
laciones generales que no figuran en la documentación contractual, cc
mo sería el caso de indicarse en la factura rned¡ante la cual se acred¡ta-
rá el pago o en el boleto que se va a adquirir en la ventanilla, que las
estipulac¡ones generales se encuentran a dispcición del cliente en las
oficinas de la empresa o se le ha hecho entrega previa del impreso que
las contiene, haciéndose la salvedad que antes de pagarse la factura o
adquirirse el boleto deben ser leídas tales est¡pulaciones.
La remisión puede ser tamb¡én tác¡ta, como se da en el caso que
el contrato individual forrne parte de una serie de contrato6 que la mis-
mas persona haya celebrado con la empresa, habiéndose hecho expresa
referencia a la estipulaciones generales en 106 contrato6 anteriores.
lgualnEnte se presenta la remisión tácita cuando, porel gran volurnen
de las operaciones iguales de una empresa, el público está familiarizado
con las estipulaciones prerredactadas por ésta.
3) Manifestación de la oferta o de la aceptación por par@ del cliente sin
conocer éste las 6t¡pulac¡ones generales,
Se presentan aquí dos eventual¡dades dist¡nt6.
Si la falta de conocimiento por parte del cliente se debe a que,
pese a haber podido conocer las estipulaciones generahs util¡zando
una diligencia ordinaria, no lo ha hecho, debe reputarse gue ha existi-
do negligencia de su parte. Creo que es conven¡ente destacar que en lot
contratos celebrados en base a estipulac¡ones generales se exige al
cl¡ente una diligencia especial que no es requerida en los contratos pa-
ritarios: esta diligencia está orientada a obtener una información sobre

el conten¡do de las estipulaciones generales, de tal manera que si, ha-
biendo ten¡do oportunidad o medios adecuadc para conseguir esa in-
formación, no loc ha ut¡l¡zado, debe reputarse que ha actuado negli-
gene rnente. En la eventualidad que se contempla en este párrafo, la fal-
ta de cmocim¡ento no tiene efecto alguno, considerándose que el
cl¡ente ha man¡festado su oferta o su aceptación como si hubiera cono-
cido la estipulaciones generales (* ).
Si, por el contrar¡o, el cl¡ente no podía o no debía conocer las es-
tipulac¡ones generales, sólo son aplicables las est¡pulac¡ones que son
connaturales al contrato sobre el cualversan, sin tomarse en considera-
ción auellas que favorecen a la empresa o periudican al cl¡ente- Por
ejemplo, si se trata de una compraventa, se apl¡carán al contrato solo
las estipulaciones que no discrepen de las cmdiciones que el ordena-
miento legal (Código civil, Código de conrrcio o leyes especiales, se-
gún el caso) tiene establec¡das, tanto con canícter impositivo como
con carácter d¡spos¡tivo, respecto del contrato de compraventa, las
cuales se aplicarán en forma subridiaria.
4l Conclusión del contrato cuando las est¡pulaciones generales son comu-
n¡cadas posteriormente.
Hasta ahora se han examinado supuestos en los que el cliente ha
conocido o ha podido conocer la estipulaciones generales antes o con-
temporáneamente a la celebración del contrato. La eventualidad de la
que se va a tratar ahora es cuando las estipulaciones son cqrocida des-
pues de que el contrato ha quedado concluido.
Ocurre en determinados casos que el cliente solo se entera de las
est¡pulac¡ones generahs en bre a la cuales ha celebrado su contrato
particular cuando se le entrega el boleto o recibo, en el cual figuran ta-
les estipu lac¡ones.
') SANTOS B RIZ ('l04) dice .obre el parri.ulár lo !¡guiente:

"Esta solución se muestra acorde con la tendencia moderna
de restringir la autonomía privada; hte perder valor a la volun-
tad negligente para superponer a ella la conducta del suieto como
hffho con ef*tos iurídicos, aungue siempre basados éstos en
aquella voluntad. Se considera también que las normas del C.c.
sobre perfeuión de los contratos no son fácilmente adaptables
a la contrat*ión en masa, con fuerte raíz saial, en la cual en be-
neficio de la propia seiedad debe limitarce la nulidad e impugna-
bilidad de las declartriones de voluntad, sin de¡ar d*amparado al
particular".
332 Modalidades Especiales de Contratxión
La solución dada por la doctr¡na, que comparto plenarnente, es

que la oportunidad en que.el cliente rec¡be el boleto o recibo es la
oportunidad en que ha podido conocer, con diligencia ordinaria, las
est¡pulac¡ones en base a las que ha contratado. Si el cliente ret¡ene el
boleto o recibo sin formular oboervación alguna, debe entenderse que,
conoc¡endo las estipulaciones generales, las acepta. En cambio, si for-
mula algún reclamo por no estar de acuerdo con las estipulaciones con-
signadas en el docunEnto, habrá que considerar que no se ha celebra-
do el contrato.
GORLA (105) plantea un problema muy ¡nteresante. que es el
relativo a cuál es el morento en que se celebra el contrato cuando el
cliente no formula ninguna observación despuá de haber recibido el
boleto: ¿es el mornento en que el cl¡ente manifiesta a la empresa su
aceptac¡ón, o es el momento en que recibe el boleto y se entera de las
estipulaciones? Ante el silencio de la doctrina y de la ¡urisprudenc¡a
italianas sobre el part¡cular, este autor op¡na que el contrato se celebra
en el mornento en que el cliente rec¡be el boleto o recibo y no lo obie-
ta.
Conviene ref lexionar un mornento sobre este problema.
El consentimiento se forma, tal como se ha visto en la Sección
Tercera de este traba¡o, rnediante la aceptac¡ón por el dest¡natario de
todas 16 cond¡ciones del contrato, que deben estar conten¡das en la
oferta. Si una de las partes (el prerredactante) conoce todas las condi-
ciones del contrato, o sea tanto las est¡pulaciones generales que rigen
para todos sus co'¡tratos como las estipulaciones especiales del con-
trato s¡ngular que va a celebrar con elcliente, y la otra parte (el clien-
te) declara su voluntad de celebrar el contrato pero sólo conoce las es-
tipulac¡ones especiales de su contrato e ignora las estipulaciones gene-
rales, es ev¡dente que no puede producirse el consentimiento desde
que no habría coincidenc¡a entre la oferta y la aceptación. Estaríamoo,
sin duda, en presencia de un caso de disentimiento oculto que determi-
naría la inexistenc¡a del contrato.
El consent¡m¡ento efectivo y, por lo tanto, la formación del con-
trato sólo puede produc¡rse cuando ambas partes conocen todos lo§
extremos del contrato y están de acuerdo en celebrarlo, de tal manera
que ello ocurrirá en el morEnto en que el cl¡ente reciba el boleto y se
entere de las estipulaciones generales que, con¡untarnente con las est¡-
pulaciones especiales de su contrato que ya conoce de antemano, regi-
rán para este cootrato. GORLA, tiene, pues, razón.
H) Medidas para controlar el abuso.-

De todo lo que se ha expuesto durante el desarrollo del tema tratado
en esta Seccion, puede llegarse al conr,encimiento que el problema funda-
rnental que sur[p c(rr relación a las estipulaciones generales de contratac¡ón
no es tanto el referente a su naturaleza jurídica -el cüal, desde luego, es in-
teresantís¡mo, pero que no determina una pugna cm los principios del
Derecho-, sino el peligro que repreSenta la comisión de abusos rned¡an te la
consignación en las estipulaciones generales de condiciones part¡cu larrnente
gravoeas para el cliente o indebidarnente beneficioeas para el prerredactante.
Ya se ha dicho anteriorrnente que la contratación en base a est¡pula-
ciones generales de contratac¡ón es solo una nueva manera de cmtratar, una
forma que las necesidades del tftíf¡co modemo han impuesto para atender a
la exigencia de celeridad en las transacciones, y no un nuevo sistema jurídi-
co de vincular a empresa¡s y clientes. Pero esta nueva forma de contratar
trae cons¡go -debido, por un lado, a ese estado psicológico de apatía en
que generalnEnte se encuentra el cliente en los caso6 de contratación en
masa, y, por otro, a la existencia de empresas que ejercen monopolios de
hecho o de derecho- que el empresario se percate que tiene en sus manos
un arma poderosa para imponer su voluntad, que muchas veces es egoísta u
opresora. El abuso de este poder es lo que hay que evitar.
Se han sugerido tres s¡stemas generales para controlar la equidad en las
relaciones contractuales somet¡das a estipulac¡ones generales: la interven-
ción judicial; la intervención administrativa; y la intervención legal (*). Con-
üene revisar panorámicanrente cada una de esta formas de control.
1) lnterverrciónjudicial.
Esta ¡nten/enc¡on puede, a su \,€2, real¡zarse en dos formas: (l ) la
¡nterpretacion de lc contratos; y (2) la declaración de invalidez de de-
terminadas est¡ pulaciones.
a) Se ha propuesto que, como regla general, se haga uso de la regla
de interpretación según la cual, en caso de duda, las cláusulas de
los contratos en base a estipulaciones generales deben interpretar-
se en contra del que las prerredactó (in dubio contra st¡pulato-
rem). Se argunEnta, en favor de esta solución, que es la adoptada
por la mayoría de los Códigos que consignan reglas sobre hernr-
néutica relat¡vas a los contratos celebrados en base a estipulacio-
nes generales, que debiendo supmerse que el prerredactante ha
(') D.sde lu€go. eñ el s¡steña l.qat peruano, cu.tqu¡s.. de e6t6 r.6 foñ6 de conr.ot rsñctri.
qu€ .er ¡ñprantada leg¡stat¡vñentG, v. qu€ no conisno3 e. duestro oerecho pos¡rivo con
p.ulas que perñ¡tan clarmér¡¡e ta ut¡t¡zá.ión €f€crivá d€ 5t9!rn. de eIas.
334 M odal idadq Espec ial x de Contratrc ión
querido obtener, rned¡ante las est¡pulac¡ones generales, todas las

\ientajas para sí aprovechándooe del hecho de ser él quien ha con-
s¡gnado unilateralrnente las est¡pulaciones, cuando hay oecuridad
en el texto ella se debe a falta del pred¡sponente, por lo cual no
debe contribuirs€, sino al contrario oponerse, a que obtenga pro-
vechos que no están expresanpnte consignados. GIERKE (106)
dice que esta solución, si bien muy cómoda, es metódica y prác-
t¡carnente errónea. CASTRO (107), a su vez, cita a MOSSA,
quien considera que una norma interpretat¡va de esta naturaleza
dará lugar a que "los cmtratos de empresa sobre formularios sean
cada día más clarc en perjuicio del cliente".
b) La otra forma de intervención judicial es la declaracion de invali-
dez de las est¡pulaciones que atentan contra la buena fe que debe
presidir la ejeorc¡on de todo contrato (108), de las que han sido
establec¡d6 para destru¡r la realidad m¡sma de las obligaciones del
predispmene (1Gl), de los que impliquen un abuso del derecho
de libertad de contratar, lo que ha llevado a la doctr¡na alemana
a formular la teoría del "abuso de monopolio" (110).
Para declarar la invalidez o ¡nef¡cac¡a de las estipulaciones en
referencia no debe considerarse §¡ ellas perjudican a un contratan-
te individual determinado, s¡no s¡ ellas periudican obietivarnente
a toda una "cl6e de clientes", porque debe recordarse que las es-
tipulaciones generahs no se establecen para un caso único, sino
que tienen caÉcter abstracto para servir de base a una ser¡e de
contratos individuales iguales o parecidos (1 I 1 ).
2l lntervenciondministrat¡va.
Un segundo sistema de control, que no es, desde luego, incompa'
t¡ble can la intervención judicial, es el eiercido por las autoridades ad-
ministrativa.
Según este sistema, la est¡pulac¡ones generales de cmtratac¡ón
sofl sometidas a la consideración previa, es decir antes de que puedan
ser invocadas por el prerredactante como condiciones abstractas apli-
cables a lG futuros contratos, de los organismos adm¡n¡strat¡vG co-
rrespond¡enGs, lc cuales solo las aprobarán cuando juzguen que no
resultan periudiciales para los ¡ntereses'de los cl¡entes, cmsiderados
oomo masa o generalidad de terceros, o favorezcan indebidanente al
prerredactante.
Se cuestiona {112), con indudable pert¡nenc¡a, cuáles son los
efectos de la aprobación dministrativa prestada a las estipulaciones
generales de contratac¡on prerredactadas por una emprEsa: ¿1e3 conce-

den carácter normativo, esto es que cdrstituyen Derecho obletivo, o
simplencnte es una ncdida de control que no quiu a la condiciones
generales su carácter de declaración privada? La doctrina parece ser
unánirne en el sentido que la aprobacion admin¡strativa no desnaturali-
za en forma alguna el carácter de acto privado, de declaración contrac-
tual, que tienen las est¡pulac¡ones generales prerredactada por una
empresa privada (*) .
El control administrativo tiene (1 14) la ventaja sobrc la inten¡en-
cion judicial de ser preventivo, y frente a la ¡ntenención legislativa de
poderse aplicar a casos concretos que pueden escapar, y generalmente
escapan, a toda prev¡s¡ón del legislador.
3) lntervención legal.
Se han planteado divenas formas cómo pueden controlarse las
estipulac¡ones generales rnedianE la dacion de dispcitivo legales ex-
presos. Entre tales formas cabe citar, como las má ¡nteresantes, 16
siguien tes:
a) Prohibiendo que determinada cmdiciones sean incorporada a
las estipulaciones generales.
Tal puede ser el caso de no perm¡t¡r que se ¡ncluya entre las
estipulaciones generales la exmeración de respmsabilidad de pre-
rredactante en caso de culpa o negligencia, o el sonrtimiento a
arb¡traje de las discrepancias que puedan resultar respecto a la
interpretación o ejecución del contrato.
Dentro de este m¡smo campo, pero en otro sent¡do, puede
ser el caso que se exiia que determinadas condiciones no sean in-
cluidas en las estipulaciones generales, sino que deban serexpre-
sañcnte convenidas, en cada contrato particular. GIERKE cita
como eiemplo de estas exigencia aquella según la cual el voto
I ') Federaco d. CASTRO y BBAVO (113) d¡ce sobr€ €¡ pt.ricul.. lo r¡su¡éñro
"La aprobxión administrativa significa que el correspon-

d¡ente órgano administrativo no tiene nada que oponer a dichas
condicion* generala, d6de el punto de vista de l$ interes§ por
los que haya de velar; pero esta función de vigilarcia, preventiva,
no supone una delegación de f ultad6, que permita, sin más,
elevar al plano legislativo las condicionet generales red*tadas por
un particular, ni gue l* de efic*ia para derogar las disposiciones
legales que las contradigan'-
336 M odalidades Especiales de Contratación
de las acciones depcitadas en un banco corresponda al depoaita-

rio.
b) Prohibición de que las est¡pulac¡oñes generales deroguen normas
dispcitivas.
Las leyes, y especialncnte lc Códigos, t¡enen norm6 ¡m-
perat¡vas y normas d¡spos¡t¡vas, entendidas estas últim6 como las
que son aplicables su pletoriarnente en defecto de est¡pulac¡ones
contractuales precisas sobre el particular. Contra las prirneras no
es pcible pactar en ninguna clase de contratos. En cambio, tra-
tándose de las segundas, se puede en los cofltratG s¡ngulares esta-
blecer que ellas no son de aplicación, o lo son sólo parc¡almente.
Teniendo en consideración que el cmtrato celebrado en ba-
se a estipulac¡ones generales ofrece el peligro de que se consignen
est¡pulaciones que favorezcan desn¡esuradanpnte al prerredactan-
te o perjudiquen indebidannnte al adherente, y que son acepta-
das bien por la situación monopolística de aquel o por la falta de
estud¡o por parte de éste de las estipulaciones generales que rijan
para un determ¡nado cdrtrato, la prohibicion que se cornenta en
este punto tiene por f¡nalidad que las normas dispositivas sobre
determinado cmtrato, como, por ejemplo, las consignadas en el
Código civil respecto al contrato de compra/enta, que se entien-
den han sido consignadas para regular equitativarnente las obliga-
ciones de l¿ls partes, no sean afectadas y prevalezcan sobre las
condiciones contenida en las estipulaciones generales.
Se ha sugerido (115) que, similarmente, se legisle que las es-
tipulaciones generales sólo produc¡rán efecto si la desviación que
ex¡sta en ellas de las normas dispos¡t¡vas se justif¡que por las cir-
ornstanc¡6 part¡culares de 106 contratantes.
c) Necesidad de la aprobación por escrito de determinadas estipula-
ciones.
Esta forma de control tiene un nnnor riqorque la anter¡or.
Med¡ante ella se perm¡te que determinadas normas dispositivas
puedan ser modificadas por cond¡c¡ores contenidas en las estipu-
laciones generales siempre que fueren aprobada por escrito.
Se d¡scute por la doctrina (116) (117) (118) (119) (120) có-
mo debe efectuarse esta aprobac¡ón por escrito y cuáhs son los
efuctos que produce. Considerd que esta discusión es demaiado
especializada para la naturaleza del presente traba.io, por lo cual
no voy a analizar lc argurrntoc esgrimidos en ella.
d) lmpoeición de una determinada diligencia a la parte adherente

al contrato celebrado en base a est¡pulaciones generales.
La justificación de esta especial dil¡genc¡a se ha expuesto ya
en el punto a) del rubro "Forma de aceptación de la condiciones
generales". De lo que se trata es de dar una consagración legislati-
va a la necesidad de esta dillgenc¡a.
'Conveniencia
e) de generalizar la acción por lesión, a fin de que pue-
da ser invocada en todos los contratos celebrados en base a esti-
pulaciones generales.
En la Sección No\rena de este trabaio se propme que le-
g¡slatavar€nte se consagre que la acc¡ón por lesión debe existir en
todo6 16 contratG conmutat¡vG, se típ¡co6 o atÍpico§. Dentro
de estos contratos estarían comprendidos 106 contratos conmuta-
t¡vos gue se concluyan en base a estipulaciones generales.
f) Regulación por nrcdio de reglarnentos modelos, establec¡do por
el legislador, de las estipulaciones generales aplicables a cada con-
trato típ¡co.
Esta solución, propuesta por CASTRO (121), es muy poco
práctica, pues es conocida la dif¡cultad de que se prevean legisla-
tivarnente toda la gama de est¡pulac¡ones que, dada la cmstante
variación de 16 c¡rcunstancia, son necesario modificar o adecuar
con gran ce leridad.
l) Posición de las legislaciones.-
Del estudio que me ha sido posible efectuar, solo tres legislacicres y
dos proyectos de Código cont€mplan la contratac¡ón en base a estipulac¡o
nes generales (no se considera el Código civil ruso de 1964, que también
contiene regla sobre las estipulaciones generales de contratac¡ón, por cuan-
to estas reglas, que están referidas a t¡p6 espec¡ales de contratos y no t¡e-
nen carácter general para todos los contratos, son reglamentos dictados por
las autoridades adm¡n¡strativas y, por lo tanto, tienen la naturaleza de De-
recho objetivo).
Las legislaciones son el Código civil italiano de 1942 l-t-, el Código ci-
¡!) Código civil ¡ia¡iaño
"1341, ?.tondiciones generales dd contrato,-

Las condiciones general* del contrato establec¡d$ por uno
de los contratantes serán ef¡caces respecto del otro si en el mo-
mento de la conclus¡ón del contrato éste las ha conocido o hubie-
338 Modalidada Esp*ial* de Contratación
vil etíope de 1960 (*) y la ley israelita 5.725 de 1964(**). Los pro)rectos
ra debido conuerlas usando la diligencia ordinaria.

En todo caso no tendrán efecto, si no fuesen *p*íficamen-
te aprobadas por escrito, las condíciones que xtablezcan a favor
dél que las ha impuesto, limitaciones de responsabilidad, f*ulta-
des de rescindir el contrato o suspender su ej*ución, o sanciones
a cargo del otro contratante caducidades, limitaciones a la facul-
tad de oponer excepciones con terceros, prórroga o renovación
del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la com-
petencia de la autoridad judicial".
" I 342. Contrato concluido mediante formularios.-

En los contratos concluidos mediante la firma de formula-
rios dispuestos para disciplinar de modo uniforme determinadas
relaciones contrxtuales. las cláusulas agregadas al formulario pre-
valecen sobre las del formulario cuando fuesen incompatibles con
'éstas, aunque las últimas no hubiesen-sido canceladas.
Se observará, además, la disposición del parágrafo segundo
del art ículo precedente"-
"1370. lnterqelñión contra el autor de la cláusula.--
Las cláusulas insertas en las condiciones generales del con-

trato o dt formularios dispuestos por uno de los contratantes se
intüpretarán, en caso de duda, a favor del otro"-
{') código c¡eil etíope
"Artículo 1686.- 5- Condiciones generales de los negocios.

Las condiciones gtenerales de los negocios, hxhas por uno
de los contratantes, no obligan a la otra parte sino cuando ésta las
ha conocido y aprobado, o cuando ellas (las condiciones) han si
do pracrita u homologadas por la autoridad pública".
'Artículo 1738.- lnte'.vettrjón en favor del deudo¡.
(l) El contrato se interpreta, en caso de duda, contra aquel
que ha estipulado y en favor de quien ha contraido la obligxión.
(2) En tdo caso, las cláusulas ¡nsertas en las condicion* ge-
nerales o en los modelos o fotmularios de contratos, establec¡das
por uno de los contratantes, se interpretan en favor del contra-
tante que ha sido llamado a adherirse".
(") Lev ¡sraelitá 5.72511964
de Códigos civiles con el Proyecto francés (*) y el proyecto holandes (**).

J) Solución que se propone.-
Comparto la opinión de CASTRO |'1221 en el sentido gue debe regu-
larse legislativannn@ la contratación en base a estipulaciones generales. El
hecho de que las estiB¡ laciones generales no const¡tuyan reglas normativas
"Artículo lo.- En esta ley, contrato uniforme significa el

contrdo para el suministro de bienes o servicios, cuyas cláusulas
en su totalidad, o en parte, han sido predispuestas por o para la
persona que suministra el bien o servicio, con el fin de determí
nar el contenido de una pluralidad de contratos entre el suminis-
trdor mismo y otr¿s personas. no determinad§ ni en cuanto al
número ni en cuanto a la cantidad (s d*ir,la clientela)".
"Artículo 3o.- Se entiende por condiciones generala del
contt*o aguellas aludidas en el contrato y toda disposición, limi
t*¡ón, etc., que foflne parte ¡ntegrante del *uerdo sin haberse
estipulado en el contrato mismo; no se consideran como tales las
cláusulas expresamente estipuladas entre el suministrador y el
cliente en el marco de una estipulxión singalar".
Comentando esta ley d¡ce GARCIA AMIGO que "el control
de la abusos que puedan co,neterse con motivo de la utiliz*ión
de condiciones generales de la contratación se ha confiado por la
ley isr*lita a dos organismos d¡stintos: uno la Comisión especial
encargada de aprobar prevent¡vamente los divercos modelos de
condiciones generales sobre cuya base celebrará la empresa los fu-
turos contratos uniformes -aprobación que se efrctuará a petí
ción (fxultativa) del intercsado predisponente o que utilice aque-
llx-; el otro organismo es el Juez o Tribunal coñpetente, que
túa de una manen directa sobre los contratos un¡formes, poste-
riormente a la conclusión de los mismos en forma de revisión de
sus cláusulas".
Proyecto del Código civ¡t tr¿ncés:
"Sección /.-
De las fuentes voluntaria de las obligaciones y
de la formación de los contratos.
'Art. 5.- Cuando las partes se han referido a un contrato-ti-
po o a un reglamento, ellas están obligadas por las disposicion*
de ese contruto-tipo o de ese reglamento, con la condición de gue
hayan estado en la posibilidad de conúerlo".
') Proyecro dcl Códigoc¡eil hotand¡sl
"Artículo 6.5.1.2.- l. Adem& de las provisiones legala, un

340 Modalidades Espxiates de Contratación
sino una forma de contratación en base a ellas que no es biás¡carnente d¡stin-
ta, por su naturaleza jurídica, de otr6 formas de contratac¡ón, de las cuales
se diferencia por la situación excepcional del prerr€dactante de las estipula-
ciones y la influencia que esta situación excepcional tiene respecto del otro
contratante, no es óbice para que no se dicten normas legales espec¡ales que
contemplen las peculiaridades evidentes que tiene esta forma de contrata-
cion .
Sería un error colocarse una venda en los ojos y desconocer que cir-
cunstancias especiales del mundo actual en que vivimo han dado origen a
una nueva forma de contratac¡ón. Las disposiciones actualrnente ex¡stentes
en el Código civil de 1936 no contemplan la contratación en base a estipula-
ciones generales n¡ son susceptibles, en vía de ¡nterpretación, de solucionar
la problemática que crea esa contratac¡ón. Hago, pues, una ferviente invoca-
ción para que se introduzcan en el Código civil peruano las normas que per-
mitan solucionar tales problemas.
Ya se ha visto que la intervención legislativa es especialnente requeri-
da para controlar los abuso a que puede dar lugar la contratacior¡ en base a
contrato hecho por una de las partes en la conducción de sus ne-

gocios está sujeto también a condiciones generales, si para la rama
a gue pertenece el negocio éstas se encuentnn vigentes con rela-
ción a ese contrato- La clase particular de contratos para los que
pueden formulaná cond¡c¡ones generales, así como la clase de ne
gocios para tos gue cada con¡unto de estas condiciones generales
están dest¡nadas, se determinará por Decreto Legislativo.
2. condicion* generalx serán hrhas, modificadas y re-
Las
vocadas por una comisión designada para tal efecto por Nuestro
Ministro de Justicia. Leyes adicional* serán dictadas para la com-
posición y procedimiento de las comisiones.
3. La formulación, mod¡f¡cación o revocación de las condi-
cionx generales no regirán hasta que sean aprobadas por Nos y
promulgadas con nuestro decreto de aprob*ión en la Gazeta del
Estado Holand*.
4. Las condiciones generales pueden disponer en contra de
las disposicion* legales, excepto aquellas que no puedan ser de¡a'
das de lado por un contrato. Las provisiones del párrafo anterior
nó se aplican si una disposición legal así lo establece.
5- Las partes pueden apartarse de las condicion* gcnerales
en su contrato particular. No obstante, las condiciones generales
pueden establecer cierta fo na para el apartamiento"
estipulaciones generales, por las razones que se han expuesto en el curso de

este trabajo.
Considero, partic¡pando en este punto del parecer de GARCIA AMI-
GO (123), que la soluciol adecuada es el control adm¡n¡strativo de las esti-
pulaciones generales, de tal manera que todas las empresas que deseen con-
tratar en base a ellas deben obtener la previa aprobacion de las mismas por
los organismos adm¡nistrativos correspondientes, en forma similar, aún
cuando adaptándolo a nuestro nredio, al s¡stema adoptado por el proyecto
de Codigo civil holanclés.
CAPITULO III
EL LLAMADO "CONTRATO DE HECHO".-
Al estudiarse la formación del contrato (supra, Tomo l, pág. 187) se

ha visto que para ello es necesario el consent¡m¡ento, entendido como la
coincidencia de la declaraciones de voluntad contenidas en la oferta y en la
aceptac¡ón, dándoee a esta última el carácter de declaracion cm¡unta de dos
voluntades iguales, o sea "una voluntad común expresada simu ltánearnente
por ambas partes en el mornento de la aceptación ". Se dijo más adelante
(supra, Tomo l, pá9.226t. que los dos elernento6, declaración y voluntad,
debían coexistir, o sea que es necesario que se presenten ambos, de tal ma-
nera que así como no es relevante para el Derecho la declaración de una vo-
luntad dist¡nta de la que está destinada a transm¡tir, tampoco produce efuc-
to.jurídico la voluntad sin declaración.
Sin embargo, la vida diaria nos pone, cada vez con má frecuencia,
eremplos en los que la voluntad se exterioriza sin una correspond¡ente de-
claración, simplernente a través de un comportamiento. Tenem6 así la ut¡-
lización del teléfono público, donde la instalac¡m y permanencia del apara-
to ¡mpoña la voluntad de la compañía de teléfonos y la inserción de una
moneda representa la voluntad del usuario, sin que en uno y otro caso6 pue-
da afirmarse con certeza que esas voluntades se han puesto de manifiesto
rnediante senda declaraciones. Algo similar ocurre en el uso de los vehícu-
los de transporte público, el sumin¡stro masivo de agua y electric¡dad, el ser-
vicio é loe restaurantes automát¡coG, etc.
En todos esos eiemplos, si se celebraran efect¡varnente contratos entre
los suministradores y consumidores, las respect¡vas manifestac¡ones de vo-
luntad estarían constituidas, no por sendas declaraciones de ellc, sino por
comportam¡entc de los mismos, lo que daría lugar a que, en tales casc, el
contrato dejara de ser una declaraión conjunta de la voluntad común para
conve rt¡rse en una simple exteriorización de esa voluntad.
342 Modalidades Espaiales de Contratación
Sostiene BETTI (124) en 1943queel negocio jurídico puede ser reco

nocido tanto a través de una declaración como por rnedio de un comport&
miento puro y simple, sin valorde declaracion, agregando que este compor-
tam¡ento, que él adm¡te no está d¡rig¡do a destinatarioe como sí lo está la
declaración, constituye, no un "indicio" de una voluntad que es susceptible
de ser comprobada por otro6 rnedios, sino una expresión objetiva de esa vo-
luntad. (*).
Antes que BETTI, ya había expresado CROME (125) en el año 1900
'que la declaración efectuada rEdiante la eiecucion de un hecho t¡ene ma-
yor fuerza que cualquier otra forma de declaración directa (**), habiéndole
BETTI coñridara qua la dilerénc¡a ¡uridka.ntra la declrr-ión y.l compotttn¡o¡to pu.o y

.¡mplé rád¡ca oñ lo r¡gul€r¡ra:
"El fenómeno que se nos ofrse en la dslar*ión es el de

un trmender el pensamiento en sí mismo y volverce expresión
obietiva, dotada de vida propia, perceptible y apreciable en el
mundo social. Y pu*to que el resultado del acto es tal que se
concreta siempre en la mente aiena, *udiendo ora a la sola
conciencia, ora a la voluntad también, la d*lar*ión está, por
su naturaleza, con*ientemente destinada a ser conocida por
otros y a h*erl6 notorio un determinado contenido; un úto,
por tanto, que se dirige necesariamente a otros.
A diferencia de la d*larxión, el amportamiento puro y

simple no se construye sobre la colaborxión psíquica aiena, re-
presentando una exigencia a realizane en una rel*ión con los de'
más; no aude a la conciernia o a la voluntad de las penonas en
cuya *fera deberiin d*plegarse los ef*tos del neguio. Está ca-
r&terizado por el h*ho de gue perfeciona su resultado con una
modificación objetiva, socialmente trñendente, del estado de
hxho gue preexistía. El opera y actúa de hxho una regulxión
de ¡ntereses privados, sin mirar a hacerla conocida a los demás,
aungue se traduce, como todo *to, en un cambio del mundo ex-
terior aprec¡able en el ambiente social- Por tanto, la distinción en-
tre dxlarrción y comportamiento hace referencia a la distinta
naturdeza del *to y del resultado en que d6eñboca. y se funda
abre el mismo criterio gue en la teoría general de los {tos ¡uri
dicos ha llevado a distinguir entre d*laraciones y oper*iones".
L¿ c¡ta que h.ce SACCO de la op¡ñ¡óñ d. CROME .xpu6ta en io libro "Sy.ram d€. de6Élten
bürg. Rachr¡", Tubiñ9r. 19OO, p.3m, .. la.¡go¡ento:
"Espec¡almente relevante, entre las declar*iones no verba-

sólo faltado, según destaca SACCO (126), la des¡ireoanpación neoesaria pa-

ra negar gue la ejecución sea una declaración.
Esta pos¡bil¡dad de que la voluntad pueda ser exteriorizada rned¡ante
un comportamiento ha s¡do explorada con do finalidades distinta.
1) Un grupo de autores alemanes (HAUPT, SlMlTlS, NIKISH), influen-
ciados por las ideas del nacional socialismo, plantea en lc años 1941 y
s¡guientes la necesidad de sustituir el cmtrato consensual, califícado
como fruto de una concepcion individualista del Derecho y como ins-
truÍpnto de opresión económica, por el contrato de hecho, caracter¡-
zado por el rasgo de que las relaciones entre las partes no nacen de una
declaración de voluntad, como en el contrato consensual, sino de una
conducta que (pnera efectos iguales a los del contrato. lo que los ha
llevado a afirmar que esta ¡dent¡dad de efectos determina que tales re-
laciones deban ser consideradas como relaciones contretuales de he-
cho (fácticasl. Estiman esos autores que si se suprime la necesidad de
la negociación y del acuerdo manifestado por declaraciones recíprocas.
se evita la pcibilidad del abuso (*1.
LARENZ 11271, si bien participa de la o¡inión de HAUPT en el
sentido que las relaciones son fácticas en su nacimiento, cmsidera ne-
cesario aclarar que, precísarnente porel origen de tales relac¡ones, ellas
no son contractuales por su fuente s¡no por sus efectos, lo que lo lleva
a cr¡t¡car adversámente la denominación de relacionB contr&:tr¡ales
les, son aquellas mediante ei*ución de hecho de la prestac¡ón

exigida d su¡eto agente por otro..., o bien mediante apropirción
o uso de los obietos que le han sido expedidos por otro. Aquí se
trata de la eiecución de feto de un negeio gue viene a conside-
rarse concluido a través de la ej*ución. Oue la ej*ución no es,
pues. simple cumplimiento, sino es al mismo tiempo elemento
constitut¡vo de /a fattispecie neg@ial... Negocios gue vienen a
concluirc mediante la e¡ñución de hecho.,. no debiendo confun-
dirc con los xí
llamados contratos real* del Derecho romano
que presuponen ¡untamente con la declaraión también y necesa-
riañente la entrega de la cosa... La delarxión mediante la e¡rcu-
ción de hecho opera coño regla con mayor fuena que cualquier
otra dslaraión directa. Ya que los hechos valen más que la pala-
bra ".
(') Flscuárcl€.€ qu€ PUIG aRUTAU (3upra, Toño lll, pás- 28) coñsider! qu. sl ot€cto obl¡8€to_
r¡o d€l conrrrto r.dicr .¡ qu€ 16 pa.t6 tensa ig¡al po<ler cle negoc¡lci¿xt (batfahi l¡ pow-),
de r.l .nañerr que. s€9úñ ét, curñdo 6ta ¡gu¿ldád ño existe h.Y qu6 d¡!.ut¡. t¡ i. 3¡á.. prÉ
!¿ñc¡r ds un contrato o .¡ñpt€ñ€nte de úna releión.
344 Modalidades Esp*iales de Contrat*¡ón
fácticas, proponiendo que sea sustituida por la de relaciones obl¡gato

rias neidas de conductas soc¡al-típ¡cas.
BETTI (128) tamb¡én considera que la denominación relaciones

contractuales de hecho es desafortunada, pues si bien la voluntad ex-
teriorizada rnediante hechos da lugar a negoc¡06 jurídicoa, tales nego-
cios iurídicos no so{r cmtratos por faltar el consent¡miento contrac-
tual. Para este autor debe distinguirse entre la relacion obl¡gatoria y
el supuesto de hecho que la genera, debiendo rechazarse el "prejuicio
individualista" de la necesidad de una intención dirigida a los efectos
jurídicc, para llegar a una conclusión parecida a la de LARENZ, pues
estima "d*isivo únicamente, para la valoración jurídica del negocio,
que el aiuste de intereses contemplado responda a una lutrc,ión econ6
micosocial lípica, que es una función de cooperiión". Termina de-
clarando que en mater¡a de obligaciones el reino no es el de la volun-
tad, s¡no el de la socialidad.
Respecto a la conveniencia de las relaciones fácticas como reme-
dio contra el abuso, observa SACCO, en mi opinión con razón, que no
se percibe por qué puede ser menG abusivo un contrato celebrado me-
diante un comportam¡ento que uno concluido con una declaración
"bien consentida".
2l Se dice (129) que el contrato de hecho t¡ene otro rol que cumplir. De-
bido a la masificación de 106 cmtrat6, la negociacion y el acuerdo so-
bre la formación de la relación jurídica que nace del contrato se han
convertido en un lujo, por lo cual cmviene estudiar si es posible reem-
plazar el acuerdo contractual por la ejecucim de prestaciones que, sin
ser el contenido de la relación jurídica nacida de un contrato, su eje-
cución revela la existenc¡a de una voluntad dirigida a obtener los mis-
mo efectos.
Otro aspecto de sumo interés relacionado con el roldel contrato
de hecho es el concerniente a los efectG del comportamiento de me-
nores absolutarnente ¡ncapaces, y que por ello no pueden celebrar con-
tratos, cuando ejecutan prestac¡ones que normalmente provienen de
un contrato, como es el caso de la utilización de teléfonos públicos,
de medios masivos de transporte, de sum¡n¡stro de energía, etc.
Es este tema el rol del cdttrato de hecho, referido a su pcibilidad
de tener efectos obligator¡oc no obstante laltar la declaración de vo-
luntad, el que va a ser materia de estud¡o.
Tonrmos uno de loo ejemplc anteriorrnente ¡ndicados que no6
ofrece la vida diaria, en los que la voluntad se manifiesta por un com-
portam¡ento, como es el caso de la utilización del teléfono público.
tOué significado jurídico tiene la instalación del aparato por la compa-

ñÍa de teléfonc y la utilización del mismo aparato por el usuario?
¿Const¡tuye cada uno de estos actos una declaración de voluntad, o
solamente una exter¡or¡zación de voluntad?
Considera LARENZ (130) cue no es poible otorgar a estoc he-
chos el carácter de declaraciones de voluntad por cuanto si bien existe vo'
luntad por amb6 partes de que el aparato sea ut¡l¡zado, no existe, en cam-
bio, una voluntad de declarar. Podría decirse que hay una voluntad de e.¡e'
cutar las prestac¡ones pero no la hay de hacerlo como cumplimiento de una
previa declaración de voluntad.
Pero Zsignifica ésto que no hay un acuerdo de voluntades? Creo que es
necesario estud¡ar como se desarrolla el proceso que culmina con la utiliza-
ci ón por el usuario del aparato telefónico, para determinar s¡ este acuerdo
de voluntades se produce o no. Puede decirse, sin temor a equivocarse, que
la instalación del aparato por la compañ ía de teléfonos const¡tuye una ma-
nifestación de voluntad, pues se exterioriza mediante ese hecho la voluntad
de la compañ ía de que el aparato sea utilizado mediante el procedimiento
de insertar una moneda en é1. Esta voluntad de la compañía de teléfonos
subsiste en el tiempo, pues al maRtener conectado el aparato y en aptitud
constante de ser utilizado se está pon¡endo de man¡fiesto que la compañía
no ha cambiado de voluntad y que, por el contrario, la mant¡ene. Cuando
el usuario inserta la moneda y efectúa la comunicación telefónica está, por
su parte, exteriorizando su voluntad de utilizar el aparato. Parece evidente
que se produce aquí un acuerdo de voluntades pues lo que quiere la compa-
ñía de teléfonos es igualmente lo querido por el usuario.
tEn'qué se diferencia la instalación del aparato por la compañía de
una oferta hecha al público, o sea de una inütación a ofertar en base a esti-
pulaciones generales de contratación? ten qué se diferencia la utilización
del aparato por el usuario de una oftrta que se hace actediendo a la invita-
ción hecha al público? Considero que la única diferencia estriba en que la
invitación hecha al público y la oferta y aceptación respectivas se exter¡or¡-
zan rned¡ante sendas declaraciones de voluntad, mientras gue el acuerdo se
bre la utilizacion del aparato se exterioriza rEd¡ante sendos comportam¡en-
tos, que son i$ral[Ente man ifestac!ones de voluntad, aun cuando no sean
declarac¡ones de ésta.
SPOTA (131) t¡ene perfecta razón cuando dice que en un caso s¡milar
(él pone como ejemplo la ut¡lizac¡ón de un r¡ehículo público de transporte),
si bien no hay una nítida declaración de una voluntad común, sí hay, en
cambio, un elemento que importa lo mismo en el campo contractual, como
es el consentimiento, agr€gando que cons¡dera qrje no incurre con ésto en
346 M odal idadx E sp* i ales de Con trat* ¡ ón
una ficción iurídica pues, invocando el parecer de HERNANDEZ-GIL, ase-

vera que "la falta de una d6lar*ión de voluntad no trae consigo la falta de
una voluntad ni, por consiguiente, la inexistencia de un contrato, ya gue la
voluntad puede exter¡or¡zarse a tra/és de una conducta".
En cambio BETTI (132), anal¡zando un eiemplo igual al de SPOTA,
piensa que la situac¡ón del usuario del n¡edio de transporte es d¡st¡nta de la
del destinatario de una oferta contractual pues no puede afirmarse, sin incu-
rrir en una ficción, que la fuente de la obligac¡on se encuentre en una oferta
contractual y en su corrEspmdiente aceptación. D¡ce que la "diferencia
profunda, que no puede d*conocerse, está en que en el supuesto de que ha-
blamos (conducta típica) falta, totalmente, el xp*to de una d*lar*ión
que deba considerarse implícita en la conducta obseruada por el interxado
así como totalmente irrel.evante la consciencia (por ejemplo, conocimiento
de la tarifa) y la capacidad tegal para ¿,ctuar por parte del usuario" (*1.
La opinión de BETTI de*ansa en la que, a su vez, emitió

LABENZ ( 133) en el sentido que "la oferta pública de hecho y la
aeptación de h*ho de la prestxión, no suponen (a falta de la
corrxpondiente conciercia de la declarxión) dslarxiones de
voluntad, pero sí implican una conducta que, por su significado
social típ¡co, tiene los ñismos efectos iurtdicos que la etuac¡ón
jurtdica negocial. Tal es, por eiemplo, el caso de la utilización del
tranvía, del autobús, de una balsa o de un vehículo análogo del
transporte público. Es ficticio considerar, como se intentó antes,
que la marcha del tranvía enc¡erra una oferta iüntica y continua-
da para concluir contratos de trunspofte, cuya aceptxión reside
en el hxho de tomar el tranvía".
Com€nraodo €.t. opinión de LARENZ, HERNANOEZ GIL (134) a.t¡ma que ti€ns una
b.sé real por c¡fnto se ob$rv. qué much.. v€c€. e, cont.rto no apárÉ€ clr.ámeñt€ d¡buildo,
pero asrsíE lo s¡¡u¡énte:
"LARENZ, sin embargo, va más leios- Sostiene que en el

moderno tráf¡co en masa surgen constantemente relaiones de
oblig*ión que no debn su origen al contrato, sino a la bonduc-
ta seial típica'; a su iuicio, 'q ficticio' considerar que, por ejem-
plo, cuando utilizamos los transportes públicos, concertamx un
contrato. Pero es el caso que esta aseverrción no resulta total-
mente apoyada por los argumentos que emplea para mantenerla.
Porgue dice que tales obligacion* se 6umen sin que se emitan
declarxiones de voluntad; mas la falta de una d*lar*ión de vo-
luntad no trae consigo la falta de una voluntad n¡, consiguiente-
mente, la inexistencia de contrato o, más amd¡amente, de nego-
cio jurídico, ya que la voluntad puede exteriorizane también a
través de la conducta".
Pero ¿ex¡ste. en realidad, una discrepancia ab,soluta entre las po6¡c¡o-

nes de BETTI y SPOTA? Ouizá los alcances de la opinión de BETTI pueden
captarce mejor s¡ se tiene en cuenta lo que dice es@ autor en la cita que de
él hago en la nota a pie de página (*), pues BETTI no niega que la conducta
corresponda a una voluntad, sino solarnente cmsidera que loc efectos vincu-
lanes de la conducta no emanan de un contrato, entend¡do éste como la
concurrencia de las declarac¡ones de voluntad cost¡tu¡das por la oferta y la
aceptación, sino del significado que generalmente se da a una conducta de
esa naturaleza, tan es así que afirma que las relaciones que surgen de esos
efectG vinculantes de la conducta son de naturaleza contractual, o sea par-
ticipan del carácter voluntario que caracteriza al contrato. S¡ mi ¡nterpreta-
cion fuera incorrecta, habrÍa que llegar a la conclusión que el planteamiento
hecho por BETTI en el año 1954 -cuando escribió su "Teoría general de
las obligaciones"- es dist¡nto del formulado en el año 1943 -cuando escri-
bió su "Teoría general del negocio jurídico"- pues en esta oportun¡dad d¡-
jo, como se ha v¡sto arteriorrnente (supra, pá9. 1185), que el comporta-
m¡ento puro y simple es una expresión objetiva de voluntad.
Creo que no n6 encontramos. pues, ante un caso de ausencia de vo-
luntad o de voluntad contrar¡a a la expresada. sino en uno de declaración
su í generis de voluntad. Me parece que no se pretende que la conducta del
usuario constituye un hecho ¡nvoluntario, sino que la voluntad manifestada
por esa conducta es la voluntad que, por tratarse de la repeticion de con-
ducta similares practicadas por una generalidad de perconas, se considera
ínsita de esa cle de conducta. En el e.lemplo propuesto por ambos auto-
res, el hecho de subir al vehícr-llo se ha cmvert¡do en una conducta soc¡al tí-
Por otra parte, si, como LARENZ afirma, en estos casos se

produce una oferta pública de h*ho y una *eptxión también
de hecho, no x suficiente pan descartar el contato lo que llama
la falta de una bonciencia de la d*lar*ión'. Lo sustentado por
LARENZ dxcansa en la sobreestimación del frctor psicológico.
A nuestro juicio, no es posible considerar como requisito del ne-
gacio jurídbo la necesidad de que los su¡etos tengan material-
mente y en cada caso una corrcreta con*¡encia de su celebrxión
y de los efxtos jurídicos gue trae consigo. El dato puramente
psicológico no puede aislarse y erigirce en dsisorio. B6ta con
que c dxpliegae un comportamiento del que se tenga la normal
repraent*ión inherente al obnr seial. Si la zutomatizxión del
contrato d$dibu¡a la imagcn mental del mismo, no por 60 de¡a
de existir como fenómeno rca|".
B.fiiiéndo3€ a ¡a no4. c.t6gor¡. ds b. siru¿E¡on6 de h€cho d.l¡ca6ntc. o r6duc¡d- qué s.n€-
rao oblig*¡ones, db. BETTI ro rigoieñr€:
348 M od al i dad es E spec ial es de Con tratx i ón
pica de asumir las obligaciones derivadas normalmente de un contrato de

transporte por cuanto ese acto ha const¡tu¡do la forma como el público en
general, por la repetición constante de actos iguales, ha manifestado su vo-
luntad de asumir tales obligaciones.
La diferencia entrc SPOTA y BETTI puede encontrarse en que para el
primero es poible ob@ner el consentim¡ento contractual rned¡ante exterio-
rizaciones de voluntades concordantes expresadas rnediante conducta,
mientrm que para el segundo el coflsent¡miento contractual solo se forma
nEd¡ante el concuBo de declaraciones formales de voluntad. Ouizá, por
ello, la discrepancia se presente por el tecnicismo de la teoría del negocio
jurÍdico, que exige la declaración como el medio necesario para exteriorizar
la voluntad const¡tutiva de un contrato, que BETTI aplica con todo r¡gor.
Personalmente comparto la poicion de SPOTA por considerarla que corres-
ponde nrejor a la naturaleza de los llamados "contratos de hecho" y que ex-
plica más satisfactoriarnente el origen del vínculo obligacional que surge por
razón de la ejecucion de una conducta social típ¡ca. T¡enen razón DIEZ-pl-
CAZO v GULLON (135) cuando dicen que las llamadas relaciones produci-
das por un contrato social perEnecen en r¡gor a la problemát¡ca de la for-
mac¡ón de lG cdrtratG.
"Debemos considerar ahora la problemática referente a la

cal¡f¡cx¡ón de negeio jurrdico gue ha de hacerse a los actos o si-
tu*iones equiparables a supuestos contractuales gue han sido
comprendidas por los c¡vil¡stas modernos en la categoría de 'rela-
ciones contr*tuales de hecho'. Ya dijimos que con esta califica-
ción se quieren indicar todas aquellas situaciones de h*ho asimi-
lables a supuestos contractuales de los que se diferencian, sin em-
bargo, por insuficiencia de presupuestos de validez o por disminu-
ción de elementos constitutivos. Pueden incluirce, por tanto, en
esta categoría, situ ¡ones de lo más hetero¡1éneas que t¡enen en
común, únicamente, la falta de válida conclusión de un contrato
cualquiera que resulte de una propuesta y de una congruente
*ept*ión. La civilizrción moderna, masificada con el ritmo fe-
bril dado al tráfico y a la vida social, lleva consigo también el gue,
a veces, se constituyan relaciones obligatorias de naturaleza con-
tr*tual sin fundamentarae en un válido contrato correspondiente
sino únicamente en virtud de una conducta que, según su tipica
conclusión s@ial, desarrolla efñtos vinculantes de la misma for-
ma que un negocio iurídico. Tales 'rel*iones contr*tuales de he-
cho' pueden surgir de diversas clases de situaciones".
Estud¡os sobre el Contrato Pr¡vado 349
SANTOS BRIZ (136) relata una nueva p6¡ción adoptada por autor€s
alemanes (BORNER, GUDIAN, MEDICUS) quienes sostienen que lo social
típ¡co no corst¡tuye una fuente del Derecho sino un criterio de interpreta-
ción. Ouizá es este planteamiento el que enfoca más prop¡arnente el proble-
ma de la conducta social típ¡ca pues, en realidad, la ejeojción de un hecho
que impona la repetición de hechc similares rEdiante lG cuales se e¡ecuta
hab¡tualrnente un contrato const¡tuye la exteriorización de una voluntad de
obtener los efectos del cmtrato, o sea las mismas consecuencia que produ-
ce la celebración de un contrato, por lo cual cabe ¡nterpretar que quien
practica tales actos se está obligando, en esa fo¡ma, contractualrnente. Agre-
ga SANTOS BRIZ que "la conducta social en el ámbito de la contratación
en masa podría explicarse segun la teoría contractual clásica".
Son de sumo interés dos de los supuestos en que se ha colocado BE-
TTl, o sea el caso del usuario del transporte público que no cono<iera la ta-
rifa y el de que dicho usuario fuera un incapaz absoluto.
Con relación al princr caso, considero que de aGlerdo con la opinión
corriente, cq¡ el conocimiento general que t¡ene el público, la ut¡l¡zación
de un medio público de transporte da generalncnte lugar a la obligación de
pagar la tarifa, sin que el efectivo conocim¡ento de la cuantía de la tar¡fa sea
requisito sine qua non para el nac¡m¡ento de la obligacion, de tal manera
que el solo hecho de la utilización del servicio, por ser una conducta soc¡al
típica, esto es una conducta que usualrnente genera determ¡nad6 conse-
cuencias, da lugar a la obligación correlativa a cargo del usuario, aun cuando
éste no haya declarado formalrrnte su voluntad de obligarse ni haya ccro
cido efectivancnte la tar¡fa. Debe tenerse presen@ que el tsuario no es que
no desea obligarse, o sea que considera que debe viajar gratuitarnente, s¡no
únicancnte que ignora la cuantía de su obligación.
Respecto al segundo caso, la situación es bastante mib complicada
pues el agente no t¡ene capacidad para obligarse. de tal manera que su con-
ducta no puede suplir esa falta de capacidad. Refiriéndoee a loe rrBnorcs
impúberes, SPOTA (137) cita una doctr¡na, recogida por el Anteproyecto
del Código civil argentino elaborado por una comisión bajo la direccion de
Jorge J. LLAMBIAS en 1954, según la cual tales rnenores pueden celebrar
lo que se ha llamado "pequeñc contratos", esto es cmtratoG vinculados
a las necesidades de su edad. SPOTA está en desacuerdo con esa soluLión
por considerar que no hay tales pequeños contratos sino "una conducta so-
c¡al típica que lleva ínsito el consentimiento y que está conteniendo, como
facta concludentis, la voluntad, no obstante que ésta suria como aceptrción
de hxho a una oferta públ¡ca".
Sin embargo, en esie c¿¡so el plan@amiento de SPOTA choca con el
obstáculo de que el corisentimiento es un acuerdo de voluntades que, por
35O Modalidades Especiales de Contratación
producirse en el marco del contrato, genera obligaciones, por lo cual quien

no t¡ene capac¡dad para obligarse no puede intervenir en un consent¡m¡ento
contractual.
La necesidad de encontrar una solución al problema planteado es evi-
dente. No puede desconocerse que en los servicioe masivos, o sea aquellos
que se ponen a disposición de Ia masa del público, la voluntad juega un rol
peculiar pues loe usuarios, más que querer obligarse, adquieren la obligación
como una consecuencia de su conducta. Por otro lado, la situación de los
incapaces, sobre todo de los menores de edad, no puede ser ignorada, ya
que se da cada vez con más frecuencia su necesidad de utilizar tales servi-
cios.
La solución de la conducta soc¡al típica es adecuada. Constituye, en-
tendiéndola como una voluntad presunta del usuario, una explicación bas-
tante sat¡sfactoria del fundamento de la obligación que adquiere el usuario
de servicios masivos cuando su voluntad solo se man¡fieste mediante el he-
cho de la utilización del servicio. Si determinado acto -la ut¡lizac¡ón del
servicio- produce generalnrnte deerm¡nadas consecuencias -el pago de la
tarifa-, debe considerarse que cada vez que alguien practica ese acto está
asumiendo automáticamente sus consecuencias, aun cuando no lo declare
as í. Tratándose de incapaces, la conducta soc¡al típica justifica que se presu-
ma de pleno derecho que el incapaz que actúa en igual forma como lo ha
hecho una generalidad de tercerc está exter¡or¡zando mediante ese actuar
su voluntad de obligarse en la misma forma como se obliga esa generalidad.
Pero es necesario plasmar esta expl¡cación teórica en una rnedida prác-
t¡ca que permita hacer efectiva la obligación que sur(F en cada caso a cargo
de quien desconocía efect¡varTEnte los alcances de su obligación o a cargo
de quien no t¡ene capacidad para obligarse, ya que, de no hacerse así. nues-
tro ordenam¡ento legal no proporciona los instrurEntos necesarioe para ha-
cer efect¡va esa obligación, cuya exigibilidad podría verse detenida con una
acción de anulabilidad por error o una de nulidad por falta de capacidad.
Tomando en consideracion que la conducta social típica se da necesa-
riancnte en'la utilizabión de servicios masivG, lG cu¿les, por regla gneral,
son proporcionados rnediante cdrtratacion en base a est¡pulaciones genera
Ies, y teniendo en cuenta que, tal como se ha sugerido (supra, Tomo lll,
Ég. 1041, dichas estipulaciones generales deben, para tener fuerza obligato-
ria, ser aprobada administrativarnente, con lo cual se garant¡za la equivalen-
cia de las prestaciones a cargo de las partes, o, al rnenc, que no son abusi-
vas para los clienEs, la soluc¡óri pnáctica podría ser que se estableciera legis-
lat¡varnente que en los servicic cuya prestacion se ofrece en base a estipula-
ciones generales de contratacion, la utilizacion del servicio genera de pleno
derecho la obligación colrelativa a cargo del cliente, aun cuando éste no ha-
ya formalizado el respect¡vo contrato o sea incapaz.
CAPITULO IV
CONCLUSIONES._
Todo lo expuesto en esta Sección está íntimarEnte vins¡lado, razón

por la cual es con\ren¡ente que las conclusiones que se adopten respecto a
los temas tratados forÍEn un solo con.¡unto, a fin de guardar la correspon-
d¡ente armonía, por lo que sugiero, como conclusiones, las siguientes ideas:
1 ) No ex¡ste ningtrna razon conceptual que impida que, en elcampo del
contrato, éste se fornrc rEdiante la adhesión total de una de las partes
a la voluntad de la otra, en el sentido de desear que 106 efectoG ¡uríd¡-
co6 del contrato sean los que ha predispuesto unilateralrnente la con-
traparte.
2l En los contratoc por adhesión el planteamiento unilateral de las condi-
ciones, hecha con la finalidad de que const¡tuyan inf lexiblernente est¡-
pulaciones contractuales, tiene la calidad de unA oferta formulada por
el predisponente, y la adtesión a esas condiciones, hecha con el ánimo
de obligarse, tiene el car¡ácter de una aceptación, por lo oral este c(xl-
c'urso de oferta y aceptación da lugar a la formación del cqttrato.
3) La "estipu laciones generales de cootratación" son las estipulac¡ones
prerredactadas unilateralnene por una peBona, en forma general y
abstracta, Bara que,en base a ella. c¿lebrar una serie indefinida de cm-
tratos individuales.
4l El contrato por adhesión se diferencia de las estipulaciones generales
de contratac¡on en los siguientes regos:
a) Los contratos por adhesión son contratos y las estipulaciones ge-
nerales no lo son;
b) La oferta en el contrato por adhesión es aholutarnente ¡nflex¡-
ble, mientras que cuando la con tratación se hace en base a estipu-
laci ones generales se adm¡8, teóricarEnb, la neg,oci aci ón de al-
gunas condiciones;
c) En el contrato por adhesión la oferta es la declaración cdttrac-
tual qrre cdrt¡ene las ccrdiciones f¡¡adas por el oferene. (salvo el
caso de la ofurta al público). En el caso de las estipulacimes gene-
rales ella no sdl la oferta cdrtracüJal ni figuran necesariamenE
en ésta, pues se red tan en forma unilaEral para formar parte de
dir¡ersc contratc, cm oferta y aceptac¡ón propia para cada
352 Modatidades Esp*iales de Contratxión
uno, en loa cuales no siempre es el oferente la parte prerredactan-

te de las est¡pulac¡ones generales, pues la oferta puede prwenir
de la otra parte.
Estas diferenc¡as son, sin embargo, teóricas, pues en la prác-
tica la contratación en base a estipulac¡ones generales se hace ge-
neralrnen te por adhes¡ón.
5) Las estipulaciones generales de contratación t¡enen la naturaleza
jurídica de declaraciones un¡laterales de voluntad de la parte pre-
rred¿¡ctante que se incorporan a la ofurta contractual, cualquiera
que sea la parte que formule esta.
Cuando la parte pferrcdactante es la que formula la oferta,
las estipulaciones generales se incorporan automát¡cañlente a ésta
por vinud de ser amba declaraciones complerÉntar¡as la una de
la otra y provenir de la m¡sma parte.
Cuando es la contraparte la que formula la ofurta la incorpo
ración de las estipulaciones generales puede efuctuarse b¡en sea
por voluntad de la contraparte o automát¡carnente por mandato
de la ley.
6) Conviene que legislativanrnte se establezca que las estipulaciones
generales de con tratación prerredactad6 por una pefsona o un
grupo de perso{r6 se incorporan automáticarnente a todas las
ofertG que se formulen para contratar en base a ellas cuando las
mismas hayan s¡do aprobadas por la autoridad admin¡strat¡va.
M€d¡ante leyes expresó se señalarían los suministrG y pro-
visiones de bienes y servicic que pueden ser contratados en base
a est¡pulaciones ¡¡énerales de cmtratac¡ón aprobadas por la auto-
ridad administrativa y el proced¡miento para otorgar esta aproba-
c¡ ón.
7l También con\rendría que se legislara en el sentido de que en los
suministrc de bienes y servicios que se ofre@n en base a estipu-
laciones generales de contratac¡ón aprobadas por la autoridad ad-
n¡inistrativa, el cmsumo de bien o la utilización del servicio por
el cliente genera de pleno derecho la obligación corrclativa a car-
go de é1, aun cuando no haya formalizado el respectivo contrato
o sea incapaz.
8) lgualncnte sugiero que se dispmga que las partes pueden me-
dian& conr¡encion expresa acordar que de@rminadas est¡pulac¡e
nes generales de cmtratac¡ón aprobadas por la autoridad adminis-
trat¡va no se incorporen a la oferta para el cmtrato part¡cular que
ella celebren.
9l La estipulacimes generales de contratación no aprobadas admi-
nistrativaÍEn@ sólo se ¡ncorpora¡án a la oferta de un contrato
particllar anando han sido puestE en conoc¡miento del publico
en general rrdiante una adecuada publicidad y el cliente declara
expresa o tácitarEnE su voluntad de contratar en bae a ellas.
El efectivo descmocimiento de las estipulaciones generales
por el clien@, cuando ha podido conoce rlas usando la diligencia
ordinaria, no debe ser causal de anulabilidad del contrato particu-
lar ni enervar los efuctos de ést€.
10) En los contratos típ¡cos celebradc en base a est¡pulaciones gene-
rales de contratación no aprobadas administrativanrnte, no se
considerarán válida las estipulac¡ones que sean contraria a las
normc dispoc¡tivas establecidís por la ley para ese t¡po de con-
trato§, a no ser que las circunstancias part¡culares de lc cmtra-
tÜltes ¡usüf¡quen la validez de tales estipulac¡ones.
MODALIDADES ESPECIALES DE CONTRATACION
BIBLIOGRAFIA:
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1971. Tomo ll, Vol. l, pá9.42.
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( 10} JOSSERAND. Louis, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pás.32.
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( 14) GARCIA AMIGO, Manuel, op. c¡t., pá9. 60.
(1s) JOSSERANO, Lou¡s, op. cit., Tomo ll. Vol. l, pá9. 32.
( 161 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, "Tratado práctico de Dere-
cho civil francés", La Habana, l9¿16, Tomo Vl, pág. l6l.
171 CASTAN TOBEÑAS. Jose. "Derecho civilespañol, común y foral",
Madrid, 1954, Tomo lll, pá9.332.
18) LAFAILLE, Héctor, op. c¡1., Tomo Vlll, p¡ág. 141.
19) SPOTA, Alberto G., op. cit., Yol. l, pá9.222.
201 MUÑOZ, Luis, "Contratos", Buenos Aires, 1960, Tomo l, pá9. 147.
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I 22], ARIAS, José, "Contratos civiles", Bueno Aires, 1939, Tomo l, piág.
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( 24l. MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l, pá9. ¡t40.
( 25) JULLIOT de la MORANDIERE, Léon, "Précis de droit civil", París,
1966, Tomo ll, pá9. 172.
( 26) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, " Lecciones de Derecho civil",
Bt¡enos Aires, 1960, Parte l, Vol. l, pág.401.
( 27l, TUNC, AndÉ, "Posibilidad de comparar el contrato entie s¡sEmas
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I 281 PUIG PEÑA, Federico, "Tratado de Derecho civilespañol", Madrid,
1957, Tomo lV, Vol. ll, pás. 34.
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( 30) DIEZ-PICAZO, Lu¡s y GULLON, Antonio, "Sistema de Derecho ci-
vil", Madrid, 1975, Vol. ll, pá9.57.
( 31 ) MORELLO, Augusto M., "lneficacia y frustración del contrato", La
Plata, 1975, pá9. 54.
| 32t GARCIA SAYAN, Enrique, "Las nuevas tendenc¡as en el Derecho
contractual y en la legislación peruana", Lima, 1942, pá9. 61.
( 33) LEON BARANOIARAN, JGé, "CoñEntaric al Código civil perua-
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no", L¡m8, 1944, Tomo lll. póg.9.
(34) ROORIGUEZ CATERIANO, Hécto, René, "El contreto de dhe-
s¡ón ", Reüsta de Jurispnrdenda p6ruana, Uma, 1968, é9. 1147.
35) c¡ta de GARCIA SAYAN, Er¡qu., op. cit,, pá9.62.
36) TUNC, AndÉ, op. cit., pá9, 10,
37], MORE-LO, Augusto M., op. cit,, pá9, &4.
38) Cita de MUÑOZ, Luis, op. cit., Tomo l, pá9. 1.18.
39) COSSIO, Alfonso de, "lnst¡tucimes de Derecho civil", Madrid,
1975, Tomo l,pág.253.
40) DEMOGUE, René, op. c¡1., Tomo ll;iÉ9.309,
41l. GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pág.7,
42l- CASTAN TOBEÑAS, Jo6é, op. c¡r., Tomo lll, páS.gt2.
43) C¡ra de GARCTA AMtco, Manuel, op. cir., pás. 39,
44l- Cita de MARTIN-BALLESTERO, Luis, "La nnnifie¡ta intúnción de
obligarse y el Derecho nrcvo", Madrid, 1963, pá9.69.
( 45) R lSOLlA, Ma¡co Aurelio, 'Soberan la y crisis del contrato", Brrnc
Aires. 1958, pág. 1,16.
( 46) Cita de PUIG PEÑA, Federico, op. cit., Tomo lV, Vol. ll, pág.35.
( 471 RISOLIA, Marco Aurelio, op. cit., páS. 145,
( 48) COLMO, Alfrodo, "De las obligaci mes en general". Br¡on6 Ar?¡,
19114, pá9.36.
49) Cita de JqSSERAND, Loui¡, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9.32.
50) PLANIOL, Marcel, ..., op. cit, Tomo Vl, pá9. 163.
51) C¡ta de PUIG PEÑA, Federico, op. c¡1., Tomo lV, Vol. ll, pág.35.
s2l DUGUIT, Léon, "Las Transformaciones del Der€dro". BLEn6 A¡-
res, 1975, pá9.225.
( 53) GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pá9. 10O.
(sl SOLA CAÑIZARES, Felip de, "Tratado de Oerccho corErc¡al
comparado", Barcelona, 1963, Tomo l, pá9.314.
5sl JOSSERAND, Louis, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pág. 32.
56) COLMO, Alfredo, op. cit., pá9. 37.
57]l' Cita de GARCIA AMIGO, Manuel, op. c¡t., pá9.6.
58) RIPERT, Georges, op. cit., pá9. 165.
Estudios sobre el ConÜato Privado 357
s9) MARTIN-BALLESTERO, Luis, op. cit., pá9.67.

60) RISOLIA, Marco Aurelio, op. cit., pá9. 147.
61) BARASSI, Lodovico. op. c¡1.. Vol. ll, Ég. 147.
621 GARCIA AMIGO, Manuel, op. c¡1., pá9.86.
63) Cita de lBlDEM, pág. 103.
64) R lSOLlA, Marco Aurelio, op. cit., pá9. l50.
6s) GIERKE, Julius vm, "Derecho conrrcial y de la navegación",
Buenos Aires, 1957, Tomo l, pá9. 39.
( GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pá9. l3l.
66)
( 67) Cita de lBlDEM, pág. 133.
(68) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo l, páry,.442.
( 69) DIEZ-PICAZO, Luis, ..., op. c¡1., Vol. ll, pá9.57.
( 70) CASTRO y BRAVO, Federico &, "Las cmdkimes generales de los
contratos y la eficacia de la leyes", Madrid, 1975, pá9. 54.
I 711 LOPEZ de ZAVALIA, FeInando J., op. cit., pág. 76.
( 72l. GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pá9. 136.
( 73) BRUGI, Biagio, "lnst¡tuciones de Deredro ciú|". lt/léxico, D.F.,
19¡t6, pás.306.
74t DIEZ-PICA¿O, Luis y GULLON, Anton¡o, op. c¡t., Vol. ll, pág.68.
75t GARCIA AMIGO, Manwl, op. cjt,, páF, 73 y ryts0.
761 RIPERT, Georgar. "El téfirnn dsmocrltlco y rl D¡ncho dvil mo
demo", h.¡cbl¡, t05t, púg, t66,
771 DEMOGUE, Brná, op. dt., Tomo ll. pú9. 308,
78l. GABCIA AMIGO, Mürrsl, op. dt., páry,28,
791 SOLA CAÑIZABES, Fcl¡pc de, op, dt,, Tomo 1,qae.314,
80) GARCIA AMIGO, Mmwl, oe, dt,, ú. l§,
811 LOPEZ da ZAV ALIA, Frnmdo J,, 99, dt,, 9ae,7A.
821 Clür & GARCIA AIttlGO, )lanÚl, o9, dt , 9lgr, lÉ V .gú.
83' GABRIGUE§, Jo¡cufn, "Cuco d¡ fhndro ¡r.rütiy', Mdid,
1972.Tomo l,úg,. 1?€..
( 841 GARBIGUES, Jorgufo, "Cattittü banc¡lc', ftl¡ddd, 10ü8, pá9,
t8 y ¡ge¡,
( 851 GABCIA AMIGO, l{trnrl, q. dt,, 9¿e, 197,
358 Modalidad* Especiales de Contratxión
86) lBlDEM, pás. 115.

87) MESSINEO, Fran@sco, op. cit., Tomo l, pá9. 14.
88) ASCARELLI, Tulio, "lniciación al estudio del Derecho rnercant¡1",
Barce lona, 1 962, pág. 344.
( 89) URIA, Rodrigo, "Reflexiones sobre la contratación mercantil en se-
rie ", Madrid, 1956, pág.221.
901 SANTOS BRIZ, Jairne, op. cit., pá9. 77.
91) GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pá9.253.
92]. MARTIN'BALLESTERO, Luis, op. cit., pá9.70.
93) COSSIO CORRAL, Alfonso de, ,,lnstituciones de Derecho civil,..
Mad rid, 1975, pá9.254.
( 941 CASTRO y BRAVO, Federico de, op. cit., pág. 53.
( 95) Cita de lBlDEM, pág. 30.
( 96) GARCIA AMGIO, Manuet, op. cit., pág. t55.
( 97) lBlDEM, pá9. 160.
( 98) lBlDEM, pás. 145.
( 99) lBlDEM, pás. 146.
(100) lBlDEM, pá9. 157.
(101) ASCARELLI, Tutio, op. cit., pág.342.
(1021 OSSIO GARGUREVICH, Jorge, " l=06 contratos por adhesión y las
cláusulas generales de coniratación dentro del Derecho Civil", Lima
1979, pás. 132.
(103) SANTOS BB lZ, Jaime, op. cit., pá9. 77.
(104) lBlDEM, pás. 151.
(105) GORLA, Gino, "Condizioni generali d¡ cmtratto", Riv¡sta del Diri
tto commerciale, Roma, 1963, pá9. I 1 5.
(106) GIERKE, Juliusvon, op. cit., Tomo I,pát1.42.
(107) CASTRO y BRAVO, Federico de, op. cit., pá9 61.
( 108) DIEZ-PICAZO, Luis, ..., op. cit., Vol. ll, pá9. 58.
(1091 PLANIOL, Marcel, ..., op. cit., Tomo Vl, pá9. 166
(1101 COSSIO, Alfonso de, op. cit., Tomo l, pá9.255.
{111} SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pá9.65.
l.112l- GARCIA AM lGO, Manuel, op. cit., pá9. 211.
(113) CASTRO y BRAVO, Federico de. op. c¡1., pá9. 15.
(1r4) GARCIA AMIGO, Manuel, op. c¡1., pá9. 249.
(11s) SANTOS BRIZ, Jainre, op. cit., pá9.76.
(1 l6) GORLA, Gino, op. cit., pá9. 1 19.
.117]. ASCARELLI, Tulio, op. cit., pá9.343.

(118) GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pá9.43.
(119) SANTOS BRIZ, Jaine, op. cit., pá9. 158.
(120) MESSINEO, Fran@sco, op. c¡1., Tomo l,pá9.a45.
11211. CASTBO y BRAVO, Federico de, "Derecho civil de España", Ma-
drid, 1955, Tomo l, piíg. 373.
(122\ CASTRO y BRAVO,.Federico de, "Las cmdiciones generales de lo§
contratos y la eficacia de las leyes", pá9. 90.
(123) GARCIA AMIGO, Manuel, op. cit., pá9.237.
1124I- BETTI, Emilio, "Teoría general del negocio jurídico", Madrid,
1959, páe.99.
(125l. Cita de SACCO, Rodolfo, ".ll' contrato", Torino, 1975, Madrid,
1975, pás.89.
(1261 Loc. cit.
|.127l, LARENZ. Karl, "Derecho de obligaciones", Madrid, 1958, Tomo l,
És.60.
( 128) BETTI, Emilio, "Teoría general de las obligacimes", Madrid, 1970,
Tomo I l, pág. 146.
(l 29) SACCO, Rodolfo, op. cit., pá9.90.
(130) LARENZ, Karl, op. cit., Tomo l, pá9. 58.
(r31) SPOTA, Alberto G., op. cit., Vol. l, pá9. 226.
11321 BETTI, Emilio, op. c¡1., Tomo ll, pá9. 134.
(1 33) LARENZ, Karl, op. cit., Tomo l, pá9.58.
( 134) HERNANOEZ GlL, Anton¡o, op. cit., pá9. 225.
(135) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Anton¡o, op. cit., Vol. ll, pág.33.
(136) SANTOS BRIZ, Jainr, "Derecho civil", Madrid, 1973, Tomo lll,
pág.44.
(137) SPOTA, Alberto G., op. cit., Yol. l, pá9.227 .
SECCION OUINTA
CONTRATACION
ENTRE CONYUGUES
CONTRATACION ENTRE CONYUGES
CAPITULO UNICO._
El texto original del artículo 1339 del Codigo civil peruano era el si-
guiente:
"Art. 1339.- Se prohibe contratar entre cónyuges".
Este artículo no figuraba en el Anteproyecto presentado por Manuel
Augusto OLAECHEA a la consideración de la Comision Reformadora del
Código civil de 1852 en su sesion celebrada el 19 de mayo de 1926, ni fue
cofltemplado al discutirse y votarse dicho Anteproyecto en la sesión cele-
brada el 1o. de setiembre de 1926.
Sin embargo, en el Proyecto de Código Civil presentado por Alfredo
SOLF y MURO, Manuel Augusto OLAECHEA y Pedo M. OLIVEIRA al
Ministro de Just¡c¡a el 7 de marzo de 1936 se consigna el artíolo 1327 con
el mismo texto antes transcr¡to del que m& tarde fue artículo 1339 del Có-
digo civil de 1936.
Poster¡ormente, la ley No.9013 de 23 de noviembre de 1939 amplió

el artículo 1339 en los siguientes térm¡nos:
'Art. 1339-- Se prohibe contratos entre cónyuges, si no es para el
otorgamiento de poderes"-
La doctrina peruana se encuentra d¡vidida respecto a la justificación y
conveniencia de esta d¡spoo¡ción. Por un tado, CORNEJO (l ), RODRI-
GUEZ LLERENA (21 y CASTAñEDA (3) ta aplauden. En cambio. LEON
BARANDIARAN (4) la critica adve rsanpn te.
364 C ontrat*i ón ent re C6nyu ges
A) Reseña hislúrba
Segú; IGLESIAS (51 en el Derecho romano clásico lc cónyuges po-
dían contratar entre sí, pl.Es sólo las donaciones entre ellc estaban prohi-
bidas, aun cuando la iu¡isprudencia admitió su validez cuando no ¡mporta-
ban un enriquecimiento para el donatario, tales como las donac¡ones de la
tumba y las hechas por la mu.ier para que el marido pudiera dar juegc pú-
blicc. También se admitieron las donaciones efectuadas al disolwrse el m&
tr¡mmio, sea por nr¡erE o por divorcio.
PETIT (61 adm¡E que en lo primerc t¡empc de Roma, cuando la
nxrjer no háía caido h lup (el régiren normal era que durane el matri-
monio correspürd ía al nu¡ido la poEstad manus se$rn la cual absorb ía el
patrimm¡o de. la m¡Fr, como si fuera su hiia, pero no era un égirnen obli-
gatorio), fw pe¡miüd¡ la dmación entre esp6o6¡ pero que peter¡orrnente,
hacia el final de la Rep.iblica y el princi¡io.del lmperio, debido a la relación
de las c6§lmbr€s, !¿ sstableció una prohibicion absoluta para evitar dne el
marido abusaa del afrcto o de la debilidad de la mujer para despoiarla, e-
gla que después se fi¡e haiendo rnenc infhxible debido a un senadoconsul-
to de SEVERO y CARACALLA y a las pcteriores modif¡cacionB introdu-
cidas por JUSTINIANO.
Respecto a lc otrc c(ntratcB no existfa ninguna proh¡bic¡on de ceh-
brarlc entrc esp6e por lo q¡al pwde afirmarse $.te en Roma la regla era
admitir la validez de lc conüatoe entre cónyuges y la excepción ft¡e la fo.
hibición de cehbrr dare¡ües entre ellos.
POTH IER (71 indica qrp irtügparrpne en Francia, especialnrnte en
las regiones dande einaba la cctumbre (supra, Tomo ll, pág.97), las mujq-
res císadas no pod fan cmtratar. a no ser cqr la autorización de sus mari-
dos, lo que ¡mportá8. sn realidad, que no pudierar cqrtratar cm éstc. Se-
gún lc MAZEAUD (81 en el rnüguo derecho estaban prohibidas 16 dona-
cimes entre cónyuger, teni€ndo la pcerior prohib¡c¡on de la compraventa
entre ést6 su razón & ser en que tales donaciones eran revocables, por lo
cual podía witarse la rcvocación simulando una compraventa.
La situación en ol Derecho germánico frre psEcida, gres afirma PLA-
NITZ (9) qr¡e dur te la época franca el mrrído bnfa plena potestad sobre
el patr¡monio de la nnrler, lo cual excluia necesariarcnte la posibilidad de
contratación entrB cúnyugÉs, ÍEro que esta situación cormnzó a camtiar a
partir del siglo Xll. por influencia de la lgl6ia, adquiriendo paulatinanrnte
la mujer una may(r l¡bertad que le prmiüó llegar a cmtratar l¡brenente,
inclusive con su espc;o.
Al tratar sobrc la poición de las legislaciones actuales, podrá observar-
se como el Códígo Napoleón y el BGB enfocan el problema de la contrat&
Estudir súre el Contrato Privdo 365
ci ón entre conyugos.
Bl Argúm€ntc en cmta,-
Entre 16 muc+ras razdres que se han invocado para prohibir la cqltra-
tacion entr€ cónyuges cabe c¡tar, por su import rcia u ori$nalidad, las si-
guienGs:
1) lndica GATTI (101 que algunc autores ant¡guc han sctenido que el
rnatrimm¡o da lugar a que amboe cónyugs fortlrn uia sola persana
(teoría de la unitas camis), lo que cmduce a que la,cqrtrateión entTe
cónyuges no es otra cgsa que lá cmtratac¡ón corigó mismo.
2l El csrsentimiento cofltratual supone necesar¡aíEne libertad de las
parE§ para declarar sus respectivas voluntades, Esta lihnad no existe
en el matrimonio porque la mujer está sometida a la autoridad del ma-
rido, lo que ha llevado a DEMOLOMBE (11) a decir qr.re "la voluntad
de la mufer en las relaciones cm su marido es la voluntad del marido
mismo".
3l En parecida línea ds Fnsamiepto se pme espqcial énfais sobrc la in-
flrrocia que t¡ene un cónyuge sobre el otrq, lo cual prrde inducirlo a
ór¡sar de la confianza de ésÉ en su pro¡io beneficio. Se ha dicho (12)
que el mar¡do o la rnrjer cai no parará mientes en defender sr¡s inere-
es cuando su cdrtratante sea la persona en la que ha depos¡tado todo
su alecto y cmfianza. Loe MAZEAUD (13) mntemplan la pc¡bilidad
de que uno de los cónyuges celebre una venta con el otro en cfidic¡o-
+es sumanEnte favorabhs para é1.
4) Permiür la cmtratación entre cónyuges supme, d¡oe GATTI (141, in-
troducir cuesüones de orden pecuniario en las relaci gles cgtyugales,
lo cual podría fabear el espír¡tu del matr¡mon¡o. RODRIGUEZ LLE-
RENA (151 af¡rmá qLE "la paz y la fulicidad que em.¡nan del matrimo
nio se varían perturbadas por |tr cmtratoi, si se les permitiera (a los
cónyugesI cebbrarlc".
5) Un argunento qtr cqr singular pertinencia se ha sgfimido en cqrtra
de ffmitir la cmtratación entrc cónyuges es la existBflc¡a en nuBtro
ordenarúento furídico, como oo¡rre también en grar parte de lc có-
digc extranjeros, de un éginen legal de bienes en el n¡atrimsrio cu-
yc efectc sm irrenunciables y, por lo tanto, inmodificabhs. Si se
pernútiera a lc conyuges cdttratar entre sí se estarí abriendo las
puert¡§, se dice, para burlar estos efectc obligaroric. RODRIGUEZ
LLERENA (16) indica en ese sent¡do que formada la sociedad de
garanciales entre lG cónyuges, resultaría implicanb la permisión de
cgrtratos entre ellos.
366 Contrattión entre Cónyuges
Establec¡endo una escala de valores, el matrimonio ocupa un

lugar más ¡mportante que la l¡bertad de contratacion entre conyuges,
por lo cual, en caso de colis¡ón entre la reglas del matrimon¡o y esta
libertad deben prevalecer aquellas, a fin de que, como dice CORNU
'171, "el contrato no separe lo que el matr¡monio ha unido". SAN-
CHEZ URITE (18) piensa que perm¡tir loe contratc entre espGo§
plantea el d¡lema de inclinarse o ante la desnaturalización del matri-
monio o ante una desnaturalización del contrato.
6) Si los cónyuges estuv¡eran en libertad de contratar entre sí se estaría
poniendo a su disposición un arma legal para defraudar a sus acreedo-
res rned¡ante el sencillo expediente de transferir el conyuge deudor sus
bienes al otro cónyuge, Este es el argunEnto que COLIN y CAPI-
TANT (19) aducen como el más fuerte para ¡ustif¡car la prohibición de
la comprarrenta entre espcos, que rige en Francia.
C) Argumentos a favor.-
Se van a c¡tar a cont¡nuacion loe argurnentos que se aducen para justi-
ficar la cofltratación entre conyuges:
1) El rnatr¡mm¡o no ¡mporta una fusión de personal¡dades, aún cuando
ex¡sta una fusión de afectos, Cada conyuqe cmserva su propia perso
nalidad, pues, como d¡ce TOULLIER (20), los espo66 son personas
dist¡ntas, tanto desde el punto de vista moral como físico. En el mis-
mo sentido, dice MAN RESA (21 ) que "el trad¡c¡onal ob6t¡áculo de la
unidad de persona, no cf€emos que pueda hoy alegarse seriamente por
nadie cuando es una verdad por todos recmoc¡da la que afirma la coe-
x¡stencia de la personalidad de cada uno de los cónyuges dentro de la
penonalidad iurídica fami liar".
2l El contrato, afirma GATTI, "hace nacer entre los esposos una comun¡-
dad, una colaboración que tiende a refo¡za¡ el lazo conyugal. Hay mu-
chos contratos que repo6an sobre la confianza que inspira el otro con-
tratante; todos l06 cmtratos intu¡t¡ personae, especialrnente el manda-
to y la sociedad, encuentran en este sent¡do, campo propic¡o entre l06
cónyuges". En el mismo sentido, HEMARD (221 ¡nd¡ca que el matr¡
mon¡o reúne de hecho dos penonas y dos intereses a lG cuales debe
estarles permit¡do tratar el uno con el otro todas las veces que ello sea
necesario o útil.
3) Si se prohibiera la contratación entre c(rlyuges se estarÍa creando en-
trc ellos una barrera que no existe en la contratación de cada uno de
ellc cm terceros ¿por qué se dice. deben estar privadc los cónyu-
ges de un rnedio, como es el contrato, a través del cual se puede lograr
su b¡enestar peBonal en una forma muy efuct¡va, sin perjuicio de na

die? Esta prohibición importa, según GATTI (231, colocar a loe cónyu-
(ps en una situación des\renta¡o6a, como si el matr¡monio creara una
rec íproca cap¡tis deminut¡o.
4) La dependencia de la mujer con respecto al marido ha desaparecido en
el Derecho modemo. Nada autoriza actualmente para que el marido
imponga su voluntad sobre la espca y la obligue a hacer algo que ella
no quiere.
Hoy en día no ex¡ste razon para, so pretexto de proteger a la mu-
jer, impedir a ésta usar adecuadarn€nte su libenad y contratar de ¡gual
a igual con su esposo, en la misma forma como puede hacerlo, y de he-
cho lo hace, cm ter@ros.
5) No puede negarse que la cmtratac¡ón entre cónyuges pnrmite el frau-
de, pero tes éste un argu rnento irrefutable para prohibirla? HEMARD
(24) admite que el abuso y el fraude sm poibles cuando existe liber'
tad de cmtratación entre esp6o6, pero sct¡ene que "sería in¡usto, co'
mo demasiado absotuto, gue esto lleve a una prohibición de los contra'
tos entre esposos. Ade¡nás ello importaría sospechar a ptiori el dolo en
todos estos contratos: el dolo no se presurne, debe ser probado, así lo
precisa el artículo I116 del Código civil (frarrcés), y n¡ngún texto debe
permitir, en la materia, derogar esta regla".
6) Si bien es cierto que el régimen legal de bienes en el matr¡monio es
irrenunciable, ello no significa que la contratación entre cónyuges de-
ba ser prohibida. Es perfectarnente conciliable la existencia de la socie-
dad legal cm un éginrn que permita la cclebración de contratos entre
los esposos, siempre que median@ esta contratación no se alteren los
efectoc obligatorios de la sociedad legal.
Citando nuevancnte a HEMARD (25) cabe decir que "la institu-
ción del matrimonio demanda reglas precisas que fijen los derechos
y los deberes de los espocos. Estas reglas, dispciciones imperativas
destinadas a dotar de una base sólida a la familia, no pueden ser dero,
gadas por los esposc, sino en lo relat¡vo a sus personas y sus bienes.
Por tanto, debe es tab lece rse en principio que un contrato entre espe
sos solo puede ser válido si no atenta contra esas reglas legales".
D) Posición de las legislaciones.-

Se pueden clasificar las legislaciones contemporáneas en tres grandes
grupc: (al aquellas que prohiben terminantenEnte el contrato entre cón-
yuges; (bl aquellas que establecen la prohibición para determinados contra-
t6 y la autor¡zación para otrG; y (c) aquellas gue perm¡ten, como regla ge-
368 Contnt*ión entre Cónyuga
neral. la contratación entre espcc.
En la primera situa¡ón solo se encuentra el Código c¡vil peru ro, con
el paliativo de perm¡t¡r el otorgam¡ento de poderes entre lc cónyuges.
En el segunddo grupo están el Cód¡go civil frands (*1, el Codigo cjvil
español {**} el Cocligo civil chileno (**t}, el Código civil argentino (*"'}
(', Cód¡go cúil frañce.
'Art. 1.595. El contrato de compratnnta no pue* terrer lu-

gar mtre cónyuga más que en los tre§ casoÁ s¡gaient6:
1o. Aquel en gue uno de los esposos cede bien6 al otro, se-
pando iudicialmente de é1, en pago de sus derxhu;
2o. Aguel en gue la cesión que el marido le haga a su mujer,
incluso no separada, tiene una caua legítima, tal co¡no la reinver-
sión de sus inmuebles enajendos, o del dinero firtet eeiante a
ella, si estos inmuebles o dinero no ingraan en la comunidd;
3o. Aguel en que la muier cede biena a su marido en go
de una suma que ella le hubiere prometido en dote,y cuanfu ha-
ya exclusión de la comunidad;
Auedando a salvo, en e§tos trcs casos, los derxhu de los he.
rederos de las partes contratant$, si existe venta¡a indit$ta".
( ") Código c¡v¡l ..oáñol
"1. ?4. Será nula toda don*ión entre los cónyuges durztte
el matrimonio.
No se incluyen en esta regla los regalx módbos que los cón-
yugw se hagan en aasion* de regeijo pan la fanilia".
"1.458. El marido y la mu jer no podrán vendere raíprua-
mente. sino cuando se hubiae pactado la separ*ión de biena, o
cuando hubiera separxión judicial de los m¡s¡n6 bien6, attori
zada con arreglo al capt'tulo 6o., título 30, de'6te libro".
( ..') Código cúil ch¡leño
"Art. 1796. Es nulo el contrato de venta entre cónyuga no

divorciados, y entre el padre y el hiio de fanilia".
1"") CódigD cn¡l ar!é¡d.o:
"1358. El contrato de venta no p.Ede terrer lugor ente ,n*

rido y muier, aanque hubiese separ*ión iudicial de lx bietw de
ellos".
y el Código civil italiano.(*).
Entre los codigos que perm¡ten la contratación entre cónyuges se en-
cuentran el Código civil alen:rán, el Código civil suizo (**), el Código ci-
vil mexicano (**') y el Código civil portugués (****1.
"1807. No pueden hacer donxiona:

lo. Los xposos el uño al otro durante el matr¡monio, n¡
uno de los cónyuga a lw hiios que el otm cónyuge tenga de di-
verso matrimonio, o a las penonas de quien éste sea hereilero pre-
sunto al tiempo de la don*ión".
I ') Cód¡go c¡vil itál¡mo
"781. Don*,iones entre cónyug€3.- Los cónyuga, durante

el matrimonio, no pueden hacerse el uno al otro ninguna liberal¡-
dad, salvo aquellas conformq a los usos".
(' ') cód¡so cival su¡zo
"ArL 177.- Todos los actos iurídicu son permitidos entre

esposos".
'Sus ttos jurídicos elativos a aport5 de la mujer o a bi*
nes de la comunidad no son válidos sino cuando son aprobados
por la autoridd iudicial.
Es lo mismo en lx obligrciones que la mujer asume hxia los
terceros en interés del marido".
l " ') Código civil mexicáno
'Art. 160.- Lrc cónyugcs reguieren autosignxión judicial

para contftrtar entre ellu, excepto que el contrato sea el de man-
dato para pleitos y cobranzx,o para auto§ de adm¡nistrxión".
'Art. 2129.- L6 cqlsortes no pueden celebrar entre sí el
contrato de compravmta, sino de xuerdo con lo dispuesto en los
artículos 174 y 175".
{'. . Cód¡so c¡v¡l po.tugués
',
"Artículo f761. (Digeiciones aplbabl6l.- Las donacio-
nes entÉ casados se rigen por la disposiciones de esta süción y,
'
subsidiariamente, por las regla de los artículat !N0 a 979".
"Arthulo 1762. lRégime,n imperativo de separación de bie
nesl.- Es nula la donxión entre casdos, si rige imperativamente
entre los cónyuges un régimen de séjcaraión de bienes',.
370 Con tratac ión entre Cóny uges
El Solución que se propone.-

En la necesidad de tomar partido respecto a si es aconse¡able o no per-
m¡tir la contratación entre cónyuges, rne ¡ncl¡no por la afirmativa.
No existe, en mi opinión, ninguna razón realrnente válida que abone
la tesis de la prohibición de contratar entre esposos. La confrontación de
los arguncntos en favor y en contra de esta prohibicion permite establecer
que ninguno de aquellos res¡ste los embates de una sana crítica.
En efecto, las razones realrrÉnte ¡mportantes que se han invocado para
sustentar la prohibición de contratar entre cónyuges son, en síntesis, las si-
guientes : (1 ) la mu jer no t¡ene l¡bertad para prestar el consentimiento con-
tractual; (2) la libertad de con tratac¡ón atenta contra el regimen legal de
bienes en el matr¡mon¡o; y (3) la contratación entre conyuges perm¡te el
fraude a los acreedores de éstos.
Considero que el primer argumento ha de¡ado de tener vigencia en la
actualidad. El hombre y la muler se encuentran en un pie de igualdad jurídi-
ca que determina que ésta goce de plena libertad para concertar con su es-
poso los términos de un contrato. Si por alguna razón la mu¡er fuera llevada
a celebrar un contrato por intimidación o violencia, el rernedio puede en-
contrarse en la anulabilidad del cmtrato por vicio de la voluntad, sin necesi-
dad de recurrir al inadecuado expediente de prohibir el contrato como regla
general, pues por esta vía se estaría privando la posibilidad de celeb¡ar mu-
óhos cmtratos equitativos y provechosos para evitar el peligro de qu'e algu-
nos otros sean el fruto del temor o la fuerza-
En cuanto al segundo argury€nto, no obstante reconocer su importan-
cia, creo que se le han dado mayores consecuencias que las que rgalmente
tiene. Acepto plenamente que, debido a la dispooición conten¡da en el ar-
tículo 176 del Código civil peruano de 1936, no es posible que cótractual-
rEnte 106 cónyuges puedan camb¡ar los efectc de la sociedad iegal, pero
considero que ello no lleva necesariarnente a la proh¡bición de contratar en-
tre cónyuges, pues existen múlt¡ples contratos entre éstos que nb afectan el
réginren legal. Es más, no ex¡ste, en mi opinión, ¡nconven¡ente para que los
cónyuges se transfierm entre sí sus respectivos b¡enes prop¡os, bien sea a tí-
tulo oneroso o a título gratuito, pues en esta forma no llega.a afectarse lo
que const¡tuye la médula de nuestro régimen legal de bienes en el matrimo-
nio, que es la necesaria distinc¡ón entre los bienes propios de los conyuges
y los bienes comunes. En la ncdida que no sea poeible que por nredio de
un contrato entre los espocos se cofivierta un b¡en común en bien propio
de alguno de ellos o viceversa, se está respetando la esencia de la sociedad
legal que radica en la comunidad de gananciales, la cual en nada sufriría
permitiéndose la libre transferencia convensional entre los esposos de sus
bienes propios, cuyo6 frutos seguirían siempre siendo comunes. El peligro
de que uno de los cónyuges se desprenda de sus bienes propios en favor del
otro para no responder de sus deudas propim, existe igualmente en un égi-
nren de prohibic¡ón de contratar entre esposos pues es pGible la transferen-
cia a terceros con la misma dolosa finalidad.
Respecto al tercer argumento, comparto plenarnente la pcición de
HEMARD en el sentido que la poeibilidad del fraude no debe llevar a prohi-
b¡r la cmtratac¡ón entre conyuges, pues ello importaría una presunción de
dolo que es inaceptable. Considero cierta la op¡nion de BEUDANT y LE-
REBOURS-PIGEONNIERE, citada por LEON BARANDIARAN (261, que
la prohibición de contratar entre espctx "se inspira en una idea discutible:
suprime el derecho, a fin de ev¡tar el abuso". El peligro de la contratac¡ón
entre conyuges podría cautelarse rned¡ante la adecuada aplicación de las re-
glas sobre el fraude en los actos jurídicos.
F) Conclusión.-
En virtud de las consideraciones anter¡orrnente expuesta cabe llegar a
la conclusión que es aconsejable que se estabbzca legislativamente la posibi-
lidad de contratar entre cónyuges (*), con la limitación de no afectar el ré-
girnen de comunidad de gananc¡ales en el matrimonio que establece la ley.
l. I Oieso ESPIñ (27), reliriéñ.lose ál Códiqo civil español d€ 1889 qoe éslablece que ¿l ñarido v
la mu¡er ño pue.ten veñde.i€ b¡enes reciprocar¡ente, d¡ce lo siguieñtol
"L¿ rtrohibición de la venta entre cónyuges, como las parale-

las sobre las donrciones (art. 1.334) y la sociedad univercal (art.
1.677) refleian una orienttión acorde con los principios del Dere-
cho familiar del pasado siglo, que no se corresponde con las orien-
t&iones actual$ basadas en la lo. restricción de la capacidad por
el matrimonio y la equipar*ión de derechos de los cónyug,es".
CONTRATACION ENTRE CONYUGES
BIBLIOGRAFTA:
( 1) CORNEJO, Anggl Gustavo, "Código Civil-Expcición sistemáüca y

conEntari6", Uma, 1938, Tomo ll, Vol. ll, pá9. 102.
l2t RODRIGUEZ LLERENA, Dario, "Codigo civil", Chiclayo, 1938,
Tomo lll, pág.262.
(3) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, "El derecho de los contratos", L¡ma,
1966, Tomo l, pág.zA.
(4) LEON BARANOIARAN, J6é. "Connntaric al Código civil perua-
no", Lima, 19¿14, Tomo lll, pág. &2.
(s) IGLESIAS, Juan, "Derecho romano lnst¡tuc¡ones de Derecho priva-
do", Barcelona, 1972, pá9. 566.
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F., 1976, pás.438.
(7t POTHIER, Robert J@ph, "Tratado de las obligaciones", Buenos A¡-
res, 1947, pá9. 38.
(8) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, " Lecciones de Derecho civil", Bue-
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(9) PLANITZ, Hars, "Principios de Derecho germánico", Barcelsta,
1957, pás.63.
(10) GATTI, Hugo E., "Contratación entre cónyuges", Buenos A¡res,
19ñ, pá9.22.
(1i) Cita de loc. c¡t.
l12l HEMARD, Jean, "Les contraB a titre onereux entre epoux", Revue
tr¡rnestrielle de Droit c¡vil, Parfs, 1938, Tome XXXVll, pá9. 675.
(13) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, op. cit., Parte lll, Vol. lll, páS. 104.
(141 GATTI, Hugp E., op. cit., pá9.22.
(15) RODRIGUEZ LLERENA, Dario, op. cit., Tomo l¡1, pá9. 262.
(161 Loc. cit.
(171 Cita de GATTI, Huso E., op. cit., pá9.235.
(18) SANCHEZ URITE, Emesto A., "Contratoc entre cónyuges" Revista
jurídica de Buenos Aires, Enero-Abril 1966, pá9.2&4.
(19) COLIN, Ambrocio y CAPITANT, Henri, "Curso elernental de Dere-
cho civil", Madrid, 1955, Tomo lV, pá9.46.
(20) Cita de GATTI, Hugo E., op. cit , pá9.22.
(21) MANRESA y NAVARRO, José María, "Conentarios al Código civil
españo|", Madrid, 1969, Tomo X, Vol. l, pág. 173.
(221 HEMARD, Jean. op. cit., pá9.676.
(23) GATTI, Hugo E., op. cit., pá9.23.
(241 HEMARD, Jean, op. cit., pás.676.
(25) lBlDEM, pá9.686.
(26) LEON BARANDIARAN, Jose, op. cit., Tomo lll, pá9' 81.
(27) ESPIN, Diego, "Manual de Derecho civil españo|", Madrid, 1978, Vol'
tll,9á9.522.
SECCION SEXTA
OBJETO DEL CONTRATO

EL OBJETO DEL CONTRATO
CAPITULO UNICO..
Si bien nuncrosos Códigos, como el Cód¡go civi I de Francia (*), el Có
(') Ctuigo c¡vil do F.ancia:
"Art. 1.126.- Todo contrato tiene por ob¡eto una cosa que
una parte se obligta a dar, O gÚe una parte se obliga a hace-r'o a no
haer".
"Art. 1.127.- Puede ser ob¡etodel ccntrato el simple uso
o la simplepoxsión de una cosa, así como la cosa misma".
'ArL 1.128.- Só/o /¿s cosas gue están en el comercio pue-
dsr sr ob¡eto de la convettio¡¡a".
'Art 1.1 29.- Es n*aario que la oblig*ión tenga por obie-
to una co6a deerm¡nda at me{|Ds en cuanto a su espdc¡e.
La cantidd de le cosa Ftcde ser incierb, con tal que pueda
§r detcnni nada".
-Art. 1.130.- ¿ar co§r3 futurá§ pueden ser ob¡eto de una
oblipión.
Sin anbarp, no cab n ateiar I una sln*ión no abierta, ni
haer ningana *tipulción úE sme¡ante sraión, ni siquiera
on cl on*ntimiento & ,gl/f,,l de cuya sucaión * tnte"
378 Et ob¡eto det conaato
digo civil de Arge¡t¡na (*), elCódigo civil
(') Código c¡vir de Argentiná
"1167.- Lo dispuesto sobre los objetos de los rctos jurídi-

cos y de las obligxiones que se contra¡eren, rige respecto a los
contratos, y las prestaciones gue no pueden ser el objeto de los
actos iurídicos, no pueden serlo de los contratos".
"1 168.- Toda especie de prestación, puede ser ob¡eto de un
contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea gue con-
sista en la obligxión de dar alguna cosa; y en este último caso,
sea que se trate de una cosa presente o de una cosa futura, sea
que se trate de la propiedad, del uso o de la posesión de la cosa".
"l169.- La prest*ión, ob¡eto de un contrato, puede con-
s¡stir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho
pos¡tivo o negat¡vo suscept¡ble de una apr*iación pecuniaria"-
"l 170.- Las cosas obieto de los contratos, deben ser deter-
minadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad,
con tal que ésta pueda determinarse".
"1171.- La cantidad se reputa determinable cuando su de-
terminación se deia al arbitrio de tercero; pero si el tercero no
quisiere, no pudiere, o no llegare a detenninarla, el iuez podrá ha'
cerlo por sí, o por medio de peritos si fu*e necesario, a fin de
que se cumpla la convención".
"1172.- Son nulos los contratos que tuviesen por ob¡eto la
entrega de cosas como existentes, cuando éstas aún no existan, o
hubieren deiado de existir; y el gue hub¡ese prometido tales cosas
indemnizará el daño gue causare a la otra parte".
"l I 73.- Cuando las cosas futuras fueren ob¡eto de los con-
tratos, la promesa de entrcgarlos está subordinada al huho, si lle-
gEse a exist¡r, salvo s¡ los contratos fueran aleatorios".
"1174.- Pueden ser ob¡eto de los contratos las co§as l¡tigio-
sas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipot*adas o embarga-
da, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato re-
sultare a terceros".
"1175.- No puede ser ob¡eto de un contrato la herencia fu-
tura, aunque se celebre con el consentim¡ento de la percona de
cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales so-
bre ob¡etos part¡cuIares ".
'1176.- Los contratos hechos simultáneamente sobre bie
neE presentr, y sobre bienes que dependen de una sucesión aún
de ltalia (-), el Código civil de Venezue-

diferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por
un solo y mismo precio, a menos que aquel en cuyo protacho se
ha hüho el contrato cons¡enta en que la totalidad del precio sea
sólo por los bienes presentes".
"1177.- Las cosas a¡enas pueden ser ob¡eto de los contra-
tos- §i e/ que promete entregar coc,as aienas no hubiese garantiza-
do el éxito de la promesa, sólo estará obligdo a emplear los me'
dios necesarios para que la prcstación se realice. Si él tuviere cul'
pa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdi'
das e intereses. Debe tañbién satisf*erlas, cuando hubiese garan'
tizado la promesa, y ésta no tuviere efecto".
"l 178.- El que hubiex contratado sobre cosas aienas como
cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito
de estelionato, y es responsable de todas las pérd¡das e intereses".
"1179.- lncurre tamb¡én en el delito de estelionato y será
responsable de todas las pérdidas e intereses guien contratare de
mala fe sobre cosas l¡tigiosas, p¡gnoradas, hipotxadas, o embarga-
das, como si estuviesesn libres, siempre que la otra parte hub¡era
aceptado la promesa de buena fe".
(') Código civ¡l de ltali.
"1346. Rquisitos.- El objeto del contrato debe set posible,

lícito y determinado o determ¡nable (art. 1418)",
"1347. Poslbtlidad sobreviniente del objeto.-. El contrato
sometido a condición suspensiva o a un término será válido si la
prestación ¡nic¡almente imposible se hiciese pos¡ble antes del
cumplímiento de la condición o del vencimiento del térm¡no".
"1348. Co§É6 futuras.- La prestación de cosas futuras pue-
de establecerce en el contrato, salvo las prohibiciones part¡culares
de la ley".
"1349. Dele¡minación del ob¡eto.- Si la determinación de
la prestación establec¡da en el contrato fuese deferida a un terce-
ro y no resultara gue las partes quiseron remitirce a su mero arbi-
trio, el tercero deberá proceder con una apreci*ión equitativa. S¡
faltara la determinrción del tercero o si ésta fuese manifiestamen-
te inicua o errónea, la determinación será hecha por el juez".
"La detsmin*ión librada al mero arbitrio del tercero no
puede impugnarce si no se probara su mala fe. Si faltara la deter-
minrción del tercero y las panes no se pusieran de acuerdo para
sustitu¡rlo, el contrato será nulo.
3ñ El Objea del Contrao
la (*), el Código civil de lás Filipinas (**), el Código

de las obligaciones del Líbano (***I y el Código civil de
Al determinar la preEtac¡ón el tercero deberá tener en cuen-

ta asimismo las condiciones generala de la producción a la gue
t') Código c¡vi¡ de Veno¿uolE
'Articulo 1.155.- El ob¡eto del contrato debe ser posible,

I ícito,
determinado o determinable".
"Articulo 1.156.- Las cosas futuras pueden ser ob¡eto de
los contatal salvo disposición espffial en contnr¡o.
Sin embargo, no se puede renunciar a una sucesión aún no
abierta, ni celebrar nínguna estipulación sobre 6ta suc*ión, ni
aún con el consent¡miento de aguel de cuya sucesión se tnte"
(") Códigocivil de |at Fil¡p¡n8
'Artículo 1347.- Todas las cosas gue no están fuera del co-
mercio de los hombres, incluyendo las cosas futuras, pueden ser
ob¡eto de un contrato. Todos los derechos gue no son transmisi-
bles pueden ser también o.b¡eto de contratos.
No puede celebrane un contrato sobre la herencia futura,
salvo en casos expresamente autorizados por ley.
Todos los sgrvicios gue no son contrcrios a la ley,la moral,
las buenas costumbres, el orden público o la polít¡ca pública pue-
den tamb¡én ser ob¡eto & un contnto".
'Attículo 1348.- La cosas o servicios imposibles no pue-
den ser objeto de contratos".
'Artículo 1349.- El obieto de cada contrato debe ser deter-
minado en su naturaleza El heho de que la cantidad no sea de-
terrn¡nable no será obst*ulo a la existencia del contrato, s¡eñpre
que sea pos¡ble determinar la misma, sin nrcesidad de un nuevo
contrato entre las partes".
( "') Cód¡9o d61.. oblig.c¡onc del LÍb¿ño:
'Arthulo 186.- El verdadcro ob¡eto de todo contrato 6 la

prdueión de obligaiona; pcro esta finalidad no pod¡á alcan-
zat* cuando ** oblig*iones tengan ellas ,nismas ob¡etos que
no reúnan ciertas cualida".
"Artículo 187.- El obieto puede cons¡st¡r en un hecho
Esudiü túre et Contrato Privdo 381
Et¡opla (*1, tbnsn caplulC 6 fc¡abs para lratar.úrc cl obieto dei csr-
(obligtién de h*er), (oblig*ión de no hacer)
en una abstención
en una translerarcia de propiedad o la constitución de un dere-
cho real (obligxión de h*er)".
"Artículo 188-- La falta de obieto determina la existencia
del contrato.
Sin embargo, el ob¡eto puede cons¡stir en una cosa futura.
No obstante no se puede, baio pena de nulidad absoluta; renun-
ciar a una sucaión aún no abierta ni hrcer ninguna atipulxión
tobre una sucet¡ón de tal clw o wbre algún obieto gue la com-
prenda, aún con el corcentimiento dc la peñona de cuya sucesión
§e trata",
"Artículo 189.- El ob¡eto debe ser suficientemente deter-
minado, posible y lícito".
"Artículo l9O.- La determintión debe r*aer sobre la na-
turaleza y sobrc la cantidad del ob¡eto".
"Sin embqo, es ruf¡ciente que la cosa sea determinada en
su *pecie y que el contrato proporcione los medios de precisar
ul teri ormente la cantidad ".
"Attlculo l9l.- Es nulo el contrato en el cual una obliga-
ción recao sobe una casa o tobre un hüho imposible, guiera es-
ta impwibilidd preentc un car*ter absoluto e insuperable.
La imposibilidad quc no existe sino con relrción al deudor
no es obstáculo pan la mlidez del contnto; la oblig*ión ineiuu-
tada se resuelve entonccs en daños y periuicios".
"Artículo 192.- Et nulo el contrato cuando una obligrción
r*ae sobre un objeto iltblto o inmoral.
Las cosas que no sc cncuentran en el comercio no pueden
dar lugar a una obligaión.
Sin embrp, * debo orrer en cuenta, para la aplicxión de
esta regla, la nlatividd de la nuión de comercio, ciertos bienes
que rcpugnan a cierw oprtiones pueden pr$tarEe perfecta-
mente a otr6".
'Artículo 193.- Se ptnde promcter el heho de un tercero;
pero e§ta pom6a no comproñe@ cuando ella emana y deviene
sin ef*to mlctivamente a 16 terceros gue let fdta librtad'.
Cód¡go civ¡l dé Et¡opí.r
"Artículo l7l l,- Ocw¡¡inE,jar d.l ob¡6o. El ob¡eto del

382 El Ob¡eto del Contrato
trato, no todos lo hacen siguiendo el mismo concepto y, similarmente, la

doctrina ha adoptado posiciones d¡st¡ntas sobre el particular.
Una primera p6¡c¡ón, que es sosten¡da, entre otrc, por LAU BENT
contrato puede ser libremente determinado por las partes, bajo

reserva de las restricciones y prohibiciones de la ley"-
"Artículo 1712.- Obligarc,iones de dar, de hacer o de no ha
ce¡.- (l) Los contratantes pueden obligarse sea a procurar a su
contratante un derecho sobre una cosa, o bien a hacer o no hxer
alguna cosa.
(2) En las obligxiones de hacer, ellos pueden obligarse bien
sea a procurar a su contratante una venta¡a detem¡nada, bien a
hacer solamente lo posible para obtener en beneficio de su con-
tratante u na venta¡a determ i nada ".
"Artículo 1713.- Contenido real de la obligación.- Los
contratos obligan m solamente a lo que se expresa en ellos, sino
también a todo lo gue el uso, la equidad y la buena fe acompaña
a la obligación sqún su naturaleza".
"Arthulo | 714.- Oüeto insufic¡entemente determ¡nado.-
(l) El contrato es nulo cuando las obligxion* asu¡n¡das por las
partes, o por una de las partes, no pueden ser determ¡nadas con
una preisión suficiente.
(2) Los jueces no pueden, ba¡o el pretexto de ¡nterpreta-
ción, hrcer un contrato para las partes"-
"Artículo 1715.- Ca¡ácter posible del ob¡eto.- (l) El obje-
to del contrato úbe er posible.
(2) El contrato es nulo cuando las partes, o una de las par-
tes se comprometen a una cosa o un h$ho impos¡ble, si esta im-
posibil¡dad presqta carácter absoluto e insuperable".
"Artículo 1716.- Obieto ilícito o inmo¡al. - (1) El contrato
es nulo cuando las obligaciones asumidas por las partes, o por una
de las part*, son contrarias a la ley o a las buenas costumbres.
(2) El contrato es ¡gualmente nulo cuando resulte contrario
a la ley o a las h)enas costumbres que las obl¡geiones asumidas
por una de las partes tengan como contraparte las obligxiones
asumidas por la ota".
'Articulo 1717.- Motivo. 1. ftincipio.- El motivo por el
cual una de las partes se compromete no se toma en considera-
ción para apreciar el carácter ilíc¡to o inmoral de su compromi-
so",
"Artículo 1718.- 2. R6erva.- Los iures rehusarán, sin
(1), DEMANTE (2}, BRUGI (3), RUGGIERO (4), PETIT (5), COSSIO (6),
DIEZ-PICAZO y GULLON (7), MUÑOZ (8) y SPOTA (9), se pronuncia en
el sentido que el ob.ieto del contrato es Ia prestacion o las prestac¡ones que
resultan obligatorias por razón de la celebracion del contrato. Es aí como
se dice (RUGGIERO) que el obieto del contrato es toda prestación consis-
tente en dar, hace r o no hacer, b¡en sea a cargo de una sola de las partes (en
el llamado trad¡cionalrnente contrato unilateral), o bien de ambas (en el lla-
mado tradicionalrnente contrato bilateral) (" ).
Una segunda pcic¡ón, entre cuyo6 defensores se encuentran BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE (10), RICCI (11), GIORGI (12), PLANIOL y
RIPERT (13), JOSSERAND (I4), CASTAN (15), ALESSANDRI (16),
ARIAS (17), RISOLIA (18) y MESSIENO (19), que sotiene que el objeto
del contrato es la creac¡ón, modificación o extinción de las obligaciones, o
sea la obligación misma, y que no se debe, por ello, cmlund¡r el ob¡eto del
contrato -o sea la obligación- con el obieto de la prestación en que la obli-
gación consiste.r.De acuerdo a este planteam¡ento, la prestación está l¡gada a
la obligación, sea cual fuere el origen de ésta (legal, contractual o voluntad
unilateral), y no cons¡ste propiamente el objeto del contrato, aunque se ad-
mite que corrierlternente, y con una ins¡stencia que obliga al respeto de su
uso, se llama ob¡eto del contrato al ob¡eto de la prestac¡ón (ARIAS).
Existe una terce ra pc¡ción, que es defendida por VALVERDE (21) y
por RIPERT y BOU LANGER (22l,según la cual un contrato no t¡ene obie-
embargo, otdenar la ejecución de un contrato en los dos casos st-

guientes:
a) Cuando el fin ilícito o inmoral, propuesto por las partes
o por una de ellas, se revela del tenor mismo del contrato.
b) Cuando ese fin resulta de un escrito emanante del contra-
tante que demanda la ej*ución del contrato".
SACCO {20) comparte tambiéñ este plánteam¡énto, d¡ciéñdo al respecto:

"En la medida que pueda d*irse que la regulación contrac-
tual es querida por las partes, el ob¡eto del contrato será aquello
gue las partes han querido.
La definición del ob¡eto del acuerdo corno 'objeto que las
parter han declarado quercr', viene así a acercane grandemente
a la idea del 'conteniú' del negÉio hasta confundirse con ella.
"Esta noción de ob¡eto, o contenido, entend¡do como re-

gulaión adoptada por las partes ¡ustifica la correlación entre re-
gulxión, prestxión y cosa.
3A El Ob¡eto del Contrato
to; sólo t¡ene efectc y estos. efectc consísEn en la producción de obliga-

oones.
El segundo y tercer planteam¡entos t¡enen en comúñ el delar de lado
la poibilidad de que el cumplimiento de la prestacion constituya el objeto
del contrato, coincid¡endo en que el contrato está destinado exclusivamente
a crear, modificar o extingu¡r obligaciones. La diferencia surge respecto al
significado de esta creacian, modificación o ext¡nc¡ón, pues para uno de
ellos (el segundo planteamiento) la obligacion es el obieto del contrato,
mientras que para el otro (el tercer planteamiento) la obligac¡ón es el efecto
del cmtrato.
Conviene reflexionar un mornento antes de tomar una pos¡c¡ón sobre
lparticular.
Como se r¡erá cm rniás detalle en la Seccion dest¡naoa.a tratar sobre el
contrato con varia prestaciones, la obligrción es una relac¡ón iuríd¡ca esta-
blec¡da entre dos o már personas, en virtud de la cual una o varia de ellas
quedan sujetas al deber de e¡ecutar una prestación. También se verá en esa
Sección que la prestaión es el comportamiento o la act¡vidad que debe ob-
servar o ejercitar el deudor. Se verá, por últ¡mo, que el resultado del com-
portam¡ento o actividad del deudor, constituye el objeto de la prestac¡ón.
Así, en una obligación de dar, la obligación está constituida porelvínculo
que determina que el deudor este obligado a ejecutar la actividad de dar; la
prestacion radica en ejercitar esa activ¡dad; y el ob¡eto de la prestación, o
sea el resultado de ésta, es la entrega de la c6a.
Por otro lado, ya se ha visto que he adoptado en este trabajo la posi-
cion en el sentido que el contrato es un acuerdo entre las partes sobre una
declaracion cmiunta de una voluntad común destinada a crear, modificar
o ext¡ngu¡r una relaión lurídica patrimonial.
Pt¡ede observarse, pues, que el'ob¡eto, o sea la finalidad que se desea
alcanzar rnediante la celebrac¡ón de un contrato es la creación, modifica-
ción o extinción de una relación ¡urídica patrimonial, y siendo esta rela-
ci on jurídica lo que cmstituye la esencia de la obligación, es necesario con-
cluir que el ob¡eto del contrato es la obligación cuya creac¡on, modificación
o extinc¡ón se busca.
La tendencial simetría entre la reguleión adoptada por las

'útil y los efetos del contrato,
panes puede llevar a cuest¡onar i¡ es
mántener en pie las dos ntion* de contenido y efüto. En
una compraventa, el nacimiento de la oblig*ión de pagar el pre-
cío, y tá tansfeiencia de ta propiedad, pueden presentarce indi-
fereitemente como cantenido y como efecto del negocio".
Una raez que ex¡ste, se modifica o deja de exist¡r la relación jurídica, el

ob¡eto del contrato se ha alcanzado plenamente ya que nada má se busca-
ba. No debe olvidarse que las obligaciones solo pueden nacer de la ley y del
contrato, así como, en determ¡nados c6o6, de la voluntad unilateral, razón
por la cual el contrato es, en su esencia, una fuente creadora de obligacie
nes, que cumple su rol y agota su cornetido con la creación (o modificación
o extinción) de la obligación. Lo que cont¡núa con vida después de la cele-
bración del contrato es la obligación o relac¡ón jurídica que ha nacido en
virtud de la celebración de aquel y esta obligación tiene vida propia, siendo
su particular efecto obl¡gatorio el que establece el deber jurídico que tiene
el deudor de e¡ecutar la prestación que constituye el contenido de la obliga-
ción (*). Se puede dístinguir así, por ejemplo, el contrato de compraventa
y la relaciónjurídica de compraventa.
Tan cierto es esto que autores como GARCIA AMIGO (supra, pá9.
106) considera, en mi opinión con razón, que el contrato, después de cum-
plir con su función de crear la obligación, deja de existir, y que lo que con-
tinúa con vida es la obligación creada.
Ya se ha visto (supra, pág. 105) que MESSINEO explica que la ejecu-
ción es algo ¡nherente a la prestación en que la obligación consiste, y no al
contrato, por lo cual lo propio es hablar de la "relación obligatoria que nace
del contrato". En estas condiciones, no es pcible que el contrato tenga por
objeto algo, como es el cumplimiento de la prestación, que solo se alcanza
cuando el contrato ya deió completarnente cumpl¡do su comet¡do, por lo
cual es necesario descartar el primer planteam¡ento.
También debe descartarse el tercer planteamiento, desde que todo ac-
to jurídico, para serlo, debe tener un ob¡eto lícito, de tal manera que si, es-
tando a la tes¡s de RIPEBT y BOU LANGER, el contrato no t¡ene obieto si-
no únicamente efectos, no podría ser un acto iurídico, lo cual noes dable
juríd¡camente por cuanto el contrato es, en su esencia, un acto jurídico plu-
rilateral, En realidad se está lugando un poco con las palabras, pues al decir-
se que la obl¡gación es el efecto del contrato se está diciendo, en realidad,
que se ha cumplido su objeto, ya que una de las acepciones de la palabra
"efecto" es, prec¡sarnente, ser el fin para el que se hace una c<ra, que es
tamb¡én una de las acepciones de la palabra "objeto" (Diccionario de la len-
gua española, Real Academia, 1970).
Coincido plenanEnte, por lo tanto, con lc autores que sct¡enen el
segundo planteamiento, esto es que el ob¡eto del contrato es la obligación.
En el curso de este trabaio vengo soEteniendo que el cmtrato es la de-
(') Belir¡éndoe a ¡& vicis¡tudes de Iá relación iuríd¡ca nac¡da dsl conÍáto, d¡ce MAFTIN'BA
LLESTERO (23) lo sisu¡e¡te:
386 El Ob¡eto del Contrato
clarac¡ón cdr¡unta de una voluntad común. Si se ent¡ende que el ob¡eto del

contrato es lo que las parEs desean obtener al celebrarlo (*), la voluntad
común que se declara con¡untanEnte es lograr la creacion, modificación o
ext¡nc¡ón de la obligación, la cual voluntad puede ser -y lo es en la maye
ría de los caso§- distinta a la voluntad que tenga cada pare de obtener el
contenido de la obligación, esto es la prestación que debe e¡ecutarse por ra-
zón de la relación jurídica creada por la obligacion.
De má está decir que si se entiende el cmtrato, tal como se planEa
en este trabaio, como un acuerdo destinado a constitu¡r, regular o extingnrir
una relación jurídica patrimmial, el objeto del contrato será necesariarnen-
te una obl¡gac¡ón de carácter patr¡monial.
ConvendrÍa que esto se estableciera leg¡slativarnente, para ev¡tar las du-
das que suscita la doctrina, sobre todo si se t¡ene en cuenta que, como se ha
üsto, numercc Códigos incurren en la confus¡on entre el ob¡eto de la obli-
gación y el ob¡eto del contrato. Así lo hace, aungue no en forma muy pre-
cisa, el Código civilde la Provincia de Ouebec al indicar, cuando se refiere al
obieto del contrato, que debe verse el Capítulo relativo al obieto de las obl¡-
gaciones. En cambio, el Código de las obligaciones del Líbanq indica muy
precisarnente que el verdadero objeto del cofltrato es la producción de obli-
gaciones,
También cclr¡endría que se legislara en el sentido que no puede ser ob-
¡eto del cmtrato ninguna obligación respecto a la herencia futura, aunque
se celebre con el consenümiento de la persooa de cuya sucesion se trata.
"El uirculo iurídico r*ultante del contrato se erige en cen'

tro y e¡e del contrato mismo... Además, el vínculo nace como
criatr¡ra independier¡te de quienes lo engendraron. Tiene un doc'
trina, unas car terísticas y unas cons*uencia propias. Hay prin'
cipios o rcglas, como el de la btena fe, que le amparan desde su
n*imiento hasta su muerte".
(.) S€$rñ GETE-ALoNSo (24) el ob¡áto del coñlrslo s. sn lo que se e.tá de acu6rdo.
EL OBJETO DEL CONTRATO
BIBLIOGRAFIA
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l20t SACCO. Rodolfq "llcmtratto", Torino, 1975, pág.475.
Qll VALVERDE y VALVERDE, Calixro, "Tratado de Derecho civit es-
paño|", Valladal¡d, 1926, Tomo lll, Parte especial, pá9. 239.
(22r, RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean "Tratado de Derecho civil
según el Tratado de Plan¡o|", Buenos Aires, 1964, Tomo lY., fig. 162
l23l MARTIN BALLESTERO y COSTEA, Luis, "La mar¡f¡esta ¡ntención
de obligarse y el Derecho nuevo", Madrid, 1963, pá9. 75.
(24t GETE-ALONSO y CALERA, Ma. del Carnen, "Estructura y función
del tipo contractual", Barcelona, 1979, pá9.274.
SECCION SEPTIMA
CON TRATOS
PREPARATO R IOS
CONTRATOS PHEPARATOR IOS
Cuando doo o más personas desean contratar en el futuro y quieren

desde ahora obligarse a celebrar tal contrato, tes pcible que asuman c(»-
vencionalrnente esta obl¡gac¡ón?, ¿constituye tal conventión un cmtrato?,
tes válido este contrato?, en caso de serlo ¿es un contrato d¡st¡nto del con-
trato definitivo?. Todc estc interrogantes, y alguno m&, se planEan mn
motivo de los contratos preparator¡G.
La razor¡ de ser de estos contratos se encuentra en que ocurrE a rEnu-
do que, por un obotáculo de hecho o de derecho, no es pcible o cmvenien-
te celebrar de inncdiato un cqrtrato y, sin embargo, desean las partes que
resultarían contratantes en tal contrato Gegurarse que efect¡vamenb se va a
celebrar (*).
(.) BOFFT {2) cons¡ds.. n.ce!ár¡o háce,la sisu¡ent sdverteñciá:
"Desde h*e tiempo se vienen aludiendo a los cdltratos prepare

torios en la literatura iur¡dica univercal, *a con este nombre o con
otros, sea para car*terizar a determinados contratos o para definirlos,
sea con formulaciones que cuenten con aceptxión gcneral o con el pa-
recer de unos pocos, Eea que el cúmulo de material resultante permita
un orden lógico o una masa desaniculada.
De todos ñodos, gue yo Wa, no se les ha comprendido derecha-
mente en un haz, tratándÑeles sisternát¡camenb dentro & los tipos
de contratos. Existen, por otra pafte, contadas gxposiciones, zun bas-
tante extensas, erca del contrato preparatorio. Lamentablemente,
todas ellas entre sí, o el autor de e6te traba¡o con esa exposicíones, no
están de nuerdo, al punto de gue serh pr*iso, tdavía, dedicar nue-
va exposiciones, que podrhmos llamar ú dehte o di*usión, por si,
andando el tiempo, todos nos ponemos de acuerdo, al menos en un
392 Contratos Preparatorios
FUEYO (1) pone de man¡fiesto que la variedad de circunstanc¡as que

inducen a la contratación preparatoria y descartan, de momento, la definiti-
va, se aprecia en la "prornesa de contrato" que se pacta para celebrar éste
arando desaparezca el obstáculo que lo ¡mpide; en el "contrato de opción",
en el que uno de los contratantes mantiene una oferta completa e irrevoca-
ble en frvor de la contraparte; en el "cofltrato de correta¡e o de mediación"
donde el contrato definitivo depende del éxito que logre el mediador; y en
el "contrato preparator¡o de arbitraje" celebrado para preparar la modali-
dad de juzgamiento, a cargo de un árbitro, en el evento que se suscite un
confl¡cto futuro.
Siendo la figura del "contrato de corretaie o de nrediación" de canác-
ter exclusivamente mercant¡1, y la del "contrato preparator¡o de arbitraie"
de índole netarnente procesal, y teniendo ambas objetos muy particulares,
quedan fuera de los alcances de este estudio, dado que está referido al con-
trato en general. Se va a tratar, por ello, en esta Sección, únicamente de "la
promesa de contrato", conocida mayornente con el nombre de "precontra-
to", y del "contrato de opcion", cuya util¡zac¡ón en la contratación privada
está ampl¡arEnte difundida, que son suscept¡bles de aplicación, salvo cier-
t6 exce pc¡ones, a todos los contratos.
Se estud¡ará, en su orden, en prlmer lugar la ¡nst¡tuc¡ón del "pecm-
trato", aun cuando este nombre es cuest¡onable, y después la del "contrato
de opción ".
CAPITULO I
CONTRATO DE CONTRATAR._
José ALGUER inicia con las s¡guienes palabras la lntroduccion de su

excelente estud¡ot¡tulado "Para la crÍt¡ca del cmcepto de precontrato" (3):
"Pocos teñas son tan aptos para el contraste de los estilos de
concepión iurtdica, como éste del preontrato. De un lado, la dogmá-
tica por vías de abstrxción, la hiperdogmática conceptualista, con ma-
mínimo razonable. Creo que ha llegado el Ínomento, en todo caso, de

agruparlos estos contratos seún sentido econqnicoiurídico, que d*í
de, mejor que ninguno otro, la clasificxión general de los contratos, y
gue en esta obra se adopta.
Este tipo general tiene elementos estructural$ substantivF y pre
ponderant$, captes de atrer a un con¡unto amplio de contratu, que
se reunirán bajo el nombre cornún de cdttratos preparatorios".
Estudios sobre el Contrato Privado s93
ravilloso rigor dialéctico. e¡€á el pr@ontrato -sin atenuación para el

verbo crear, ya que el prffontrato se extr& de la nada, sin la presencia
de precepto alguno positivamente dado l")- y describe su contenido,
sus esp(,f'ies y sus efectos, debate sobre su enclavamiento en el sistema
del derecho privado, traza sus requisitos y llega a invadir el campo del
der*ho preaal para carxterizar las acciones derivadas del precontra-
to.
Frente a esta tendencia, otra, de espíritu pragmát¡co, desconfía de
aquella elaboración genial y asegura, con palabras de uno de sus más
destxados representantes SCHLOSSMANN, que nadie ha visto aún un
precontrato como objeto vivo ante sus ojos, sino que aquél es definido
y desenwelto al modo de esos navegantes que de vez en vez h*en ani-
madas deeripc¡ones ú la gran serp¡ente rnarina, s¡n iamás haber logra-
do tener una al alcance de su vista".
El debate jurídico sobre el tema es tal como lo describe ALGUEB.
Dos pooiciones netas, al parecer irrecondiliabbs, una en favor y otra en
cm-
tra de lo que algunoe denominan "precontrato", otros "contrato prelim¡-
nar", otros más "promesa de contrato" (**).
Considero que no es posible, sin antes haber anal¡zado esta ¡nst¡tución,
tomar partido respecto al nombre que prop¡arnente le corresponde. Por
l') ALGU E B c¡ta c¡no ñu y .¡gnif ¡cátivá lá .¡gu¡ente lr¿6e de AD LER
"Lo que es el prffontrato, sólo puede decírnoslo nuestro propio

pensamiento, no ninguna ley";
y agrsgE qué el que álgun.s lca¡C-¡on€§ l¡¡€n el concepto ds precoítrao y ctet€rm'nen sus re
qui.¡tG ño e. s¡no lá con3.cue.c¡a de ls cre&¡ón doctr¡ná|.
') Maouel ALBALAOEJO 14)no3dauñ p€nor¡na de toda la problemática.lel pr€conlra¡o. di

c¡endo.l rBpecto:
"Difícil es exponer brevemente una figura como la del precontr*

to en la gue todo se discute, recogiendo, a la vez, la construcción que
se considera preferible y las demás propuesta.
Debe comenzarse diciendo que no ya es que no hay *uerdo en
dicha construcción, sino que ni siguiera toda la doctrina está conforme
en que la figura sea admisible. De modo que frente a las opinionx que
la defienden (aungue, entendiéndola cada una a su manera), hay quien
rechaza, bien su existencia real, bien su propia pos¡blidad como cate-
goría autónoma-
Entre quien* lo úeptan, tañpoco hay auerdo sobre si el pre-
contrato cabe aplicarlo a cualquier contrato (pudiendo, por tanto, pre-
otro lado, es necesario utilizar una denominación para poder referirse al te-
ma, por lo cual, simplenrente a título prov¡sional y en aras a su brc\redad,
utilizaé la palabra "precontrato", s¡n que ello importe admitir la propiedad
de su empleo.
A) Utilidad práct¡ca del precontrato.-

Ocurre a rnenudo que, por un obstáclJlo de hecho o de derecho, no es
posible o con\ren¡ente celebrar un contrato y, sin embargo, desean la partes
que resultarían contratantes en tal contrato asegurarse que efect¡varnente se
va a celebrar.
PLAN IOL y R IPERT (5) cian como casos pc¡bles el del industrial
que, previendo la cmveniencia o pc¡b¡l¡dad de ampliar su fábrica, ao¡erda
coo el propietario del ter¡eno vecino gue éste se comproñpta a venclérselo
por un precio determinado; o el del comerciante que, en previsión de gran-
des desembolsos que excedan de sus recu rso6 líquidos, obt¡ene de un ban-
qt¡ero una prornesa de préstamo.
MESSINEO (6) pone como e¡emplo el del especulador que, en previ-
sión de un alza de prec¡os, desea fijar med¡ante una pronrsa del prductor
el precio de una determinada rnercadería, que no le es pos¡ble económ¡ca-
rrnnte negoc¡ar de innrediato; o el de quien, al celebrar un contrato de
arrendamiento de una casa de6ea asegu(arse, si el inmueble resulta realrnen-
te adecuado a sus necesidades, el poder comprarlo por un prec¡o determina-
do (* ).
Todos estos ejemplos sirven para visualizar la cmr¡eniencia práctica del
pa¡a¡se mediante él to mismo una futura venta, que un futuro arrcnda-

miento, que un futuro préstamo, etc.), o, si, diferentemente, sólo al-
gunos pueden constituir su meta, porque en otros no concurren condi-
ciones que lo permitan-
Y -siguiendo la falta de *uerdo en la materia en 6tudio- hay tipos
de contrato, corno los reala, gue se consideran por unos autor$ como
el campo más adeuado para celebrar pr*ontratos, mientra que, por
otros (ahora b¡en, eso sí, también sin *uerdo sobre el fundatnenteo de
la'exclusión) se les est¡ma pr*isamente los únicos contratw no aptos
para eer obieto- de p r* ont nt o ".
(') CASTRO (7) c¡t trnbión llgi .c e¡€.ñpl6 qu! psreñ de ma.r¡fi€.to Irut¡lid.d <l€l p.ecoñÍa
"Los autores gue han tratado del precontrato se han preaupado

pr*isamente de señalar esa su impórtancia priíctica, y en especial se
Eswdiq sobrc el Contrato Privado 395
precontrato y explican por qué aunenta su utilización.
Bl Conceto.-
La opinión más generalizada es que el precontrato es un contrato por
el que las partes se comprorneten a celebrar en el futuro otro contrato (lla-
mado contrato "definitivo" o "preparado"), que actualryente no quieren o
no pueden cmcluir (81 (*).
destaca su utilidad para preparar y asegurar situacion*. jurídicas futu-

rrx, deiando en proyecto un cOntratol conpromiso que tendrá la efi
éacia inmedlau .de entregar a oeo o a amfus contratant$ el poder de
eiigir la conversión de lo 'proyütado en contnto, y h*erle dade e¡t-
tonces eficaz. Cuando, por eiemplo, se quiere aegurar la adquisición
de la cosa que r*ulte de una división, pcro no I
quiere comprar una
cuota; las cosas gue adquiera una persona, pero sin que ésta *túe de
med¡ador, n¡ haya vente de cor,a futura; sin que la tenta nazca, ni si-
quiera ya somet¡da a plazo o condición; también, en los p*tos pre-
paratorios para la constitución de una seiedad, fundxión o aeia-
ción, en la suscripción de *cion*, en la apertura de cuenta de crédi-
to, en los contratos de sumínistro, cobertura o forward contr ts';ya
sea como contrato principal, ya cdno pacto agregado; formulados de
modo explícito o que hay gue inducir de los términos de lo conveni-
do. Pero más elxuente que nada son las múltiples sentencias en gue el
Tribunal Supremo ha tenido que decidir sobre la existencia de un pre-
contrato y la insistenc¡a de la pftáctica en crear est¡pul*iones, median'
te las que las partes quieren conciliar estos dos propósitos, no quedar,
dxde luego, vinculada por el contrato gue han proyectado y asegurar-
se de su eficacia, para el momento en que una de ellas o ambas así lo
d*laren guerer".
Fél¡p€ O€mente dé OIEGO expl¡ca én la s¡g¡rie.te formá sl porquá d€ l. f¡guiá dal Preco¡tra'
to, qu6. su véz p€rñ¡le apr€ci.. ¡c l¡n€á.ñ¡énro. del concepto trdic¡oñtl dado:
"Ocurre con frecuencia que, dispuestas las partes contratantes a

entrar en un determinado contrato, no quieren, sin embargo, obligarce
por el ñomento en é1, y difieren para otro tiempo, no ya la ejrución
del contrato, sino la conclusión del mismo contrato: no contr*n el
contrato en cuestión sino que se obligan a contnerlo.
La pron¡esa entonces carece de fin *onómico propio inmediaa
y sólo es un medio de asegurar la celebración futura de otro contrato.
Mas como en tal caso hay ligamen de voluntades, consntim¡ento, ob-
ieto y causa, hay verdadero conÚato,cuyo objeto * el compromiso de
de celebrar un futuro contrato. No q lo mismo vender gue prometer
vcnder, prestar dinero gue prometer prestarlo, casarse gue prometer
casarse. En todas eitas hipót6is, la promes constituye una entidad in-
396 Con tratos Preparatorios
De acuerdo con este coricepto tradicional, los caracteres del precotra-

to, son básicary¡ente los sigu¡entes:
1) Es un @ntrato.
Esta característica es de suma importancia, pueó despeja toda po-
sibilidad.de confusión con los act6 preparatorios de un contrato, co-
mo son las llamadas "trattat¡vas" o "pourparlers", ni una figura inter-
nedia entrie tales actG preparatori06 y el contrato def¡n¡t¡vo (-) (--).
dependiente, digna de estudio en sí misma,y representa como un esta-

do intermedio entre los tante$ y ofertds gue preceden a la celebra-
ción del contrato y el contrato definitivo.
En este r6p*to, podemos definir la promesa cqno un contrato
que tiene por ob¡eto la celebrnión de otro contrato posterior.
lndudablemente es la utilidad de este contrato para tdos aque-
llos caso§ en los que las partes contratant8 no guieren o no les es con-
veniente o no pueden de momento celebrar el contrato; pero convi-
niéndolq la celebrtión en un tiempo posterior, se ligm y comprome-
ten a celebrarlo in fut.¡rum. Es una forma qte se ofrece para degurar
la conclusión de un contrato posterior; su función, por lo tanto, es
preparator¡a y de garmtía o a*gar*ión".
(') AGUILAR { lO) .l¡rm. sobré el particu¡.r lo dg¡r¡eñte
"La tes¡s positiva, fundada según se ha dicho en el cirterio de lb

ex¡stencia de una perfecta divercidad de conten¡do entre el ob¡eto de
la promesa, y el contrato definltivo, no puede *eptar la opinión de los
que ven en el contrato prepantorio una mera fase en la formxión del
contrato. Para los autores que srtienen lo que hemos llamado la 'tesis
positiva' del pr*ontrato, el contrato preliminar no es, ni puede ser
considerado, como una figura intermedia entre un comienzo, que se-
rían los '*tos preparatorios' y un final: el contato defin¡tivo, n¡ por
ende, blgo a medio hacer', sino - como dice ALGUER-, habrá que
corrceptuarlo como un contrato tan *abado como otro cualquiera,
bo¡1 sustantividad plena, sui géneris' ".
') Es iñteresahts d6tacar que ROCA SASfBE (1'l) .dñite 6ó¡0 ¡¿ coñcepción uñ¡ta'¡a de un
coñtralo c@ven¡do "t.ñ .ólo eñ su3 bá§€3 o I ¡ñ66 €3dc¡d6 y que 6spe..3u d€sá.ro¡lo, d6¿ñ,
volvr_mieñto o cqñpleñ€nt-ióñ". Pes . €llo ROCA SASTBE dice ási:
"Aunque su denomin*ión de precontrato pueda surgir la idea de

que por sí mismo no constituye un Contrato, no obstante es un verda-
dero contrato, y no una figura ante contractual, propia de la fase de
tanteos y tratos preparatorios, de un contrato en ciemes".
PUIG BRUTAU (9) distingue, con razón, el precmtrato del contrato

que obliga a sostener de buena fe las negociaci ones preliminares, de la
oferta no aceptada de la oferta aceptada condicionalmente y del con-
trato que no puede ejecutarse s¡n una ulterior cooperación de las partes.
El precontrato es un cq¡trato en el sentido de const¡tu¡r un acuerdo
entre las partes cmtratantes sobre una declaración de voluntad cG
mún, destinada a const¡tu¡r una obligación (*) {12}.
Debe tenerse presene que, sin embargo, algunc autores opinan, como
se Verá más adelr¡E, que el precontrato no llega a ser un cmtrato d¡s-
tinto del contrato definitivo, sino que §e ident¡fica cm éste formando
un solo contrato.
Otro autor, ROCASASTRE (131, sostiene que en el precofltrato no se
trata de un cmtrato que prometa otro cdrtrato, sino de un contrato
base, en el que se sientan la condiciones generales que las partes de-
sean, comprorrEt¡éndose ést6 a desarrollarl6 en el futuro, para que el
precmtrato quede completado y concluido.
Exis@ aún otra p6¡c¡ón, la de Federico de CASTRO y BRAVO
(14), qr¡e es compartida por DIEZ-PICAZO y GULLON (15) que pien-
sa que el precontrato es un proyecto de contrato que con@de a las
partes la facultad de exigir la vigencia de ese proyecto como contrato.
2l Su objeto es la celebrmión de un contrato.
Es necesario destacar este punto, pues es el ¿rspecto del precontra-
to que ha dado lugar a mayores discusiones doctrinarias. Segun el con-
cepto trdicional del precontrato no se busca el obieto del contrato
definitivo, esto es las obligaciones que nacen de éste, sino únicamente
que exista un nuevo acuerdo de voluntades, que es lo que const¡tuye
el contrato defin¡t¡vo (+*) (*ri).
(' ) Arturo ALESSANOB I R.. c¡t6do por CER RUf I ( 16), stirmá 6ñlát¡cah€nte:
"que la promesa de celebrar un contrato Eea un contrato, es algo
que no n**ita demostrxión".
r") CARRARA (17) dic€. eñ traducc¡ón librs, lo si9uisnte
"El elemento fundamental del contrato prel¡minar debe buscarce
part6, que se dirige, no a
en el contenido espqial de la voluntad de las
(" ') MESSINEO 118) desarrolla el ñisño teñ6 én l¿ 3i9ui€ñte forma:
"Desde el punto de v¡sta ¡urídico, el ef*to del preliminar -tam-

bién cuando precede a un contrato definitivo del que detriva la.,oblig*
ción de entregar (y no de hacer)- es siempre el de dar lugar a una obli-
398 Co n t ratos P repa rat or i os
Cualquier otro ob¡eto que quiera darse al precontrato de§d¡ce de

su conoepto tradic¡onal. Es un contrato destinado exclusivañiente a
que se celebre otro contrato. L6 prestac¡ones de esE contrato, que en
el supuesto hipotéüco que la legislacion contemplara que pueden ser
exigibles en cao de ¡ncumpl¡m¡ento de la celebración del contrato de-
finitivo, no surgirían por razixt del contrato preliminar, sino del fallo
judicial que sGt¡tuiría al cofltrato definitivo.
Es necesario, pues, discrepar de COSSIO (19) quien afirma que el
ob¡eto del precontrato es hacer irrevocable una oferta, ya que, como
se verá más adelante (supra, É9. 8261, ese es el obieto del contrato de
opción, el cual por su naturaleza, es d¡st¡nto del precontrato.
aguella relación gue constituye el fin último de sus *ciones, sino a

otra relxión que la obliga a d*larar su voluntad de const¡tuir en un
futuro la rel*ión definitiva.
Este es un elemento indiscutible. Se puede ser de una u otra qi-
nión en cuanto a los demás, según vercmos más adelante; sobre ésto no
puede haber sino una sda opinión. El contrato preliminar no tiene ra-
zón de ser iurtdica ni rconómicamente sino como obligrción conven-
cional de ponerse a celebrar otro contrato, y fr§to no se dará sino en
cuanto la votuntd de las part6 tenga este contenido esptr¡a|".
gación de h*er, o sea, de prestarse a la estipulac¡ón del futuro contra-

to definitivo, e,§to es, a desarollar una activ¡dad determ¡nada lrarrs.
2652 y 2932); por lo que el contrato preliminar no puede -por defíni-
crón- s¿r tralativo o constitJtivo de derechos.
E/ cumplimiento del preliminar consiste, pues, en prestarse a la
estipulación del contrato def¡nitivo (la llamada obligación de contfa-
ta¡I. Si bien, según el mxanismo actual del contrato preliminar, el
obligado está su¡eto a ver transferir su derecho (que constituye la ma-
teria del mismo) en forma cectiva, a dqir. en virtud de una senten-
cia constitut¡va, si se rehusara a hacerlo voluntar¡amente mediante la
participación en el contrato definitivo, sin embargo, no cabe duda que
el preliminar mantiene aún hoy el carácter de contrato obl¡gatorio y
que, por lo tanto, antes de la ejecución forzosa en forma específica, el
obligado puede válidamente (salvo el rxarcimiento de daños) transfe-
rir a otros (con efic*ia inmediata) el derecho que fue materia de un
pr&edente contrato preliminar. Justamente por e§to, se ha dispuesto
la transcripción de la demanda de ej*ución forzosa en forma apecífi-
ca".
3) Su efecto es necesar¡arnente fut¡ro.

Esta caracterfstica tamb¡én es esenc¡al. lrfa en cmtra de la natu-
raleza del precontrato que éste pudiera celebrarse simultáneameflte
con el contrato definitivo, pues en tal caso no solo sería inncesario,
sino que carecería de objeto, lo cual acarrearía su nulidad.
En efecto, si el objeto del precontrato es la celebración del con-
trato définit¡vó, debé nediár un lapo entre úrio y otro i fin de que
ese objeto pueda ser alcanzado. S¡ en el mornento en que se celebra el
precontrato ya ce ha celebrado, o se está celebrando simultánearnente,
el cmtrato definitivo, el ob¡eto del contrato ha sido alcanzado antes o
en el morrnto en qtr surgió a la vida, raz&t por la cual ese contrato
no tiene razón de ser, es un contrato sin conten¡do, sin ob¡eto.
Normalncnte el contrato debe contener, pues, la fijación del pla-
zo dentro del cual ha de celebrarse el contrato definitivo. Sin embargo,
puede ocurrir que l¡}s partes, aun cuando prevean que el contrato defi-
nitivo sená futuro, no señalen prec¡sarnente el plazo. En este caso, co
rresponderá al juez el señalamiento del plazo, sin qtr pueda presumir-
se que la celebración del contrato definitivo pueda pctergarse ¡ndef¡-
n¡darnente, ni que obligue a la estipulacion inrnediata del cmtrato de-
finitivo (20).
4l Consecuente con su efecto futuro, el precontrato es un contrato pre
p€rdtor¡o.
El precofltrato sólo cumple su ob¡eto y se agota cuando se cele-
bra el contrato definitivo. Su razón de ser está, ptrs, en preparar la ce-
lebración de este último contrato (*) (**1.
CARBARA (21) dice, sñ trduccióñ l¡b.e, lo siguisr¡te:

"No debe olvidar* que el contnto preliminar no tiene razón de
ser, sino en cuanto prepara el camino a la formxión det contrato defi-
nitivo, compromentiéndose las partes a la conclusión de éste',
FUE YO (22) d6arrolla lá r¡ismá ¡d€á e¡ los s¡guisnter térm¡n6:
"El contrato prcparatoric no tiene u/, f¡n últ¡mo en sí mismo,
pues tal fin estará, llegado el momento, en el contnto futuro que por
ahora se proy*ta o prepara.
Su fin es, solamente, hacer posible la conclusión de un conl]alo
futlto. que, por ahora, no se puede o no se quiere realizar, o simple-
mente, que está su¡eto a un erenlo futuro e incierto que las partes han
previsto expresamente, en el campo de la soberan ía de su voluntad, y
que h*e esencialmente eventual el contrato futuro".
4ü Contratos Preqaratorios
Para que el precontrato alcance su finalidad debe contener, al rne-

nos, la condiciones generales del contrato definitivo, pues su obieto
no es celebrar un contrato cualqu¡era (el que se le ocurra a las partes
en el monEnto de celebrarlo), sino un contrato determinado, sea éste
típico o atípico (* l.
5) Pese a ser preparatorio, el precontrato es un contrato principal.
De acuerdo con el s¡stema generalmente aceptado de clasifica

ción de los contrat(§, se entiende por contrato principal aquel que
puede existir por sí mismo, a diferencia del contrato accesorio que es
el que no puede existir sino en función de otro contrato preex¡stente o
simultáneo.
El precontrato no es accesorio del contrato definitivo, ya que
ex¡ste válidarnenE desde el monento en que las partes lo celebran y
sin que su existencia pueda ser influenciada por el hecho de que el
contrato def¡n¡t¡vo no llegue a celebrarse.
Tal eomo dice FUEYO (24), "el mismo carácter principal del pre-
contrato se hace presente una vez celebrado el contrato prometido, en
cuanto a aquel ya no es capaz de influir en este últ¡mo; ni para trans-
m¡t¡rle efectos, ni para imprimirle vicios. El preparatorio se agota con
la celebración del definitivo. No accede a otro,n¡ depende de otro".
C) División de los precontratos.--

Los precontratG se dividen en precontratos con prestrc¡ón unilateral
y precontratos con prestaiones correlat¡vas.
Debe tenerse presente, antes de seguir adelante, que 106 precontratos
son, como se ha dicho, contratos, de tal manera que aún los precGrtratos
con prestacion unilateral son acto6 jurídicos plurilaterales, desde que ésta es
una de las característ¡cas del contrato. Hay que descartar, por lo tanto, que
la prornesa unilateral de cmtratar pueda ser un precontrato.
El precmtrato es con prestáción unilate¡al cuando ambas partes con-
üenen que solo una de ellas queda obligada frente a la otra a celebrar el
contrato definitivo, s¡ esta últ¡ma parte lo qu¡ere.
(') SANTOS AÉlZ (23)d¡ces@reel particulá. qué
"el contrato preliminar, para ex¡stir y ser válido, ha de reunir los

requisitos n*xarios para los contratx en general, siendo necesario
que en él se indique la *pecie del futuro contrato definit¡vo; pero no
que sean igualmente rietenninados todos los elementos esp*íf¡cos del
contrato mismo, bastando la posiblidad de su deteminÑión ulterior"'
El precmtrato es c(xr prestac¡on6 correlativas cuando las partes que-

dan oblígadas recíprocarnente a la celebración del contrato defin¡tivo.
El hecho de que el contrato definitivo pueda ser, a su \rez, con presta-
ción unilateral o con prestaciones correlativas, da lugar a que ex¡stan cuatro
posibles combinaciones entre el precontrato y el contrato def¡nitivo:
1) El precontrato con prestaciones correlativas de un contrato def¡n¡t¡vo
con prestac¡ones correlativas
Es, sin duda, la forma más corr¡ente, ya que se da en los precon-
tratos con prestaciones correlat¡vas de compraventa, de arrendamien-
to, de locac¡ón de obra o serv¡cic, de sociedad, etc.
Cada una de las partes del precontrato queda obligada a celebrar
el contrato def¡n¡t¡vo, el cual, a su r¡ez, dará lugar a prestac¡ones recí-
proc¿ls.
2l El precontrato con pretacione correlativas de un contrato definitivo
con pr*tación unilateral.
se presenta en los casos de pfecontratos con prestaciones correla-
tivas de donación, de mutuo, de comodato, de deposito, etc.
Cada una de las partes del precontrato queda obligada a celebrar
el contrato defin¡t¡vo, cuyo efecto será el que solo una de las partes de
este contrato quede obligada frente a las otra.
3) El precontrato con prestación unilateral de un contrato definitivo con
pr6taciones correlativas.
Ocurre en los casos de precontratos csr prestaciones un¡laterales
de compraventa, de arrendamiento, de locac¡ón de servicios, etc.
Sólo una de las partes del precontrato se obliga a celebrar el con-
trato def¡nit¡vo, s¡ la otra parte as í lo quiere.
4l El precontrato con pr6tac¡ón unilateral de un contrato def¡n¡tivo con
pre§tac¡ón unilateral.
Puede darse en el caso de precontratos con prestaciones unilatera-
les de mutuo, de depos¡to, etc.
Solo una de 16 partes del precontrato se obliga a celebrar el con-
trato def¡n¡t¡vo con prestac¡ón un¡lateral, si la otra parte así lo quiere.
Generalnrcnte, la prestación que surfp del contrato def¡n¡t¡vo es de
cargo de la parte del precontrato que quedó obligada a celebrar el con-
trato def¡n¡t¡vo, pues sería muy raro el caso contrario, o sea que fuera
potestat¡vo del obligado en el contrato definitivo el c€lebrar este con-
trato.
402 Contratos Preparatori 6
COVIELLO sost¡ene que cuando el contrato definitivo es de donacion,
no cabe la @lebrac¡ón de un precontrato, sea éste con prestac¡ón unilateral
o con prestaciones plurilaterales, porque la esencia de la donación está en
otorgarse "nullo iure cogente", es decir en ser necesariarnente espontánea.
MESSINEO (25) no participa de esu opinión por discrepar de COVIELLO
respecto al carácter espontáneo de la donación. Entre nosotros, LEON BA-
RANDIARAN (26) coincide con el parecer de MESSINEO.
D) Definición.-
Teniendo en cuenta el concepto tradicional del precontrato, conviene,
sin avocarse aún a establecer cuál es su denominacion corfecta, ensayar en
darle una definición.
Para ello se va a tomar en cons¡derac¡ón las definiciones dadas por al-
gunos autores, especialnrente por aqu€llos que han tratado en forma parti-
cular y con mayor minuciosidad sobre el precontrato.
Las definiciones consultadas con las de CASTAN (27) (¡), ROCA SAS-
rRE (28) (¡i), ARIAS (29) (¡¡¡), THoL (30) (¡v).
(i) Delinic¡óñ de Caslan
"Convención por la cual dos o más percont se comprometen a

hacer efectiva en t¡empo futuro la conclusión de un determinado con-
x
trato que por el momento no quiere o no se puede celebrar como
definitivo".
Si se *epta lá distincióñ entre "cqvéne¡ón" y "conÍaro", c(ho conceptc con mayo. o me
nor conteñido, rBulta añt¡técñico d€finir uñ contrato dicieñdo que es uñá coñvenc¡óñ. En lo
dem&, es una definicióñ muy aceptable.
(¡i) oefinición de Roca sasTRE:
"Contrato preparatorio, consensual, bilateral y atípico o general,

en virtud del cual las partes sientan las líneas básicas de un contrato es-
pec ífico y contr¿ten la obligación de dsenvolverlas o desarrollarlas en
lo futuro, a fin de que aquel último quede en definitiva completo y
concluso".
Esra delinición obedece ál cr¡terio particú¡ar de ROCA SASTRE en e¡ sentido que el .oñrraro
definitivo no e§ §¡no el desárfol¡o del contralo prelim¡nar.
(iii) Definición de ABIAS
"Convención eficaz por sí, pero gue requiere una etapa más para
llegar a la plenitud de su validez".
A st¿ delan¡ción le f¿ltan prá.t¡camente todos los demmtc de¡ precontrato. lo cual determ¡
ña que sea muy de6c¡eñte.
{iv) Det¡ñición de THOL

DERNBURG (31) (vL ALESSANDRI (32) (v¡), ALBALADEJO (331

(vii). LAFAILLE (34) (viii). CERRUTI (35) (ix).
"El pr*mtrato es un contrato anterior a otro gue se concluye

ra que deba ser concluído otro contrato, o sea un contrato actual que
promete un cuttrato futuro".
CEFRUTI cr¡r¡c€ con r.zóñ la déf¡ñició^ de THOL pu6., ñgue .. b6trñts completa, pres-
c¡nde del ánál¡s¡s d€ lo que él ¡lamá "estrucñrra oblige¡o¿al d€l inat¡túto". po. lo cúal álaba la
defiñición de WINOSCHEIO. *9¡ñ lá cual "ál coñirato puéde preceder oto contrato coñ el
qw se asume la obl¡gációñ de co.¡clú¡, el co.rtrato princ¡pal".
lv ) Ool¡ñicióñ de DE R N BU B G, r6fe.ida a I os pacro6 .le conrahendo
"Contratos mediante los cuales alguno se obliga hacia la otra pat'

te a la conclusión de un contrato de una xp*ie determinada, es dsir,
el así llamadao contrato pr¡ncipal".
Lá defiñic¡ón de OE ANBUFIG, que podr iá ser 6prop¡ada para l6 precontratos uñilaterales, no
coñtempla la po.¡bil¡dád ñi pdó lo§ efecto. d6l6 procqr¡rst6 b¡late.6l€s
(vi) Oef¡nición de ALESSANDRI
'Converción por la cual los contratantes se obligan a celebrar

otro contrato dentro de cierto plazo o al evento de ün a condición",
agregando poster¡ormente que la promesa "es un antüe&nte del con-
trato prometido; no es el mismo contrato, sino uno diverso a éste".
Se incurre aqu¡¿ñ uná ¡mpGis¡ón coñtraria a 15 d€ OEBNAURG, pús§ no secontempra ex
presañeñte la po.¡b¡l¡cl.d der precontrato uñ¡late.al.
(vii) O€f¡n¡ción de ALBALADEJO
"El precontrato 6 un contrato por el gue las part6 se compro-

meten a celebrar en el futuro otro contftto lcontrato p¡epa¡do), que
actualmente no quieren o no pueden concluir".
Cabe h&sr a esta.lsfinic¡óñ un comeñlário similá. al hecho a la de ALESSANDFII
(v¡¡¡) Def¡nic¡ón de LAFAILLE
"Antúontratos son aguellos acta iurtdicos producidos durante

la gcst*ión de un contrato que no ha llegalo a perfeccionarse definití
vamente".
Se omite con3ide.á. qúe el pr4o.rtr.to r¡o s. uñ eto iu.id¡co cual.tr¡éra, como por e¡mplo t¡
olerta, sino uñ .oñtrato, o 3eá uña e.pec¡e d€t€rm¡ñada de eto júríd¡co.
(i¡ ) oefini.ióñ ds CERBUTT
4M Contrat$ Preparatorios
LOPEZ de ZAVALTA (36) (x) y FUEyO (371 (xi), así como ta dada en ta
sentenc¡a del Tribunal Supremo de España de 23 de abril de 1967 (3g)
(x¡¡).
Conjugando estas definiciones, analizando sus Érminc y ten¡endo

presente los elenEntoc característicG de lG precmtratm, cabe proponer la
"La promea contractual de contratar (unitatenl o bilaterat) es

un contrato por el cual una parte se obliga o se compromete con otra, o
ambas se obligan o comprometen recípruamente, a otorgar un contra.
to dad'.
to dado". ,
E.¡a def¡nición es bastanre adecuads-
(x) Oeriñ¡ción de LOPEZ OE ZAVALTA
El preliminar es un contrato (puro o condicional) jurtdicamente

cont¡ngcnte, gue obliga a la conclusión de otro. contrato (definitivo o
preliminar) gue regulará los ¡ntereses de l,as mismas partes sustanc¡a-
les".
Trñbién ádecuadá €.r¿ det¡nic¡ón, aúnque ex¡.te cierra r€.tuñdanc¡.6ñrre ta rere.enciá a
"o
s€r iurid¡caménte contiñqente y ta tinátidad decoñctu¡. o¡ro conrato.
(xi) Oeliñic¡ón de FUE YO
"Es un contrato preparator¡o general, por el cual, una parte o am-

fus, se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se
esp*ifica de momento por lo menos en sus elementos esenciales, e'§ti
pulándose al propio tiempo un plazo o una condición, o ambos a la
vez, gue fiien su futureidad, y conced¡endo la ley los medios judiciales
eficientes para la eiecución forzada".
La defan¡ción cle FUE Y O rieñe sus vi.rudss y sus defecro3.
EnÚe las priñeras cabe destacar e¡ reconociEiento del car&¡er p.eparato¡io del pre
.onÍaro y el requ¡sitode que se ésp&ifiqueñ los el€m€nto6 e§€nc¡al6 del contrato definitivo.
Entre los seguñdos, hay que meñc¡oñá. la er¡gencia ds que el coñtaro defiñtivo deba
s¿r legalmeñte ética2, ya que n¿da afecteria a la ex¡stenc¡a del p.écontrato él qúe, po, c¡rcuns
tancias aien.s a ¡as partes, el coñtraro delinitivo da¡ñiera e¡ iñericaz. Adémás, loi medios cle
eiocución d€l precoñr.ato soñ iñd€pendaeñte. de l. n.ru.ale¿a de éste, que constituye lo que
es ñ.teriá de la deliñic¡ón.
(:a¡) Def¡nic¡ón de¡ Tribonal SupreFo de España
"El precontrato es una convención por la cual dos o más personas

se comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado contrato,
siguiente definición del precontrato:
E) Denominación.-
Desde los pactos "de contrahendo" de POTH|ER y DOMAT, los
"avant-actes", de DEMOGUE y los "contratti preliminari" de CARRARA,
se han dado nunErosas y d¡st¡ntas denominaciones a lG precontratos (que
es la tradücción del térm¡no "vorvertrag" util¡zado por lG autores alemanes
y suizos).
La denominación "precontrato" es ut¡l¡zada por THOL, DIEZ-PICA-
ZO y GULLON, COSSIO, LARENZ, ALBALADEJO y VALENCIA ZEA;
la de "contrato preliminar" por von TUHR, de DlEGO y SANTOS BRIZ;
la de "pronesa de contrato" por PLANIOL, DALLOZ, LEVRET, MUÑOZ,
ALESSANDRI, PUIG BRUTAU, BARASSI y ALBALADEJO; la de "con-
trato de pronEsa" por ROCA SASTRE; la de "contrato preparatorio" por
SALANDRA; la de "ante-contrato" por LAFAILLE, SPOTA y RIPERT,
aunqrre a este último no le agrada por cons¡derarla muy vaga; la de "prG
Í€sa contractual de contratar" por CERRUTI; y la de "contrato de prone-
sa de celebrar contrato" por FUEYO.
Considero que 16 denominac¡ones de "pr€contrato", "ante-contrato"
y "prornesa de gontrato" son poco apropiadas por cuanto no dan a enten-
der algo que es fundarnental en la figura que estud¡amoc, o sea que es un
contrato.
Las denominaciones de "contrato preliminar", "contrato preparate
rio" y "contrato de proncsa" no adolecen de ese defecto, pero ¡ncurrcn en
el opuesto, o sea no indican que el contrato tiene por finalidad celebrar
otro contlato.
Las denominaciones que emplean CERRUTI y FUEYO superan con
venta¡a a las otras, aun cuando la utilización en ellas del térm¡no "promesa"
no es muy satisfactor¡a. En efecto, si bien técnicamente promesa es la ex-
presión de la voluntad de dar a uno o hacer por él una co6a (definición dada
por el Diccionario de la Lengua Española (39)), lo que encajaría bien con la
expresión de voluntad de celebrar el contrato definitivo, en la práctica indu-
ce a error, pues el obieto del pr¡rner cmtrato es celebrar el segundo contra-
to y no pronnter celebrar éste, porque tal prornesa ya está ¡nclu¡da en el
acuerdo de voluntades que constituye el prirner contrato.
que en el momento de celebrar esa conwnción no quieren o no pue'

den celqbrar como definitivo".
O€t € hacer§e a esta d€fiñ¡c¡ó¡ ra mi.m. crit¡c€ hocha rás de ALESSANDBI y ALBALADEJO.
Por ello, nE permito sugerir como denominación apro¡iada la de

"contrato de obligarse a contratar", o sacrificando en algo la precisión en
ara a la brevedad, la de "contrato de contratar". Me inclino por esta últ¡ma
denominación, pero supeditando esto a que en el Código se defina el "Con-
trato de contratar".
F) Diferencia con otros rctos jurídicos parecidos. -
La imprecisión de algunos de los efectos de este contrato y la novedad
de otra figuras que se util¡zan para alcanzar finalidades similares, han Cado
lugar a que se confunda el contrato de cmtratar con act6 ¡urídicc que son
distintos.
tI Con el contrato normativo,
CASTAN (¿10) indica que se llaman contratos normat¡vo aque-
llos que t¡enen como función, no el disciplinar directancnte relaciones
concretG entre los contratantes, sino fijar una uniforrne reglanrcnta-
ción general y abatracta, para que se acomoden a ella quienes en lo fu-
turo qu¡eran contratar. La característ¡ca esencial del contrato normat¡-
vo es, según SANTOS BRIZ, que el ob¡eto de la obligación no son los
contratos part¡culares, sino las líneas rectoras como tales.
La similitud radica en que ambos colrtratos (el contrato de con-
tratar y el contrato normat¡vo) son preparatorios de cmtratos futuros,
pero se diferenc¡an fundarEntalrnente en que el contrato normat¡vo
no importa obligación de contratar en el futuro,sinosóloqueenel ca-
so que las partes deseen coritratar po6te r¡orrnen te, deberán hacerlo en
los úrminos del contrato normativo. El contrato de contratar sí im-
porta la obligación de celebrar un nuevo contrato.
2l Con el contrato de opción.
Se entiende por cmtrato de opción aquel en virtud del cual una
de las partes concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas con-
diciones, el derecho de concluir, por la sola declaracion de voluntad
unilateral de esta parte, un contrato.
A prinrr exanrn parecería que el contrato de opcion se identifi-
ca con el contrato con prestación un¡lateral de contratar, pues en am-
bos caos el contrato futuro se celebra por decisión de una de las par-
tes, tan es aí que CASTRO (41)se sorprende que se haya podido
creer que correspondan a figuras jurídicas completamente d¡st¡ntas.
Sin embargo, un análisis más a fondo pone de manifiesto que el con-
trato con prestac¡ón un¡lateral de coñtratar concede a una de las partes
el derecho de exigir de la otra la c¿lebración de un contrato, en tanto
que el contrato de opción confiere a la parte favorecida el derecho de,
por su sola voluntad, crear un conm, sin necesidad de obener la co
laboracion de la otra parte.
3) Con el contrato a plazo.
En el contrato a plazo los respectivci derechc de la partes ya se
han cmstituido, estando simplenrnte aplazada su e¡u¡ción hasta el
wncimiento del plazo.
Pede observarse que en este caso no se da la figura de dos con-
trato§, uno preparatorio y otro definítivo, como ocurre tratándo6e del
contrato de contratar, s¡no de un solo contrato ya celebrado, cuya eje-
cución se suspende por un plazo.
4l Con el contrato condicional.
La difurencia entre este contrato y el contrato de cofltratar es
muy similar al caso anterior, pues lo único en que difieren es que la
eiecución del contrato aplaza, no hasta el vencimiento de un plazo, si-
no hasta el cumpl¡m¡ento de un hecho futuro e incieño, como es la
condición.
5) Con la retroventa.
No es posible identificar el cdrtrato de cqrtratar a la rctro\renta,
también llamada r€tracto convencional, pues la segtrnda es solo una es-
pec¡e del prinrro, ya que éste está destinado a la celebración de un
nueuo contrato, cualquiera que sea su ob¡eto, y la segunda t¡ende a la
disolución de un primitivo cmtrato'de compraventa.
6l Con la promesa un¡lateral.
Siendo esta promesa un acto ¡urídico unilateral, no es p6¡ble
confundirla con el contrato de cqrtratar que, @mo ccrtrato. es nece-
sarianrnte un acto ¡urídico plur¡laEral.
Gl Naü¡raleza de la obligación crda.-
Dado que la gran mayoría de lc autores comparten el cmcepto trad¡-
cimal del contrato de contratar, y, tomando en cmsideracion que el objeto
de este contrato, según dicho cqrcepto, es la celebracacion de otro cmtra-
to, existe también una opin¡ón mayoritaria en el sentido que el contrato de
contratar da lugar a obligacimes con prestacimes de hter (*).
(') O€ acuardo con COVIELLO
"en la idea del f*,xe se comprende una serie de h*hos tan gran-
de, que puede h&er entrar en ellos la conclusión de un contrato bien
diferente del priñero, del cual forma el obieto".
408 Contratos preparator¡os
En efecto, tal como se ha visto anter¡orrnente, el contrato de cmtra-

tar, pese a ser un contrato principal, es también un contrato preparatorio
en virtud del cual las partes (en el contrato con prestaciones correlativas), o
una sola de ellas (en el contrato con prestacion unilateral), se obligan a pres-
tar su consent¡miento, a emitir una declaración de voluntad, que es lo que
da nac¡m¡ento al contrato definitivo, que también es llamado contrato pre
pardo.
Puede ser que
el objeto de este contrato preparado sea una obligación
con prestación de dar, como, por eiemplo, es el mutuo, pero no debe olvi-
darse que en un contrato de contratar un mutuo las partes, si bien desean
que este contrato se celebre y, consecuentemene, que sur¡a la obligación de
pagar lo mutuado, o la pr¿stación de dar, que caracter¡za al mutuo, no están
celebrando aún este contrato preparado, sino un contrato preparatorio que
impone al cmtratante una act¡v¡dad personal, o sea un hacer (-) (*-).
Debe tenerse presente que la obligación coñ prestac¡ón de hacer que
nace del cmtrato de contratar no es una obligación única. siempre igual;
por el cmtrario, tal como piensa DEGENKOLB (42), depende de la cmdi-
FUEYO (43) oxpl¡c. coñ acierto 6ra situ.c¡ón iurídbá q¡a ss pecul¡ar de lo que ét ll6m. et
contrá¡o d€ prsñ.¡.:
'Como contrato, no ervirá, por tanto, ni para tr$ladar, ni para

declarar ni para constituir el dominio, puesto gue no tiene relación
con una cua sino con la obligrc,i6n de contratú.
En la promesa de venta, como en la promesa de transaccción, pa-
ra citar e¡emplos, n*e un tt'tulo penonal que es antesala de un tt'rulo
tr$laticio como la cqnpraventa, como también uno penonal que es
ant*edente de un título declarativo para el caso de transarse sobre la
cosa disputada; pero en caso alguno del contrato preparatorio de com-
praventa y preparatorio de trans*ción n¿,ce un nexo o ligamen relati
vo a la exigibilidad de tales obietiUos materiales".
') El mirno FUEYO (¿14) c¡ta una 3sntsnc¡. de 16 Cort€ d€ Sánt¡€lo de Ch¡le de 26 da d¡c¡€ñb.e
do 1946 qus expr.!61á mlsm! ¡déa 6n lG s¡gpl€ntes tátm¡no6l
"En efecto, el contrato de promesa de venta de un bien raz no

tiene por ob¡eto adquirir el predío para una de las partes ni el precio
para la otra, sino obligarce rtípr*amente a celebrar el contrato de
compraventa en la fecha fiiada; *
decir, las partes por medio de un
contrato de esta naturaleza, no se constituyen en deudores de una cosa
sino que de un hecho, cual 6 el de otorgar el contrato de compraven-
ta, el que sólo una vez otorgado conferirá a las parta el dereho de re'
clamar sus derechos personales respectivos".
c¡ón del obl¡gado en el contrato definitivo, o sea que puede cmsistir en ha-
cer la oferta del contrato, o la aceptación, y, en general, en prestar toda la
cooperación que en cada caso corresponda para la conclusión del contrato
definitivo.
Podría ob¡etarse que siendo el origen del cmtrato la voluntad de las
partes, lo que su rge del contrato de cqrtratar no es una obligación con prcs-
tación de hcet, sino una obligación de querer, que es incercible, pero ca-
bría responder a ello con el sagaz distingo hecho por DEGENKOLB (45):
"en el precmtrato no se trata de obl¡garse a querer sino de obligarse a de-
clarar" (*) (**). LAMMFROMM (46) niega la pcibilidad del precontrato
de contrato conmutat¡vo, por ser carac@rístico de éste la duplicidad de la
causa; pero, como dice ALGUER, la naturaleza psicológica de estos argu-
mentos que veman sobre la distinción entre causa y motivo, determinan que
escape del ámb¡to de este traba¡o.
Estas son, en esencia, las razones que han llevado a grarr parte de la
doctrina a pronunciarse en el sentido que el cmtrato de contratar da lugar
(') Andre6 von fUHB (a7) sfima q"€
"Como el negocio iurídico consiste en una manifestación de vo-

luntad, y no en un prúeso espiritual interno, puede existit la obliga-
c¡ón de contrer un negocio juridico (obligxión de contratar, contra-
to preliminar). No es posible que el hombre asuma. o que la ley le im-
ponga, una oblig*ión de guerer. algo para el poruenir, porgue lo gue
llamamos la voluntad no es más que la frcultad de decidir libremente
(el derrho no puede adoptar el punto de vista determinista, ya que
debe juzgar los h*hu hltmanos dade el punto de vista de la razón
pr¿kt¡ca). En cambio, el hombre puede tener la obligación de cumplir
un acto y éste puede consist¡r en una declaración de voluntad".
(") ALGUER (48), sobrs el mismo terña dic€ lo s¡gu¡gñte
"Si el precontrato es el conven¡o que produce la obligación de

concluir otro contrato, la más pr*in delimitación de la prestación a
que se viene obligado implica que ésta ha de consistir necesariamente
en la coopertión a la conclusión de tal contrato, a decir, emitir una
drlar*ión de voluntad coincidente, que defu dar vida al hxho jurídi-
co que se califica de contrato".
410 Contratos preparatorios
a obl¡gaciones de hacer (-) (*-l (--*). Sin embargo, algun6 autores cms¡-
deran, como se r¡erá m& adelante, que el contrato de cmtratar se llega a
identificar con el cmtrato definitivo, de tal manera que la obligación que
surge de aquel es la misma que la que surge de éste, por lo cual cuando la
obligacion nac¡da del coritrato def¡n¡t¡vo es una prestac¡ón de dar, la del
contrato de contratar también lo será.
Como consecuenc¡a de la naturaleza de la obligac¡ón nac¡da del contra-
to de contratar, esto es s¡ es una obligación con prestac¡ón de hacer o una
obligación cm prestac¡ón de dar, las acciones dirigida a obtener el cumpli-
miento de tal obligacion podrán ser a su vez, personales o reales.
En efecto, de acuerdo con quienes consideran que la naturaleza del
contrato de contrat¡r es la que le reconce el concepto tradicional, como la
prestación exigible es un hecho, la acción para exigir el cumplimiento de ese
hecho es necesariancnte una accion personal (*). En cambio, para quienes
t') Lodov¡co BABASSI (¿]9) s€ expre6á, eñ tráducc¡ón libre, asi:
"La promesa de contrato 6 un verdadero *uerdo contractual

que crea a cargo del promitente sólo la obl¡gación de llegar d*pua a
la estipulaión del contrato definitivo. Esta 6 una obligación de hacer,
porgue la prestúión del consentimiento es una forma de atividad per-
sonal, m& aún eminentemente personal; una obligación dirigida a la
formxión & un contrato que se suele llamar 'principal' porque será la
fuente rewladora de la situ*ión iurídica que aspiran las part6. Fuen-
te prirvipal, mrís bien exclusiva: no la simple ejecución de la promesa.
Por tanto, no es prdnesa & cdrtrato la venta en relación a la trad¡ción
sucesiva de la cosa vendida, como se ha opinado".
("( cEaFUTt (5O), po.6u p.rlo, d¡ce:
"En conseuencia. por el 'p¿rctum de contrahendo' nacen obliga-

ciones de h*er que se concretan en hacer una d*larxión de volun-
tad".
(...) F¡nalmonrE, FUEYO {51 ) co¡ncide co.¡ l¡ op¡nlón de lo5 ot o! !utor6. citdos. d¡c¡€ñdo:
"Hay, pues, u/ra asimila¡ón perfúta del cmtrato preparatorio
incumplido con la oblig*ión de h*er gue se e¡ecuta forzadamente,
como conscruetoia de n*er & este cootnto una obligaión de hxer,
¡ustamente la de celebrar un contrato promet¡do.
Por lo mismo, en nu*tra legislrción no cabría discutir, de modo
algano, el nximiento de una oblig*ión de hacer con motivo de la pro
mqa de cuttrato; diferente e in&pendiente de las úligaiones gue
nacerán más tarde del contrato prometido, y cuya naturaleza puede
ser, indistintañente, de dar, de hacer o de no hacer".
t') ALESSANDBI (52) snfoc! aí e6te probloma:
piensan que el contrdo de contratar, por identificare con el contrato defi-

nitivo, tiene los mismos efectos que ésb, la acción del acreedor, cuando el
contrato def¡n¡tivo esé desünado a constituir deredrc reales, será una ac-
cion real.
Puede observarse que la solución que se de tanto al problema relativo a
la naturaleza de la obligación nacida del contrato de cmtratar como el refe-
rente al carácter del derecho para exigir el ormplimiento de la prestac¡ón,
depende sustancialrnente del concepto que se tenga del contrato de contra-
tar. Si, de acuerdo con el concepto tradicional, el cmtrato de contratar es
válido y, ademá, distinto del cmtrato definitivo, la solución será la que se
ha dado en este rubro. Si, por el contrar¡o, se niega validez al contrato de
contratar o se le identifica cm el contrato definitivo, la solución será d¡stin-
ta.
Por ello, considero que ha llegado la oportunidad de analizar el cues-
tionamiento que se hace al contrato de contratar, a fin de poder tomar una
posición sobre el part¡cular.
Hl Cue't¡onamiento del contrato de contrater.--

Ya se ha dicho mteriornrente que la mayoría de la doctrina acepta el
concepto tradhional del contrato de contratar. Sin embargo, ello no impor-
ta necesariamente que tal posición sea la correita, pues, en determiñados ca-
sos, la opinión de lG autores está ¡nfluenc¡ada por las legislacimes de sus
respectivc pa íses, en alguna de las cuales, como en Francia, al igual que
entre nosotroc, la promesa de contrato (tratándce de la compraventa) equi-
vale al cmtrato qlando ex¡sb consentimiento recíproco; en otras, como
Chih, Austria, Suiza, Méiico y Portugal se ¿¡cepta expresarnenE el valor
obligatorio de la pronresa y se regr.r lan sus efectc; y finalrcnte, en la gran
mayoría no se contempla esta f¡gura.
Los principales argurentc que se han dado en pro y en contra de la
existencia y validez del c(Irtrato de cmtratar, son lG s¡guientes:
1) El contrato de contratar t¡ene s¡empre un fin unifornr, que es la cele-
bracíón de otro contrato, lo cual demuestra su papel subordinado y
.su importancia rneramene provisoria (LEDUC) (53).
"Esta *c¡ón no es real en ningún.cao i no podría serlo, pu6to

que no tiene por ob¡eto la entr¿ga de una cosa sino la eixución de un
hxho. Lu hshos no son cqas i como los detrchc reala sólo se ejer-
citan sobre éstas, es claro que lx obligaiones que r*aen sobre aque-
llos no pueden contener acc¡oneE de esa naturaleza. Por consiguiente,
esta ación se dirige únicamente contra el contratante reblde i no pa-
ra pedir la entrega de la caa sino la eirución del hqho debido".
412 C on t rat os P repa ra tor i os
Se ha respmdido a este razdram¡ento dic¡endo que tales papel

subordinado e importancia provisoria también los tienen todo6 los
contratos de garantía que conoce el Derecho pcitivo. sin que nadie
haya dudado de su calidad de contratos, por lo cual no sin¡e como ar-
gunpnto para negar validez al contrato de contratar (54).
2l S¡ en el contrato de contratar no hay acuerdo sobre todos los puntos
del contrato def¡n¡t¡vo, no ex¡ste en realidad un aqrerdo total de ve
luntades, lo que determ¡na que, en este caso, el contrato de contratar
no ex¡sta como contrato (GELLER) (551.
Se cmtrad¡ce esta afirmación manifestando que la voluntad de
las partes en el contrato de contratar t¡ene un contenido diverso de la
voluntad de ella en el contrato definitivo. Simplemente se quiere cm-
tratar en ciertas condic¡ones generales, cuyo detalle será mater¡a de un
nuevo acuerdo de voluntades (DEGENKOLB) (56) (.) (--).
3) Si en el contrato de contratar las partes se han puesto de acuerdo se
bre todos lc puntos (principales y accesor¡c) del contrato def¡n¡tivo,
el consentimiento es perfecto para lc efectos de la conclusión del con-
trato def¡nitivo desde el mon¡ento en que se celebra el cmtrato de
(.) CAB FARA d6arroll. .l .rgumsr¡ro de OEGEN KOLB en h i¡gu¡sñta lo.ma:

"Nos par*e gue la distinción entre contrato bilateral preliminar
y contrato definitivo no puede ser puesta en duda. La voluntad de las
partes es sustancialmente diverca en un caso que en el otro: en el con'
trato definitivo l* partes guieren obligar* a aquells prest*iones sus-
tancialq, gue forman el ob¡eto del contrato m¡sño; en el contrato pre-
liminar, en cambio, ellas qtieren sólo obligane a prestar respfftiva'
mente una manifest*ión de voluntad segin la cual cada una de ellas
se obliganá a aquella prestúión, que formará el ob¡eto del contrato de-
finitivo".
l") A coñt¡ñuaci6ñ el rnisño CABFAFA sxpo¡s yó su3 propi¿s rázon€s d¡ciendo:
"Mediante el preliminar ex¡ste un inst¡tuta jurídico que, vincu-

lando a las partes, les deja una cierta libertad hasta el día en que pue-
dan darle ejxución. Ellas pueden ahora reflexionar sobre la relación
jurídica sustancial gue debe surgir, pueden dtora madurar las divercas
claúsulas que debe contener el contrato definitivo, y esta libettd d*
sean corservarla hasta el último momento, haEta el momento en que
estén dispuest$ para la ejrcución. A esta función * ailapta de un modo
excelente el contrato preliminar, que vincuia a las partes, pero por
otro lado les de¡a bastanE libertad para discutir, para perfeccionar
con¡untamente el conten¡do y la forma del contrcto gue se va a consti'
contratar, habiéndose solo aplazado sus efectos. El coltrato de cdttra-

tar debe ser 6í considerado como elverdadero contrato def¡n¡tivo y el
acto pcterior, al que se le da comúnncnte elnombre de cdttrato de-
f¡n¡t¡vo, no es s¡no un acto de ejecución (PUIG BRUTAU).
Este es el argurEnto que mayor impacto ha causado en la doctr¡-
na, referido especialncnte a aquellos case en que elcontrato definit¡-
vo tiene carácter consensual. S¡ el contrato const¡tuye un acuerdo de
voluntades y de este acuerdo existe plenamente desde gue se celebra el
contrato preparator¡o, éste de ja de ser preparatorio porque ya se ha
alcanzado su objeto: el ac'uerdo de voluntades que da lugar al contra-
to. En el llamado contrato definit¡vo ya no hay un nuevo acuerdo de
voluntades y, por lo tanto, no hay un nuevo contrato.
Se contradice este razonamiento arguyendo que parte de un grave
equ ívoco de apreciación de la volunud de 16 partes, rcspecto a lo cual
no se ha med¡tado debidamente. "La voluntad de las panes, dice CA-
RRARA (57), para gue surja el consenso que da vida al contrato debe
obligane dir*tamente a aquella prestff¡ón que cürstituye el ob¡eto
del contrato. Ahora bien, en el contrato preliminar fdta esta relación
de carácter inmediato; el obieto inñed¡ato de la voluntad de las partes
es el negocio iurídico sustancial, gue ellas se obligan a concluir en ade
lante; el *uerdo sobre los elementos principales y rcc*orios de éste es
s¡mplemente indir*to, y no tiene otra furción que la de detenninar el
negocio jurídico que ellas se obligan a concluir. En sustancia, cuando
las partes no desean dir*tañente estos elementos; pero cons¡enten en
ellos limitándolos a la función que t¡enen de elementos determinantes
del futuro negeio iurt'dico. Un ejemplo *larará el concepto:.las par-
tuir. El contrato preliminar, en una palabra, no ¡mporá el bloqueo de

las partes en la xción formativa del contnto, sino marca una simple
etapa.
':Basta pensar, para comprender el alcance práctico de cuanto ve'
nimos diciendo, gue los contratos preliminares son generalmente con'
cluídos con gran prisa, porque el negaio ha agradado y ninguna de las
p-aÁes ha de*ado gue se eÍape. Pero de otra parte a Útil, en interés
común de 16 par@s, madurar aún y estudiar esta nueva rel*ión que
debe surgir. Mediantecl preliminar se han obligado a concluir el con-
truto, pero lo concluirán cuando ef*tivamente lo hayan examinado y
6tudiado me¡or.
"Esta función *onómica del contrato preliminar a una función
de mucha importancia pnáctica. El sirue para segurar a l* partes la
conclusión de un futuro cdltnto; y esb función no ería absoluta si-
no muy raftrmente en el contrato a plazo, que la parfus esquivan por
I a s razones i n d icadas".
414 C o n t ra tos P repa ra t or i os
tes que h*en una promes¿, bilateral de tenta, no cons¡entcn sobre la

cosa y sobre el pr*io, sino en el sentido que la cosa y el prccio servi
rán a determ¡nar el contrato definit¡vo de venta gue se han compro-
metido a concluir; no constriñen su voluntd a poners de xuerdo so-
bre estos eleñentos, sino que el negocio jurídico futuro deberá consi
derarlos ntesariamene. Lo cierto es que la voluntad que esos elemen-
tos se reúnan no tiene aguella intensidad nrcesaria pan dar vida a un
contrato def¡nitivo; son ne*arias para este efecto ulteriorcs manifes-
taciones concord6 de voluntad'.
La doctr¡na que he Enido posibilidad de consultar sobre este
punto, está muy dividida. Cito a pie de página la opiniones de algunc
autores que sostienen la identificación entre elcontrato de contratar y
el contrato defin¡tivo (a-) (a.-) (a-*-)
(á') O¡c6 HOLzScHUHEB (54):
"El pretendido precontrato coincide en un todo con et contrato

principal. En efecto el pr*ontrato, como todo contrato, para wrtir
plenos ef*tos jur¡dica ha de e§tar suficientemente determinado. Por
tanto, ha de precisar de manera vinculante los elementq aenciales del
contrato a concluir en lo futuro. Si cumple *te supuesto el pr*ontra-
to, y el contrato principal no requiere, además, ni una forma apuial
que no haya llenado ya el pruontrato, ni una ra en la gue hubiera de
apoyaRe el consentimiento del contrato principal. raulta que, me-
diante el prctendido pr*ontrato, ha quedado establecida y dxlarada
ya una voluntad contr*tual que integra el llan¡ado contrato princi-
pal".
{a"} Dice SToBcH (59):
"Nunca * ha dudado de la identidad del pr*ontrato consensual

con su correspond¡ente contrato principal. Otorgar un contrato sobre
un contÍato a concluir, vale tanto como obligane a que uno quiere
obligane, o vincular su voluntad a que la voluntad esté vinculada."
Dice CASTRO (60):
"Estas co¡lsidere¡ones permitirán ver desde otro ángulo, o me¡or
dicho, sin prejuiciu deformadores, la situación que se intenb crear en
los diversN caso§ de procontrato. Obserues el prü6o seguido, Los
contratantes, de mutuo tuerdo hacen o teptan un proyecto de con-
trato y convienen -de mutuo *uetdo también- en gue ambos se obli-
gan a que el contrato proyactdo tenga efic*ia plena en el momento
en que lo exiia la parte lo parw) a la que se le concede esta f*ultad.
Es posible que los contratantes hayan ut¡lizado la frase hos obligamos
a contratar, a vender o a h*er', pero se empleará en sentido metafóri-
Eswdio§ sobre el Contnto Privdo 415
(ar*rr) (art*ir);se orie citar lG pareceres de LEDUC (63!, BECH-
co, pues lo que se proponen a 'guedar obligados contr*tualmente'

reEpñto a lo proyxtado, no a tener un nuevo querer o a emitir una
nueva d*lar&ión sin interés para ellos ni valor patrimonial o iurídico.
Et circuito de la oblig*ión de hacer es un andamia¡e inÚtil, que sólo se
ha mantenido por un conservadurismo iniustificado; el prom¡tente al
obligarse a vender, conforme al proyxto convenido, ha hsho tdo lo
que tenía qte hxer para que&r ligado, y el que xepta la promesa
tampoco neesita hxer una especial d*lartión para obligarse; bastará
gue exiia el cumplimiento de la prom*a para que el promitente, por
e¡emplo, esté obligado a ent,egü la c6a y el que r*lama la cor,a lo es'
té a entregar el prrcio. Es inn*qario hacer un nuevo contrato cuando
ha sido ya convenido el quedar obligado por el contrato proyectado.
Hablar, pu*, de una obligaión de contratar es prktica y iurídicamen-
te ¡nex&to".
(á" ' ') O¡cs GlOFlGl (61):
'Ahora bien; icuál a el contenido de una promesa b¡lateral de
compraventa? La promesa del vendedor, que se obliga a vender; la pro-
mesa del cunprador, gue se obliga a comprar; la mutua *eptación de
g§tas promesas, y finalmente el acuerdo o consentimiento válido sobre
la cosa y el prxio. Sería inútil repetir que cuando hablamos de prome-
sa equivalente a venta, se presupone el concuno ú lc requisitos *en-
ciales a la venta, concurso gue seguraÍrente no existiría sin la validez
del consentimiento y la determinaión del pr*io y la cosa conforme a
ley. Se pregunta iqué a lo gue le falta a este *uedo para identificar-
se con el contrato de venta? Nda".
Al a.gumoñto .egún el cual €ñ lá prdn.3a d€ v.nt! ls. p.rtet quie.eñ obl¡gar.e a a vender, y a
compr.r lá otrá, pero !ólo medirrts uñ conú.lo futrro, rspoñd¿ GIORGI:
"Se confunde el perfeccionamiento con la eier;ur,ión del contrato.
La ejxución de cualquier contrato pert*b puede.suspendeñe o retra-
sa,§e sometiéndola a un hqho futuro. Si este hxho no constituye un
reEtisito aerrcial del conwnio, el contrato no deja de ser perf*to y
no cambia de naturaleza. A lo sumo, será un contrato sometido a tér-
rnino o a otra modalidad, pero en sustanc¡a,6 el mismo contrato y an-
t6 o d6pu6 produce todas sus consecuencia. Cuando dos contratan-
tes, después de haber convenido rec íprocamente en comprar o en ven-
der, patan que su compromiso *rito se convierta en instrumento
notaial, ó, cuando, después de haberse conven¡do verbalmente convie-
nen en h*er un d@umento privado, pero só,o probat¡onis úrusa, la
red*ción futura del uno o del otro no es otra cor,a que la ejecución
del contrato, el cual está perfxto ú inal|p. en toda su sustancia" . .
(¿" " ') O¡ca OEMOGUE(62)
MANN (64), PUIG BRUTAU (65), GUH L (66) y MOLINEO (67) por ser prác-
t¡camente repetición de los mismos conceptos. A continuación de tales c¡tas
hago las de algunos otros tratad¡stas que cons¡deran que el contrato de contra-
tar y el contrato definitivo son dos contratos distintos (b-) (b,..) (b-.")
"Lo que hay en el fondo de la promesa bilateral es el retardo de

los ef*tos de la prom*a, puesto que las partes convienen en gue esos
efxtos no se presentarán sino a partir de determinada fecha. Se puede
convenir en que la promesa de arrendamiento o de venta no conferirá
el gue o la propiedad del inmueble, más a que a part¡r de tal o cual
fecha. Desde el momento en que se celebra la promesa, se está cele-
brando el contrato, pero se reárda tal o cual efecto".
(b') oics SANToS Balz (64):
"Aparte de no ser neesaria la determinación de todos los ele-

mentos esenc¡ales y específ¡cos del contrato mismo, quien aume la
obligaión de 'querer' concluir sólo en el futuro un contrato consen-
sual, niega con ésto'querer actualmente' dicho contrato, diferencia
que no es necesariamente abstr¿rcta, pux coincide con la distinc¡ón
entre el acto presente y el &to futuro, independientemente de sus
ef*tos. El contrato preliminar es un verdadero contrato del que sur-
gen obligxiona para las partes, gue se d¡sting)e en sus ef*tos del
contrato definitivo, en que 3u contenido es la obligación de un 'fuere',
de prestar un consetimiento, mientras que los efectos verdaderos y
propios sobre la situ*ión iurídica respütiva de las partes derivarán del
nuevo consent¡miento del sucesivo contrato definitivo".
(b") D¡ce SALOO (69):
"En tanto el 'pactum de contrahendo', cuando sea concebido co-

mo tal, no encierra en sí el contrato pr¡ncipal, sino que lo excluye, no
representa una dslarxión de voluntad contradictoria en sí misma,
porgue el pr*ontrato y el contrato principal se dirigen a objetos diver-
sos: aquél a un bontrahere', este a una prcst*ión real. No constituye
en ñodo alguno un contrasentido que *ta prest*ión real no se pro-
meta o aqure de manera inmediata, sino, de momento, sólo al través
de otra prestación, al través del nperdo cumplimiento del llamado
'p*tum de contrahendo' ".
(b... ) Oice OEGENKOLB (7O)j
"La voluntad d*larada de deber y de guerer e,ncluit un contra'
to sólo en el futuro niega dirxtamente la acwal voluntad contr*tual
y m& aún la d*lar*ión prxente de la misna.
La contraposición de la conclusión del pr*ontrato a la conclu-
sión del contrato principal no es una contraposic¡ón del *tual y del
futuro quet€f como acont$imiento abstr*to puramente espiritual, sí
Estudios sobre el Contrato Privado 4t7
(brri*) (b***+* no se citan lc planteamientoc de BO-
YER (741, MESSINEO (751 y GABBA (76), también por s¿r repetiti-
vG.
4l TratándGe de contratos definitivos de carácter real, se d¡c€ que tam-
bién es superfluo el contrato de contratar, porque, en virtud de áte, la
relación jurídica estaría const¡tuida y la obligción que de ella nace
tendría como contenido, no la conclusión de un contrato futuro, sino
la dación (y, respectivamente, la recepción) de la cosa.
no una contraposición entre un ob¡ar presente y otro futuro, pues la

dslar*ión misma es un xto, y en cuanto tal, no e$ simple signo de
una voluntad, sino un hecho de disposición que se eieuta. Y este he-
cho, l.habría que cons¡derarlo, por n**idad lógica, consumado ya
por la promesa de eieutarlo en el futuro? Con igual razón entonces, la
promesa de dar en lo futuro habría de transofrmarse en la ütual dffla-
rxión de la voluntad de dar con el cumpl¡miento diferido".
(b.. ") Oic6 FUEYO (71)
"Por consiguiente, no es c6a de querer rechazar una posibilidad

de contrato futuro a través de rebus¡adas 'identidades'o pareidos en-
tre uno y otro contrato, cuando, por encima de todo, está la ra¿bn
prqralente de dos realiddes incont$tables: la del úieao diferenciado
en uno y otro contrato, y la de la neces¡dd material que obliga a la
doble contñt*ión, que el Der*ho debe tutelar y no reprimir".
(b" "') Oice CERBUfT (72)
"No existe principio de orden público gue §a rozado por la ad-

misión de la promesa de un contrato consensual y en modo esp*ial, la
xeptación legal de este ¡nstituto es ¡ndubitable en ordenamienta lega-
tes inspiradoi en la legislación frarresa y española, imbuídas de los
principios de la libertad contractual y de la fuerza obligatoria del con'
trato".
z de ZAVALIA (73)
*
"Lo típico en los neguios iurídíca que los efectos se produ-
cen porque los quieren las partes; de allí el indiscut¡ble valor que pre-
senta la voluntad jurídica negativa, Si las partes man¡fiestan no querer
el contrato defin¡tivo ipor gué ha de irce más allá? Admitimos gue el
legislador pueda prohibir los preliminara. pero no que estatuya que
cuando las parta han querido inequíveamente un preliminar, deban
ser tratadas como si hubiéran quer¡do un contrato definitivo. Esto nos
suena a una irritante intromisión y tiranía".
418 Cont rat os P repa rato ri os
Se responde a este razqramiento d¡ciendo que si el contrato de

contratar tiene caráct€r consensual, o sea que se perfucciona por el so-
lo consentim¡ento, y que, en cambio, para la constitución de un ccr-
trato real es necesario que simultáreanente existan el consent¡miento
y la entrega de la cca.
También sobre este punto, que a primer examen presentaría rne-
nor dificultad de resolver, la doctrina consultada será muy dividida.
Debe tenerse presenb que respecto a este problema existe un fac-
tor nuevo, que no se ha presentado en el caso de lc contratos de ca-
rácter consensual, y es la poicion de ciertG autores, como SCH LOSS-
MANN, que niegan la existencia, en el Derecho privado modemo, de la
categoría especial de los cmtratos reales. Para lc efectos del presente
trabajo y dada la orienución del mismo, no se va a tomar en cons¡de-
ración esta corrien@ doctr¡nal ni lc
argunrntoe que esgrinn, dado
que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existenc¡a de contrato§
reales.
Entre los autores que he podido consultar, op¡nan STORCH (771
(a*) y MUÑOZ (78) (a*') y PUIG BRUTAU (79) (a*-') que no cür-
viene hablar de cootrato preparator¡o de un contrato real. aunque por
I
la') STORCH. s¡n negÉ. la po6¡b¡lidd ds los contratc rÉles. rach.z. lG pr€conrrrrDs a los m¡s,
mos por iu296r ¡ne.cindiblBla conÉt¡o y l. 16, que coñcur.€n 6ñ el pe.fecc¡onarn¡ento d€ to-
do conlráto re.l, ¡clentif¡ca el problémá de estoi pr€contrátc con ei de lor precoñtrátos de
contrátoa conssns!álé.
(á") Dice MUñOZ:
"En materia de contrato real, es superfluo hablar de contrato pre-

liminar, pues la cons*uencia de es/e no puede ser otra gue la dación y
la rxepción respectivamente de la cosa ob¡eto del negaio iurídico",
(a.'') Sesr;n PUIG BBUTAU 6l prÉo.tr.ro de uñ coñt ío rea¡ demu€.tra de uñ. ma.rera rotuñdá
l. inut¡lad.d de la nc¡ón d€ p.€conti.to, v asresa:
"El convenio entre A y B por el que se obliga el primero a entr*
gar al segundo una cantidad en concepto de pt6tamo y el segundo se
compromete a devolverla en las condiciona convenidas y para el caso
de su ruqción ef*t¡va, no &b
ser calificado & pr*ontrto, porque
no.produce ningún efüto que no sea el prop¡o de un contrato consen-
stal. Alaperlñción del contnto gue obliga a entregar una cantidad
de concepto fu prátamo mutuo no ha de seguir un nuevo contrato
por el gue la panes consient4n en obligane; tampuo, por otra parte,
debe considerane gue la entrega ef*t¡va de la czttidad co{rvenida sea
un ¿rcto de cooper¿Eión de los que permiten dar vida al contrato defi-
nitivo. Lo único que permite es entar en-la segunda fase del único
contrato celebrado".
razones dist¡ntas. En cambio, MESSINEO (80) (b*) y ALGUER (81)

(b**) opinan en sent¡do contrario. Esto puede aprecianie de las citas
(b.) Dice MESSIN EO:
"En lo que aáñe en part¡cular a un contrato real, se podría repli-

car que, si aquel prel¡minar no da lugar por sí a la entrega de la cosa si-
no al der*ho a exigirla, queda ya demostrado que el contenido del
preliminar a un contrato real es diverco del contenido del correspon-
diente contrato real; y, por lo tanto, caería -sin m¿ás- el obst¡áculo
conceptual para admitir el contrato preliminar.
Pero, por otra parte, las objeciona antes mencionadas no toman
en cuenta el h*ho de que el prelimnar es -por su naturaleza- no trar.-
lativo ni constitutivo de derechos ¡e,,les y que las part6 xceden al
preliminar pt*isamente porque quieren limitarse a ¡esliza¡ un mero
ef*to perconal, 6to es, a dar vida a un contrato obligatorio y a apla-
zar los efectos reales (traslativos o constitutivos) del conl?alo. Por tan-
to, negar la paiblidad y la utilidad del contrato preliminar implicaría
una negrción más radical: la de poder concebir un contrato con efica-
cia meramente obligatoria (por eiemplo, una venta de ge¡¡,us); lo que
estana fuera de la realidad y en contra de la constante tradición en
materia contr*tual r*ientemente confirmada por la ley".
(8 ") O¡cé ALGUER:
"El motivo general de esta división está en que la intervención de

una 16 o presteión real como requ¡sito del perfeccionamiento de los
segundos determina, para el contrato pr¡ncipal, un plus frente a su res-
p*tivo preontrato que hace visible la distinta naturuleza de uno y
orro. E/ pactum de muü¡o dando es pr*ontrato y contrato consen-
sual. En cambio, su correspondiente contrato principal, el mutuo, es
contrato real. Auien se obliga por un precontrato real se obliga, no só-
lo a consentir en lo futuro el contrato real, sino a la tg,., a una presta-
ción real. Por ello, algunos autores gue repuan impuible consentir en
consentir (pr*ontrato de contrato consensual), eEtimando que con
ello se quiere ya etual y dir*tamente el contrato principal, supuesta-
mente futuro, adm¡ten s¡n reparo el prccontrato de cdttnto real, por
cuanto obliga además a la entrega de la t€á,. y toda vez que ésta es r*
quisito del prt*cionam¡ento del contrato real, s h e necaario ad-
mitir su diferenci*ión del precontrato; siemprc gue por ejemplo, se
prometa dar una prenda y esta promesa se cumpla, se habrán perf*-
cionado sucesivamente, por n*aidad tógico-jurídica, dos contratos
distintB: un contrato consensual lpaEttm de oppignerandol y un con-
trato real (pignus), entre los cuales mediará la rel*ión de prüontrato
a contrato pr¡ncipal".
420 C on t ratos P repa rator¡os
que, al igual gue en el punto 3) que precede, hago a pie de página.

5) En lo qr.re respecta a lc cmtratos def¡nit¡vc de carácter formal, existe
una mayor uniformidad en la doctr¡na, pero el fundancnto de 16 op¡-
niones varía porque la razqres que se invocan t¡enen un sentido dis-
t¡nto.
En efecto, el problema aquí no radica tanto en la ¡dent¡ficacion
del contrato de cmtratar cqr el contrato def¡n¡t¡vo de carácter formal,
sino en la razón de ser de la formalidad o solemnidad que ¡mpone la
ley.
Cuando la formalidad es "ad probationem", existe prácticanente
unarimidad en aoeptar la pcibilidad del cmtrato de ccrtratar, con
excepción de ALGUER (821 {c-}, quien se pronuncia en el sentido de
la identidad del 'cantrato preparáton'o' y del prei¡ar¡¡dd por razoneli
muy similares a las dada en el caso de 16 contratoc definitivc de ca-
rácter real.
En cambio, en el c6o de que la solemnidad sea "ad solemnita-
tem", arnque también hay uninimidad en considerar que no es pooible
la existencia del contrato de cmtratar este tipo de contrato6 defin¡t¡-
vc, la razones para opinar así varían.
Para algunos ajtores, como ROCA SASTRE (83), en estos cm-
tratos la forrna se exige como "plus" esencial u orgónico, unido insepa-
rablenrnte con el "consen¡r¡s". de manera que el consentimiento ex-
(c') ALGUER dBt¡ngu. íú. d p.€contráb d. coñrralo foÍñal, cúY. form. no !€r raqu¡s¡to p.ra
¡nvesr¡ls dG uná d.rDrm¡ntd. cual¡d.d ¡u.íólct. 3¡ño un obstáculo pu€.to por It l.v, v lc ó6
más pr€contat6 d. cdrü.lc ,ornal... Con r.l-lóñ , é6to5, d¡cé 6¡:
"En cuanto a la segunda arup*ión, el problema 6 distinto, ya

que 16 contratx en cuatión engendran, effftivamente, la obligrción
de expedir un d@umento, que rcptesenta un plus sobre el consenti-
miento ya expresado en el cmvenio. No hay ninguna n*esidad de rei-
terar este consentimiento, por la mismas razones gue defendíamos al
examinar, en general, la obligt*ión de em¡tir una d*lar*ión de volun-
tad. El plus rcpr*entab por la forma tiene una significtión análoga a
la de la ¡a en la contratrt reales; es un requ¡sito de cualidad. Para no
repetir lo dicho a propósito de aquélls: n*e una oblig*ión de expe-
dir el duumento, sin que el cumpl¡miento de la misma signifique apa-
rición de un nuevo cqrtrato, sino pura y simplemente el cumplimiento
de un supuesto de heho para ulteriores efectos, si es que la ley los
atribuye realmente al d@umento expedido, coño sucede. por eiem-
plo, con las letra de cambio".
presado sin la solemnidad no existe jurídicamente. Agrega este trata-
dista que no podría obv¡arse el obstiáculo dando al precontrato la m¡s-
ma forma solemne que la del contrato defin¡t¡vo, pues lo que la ley
busca con la formalidad es obtener una garantía contra la precip¡ta-
ción, por lo cual el requ¡sito de la forma solemne repxrgna esencialmen-
te al precontrato.
Para otros, como DEMOGUE (84), no pLede darse la prornesa de
cmtrato solemne por cuanto se podría en forma indirecta, por la vía
de la ejecución en especie de la pronrsa, arribarse al contrato def¡n¡t¡-
vo sin el cumplimiento de los requisitos "ad sohrmitatem" exigidc
por la ley.
Frente a todos estos argunEnto6 que se han dado en favor y en contra
de la existencia y validez del contrato de contratar no es pc¡ble eludir el
tomar una poicion. Por difícil que ello sea, dada la disparidad de lc argu-
nEnto6 y la incuestionable fuerza de muchc de ellc, hay que hacerlo.
Por cr¡estion de método, considero que el procedimiento mas acmseja-
ble para adoptar una decisión general sobre el problema, es dar mi opinión
peBonal respecto a cada uno de loe cinco grupos de arguryrentc que se han
desarrollado en este rubro.
1) El primer problema realnpnte no ofrece mayor d¡f¡cultad. El hecho de
que el contrato de contratar tenga como único fin celebrar otro con-
trato, no le resta en lo abcoluto su carácter de contrato, pues en el mis-
mo c¿lso se encuentran todos lc cmtratoG s¡mples, cuyas prestaciones
son siempre del mismo tipo en cada uno de lc de la misma espede.
2l El segundo problema sí lleva a una mayor meditación.
Es cierto que en el cootrato de contratar no hay aorerdo sobre
todoe lo puntos delcontrato definitivo. Pero cabe preguntarse ¿es ne-
cesario, desde el punto de v¡sta jurídico, que ellosea aí?, tqué incm-
ven¡ente existe para que en un contrato se acuerden de@rm¡nadc
puntG, que las partes consideran esenciales, de.iando para el morEnto
de calebrar el contrato definitivo el acordar todo el resto del conteni-
do de éste?
RealrEnte, considero que la exigencia de qu€ todc 106 elernen-
tos del contrato def¡nit¡vo deban estar cofltemplados en el contrato de
c(xltñltar no solo es innecesario sino también incmveniente. Debe te-
nerse presen@ que las partx en este contrato no d6ean celebrar el
cmtrato Eeparado (el definitivo) sino el preparetorio; que no se está
422 Contratos preparatorios
celebrando un contrato defin¡tivo suieto a un plazo o a una cond¡ción,

sino un contrato dest¡nado a yolver a contratar, a contratar nuwamen.
te; que, precisañEnte, la celebración del preparatorio, como tal, im-'
porta necesariamente la pos¡b¡l¡dad de que el contrato def¡nitivo sea
diferente, no en los puntos ya conr¡enidos en el contrato de contratar,
s¡no en otro6 nuev6 punto6 que las partes, sin cambiar la naturaleza
del contrato preparado, se s¡entan en libertad de cor¡venir, desde que
ello no ¡mporta incumplir el preparatorio.
Es equivocado sostener que por el hecho de no estar de acuerdo
las partes sobre todos 106 puntos del contrato def¡nit¡vo, no ex¡ste
acuerdo total de voluntades. Por el contrario, es@ acuerdo ex¡ste des-
de el moÍÉnto en que las partes conv¡enen en celebrar el preparatorio
con el obieto de celebrar un nuevo contrato, impreciso y ab¡erto, o m¡-
nucíoeo y cerrado, según lo consideren más conven¡ente en ese mo-
rnento. En lo único que deben ponerse de acuerdo es en elebrar un
determinado contrato (no simplenrente en contratar), aún cuando no
se hayan puesto todavía de acuerdo sobre todos los elernentoc acceso-
r¡06 de ese cdltrato determ¡nado. Una vez que se han puesto de acuer-
do sobre ésto, y sólo sobre ésto, se habran puesto de acuerdo sobre to-
dos los puntos del cmtrato de contratar.
3) Ya advertía, al plan@arlo, que el tercer problema es realmente muy di-
fícil.
En efucto, si las partes al celebrar el preparatorio se han pxJesto
de acuerdo sobre dos los e lernentos y puntos del contrato preparado
consensual ¿const¡tuye éste un nuevo contrato? ¿ex¡ste, acaso, un
nuevo acuerdo de voluntades, que es lo que caracEriza v¡rtualmente al
contrato cOnsenSual?
Creo que, te todo, debemc recordar cuál es el cmcepto de
contrato consensual: el *uerdo entre 16 partes cootratantes sobrc una
declaración de voluntad común destinada a const¡tuir, modificar o ex-
t¡nguir obligac¡ones.
Esto es muy ¡mportante. Debe existir conluntarnente un acuerdo
de las partes y una declarrión de voluntad común. Es aquí donde se
encuentra, en mi oflnion, la razón de ser de la diferencia entre el cqr-
trato de contratar y el contrato def¡n¡t¡vo.
Pt¡ede haber un absoluto acuerdo entre las partes que celebran el
contrato de contratar sobre todo6 lG puntc del contrato definitivo,
pero esto no es sufic¡ente para que ya se haya celebrado también este
Estudix sobre el Contnto Privado 423
contrato, y que sólo falte e¡ecutarlo. Es indispensable que, además,

una declaración de voluntad común, o sea la declaración del sentido o
del objeto que t¡ene o busca la voluntad.
En el caso del contrato de contratar la declaración de voluntad
está destinada a celebrar un nuevo contrato, esto es a emitir una nuara
declaración de voluntad, y no simplenrente a estar de acuerdo sobre el
cmtenido que debe tener esa declaración. Yo puedo querer, desde
ahora, todos los efectos de un contrato futuro, pero puedo no querer
gue esos efectos emanen de una declaracion de voluntad presente, sino
de una declaración de voluntad futura. Poreso, ha influido muchoso
bre mi parccer la opinión de DEGENKOLB, citada al pie de la página
273, que parc¡alrente vuelvo a reproducir:
"La voluntad d*larada de deber y de querer cfn*luir un contr*
to sólo en el futuro niega dir*tamente la etrral volunld contretual
y m* aún la declare ión pJ§ente de la m¡sma"
S¡ 16 partes declaran su voluntad de efectuar una nueva y p6te-
rior declaracion de voluntad común, si el ob¡eto del contrato de con-
tratar es la celebración de un futuro contrato def¡n¡t¡vo, Zpor qué im-
pedir ese efecto querido por las partes e imponerles como presente al-
go que solo quieren que ocurra en el porven¡r?
No es cierto lo que dice GIORGI respecto a que distinguir entrc
prornesa b¡lateral de cmtratar y contrato definiüvo importa cmfun-
dir el perfeccionam¡ento con la ejecución del contrato. El ob¡eto de la
prornesa no es obtener la eiecución futura de lo que las partes qu¡eren
que cmst¡tuya el ob.ieto del contrato definitivo, pues si aí hubiera si-
do las partes en vez de la prornesa habrían celebrado un cmtrato a pla-
zo, sino celebrar ese contrato definitivo.
Una de dos: o el contrato de contratar sólo tiene por objeto dila-
tar su ejecuc¡ón hasta que se celebre el contrato definit¡vo, c6o en el
cual éste no sería contrato y aquel no sería preparatorio, lo que iría
contra la expresa declarac¡ón de voluntad de las partes; o el contrato
de contratar tiene por objeto celebiar un nuevo contrato definitivo,
caso en el cual el cumplimiento de las prestaciones prev¡stas para el de-
finitivo constituye la ejecución de ésb y no de aquel.
No desconozco la fuer¿a, y sobfe todo el impacto, de loc argu-
ncntos planteados por quienes abogan por la identif¡cac¡on entre el
cúrtrato de cdltratar y el contrato definitivo cq¡sensual, pero cmsi-
dero que, ten¡endo fundafi€ntalrEnte en cuenta el principio de la an-
tonomfa de la voluntad y de la l¡bertad cmtractual, grE en este enti-
424 Co n t n tos P rep a ra to r i os
do no ha sufr¡do restricc¡ón alguna por razon de las nuevas tendenci6

contractuales, debe admitirse la poibilidad jurídica del contrato de
contratar y su diferencia de naturaleza con el contrato defin¡tivo (*).
Otro asunto es establecer s¡ el contrato de cürtratar llena o no
una necesidad prácüca. Ello se verá en su mornento.
4l Respecto al problema relat¡vo a la pos¡bil¡dad de contratos preparato-
rios para la celebración de contratos reales no ex¡ste en mi opinión, da-
da la posición que he adoptado en el punto 3l que precede, dificultad
alguna que impida aceptarla.
En efecto, s¡ se adm¡E que es viable la celebración de cmtratos
destinados a su \rez a celebrar contratoc consensuales, con cuanta ma-
yor raz&t es ello pcible tratándose de cofltratc reales, en le cuales
se necesita para su perfeccionamiento no solo el consent¡miento s¡no,
además la tradición de la cosa.
Las partes pueden obligarse recíprocancnte a que en el futuro,
cuando puedan o cuando quieran, se perfeccione el contrato real pres-
tando nuevamente su consentimiento y efectuando la tradición.
5) En cuanto a 16 contrato preparatorio de contratos formales, debe
hacerse la difurencia que hace la doctrina exam¡nada respecto a los ca-
sos en que la formalidad es "ad probationem" y cuando es "ad solem-
nita@m".
En el princr caso, se produce una situac¡on muy similar a la del
contrato preparator¡o de contratc reales, o sea que tal contrato es
pe rfectanrn te admis¡ble.
En el segundo caso, comparto la opinion de la doctrina respecto a
la inoperancia del contrato de contratar. Considero, como ROCA SAS-
TRE, que si lo que la ley busca cm la solemnidad es exigir mayorcs rc-
quis¡tos para que la partes no actúen prec¡ p¡tadarnente o influencia
Dando su op¡n¡óñ tob.e lss crit¡c- ádv66á. h€chls al coñc€pto dG contrsto preparator¡o,
aculLAR (85) d¡c.:
"Nosotr6 creemos que dade el punto de vista abstreto, de es-

tr¡cta dogmática jurídica, nada impide el concebir a la promesa cotno
un contrato que tienen por ob¡eto obligor a la celebraión de otro con-
trato futuro. La libertad & contrat*ión carüterÍstica det Derecho
moderno, gue s¡gnif¡ca libertad de estructur*ión del contenido de lu
contratos, permite la celebración de convenios de cualquier contenido,
con los objetos más mult¡formes posibles, y mtre ellos la de contratos
que tengan coño finalidad la contrateión posterior".
das por una coerción, no cabe que el contrato de contratar, cuya finali-
dad es prec¡samente obtener un consent¡miento inmed¡ato o, al rne-
nos, muy rápido, se ut¡lice como medida para obligar a la celebración
de un futuro cmtrato solemne.
Con la opinión personal que se acaba de dar respecto a cada uno de los
cinco grupos de argurnento§, se cuenta ya cori elernento6 de juicio suficien-
tes para tomar pcicion respecto a lG puntc que es necesario solucionar.
En efecto. hasta ahora hemc venido tratando de la naturaleza del con-
trato de contratar, que, para unos, es la de ser un contrato y, para otros, un
simple acto preparatorio; de su ob¡eto, que es, para unc, el de celebrar otro
contrato y, para otro§, establecer un pro)€cto de contrato cuya vigencia
puede exigirse como contrato; de su efecto, que es, para quienes lo distin-
guen del definitivo, dar lugar a una obl¡gación con prestación de hacer, y,
para quienes lo identifican con éste, hacer surgir la misma obligacion que
surge del contrato definitivo, que puede ser con prestac¡ón de hacer, de no
hacer o de dar; del carácter de la accion para exigir su cumplimiento, que,
también según las mismas pciciones, puede ser solarnente perconal, o trn-
bién real.
Considero que la naturaleza del cmtrato de contratar es la de ser un
contrato principal, preparator¡o y, altemat¡varnente, con prestac¡ones co
rrelativas en unG cirsG y con prestac¡ones unilaterales en otros (*); que su
objeto es el de celebrar otro contrato d¡stinto, que puede ser de carácter
consencual, real y formal (**); que su efecto es el de dar lugar a una obli-
gación con prestación de hacer consistente en emit¡r una delcaración de vo'
luntad ('*'); y que la acción para exigir su cumplimiento tiene carácter
(') Corñpano el conc€pto tt¿d¡c¡onál del llam¡do p.eco¡trtto

Dircrepo d. l. pG¡c¡¿h d. FOCA SASTRE porqrre, t.l como lo dice ALBALADEJO, al
desárrollo del contrato b¿s€, o b¡oñ requ¡.r€ uñ nu6ro &uerdo d. volu.tad€. (caao en él cual
i€ c€lebr.ríá uñ ñuovo coñtr.tol, o bien no lo réqu¡ers, cco eñ el cual ya ex¡§ta coñlrato y no
hay n¡da que.l.6¡rrollrr,
O¡ic.epo ¡a¡mirvro de CASTFO porque lo que ál ..a¡meote pl.n¡ea, ño 6 un p.oyecto
de co.¡tr.to ei¡grble ál venc¡ñio.to de un pl.zo o al cuñplimiénto d. una coñclic¡ón, sino un
cor¡¡raro déf¡niravo.u¡€to á pl.¿o o cond¡ción.
) Por l rázoner 6xpu€stá3 eñ 1.. pádnas ñums.ád6 d€l 281 ál 245 ¡ncloiive, conr¡dero qu. el
cmüato d6 contrátár É distiñto del contfato definitivo, Éeá &t6 d6 caráctef coñ.€n'ual, re¿l
(' ' ') Hab¡eñdo llegado.. lá conclu.¡óñ de que 6l co¡trato d¿ cont¿ta. e. dil€r€ñte d€l coñtráto de
f¡n¡tivo y que la cel€bre¡óñ ds éíe coñlt¡tuyé el ob¡ato de aqué|, ru él€cto e3 qú€ se hag6 ro
¡ecesario para lograr $ obi.to, o .éa €rn¡trr!€ una dÉla.&¡ón d€ vo¡urtad, qus es lo que, añ
todos lor cáos, p€rrñit€ lá cooclBióñ d. uñ coñtráto conseñs¡r!|, púdiendo e,i.r¡r ádemá.
un¿ obl¡g.c¡óñ de drr cuando él coñtrato dsf¡nit¡vo tM96 car¡icter r€€l y sea ñ6€.ar¡o dar algo
personal (*).
l) Exigibilidad del contrato de contratar.-

Si r¡encido el plazo o cumplida la cmdic¡ón est¡pulados en el contrato
de contratar, la parte obl¡gada, si el contrato es con prestación uirilateral, o
las partes, s¡ el contrato es con prestac¡ones plurilaterales, dan cumplimien-
to a las obligaciones que les corresponden y, consecuentemente, celebran el
contrato definitivo, no hay ningún problema. Se ha ejecutado debidamente
el contrato de contratar y éste ha quedado agotado.
La dificultad surge cuando la parte obligada, o una de las partes obliga-
das, se niega pura y simplenrente a prestar su colaboración para la celebra-
ción del contrato definit¡vo. tCuáles se rán loc efectos de esta negativa?
Las soluciones propuestas para salvar esta d¡f¡cultad son, sustanc¡al
mente, tres: a) la teoría según la cual puede exigirse jud¡cialmente el otorga-
m¡ento del contrato definitivo; b) la teoría que sGtiene que puede exigirse
judicialncnte la ejecución de la prestación que constituye el efecto del con-
trato def¡n¡t¡vo; y c) la teor ía en virtud de la cual solo puede exigirse judi-
cialrente el pago de daños y perjuicioe, o sea el ¡nterés negativo.
a) La prinera teoría, que encuentra uno de sus primeroo defensores en
DEMOGUE (86), se fundanrnta en que, ante el incumplimiento del
obligado, el iuez busca de salvar ese ¡ncumplim¡ento mediante una sen
tencia que ocupa el lugar y produce los mismos efectos que el contrato
def initivo no celebrado.
Son partidarios de esta teoría MESSINEO (87), AGUILAR (881,

cHlRONl (89), cERRUrl (90), BARASSI (91) y SACCO (92).
b) La segunda teorÍa, sostenida fundarnentalmente por CHIOVENDA
(93), se sustenta en que rnediante el contrato preliminar las partes se
han obligado a prestar un poster¡or acto de voluntad, del cual se deri-
vanáh determinados efectos iurídicc; de este contrato nacerá, por lo
tanto, en prirnera línea, un derecho tendente a la prestac¡ón del acto
de voluntad prometido. En caso de incumplimiento de esta obligación
surgirá, sin embargo, junto al primero un derecho tend¡ene al efecto
jurÍd¡co sustancial, que constituye la finalidad última del contrato.
p.6v¡ámeñte par¿ que e¡ contrato pueda surg¡r, coño serí. .l c6o de lá antr€ea.lel mutuo co-
mo requ¡sito ñac€..rio p¿rá que exiitá el co¡tráto uñ¡l¿ter¿l cl6 dddvs lo mutuado-
(') Compa.ro plsnlmcnte el plañr..mienro dé ALESSANDRI eñ €l *nticto qus t6 ¿Ec¡ón ouá oer-
siqJe lá 6ieuc¡óñ d€ u. h€cho d€be ser n€c.sarisments pertonal. Solo cab6 agr€sar qus, co.no
en €l punto (' ' 'l qué p.€c.d6, cusñdo ss. n€cesár¡o pará Ir c€lebrac¡óñ de un co.rÚaro re.l ls
praria enirégÉ cl¿ algo, la eción .dem& da.er pé..onal podró !€r la.hbián r€61.
Agrega CHIOVENDA que "la sentencia no constituye (da lugar

a) el contrato, sino constituye dir*tamente el dertlrc al cual se tien-
de, p.e., la propiedad. No pasa la propiedad únicamqte por el contr*
to; puede pasar también por hercncia, por xción del tiempo, por de-
creto de expropi*ión, y sigo diciendo: puede pasar también por sen'
tencia del ¡uez".
Esta opinión es compart¡da por POTHIER (94), FUEYO (95) y

ALBALADEJO (96}.
c) La tercera teoría (97) se lustifica en que jurídicamente el efecto del con-
trato prel¡minar sólo es el comproñieterse a la estipulación del futuro
contrato definitivo, cualquiera que fuere la obligación que de éste se
derive, bien sea de dar, bien sea de hacer, de tal manera que el contra-
to preliminar no puede ser trGlat¡vo ni cdtstitut¡vo de dercch6, por
lo cual, no siendo pcible la ejecución del preliminar en forma espe-
cífica, el obligado podrá sufrir el resarcim¡ento del daño en forma ge-
nérica, o sea podrá ser condenado a resarc¡r el daño que sea consecuen-
cia de la no estipulacion del contrato def¡n¡tivo (i)-
Ouien sostuvo primero esta posición fue TOULLIER (991, que
fue seguida despues por ant¡guc tratad¡stas franceses e ¡tal¡an6, ta-
les como BRETONNIER, BRILLON, HENRYS, CASTRENSE, MAN-
TICA, aí como porel propio CARRARA (10O).
Obviarnente, no es pcible plantear simplemente las teorías ex¡stentes
sobre la forma de solucionar el problema que se presenta cuando el obliga-
RUGGIERO (981 explic. con gf.ñ clat¡dad la3 t.2on6 por lá¡ cualés ño 03 por¡bl8 oblene. ¡u'
dic¡alñsnte sl cúmpl¡m¡énto d€l cdrtrato prelim¡ñá. ni la e¡€cuc¡óñ da las Pr6tacioñB con
templad6 prrá el co.!tratodát¡ñ¡t¡vo, d¡c¡endo 6í:
"La función del contrato preliminar no es otra gue el vincular a
las partes compromet¡éndolas a la conclusión de un futuro contrato
que por ahora no se quiere o no se puede estipular; $! objeto no es,
pues, el propio contrato que habrá de celebrar* sino a la conclu-
sión de éste, o sea un faf,¡fe consistente en 6ent¡r o en pr*tarse a
cuanto preise para dar vida al contrato que se promete estipular (por
ejemplo, el contrato prel¡minar de compraventa no es compraventa, si-
no gue obliga únicamente a las partes a celebrar el contrato de com-
praventa). Ahora bien, como la prestación futura del consentim¡ento
es un uto estrictamente personal, no d¡r*tamente coercible, de tal
promesa n*e un crédito a la celebr*ión del contrato y su incumpli-
miento obliga a resarcir e/ id quod intei¡est; ¡amás produce los efectos
prop¡os del contrato cuya estpulación se proñetió en caso de haberse
estipulado, ya que la sentertia condenatoria no puede en modo alguno
sust¡tuir el consentimiento que no se prestó".
do en el contrato de contratar no cumple su obligación, sino que, por inelu-

d¡ble deber, tratándoee de un trabajo orientado a dar soluciones pooitivas,
suscept¡bles de ser contempladas en un ordenamiento jurídico, hay que op
tar por una pcicion respecto a esta problemát¡ca.
Si considero, como lo he manifestado anteriorrnente, que el contrato
de cdrtratar tiene por único objeto la celebración de otro cmtrato d¡st¡nto;
que la obligacion que sur(F del contrato de contratar es una obligación con
prestación de hacer (subsidiariamente puede ser, también, de daren los ca-
sos en que el contrato def¡nitivo sea real y fuera necesario un previo dar pa-
ra que este cofltrato pueda celebra¡se), que estiá constituida, fundarnental-
rrEnte, por una declaración de voluntad; y que la acción destinada a alcan-
zar el cumplimiento del contrato de contratar no puede obtener un efecto
distinto del que es consecuencia del objeto del contrato, debo, para ser con-
secuente cofl esto6 plan@amient6, llegar a la conclusión de que la acción
judicial destinada al cumplimiento específico del contrato de contratar de-
be resolve rse, en caso de negativa del deudor, en la obligación de indemni-
zar lm daños y perjuicioe que hubiere causado con su omisión.
En efucto, const¡tuyéndose el coctrato def¡n¡tivo rned¡ante un acuerdo
de voluntades que se resuelve en una declaración de voluntad común, el ha-
cer que corresponde al obligado para cumplir con lo que debe es prestar una
Jeclareión de voluntad que lleva al consent¡m¡ento declaración que puede
ser, como he mos visto, tanto la con¡unc¡on súbita de dos voluntades en una
declaracion común (en el caso de la oferta y la aceptac¡ón s¡ mu ltánearnen te
formuladasl, como una oferta si la obligación del deudor es ofrecer al con-
trato defin¡t¡vo, o una aceptacion en el caso inverso, pudiendo existir, desde
luego, otros actos de cooperac¡ón para el perfeccionam¡ento del contrato
(por eiemplo, el previo dar al que ya me he referido).
Siendo así 16 cosas, ALGUER (101) cuestiona si es que puede obligar-
se a celebrar un acto jurídico, como es un contrato, cuando lo esencial del
acto ¡urídico es la libertad para practicarlo, ¿un acto jurídico que debe o
t¡ene que hacerse no es una contrad¡cción insalvable? Se ha visto ya (supra,
pá9. 261) que DEGENKOLB indica que en el "precontrato no se trara de
obligarse a querer sino de obligarse a declarar", de tal manera gue no se está
compronEt¡endo el querer sino el declarar, pero no debe olvidarse que el
contrato no es una declaración cualquiera, sino necesariarnente una declar&
ción de voluntad, o sea que se requiere tanto el elernento externo de la de
claraión como el interno de la yoluntad. (*).
(') Dice ALGUEFI ('tO2).obro ol parr¡cular
"lJna consider*ión reflexiva que no iuegte con el equívuo del

Estudios sobre el Contnto Privado 4n
Podría objetarse que la obligación que emana del contrato de contra
tar no proriene de un hecho extemo a las partes que, cmtra su voluntad, se
r¡en fozadas a celebrar el contrato definitivo, sino a un acuerdo en el que li-
bren¡ente han interuenido y que sólo les impone la obligacion de efectuar
una pooter¡or declaración, pues la voluntad ya ha sido manifestada {*}.
Sin embargo, considero que esta objecion no es fundada. El contrato
definitivo no es, en mi o¡inión, un s¡mple acto de eiecucion del cmtrato
preparator¡o, ni el consentimiento dado al celebrarce ésE importa el cdt-
sentimiento necesario para elebrar aquel. Por el contrario, creo que en la
figura del cofltrato de contratar es necesario que haya dos declaraciones de
voluntad d¡fiintas: una declaración de voluntad que es act¡al al morpnto
de celebrarse el contrato preparatorio y otra declaración de voluntad que
querer y del declarar el contrato futuro, obliga a prcguntaae: ¿por

qué todo negeio jurídico exige la dxlar*ión y no sólo la voluntad?
Sin duda, el *to extemo de d*larxión abstraído y de*onñtado del
guerer que exterioriza, no puede tener valor sustantivo, n¡ para la mo-
dalidad mas radical de la teorta de la declaración, porque ni aún ésta
t¡ene der*ho a de*dlocer que la dxlarxión es medio y no fin en el
supuesto de hecho que se llama negxio iurídico, que la declar*ión de
voluntad es senc¡llamente la exteriorización de la voluntad del nego-
c¡o y, por tanto, medio para hacer patente esta voluntad".
(') Lá opiñ¡ón de FAGGELLA (l03 ) r6p€cro á 6ts pun¡o e. ñuy ¡nr€res.nrÉ:
"El querer es plenamente libre en la constitrción de las relaciones
jurtdicas, hasta el momento en que la relaión iurtdica no es perfeta;
éxta regla es absoluta? ¿no se puede co¡rvercionalmente disipar o ate-
nuar la libertad de la voluntad humana al dar vida a un dete ninado
neguio jurídico? Esta limitxión puede verificarse mediante la prorne-
sa de querer crear un determinado fito o negocio jurídico. Una pro-
mesa similar, ¿h*e venir a men6 eñ el prcñitente la libertad de su
voluntad de crear o no el neguio prometido. de modo que la otra par-
te pueda obtener corctivamente la constitución? Ante el silencio de la
ley, ha de considerarse que normalmente la promesa de querer, de de-
terminar la propia voluntad a consentir en un determinado neguio iu-
rídico no amengua la autonomía o la libertad del querer.
El prom¡tente, en sustanc¡a, al prometer quiere que en el mo-
mento convenido para la constitución &l contrato prometido sea ob.
jetivado su querer & crearlo: querer ya separado, compenetrdo en la
prom6a. que será operativo, por fuerza de la propia energrb de la vo-
luntad autora, en el momento del cumplimiento & la pron6a, o en el
moñento fi¡ado".
será actual al momento de celebrarse el contrato definitivo.

Y cada una de estas do6 declaraciones de voluntad deberán contener.
en ambas oportunidades, los dos elenentos necesaric para formarlas: el
extemo constituido por la declaraión y el ¡ntemo const¡tu¡do por la vo
luntad. Deberá haber. por lo tanto, una declaraión actual de una voluntad
actual en el momento presente de celebrar el contrato de contratar; y una
declareión actual de una voluntad &tual en el momento futuro de cele-
brar el contrato definitivo-
Dado que el ob.ieto del contrato de contratar es dist¡nto del contrato
definitivo, la voluntad de celebrar el contrato de contratar está or¡entada
a celebrar el contrato definitivo, que es su obieto, y la voluntad de celebrar
el contrato definitivo está or¡entado a alcanza¡ las obligaciones prev¡stas,
que son el ob¡eto de éste. Ambas voluntades deben ser, por lo tanto, no sa
lo necesariamente actuales en cada momento, s¡no tamb¡én necesariamente
d istintas.
En estas cond¡c¡ones, el obligado a prestar su declaración de voluntad
al celebrane el contrato definitivo puede haber quedado comprornet¡do a
declarar, pero no a que su voluntad sea en este momento (el del contrato de-
finitivo) igual a la que tuvo en aquel morTEnto (el del cmtrato preparato-
rio), por lo cual para que el contrato def¡nitivo valga como contrato deben
l6 partes tener, en el momento de celebrarlo. la voluntad de hacerlo, y esta
voluntad t¡ene ¡mprescindiblernente que ser libre en este momento.
Esto lleva a la conclusión de que s¡ el obliqado a celebrar el contrato
definitivo no desea hacerlo cuando hubiere llegado la oportunidad debida,
para respetar esa l¡bertad de su voluntad, no pod rá compelérsele a celebrar-
lo rned¡ante una sentenc¡a que haga las \reces de su declaración de voluntad,
ni n¡enc aún constituirse por una sentencia el derecho que deb¡ó emanar
del contrato, en caso de que hubiera s¡do l¡brerEnte celebrado.
Desde luego, la negativa del deudor a cumplir con aquello a que se ha-
bía obligado según el contrato p!.-eparator¡o, o sea celebrar el contrato defi-
nitivo, no puede quedar ¡mpune y deberá compensar al acreedor los daños y
perjuicios que su ¡ncumpl¡miento le ha ocas¡onado (*).
Comprendo que este planteamiento resta mucho atractivo a la figura
('t comentándo uñ llllo .le lá Corte de Apsla¡ón de venÉia de t6 de f€b.cto dé 1922 (cuando
aú. regí.€l 6nüguo cód¡9ociv¡l itál¡áno), Frúcslco c/cBNELUTTI (lO4) dÉe:
"La e¡üución forzada es el remedio supremo para eliminar el in-

cumplimiento y también para obtener el cumplimiento, pero no el úni
del cmtrato de contratar (*). Si rnediante él las partes no van a tener un

¡nstrurnento eficaz para logar la ejecución de la prestación que es mater¡a
del futuro cdltrato def¡n¡tivo, quizá se abstengan de utilizarlo.
Cabe pregnrntar entonces évale la pena propmer la legislación del cor-
trato de cmtratar considerando lo alcances que, según el plantemiento de
este trabaio, debe tenerT Creo que antes d9 dar respuesta a esta pregunta
conviene, como último elemento de juicio, dar una ojeada al panorama de
la principales legislaciones que se @upan del tema.
Jl Orient*ión de la codificrión.-
El Código Napoleón, cm la famca declaración "la pronrsse de vente
vaut vente" cmEn¡da en su artículo 1589, marcó una ruta, seguida por al-
gunos códigc del siglo pasado y del presente, de Iimitar la proncsa al con-
trato de compra!,/enta y de identificar loo efectc de ella con lo de éste
cuando se ha prestado el consent¡m¡ento.
El Codigo civil de Chile, y 106 que siguen su eiemplo como son los de
Ecuador y Colombia, permite en su artículo 1554 (1610 del ecuator¡ano y
art. 1611 del colombiano) que la prornesa de celebrar un contrato, cuando
co. LLeva a tal fin también la función dalarativa y ética de la conde-

na, coño lleva el resarcimiento del daño. El contratante cumplidor no
puede, por el hecho de trataBe de un contrao preliminar, ser privado
de la f*ultad que el artículo l2'l 7 le concede: preferir el cumplimien-
to. No podrá obtenerlo con la ejecución forzada, pero no se puede ne-
garle el obtenerlo con la condena y sobretodo con el resarcimiento de
los daños, sin límite alguno"
(') CE BFtUfT (105) .écoñoc6 6sto dic¡endo
"Es evidente que para los satenedores de la tes¡s de que el incum-

plimiento se resuelve en daños y periuicios, se hace difícil, no sólo
suscribir la utilidad del ¡nstituto, sino también justificarlo doctrinaria-
mente. En efüto, no es puible ni lógico pensar gue las partes se obli-
guen por la promesa para objetar solamente, caso de des¡stimiento de
la otra parte. el resarcimiento de los dañq y perjuicios.
"Si esa x la conseuercia patrimonial de la no obseruancia de las
obligxiones derivadas de este contrato, es notoriamente magro el ins-
t¡tuto, ya que regularmente no servirá ni lograá otro proposito que el
de condenar a una parte al pago de los daños y perjuici@ causados".
se cumplen determinadm requis¡tG ('), produzca cualesquiera de los si-

guientes efectos alEmat¡vc: 1. Ot¡e se apremie al deudor para la epcucion
del hecho convenido (celebrar el cor¡trato prornetido);2. Qt¡e se autorice al
acreedor para él mismo hacerlo ejecutar por un tercero a expensa del deu-
dor; 3. Oue el deudor indemnice al acreedor lc perjuicios resultantes de la
infracción de la pranesa.
El Cod¡go civil austriaco dispone en su artíqrlo 936 la obl¡gator¡edad
de la pronesa de realización de un contrato cuando se ha fiiado la época de
su realización y lG elerEntos esenciales del contrato, y siempre que en el
¡nterrnedo las c¡rcunstanci6 no se hayan alterado de tal modo que fracase
la finalidad expresarnente determinada o deducida de las circunstancias, o
haya desaparecido la cmfianza de una o de ambas partes.
El Código de las obligaciones de Suiza permite en su artículo 22 que *
asuma contractualñ€nte la obliqación de celebrar una conrencior¡ futura.
El Código civil de México contiene en sus artículos 2O97 a21O1 un ré-

ginen legal sóre 16 contratos preparatorios, reprduc¡endo en el primero
de dichos artícul06 la norma del artículo 22 del Código su¡zo, y establec¡en-
do en loe siguientes las reglas para celebrarlos y e¡ecutarloc, entre las que va-
le llamar la atención sobre la contenida en el artículo 2099, según el cual el
contrato preparatorio sólo da origen a obligaciones de hacer, cons¡stentes
en celebrar el contrato respect¡vo de acuerdo con lo ofrecido.
El Cód¡go civil italiano de 1942 se lim¡ta a establecer en su añículo
1351 qle el contrato prel¡minar será nulo si no se hiciere en la misma forma
que la ley prccribe para el contrato definitivo. Respecto del contrato prel¡-
minar, ef nisno Código dispone en su artículo 2932 que si el que está obli-
gado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra parte, cuando
sea pcible y no esté excluido por el título, puede obtener una sentenc¡a
que produzca los efectos del contrató no concluido.
El Código c¡v¡l de Etiopía de 1960 cont¡ene en su artículo 1721 una
disposición muy similar.
Concluyo eite exarren refiriéndorne al modemo Código civilde Portu-
gal de 1966 que contempla en do6 artíqJlos el llamado "contrato-prorEsa",
disponiendo qre a la convención por nedio de la cual dos o más pesonas
{') Lor roq.¡¡rito. qoe est&l6c€ .l Código civil de Ch¡le p.rs que lá p.om6a d€ c€¡€rlrar un coñ-
trato produzc! obliqÉ¡ón, 5o.r 16 t¡gu¡snt¿s: 1. Ouc lá p.omesa coñ3t€ Po. €.c.¡to; 2_ oÚe el
coñt61o pro.net¡do no i€á de .que¡lot que las levG. ds.l.ran ¡nef¡c*6;3. Ou. lE pt(m¿sa
coñt ñga un p¡r20 0 co.rd¡c¡im qu. f¡¡c la épea da l! colslrrac¡óo del coñtt¡toi ¡l oxe éñ ella
se Epec¡f¡que de tal mañe.a el contrato prodeticlo, que.ólo Iált6 par. qua sea p€rfecta l.
t.a.¡ic¡óñ de la cosá o las solsmnidsdei qúe lás leves presc.iban.
se obligan a la celebración de c¡erto contrato le son aplicables las dispcicio
nes relat¡vas al @ntrato pronEtido, salvo las relativas a la forma y las que,
por su razón de ser, no deben cons¡deraFe extensivas al contrato-profnesa.
K) Justificación del Contrato de contratar.-

Nos enfrentamos ya con el problema final relativo a la utilidad del
contrato de contratar, entendido como un @ntrato que sólo obliga a cele-
brar otro contrato y qt¡e, en caso de ¡ncumpl¡m¡ento, genera ún¡carnente la
obligación de compensar los daños y perjuicios.
Refiriéndose en forma general al precontrato, sean cuales fue ren los
efectos que tenga, dice ALGUER (106):
"Esta es la parado¡a del peregrino concepto del precontrato: con-
verge su posibilidad iurídica (al parecer indudable) con su falta de ne-
cesidad- Porque el pr.trontrato requiere para su posibilidad, segun la
doctrina dom¡nante, como tendremos ocasión de ver, el principio de
libertad de contrat&ión, y este mismo principio lo hxe innecesario,
pu6 todos los fines que el precontrato se propone lograr se consiguen
med¡ante el contrato principal configurado de cierta manera según la
interrción que, en cada caso concreto, guíe a los contrayentes".
Al final de su mismo estudio. y considerando el precontrato con las ca-
racteríst¡cas que se atribuyen en este trabaio al contrato de contratar, AL-
GUER examina esa posibilidad diciendo:
"La partes han querido el precontrato con todas las consecuen-
cias que le atribuye la doctrina clásica, es drir, que el promitente esté
obligado a/ contrahere, y que si no cumple, como es incoercible su de-
clarrción de voluntad, que indemnice los daños resultantes. Si las par-
tes han tenido realmente presente esta posiblidad de abstenc¡ón del
obligado, si han dejado la seguridad del efecto futuro pendiente de tal
act¡tud personal. el precontrato se corrige dogmáticamente en un con-
trato princÍpal con cláusula penitencial. La parte supuestamente oblí
gada a contraherc puede frustrar los efectos finales del contrato in-
demnizado".
Considero que el planteam¡ento de ALGUER no es totalmente cierto,
por las s¡guientes razones:
1l Existen determ¡nados caso6, como ocurre tratándose de cmtratos rea-
les, en que el contratodefinitivo no puede celebrarse s¡n la entrega de
la cca, por lo cual no es posible separar el consentimiento de la trd¡-
cion. Si hay acuerdo sobre la entrega pero ello no es posible temporal-
rnente, la única forma de escindir el consentimiento de la trad¡ción es
rnediante el cmtrato preparatorio. Ninguna condición ni término sus-
434 Contntos preparatoriÉ
pens¡vos logrará el mismo resultado, ya que un cofltrato real definitivo
no puede comenzar temporalmente como consensual.
No siempre, pues, "tdc loc fines que el precontrato se preone
lograr se consiguen med¡ante el contrato principal configurado de cier-
ta manera", como lo sostiene ALGUER.
2l Un contrato def¡nit¡vo debe contener acuerdo sobre todos los puntos
para considerarse como concluido; así lo establece el artío.¡ lo 13¿14 del
Código civil peruano.
Pueden las partes desear ponerse de acuerdo de inrned¡ato sobre
determinados puntos esenciales y estar en l¡bertad para concertar pos-
teriorrnente lc puntos de detalle. Esta f¡nal¡dad sólo es pooible conse-
guirla nledian@ un cdrtrato de cqrtratar, pues en el contrato definiti-
vo no podrían exisitr esta dos etapas.
3) El contrato de contratar, aún con todas las consecuencia que le atri-
buye la doctrina clásica (resolverse en la obligación de pagar daños y
per.¡u¡c¡06), se ut¡l¡za cada vez m& y no se acctumbra sust¡tu¡rlo por
un coritrato def¡nitivo condicionado o a plazq n¡ con cláusula pen¡ten-
ci al.
Si ésta es la realidad, lpor qué pretender suprim¡r el contrato de

contratar, cuya l¡c¡tud no discute ALGUER, cuando. según lo dice
ALBALADEJO (1071, "lo cierto es que la práctica parece ofrecer con-
t¡nuarnente casos de precontratoo"?
&bastián MORO LEDESMA (108) d¡ce óm energía:'"La misión
de las leyes y de la técnica. se gnuamiña a auxiliar a los hombes, y el
valor e inte¡és precioso de la ciencia jurídica lo vem6 precisanEnte
en esa mision". El interes de los contratantes debe ser lo que inspire
las cmstrucciones teóricas y no a la inverca.
Estas, y aún otras razones más, pueden aducirse en favor de la conve-

niencia, y aún de la neces¡dad dql contrato de contratar, por lo cual no debe
descartarse la conwnÉhdÍá rié-iegislar el cqrtrato de contratar (* ).
Sin embargo, ALGUER y CERRUTI no de¡an de tener algo de razón
al sostener que el contrato preparator¡o cmcebido según la doctrina clásica
pierde mucho de su util¡dad.
Para salvar esE inconveniente, en el presente trabajo se propone, como
Oobs d6t.c.Ee qúé Mlx ARIAS SCHREIBER (1(Xr) cr¡lic. 6dvsr..m€ñte al lslisl.dor pe.u.-
no ds ¡935 poho h.b3r con3id€rado €n sl Código c¡vil la promes dé coótrato como una en
tidad o cátegoría jurícl¡c. .plic&le a todo3 los contrátc, y proE oñe que se legisle lá p.omee
de coñt.sio en forma gEñár61.
soltrción deseable qie se concretará más adelante, una correlación adecuada
entre el contErto de contratar y el contrato de opción, considerándolos en
coniunto como dos formas alternativas de contratos preparator¡os, comple-
rnentada con un sistema de arra penitenciales aplicable exclusivarnente a
estos contratc y, por lo tanto, supr¡miendo las arras penitenciales en lm
contratos definitivos, en los cuales sólo cabe est¡pular las arras confirmato-
rias.
CAPITULO II
CONTRATO DE OPCION._
Con características bastante similares a las del cmtrato de contratar,

tan es así que algunos autores, si bien no los confunden, encuentran dificul-
tad en establecer precisarnente su diferenciación, surge en el panorama del
Derecho moderno la figura del @ntrato de opción (').
En realidad, lo que nejor caracter¡za la diferencia entre uno y otro es
que rediante el primero se adquiere derecho a la celebración de un nuevo
contrato futuro, llamado "def¡nit¡vo" o "preparado", mientr6 que en vir-
tud del segundo adquiere el beneficiado por el contrato, o sea aqtrlla perso
na en favor de quien se estipula, el derecho de, por su sola voluntad, que-
dar hab¡l¡tado para celebrar y eiecutar el contrato.
SANTOS BRIZ (110) dice, por ello, que "presenta, sobre todo, la ca-
racteríst¡ca esenc¡al, que lo hace inconfundible con tdo ¡¡énero de precon-
trato, en virtud de la que el optante puede exigir iudicialrnente el cumpli-
miento del contrato, y no nE rarnente su celebración".
Segun el sistema ya utilizado en otras Secciones de este traba¡o, se
adoptará un concepto provisional del contrato de opción, elaborado en ba-
{') CASTRO (111) dice al re$ecto:

"Lo primero gue sorprende al estudioso cuando se aupa de la
opción es su aparente novedad. Surge la mención del contrato y dere-
cho de opción en los libros de Derecho como si tales figuras hubiesen
brotado por gener*ión espontánea, sin apoyo en la ley,sin habene es-
tudiado en la dútrina y sin anttredentes en los mismos usos. De pron-
to, su nombre, recogido de obscuras operrciones de bolsa y vulgariza-
do en los negeios bancarios y de minas, * populariza en todos los
pa íses y desplaza a los términos antigux de proñesa de venta y prc-
m*a de cesión. Al examinarse el significado de la opción, por xo,lo
primero que cabe preguntarse es s¡ se trata de un nombre nuevo o de
una nueva figura iurtdica"-
436 Contntos Preparatorios
se a la opin¡ón m& general¡zada de la doctrina, a fin de tomarlo como refe-
rencia para el estudio de este contrato y comprobar despues, teniendo en
cuenta lc resultados de tal estud¡o, la bondad del cmcepto 6í tomado
como referencia-
En tal sent¡do, se considera la opción como un contrato en virtud del
ct¡al una persrm se compromete a conceder a otra. en forma exclusiva y
temporal, el derecho de decidir, a su solo arbitrio, la conclusión de un se
gundo contrato en determ¡nadas condhiones patadas en el pr¡mer contra-
to.
Se dice (1121 que este contrato se denomina de "opc¡ón" porque per-
mite a una de las partes, o sea aquella gue goza del derecho de decisión, de-
gir entre la realización o no realización del contrato def¡n¡t¡vo.
Por ello, Francisco ALONSO MOYA (1 t 3) considera que la esencr'a
del derecho de qción es la facultad que un cmtratanE cmcede a otro de
consumar o no el contrato en la cmdiciones con\renidas.
A) Características del contrato de opción..-

De conformidad con el concepto provisionalnente adoptado, la ca-
racterísticas del cmtrato de opción son las siguienes:
1) Es un contrato.
Al igual que en el caso del contrato de contratar, el cofitrato de
opción no es un simple acto de preparacion de un contrato, s¡no un
completo acuerdo de voluntades para cqtst¡tuir una relación obligacio-
nal.
ROCA SASTRE (114) cmsidera que la opc¡ón, m& que un con-
trato, es un simple pacto de cláusula de opción acoplada a un cmtra-
to.
2l Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho de, por et sola
decisión, const¡tuir otro conüato.
Conviene disipar una cmfusión que surge muy a menudo en la
práct¡ca y que, ¡nclus¡ve, ha tenido efecto aun en la doctrina (1 15). Se
ha pensado que la finalidad del contrato de opción no es que ex¡sta un
nuevo acuerdo de voluntades, esto es, que se cmstituya otro contrato,
sino simplenrnte que en el pr¡ryEr contrato, o sea en el de opcion, si
bien existe acueldo de voluntades en lo que rcspecta a las condiciones
del contrato, se concede a una de las parEs la facultad de decidir si se
ejecuta o no ese cqrtrato. En otras palabras, se cmsidera que es un
coritrato su¡eto a la condición susp€nsiva de que una de las partes quie-
ra e¡ecutarlo. SANTOS BB lZ (116), por su parte, considera que la op-
ción no es un contrato preparator¡o de otro principal, sino que el op-

tante conoce desde un principio, desde que se celebra el contrato de
opción, el volunEn y circunstanc¡a definitivas de su derecho, y su
consolidación a través de su declaración de voluntad. dentro del plazo
filado, no requiere el consenso del con@dente del derecho.
Esto no es cierto. El cmtrato de opc¡ón, s¡ bien cmcede a una de
las partes un derecho de elección o de dec¡sión, tal elección o dec¡sión
no es respecto de e¡ecutar el contrato de opción, sino de celebrar un
nuevo contrato, en las csrdiciones praristas en el contrato de opc¡ón.
No debe olvidarse que la oferta es sólo una de 16 declaraciones cm-
tractuales, que nada vale si no existe acepución, de tal manera que el
contrato definitivo se celebrará cuando se acepte la oferta gue se for-
mula med¡ante el cmtrato de opción.
3) Su efecto es necesa¡¡arnent 'füfuro.

Al igual que el contrato de contratar, es esencial que el contrato
definitivo sea pGterior al coltrato de opción, pues en caso de cele-
brarse simu ltánearnente ambos contratG, el contrato de opción care-
cería de obieto ya que éste. que necesariarnente es conceder a una de
las partes el derecho de celebrar otro cmtrato, ya habría sido alcanza-
do, o sea que no tendría ob¡eto.
Por esta razón, algunos tratad¡stas dicen que el señalam¡ento de
un plazo es cúld¡c¡ón esencial del derecho de opción. A pr¡mera vista
parecería que esta opinión es en el sentido que en el contrato de op
cion debe fijarse necesariamente un plazo, determinado o debrm¡na-
ble, cuya omisión daría lugar a la invalidez del contrato.
Sin embargo, creo que no debe interpretarse así la neces¡dad de
señalar un plazo. El sent¡do correcto de este requis¡to es gue el contra-
to de opción no adm¡te, por su naturaleza, que la pare en cuyo bene-
ficio se concede el derecho de opción puede e¡ercerlo indefinidamene,
por lo cual, en el caso de que no se hubiera determinado en el contrato
un plazo, o éste no fuera determinable, habrá de ser fiiado por el juez
a solicitud de cualesquiera de las partes (no únicanrnte a pedido de la
parte que ha concedido el derecho de opción, ya que a la parte benefi-
ciada también puede interesarle que se prec¡se el plazo, espec¡alrnente
cuando se haya estipulado el pago a su cargo de una prima periódica
durante la vigencia de la opciónl. En este seirt¡do opinan SANTOS
BRlz (It7), OSSORIO (118), MUÑOZ (119) y CASTAN (1201.
Ello no es óbice para que no convenga rneditar si es con\reniente
438 Con t rat o s Prepa ra to r i os
que el legislador peruano, como lo ha hecho el cubano (*), establezca

como requisito del contrato de opción elseñalamientó de un plazo fijo
4l Es un contrato preparator¡o.
Esto quiere decir que es un contrato que se cehbra para preparar
otro cmtrato, de tal manera que sólo habrá cumplido plenarnente su
objeto cuando se celebre el contrato defintivo, al que podemos lla-
mar, al igual que en el caso del contrato de contratar, el contrato pre-
parado.
Aún oJando usualrnente e I contrato preparado es uno de compri-
venta, la potenc¡al¡dad del cmtrato de opc¡ón es muy grande. pues
puede ser preparatorio de cualquier clase de contrato, siempre que sea
suscept¡ble de ser futuro (esto es que por cualquier circunstancia no
deba celebrarse s¡mu ltánearnente con el contrato de opción), de tal
manera que cabe el contrato de opción tanto respecto de contratos
consensuales, esto es de permuta, arrendamiento, locación de servicios,
o de obra, etc., como de contratos reales (mutuo, depcito, prenda,
etc.) o de contratos formales (donación, renta vitalicia, fianza, etc.);
de contratos típicos, como de contratos atíp¡cc; de contratos con
prestaciones plur¡laterales, como de contratos cm prestac¡ones un¡la-
terales. lnclus¡v€ sostiene Giuseppe TAMBURRINO (121) que es poei-
ble celebrar un contrato de opción respecto de otro contrato prefrara-
tor¡o, tal como el contrato de contratar, de tal manera que cabría la
secuencia: cmtrato de opción, contrato de contratar y contrato defi-
n itivo.
Piensa FUEYO (1221 que otra de las característ¡cas del contrato

de opción es el de ser preparatorio completo, esto es que están cons¡-
derados en él todos lc elernentos y condiciones del contrato definit¡-
vo. Considero que tiene razón, pues si bien es cierto que el contrato de
contratar también puede ser preparator¡o completo en ese sent¡do, o
sea puede contener todos 106 elemento6 del contrato def¡nitivo, ello no
es ¡ndispensable desde que cabe, tal como se ha visto, que en el contra-
to de contratar se establezcan únicamente las cmdiciones esenciales
del cmtrato definitivo, dejando para el mornento de celebrar éste el
Er Dereto Loy No- 482 del gobi€rno de Cub¡, ptomulsádo el 19 dé lebrero d€ 1935. estable-
cs on §l artículo ll, ¡o s¡guieñtel
"La opción puede ser un contrato princ¡pal o un pacto xcesorio
de otro y tener por ob¡eto otorgar, siemgre dentro de un plazo fijo y
con el optante o con la persona gue éste designe, cualquiera de los
contratx reconüidos por la legislrción"
Estudios sobre el Contrato P vado 439
acuerdo sobre las condiciones de detalle. En cambio, en el contrato de

opción, deben necesariamente estar cmtemplados todos los elementos
del contrato definitivo, esto es tanto los esenciales como los de detalle,
pues bastará la sola aceptación de la parte beneficiada, el simple "sí
quiero", para que suria el contrato definitivo.
Continuando el desarrollo de su pensamiento, agrega FUEYO
(123) que el contrato de opción es.preparator¡o de aceptación, en el
sentido que una modalidad que lo tipifica es que el derecho del benef¡-
ciado no es tanto un derecho de celebrar el contrato definitivo, sino
un derecho de aceptar el contrato, el cual queda constitu¡do por este
solo hecho (* l.
Un enfoque ¡gual tiene MORO (124), quien dice que la caracte-
rística de la opción, que la diferencia del precontrato, es que el t¡tular
"puede, por su propia declarrción de voluntad, formar la relación iurí
dica gue proyecta"-
SANTOS BRIZ (1251 piensa. como se ha visto ya (supra, pag

3061, que el contrato de opcion no es preparatorio por no requerirse
para la formación de la relación jurídica el consenso del concedente
del derecho.
Esto6 planteam¡ento6 son, en mi opinión, equivocados, por las ra-
zones expuestas en el punto 2) que precede, ya que€lobietodel cm-
trato de opc¡on es formular una oferta y no celebrar el contrato def¡n¡.
tivo.
5) Es un cqrtrato principal.
Al igual que el contrato de cqrtratar, el contrato de opción, pese
a ser preparator¡o, puede existir por sí mismo, sin que su existencia co
mo contrato pueda ser afectada porque no llegue a alcanzarse su obje-
(') FUEYO des.rrolla.u planteam¡onto en la sig(¡¡€nE fo.m.
"No es, por tanto, preparator¡o de la elú¡*i6n de un contrato

futuro que obligadamente defurán celebrar los dos concertantes de
hoy, como en la promesa bilateral; ni de la c¡¿leb¡*,i6n a instancia del
que hoy no queda obligndo, como en la promesa unilateral. Es prepa-
ratorio en cuanto lo dispone tdo para el evento de /a deis¡ón de
*Wlat por parte del que gaza del der*ho de opción. Está todo tan
dispuesto gue h¿§ta puede concentrane el contrato de opción en una
soia ctáusula gue impulse tal modalidad de prepar*ión.
No es. por tanto, preparatoio de celebraión sino de *ept*ión.
Será un mat¡z; pero capaz de fiiar una distinción".
440 C on tra t o s P repa rat or io s
to, esto es que no llegue a celebrarse el contrato definitivo (*).

6) El cmtrato deja al beneficiado en libertad absoluta para ceptar.
Esta característica es bastante ¡mportante porque pone de mani-
fidsto algo qúe es esehcial en el contrato de opción: el derecho de elec-
ción que t¡ene el benefic¡ado entre contratar y no cmtratar; la libertad
de optar entre aceptar y no aceptar el cmtrato defin¡t¡vo.
En la medida que esta libertad no exista, el contrato de opcion
habrá deiado a su \rez de existir para dar lugar, a convertirse, en un fu-
turo contrato definitivo porque la aceptación, aunque estuviera sujeta
a plazo, producirá necesariamente sus efectos al vencim¡ento del plazo.
7l El contrato puede ser con prest¡ciones plur¡lateral* correlat¡vas o con
prGtaciones u nilaterales,
La opción es cm prestac¡ones plurilaterales correlativas cuando
existe a cargo de la parte beneficiada con el derecho de decisión, una
obligación recíproca a su cargo, como puede ser el pago de una cant¡-
dad fija por gozar de la opción o de armadas periódicas durante el pla-
zo en que esté v¡gente la opción, esto es hasta el mornento en que el
beneficiado acepta e I contrato def ¡nitivo.
La opción es con prestac¡ón unilateral en todos aquellm casos en
que no exista tal obligación a cargo del beneficiado.
Este último planteamiento no es aceptado unán¡rnernente por la
doctrina. FUEYO (127) sostiene con énfasis que el contrato de opc¡on
es necsar¡amente bilateral por cuanto el beneficiario se obliga a un
contrato, en caso de aceptar, a celebrar un contrato determ¡nado, lo
que importa una declarac¡ón de voluntad de su parte que, unida a la
del otro contratante, da lugar a este contrato (**). SANTOS BRIZ
(') En.ique BOOBIGUEZ (126) d¡c€ ási
"El pacto de opción, conforme a las más modernas y depuradas

idea jurídic*, a una figura autónoma,con perfiles propios".
FUEYO luñdamenta su posici6ñ de lá mánsra sigtrieñte:
"Aun cuando algunos puedan extrañaBe de la calific*¡ón de bi-

l*qa| lo cierto es qie el contrato de opción contiene algo más que
una oferta unilateral temporalñente irreveable, por más gue este sea
un ef*to inmediato y dir*to del mismo, de trasendencia innegable-
Es algo más. Es una coÍrcertac¡ón con efffto más rélevante para
uno que pára otro de los contratantes; pero gue, en su propia v¡rtud,
produce oblig*,ione para ambos.
(128), basado en las característ¡cas de la opc¡ón establecid¿s en una
sentencia española (*). sostiene una tes¡s similar por considerar que la
opción podría tener carácter exclusivarnente bilateral, o al meno bila-
teral imperfecto, en cuanto que una vez a@ptada obl¡ga al beneficiado
a cumplir el contrato.
Considero que l¿s tesis expuesta son equivocadas, por estar basa-
das en un concepto de bilateralidad del contrato que no es el que ce
rresponde jurídicanente a esta clase de contratos. En efecto, como ya
se ha estudiado en la Sección Sexta de este trabajo, el llamado contra-
to bilateral, que tre preferido denominar "contrato con prestaciones
correlativas", no se caracteriza simplernente en que ex¡stan obligacio-
nes a cargo de cada una de las partes del contrato, sino que tales obli-
gaciones deben necesarianente ser recíprocat entendiendo esta rec¡-
procidad como una conexión en virtud de la cual las oblí(¡áóiones de
los contratantes dan lugar a prestaciones destinadas a un recíproco in-
tercambio de sacrificios y venta¡as, o, como dice ALONSO (129), por-
El beneficiario de la opción -sin contarel caso del pago de la prima

o pr*io por la opción- se obl¡ga a un contrato que, de aceptarlo por
tu parte, na de *r el propu$to y no otro, con todas sus car*terísticas
esenciales y ec¡denteales, para celebrarse en el margen del tiempo pre
fijado. Es la conseuencia lógica de haberlo estimado desde luego ad-
misible como contrato futuro.
Por último, entre uno de los supuestos propios de la opción, está
el de obligar* el beneficiario a prestar una d*lartión de voluntad, de
conformidad o asentimiento, que ha de ir a engarzar* con la que se
encuentra pendiente, formulada pot el prometiente, y no de manera
inconexa o libre.
En la hipótesis de curcarce posit¡vamente el derxho de opción,
pues, no hay pasividad del beneficiario. Por el contrario, obligación de
decarar su voluntd; pero no de cualquier forma, sino de manera nor"
mada en cuanto a contenido, oportun¡dad, dirección u orientaión, y
hasta en lo tocante a solemnidad, si fuere el caso.
En el mejor de los casos podrá haber virculxión unilateral, ini-
cialmente, por aparecer de manera resaltante una sola obligeión; pero
,o contrato unilateral, pues el tod,o núe con una inconfundible bila-
teíalidad, aunque ésta sea primaria o incipiente".
La senr€ncia d€l Tr¡bunal Supremo de Espáñá ds 23 de marzo d€ '1945 se pronunció en et
sentido que la perfecci¿m del cont.áto de opcióñ depe¡de por modo exclus¡vo de la aceptá-
c¡ón del oplánt€ que, realizadá dentro del plazo est&lecido, confr¡ñe al titulár del derecho
ál cumpl¡m¡e¡to y fijá def¡n¡t¡v¿meñte |sÉ recíprocd oblise¡ones que sobre esa base hán de
442 C on t rat os Prepa rato ri os
que 'hay aÍnonía y coordin*¡ón de oblig*iones que tienen un mis-

mo origen, san expr*ión de intereses heterogcneos y marchan hxia
un cañb¡o mutuo".
En el caso del contrato de opción, el promitente no queda obli-
gado en virtud de que el beneficiado con la opción haya adquirido a
su vez una obligación recíproca, la de aceptar o la de concluir el con-
trato, pues, prec¡sarente, el beneficiado no ha quedado obligado a es.
to; por el contrario, ésta es, como ya se ha v¡sto, la esencia del contra-
to de opc¡ón: que el beneficiado queda en libertad de aceptar o no el
contrato definitivo. Consecuentemente, no existe en el coritrato de op-
ción la necesaria reciprocidad de obligaciones que const¡tuye un requi-
s¡to esencial para que el cqrtrato pueda ser cal¡ficado como b¡lateral,
o como contrato con prestac¡ones correlativas.
Por otro lado, me pareoe que FUEYO y SANTOS BRIZ confun-
den la obligaciones que nacen del coñtrato de opción con las enrr-
genEs del contrato def¡n¡tivo. En efecto, las obligaciones a cargo del
beneficiado de la opcion a que ellos hacen referencia, como son las de
obligarsg al 'bontrato propuesto y no otro, con todas sus característ¡-
cas esenciala y xcidentales" y la de 'bumplir el contrato", son obli-
gaciones que surgen después de la aceptación y que, si bien estaban to-
talrnente previstas en el cmtrato de opción, no lo estaban para este
contrato, sino para el c(,rtrato def¡n¡tivo. lnclusir¡e, si en el caso de ser
el contrato definitivo un contrato solemne, la aceptación por el benefi-
ciado debe ser, por tal motivo, exprcsada ñ¡ed¡ante un acto también
solemne, como por ejemplo, rnediante escritura pública en el contrato
de renta y ütal¡c¡a, tal solemn¡dad correspoflde ya al contrato def¡niti-
vo y no al cmtrato de opción.
Cabe, por lo tanto, reafirmar la pcibilidd Oe que ál contrato de
opción sea también cm prestación unilateral, no exclusivarEnte con
prestarc¡ones correlativas.
8) El contrato de opc¡ ón conede un derecho orclusivo al beneficiado.
Esto debe entenderse en el sentido de que no pueden simultánea
y rcpardamente ser dos o m& personas beneficiadas con una opción
respecto a la misma prestación, ya que ello pdría dar lugar a que cual-
quiera de ell6 h¡c¡era uso de la opción y burlara con ello el derecho
igual qt/e tendrían las dem& a obtener lo mismo.
Bl Trminología-,
Exise dir¡ersidad de criterioc respecto de lc nombres que deben dare
al ccrtrato mismo, a la parE benefic¡ada cot la opción y a la parte que que-
da obligada a respetarla.
Respecto del contrato, se ha discutido si la denominación "opción" es
adecuada. o es preferible utilizar la de "ad-refurendum", siendo las opinio-
nes abrumadorarnente mayoritarias en el priner sentido. Personalmente
considero, por las razones que más adelante se exprcsan, que la denomina-
ción más técnica es "cmtrato de ofertar". pero adm¡to que el nombre
"contrato de opción" es adecuado por poner de manifiesto algo que es esen-
cial a este contrato: la libertad de elegir o de optar que tiene el beneficiado
entre aceptar y rechazar la oferta hecha por el concedente, abonando en su
favor su difundida ut¡lizac¡ón.
Con relación al beneficiado o titular de la opción. se han sugerido por
diversos autores los nombres de "optante", "optatario", "opcionario" y
"aceptante". Considero que el nombre de "optante" es el más adecuado
por cuanto pone muy de manifiesto cual es elverdadero derecho que le ce
rresponde a esta parte, que es el derecho de optar entre aceptar o no.
En cuanto a quien da la opción se han propuesto loe nombres de "pro
rnet¡ente", "promitente", "oferente", "concedente", "opcionista" y "opta-
tario". Entre esta gama de denominaciones, me inclino por la de "cmce-
dente" por estimar que es la que está más de acuerdo con la situación de es-
ta parte en el contrato, que es la de conceder una opción para la celebración
del contrato definitivo.
C) Efectos del contrato.-
El contrato de opción produce fundanrntalmente determinados efec-
tos, que conviene analizar por separado.
I ) Concede un derecho de preferencia al optante.
Por razórí'de la celebración del contrato de opción, el optante go-
za del privilegio de ser preferido, respecto a todas las demás personas,
para oelebrar el contrato definitivo dentro del plazo fijado, si éste hu-
biera sido determ¡nado o determ¡nable, o que fijara judicialnente, si es
que, por no haberse señalado el plazo ni la forma de señalarlo, cerres-
ponda al juez suplir esta omisión de las partes (*).
(') Joé Maria MENGUAL (13O) dice ál respecto
"En la opción el beneficiario tienen un derÉho preferente de

elección o dtisión en los términos convenidos, cuya dqisión ni tan si-
quiera es obligatoria, ya que paado el término fiiado para rcsolver, si
no la hace efectiva, pierde sus derrchos y a nada se obliga, como no se
haya estip ul ado alguna penal idad ".
444 Cont ratos Prepa rato ri os
En esta preferencia rad¡ca sustancialrnente la utilidad del contra-

to, pues prm¡te al optante tener la seguridad de poder hacer su elec-
ción en el moíEnto que considere más adecuado y, que al efuctuar tal
elecciór¡, ella producirá el efecto deseado, que es el de celebrar el con-
trato definitivo.
2l Obliga al cqrcedente a no revocar la opcion.
Como necesaria correspondencia c.on elderecho de preferencia de que
goza el optante, ex¡ste la obligación del concedente de hacer viable el
ejercicio de ese derecho, lo cual sólo se alcanza si permanece atado du-
rante el plazo de la opción, en forma tal que la aceptación por el acep
tante, tamb¡én dentro de dicho plazo, de lugar a la formación del con-
trato (* ).
Tal como díce CASTAN (1311, mientra se halla pendiente el de-
recho de opción, el concedente está obligado porel contrato y no pue-
de hacer nada para frustrar la efectividad del mismo. Pone el caso
-que es el más usual- de la opción de compra, en la cual esta v¡ncula-
c¡ón se traduce en la obligación de no enajenar o gravar la cosa objeto
de la opcion, ni conceder una nueva opcion cuya efuctividad pudiera
provocar esa f rustracion.
3) El contrato def¡nitivo surge automáticamente.
Hemos visto al ocupamo6 del contrato de contratar, que la obli-
gación que surge de éste es una obligación de hacer consistente en que
ambas partes deben celebrar el contrato definitivo. Tratándose del
contrato de opción, la s¡tuación es distinta, porque la celebración del
(') G¡usépp€ TAMBURBINO (132) descr¡be cómo lG autorér ital¡anoG éxpr6an el cornport+
m¡snto quo corr€spoñd€ al coocsdente eñ el coñtratods opción:
."El contrato de promesa unilateral importa ta obligrción del pro-

metiente en orden a u, comportam¡ento pos¡t¡vo, esto-6§, a presiar el
consentimiento para el futuro contrato def¡n¡t¡vo; en cambio, el con-
trato de opción importa el vínculo,que sólo el prometiente asume, de
ñó poder revear la propuesta, debiendo al efrcto limitarse a esperar
pasivamente el daenl*e del poder de *eptación det destinatario res-
p*tivo, con cuya sola actividad individual qudra formado el contrato
defin¡tivo".
contrato se produce necesariarnente, 'sin que sea necesaria ninguna ac-
tiv¡dad del concedene (*).
Para explicar este efecto automático, es necesario tomar en consi-
deracion que rned¡arte el contrato de opción las partes convienen en
que una de ellas, el ccrcedente, formule en ese acto una oferta del
c(xrtrato definitivo a la otra parte, el optante, en las condiciones y
dentro del plazo fijado en el contrato de opcion. Esto just¡fica por
qué es necesario que en el coritrato de opcion f¡guren todas la carac-
terísticas, las esenciales y las accidentales, del contrato def¡n¡t¡vo, pues
sola[Ente así el efecto del cúrtrato de opción puede ser dar lugar a
una oferta irrevocable por determ¡nado plazo.
Al estudiar la formación del cont'rato en general, se ha visto que
éste se constituye con la aceptacion de la oferta. En tal ürtud, el con-
trato de opc¡ón está estructurado en forma tal que p€rm¡ta que, me-
d¡ante la sola aceptac¡on por parte del optante de la oferta del cmtra-
to defin¡tivo hecha por el concedente, quede const¡tu¡do el contrato
definitivo. Esto significa que el concedente no t¡ene nada que hacer
para la celebración del contrato defin¡tivo, porque la ofurta ya salió de
sus mano6 con c¿rácter irrevocable y está a la espera de ser aceptada
por el optan@; cuando éste acepta, el cmtrato def¡n¡tivo se celebra a¡-
tomáticamente.
Más adelanto.se eltudiarán las consecuencia que esto determ¡na.
4) El contrato defin¡tivo surte efectos a part¡r de su celobreión.
Como consecuencia lógica de que el contrato de opc¡ón es distin-
to del contrato definitivo y de que éste se forma automáticarnente con
la aceptación de la oferta que es efecto de aquel, resulta obvio que, co
mo ocurrE normalnEnte, el conüato no se perfecciona al formularse la
oferta sino al conocer el oferen@ la qución de su oferta, o sea que
el contrato definitivo no surte efectos a partir del cdrtrato de opción,
que es de donde nace la ofurta y crando se formula ésta, sino a part¡r
(') TAMBURRINO ('133) .xpl''cá con l!. 3¡gu¡r¡t.. pC.bra! cuál s! l. con..cu€.c¡a dé que d
concedeñte qu.d€ obl¡grdo a contrárú sñ vl.tud do ru ofrec¡ñbnto ¡rravocabls tEmporál:
"El datinatario de la opción no t¡ene nú6idad de compder a

la otra parte para que pr6te su consentimiento en el contrato definiti-
vo, ya gue con su simple *epttión el contrato 6tá, sin más, conclui
do, siendo ineficaz, .iustamente por el efecto vinculante, cualquier *-
tividad del prometiente que sea contraria a la úligeión aumida, *to
es, tendiendo a revear la propuesta".
de la celebración del contrato definitivo, que se produce donde y

cuando el oferente conoce la aceptac¡ón de su oferta.
5) El derecho de opción tiene carácter personal.
Se acaba de ver que el efecto del contrato de opción es que el
concedente formule una oferta irrevocable. El conten¡do de esta oferta
es celebrar un contrato defin¡tivo que t¡ene las característ¡cas precisa-
das en el contrato de opción. ConsecuenE[Ente, la obligación resul-
tante del contrato de opción t¡ene la naturaleza de una obligacion de
hacer, consistente en mantener vigente la oftrta duranE todo el plazo
de la opción, y simultáneanrente de no hacer, que en realidad es la ce
rrelativa de aquella, que estriba en no fevocar la oferta durante el m¡s-
mo plazo.
El derecho que nace para haer efectiva una obligacion de hacer,
y consecuentemente también de una de no hacer, tiene por ello, carác-
ter personal. Esto se ha analizado ya al estudiar elcontrato de cmtra-
tar hupra, Tomo ll, pá9.2871.
Si el contrato definit¡vo tiene por objeto una obligación de dar, la
acción destinada a obtener el cumplimiento de este contrato puede te-
ner carácter real; pero no olvidemo que el efecto del contrato de op-
ción no es ejecutar el contrato definitivo sino celebrarlo. El carácter
que pueda tener la acción para exigir el cumplimiento del contrato de-
finitivoes independiente del carácter de la orientada a obtener el cum-
pl¡m¡ento del contrato de opción. En el princr caso, la accion puede
ser personal o real según que el contrato definitivo de lugar a una obli-
gación de hacer o a una de dar; en el segundo caso, la acci ón debe ser
necesar¡arnente personal, por tratarse de exigir el cumplimiento de una
obligación de hacer (o de no hacer).
La doctrina consultada part¡cipa mayoritar¡ariene de este pare-
cer. Así opinan OSSORIO (134). SANTOS BRIZ (135) y CASTAN
(136). Este últ¡mo, sin embargo, hace la advertencia de que un impor-
tante sector de la doctr¡na científica ha abogado por el caÉcter real de
la opción, y cita en tal sentido a SALDAÑA y a MENGUAL.
6) Puede exigirse judicialnrente la ejecución del contrato de opción.
Este es ú efecto de tr6cendental ¡mportancia y constituye, ade-
más, la principal diferencia entr€ el contrato de opcion y el contrato
de cmtratar.
Existiendo por razón de la ce lebración del contrato de opción
una oferta irrevocable temporalrnente de celebrar el contrato defin¡t¡-
vo, si el concedente no d¡era por carcluido o celebrado el cmtrato de-
finitivo en virtud de la aceptac¡ón hecha por el optante y no cumpliera

con e¡ecutar la prestación a su cargo, no ex¡ste jurídicanente ningún
impedirento para que el juez declare que el contrato definitivo se ha
celebrado y ordene que se ejecute.
Debe tenerse cuidado en la precisión de los conceptoo. El juez
puede declarar qt,e se ha celebrado el contrato, pero no puede celebrar
o conlituii el contrato definitivo. Su sentencia será, pues, en este sen-
t¡do. declarat¡va, o sea pondrá en ev¡dencia que existe determinada si-
tuación jurídica, pero no será constitut¡va, esto es que no podrá crear
o dar nac¡m¡ento a un acto jurídico.
La raz&\ de ser de esto es muy clara. En virtud de la aceptac¡ón
manifestada por el optante y conoc¡da por el concedente, el contrato
definitivo ha quedado concluido o celebrado, de tal manera que no
hay jurídicanrnte n¡nguna necesidad de que el iuez lo concluya o lo
celebre, ni al men6 que su sentenc¡a $pla al contrato. El contrato
ex¡ste ya; nada más hay que hacer réspecto de su celebración o consti-
tución. Consecuentemente, s¡ el concedente, por ejemplo, negare la
existenc¡a del contrato, el juez no constituiná el contrato u obligaÉ al
concedente a constitu¡rlo, sino simplenrnte declarará que el contrato
ya ha quedado constituido con la aceptacion prestada por el optante.
Como consecuencia de esta declaración, el juez sí puede obligar
al concedente a e¡ec{¡tar el cmtrato, porque ya no se trata de cmsti-
tuir un derecho sino de disponer que se de cumplimiento a una obliga-
ción contractua l.
D) Def inición.-
Despues de haber estudiado las característica y lc efectc del cmtra-
to de opc¡ofl, considero que se dispone ya de lo elementos de juicio nece-
sarios para ensayar una definición de lo que es este contrato.
Para ello se van a tomar también en consideración las definiciones que
han dado algunos autores. entre quienes se encuentran FUEYO (137) (-),
NTGON (1381 (**),
(.) Oef¡ñ¡ción ds FU EYO:

"Contrato preparatorio general que consiste m la oferta unilateral
de corrtrato que formula una de las parta, de manera temporal, irrevo-
cable y cornpleta, en favor de la otra qre de momento e limita a de-
clarada admisisble expr*a o tácitamente, taeru*zdos libremente la
f*ultad de *eptar".
('.) Definic¡ón d€ NIcON:
448 C ont ratos Prcpa rat o rios
ALONSo MOYA (139) (-1, oSSORlo (140) (..) y CASTAN (141) (--.¡,
así como la contenida en el Decreto Ley No. 882 de Cuba (****).
En base a todos esto6 elernentos sugiero como definíción aprodada del
contrato de opción, la siguiente:
"Contrato por virtud del cual una de las part6 se obliga irrevaable-
mente a mantener vigente, por tiempo cierto y en determinadas condi'
ciones que s prccisan, una oferta exclusiva en favor de la otn parte
para, por dtisión pot*tativa de ésta, celebrar un futuro contrato defi
n¡tivo en tales condiciones, el cual quedará perfrccionado por la sola
"La opción es un curtrato por el cual una persona llamada pro-

ñitente Ee cdnpromete a ceder a otra persona llamada beneficiario,
mediante ciertr condicion* determinadas, un bim cualguiera, sin que
el beneficiario qucde. por su parte comprometido".
(') D€l¡n¡ció¡ de ALONSO MOYA:
"Contrato preparatorio, consensual, unilateral o bilateral y con-

mutativo, por el cual una parte concede a otra, de modo exclusivo y
por plazo cierto, la faulAd de d*idir sin otra condición que su pro-
pio ¡uicio, si quiere o no celebrar el convenio anteriormente acorda-
do".
(") Oeflnic¡ón d€ OSSoalo
'Contrato por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho

concede a otra persona, por t¡empo fi¡o y en determinadas condicio'
nes, la ftultd exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero,
obligándose a mantener, mientr* tanto, lo ofruido a su disposición
en lx condiciona pttdas".
{"') D6fiñic¡ón d. CASTAN:
Cmvenio por el cual una parte coÍrcede a la otra, por tienpo fi¡o
y en determinada cond¡ciones, la f*ultad, que se deia exclusivañente
a su arbitrio, de deidir resprto a la celebración de un contrato prin-
cipal".
("") Oétinicióñ dal Oéreto L6y No.a82:
"La opción es un contrato por virtud del cual el propietario de

un bien o deteho, que es el optatario, se oblig, por tiempo fi¡opon
otra persona, Ete es el optí rte, a otorgar, con él o con la penona que
éste daigoe, un contrato determinado, con los prtos, términas, cltíu-
sulas y cotdicion* que consten de la opción".
Esatdios sobre el Contrato Privado l4g
*ept*ión oportuna de la oferta".
El Diferencia con otros etos juríd¡cos parecidos.-
Para precisar aún más elconcepto del contrato de opción, conviene es-
tablecer cuáles son las diferencias que existen respecto de otr6 acto6 jurídi-
c6 que t¡enen similitud cm é1. Entre estos actos, cabe destacar lc sigtrien-
tes:
I ) El contrato de contratar.
Al tratar sobre este contrato se ha visto ya que existe una gran se-
nn¡anza entre su modalidad un¡laÉral y el contrato unilaEral de op-
ción, tan es así que algunc autores consideran que no debe distinguir-
se entre ellc.
Sin embargo, tal como se expresó en esa oportunidad y se ha rei-

terado al principio de este capítulo, la diferencia fundamental entre
ambos contratos radica en que en el contrato unilateral de contratar
la parte favorecida t¡ene el derecho de exigir a la otra la celebración
del contrato definitivo, mientrG que en el contrato unilaEral de op
c¡ón la parte lavoecida puede, rnediante su sola aceptacj ón, celeb¡ar
el contrato defin¡tivo.
2l El contrato normativo.
La naturaleza de este contrato ha sido brevemenÉ descrita al es-
tablecer su diferencia con el contrato de cmtratar.
Al igual de lo que ocurre con esE últ¡mo contrato, el contrato
normat¡vo tiene de común cgr elcontrato de opc¡ón el ser ambos pre-
paratoriG de contratos futuroc, con el agregado de que en ambos cm-
tratos se establecen tdas las condiciones que han de regir en el contra-
to &finitivo.
La diferencia estriba en gue el contrato normativo no impone a
ninguna de las partes la obligación de celebrar el cmtrato definitivo,
en tar to que el contrato de opción repfesenta para una de 16 partes el
quedar obligada por el cofltrato definitivo en virtud de la sola decisión
de la otra parte.
3l Lo6 contratos a plazo y condicionales.
La diferencia entre estos contratos y el cúrtrato de opción es la
misma existente entre ellos y el contrato de contratar, que ya se ha
examinado en el capítulo respectivo,
4) La p¡omesa unilateral,
Al igral que en el caso de contrato de contratar, no cabe cqtfu-
4il Contratos Preparatorios
sión entre la pronrsa unilateral y cdltrato unila&ral de opcion, por

cuanto la princra es un acto ¡uríd¡co unilateral y el segundo es un acto
jurídico plurilateral.
5l La oferta de contreto.
En realidad, el cdttrato de opci ón tiene como efucto el que una
de las partes formule a la otra una oferta de contrato, de tal manera
que, en este sent¡do, no cabe distinguir entre ofurta de contrato y con-
tráto de opcion, tar es así que se ha sugerido en ese trabajo designar
al segundo cor el nombre de "cmtrato de oferta¡".
L¿ ún¡ca diferencia existente es que la oferta no tiene por qué ser
efecto de un contrato, sino que puede surgir por decisión propia de una
persona, ewntualidad en la cual será una declaración unilateral y no
podrá cmfundirse cm el cqrtrato de opción, por ser éste un acto jurí-
dico plurilaeral (* l.
Fl Po¡ibilidad de la opción mediatoria.-
Al referirnr a las característ¡cas del contrato de opcion he manifesta-
(') Rofiriándo.é a la nstrrateza ds l. opc¡ón, SACCO (142). dcpué. ds oplnar qu6 .lla es uñ v6r-
ddaro contrato, dlc6 lo s¡su¡srito:
'Aclarada así la natunleza intrínseca de la qción, toda la aten-
ción de los intérpreta se ha vdcado sobre la diferencia que media en-
tre opción y oferta irreveable, Para d*ir la verdad, quien quisiera
acert¿n esta diferercia en bar;e a las definiciona que se encuentran en
nuestra litentrua y en 16 sentencid se hallaría en una gran incomodi-
dad. Los lugares cununes de nu*troc intérpreta se han articulado, en
realidad, en dos proposiciones claves:
opción y la oferta irrevaable, destinadd a prducir efertos
- la idéntic6,
jurídicos úo se difercncian por la *tructun, porque la pri
mera q una contnnciüt y la segunda a una dÉlar*ión unilateral.
- la situ*ión qte surge de la opción es divena de aguélla gue
surge de la oferta irranuable, en cuanto es un &r*ho subietivo, * ce-
dible, q una f*ultad de acqtar, a oponible a terceros.
Segun la pimera propxición, tendremos, pu6, dos lattispecie di-
versas, gue prducen ef*tc homogénea.
Segin la uler¡or opini6n, existirtb en cambio diferencia en la ca-
lific*idn de 16 efütos (diferencia no coneida por la ley, pero fiácil
de hallar mdiante la construcción de los it§titut6).
En €íte punto, rale la pena tlanr, ante todo, la diferencia de a-
tructura entrc oryión y oferta.
Estudios sobre el Contrato Privado 451 .
do que una de ellas es que se conceda un derecho de opc¡ón exclusivo al be-

neficíado.
Con relación a este planteam¡ento ex¡ste la oflnión de aquellc que
consideran con\reniente contemplar tamb¡én la posibilidad de la llamada
"opcion rnediator¡a", según la cual el optante, si bien recibe exclusivanente
el derecho, no lo rec¡be necesar¡arnente para sí, sino que también puede
transferirlo a un tercero.
Contra esta opinión está la de otros autores que estiman que el dere-
cho de opción es personalísimo, porque en muchm cac es dado precisa-
rnenE en conside raci ón a las condicioes personales del optante, por lo cual
debe reservarse a éste la pcib¡l¡dad de su ejercicio.
Me parece que este problema no está vinorlado a la naturaleza del de-
recho de opción, sino a la modalidad de su ejercicio. En efecto, el hecho de
que el optante pueda o no transfer¡r el derecho que adquiere, no significa
que este derecho no sea exclusivo, desde que, bien sea para ejercerlo para s í
o para transferirlo a un ter@ro, solo él podrá hacerlo, pues la transferenc¡a
no es una facu ltad del cdrcedente, caso en el cual sí se afectarÍa la exclusi-
vidad del optante, s¡no de éste personalrnente.
Dependerá, por lo tanto, de la conveniencia de las parte estipular en el
contrato de opción si el derecho exclusivo de aceptar que emana de dicho
La opción es definida por todos como un contrato unilateral.

Deberá, pues, perf*cionarse cuando se perf*cione la declarxión a la
cual se su¡eta, sin n*aiad de rceptación por parte del opcionista. La
estructura de la oferta irrevrcable y la estructura de la opción, en ate
punto, serán fatalmente idénticas. Y ahon no se comprende más la co-
praencia de dos institutos en un solo ordenamiento.
En un capítulo precedente de esta obra hemos manifestado ya

nuestra convicción sobrc el part¡cular, La opción difíere de la mera
cláusula de irrevuabilidad de la oferta porgue se apoya en una causa:
porque, en oiros términos, es estableida o sení pagad'a con un precio
o contraprest*ión; tanto gue, a este tt'tulo espxífico, el ofermte con-
cede al opcionista el retardar la propia d*isión, de ñodo & co¡tcluir
o no concluir el contrato *gln el daenvolvimiento del mercado. La
difererrcia entre las dos fatt¡spec¡e no debe ser buscada en el número
de dtlar*iones sino en la presencia (o-ausencia) de una causa; bien
entendido, la causa onerosa hará gue el consent¡miento deb ser ex-
presado por ambas part6: del opcionista, gue se obliga a pagar el pre-
cio, como de la contraparte, que se somete a la d*isión del opcionis-
ta".
452 Co n t rat6 Preparat orio s
cmtrato puede o no ser transferido a un tercero, pero en el entendim¡ento

que el derecho transfurible es, desde luego, igual al adquirido, de tal mane-
ra que la e\rentual acc¡ón del tercero para exigir su cumplimiento tiene el
mismo carácter personal que corresponde a la acción del optante contra el
concedente.
Gl Util¡dad del contrato de opción.-

ROSSELL y MENTHA (143I dicen: "El der*ho de opción responde a
las n*esidada de nuestra epda, embriagada de industria y de esper,ula
ción".
Ello es cierto. A senejarza del cmtrato de contratar, aunque cqr una
finalidad d¡furenE, el contrato de opción perm¡te a la partes lo gue podría-
mos llamar anclar un derecho, esto es lijar de antemano lc efectos de un
futuro contrato que no se quiere o no se puede cehbrar de inrnediato, en
forma tal de asegurar, cualqu¡era que fuefE el desarrollo de lc acmtec¡-
mientG, gue en la vida actual cobran cada día un rítmo má acelerado, la
obtención de un derecho que quede bien sea prou¡ido, como en el cmtra-
to de cmtratar, o bien indemne, tal como ocurre en el contrato de opcion.
OSSORIO (l¿14) ha dado dos e¡emplos, que se han cm\rert¡do en clás¡-
cos en la literatrra del cfitrato de opción (*), qr.e sirven para poner de nn-
(') El p7im.r sjmplo clé OSSORIO es el.¡9¡¡¡6ñrá
"C es propietario de una mina, y falto de medios para beneficiar-

la, Ee encuentra en disposición y ánimo de venderla.
D, propieario de otro venero del rnismo mineral, tiene temor a la
competencia y quiere evitar que la mina de C caiga en manos de capi
talista más poderoso o de empresario más resuelto que su *tual due-
ño, pues mantiene la ilusión de llegar a tener caudal suficiente pa-
ra comprarla y explotarla por sí mismo o aociándose al propio C.
D bu*a una seguridad: &ntro de cierto plazo nadie sino él mis'
mo podní cornprar la mina. Acércase a C y le propone qte le de una
opción, es deir, un der*ho exclusivo pan la compra de la mina, du-
rante tdrtos años, opción por la cual 6tá d¡spuesto a pagar d ca¡li-
dd cad,a ño que dure.
C consiente m ello y otorga a D la opc¡ón sol¡citada, conviniendo
ambos el pr*io, esp*ia, plaz6 de entrega, plazos de pago, etc., en
que la venta habría de realizanc.
Nte ahí d contrato. M¡entr§ dura, D paga a C la cantidad esti
pulada, y C * encuentra imposibilitado de wnder la mina a otra perso-
na gue no *a D.
n¡fiesto dos finalidades suscept¡bles de alcanzar med¡ante elcmtrato de op-
ción: en el princro se anidencia el móvil del contrato, gue es lograr una se-
guridad, y se plantea un caso de contrato con prestac¡ones correlativas; y en
el segundo se releva la forma del contrato que es contener todos los ele-
rnentos del contrato def¡nit¡vo, haciénde lugor además la figura de la op-
ción rEd¡atoria.
En la conclusión de esta Seccion, que comprende la dos formas de
con tratos preparatori06 que se sugiere legislar, el cofltrato de contratar y el
contrato de opcíón, y la forma de cmjugar los efuctG de ambos ncdiante
las dos modalidades de arrs, las arra penitenciales y las arras cmfirmate
r¡as, se intentará destacar el rol tan útil que puede desempeñar la adecuada
coordinación de ambos contratos en el ámb¡to de la cmtratacioo.
Al cabo del tiempo f¡¡ado, o D compra la mina en la forma pr*s-

tablecida, o se extingue el convenio, pudiendo C disponer de su mina
como gaste".
El i€gundo e¡eñplo ds OSSORIO.T 6ts:
"A ha obtenido /a concesión de un fe¡rcarril. No t¡ene capital

para construir,ni le es llano encontrarlo'en las gestiones que, directa-
mente, puede llevar a cabo. En tal siturción, se le prxenta B, y le dice
que él cuenta con ciertas f*ilidades para hallar el capital prrciso y está
dispuesto a prrcurarlo, siempre gue, al ef*to, se le corceda opción; es
dtir, der*ho exclusivo a bu*arlos durante un plazo,con la tranguili-
dad, hija del privilegio, de que en ese t¡empo nadie sino él podná ultí
mar el asunto, y con el aliciente de gue,si tiene la fortuna de llevarlo a
cabo, percibiná td comis¡6n, participxión o ganancia.
A reflexiona lo que le conviene y da a I la f*ultad exclusiva gue
le pide, señalándole las condiciona en que podrá neguiar, a saber: si
el dinero es prestdo, en gué cuantía, por qué tiempo y a qué inteÉs;
si el dinero 6 por compra, en gué cuantía, en qué plazos y en gué es.
pecies; si el dinero es por constitución de saiedad, cuál ha de *r su ti
po, el capital, cómo ha de formare, cuánto, en qué fechas y xpecies
* ha de pagar al aportante, gué misión ha de reg¡ya| a éste en la so-
ciedad, etc. Convenida tdos estoc extremos, empieza la vida del cott-
trato.
En el plazo marcado o en él que A tenga a bien prorrogar, B halla
el capital nqqario en la condiciones prevista o con la modific*io
n6 gue B haya propuesto y A consent¡do; o pado ec plazo,
8 fraaa en sus tentativas y, extinwido el vínculo jurídico, r*obran
A y B su libertad de *ción".
4g C o nt rato s P rep arato r i o s
Hl opción.-
Legislaciones que conternplan el contrato de
Aparte del Decreto Ley No. 882 expedido porelgobiemo de Cubael
l9 de febrero de 1935 (*) que ya se ha cornentado anter¡orrnente, sólo le-
{.} O€c.sto Lsy No.882:

'Art. l.- La opción es un cqrtrato por virud del cual el propie-
tario de un bien o derecho. qte es el optatar¡o, se obliga, por tiempo
fi¡o, con otra persona, que es el optante, a otorgar, con él o con la per-
sona gue este designe, un contnto determinado, con los pactos, térm¡-
nos, cláusula y condiciones gue consten de la opción.
En el mismo documento contentivo de la opción debená figurar la
úept*ión del optante.
Serán reguisit6 de la opción los mismos del contnto definitivo a
que ella se refiera.
Una vez otorgdo el contrato de opión pdní ser reveado por el
optante, ant6 de que wnza el plazo estipulado o el legd. en Eu c¿,so.
El optante podrá ceder a un tercero su derecho de opción, por el
tiempo que le reste al contntg, y si rrcayere sobre biena inmuebles y
constarc en e*ritura pública srá anotable en el Reg¡stro de la Propie-
dad.
Art. ll.- La opión puede ser un contrato principal o un pacto
*cesorio de otro y tener por ob¡eto otorgar, siempre dentro de un pla-
zo fijo y con el optante o con la penona gue éste d*igne, cualquiera
de los contratos rüonocidos por la legislxión.
El contrato de opción gue se refiera a bienes inmuebl* no podrá
estipularse por término mayor de seis meses.
Cuando sea p to xcxorio de un contrato principal que manten-
gn en plena producción el inmueble, podrá p*tarse por todo el tiempo
de éste e in*ribirse en el Registro de la Propiedad. En lo que exceda
de dichos ser3 rneses estará vigente, m¡entras el contrato de que forme
parte también lo 6té.
Art. lll.- El contrato de opción podní corctar de docuñento pú-
blico o privado surtiendo, en cuanto a las panx y a tercero, los ef*-
tos gue la Ley reconozca.a cada uno de eÍos docuñentos.
Si ant6 de gue el optante haga ef*tivo su derccho pasare el in-
mueble a manos de un tercero, según el Registro de la Propiedad, se
entenderán directañente con éste todas la diligencias judbiales y ex-
traiudiciales, cono subrogado en la personalidad del optatario. Lo que
precede se obseruará sólo en el caso de que la opción se refiera a bienx
inmuebles y cottste previamente anotada en el Begistro de la Propie-
dad.
gislan el contrato de opción la ley 51 de 1918 de Colombia y el Código civil
italiano de 1942, cuyo artículo l3:ll, ubicado en la Sección denominada
"Del ouerdo de la partes", tiene el s¡gu¡ente texto:
Art, lv.-
La opción gue se refiera al otorgamiento de contratos
sobre bienes inmuebles o der*hos real6 ¡mpuestos o que pudan im-
ponene sobre los mismos, será in*ribible durante el término de su úi-
gcncia, en el Registro de la Propiedad, siempre que reúna los requisitos
exigidos por la legislxión para los documentos su¡etos a in*ripción y
se determine en ella con pruisión y claridad el domicilio de cada una
de las partx, en el que habrán de hxene los reguer¡mientos a gue 6e
contrato diese lugar.
Art. V.- La oryión se hará constar en los Libros &l Registro de
la Propiedad por medio de una anot*ión preventiua.
Esta anot*ión, durante su vigencia, será preferente a todo dere-
cho real o personal que se anote o inxriba con posterioridad, aunque
se trate de dercchos nüidos antes de efectuarce la anoteión de la op-
ción.
Art. Vl.- Durante el ténnino de vigencia de la opción el optante
podrá hacer uso de su dereeho, otorgando el contrato definitivo por sí
o por medio de tercero, con el optatario o su repre*ntante legal o
apoderado; pero si por cualguier causa éstoc no firmaren el documento
correspondiente, el optante podrá dentro del término de vigerrcia de la
opción y hasta cinco día hábiles dapuéq concurrir mte el Juzgado de
Prhnera lnstarcia del Paftido a que corr*ponda el Begistro de la Pro-
piedd en We se halle anotada la opción, si ésta se refiere a un bien in-
mueble, a exigir el cumplimiento del contrato, iniciando al ef*to el
oportuno expediente.
Con el e*rito de promeión * *ompañará rrec*ariamente lo
que s¡gae:
A) Tqtimonio del poder qre xrcdite la penonalidad del promo-
vente si no lo hicierc el optante por su prqio der*ho.
B) Testimonio, con nota expresiva del pago de sus der*hos fisca-
les e inrcripción en el Registro de la Propiedad corespondiente, de la
acritura de opción, en st c¿rso.
C) Cert¡fic*ión del Reg¡strdor de la Propiefud, en día hábila a
la pr*entüión de la demanda, *Editativa de su caao, que no podrá
cr de fecha mterior en más de diez, que la anot*ión de owiónno se
ha cancelado en los libros del Registro ni se halla pendiente de cancela-
ción segun el Diario, así co¡no de 16 transmision* a tercero del dere.
cho a qte se rcfiera la opción, si la hubierc.
456 Cont rato§ Preparato ri os
"Opción. - Cuando las partes convinieren que una de ellas guede vin-
culda a s d*lar*ión y la otra tenga f*ultad de *eptada o no, la
dslartión de la primera e considerará como propu*ta irrevúable a
los ef*tos previstos por el art 1329".
D) El pr*io gue, confoffne a los tétminos de la opción, deba en-

tregar el opt¿nte al optatario al redizar la operxión.
E) Los duumentt públicx que justifiguen el cumplimiento por
el optante de tod* las demás co¡tdiciones de la opción.
Art. Vll.- El Juez examinará el esrito y los documentos eom-
pañados con é1, y si considera cumplidos todos lu requisitc de la op-
ción, sin más trámit6, dictatii auto que no será su*ept¡ble de rüurso
alguno, mandando reguerir al qtatario o a Eu represent¿mte legal, en
el domicilio gue corrste de la opión, para que concuüa al Juzgado a
otorgar, ante el Notario que haya d$ignado o &signe el optante, el
contrato definitivo de *uerdo con los términos de la opción, y a cuyo
efecto señalará día y hora dentro de los cinco días hábiles siguient* al
requerim¡ento, con el apercibim¡ento de otorgarla el Juez de oficio, y
en su repre*nt*ión, si no concurre a suscribirla, y librará mandamien-
to por duplicado, en la forma legal establtida al Registrador de la Pro-
piedd corr*pondiente, en su c¿rso, para gue tome anot*ión de pró-
rroga de la anotaión de opción hasta que se otorgue el contnto def¡-
nitivo y quirce día hábiles más, siempre gue la opión no haya sido
cancelada en virtud de lo diquesto en el art. Xll.
Cuando el Juez no considere cumplidñ por el optante todís léÉ
' condiciona de la opc ión, denegará también por medio de auto, en e,ste
caso apelable en ambos efect6, el rcquerimiento. Si se apelare, el Juez
librará el propio modo mandamiento por duplicado al Registrador de
la Propiedad, en su caso. para que tome aimismo anotxión de prórro-
ga de la anotaión de opción, hasta que se deniegue la solicirud por
resolución firme o se cumpla lo dispuesto en el párrafo anterior. En to-
do caso, y aungue guede firme el auto denegatorio de rcquerimiento,
*cederá a él tan luego el optante cumpla todas las condiciones de la
opción, si lo hace dentro del término de la vigencia & la misma o den-
tro de los cinco días hábiles siguienta a su vencimiento.
Art. Vlll.- Si no compareciere el optatario o su reprgentante legal al
Juzgado el día y hora señalado, a otorgar el contrato definitivo, el
Júez señalaní a solicitud del optante, día y hora para 6e otorgam¡ento
y susríbirá. a nombre y en repr*ent¿Eión del optatario el referido
cqrtrato definitivo cumpliendo todas la condiciones *tipuladas en la
opción.
'Si no se hubiese fijdo un ténnino para ta xept*ión, éste podrá ser
$tablec¡do por el Juez".
El artículo 1329 dice que s¡ el propúrente se hubiera obligado a man-
tener f¡rme la propuesta durante cierto tiempo. la revocación carecerá de
efecto.
Una wz otorgado el contrato definítivo, si se refiere a un bien in-

mueble, el Notario que lo autorice deberá comunicarlo al Registndor
de la Propiedad dentro de las 24 hora siguient$, a fin de que cancele
después de los 15 días hábiles gue sigan al del otorgam¡ento ya a ins-
tancia del optatario o de oficio en la forma expraada en el art. Xll,la
anot*ión de opción y la prórroga, en su caso, si no fuere pr*entada
en el Registro la escritura pública del contnto definitivo.
Art. lx.- El preio, entregado por el optante, * conservará en la
Zona Fiscal correspondiente para que el optatario lo perciba a su soli-
citud una vez otorgado el contrato definitivo.
Art.'X.- Si el optatario concurriera al Juzgado por sí o por me-
dio de representante legal, a otorgar el contrato definitivo el día y ho-
ra señalado, los gastos y cc{.títs del expediente serán de cuenta y cargo
del optante; pero si no lo hiciera así, unos y otros serán de su cuenta y
cargo.
Art, Xl.- Otorgado el contrato def¡nitivo a que se refiere la ano-
txión y pr*entado en el Diario durante la vigencia de ésta,si r*ae so-
bre algún bien inmueble, se extenderá una inscriryión m lu libros del
Registro. La inscripción del contrato definit¡vo retrotraerá sus efefos
a ta fecha de la anotxión, en virtud de lo dispuesto en el art. V y ade-
más, cuando se tratare de doñinio o posesión, el Registrador pruede-
rá a cancelar, a solicitud del optante o del tercero a cuyo favor se haya
otorgado el contrato defin¡tivo, las inrcripciones y anotac¡ones exten-
didas con posterioridad a aquella fxha y que el solicitante señale.
Art. Xll.- La anotxión preventiva de opción se cancelará en el
Registro de la Propiedad:
A) A solicitud de las partes consignadas en escritura pública.
B) Por haber transcurrido 15 días hábila posteriores al venci-
ñiento del término convenido. Esta cancelación s haná a solicitud del
optatario o de oficio por el Registrador, devengando los honorarios cc
rrespondientes de la persona beneficiada por la cancelxión y sólo po-
drá dejar de prxticarse s¡ antes del vencimiento de dichos l5 días há-
biles se presentare el mandañiento ¡udicial a que se contrae el aft. Vll.
C) Por extensión de la cosa objeto del contrato de opción.
458 Co n t ratos P reparat or i os
El Anteproyecto del Código civil boliviano formulado por Angel

OSSORIO en 1943 también cmtempla el cmtrato de opcion. Este Ante-
proyecto no se ha plasmado legislativanrente, raz(x por la cual no se trans-
criben sus disposiciones al respecto.
cAPrfuLo ilr
coNcLUstoNEs.-
Por razón de lo tratado en esta Sección, cabe llegr a las siguientes
conclusiones:
1) Cooviene legislar sobre los cmtratos preparatoric de cualquier clase
de contratos definitivos.
LG contratoo preparatoric se d¡viden en: (a) cdrtratos de coo-
tratar; y (b) contratos de opción.
2l El contrato de cdrtratar es el cmtrato por el cual una parte se obliga
Art. Xlll.- El art. XXV|ll dela Ley Hipotqaria, guedará redac-

tado así: "Art. XXV|ll: La obligaión de transmitir a otro o a tercero
el dominio de cualquier inmueble o derecho real, o de constituir sobre
uno u otro algin derrcho de la misma esp*ie, será anotable en el Re-
gistro de la Prqiedad".
Art. XIV.- La tarifa del impuato de der*hos reales y transrni-
sión de bienes de 1o. de iulio de 1892, con las modificrciones que in-
trodu¡eron en ella la Orden Militar No. 44 de 19 de abril de 1899 y la
Ley de 29 de enero de lg3l, quedará dicionada con el siguiente apar-
tado:
Opciones
60.- La cústitución, modificación, prórroga o transmisión de

opción, para el otorgañ¡ento de contratos sobre bienes inmuebles o
derechos reals : o.25o/o.
Servirá de tipo para el cobro de este ¡mpuesto la misma base gue
xa de aplicaión, en tu día, pan la liquid*ión del contrato definit¡vo
que deba otorgar*, si la opción se ejercita.
Art. XV.- Se derogan todas cuantas leyes, durctos, d*retos-le-
yes, órdenes y demás disposicion* gue se opongan a lo establ*ido en
el pre*nte DÉreto-Ley, que comenzará a regir dade la füha de su
public*ión en la G*eta oficial de la República".
frente a la otra, o ambas se obligan recíprocarnente, a celebrar en el fu-

turo otro contrato, cuy6 elerEntc 'esenciales se especifican, que ac-
tualrnente no quieren o no pueden celebrar.
3l Es poible el cdrtrato de contratar para celebrar contratoc def¡n¡t¡vos
consensuales, reales y formales ad probat¡onem.
No lo es, en cambio, respecto de contratos definitivo formales
ad solemnitatem.
4l La accion ¡udicial destinada al cumplimiento especÍfico del contrato
de contratar debe resolverse, en caso de negativa del deudor, en la obli-
gación de indemnizar los daños y perluicios que hubiere causado 5u
omisión.
5) El cmtrato de opción es el contrato en virtud del cual una o varia
partes se oblígar irrcvocablernente a mantener vigente, por tiempo
cierto y en detprm¡nadas cmdiciones que se precisan, una oferta ex-
clusiva en favor de otra parte u otras partes para, por decisión potesta-
tiva de éstas, celebrar un futuro cúttrato definitivo en tales condicio-
nes, el cual quedará pe rfeccion ado por la sola aceptac¡ón oportuna de
la oferta.
6) Puede pactarse en el contrato de opción que el derecho exclusivo de
aceptar que emana de dicho contrato puede ser transferido a un terce-
ro.
7l En las conclusiones de la Sección Novena de este trabajo se exponen
loe roles que conviene que ¡ueguen la señal y las arras de retractac¡on
en lm' ccintratoe prepa raiori os y def i nitivos.
CONTRATOS PREPARATOR IOS
BIBLIOGRAFIA:
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1963, Tomo V, Vol. ll-1, pá9.20.
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páS. 106.
(13) ROCA SASTRE, Ramón María. citado por Manuel ALBALADEJO,
op. cit., Tomo ll, Vol. l, pá9. 3il.
( l4) CASTRO y RAVO, Federico de, op. cit., plág. 1 169.
B
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civil", Madrid, 1975, Vol. ll, pá9.54.
( 16) ALESSANDRI R., Arturo, citado por CERRUTI AICARDI, Héctor
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I 171 CARRARA, Giovanni, "Formazione de¡ contratt¡", Milano, pá9.44
( 18) MESSIENO, Francesco, op. c¡t., Tomo l, pá9.360.
( 19) COSSIO, Alfonso de, "lnst¡tucimes de Derecho civil", Madrid,
1975, Tomo l, pág.262.
20l. SANTOS BRIZ, Jainr, op. cit., pá9. 110.
211 CARRARA, Giovanni, op. c¡t., pá9.27.
22t FUEYO LANERI, Fernando, op. c¡1., Tomo V, Vol. ll-1, pá9. 19.
23| SANTOS BRIZ, JainB, op. c¡t., pá9. 110.
241 FUEYO LANERI, Femando, op. cit., Tomo V., Vol. ll, pá9.89.
2sl MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho civil y concrcial",
Buenoe Aires, 1971, Tomo Y,pág.22.
( 26) LEON BARANDIARAN, Jcé "Contratoe en el Derecho civil perua-
no", Lima, 1965, Tomo l, pá9.234.
( 27l. CASTAN TOBEÑAS, Jooé, "Derecho civilespañol, común y foral",
Madrid, 1954. Tomo lV, pás. 26.
I 28t ROCA SASTBE, Ramón MarÍa. op. cit., Tomo l, pá9.324.
( 29) ARIAS, J6é, "Contratos civiles", Buenc Aires, 1939, Tomo l, pá9.
128.
( 30) Cita de CERRUTI AICARDI. Héctor J., op. c¡t., pá9. I,l5.
( 31) C¡ta de lB IDEM, pá9. 1 16.
( 32) ALESANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRA-
GA, Manr¡el, "Cuno de Derccho civil", Sant¡ago de Chile, 1942. To
mo ll, prág. 1195.
( 33) ALBALADEJO, Manuel, op. c¡1., Tomo ll, Vol. l, pág. 366.
( 341 LAFAILLE. Héctor, "Derecho ciü1", Buenc Aires, 1953, Tomo
Vlll, pás.51.
462 ContntÑ Preparatorios
( 35) CERRUTI AICARDI, Héctor J., op. c¡1., pá9. 123.
( 36) LOPEZ & ZAVALIA, Femando J., "Teoría de 16 cmtratc", Bue-
nc Aires, 1975, tátg.82.
( 37) FUEYO LANERI, Femando, op. cit., Tomo V, Vol. ll-1, pá9.60.
( 38) Loc. c¡t.
( 39) "Diccionario de la lengua española", Real Academia Española, Ma-
drid, 1970, pás. 1071.
( ,10) CASTAN TOBEñAS, JGí. op. cit., Tomo lll, pás. 335.
( 4l) CASTRO y BRAVO. Federico de, op. cit., pá9. 1164.
I 42l. C¡ta de Jcé ALGUER, op. cit., pá9. 37O.
( 43) FUEYO LANERI. Fema¡do, op. cit., Tomo V, Vol. ll, pág.61.
( 441 Loc cit.
( 45) Cita de Jo6é ALGUER, op. cit., pág.329.
( ¿16) Cita de lBlDEM, pá9. 419.
I 47t TUHR, Andreas von, "Derecho civil", Buenc Aires, 1947, Tomo
ll-1, pág. 163.
48 ALGUER, José, op. cit., pá9.372.
49 BARASSI, Lodoüco, "La teorfa generale delle obligzioni", Mila-
no, 19¿18, Tomo ll, paS. 136.
( 5ol CERRUTI AICARDI, Héctor J., op. cit., pá9. 29.
(51) FUEYO LANERI, Femado, op. c¡t., Tomo V, Vol. ll-l, pá4-227.
I 521, ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, ..., op. cit., Tomo ll. É9.
2149.
( 53) c¡ra de Héctor J. cER RUTI AICAR Dl, op. c¡t., prág. 121.
( 5,4) Loc, cit.
( ssi C¡ta de CAR RARA, Giovanni, op. c¡t., pág. 40.
( 56) Loc. cit.
( 57) lBlDEM, És.41.
( s8) C¡ta de Jo6e ALGUER, op. cit., pá9.417.
( 59) Loc. cit.
( 60) CASTRO y BRAVO, Federico de. op. cit., gá9. 1168.
( 61) GlORGl, Jorge, "Teoría de las obligaciones", Madrid, 1910, Vo..
lV, pág. 136.
( 62) DEMOGUE, René, "Trai6 des obligations en getÉral", París, 1923,
Tomo ll, pá9. 3.
63) Cita de Héctor J. CERRUTI AICARDI, op. c¡1., pá9.39.
64) Cita de BARASSI, op. cit., Vol. I l, pá9. 137.
65) PUIG BRUTAU, José, op. c¡t., Tomo ll, Vol. ll, gá9.22.
661 GUHL, Théo, "Le Droit fédéral des obligtions", Zuiich 1947 , pág.
81.
( 67) C¡ta de G¡ovanni CARRARA, op. cit., pá9.34.
( 681 SANTOS BRIZ, Jainc, "La contratacion privada", Madrid, 1966,
pág. 1 1 1.
( 69) Cita de José ALGUER, op. cit., pá9.418.
( 70) Loc. cit.
(71) FUEYO LANERI, Femmd§.op. c¡1., Tomo V, Vol. ll-1, pág.75.
I 721 CERRUTI AICARDI, Héctor J., op. dit., pás.42.
( 73) LOPEZ de ZAVALIA, Femando J., op. c¡1., pá9. 88.
I 74l. Cita de Héctor J. CERRUTI AICARDI, op. cit., pá9. 92.
( 75) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo l, pág. 353.
( 76) cita de Héctor J. cERRUTI AICARDI, op. c¡1., gá9. 25,8.
I 771 C¡ta de J6é ALGUER, op. cit., pá9.383.
( 78) MUÑOZ. Lu¡s, "Contratc", Buenoe Aires, 1960, Tomo l, pág.244.
( 79) PUIG BRUTAU, Jcé, op. cit., Tomo ll, Vol. ll, pá9. 25.
( 80) MESSINEO, Francesco, op. c¡1.. Tomo l, pág.362.
( 811 ALGUER, Jo6é, op. cit., prág.383.
I 82l. Loc. cit.
( 83) ROCA SASTRE, Ramón Marfa, op. c¡t., Tomo l, pá9. 341.
( 84) DEMOGUE, René, op. c¡t., Tomo ll, pá9. 42.
( 85) AGUILAR G., Anton¡o, op. cit., prág.49.
( 86) DEMOGUE, René, op. cit., Tomo ll, pá9.92.
( 87) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo l, pá9. 365.
( 88t AGUILAR G., Antm¡o, op. c¡t., pá9.50.
( 89) C¡ta de G¡ovanni CARRABA, op. cit., pág. 65.
( eol CERRUTI AICABDI, Héctor J., op. cit., pá9. 32.
( 911 BARASSI, Lodovico, "lnstituciones de Derecho civil", Barcelona,
464 Cont ratos Preparatori os
1955, Vol. ll, pá9. lrl8.

s2l SACCO, Rodolfo, "ll contratto ", Torino, 1975, pá9.694.
93) C¡ta de Giovanni CAR RARA, op. cit., pá9. 62.
94) Cita de lBlDEM, pá9. 33.
9s) FUEYO LANERI, Femando, op. cit., Tomo V, Vol. ll-1, pá9.23O.
96) ALBALADEJO, Manuel, op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pá9.367.
97) BARASSI , Lodovico, op. c¡1., Tomo I l, pá9. 139.
98) RUGGIERO, Roberto de, "lnst¡tuciones de Derecho civil", Madrid,
Tomo ll, Vol. l, pá9.289.
( ee)
.Cita de Giovanni CAB RARA, op. cit.,
pá9. 36.
(100) lBlDEM, pá9.67.
(10r) ALGUER, Jose, op. cit., pá9.322.
( 102) lBlDEM, pÁs.426.
( 103) Cita de Giovanni CAR RARA, op. cit., pá9. 59.
(104) CARNELUTTI, F., " Funzione de la capana nel cmtratto prelimina-
re", Milano, 1923. Rivista del D¡ritto commerciale. Vol. XXl, T. ll,
pá9.225.
(10s) CERRUTI AICARDI, Héctor J.. op. c¡t.; bá9. 365.
(106) ALGUER, Joeé, op. cit., ptíg.325.
(107 ) ALBALADEJO, Manuel, op. cit,, Tomo ll, Vol. l, pá9.362.
(108) C¡ta de Feder¡co de CASTRO y BRAVO, op. cit., pá9. 1136.
(10s) ARIAS SCHREIBER, Max, Copias del Curso "Derecho Civil V
(Contratos)" d¡ctado en la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, L¡ma, 1975, págs. 58 y 61 .
fi r0) SANTOS BRIZ, Jainc, op., rtáry. 12O.
(111) CASTRO y BRAVO Federico de, op. cit., pá9. 1163.
|.112], FUEYO LANERI, Femando, op. c¡t., Tomo V, Vol. ll-2, pá9. 17.
(11s) Cita de Angel OSSORIO, "El contrato de opción", Buenos Aires,
1939, pás. 39.
(114) ROCA SASTRE, Ramón María, "Estud¡os de Derecho Privado",
Madrid, Tomo l, pá9. 351..
(1 1s) lBlDEM, pas. 356.
(116) SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pá9. 1 19.
(1 17) lBlDEM, pás.124.
(118) OSSORIO, Angel, op. c¡1., pá9. ¿16.
(1 19) MUÑOZ, Lu¡$op. c¡1., Tomo l, pá9. 249.

(120 ) CASTAN TOBEÑAS, José, op. cit., Tomo ll. pág.49.
n21l Cita de Fernado FUEYO LANERI, op. c¡1., Tomo V, Vol. ll-2,
pás. 31.
(122l. lBlDEM, páe.32.
(123l- lBlDEM, pá9.33.
(124l, Cita de Feder¡co de CASTRO y BRAVO, op. cit, ¡á9. 1165.
.1251 SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pá9. 119.
( 126) C¡ta de Fernando FUEYO LANERI, op. c¡t., Tomo V, Vol. ll-2,
pag. 30.
.1271 lBlDEM, pás.35.
(128l, SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pá9. 123.
(1 29) ALONSO PEREZ, Mariano, "Sobre la esencia del cmtrato bilate-
ral," Salamanca, 1967, pág. 61.
(1 30) Cita de Fernando FUEYO LANERI, op. cit., Tomo V, Vol. ll, piág.
34.
(131 ) CASTAN TOBEÑAS. José, op. c¡1., Tomo lll, pág.50.
(132) Cita de Fernando FUEYO LANERI, op. c¡t., Tomo V, Vol. ll-2,
pás. 39.
(133) C¡ta de loc. cit.
( 134) OSSORIO, Angel, op. c¡1., pág. 26.
(135) SANTOS BRIZ, Jaime, op. c¡t., pá9. 123. \
(136) CASTAN TOBEÑAS, José, op. cit., Tomo lll, pá9.52.
1137l. FUEYO LANERI, Femando, op. cit., Tomo V, Vol. ll-2, pá9. 19.
(138) Cita de Angel OSSORIO, op. c¡t., pá9.78.
(139) Cita de lBlDEM, pás. 79.
(140) lBlDEM, pás.79.
(i41) CASTAN TOBEÑAS, Jocé, op. c¡1., Tomo I ll, pá9. 45.
.1421. SACCO, Rodolfo, op. c¡1., pá9. 710.
(i4s) ROSSEL, Virgile y MENTHA, F.H., "Manuel du Droit c¡vilsuisse'
Lausanne.
11441 OSSORIO, Angel, op. c¡t., pá9. 14.
SECCION OCTAVA
EL CONTRATO CON VARIAS

PRESTACIONES
EL CONTRATO CON VARIAS PRESTACIONES
Al tratar el tema de la naturaleza y característica del contrato privado,

se ha visto que el'contrato es un acto jurídico necesariamente plur¡lateral.
esto es que deben'intervenir por lo menc doc partes, entendidas éstas no
como personas sino como centros propio de interés. También en aquella
oportunidad se puso de manifiesto que si bien el contrato es un acto jurídi-
co plurilateral, un gr r sector de la doctrina y nu rnero§a legislacimes ad-
mitían que podÍan exisür, en indudable contradicción, cmtratos unilatera-
les, en los cuales habían obligaciones sólo a cargo de una de las partes con-
tratantes.
Esa cmtradiccion radica en que para que el acto jurídico pueda.ser un
cmtrato se necesita elcmsent¡miento de pluralidad de parte§, mientrG que
para que un cmtrato sea plrurilateral es necesaria, adem&, la pluralidad de
prestac¡ones.
Es por ello que, como se tratará más adelante, conviene evitar esta
fuente de confusiones que se deriva de iguales calificativc para lo acto ju-
ríd¡co6 y para los contratos, denom¡nando a los primerc actc iurídico
un¡laterales o plurilaterales y a los segundos contratos con prestacidres un¡-
laterales o con prestaciones plu rilaterales.
Sin embargo, no sólo la práct¡ca doctrinaria generalizada sino también
la sanción legislativa (nunrrec códigc civiles, como el francés, el argenti-
no, el chileno, definen en esa forma los cmtratos bilaterales) han estableci-
do un consenso c6i indisputado de considerar qG 106 contratc en lc cua-
les las partes, cualqu¡era que sea el núnrro de ellas, se obligan recíproca-
rrente entre sí, se denom¡ndr cmtrat(E bilaterales. Es por ello que, aún
cuando personalmente op¡no que no debe cqrtinuar utilizándose esta dene
minación ambig.ra, voy a consignarla repet¡darnente en varios puntos de es-
ta Seccción por cuanto, de no hacerlo, habría dificultad para explicar de-
470 Et Contrato con Varid Prest*iones
terminados pronunciamientc doctr¡nar¡06 y calificaciones legislaüva.
CAPITULO I
LA PROBLEMATICA DEL CONTRATO BILATERAL
El contrato es, en su esencra, una fuente de obligaciones, pues si de un

acto ¡uríd¡co plurilateral no surgiera, por lo menc, una obligacion, tal acto
no sería un contrato. Si {e un contrato nace una sola obligación, o nacen
varias obligacimes todas ella a cargo de uno solo de 16 contratantes, ese
contrato es un cmtrato trad¡c¡malmen@ llamado unilateral. En cambio, si
de un contrato surgen obligacimes correlativas entre las partes, dicho con-
trato recibe tradicimalrnente la denominación de contrato bilateral o sina-
lagmát¡co.
El problema fundanEntal que encierra el contrato b¡lateral es precisar
cuáles sm 16 verdaderc alcances de la correlación de las obligaciones, esto
es si unas encuentran su razón de ser en las otra, de tal manera que no ex¡s-
tirían si la otra dejaran de existir, o si se trata de una simple reciprocidad
entre ellas, enEndida como la correspondencia de las un6 cm las otr6.
Aún cuando la palabra "sinalagma" no es sino una expresion griega
que, como se verá má adelante, lc compiladores lustinianeos pus¡eron en
boca de jurist6 romanG de la época cláica para significar la locucior¡ latina
clntractus. se ha llegado a identificar en tal forma con la f¡gura que engen-
dra obligaciones ¡nterdepend¡entes, que el problema de la correlación de las
obligaciones se trata actualnEnte como el relativo a establecer si existe un
sinalagma "genético", esto es que la reciprocidad se genera en el acto de na-
cer las obligpciones, y otro sinalagma, "fúircional", en el cual el nexo de re-
ciprocidad,radica en la prestac¡ón en qqe la obligción cqrsiste, má que en
esta m¡sma, o un solo sinalagma que tiene ambos efectos (*).
(.) L!. siguisntos pll$ra dé TRABUCCHI (1) nc pérmit¡.án comprsnder meior el rosl sisn¡f¡ca.
do da la6 oxpr6ion€. "¡ln6lagm6 g.ñético" y ".¡nalagm. tunc¡o.tal:
"E/ sinalagrna genét¡co alude a la rekión recíprea de justifica-

ción causal que media entre las obligaiones derivadas del contrato en
el momento en que éste se estipula. Pero no basta la presencia or¡gina-
r¡a de 16 oblig*iones contrapuest§ (prrcioeaa en la compraventa)
que tengan por contenido prest*iones y contraprestaciones coal¡gadas
eñtre sí por una razón de iustificación grenética; el derecho sigue la v¡-
da de la rel*ión y, por tanto, el contrato de las obligxíones: en este
Para dilucidar este problema t¡eng una s¡ngular importancia la genesis

y evolucion del cmcepto de la relac¡ón b¡lateral o sinalagmáüca, por lo
cual me voy a perm¡tir hacer una reseña histórica, aunque para hacerla no
nc inforrne en docunpntacion original, a la cual no tengo acceso, sino que
nE limiE a rccurrir a lc relatc de alguno autores, especialnente al exce-
lente estud¡o de Mariano ALONSO PEREZ (2l., y a las obra de IGLESIAS
(3) y PETIT (4).
Al Res€ña histórica.-
La bilateralidad contractual, entend¡da en el sentido que el contrato
genera obligacimes y acc¡ones oontr+uestas y a¡tónomes, pafece ser ex.
presada por prirnera vez por GAYO quien, al clasificar 16 contratc en rea-
les, r¡erbales, li@rales y consensuales, manifiesta que éstc últim6 pueden
ser perfucta o imperfectamente bilaterales, mientra que lc tres primeroc
solo producen obligación para una sola parte.
ALONSO, quien va a cmstituir mi principal gu ía en esta reseña, indica
que GAYO fue m& expresivo en algunc pasajes de sus lnstituciones, lle-
gando a decir que cmtrato b¡labral es aquel del que dimanan obligaciones
s¡rnétr¡ca y correlativas, pero sin llegar a afirmar nunca que existiera inEr-
dependencia o causalidad mutua entrc tales obligociones. RIPERT y BOU-
LANGER (5) indican, aún más allá, que en el Derecho romano no ex¡stía
conexión entre 16 obligaciones emanada de lG cdltratc consensuales b¡-
laterales.
Fueron poster¡orncnE los compiladores ¡ustin¡aneoc quienes inerpo-
laron en loe cornentar¡c sobre la calificación de GAYO hechc por los gran-
des iuriscmsultc romanc LABEON y AR ISTON el drmino griego "sina-
lagma" (debe tenerse presente que los compiladores, quienes eran lc juris-
punto encuentra su fundamento la resolución por incumplimiento o

por imposibilid sobrevenida. La obligxión de una parte se encuen-
tra ligada no sólo a la existencia originaria de la oblig*ión de la otra y,
por ello, al cumplimiento o a ta posibilidad & dicho cumplimiento.
Esto último es e/ sinalagnra funcional. S/se atendiae únicamente al si-
nalagma genético, las dos obligaciones que surgen del contrato se d6a-
tarnn del ligamen recíproco cobrando vida independiente; el compra-
dor, entonces, debería pagar por el solo h*ho de haber prometido di
cho pago, sin preauparce de si se ha realizado por la otra parte contra-
tante la cdltraprestación correspondiente que fue la causa de su obli
gxión. Con otr6 palabra: el sinalagma genético se halla unido a la
causa del contrato mientr8 que el sinalagma funcional se encuentra li-
gado a la causa de la obligación o de la atribución patrimonial".
472 El Contrato con Varias Prestacion*
tas que efuctuaban la invesügación para la codificación del Derecho romano

auspiciada por JUSTINIANO, estaban autor¡zadG por éste para alterar lc
textc genu¡n6 (6) ). Esto llevó a que se cs¡siderara en los Cuerpc legales
de JUSTINIANO que el contrato bilateral era el cdrtrato s¡nalagmát¡co, y
que las obligacio<res nac¡das de los cmtrat6 bilaErales, por ser ést6 s¡na-
lagmático, no sólo eran sirnétricas y correlativas sino, aden¡ás, recíprocas e
in te rde pen d¡e n tes.
En realidad, tal como lo dice ALONSO, la expresión sinalagma nada
tiene que hacer cqr la bilateralidad, pues aquella es la expresión griega co
rrespmdiente a la latina de contractus. "Sinalagma" significa "obligarse
¡untarnente" o "vinculación de dos persmas para crear obligacimes", por
lo caal, al v¡ncularse esta expresión al térm¡no contrat¡s, dio lugar a que se
considerara que 16 cmtratos bilaterales representaban una interdependen-
cia indisoluble de prestac¡ones.
Por otro lado, el Derecho canónico vio en el contrato bilateral el ejem-
plo típico de contrato de cambio, por lo cual le aplicó en la forma m&
enérgica las reglas del principio de la justicia conmutat¡va, esto es la equiva-
lencia de las prestac¡mes, que mot¡vó, a su \rez, que se rebustec¡era el con-
cepto de la ¡nterdependencia de las prestac¡ories, a fin de alcanzar que si
una de la partes no cumplía la que le correspond ía, la otra quedaba libre
de su obligación.
Se agrcga a esto la cr€cienE influencia de las reglas de la buena fe que
también inspiró el Derecho canónico, lo que dió lugar a pensar que la bila-
teral¡dad es un cambio de prestac¡ones asentadí¡s en la buena fe, por lo cual
quien es tra¡dor a la buena fe cotractual no merece que se tutele el dere-
cho que para él surge del cmtrato, Es en este punto de la evolución del con-
cepto del cmtrato bilateral cuando se llega a cons¡derar que no sólo debe
existir el sinalagma genét¡co, sino que la nocion de la buena fe debe acom-
pañar toda la vida del contrato, por lo cual debía operar también el sinalag-
ma funcional, con sus naturales consecuenc¡as de la exceptio non adimplet¡
contractus y de la resolución por ¡ncumplimiento.
DOMAT tuvo por ¡ncontrowrt¡bles las ideas del Derecho canonico res-
pecto del contrato bilateral como creador de obligaciones interdependientes
y de causalidad recíproca, que desembocó en la que ALONSO califica como
famoea r(¡le des correlatifs, en la que se confunden lo cmceptos de reci-
procidad, y sinalagma.
in te rde pen den c¡a
Sin embargo, parece que fue POTHIER quien, recogiendo lo que él

equ¡vocadarnente creía indicado por LABEON, proclamó que el contrato
bilateral era el óantrato sinalagmáüco, lo cual encqrtró su ccrsagración le-
gislativa en el artículo 1102 del Código civil francés (*), paando de allí a
todas las legislaciones inspirada en este Cód¡go.
La doctrina germánica, inspirada también en el Derecho romano, si-
guió una evolución parecida, pero coniiderando que por razón del sinalag
ma se produce una atribución patrimonial que determ¡na la identificación
de los cmceptos de bilateralidad y de onercidad, llegándose a decir que el
sinalagma supofle una onerosidad ¡nmed¡ata, entendida como "l¡gamento
indisoluble de obligaciones".
S¡n embargo, la doctrina alemana, al poner énfais en la onerosidad,
que es un concepto que luega un rol más efect¡vo en la prestación, por im-
portar el dar o el hacer, que en la obligación, en la cual sólo se compromete
ese dar o hacer, dio lugar a que se empezara a superar el sinalagma genético,
o sea la mutua causalidad de las obligaciones, para buscar una noción fina-
l¡sta del contrato, que se encuentra en la e.lecución de la prestación.
lnspirada en la teoría germánica, ha surgido una nueva teoría que pres-
cinde de la utilización del cmcepto de b¡lateralidad para reemplazarlo por
el del contrato con prBtaciones "correspéctúas", que ha encontrado su en-
tronización eri el modenio Código civilitaliano, cuyo6 artículo 1406, 1l153,
1460, 1463 y 1467 hablan de contratos con prestaciones correspect¡vas.
Respecto a esta nueva terminología utilizada por el Código italiano
han surgido discusiones cm relación a los verdaderc alcances de la orienta-
cion de dicho Código, que según ALONSO pueden resumirse en tres pci-
ciolres fundarnentales :
1 ) Pqición tradicional.
El contrato con prestaciones correspectivas es igual al antiguo
cúrtrato bilateral o sinalagmát¡co, y se utiliza la nueva denominación
únicarnente para evitar confusiones con el acto o negocio jurídico bila-
teral. (Se indica que-sostienen gsta posicíón DALMARTELLO, TRA-
BUCCHI, HALPERIN y BARBERO).
2l Posición moderada.
Consideran quienes se encuentran en esta poicion que el contra-
to con prestaciones correspectivas pone énfasis en la fase en que en-
tran en ¡uego los efectc del cmtrato, y no en la fae formativa del
mismo. lo que viene a significar que, segrln esta poición, ex¡ste un s¡-
nalagma funcional que se cristaliza en una cmjunción de la bilaterali-
(') El texto del artícuto '11O2 del Cód¡lo c¡vil fráncés si el s¡gui6ñte:
Art. 1102- El contrato es s¡nalagm¡ítico o b¡lateral cuando lu
contratantes se obligan r*íprocamente unos para con otr6".
474 El Contrato con Varias Prestaciones
dad cm la anercidad. (Se señala que esta poicion es sctenida por

MESSINEO, BARASSI, SCALFI, ALLARA, CANDIAN y TILOCCA).
3) Poición innoYadora.
En esta pGición se equipara totalrnente el contrato cm presta
ciones correspectivas con el cmtrato oneroso, Se cita a MOSCO como
diciendo que la nueva figura implica no sólo y no tanto obligaciones
para amba partes, cuanto 'btr¡buciones patrimoniales r*íprocas en
situación de sinalagma, o sea, toda situación en que la atribución pro-
curada o prometida a una parte es fin de la atribución preurada o
prometida a la otra, incluso si la realizxión de la pr6t*ión de una de
las part6 a requisito para la perfxción del contrato (los llamados
contratos reales)-. (Se menciona que, además de MOSCO, participdn
de esta posición DE SIMONE. ENRIETTI, PERSICO, RAMELLA y
TORRENTE}.
Refiriénde al artículo 1204 del Código civil argentino (tal co
mo ha quedado modificado por la ley 17-7111, que se refiere a lc cm-
tratG c(,r prestac¡mes recíprocas, sctiene LOPEZ de ZAVALIA (71
que en el campo del Derecho argentino dich6 cmtratG no se identifi-
can cql lc ccrtratos bilaterales ni cm los contrato6 mercc, sino
que compren&n todc lc cmtratG cred¡tor¡amente b¡laterales y 16
contratG reales unilatrales que pudierm haber sido bilaterales si la
ley hubiera autorizado su conclusión cgrsensual (mutuo oner6o, cúr-
trato qlerGo de renta v¡tal¡cia).
B) La interdependencia de las obligaciones.-
Ouienes, siguiendo a POTHIER, soct¡enen que cuando un contrato 9e-
nera obligacimes a cargo de varias parEs est6 obligacimes son interdepe-
dientes entre sí, consideran que esta interdependencia radica en que una o
varias de las obligaciones surgida gue resultan de cargo de una o varia per-
smas tienen su razon de ser en la obligacioes a cargo de las otras perse
nas, por lo cual esta corriente doctrinaria define el cdrtrato bilateral como
aquel que "engendra oblig*ion* recíprocas o interdependientes que se sir-
ven mutuamente de causa".
Colocando esta pcición doctr¡nal dentro de un contexto histórico
puede decirse que por v¡rtud del "sinalagma" caracerístico de 16 contratc
can obligaciones a cargo de varias parEs, tales cmtratc, por el solo hecho
de serlc de esa clase, determinan que la obligaciones surgidas de ellc tie-
nen una corclión tal que 16 una están en función de las otra6, de tal ma-
arera que una o varias de 16 parEs sdr acreedor6 y deudora a la rrez, y que
s.¡s créditos y datdas ex¡sten por existir loscorrelativos deudas y cr&¡tos
de las otr6 partes, que por lo mismo sm también deudora y acreedora a

la vez.
En las doctrinas y legislacimes que adm¡ten el princi¡io de la cama del
acto o del negocio jurídico, esta inerdependencia de las obligaciones naci-
das del cdtrato se justifica mediante la causalidad del nacimiento, lo que
lleva a decir, por ejemplo a COLIN y CAPITANT (8), que en "los contratos
sinalagmáticos, las oblig*iones r*íprua se siruen mutuamente de causa,
es dqir de sostén iurídico", poniéndose énfas¡s no tarto en la reciprocidad,
entendida como correspcrdencia, sino en la causalidad, o sea en la propia
¡azixt de ser de cada obligacion. En el mismo sentido JOSSERAND (9) indi-
ca que la dependencia que genera la operación s¡nalagmát¡ca se resuelve en
la idea de que las obligriones de 16 partes hacen de causa rcíprocamente.
Al surgir la poición del cmtrato cm obligaciones correspectivas acG
gida por el Código civil italiano & 1942, se puso en evidencia la necesidad
de precisar si la ¡nterdependencia nacida del cmtrato, que 106 autores rno-
demc, reviviendo la concepc¡ón griega, denominan "sinalagma", radica en
las obligaciones que sur(pn del contrato o en las prestaciones en que tales
obligacimes cmsisten, hablándce así de s¡nalagma genét¡co, según el cual
la relacion de causalidad vincula a las obligaciones en el momento de su ge-
nesis. y de sinalagma funcimal, que importa la mutua dependencia o cau-
salidad recíproca entre lc efectc de le obligaciones, cm lo cual el víncu-
lo sinalagmático radica en la prestac¡ón.
Ouienes son partidar¡G del sinalagma genético, indican que éste es su-
f¡ciente y elimina la necesidad del sinalagma funcimal, ya que el nexo de
causalidad existe no solo al formame el contrato, sino que sobreüve hata la
completa efeanción de éste, pues como dice TRABUCCHI l1Ol, "las obliga'
ciones que surgen coaligadas, perduran aí toda la vida del contrato, pu6 el
Der*ho sigue la vida de toda la relrión, no existiendo independencia ds'
pués que ya n*ieron depeindienta". Entre nGotr6, CORNEJO (f 1) consi-
dera que fa correlatividad, expresión que él propiarnente ut¡l¡za en lugar de
sinalagma, debe ser genética, pues t¡ene por be las obligaciones y no las
prestac¡ones.
Para 106 autores que se inclinan por el sinalagma func¡onal, la inÉrde-
pendencia de la obligacimes se manifiesta en el mornento de su eiecución,
de tal manera que se trata de un vínculo entre lo cumplim¡entc que sólo
cobra sent¡do en el monEnto de cumplir la obligaciones que nacierm in-
terdepend¡entes.
lnvocan en apoyo de su pcición que el Código civil italiano de 1942,
que es el primer cuerpo legislativo que desterró el concepto del contrato bi-
laeral, no pretende reemplazar a éste con un contrato cct oblig*iones co-
476 El Contrato con Varias Presttiones
rrespect¡vas, que significaría aceptar el sinalagma genét¡co, s¡no que trata

del contrato con prestaciones correspect¡vas, o sea que traslada el sinalagma
a la prestaciones que deben cumplir las partes por razón de las obligaciones
que han adquirido al celebrar el contrato. Con relación al Código civil pe-
ruano, LEON BARANDIARAN (12) opina que la interdependencia es fun-
cional, por rec¿rr en las respectivas prestaciones.
Dice ALONSO (13I que la distinción entre el sinalagma genét¡co yel
sinalagnra funcional ha surgido en v¡rtud de la teoría de la causa, ante el
temor de que ésta pudiera faltar no sólo en la oportunidad en que nacen las
obligaciones recíprocas, sino también en el mornento en que toque a alguna
de las partes elea.rtar la prestación que le corresponde. Por ello, rnediante la
tesis del sinalagma funcimal, aún cuando la causa faltare en el morento de
ejecutar las prestaciones, el sinalagma funcional constitu¡ría el fundarnento
suficiente para justificar la facultad de resolución por incumplimiento y la
except¡o non ad¡mpleti contracürs.
Cl La reciprocidad de las obl¡gac¡ona§.-
Al lado del concepto de interdependencia que, como se ha vtsto, supG
ne una mutua causalidad que determina que cada obligación de una o más
de las partes tenga su ¡azd't & ser en la obligación mumida por la otra u
otras, ex¡ste el concepto de reciprocidad, que importa atribuciones patrimo-
niales correlativas que operan al inbrcambio de bienes o servicioe (l +¡ 1*¡.
Los autores que, rechazando la interpolación del sinalagma en el con-
trato romano cl&ico, cmsideran que el cdlcepto de interdependencia al
que se ha hecho referencia en el piárrafo anEr¡or no es cmnatural al llama-
do contrato b¡lateral, sino que éste da lugar a obligaciones contrapuestas,
entendidas como correlativas y paralelas, que han nacido conjuntarnente
por razón del consenümiento cmtractual.
Destierran, por lo tanto, que el llamado cmtrato b¡lateral de lugar a la
interdependencia de lm obligaciones nacida del mismo, o a la causal¡dad re-
cíproca de las mismas, por cmsiderar que es innecesario recurrir a estos
coriceptos, prestadc de otras ¡nst¡tuciones, para justificar la obligatoriedad
(') HEDEMANN ('15) expl¡ca 6n l! 3i$ri€nté torm. l. indolé d€l coñttato b¡|.!.rrl:
'§e car*teriza porgue e,stá desdoblado en las obligaciones rxi

preas o en pluralidad de obligaciona distribuíd$ entre las dos part6.
Pero su nota principal * la perf*ta oE,ridad existente entre estos rec í-
prúas debercl 'Yo estoy obligado ftente a tí, al igual que tú lo estás
frente a mf', no con car*ter retorsivo, sino como una manifestaión
de un *uerdo integnl',
del cmtrato y la correlatividad de las obligaciones derivadas del mismo.
Bata que lc contratantes acuerden, mediante el cdtsentimiento, gue
existen obligaciones vinculadas entre s í por ese mismo cmsentimiento, para
que en virtud de la luerza obligatoria que la ley cmcede al contrato, la obli-
gación de un cürtratante sea correlativa a la obligación del otro y corran pa-
ralelas durante toda la vida del contrato, de tal manera que si una de ellas
deja de cumplirse se flerde ese paralelismo, o al menc hay peligro de que
se pierda, por lo cual el remedio es el dejar la otra parte de estar obligada
por su obligación correlativa, con lo cual se recupera el equilibrio perdido.
No puede negarse gue la reciprocidad de las obligacimes nacidas del
contrato constituye la esencia de loo llamadc contratc b¡la@rales pero, tal
como dice TRAVIESAS (16), esa reciprocidad no debe entenderse colro
causalidad o csrdicionalidad d invicem, ni como interdependencia. Agrega
el mismo autor que el vendedor se obliga a entregar la cca por raón dd
vínculo contr*tral que lo obl¡ga a ello en si¡ cmdición de deudor, y no
porque y er¡ reón a obtener el precio del comprador, lo cual encuentra su
explicacion en que cada contratante busca un ¡nterÉs cm independencia del
otro, ya que no da para recibir o porque recibe, sino porque se ha obligado
a dar y cor ello espera ob@ner, a través del mismo cmtrato, una ventaia
correlativas (* ).
(.) Nad¡é mejo. qu€ el prop¡o ALONSO (17) expl¡ca lá pc¡ción de qu¡6n6, como é1, conid€r.ñ
qu€ é, llamdo conüato bilr!.rC aener. obligÉ¡oñGs simpl.rnonte reciproc8, d¡c¡árdolo con
"Valga la expresión 'reciprocidad' si la misma se entiende como

correlción, es deir, como lazo que * establece, en perf*ta Eimetría
y a modo de conüapartida, entre la obligeionx, no si se hrce equiva-
lente de mutua condicionalidad, o de interdependencia. La oblig*ión
del vendedor no es condición de la del comprador o vicenerca, pues ca-
da uno cumple porque xí se obligó y con el fin de obtener una venta¡a
eguivalmte -al hablar de -ventaja equivalente- exorbitaott la bilate-
ralidad para entrar en el terreno de la oneras¡dad-, y no potque una
obligaión tenga su razón de ser en la otra, o sean interderyndientes.
Guatdan una simetría, repetimos, han de marchar ambas obligrciones
coordinadas en razón de los inter§es que s
satisf*en con el cambio
de pre§t*iona. Como dos línea panlela, suponen una aÍnonía, una
reltión castante. una no puede apartarye de la otra ii no quierc rom-
per el panlelismo ñotiuando en tal caso la aparíción & aguellos efec-
tos derivados del incumplimiento (exceptb. taolución, oroblema de
riesga, ee.l.
Entre lc propioe autores franceses ex¡s@n algunc, como PLANIOL
(18) que, no obstane el formidable influjo que tuvo en la doctrina francesa
[a cmcepción causal¡sta de POTHIER, n¡egan la causalidad recíproca que
nace de 16 contratos bilaterales.
La tes¡s de la simple reciprocidad, o correlación, de las obligaciones na-
cidas del llamado contrato bilateral t¡ene la indudable ventaja que permite
exender esa reciprocídad a muchc cmtratG usualmente consideradc co
mo un¡laterales, tales como el péstamo con interÉs, el mandato remunera-
do, la dmación ccri cargo, etc.
Dl La onerosidad.-
Tradicionalnrente se ha definido el contrato a título oneroso como
aquel del cual se derivan ventaias rec íproc¿s para ambas partes (art. 1106
del Código civil francés), o bien aquel en que cada una de 16 partes cdrtra-
tantes espera, mediane una cca equivalente, procurarse un beneficio (19).
Al contrato a título onerGo se opone el contrato a título gratu¡to, que es
aquel que solo reporta venta¡as para una de las partes, independienternente
de toda prestac¡ón por su parte (art. 1139 del Código civil argentino). Lo6
MAZEAUD (20) considera que se incurrió en csrfusión al redactar el ar-
tículo 1106 del Código civil francés, pues induce a confundir el cmtrato
onerc;o cm el contrato sinalagmático (bilateral), diciendo que la distinción
entre ambas clees de contratG radica en la reciprocidad de ventajas y la re-
ciprocidad de obligaciones. "La rripraidad de venta¡as x el criterio de.
distirrción entre los tos a título oneroso y a titulo gratuito; la r*iprui.
dad de las obl¡gü¡ones permite separa los contratos sinalagmáticos lbilate-
rales) y unilaterales".
Generalmente se acepta que 16 características de loe contratG onero-
sG sm tfes:
1) La equivalencia de las pr6t ¡ones.
No hay consenso entre los autores respecto a lc
verdaderG al-
cances del concepto de "equivalencia" entre las prestac¡mes que deri-
van del contrato oner(§o.
La r*iprocidad de las obligxiones bilaterales supone correlxión

entre las mismas. pero no mutua causalidad o interdependencia. Aque-
llas nacen de la necesidad de sat¡sf*er ¡nteres$ opuestos o, al menos,
d¡ferentes, obedsen a distinta f¡nalidad -obtener el pr*io, adquirir la
cosa- y su careterística esencial reside en el paralelismo que desapa-
r*e cuando se opera el cambio de bienes o seruicios".
Estudios sobre et Contrato Privado 479
Para algunc la equivalencia rad¡ca en el cambio de las prestacie
nes, esto es que la venta¡a que una parte obt¡ene con lo que recibe
equivale a la ventaja que en cambio obtiene la otra parte por lo que
tamb¡én recibe. Según estos autores, la equ¡valencia presupone pcicio-
nes cmtrapuesta, que determinan que la prestación debe ser equiva-
lente a la contraprertación (*).
Existe otra posición doctrinaria según la cual la onerosidad no
presupone necesariarnente el cambio, entendiéndGe el cmcepto de
ventaia que cada contratante se propofle obtener en un sent¡do más la-
to (22). Se considera que la ventaja se obt¡ene en razón del propio sa-
crificio y equivalen@ a éste, esto es que no se mira la ventaja que se re-
cibe con relación a la \renta¡a que para la otra parte ¡mporta la contra-
prestación, sino respecto al esfuerzo o sacrificio que para la propia par-
te ¡mporta obtener la ventaia, esto es pract¡car la prestac¡ón (**).
Debe tenerse presente, a este respecto, que la eguivalencia entre
las prestaciones es una cuest¡ón de apreciación subjetiva, esto es el va-
lor que cada par@ da a la prestación a su cargo ctxr relación a lo que se
propone recibir, no ¡mportando que objetivamente las prestaciones
tengan valores patrimoniales d istintos ( * * *).
r'l Em¡¡io aETTI (21 ) pá.t¡c¡pa de 6té cr¡terio, d¡c¡oñdo que 'S1bfe el CafáCtef de
oneraidad debe valer, además, un criterio de correlatividad, por el
cual sea pr*isamente el contratante deudor quien figura gravado con
la carga en compartión con el otro contratante gue de la carga obtie-
ne una ventaja ",6sr€se,do que "la tanta¡a t¡ene We estar aegurada a
uno de lq contratantes por la carga aumida por el otro, por tanto a
cargo de este último".
') D€.pue3 de cdn.ñt . l. pc¡c¡ó. de qu¡er|s. conrd*tñ, co.no ENoEMANN, que la oñe.o.i-
dád rd¡c¡ .n qü. c.dr pr€3taión qué !€ d. dcb. ror oqrivalcntc . l! qu. .e roc¡bc, AAFASSI
(23) pl&tto. l. pa¡c¡ón qirs r€
--a d. érprB.r 6í 6l t xto, dbiérido lo ¡¡gJ¡.nt€:
"Frente a esta opinión, gue se apoya con mucha apariencia de
fundamento sobre el significado *o¡tómico de la palabra bquivalen-
cia', se etpuentra otra, gue prevalece larydnente en la doctrina italia-
na, según la cual la oneruidad no presupone ne@sar¡añente un cam-
bio: el gue un contratante intente mediante la eguivalencia procurane
una venta¡a se entiende en un sentido mi* lato. En realidad si se en-
t¡ende prúunrse una venta¡a con el sometimiento a un 6fuerzo, a
una pdra. a un s*rifbio, y cuando la intensidad de este s*rif¡co sea
tal a los ojos de quien se somete que sea ad*uadamente coñpensado
con la Gnta¡a que bu*a, re encuentra allí una equivalerrcia"
( "') Sobre e¡ part¡culrr.l pr@¡oBETT| (24) d¡c€ lo 3igr¡isrt :
2l La onerosidad debe derivar del mismo contrato.

Esto debe entendeBe en el sent¡do que la prestac¡ón y la cmtra-
prestac¡ón deben ser ob.ieto de las obligaciones nac¡das del mismo cm-
trato y no de dos cmtratc diferentes. Obsérvese que en v¡rtud de este
requ¡s¡to la voluntad coÍrtractual debe ser en el sentido que la equ¡va-
lencia de las prestaciones (ent¡éndase como equivalencia entre el ¡nter-
cambio de ventaias o como equivalencia entre lo que una parte recibe
y lo que se desprende) deba obtenerse sólo en v¡rtud del contrato, o
sea por razón de é1, y no una simple equivalencia de facto, en la que
no interesa cómo se obtiene.
3) La prestaciones deben ser a Gargo de los contratantes.
El concepto de la meroidad significa, precisamente, que una de
las partes no rec¡ba gratuitarnente la prestacion que le favorece, sino
que algo le debe c6tar el obtener tal prestac¡ón, y este algo es la pres-
tación a su cargo. No ¡mporta que la prestación no beneficie directa-
nEnte al otro cmtratanE, como ocurre en el cdrtrato a farror de ter-
cero, sino que cada parte contratante teflgE a su cargo una pr€stación,
si bien es cierto que el otro contratante o 16 otrc contratantes van a
recibir en otra forma d¡st¡nta, o satisfac¡endo otro inteés, la ventaja
que representa la prestacion a cargo de cada uno.
Por lo tanto, s¡ bien es cierto que lo que caracteriza la or¡e roidad es la

equivalencia de las preste¡ones, ello importa, aún para aquello autores que
opinan que tal equivalencia radica en el cambio de prestac¡ofles, que la ven-
taia de una parte importa necesariamente un sacrificio patrimon¡al, b¡en sea
de la otra parte para esG autores, bien de la propia parte para loo juristas
que se inclinan por la segunda po6ición, que es necesario que exista para
que la ventaja pueda obtenerse. En otr6 palabras, las ventaja que reciben
los contratanes son siempre a ccta de rEspecüvas desventa¡as de lc mis-
mos. Es por ello que MESSINEO (25) dice que en el contrato onerco sacri-
ficio y ventaja están en relaión de equivalencia.
'5;e ha trducido el concepto de onerosidad con el término de

bquivalencia'. Ahora bien, no se trata propiamente de eqtivalencia,
gue puede tener sentido en la ñatemática, sino de paridad de paición
y proporcionalidad de venta¡as y carga correlativas; x dxir aprecia-
ción de convenienc¡a de la proporción entrc la carga que se ¿rcepta y la
rcnta¡a gue, asumiendo la carga, se puede conseguir".
lñd¡cá AETTI qu€ e.r dv6.teñc¡á provi€ñ€ d6 THEF ING.
Estudios sobre el Contrato Pritiado 481
Puede observane que en el contrato onerco la onercidad no reoae en

la obligacion nacida del contrato, sino en la prestacion en que esa obliga-
ción consiste, por lo cual se ha dicho que el llamado contrato b¡lateral en-
gendra obligacimes correlativas y el contrato oneroso da lugar simplernente
a un equilibrio patrimonial (subjetivo) en el mornento de la eiecución, qué
es uno de lc puntoo donde se ha encmtrado s¡empre la diferenc¡a entre el
contrato bilateral y el cdrtrato oneroso. El otro punto de diferencia es que
en el contrato bilateral lo característ¡co es la reciprocidad de las obligacio-
nes, esto es que una de las partes contrae su obligación vinculándola a la
obligación que a su \ez contrae la otra, lo que no ocurre en el contrato one-
roso, donde esta reciprocidad no juega ningrin rol determinante, pues lo que
cada contratante busca es la equivalencia de las ventajas y no la vinculación
entfe las m¡smas.
En esta cmdiciones, si la evolución del ant¡guo contrato b¡lateral ha
llevado a la aparición de la nueva figura del contrato cm prestac¡ones co-
rrespect¡v¿rs, en el cual la reciprocidad se tr6lada de la obligación a la pres-
tación, una de las diferencia fundaÍ¡entales con el contrato onerco desa-
pare@, pues ya ambos se encuentran en el campo de la prestación. no im-
portando s¡ ha existido o no reciprocidad en la obligación.
Al efectuar la reseña histórica del llamado contrato b¡lateral, puse ya
de manifiesto que el su¡gimiento de la nueva teoría del contrato con pfes-
taciones correspect¡vas había dado lugEr a que surgieran tres pc¡ciones doc-
trinar¡as, de las cuales dc de ella, una más radicalmente que la otra, coniu-
gan la bilateralidad con la onerosidad.
Considero que este problema no debe pasar desapercibido, desde que

no vale la pena que por ccrservar clasificaciones trad¡c¡onalmente admit¡das
como clásicas, se despreocupe un acercamiento tal entre la onerooidad y la
b¡lateralidad que pueda dar lugar a que desaparezca la distinción entre cm-
trat6 b¡la&rales y cdrtratG onero66.
Si lo que caracteriza al contrato con prestaodres corr€spect¡vas es que
ex¡sta una reciprocidad entre las prestac¡ones que debe ormplir cada una
de la partes cmtractuales, y si lo que t¡pifica al cqrtrato onerco es que las
ventajas que perciben 106 contratates sean equ¡valente. lo que ¡mporta que
las desventajas necesarias para producir esas venta¡a sean también equiva-
lentes, \remG que el campo de separación entre amba institucimes se va es-
trechando, al nenoc en lo que al aspecto prácüco se refiere, pues casi no es
posible distinguir entre una reciprocidad de prestaciones, esto es una corre-
lación entre el dar, el hacer o el no hacer de cada parte. y una equivalencia
de des\rentaj6, que generalmente están consütuida tamb¡én por un dar, un
hacer o un no hacer. Se dice (261 que todo6 106 contratoG bilaterales son
482 El Contrato con Varias Prest*iones
oner(}iG en cuanto supsren necesar¡amente prestac¡ones rec íprocas, mien-

tr6 no todos los onercc son siempre bilaterales.
Es cierto que reciprocidad no es sinónimo de equivalencia, por cuanto
en el primer cmo, en loe sistemas causalistas, la reciprocidad importa tam-
bién que una de las obligaciones sea causa de la otra, lo cual nose daen la
onercidad, en la que la equivalencia es un hecho real, no un presupuesto de
Derecho, pero si se acepta que la reciprocidad de las obligaciones que sur-
gen de los contratos bilaterales no t¡ene como característica una mutua cau-
salidad, lo cual debe ocurrir necesariamente en sistemas jurídico como el
peruano, en el cual se ha querido deliberadamente suprimir la causa como
requisito para la validez del acto jurídico, la inexistencia de la causa no po
dría invocarse para destruir la reciprocidad de las obligaciones que na@n
del llamado contrato bilateral, con lo cual siguen difumándce, ahora ya en
el campo teór¡co, 16 diferencia entre la bilaeral¡dad y la oneroidad.
Es peligroso seguir adelante en este camino antes de tomar una posi-
ción definitiva en lo que se refiere a la verdadera naturaleza jurídica del lla-
mado contrato bilateral, pues la identificación o diferenciación entre la b¡la-
teral¡dad y la onerooidad depende mucho del concepto que se tenga de lo
que es la esenc¡a de la correlación o reciprocidad de las obligaciones que
pueden nacer de un contrato bilateral, por lo cual es cm\reniente dejar pro
visimalrnene de lado este problema h6ta cmtar con dc elemento de jui-
cio que aún faltan, como son: el relativo al contrato naturalnrente unilate-
ral al que, desde el mornento de su formac¡ón, se impone una obligación a
cargo de la parte que normalmente, por la naturaleza del contrato, no deb fa
asumirla; y el concerniente a la llamada bilateralidad ¡mperfucta, o sea al
contrato que nace perfectarnenÉ unilateral pero en el que se impone p6te-
riormente a la parte inic¡almente no obligada una obligación en favor de la
contraparte o de un tercero.
E) Transformación convencional delcontrato.-
Existen contratos que por su naturaleza son bilaterales, esto es, que las
obligaciones que ni¡@n de él o las prestaciones en que estas obligaciones
consisten, sm rec íprocas. Tal es el caso de la compraventa, por ejemplo, en
el que la obligacion de transferir la pro¡iedad de la cGa es recíproca a la
obligacion de pagar el precio, de tal manera que si alguna de estas obligacie
nes faltara, no habr fa contrato de compra\renta.
También existen, de otro lado, coritratG que son naturalrnente unila-
terales, o sea que sólo existe obligación a cargo de una de las partes, como
ocurre en el cao de la donación, en la que sólo el donante tiene la obliga-
ción de transfurir la coa al donatario, o el mandato, en el que sólo el man-
datario está obligado a desempeñar los negocios del mandante.

Puede ocurrir, sin embargo, que las partes cori\rengan, al celebrar un
contrato naturalmenb unilateral, impmer una obligación a cargo del con-
tratante que normalmente no debía asumir ninguna, como sucedería en el
caso que la donacion se haga cql cargo a gue el donatar¡o cumpla determi-
nada prestación o que el mandato se pactara cons¡derando una remunera-
ción que debería pagar el mandante al mandatario.
La mayoría de la doctr¡na (PLANIOL y RIPERT, JOSSERAND, RIC-
Cl, MAZEAUD) se inclina por opinar que el contrato, por razón de la vo
luntad de las partes de crear, al moncnto de celebrarlo, obl¡goc¡ones recÉ
procas, cambia de naturaleza y se forma no como contrato unilateral s¡no
como contrato bilateral.
No f alta, sin embargo, quien (RUGG lE RO) considere que las presta-
ciones que se imponen a la parte que normalrnente no debía quedar obliga-
da en un contrato naturalrEnte unilateral, aún cuando ello provenga de un
acuerdo de voluntades al celebrar el contrato, no altera la naturaleza de és-
te, que continúa siendo unilateral, por entender que tales prestaciones 6í
¡mpuestas tienen carácter accidental y, por lo tanto, no transforma el cm-
trato de un¡lateral en s¡nalagmát¡co.
F) Bilateralidad imperfecta.-
Se imputa al Derecho romano, que se dice inspiró el antiguo Derecho
frmes (27l, la doctrina de la bilateralidad imperfeca, por considerar con-
tratos bilaterales imperfectos aquellos contratos que se formaron como uni-
laterales y que pcteriormente, b¡en sea por convención entre las partes o
por consecuencia de la ejecución del propio contrato, dan lugar a que sur-
jan obligaciones a cargo de la parte que inicialmente no lo estaba.
ALONSO (28) sctiene que tal imputacion al Derecho romano no es
exacta y que se debe a una cmfusión entre las &t¡ones dir*t4 y la actio-
nes contrariae. Según é1, GAYO afirmó que lG contratos consensuales
(compraventa, locación-conducción, sociedad) engendraban dos actiones d¡-
rectae, amb6 principales y autónom¿¡s, entr€ lG contratantes entre sí,
mientra que lc cdrtratG que neces¡taba la entrega de la cca para perfuc-
ci onarse (deposito, comodato, préstamo) sólo estaban provistc de una ac-
tio directae para exigir la entrega de la cosa, y eventualmente de una act¡o
contrariae suped¡tada a la principal y de inferior rango jerárquico. Agrega
que fue POTHIER el que introdujo en el Derecho modemo la categorfa de
cmtratos b¡laterales imperfectos, al considerar que las obligeiones eventua-
les de depcitante, comodante, etc. cqrstituyen frente a 16 obligaciones bá-
sica del depcitar¡o, comodatario, un tipo de cdtrapartida o reciprocidad
484 El Contrato con Varias Prests¡ones
que deErminaba que tales contratos engendren vínculc que no sm unila-
Erales, sino i mpropiancnE b¡ laterales,
Surgió así en el Derecho la denominación de contratc bilaterales im-
perfuctG o s¡nalagmát¡cG ¡mperfectc para designar aquellc cdrtratoc en
los cuales al tiempo de su celebración sólo engendran obligaciones para una
de las partes y que pcteriormente surgen obligaciones a cargo de la otra
parte. Debido al renombre de POTHIER, la tesis del contrato bilateral im-
perfucto fue recibida por muchoc autores del siglo XlX, pero esta acepta
ción fue ef ínrra pues la doctrina modema varió completanente de rumbo
y gran núrnero de autores, entre lG que cabe citar a COLIN y CAPITANT,
RlCCl, PLANIOL y RIPERT, SALVAT, RIPERT y BOULANGER, SPO-
TA, JOSSERAND, ARIAS, LOPEZ de ZAVALIA, sctienen que para saber
si un contrato es bilateral o unilateral hay que colocarse en el monBnto de
su formación: s¡ en esa oportunidad existen obligaciones rec íprocas de las
partes, el contrato es bilateral; si sólo se crean obligaciones a cargo de una
de las partes, el contrato es unilateral. Cualquier obligación pcterior que
suria a cargo de la parte originalrnente no obligada, no modifica en forma
alguna la naturaleza del contrato.
En consecuencia, para este sector de la doctrina moderna, el mal lla-

mado contrato b¡lateral ¡mperfecto es un cmtrato un¡lateral.
Respecto a las acciones a que da lugar el que, simplemente porque to
dos conocen a que clase de contrato uno se refiere continuaré llamando con-
trato b¡lateral imperfecto, no debe cmfundirse, pese a su similitud jurídica,
la acci6n de retencion que conesponde al pcteriormente obligado en cao
que el deudor primitivo incumpla su obligación, que es permisible en el con-
trato bilateralmen@ imperfecto, con la excepción de incumplimiento (ex-
cept¡o non adimpleti contractus) que es propia y exclusiva de lc cmtratoe
bi late ra les.
Sin embargo, no debe creerse que la pcición de la doctr¡na modema
a este respecto es unánime. Los MAZEAUD (29) sctienen que los dos ar-
gu mentos que se opcrien a conseryar la ca&goría de contratc b¡lateralrnen-
te imperfectG en el caso del depGitar¡o gratuito o del prestatario que han
efectuado g¿rst6 para la cmservación de la cca y se convierten, a su \rez,
en acreedores, y de ubicarlc dentro de lc cürtratc unilaterale, sat de va.
lor desigual (*), llegando a la csrclusión que los contratoc b¡laterales ¡mper-
Lr crfüca qus h&6ñ lo. MAZEAU O . lor .rgr¡m.ñto. s¡ contru ds lG coñtrrtC b¡1fl€.a¡.ñ6ñ'
l. imp€rtscto6 d€.crir!.ñ l03 s¡gu¡ert- r.toñamientG:
"lo. La oblig*ión originaria -la de restituir la c6a, gue pesa so-

fect6 tienen una situación interrnedia entre l6 cültratc bilaterales y lc
contrat6 unilaterales.
G) Planteamiento que se propone.-
La postura adoptada por el legislador italiano al deiar de tratar sobre el
llamado cmtrato bilateral e introduc¡r una figura contractual que, sin defi-
nirla, la considera como contrato cm prestaciones correspectiva, así como
las diferentes pciciones que ha tomado la doctr¡na respecto a la verdadera
naturaleza de esa figura jurÍdica, llevan a poner en tela de ¡u¡c¡o s¡ e:i conve-
niente continuar aceptando la clasificación de contratos bilaterales y unila-
terales y, además, a cuestiürar cuál debe ser el \rerdadero sentido de la reci-
procidad que caracEr¡za a la trad¡cional bilateral¡dad cmtractual.
Ya se ha visto que una respetable investigación de la evolución históri-
bre el depositario o el prestatar¡o- y la obligxión acaoria que no ha

aparecido sino posteriormente -la de reembolsr los ga,to§ ef*tuados
para conserual la cosa- no tienen la misma fuente: sólo la primera re-
sulta del contrato; la segunda nace de la ley; el contrato sigue siendo
unilateral, por lo tanto. Ese argumento car*e de valor: la obligación
&cesoria está prevista, bien x vedad, por la ley, pero solamente a tí-
tulo supletorio, por una interpretación razonable de la voluntad de las
partes, así pues. nxe el contrato.
2o. No resulta suficiente la reciprocidad de las obligaciones para
que sea sinalagmát¡co un contrato; es necssar¡a su ¡nterd@endencia;
deben servine mutuañente de causa; cada una de las partes debe ser
obligada m considerxión del compromiso toñado para con ella por la
otra pafte, Ahora bien, en el contrato sinalagmático imperfecto, el
deudor -el prestatario, por eiemplo- no ha contratado ni prometido
el restituir la cosa para hacer gue se le reembolsen los gastos de conser-
vación. La oblig*ión del prestador de reeñbolsar es,os gastos, aunque
der¡va del contrato, no constituye la causa de la obligrción de restituir
la cosa; por lo tanto, el contrato no es sinalagñát¡co.
Es cierto que no existe interdependenc¡a entrc la obligrción acce-
soria nacida del contrato sinalagmático imperfxto y la obligación
principal originaria. DeEde luego son r*íprúa§. Esa recipruidad bata
para que pueda hacerce que riian en los contratos sinalgmáticos imper'
fectos, si no todas las reglas del contrato sinalagmático, al menos aque-
llas en que la rxipreidad es suficiente para explicarla. De modo $-
p*ial, la o(cept¡o non adimpleti contreü¡¡. en forma de &tuho de
retenc¡ón, que permite al contratante, que ha effftuado gastos para la
conseru*iótt de la cua, negarc a la restitución entre tanto que no ha-
ya sido reanbolsado de sus imponsa¡'i
486 El Contrato con Varias Prcstúiones
ca del contrato b¡lateral ha permitido conieturar que segrln elconcepto de

Oerecho romano clasico la correlatividad que caracteriza al cmtrato bilate-
ral no se entendía como una ¡n@rdependenc¡a o causalidad mutua de las
obligaciones nac¡das de éste, sino únicamenb como un paralel¡smo y sime-
tría entre tales obl¡ge¡ones.
También se ha v¡sto gue se discute si la correlacion o reciprocidad que
tip¡f¡ca al cmtrato bilateral debe rad¡car en las obligacimes que nacen de
éste o en las presiaciones que constituyen el contenido de tales obligacic
nes, o sea lo que se ha llamado el sinalagnn genét¡co y el sinalagma funcio-
nal.
Todo esto hace rneditar sobre el problema. Considero que no puede
pasanie por alto que todos estos cuest¡onam¡entos ponen de manifiesto que
es necesario profundizar más sobre la verdadera naturaleza del llamado con-
trato b¡lateral y que debemos contagiarn6 de la preocupación que existe en
la doctrina europea por encontrar un instrumento legal que permita exigir
eficazrnente el cumpl¡m¡ento de los contratG en que las partes se encuen-
tran recíprocanEnte obligada y. además, proteger al contratante fiel asus
compromisos f rente al que no lo es.
Ante todo, es necesario poner algune ideas en claro respecto a cuál es
el verdadero conten¡do del llamado cmtrato bilateral, esto es, si nG encm-
tramc frente a una reciprocidad de obligaciones o a una de prestac¡ones,
para lo cual cmviene revisar, aunque sea panorámicamente, lG conce ptos d
de obligación y de prestación.
a) Concepto de obligción.
Ex¡ste consenso general entre lc autores consultados (30) (31)
(32) (331 (34) (35) (36) (37) en el sentido que debe considerarse co-
mo obligación a la relación jurídha (algunos prefieren la expresión
"vínculo jurídico" para destacar rnejor la diferenc¡a entre el derecho
de obl¡gac¡ones y los demá derechc patrimoniales) establecida entre
dos o más personas. en vatr¡d de la cual una o varias de ellas -el deudor
o deudores- quedan s¡¡etas al deber de entregar a la otra *el acreedor
o los *rcedores- una prostación.
Se insiste en que la difurencia entre obligac¡ón y el derecho real
radica en que la primera establece una relación entre dos penion¿§, es-
to es que corresponde a una peñ¡ona y se alega frcnte a una persona,
mientras que el segundo consütuye una relac¡on lurídica entre una
persona y un bien, no siendo necesaria la intervención de otra persona.
En otre palabra, el derecho de las obligaciones concede la facultad de
compeler a una persona para que nos procure un bien, o un beneficio
patrimonial o ecmómico; y el derecho real permite hacerse efect¡vo
directamente sobre el bien, sin tener que hacerlo valer contra otra per-
sona.
b) conc€pto de prestac¡ón.
La prestación es el comport rn¡ento o conducta gue, en ¡nterés
del creedor, debe obse¡va¡ el det¡dor (38). En tal sent¡do puede con-
sistir en un dar, en un iracer o en un no hacer.
De acuerdo con la doctrina tradic¡onal, el ob¡eto de la obligación
son las ccas o serv¡cios que se obt¡enen a través de una prestación del
deudor. o sea que en la obligaciones de darel ob¡eto de la obligación
es la cca prometida, y en 16 obl¡gac¡ones de hacer o de no hacer, es la
conducta del deudor.
Este concepto ha sido superado actualmente, aún cuando no exis-
te uniformidad en la doctrina al respecto.
La gran mayoría de lo autores sctienen que el ob¡eto de la
obligación es la prestac¡ón, o sea únicamente la actividaC que despliega
el deudor para el cumplimiento de la obligación. Como la expresión
"objeto" tiene do6 significados, se prefiere hablar del cmten¡do de la
obligación, lo que permite reservar la palabra ob¡eto para aplicarla al
bien que el acreedor alcanza a través de la prestacion del deudor. Así
en una obligación de dar una c6a, el contenido de la obligación sería
la acüvidad del sujeto de dar y el ob¡eto de la prestación sería la cosa
que el deudor debe dar.
Para obviar esta dif¡cultad de denominacion, otros autores opinan
que debe distinguirse entre el objeto y el contenido de la obligación,
ob¡eto de la obligación pues, como se ha dicho anter¡ormente, la
prestac¡on a cargo del deudor.
Esta últ¡ma tes¡s escapa en algo al campo del derecho de las
obligaciones, pues s¡ b¡en puede aceptarse que la cca o servicio sea el
obreto de la prestacion, no cabe adm¡t¡r que esa cosa o servicio sea el
obieto de la obligacion pues, como se ha dicho anEr¡ormente la
obligación establece siempre una relación jurídica entre do6 o más
personas, de tal manera que el objeto de la obligción no puede ser un
bien o un servicio, por cuanto este bien o servicio es el objeto de la
presteión y no el objeto de la obligación, la cual, en realidad, no tiene
ob¡eto s¡no contenido.
Por ello, rne inclino a cmsiderar que el cqttenido de la obliga-
cim es la prestac¡ón del deudor. Me induce a pensar asl el tccho de
que el acreedor puede obtener la cosa o servicio por un veh ículo dis-
t¡nto del deudor, con lo cual la obligación de éste no se habría cum-
plido. Por eiemplo, si "A" se obliga a dar a "8" el an¡mal "2" , y esr.e
animal es recibido por "8" de otra persona d¡stinta de "A" y por una
razón también d¡st¡nta de la obligación ex¡stente entre "A" y"8", es
c¡erto que "8" habría logrado lo que quería, pero la obl¡gac¡ón de
,,A,, no habría quedado
cumplida.
Con estc elernentos de juicio, considero que puede empezarse a tratar
de dar solución al problema del cdltrato en el que las partes establecen una
reciprocidad entre lo que cada una debe recibir.
Ante todo, es necesario recordar que se ha considerado en ese traba¡o
que el contrato es el acuerdo de doe o má partes sobre una declaración
con¡unta de voluntad común dest¡nada a constitu¡r, regular, modificar o ex-
tinguir una relación jurídica patrimonial.
Ello implica que el contrato, como tal, no representa la cmciliación de
intereses opuest6, sino que las voluntades de 106 contratantes son coinci-
dentes y por ello, cada uno de lG ctrrtratantes t¡ene una voluntad que es
común a todc y que está or¡entada a que el contrato genere las obligacio-
nes que ellm desean que ex¡stan.
Contando cm aquellG elementG de juicio y recordando esta concep-
cion del cmtrato, se van a analizar a cmt¡nuacion cada una de las cuestio-
nes que se encuentran en juego para determinar la solución legislativa más
acmseiable.
1) El contrato b¡lateral.
En el llamado cmtrato bilateral, la voluntad común de los con-
trantes se reflejaría en crear una obligación a cargo de uno o varios de
ellc que sería ¡nterdepend¡ente de la obligcion a cargo del otro u
otros c6rtratantes.
Debe lEnerse presente que, tal como dice BARASSI (39), la

bilateral¡dad puede existir o faltar según lo que las panes quieran, de
tal manera que el cmtrato bilateral existe como tal (como bilateral)
porque la voluntad de las partes es que la obligación a cargo de una sea
¡nerdepend¡ente de la obligación a cargo de la otra.
Supong6e un contrato de compraventa, que es el contrato
bilateral por excelencia, en el cual el vendedor se obliga a transferir la
propiedad de la c6a y el comprador se oblig a pagar el precio en
dinero, pero en el que tanto vendedor como comprador manifiestan su
voluntad común de que la obligcion del vendedor no es ¡nterdepen-
diente de la obligación del comprador (para entender bien el problema
debe cmsiderarse que ¡nterdepend¡ente es causalidad recíproca, o sea

que una de las obligaciones tiene su causa en la otral. De aorerdo con
la teoría del llamado cdrtrato bilateral ese cdttrato no sería uno de
compraventa, esto es, el vendedor cmtinuaría obligado a transfurir la
propiedad de la cca y el comprador cont¡nuaría obligado a pagar el
precio en dinero, pero esas dos obligaciones, por no ser interdepen-
dientes, noemanarían de un cmtrato de compr¡Nenta, sino de un con-
trato atíp¡co.
Puede observarse que la bilateralidad es un cqlcepto impuesto
por la dcnica jurídica, que los contratantes no están obligado a
respeta r.
2l El contrato oneroso.
En este contrato, la voluntad común radica en que ambo§ contra-
tantes cdrsideran que la ventaja que uno de ellc recibe es equ¡valente
a la que el otro a su vez recibe por el mismo contrato.
En el eiemplo propuesto de la compraventa, que también es el
cdrtrato oneroso por excelencia, la onerosidad radica en que ambos
contratantes consideran que el precio que va a recibir el vendedor es
equivalente a la cca cuya propiedad va a adquirir el comprador. Si loc
contratantes declaran que tal equivalencia no exisE. no ob6tante lo
cual ambos desean que el vendedor se obligue a transferir la prop¡edad
de la c6a y el comprador a pagar el precio en dinero, de acuerdo con
la eoría tradicimal del cotrato oner6o, este cmtrato no sería una
compra\renta, por faltar la merosidad, sino un contrato atíp¡co.
Ocurre con la meroeidad algo semejante a lo que pasa coo la
bilateralidad, o sea que es también un cqrcepto impuesto por la
técnica jurídica.
3) El sinalagma funcional.
La experiencia legislativa del Código civil italiano de 1942 ha
puesto de manifiesto que conceptualrr€nte no ex¡ste impedimento pa-
ra que la interdependencia o causalidad rec íproca que en el contrato
bilateral rad¡caba en 16 obl¡gac¡one§, se traslade al campo de las pres-
taciones, o sea que en el cmtrato con prestac¡mes correspect¡vas la in-
terdependenc¡a rige para las prestacicres, aún cuando no lo haya en las
obli gaciones correspqrdientes.
Se ha v¡sto que la prestacion es el cmtenido de la obligción.
También se ha visto que la cca o servicio que uno de lG cdrtratantes
recibe en virtud del contrato no es el objeto de la obligación sino el
objeto de la prestacian.
Si sabemc que de coform¡dad cm la antigua doctrina trad¡c¡c

nal el obieto de la obligación era la cosa o el servicio que se obten ían a
tra\rés de la prestación del deudor, y cmiugamc ésto corr el concepto
tradic¡onal del cÜltrato b¡lateral respecto a la ¡nterdependencia de las
obl¡gaciones, puede establecerse que en virtud del csrtrato b¡lateral se
establecía una interdependencia entre loo hechc jurídicc cuy6 res-
pectivc ob¡et6 eran las c66 o servicios sobre lc que versaba el cm-
trato bilabral.
Por lo taflto, de aoerdo cm ambas doctrina tradic¡males el si-
nalagma reca ía en el hecho jurídico cuyo objeto sólo era sat¡sfecho
con la obtención de la cca o del servicio materia del cmtrato, de tal
manera que si por aplicación de la doctrina modema el sinalagma se
establece en las prestaciones y son éstas lG hechc jurídicc o.ryo ob-
jeto es la cca o servicio materia del cmtrato, se está, en realidad, ju-
gando cm cmceptos muy parecidos ya que, en el fmdo, a 16 contra-
tantes no les interesa que el sinalagma sea genéticq esto es que sea un
sinalagma de obligaciones, o que sea funcional, o sea un sinalagma de
prestaciones, sino que la ¡nterdependencia recaiga sobre lc hechoe lu-
rídico que perm¡ten obtener la finalidad del cmtrato.
Aún más. Aceptando el principio de la interdependencia. es bas-
tante más lógico que lG contratanbs radiquen la ¡nterdependenc¡a en
la prestac¡on en lugar de ubicarla en la obligcion. En efecto, si elcon-
trato tiene como funclón crear obligacimes y el contenido de estas
obligaciones son 16 prestac¡oñes que deben practicar 16 contratantes,
lo deseable no es que uno de lc cmtratantes supedite la obligación a
su cargo, que sólo es una relación jurídica con Ia otra parte, a la obliga-
ción de la otra'parte, que tamb¡én es una relacion lurídica aungue en
dirección inversa, sino que suped¡te la actividad a sU cargo a la ctivi-
dad a cargo de la otra parte, pues lo que a mí ñ€ ¡nteresa es que la
contraparte dé, haga o no haga y no que exista una relación lurídica
que imponga a la cmtraparte el deber de dar, hacer o no hacer.
Si, por elemplo, yo estoy obligado a dar una cca y mi contrapar-
te tamb¡én está recíprocannnte obligada a darrne otra cGa, es para mí
de mayor importancia que mi actividad de dar, no mi obligción de
dar, esté supeditada a la actividad de dar, no a la obligación de dar,
que tiene la contraparte, pues así puedo yo negarme a darsi es que la
otra parte no me da (exceptio non adimpleti contreu¡s) o pedir que
termine la relac¡ón contractual (resolución por incumplimiento).
El sinalagma funcional no entraba, pues, la contratacion, sino
que, por el contrario, la fac¡lita,
4l Correlación de las prestacimes.

En el punto anter¡or se ha aceptado como principio que exista
una in terdependencia entre 16 prestaciones, lo que ha llevado a hablar
de sinalagma funcional. Esto se ha debido a que se estaba oponiendo el
sinalagma funcional al sinalagma genético, que se ha cmsiderado tradi-
cionalmente como la esencia del cmtrato bilateral.
Sin embargo, se ha podido observar que acus¡Gc investigadores
consideran, con argumentos de indudable fuerza, que el sinalagma
genét¡co, o sea la interdependencia o causalidad mutua de las obliga-
ciones nacidas del contrato, no constituyó en el Derecho romano clási-
co una característ¡ca del contrato bilateral, sino que tal concepto se
debió a las interpolac¡ones hechas por los compiladores .justinianeos.
El contrato bilateral romano se lim¡taba a establecer una reciprocidad
entre las obligaciones nacidas de é1, entend¡éndce esta reciprocidad
como una correlación o paralelismo que determ¡naba que las obliga
c¡ones de los contratantes debían permanecer siempre unida, la una o
unas al lado de la otra u otr6, sin que ello importara que una de las
obligaciones fuera la causa de la otra.
En estas condiciones, en un sistema jurídico, como es eladopta-
do por el legislador peruano, donde no se cons¡dera la causa como ele-
rnento sustancial del acto jurídico, o al men6 la falta de causa no in-
valida el acto juríd¡co, carece de valor que la reciprocidad que caracte-
riza al contrato bilateral tenga el carácter de causalidad mutua entre
las obligacimes nacidas de d¡cho contrato, dado que no podría invo
carse como fundaÍEnto para no cumplir una prestac¡ón el hecho que
ésta no tuviera causa por no haberse cumplido la con traprestac¡ón.
lnteresa, pues, mucho más que si fuera deseable que el llamado

contrato bilateral tuv¡era cbmo característica una reciprocidad de pres-
taciones, esta reciprocidad tuviera la esencia de una correlacion de
prestaciones cuya vinculación mutua nac¡era del propio contrato, en
forma tal que la sola ex¡stencia de prestac¡ones a cargo de lo varios
contratantes, siempre que cada prestación esté orientada a proporcio
nar una ventaja a otro u otros cmtratantes, tip¡fique al contrato como
uno de prestac¡ones correlativas.
5) Correlación y onerosidad.
Como última cuestión que es necesario corisiderar para adoptar
una pcición definitiva respecto al llamado contrato bilateral, surge la
de establecer la relacion que existe entre estG do6 cúlcept6.
Ya se ha v¡sto que los MAZEAUD (supra, pá9.557) afirman que
492 El Contrato con Varias Prest*ionx
la reciprocidad de venta¡as es el crierio de dist¡nc¡ón entrE lc actos a

título onerco y a título gratrito; y que la reciprocidad de obligacio-
nes permite separar lc
cdltratos bilaterales de los unilaterales.
Antes de seguir adelante cgrviene aclarar un punto. L6 contra-
tc cm pluralidad de partes pueden ser de dc claes: cdttratc de cam-
bio, en virgud de lo orales una o unas de 16 partes dan, hacen o no
hacen en favor de la otra u otras partes a cambio de que ésta den, ha-
gan o no hagan algo en su favor; y contratos con prestaciones autóne
mas, en los que las prestaciones de las partes no estián dirigidas a pro-
porcionar directamente ventajas rec íprocas, sino a obtener una venta-
la que no proriene necesariamentg de la cmtraprestacior¡ de la otra
parte.
La b¡lateralidad sólo puede darse en lc contratc de cambio. En

el contrato bilateral, la reciprocidad que 16 caracter¡za determina que
la prestac¡ón a cargo de una de las partes tenga su razón de ser en pro
porcionar una venta¡a a la otra parte,
Se ha apuntado que la esencia del cmtrato oneroo de cambio es
ventaja. Esta equivalencia no está reñ¡da con la reci-
la equivalenc¡a de
procidad de ventajas, tan es así que 16 MAZEAUD indican que la ca-
racEríst¡ca del contrato orieroso es la reciprocidad de ventajas. S¡n
embargo, es necesario mirar la otra cara de la moneda. Las venta¡as
que reciben los contratantes en un contrato oneroso de cambio no las
reciben de cualquiera, sino necesariamente las reciben de las contra-
partes. ConsecuenternenE, para que una parte pueda recibir una venta
ja es necesario que la otra parte se la proporcione y para proporcimár-
sela es necesario que ésta se wa precisada a realizar una act¡vidad, que
puede cms¡stir en un dar, en un hacer o en un no hacer. La otra cara
de la moneda de la ventaja es, pues, la prestación. S¡ las venta¡as son
recíprocas, como lo dicen lc MAZEAUD, las prestac¡ones necesarias
para proporcionar esas ventaias t¡enen, por lo tanto, que s€r también
rec íprocas.
Por otro lado, la reciprocidad de prestaciones puede darse tam-
b¡én en c¡ertos contratos reales onercc, que son cmtratoG unilatera
les (por ejemplo, el mutuo oneroso), ya que la prestación a cargo de la
parte obligada encuentra su contraprestacion en la entrega de la otra
parte que dio lugar a la formación del cmtrato. RAMELLA (¿10) dice,
con acierto. que no ex¡ste raz6n o€ra que el mutuante no pueda ped¡r
la resolución del cmtrato por incumplimiento, que es un efecto priva-
t¡vo de los contratoG cm prestaciones recíprocas, si el mutuatario de¡a
de pagar lG ¡ntereses.
Puede observarse que la frontera que diüde el contrato de prest+

ciones correlativas del contrato oneroso de cambio se difuma en tal
forma, que uno llega a preguntarse s¡ realmente existe.
Sin embargo, su rge la duda respecto a lc contratG aleatorio§,
que sm también cmtrato§ onerosori. MIOUEL sGtiene que el contra-
to con prestaciones recíprocas no puede equipararse al cmtrato alea
torio, por cuanto la reciprocidad de prestac¡mes no existe en estc
contratos, desde que no hay dG prestaciones ciertas, s¡no dc p6¡bili-
dades de prestación. Pienso que esta obiecion tiene peso porque, en
efecto, en 16 contratc aleatori06 la ejecución de la prestac¡ón está su-
jeta a un acontenc¡m¡ento ¡nc¡erto, del cual depende que surja el dere-
cho a la prestac¡ón, de tal manera que hasta que no se produzca el
acmtecimiento la prestación no es rec íproca de la cm traprestación.
Por lo tanto, es preciso reconocer que el cqrtrato con prestac¡ones co-
rrelativas puede asimilarse al cúrtrato conmutat¡vo, pero no al contra-
to aleator¡o.
Colocada la reciprocidad del cmtrato bilateral en la prestac¡ón en
lugar de en la obligacion; suprimida la interdependencia de las presta-
ciones como requisito esencial del contrato bilateral; aceptada la rec¡-
procidad de venta.¡as en el contrato oneroso; y entendida la ventaia para
una parte como el fruto de una prestación a cargo de la otra, me pare-
ce que un enfoque sereno del problema lleva a considerar que no exis'
te n¡nguna razbn de peso para conservar, en el campo de 106 contratos
de cambio, la distincion entfe contratos bilaterales y cdrtratG cülmu-
tat¡v6, pudiendo aplicarse a unG todas las regla aplicables a lG otros.
Al tratar el @ma de los cúrtratG con prestaciones plurilaterales
autónomas, podrá observarse que en ese campo tampoco es necesario
diferenciar tales contratos de los contratos conmutat¡vc.
Ha llegado el mornento de tomar una p6ic¡ón sobre el llamado contra-
to bilate ral.
Considero que si, en mi opinión, el contrato no ¡mporta la existencia
de partes con intereses opuestc, sino s¡mplernente con intereses distintc.
no existe razón alguna valedera que impida aceptar que la reciproc¡dad del
contrato bilateral radique en una correlación de prestaciones, entendida co
mo una recíproca conexión de pres tac¡ones que imponen sacrificic a cam-
bio de ventaias (* ).
(') E. ds iñterés la cita d€ SCALF I quo h&€ ALONSO (41) rof¡riéñdotá , lils v¡rtudes dol contrá
to coñ prest4¡oñ€s co.r€spectivss acog¡do por lá ñu€\r.si.temátic. d€l Cód¡so c¡vil ¡lalaano,
d¡c¡endo al respecto:
494 El Contrato con Varias Prestxiones
Cobra para mísingular importanc¡a la característ¡ca del cambio, enten-

dido en el sentido que le da PINO .421, osea en sentido lurídico, como
"una recíproca transferencia de bienes o servicios realizada a través de un
único instrumento negocial". Entran, pues, en el campo de este contrato las
cuatro clases trad¡c¡onales de contratoo de "doy para que des", "doy para
que hag¿§", "hago para que des" y "hago para que hagas", considerando el
no hacer como lo opuesto al hacer. En est6 cond¡c¡ones, todo contrato en
el cual la voluntad común de 16 partes es que, por razón delcontrato, naz-
can obligaciones que den lugar a prestac¡ones destinadas a un recíproco in-
tercamb¡o de bienes y servicios, será, a m¡ entender, un contrato con presta-
ciones correlativas.
Es importante destacar que la reciprocidad de las transferencia de bie-
nes y servicios no encuentra su razón de ser en que una de las partes Se obli-
gó en favor de la otra porque la otra, a su vez, se obligó en su favor, sino en
la voluntad común de crear obligaciones a cargo de ambas partes cuyas pres-
tac¡ones les proporcionen recíprocos beneficios.
Entend¡do así el contrato, la reciprocidad de las prestac¡ones tendrá
plen6 efectG no sólo en le cmocidos como cortratos naturalmente bila-
terales (compraventa, permuta, locación-conducción, etc.), sino también en
aquellos otros que son naturalrnente un¡la@rales (mutuo, donación, manda-
to, etc.) en los cuales se pacte una prestación recíproca a cargo del contra-
tante o contratantes que normalrnente, esto es, de no ex¡stir ese pacto, no
hubiera tenido ninguna obligación a su cargo.
Por otro lado, resulta ya innecesario mantener en el campo de los con-
tratos plurilaterales con prestac¡ones rec íprocas la diferencia entre recipro-
cidad y onerosidad, por cuanto la reciprocidad de prestac¡ones se traduce
en una reciprocidad de ventalas y, si lc contratantes acuerdan esta rec¡prc
cidad, ello reemplaza cm éx¡to la equ¡valenc¡a de las prestaciones, ya que
siendo el concepto de equivalencia algo totalrnente subjetivo, el intercam-
"Tiene razón Scalfi cuando alirma que el contrato con prestacio-

nes correspectivas atiende al asp*to finalhtico del contrato, a los inte-
reses que con el mismo se pretende satisfxer; en él cada pr$tac¡ón no
es causa o condición de la otra, sino gue, basándose en el sinalagma
funcional, la correspectividad apunta exclus¡vamente a la mutua cone-
xión de prest*iones, es d*ir, de ventajas y sacr¡ficios. Salvo contadas
excepciones, éste es el punto donde coinciden los autores cuando tra-
tan de fijar la esencia de la nueva categoría: ésta reside en la mutua de-
pendencia de prest*iones, entendidas no como ob¡eto de la obliga-
ción, sino como atribución o cambio de bienes y servicios que tiene lu-
gar entre las partes contratantes".
Estudiq sobre el Contrato Privado 495
bio de ventaias y la inerrelación entre ellas determina que cuando exista re-
ciprocidad de prestaciones exista también onerosidad. Es interesante desta-
car que el ant¡guo Código civil portugués dice en su artículo 642 que hay
"contrato b¡lateral u oneroso cuando las parteE se transfieren r*íprocamen-
te algunos derechos, o rxíprocamente los aceptan", poniéndose así énfasis
en que la reciprocidad reemplaza con venta¡a a la equivalencia,
Por otro lado, el proyecto de Código civil holandés de 1974 denomina
"contrato mutuo" a aquél en que cada una de las dG partes ¿rsurne una
obllgación a fin de adquirir una exigencia frente a la otra parte est¡pulada
en calidad de cmtraprestac¡ón, agregando que la disposiciones relativas a
los contratG mutuG se aplican mutatis mutandis a 16 otras relaciones lega-
les destindas al intercambio de prestaciones, hasta donde la naturaleza de
tales relaciones legales no se oponga a ellas. Existe también en este proyecto
una ev¡dente equiparación entre el contrato bilateral y el contrato oner6o.
FARINA (43) ha opinado recienteñEnte sobre la obligaciones reci
procas, considerando que su concepto es equivalente al de lo contratos
one060s.
Se evitan, en esta forma, diferenc¡6, a veces incomprens¡bles, entre los
contrato bilaterales y lc
contratc onerGo6, como por e.iemplo el estable-
cer que el saneamiento por vicic ocultc sólo opera en lG contrat6 onero-
sos, cuando en realidad, para quienes sGtienen esa tesis. debería funcionar
fundamentalrnenE cuando existen prestac¡ones recíproca en las cuales, pa-
ra ellos, mi prestación de dar no se cumple satisfactoriamente si doy algo
que vale menos de lo que la otra parte creía que valía, pues la reciprocidad
conr¡encional cmstituye una razón más fuerte que la onercidad para justi-
ficar las acciones de reducción de precio y de rescisión.
Por último, la fórmula propuesta perm¡te que lc efectos de la recipro-
cidad se produzcan también en aquellc contratos llamadoc en forma im-
propia bilaterales imperfecto§, pues cqtceptualrnente no ex¡ste ningún argu-
mento realmente valedero que impida oponer prestac¡ones que, s¡ bien no
nacieron como recíprocas, surgieron pcteriormente a cargo de Ia parte or¡-
g¡nalmente no obligada, pues no debe olvidane que, desterrado el criterio
de la causalidad común, nada diferencia una prestacióh que emana de una
obligac¡ón or¡g¡nalrnente pactada de una prestac¡ón que surge con posterio-
ridad. Ambas son exigibles y. consecuentemente, ambas son oponibles (*).
(') Es ¡usto poñer de man¡f¡ero que au¡or€. r.n mods.nos como SACCO (44) no comparr€n €l
plañteam¡e¡to que se acába de expon€r, pue5 ét coniidárá qué ta presrnta co¡¡cid.nci. d€
on€ro6idad
= co.ret*¡óñ = bitatérat¡dad ño r6ir¡., n¡ 6ñ todo, ni e¡ parre. a la crit¡c!; y que
5s h. recoñocido a 16 tre3 catcaoríás un6 6utonom¡. toiat- Por orro tado, áu¡or6 no m6nos
ñoderñ6, coño BORDA {45), op¡n¿n qu€. t. cta.¡ticactóñ de to3 contratos e¡ uñ¡tarerat€s y
b¡lát€r5le§ ss poco clara y esrÉrit, puÉ no pr€.sñt. n¡ñgún ¡ntorih ¡uríd¡co rÉpecio á ¡. ctá§¡fi
cac¡ón de lo§ conlr¿tos en grar¡ritos y onerosos. que ti€oe !h méjof susiento.
H) Terminología.-
Si, de acuerdo con lo que se ha visto en este Capítulo, el contrato b¡la-
teral nunca ha sido cmsiderado como tal en func¡ón de que ex¡stan en él
dos partes, sino en que de lugar al nacimiento de obligaciones recíprocas o
correlativas; y si, por otro lado, el "sinalagma", que determinó posterior-
mente la denominación de contratos s¡nalagmáticos, tampoco tienen vincu-
lación alguna con el número de partes que invervienen en el contrato, sino
en la ¡nterdependencia o causalidad rec íproca de las obligaciones que nacen
del contrato, habrá que llegar necesariamente a la conclusión que la deno-
minación de "b¡lateral", que el "Diccionario de la lengua española" (Real
Academia española, 1970) define como "perteneciente o relativo a dos la-
dos, partes o aspectos que se consideran", que se da a este tipo de contrato
no tienen nada que hacer con su naturaleza jurídica, por lo cual es necesario
desterrarla.
Por otro lado, la denominac¡ón de contrato s¡nalagmát¡co debe correr
i$ral suerte, no sólo porque su identificación histórica con el concepto de
contrato b¡lateral se debió a una interpelación que no figuraba en la no-
ción original del contrato bilateral del Derecho romano clásico, s¡no tam-
bién porque a la expresión "sinalagma" se le ha dado, equivocadamente
(porque su verdadero sentido es el de "reciprocidad "l, un significado de re-
lación de interdependenc¡a que, como se ha podido observar, no es conve-
niente que constituya una característica esencial del llamado contrato bila-
tera l.
Lo que tipifica al conoc¡do contrato del que tratamG es la correlac¡ón
de las prestac¡ones a que dan lugar las obligaciones que de él emanan. En
consecuencia, la denominación gue se de al contrato que tiene esta t¡p¡c¡-
dad debe responder a su naturaleza.iurídica, por lo cual las denominac¡ones
que, a prinrra v¡sta, parecen más adecuadas serán la de contrato "con pres-
taciones correspectivas", "con prestaciones rec íprocas" y "con prestaciones
correlat¡vas". No planteo que después de lq palabra "prestaciones" se con-
signe la palabra "plurilaterales" porque tanto la correspect¡v¡dad, como la
reciprocidad y la correlación, importan necesariarnente una pluralidad de
prestac¡ones.
El Diccionario de la lengua española (Real Academia española, 1970)
no contempla la palabra 'torresp€ct¡vo", razin por la cual, en atenc¡ón a
consideraciones de carácter lingriístico, debe ser descartada la denomina-
ción de "cdrtrato con prestaciones correspectivas". En cuanto al "cmtrato
con prestaciones rec íprocas ", si bien desde el aspecto semántico tal denomi-
nación es perfuctarnente adecuada, encierra el peligro que, debido a la in-
fluencia de POTHIER y del Código civil francés, elconcepto de obligación
recíprocá ha s¡do siempre íntimarnente vinculado al contrato s¡nalagmát¡co,
o sea que en el lenEraje jurídico común se puede fácilrnente confundir los
verdaderos alcances del término, induciendo a pensar que prestac¡ones recí-
proc¿rs son prestaciones ¡nterdepend ientes. Por ello, la expresión que resulta
más adecuada es la de "contrato con prestaciones correlativas", desde que
semánticamente es igualmente corecta por significar "relac¡ón recíproca",
s¡n tener el ¡nconveniente de antecedentes di cmceptualismo póco preciso.
Es por ello, que en d presente trabaio.se sug¡ere utilizar la denomina-
c¡ón "contrato con prestac¡ones correlativas" para identificar aquelcontra-
to que da lugar al nacimiento de obligaciones cuyo conten¡do son presta-
ciones que está recíproca o correlat¡vamente vinculadas entre sí.
En cambio, aquel contrato en el que exigte una o varias prestac¡ones a
cargo de una sola de las partes, sin la cexistencia rec íproca de prestaciones
a cargo de las demas partes, su esencia no está en la falta de reciprocidad, o
sea en la autonomía, de las prestaciúles, sino que ést6 son de cargo de una
sola parte, por lo cual sugiero que se denomine "cmtrato con prestaciones
un¡laterales".
l) Efectc del contrato con prestac¡ones correlativas.

Dado que en el contrato con prestaciones correlativas ex¡ste una reci-
procidad entre 16 prestaciones que corresponden a cada parte, el incumpli-
miento de la prestación a cargo de una de las partes tiene una repercusión
especial en el contrato, precisarnente por razbn de esa reciprocidad.
Sería injusto, como dice JOSSERAND (46), que existiendo reciproci-
dad uno de los cmtratantes obtuviese sat¡sfacc¡ón y el otro no. Es por ello
que tratándGe de cdrtratc csl prestaciones correlativ¡s ex¡sten cuatro
consecuencic fundamentales: 1) la excepcion de incumplimiento, en virtud
de la cual una de la panes puede eximirse de su obligación de realizar la
prestac¡ón a su cargo, s¡ la otra no cumple la que le corresponde, o al menos
no ofrece cumplirla;21 la excepcion de caducidad de termino, que funciona
en el caso de prestac¡ones a cumplirse en oportun¡dades distintas, que per-
m¡te a la parte que debía cumplir primero suspender este cumplimiento si
es que ex¡ste un riesgo evidente que la parte que deba cumplir después estÉ
en peligro de no cumplir; 3) la resolucion de la relac¡on obligatoria nacida
del contrato en caso de incumplimiento por una de 16 pañes de la presta-
ción a su cargo; y 4) el llamado problema de lo riesgos, que rad¡ca en saber
cual es la situación del cmtratante en la e\rentual¡dad de que la prestación
a cargo de la otra parte devenga imposible de cumplirse, esto es s¡ aquel
cont¡núa o no obligado a cumplir su prestacion.
Dada la gran ¡mportanc¡a de est6 cuatro efectos del contrato con
498 El Contrato con Varias Prest*¡ones
prestac¡ones correlativG, ellc serán tratados m& adelante en un Capítulo

espec¡al.
En ese mismo Capítulo se tratará también sobre la poeiblidad de que
tales efectc se produzcan igualmente en 106 cdrtratG con prestaciones plu-
rilaterales autónomas, que es la denominacion que provisionalmente ut¡liza-
é para referirme a 16 cültratc cm varias prestaciones que no son correla-
tivas, sino que la prestac¡ón de cada parte no está hecha necesariamente a
favor de otra u otr¿s partes para obtener directarnente de ést¿s un benefi-
cio.
CAPITU LO II
LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES PLURILATERALES

AUTONOMAS.
Se ha visto al principio de esta Sección que la doctrina y la legislación
han utilizado en forma muy generalizada la denominación de ccrtrato bila-
teral para designar al contrato en el que, habiendo solo dos partes o habien-
do más de dos partes, las obligaciones asumidas por cada parte eran recíprG
cas de las asumidas por cada una de las demás. de tal manera que la presta-
cion a cargo de una de las partes era hecha en favor de la otra u otras partes
J cambio de las prestaciones que estas partes deb ían hacer en favor de aque-
lla parte. Lo antiético del cmtrato llamado bilaeral era el cdrtrato llama-
do unilaeral en el que, habiendo solo dos partes o hab¡endo más de dos
partes, sólo una de las partes asumía una o varia obligac¡ones en v¡rtud de
las cuales debían hacer una o varias prestacidres en favor de 16 otras partes,
sin ninguna obligación por parte de ést6.
Puede observarse fácilnEnte la impropiedad de esa terminología por
cuanto no obstante que el significado de la palabra "bilateral" es pertenecer
o ser relativo a dos partes, se aplicaba no sólo cuando ¡ntervenían más de
dos partes, sino, fun damentalmenE, para referirse a la reciprocidad de las
obligaciones y no al núnrro de partet.
Si quisiéramos atenemc al número de partes que inErv¡enen en un
contrato, sería impcible clasificar, para este efucto, los contratos en "un¡-
laterales" y "bilaterales" por cuanto el cmtrato, por ser necesar¡amente un
acto iuríd¡co plurilateral. esto es en el que deben interven¡r ineludiblemente
dos o más partes, excluye la poibilidad de hablar de cmtrato "un¡lateral".
Por otro lado, si quisiéramc referimc al núrnero de partes que que-
dan obligadas por razón de un contrato, tampoco cabría clasificar. para este
otro efecto, lo cmtrato en "un¡laterales" y "bilaerales" ya que, pudien-
do existir contratos en v¡rtud de lc cuales queden obligadas más de dos
partes, la clasificación logica serÍa la de contratos "unilaterales" y "plurilate-
rales", ya que en esta última denom¡nación estarían comprendidc lc con-
tratc que dan lugar a que dos o más de dc partes 6uman obligaciones por
razón del contrato.
En el Capítulo anter¡or se ha analizado que, aún aceptando que un
contrato en el cual dos o más partes rEsulten obl¡gEdas, no es la característi-
ca del llamado cmtrato b¡lateral el número de partes que queden obligadas
por razón del cdltrato, sino la reciprocidad o correlación de las prestac¡c
nes que surgen por razón de la obligaciones asumidas por las partes, por lo
cual se ha optado por sugerir el nombre de "contrato de prestaciones cc
rrelativas" para designar esta clase de cmtrat6, siendo lo antitético 16
"contratG con prest¿¡ciones autónomas", en lc cuales varia partes quedan
obl¡gadd pero que las prestaciones gue les correspmda ejecutar no sqr co
rrelat¡vas entre s í-
Provissralmente, para facilitar la comprensión de esta nueva nornen-

clatura, llamaré cqrtrato con prcstaciones unilaterales a aquel en virtud del
cual sólo una de l6 partes resulta obligada, y contrato con prestaciones plu-
r¡laterales a aquel otro en el que var¡as partes asumen obligacime aún
cuando las prestac¡ones a que dan lugar estas obligacimes no sean correlati-
vas entre s í.
Al Clases de contratos con prestaiones plurilaterale§.-

No corresponde a la naturaleza práctica de este trabajo hacer una clas¡-
ficación general de 106 cmtratc, por cuanto ello t¡ene una finalidad didác-
t¡ca.
Sin embargo, lo que sí ¡nteresa para lo efectc de nuestro estud¡o, es
poder clasificar los contratc cdr prestaciones plurilaterales en función de
la vinculación de las prestacíones a cargo de las partes que lc celebran y de
las venta.ias que éstas reciben.
Ante todo conviene aclarar que loc contratc cm prestaciones plurila-
terales son nec€sariamente onerGG, es dec¡r que 106 contratantes adqu¡eren
obligaciones que importan prestac¡ones a cargo de cada uno de ellc, de tal
manera que la ventaja que obtienen tiene generalmente su orign en un acto
a título oneroso practicado por cada uno de ellG. Dentro del s¡stema de
denominación que provisionalmente he adoptado, un cmtrato con presta-
ción unilateral puede ser gratuito u oneroso, desde que la obligación a car-
go de la parte puede ser aumida a título gratuito, como es el caso & la de
nación, en el que el dmatario no ha ten¡do ninguna prestación a su cargo, o
bien a título onerGo, como es el caso del mutuo, en el cual si bien el único
obligado es el mutuatar¡o ello se debe a que para que se formara el contrato

fue necesario que el mutuante le entregara la c6a materia del mutuo. En
cambio, el hecho de que lo que caracter¡za a lG cmtratG es que todas 16
partes a;uman obligaciones, determina necesariarnente que para todss ellas
el contrato sea a título onerGo, desde que para obtener una ventaia deben
e¡ecutar una prestación.
En estas condiciones, lc cmtratos pueden dar lugar a obligaciones cu-
yas prestaciones se realicen a camb¡o de otr6 prestaciones, esto es que la
act¡vidad del contratante, como deudor, está destinada a e¡ecutar una pres-
tación que proporcione una \rentaia a la otra o a las otr6 partes para obte-
ner, a su vez, de la parte o partes beneficiada venta¡as derivadG de presta-
ciones que éstas deben ejecutar. También pueden crear obl¡gaciones cuyas
prestaciones no son practicadas en funcióo de las venta¡as que d¡rectarnente
puedan recibir de cada uno de lG otros cúltratantes en frvor de lc cuales
se han contraido las obligaciones; la ventaia se obtiene en razón de la propia
prestac¡ón, pero no proviene directamente de la prestación de la otra parte
(supra, pá9. 18). ASCARELLI (47) dice gue en esta segunda clee de con-
trato plurilateral cada parte tiene obl¡gacimes no frente a " olÍa" , sino fren-
a "todas" la demas.
Si analizamos un poco más a fondo la diferencia existente entre la6 dos
clases de contrato que se acaban de describir, podrá observarse que en el
primero lo esencial es el intercambio: hago una prestac¡on en favor de una
o más personas para obtener de ellas una ventaia. En la segunda clase, lo ca-
racterístico es que la ventaja no se obt¡ene de otra parte a cambio de lo que
se proporciona, sino que la prestación no se vincula a una contraprestación
recíproca. La correlación que t¡pifica a la primera clase, no se da en la se-
gunda.
Se puede, por lo tanto, clasificar l06 contratoc con prestaciones plurila-

terales, por razu't de la vinculación de las prestaciones a cargo de las partes,
en "contratos con prestac¡ones plurila@rales correlat¡vas" y "contratoG con
prestac¡ones pluri laterales autónomas".
En el Capítulo anterior se ha exam¡nado ya colt todo deten¡m¡ento el
contrato cm prestac¡ones plurilaterales correlaüvas, que he llamado simple-
rnen te "cmtrato cm prestaciones correlativas", el cual ocupa el lugar del
trad¡c¡onalmente llamado contrato b¡lateral, por lo cual es innecesario hacer
más reflexiones sobre esta clase de cüttrato.
B) Contrato con prestaciones plur¡lateral* autónomas.-

Resulta difícil, o al rnenos escapa a mi visión, materializar l06 contra-
tc con prestac¡ones multilaterales autónomos en otra forma que en aque-
Estud¡$ sobre el Contrato Privado 591
llo en que las partes unen sus respecüvas prestac¡mes para obtener conjun-
tarnente una ventaja, que puede ser divisible o indivisible entre ellas. Se tra-
ta, pues, de cdrtratos de aociacion de prestaciones. También puede darse
el caso de cmtratG cdl prestac¡ones plurilaterales autonomas en algunc
contrat6 atÍpic6 de cambio, en los cuales las partes excluyan conr¡encio
nalmente la reciprocidad de 16 prestac¡ones.
Las características de esta cl6e de contratG pueden ser establecidas
en la forma siguiente:
1l Participación de yarias partes.
La esencia de los cmtratos cm prestaciones plurilaterales es que
ellc deben formarse con el necesar¡o consent¡m¡ento de toda 16 par-
tes que lo celebran.
Se ha v¡sto que dada la naturaleza del cmtrato con prestac¡ones
recíproca puede darse el caso que el contrato sea nosólo bilateral, si-
no también trilateral, cuatrilateral, etc. según sea el núrnero de partes
que asurnen prestac¡ones correlat¡vas entre sí, desde que la correlativi-
dad puede darse tamb¡én entre más de dos prestaciones, como ocurre
en todos aquellos contrat6 en que ex¡sten prestdciones de distinta na-
turaleza a cargo de una de las partes que se practican separadamente,
aunque puede ser simultáneamene, en favor de cada una de 16 otr6
partes, las cuales, cada una por su lado, deben rec íprocamente pract¡-
car una o vari6 prestac¡ones en favor de aquella pr¡rnera parte.
Del mismo modo, en 16 contratG con prestaciones plurilaterales
autónomas pueden participar solo dc partes y también más de dc
partes, todirs las cuales deben aumir obligacimes de practicar respec-
t¡vas prestaciones a su cargo.
El hecho de que en un contrato con prestac¡ones plurilaterales
autónomas intervengan sólo dos partes no importa que esb contrato
se convierta en un contrato con prestaciones recíproca, ya que la
prxtación a cargo de una de las partes no está destinada a recibir una
contraprestación de la otra parte, sino que ambas prestacimes están
orientadas a satisfacer un interÉs d¡st¡nto, que es lo que determina que
tales prestaciones sean autónomas, como antitÉt¡co de correlativas. Tal
c(§a ocu rre en un contrato de soc¡edad, en el que pueden interven¡r
sólo dc partes, pero cuyos aportes, que constituyen las prestaciones a
sus re§pect¡vG cargo§, no se hacen en forma recíproca, como ocurre
en la compraventa o en la permuta, sino para la constitución del capi-
tal soc¡al en el cual participarán, por razón de sus aportes, en su cal¡-
dad de socios.
Con mayor claridad se percibe la participacion de má de dc par-

tes en un cdrtrato de esta cl6e, ya que la autmomía de las prestac¡c
nes resu lta más evidenE dada la independencia de las mismas.
2l Prestac¡ones a cargo de las partes.
Puede darse el caso de que en un contrato cd'r prestac¡ones autó-
nomas no todas 16 partes que interv¡enen en él queden individualmen-
te obl¡gadas a pracücar una prestación. Tal serfa el caso de tres persc
na que ccrvienen en que do de ella aporten el prccio para comprar
un automóv¡l que será utilizado ind¡stintamente, o sucesivarrEnte, por
las tres. En este ci¡so nos enctrrtramG frente a un contrato con presta-
c¡ones bilaterales autonomas, no obstante existir tres partes contratan-
Es (debo aclarar que no me estoy refiriendo a un cmtrato a favor de
tercero, pues en ese cmtrato solo interv¡enen do6 partes. el est¡pulante
y el promitente, siendo el tercero extraño al contrato).
Cabe observar, pues, que no hay una neoes¡ria correspondencia
entre el número de partes que ¡ntervienen en el contrato y el número de
partes que se oblign a pract¡car prestaciones autonomas, por lo cual
puede ocurrir, como en el ejemplo propuesto, que se trate de un con-
trato tfilEtersl (por existir tres partes cgrtratantes) que sea a la vez un
contrato cm pr6t itxles bilaterales a¡tóoomas (por resultar sólo dc
partes obl¡gadas).
No es, por lo tanto, el número de partes que ¡nteNienen en el
contrato sino el núrnero de partes que 6u rnen prestaciones autónomas
lo que caracteriza al contrato con prestac¡ones plurilaerales autóno-
m6, de tal mariera que para establecer loe efectoe del cmtrato sólo se
considerará como partes del mismo a las que tengan prestac¡ones a su
cargo.
Esto no es nada novedco, por cuanto en el cor¡trato con presta-
ciones correlaüvas, llamado tradicionalmente contrato b¡lateral, ocurre
exactarfEnE lo mismo. Supmgose un cüttrato celebrado entre tres
persmas por el cual una de ellas compra a la otra un automóv¡l por un
precio detrminado, conviniéndose entre las tres person¿§ que el auto-
móvil sea ¡nd¡st¡ntarÉnte, o sucesivamente ut¡l¡zado por el comprador
y por el otro cmtratante que no ha asum¡do ninguna obligación. Este
contrato, pes€ a ¡nteruen¡r tres partes en su celebración, será cqrsidera-
do como b¡lateral para todo6 lc efuctG entre el comprador y el rren-
dedor.
Lo que síno puede ocurrir en un contrato cm prestaciones pluri-
laterales autónomas es que una sola de las partes resulte obl¡gada, aun-
que sea con var¡¿s prestac¡ones. En tal e\rentualidad, se tratará de un

contrato con prestaciones unilaErale§, que es el equ¡valente al llamado
contrato un¡lateral de aqlerdo cgr la tradicional clasificacion de con-
trat6 en bilaterales y unilaErales.
Por lo tanto, otra de las características del cmtrato con presta-
cimes plur¡laterales auton omas es que exista pluralidad de parEs obli-
gadas a practicar prestaciones.
3) L6 prestac¡onessm aitónomas.
La prestación o prest¿riones gue 6urne cada parte sm indepen.
d¡entes de las prestac¡ofies eumidas por las dema. No exisG entr€
ellas correlación, en el sentido que una prestación no estií dirigda a ob-
tener de otra de las partes una contraprestación.
Ello importa que cada parte quede independientemente obl¡gada,
no viéndose afuctada su obligación por el hecho de que las otra partes
no pract¡quen las prestaciones a que respecüvamen@ 5e obligaron: Es
necesario hacer aquí una aclaracion. No debe pensarse que en el con-
trato con prestaciones plurilaterales autónomas 16 partes no deben o
no tienen que obligarse coojuntarnente; por el contrario, para que pue-
da formarse el contrato es necesario el consentimiento de tod6 las
partes que van a practicar prsit¿tc¡ones de aumir 16 obligac¡ones
correspmd¡entes. Sin ese consent¡m¡ento y s¡n esta 6unc¡ón plurilate-
ral de obligaciones el contrato no puede formarse.
' cmtrato radica en que las prestac¡ones que
La caracerística del
cmtrato, se obligm a practi-
las parGs, en el monEnto de c€lebrane el
car, corren suerE§ autónomas una de otras, de tal manera gue la e.ie-
cución de una prestacion no está suped¡tada a la ejecución de las de-
más.
4l Las partes adquieren derchos
Si bien en los contratos cm prestaciones plurilaterales autónomas
las partes no adquieren derechc a cmtraprestac¡ones rec íprocas de las
otras partes, ello no ¡mporta que estos contratc se hagan cm fines de
beneficiencia.
Por el cmtrario, otra característica del cmtrato es, como se ha
üsto, su onercidad entendida en el sentido que la prestación. por el
hecho de practicarse, da derecho a adquirir una ventaia, aún cuando
esta venta¡a, en algunos casos, no provenga de la prestac¡ón de los otros
contratantes, sino de la obtención de una ventaja distinta, como ocu-
rre en el cdrtrato de sociedad en el cual la ventaja a que da derecho el
aporte, que es la prestac¡ón autónoma a cargo de cada parte, está cofis-
5U El Contrato con Varias Prestxion*
tituida por la part¡cipac¡ón en el capital de la sociedad y por la adquisi-
cion del derecho de socio-
He dicho que esta forma de venta¡a se obtiene en alguno cas6,
sin afirmar que sea en todos los casc, ya que muy bien puede darse
que la ventaja esd cmstituida por la contraprestac¡ón a cargo de otro
cmtratane, siempre que tal cmtraprestación no tenga el carácter de
recíproca.
Relatan RIPERT y BOULANGER (48) que en el Derecho roma-
no trad¡c¡mal lG contratG consensuales daban lugar a obligaciones
cm vida independiene, como ocurría, por ejemplo, en la compra\renta
en la que no había conexión alguna entre las obligaciones: el compra-
dor estaba obligado a pagar el precio e independ ientemente el vende-
dor estaba obl¡gado a transfer¡r la cosa, sin que el cumplimiento de
uno de ellos afectara la obligación a cargo del otro.
Conceptualmente, aunque sería raro en la práctica, podría existir,
pues, un cqrtrato atíp¡co en la forma planteada en el Capítulo ante-
r¡or al tratar de la "bilateralidad" (supra, pá9. 574). Tal cotrato, si
bien no sería un contrato de compraventa, sería un cmtrato atíp¡co
de prestaciones plur¡laterales autónomas. pues s¡ bien existiría presta-
ción y cmtraprestac¡ón, no habría un nexo de reciprocidad entre ellas,
por lo cual las prestac¡ones a cargo de cada contratante serían autóno-
mas-
Sin embargo, en todos lc cac de contratoG cm prestaciones
plurilaterales autónomas las partes obl¡gadas deben rec¡bir venta¡as
equ¡valenEs, sea cual fuere la fuente de la cual provengan esta; \rent¿¡-
ias.
Estas son, en síntes¡s, las característ¡cas esenciales de lG contratc con

prestaciones plurilaterales autonomas, que coniuntanEnte con 16 coqtratos
con prestác¡ones recíprocas, constituyen la categoría genérica de cmtratos
plurilaterales. Debo ad\rertir, sin embargo, que un importante sector de la
doctrina sost¡ene que no es poible la existencia de contrato plurilaterales
porque la esenc¡a del contrato es la compoeición de intereses, y que ello só-
lo puede darse en los contratG bilaterales. Este punto se ha analizado ya en
la Sección dest¡nada a tratar sobrc el "contrato privado".
Esudiu sobre el Contna Privado 505
CAPITULO III
EFECTOS DE LOS CONTRATOS CON VARIAS PRESTACIONES.
En los cúltratos cm varias prcstac¡ones, esto es tanto en lc contratos

con prestaciones correlat¡vas como en los cdrtrat6 con prestac¡ones plur¡-
laterales autónomas, s¡ 16 cdrtratantes no han cmvenido el orden de ejecu-
ción de sus respectivas prestaciones, éstas deben cumpline simultáneamen-
te. "Zug um Zug" según los alemanes; "tra¡t pour trait" segnin lo franceses.
lnteresa cdl ocrr cuales son fundarnentalrnente lc efectc que produ-
ce el incumplimiento por una de las partes de Ia prestación que le corres-
ponde pracücar y si esc efuctoe son comunes a ambas clases de contratG o
privativc de una clase de ellos.
Ya se ha v¡sto que tratándose d€ los contratoG cm prestac¡ones corre-
lat¡vas, tales efectc fundarnentales son cuatro: 1l la excepción de incumpli-
miento;2) la excepción de caducidad de término;3) la resolución de la rela-
ción obligatoria nac¡da del ccntrato; y 4) el llamado problema de lo ries-
gos. Conviene analizar en su orden cada uno de esto6 cuatro efuctoo.
A) Excepción de incumplimiento.-
En el supuesto,.que ¿tcmo se ha visto constituye la regla general, que
las prestaciones derivada de un contrato deban ejecutarse s¡multáneamen-
te, se cdls¡dera que cada cmtratante tiene un med¡o de defensa en virtud
del cual puede diferir legít¡marnente el cumplimiento de sus propia obliga-
ciones hasta que la otra parte nocumpla u ofrezca cumplir simultánearnen-
te (49). El concepto puede resum¡rse en la idea de 'tumplo si tu cumples".
No existe unanimidad respecto a la naturaleza de este rnedio de deftn-
sa, pues m¡entrG la gran mayoría de 106 autores (ENNECERUS, von
TUHR, PEREZ y ALGUER, JOSSERAND, HEDEMANN, MAZEAUD, BO.
FFl, CARBONNIER, ALONSO, MOLMENTI), piensan que se trata de una
excepc¡on dilatoria en el sent¡do procesal que tiene este Érmino, otrc
(BAUDRY-LACANTINERIE) consideran que es la acción derivada del cm-
trato que se opme bajo la forma de excepcian, y finalmente otrc (ARIAS,
SALAS) creen que se trata de una acc¡txr que se plantea en forma recdtven-
cional.
Antes de op¡nar sobre este punto cdtv¡ene analizar un poco má a fot-
do sus características y efectc.
1. Reseña iristórica.
Algunos tratad¡stas, como HEDEMANN, SPOTA y BOFFI, afir-
506 El Contrato con Varias Prestffiones
man que la excepción de incumplimiento era conocida y aceptada con

el nombre de exceptio non adimpleti contractus por lG ¡uristG del
Derecho romano. Ot¡os, como COLIN y CAPITANT, CARBONNIER,
BIPERT y BOULANGER, informan que esta institución no era cdrc
cida en el Derecho romano y que se debió a una creación de lc "pct-
glosadores" (es una eso.¡ela del siglo XIV que se especializó en elestu-
dio de las glca hecha por otra escuela anterior nacida en el siglo Xl,.
la de lc "glcadores", a lc textc de los Cuerpc legales de JUSTI-
NIANO, especialmente al Digesto) quienes, apoyándce en las reglas
enunciadas en el Digesto, construyen la teoría de la excepcion de iir-
cumplimiento y quienes le dierm el nombre de except¡o non adimple
t¡ contr t¡¡s.
De todos modos, hay cmsenso en que la exceptio, que encontró
un sólido fundan¡ento en el Derecho canónico, fue generalizada en el
medievo y rccogida en el antiguo Derecho francés por DOMAT y PO-
THIER, aún cuando no fuera expresamente reconocida por el Código
Napoleón, como sí lo que fue por el BGB.
2. Requisitos para su ejercicio.
Generalmente se admite que para que pueda ejercitarse la excep-
tio non adimpleti contretus se requiere lo siguiente:
(a) La existenc¡a de prestacimes recíprocas, nacidas de un contrato
cm prestaci orics corre lat¡vas.
Ello se explica por cuanto siendo la prestación a cargo del
deudor correlaüva a la que es de cargo del acreedor, debiendo
ambas correr paralelarnente, si una de las partes no cumple opor-
tunarnentB su prestación se rompe el paralelismo o simetría y se
pierde la correlación, por lo cual la otra parte difiere el cumpli-
m¡ento de su prestac¡on h6ta que, med¡ante el cumplimiento u
ofrec¡m¡ento de cumplir hecho por la prirnera parte, vuelvE a res-
tablecerse el paralelismo por haber funcionado la correlación.
(b) Oue el incumplimiento de quien alega la excepción se apoye en la
' falta de o.rmplimiento simultáneo o previo de la otra parte.
En efecto, si ambas partes están obligadas a cumplir simultá-
neamente sus respectivÍs prestaciones, no puede una de ell6 exi-
gir a la otra el cumpl¡miento de la prestación a cargo de ésta, en
tanto aquella no cumpla en ese momento o asegu rc el cumpli-
miento.
Puede darse también el c6o de que las prestaciones deban
pracücarse en distintc mofnentG. En tal caso, pr.rede invocar la
excepc¡ón la parte que debía cumplir después, si es que la parte

que debía cumplir primero le exige el cumplimiento de su presta-
ción sin haber ella cumpl¡do la suya.
(c) Oue el favorecido cm la excepcion no actúe en forma dolca o
culpoa.
ALONSO expl¡ca este requ¡s¡to diciendo que si una de las
partes llega a motivar el incumplimiento preüo por parte de la
otra, no tiene derecho a ampararse en. la excepcion.
3 Efectos de la excepción.
El principal efecto de la exc@t¡o non dimpleti contractus rad¡ca
en que el contratante requerido para el cumplimiento de su prestación
puede legítimamente susp€nder el cumplim¡ento de la prestac¡on a su
cargo, sin que por ello quede resuelta la relacion obl¡gatoria nacida del
contrato.
Debe tenerse presente que la excepción solo tiene un efecto tem-
poral, esto es que retrasa el cumplimiento de la prestación de la parte
requerida a cumplirla, quedando plenarnente subeistente la relación
obligatoria nacida del csltrato, entend¡do áte como acto ¡urídico ge-
nerador de obligacimes, desde que éstas (las obligacimes) subs¡sten en
su plenitud. Si se trau de un cmtrato de compra\renta, el vendedor
continúa obligado a transferir la propiedad de la cGa y el comprador a
pagar el precio en dinero. Lo único que ocurre si es que el requerido es
el comprador, la prestación a cargo de éste, o sea la actividad de dar el
precio, queda en suspenso temporalmente mientras el vendedor que le
ha exigido el pago n o cumpla, por su parte, con transferir la propiedad
de la cGa, o ¿¡segu re la transferenc¡a- Apenas ocurra esto último, el
contrato volverá a tener sus efectoG normales.
Puede observarse que la excepción está s¡empre orientada a res-
guardar la correlación entre las prestaciones que se derivan del contra-
to. En cuanto una de la partes cmtractuales preEnde romper esa ce
rrelacion, exigiendo un cumplimiento que ella, por su parE, no está
dispuesta a correspmder, la ley permite, mediante elejercicio de la ex-
cepción, salvaguardar la correlación permiüendo al cmtrat-rte reque-
rido sítuarse legít¡mamenE en una correlaüva situación de incumpli-
miento.
Como eftcto accesorio de la except¡o, en cuentrür algunos auto-
res que actua como medio ind¡retamente coetivo (50), en el sentido
de estimular a la parte que ha incumplido a remed¡ar esta omisión para
permit¡rle alcanzar las ventajas que le reporta el cumplimiento de la
508 El Contrato con Varias Prestac¡ones
prestación a cargo de la otra parte.
4. lmprocedencia de la excepción.
Como cmsecuencia correlativa de lo derechos que la ley conce-
de al cg|tratante requerido nEdianE el e¡ercic¡o de la excepción, ésta
resulta improcedente en lc sig.rientes casG:
(a) Cuando la cmtraparte cumple su contraprestación.
La excepc¡o en este caso deja de tener fundamento desde
que para que s:bsista la correlación de prestaciones, el contratante
requerido no puede difurir su cumplimiento, desde que la otra
parte ya cumplió. esto es, no ha incumplido o ha dejado de in-
incumplir.
(b) Cuando la cqrtraparE ofrece cumplir su cotraprestac¡ón.
LEON BARANDIARAN (51) dice con ac¡erto que si no se
perm¡tiese esta oferta de cumplimiento para impedir la excepcion
se entraría en un círanlo vicioo, ya que ninguna de las partes
coritratantes podría exigir a la otra el cumplim¡ento de su presta-
cion, pues ésta le opondría automát¡canEnte la excepcion de
contrato no cumplido, y así sucesivarnente. Agrega LEON BA-
RANDIARAN que para romper este círculo v¡cico uno de los
contratantes tendría que arriesgarse a cumplir prímero, sin tener
la cefteza de que el otro cumpla inmed¡atamen@, colocándGe así
en una situación pel¡grca.
Desde luego, para que se prduzcan lc efecto que la ley
busca, el ofrec¡m¡ento de cumplimiento debe ser no solamente se-
rio, sino también que dé seguridad a la otra parte de gue ese cum-
plimiento se va a producir, es decir que escape del poder del ofe-
rente la p6¡b¡l¡dad de retractarse o, s¡mplemente, de no cumplir.
LOPEZ DE ZAVALIA (52) pone como ejemplo de ofreci-
m¡ento de cumplimiento, en el campo extrajudicial, de una pres-
tación de dar una cant¡dad de dinero, poner esa cant¡dad a la vista,
para demctrar que se dispoe de ella. y no contentarse cm exh¡-
bir una chequera, que no acredita de por sí la dispoición del di-
nero. En el campo judicial, existe cqtsenso en el sentido que el
ofrecimiento adecuado es la cmsignacion, aún cuando se recono-
ce que esto solo es viable en las prestac¡mes de dar, no así en las
de hacer o de no hacer. Considero que en est6 dos últimc cac
el ofrecímiento debe ír acompañado de una garantía real o persc
nal que Gegure efectivamente el cumplimiento de la prestac¡ón.
(c) Cuando no exista simultaneidad en la oportunidad de cumplir las
prestaciones y sea la parte requerida la que debe cumplir primero.
Esto se produce s¡emprc cuando el contrato establece que la pres-
tac¡ón a cargo de una de las partes deba cumplirse cm pocteriori-
dad a la prestación a cargo de la otra part€, lo que dará lugar a
que una par@ quede obligada a cumpl¡r su prestac¡ón m¡entras
que la otra no se encuentra en igual situación.
(d) Cuando no se trate de un contrato con prestarciones correlat¡vas.
Ya se ha v¡sto que el fundanrento de la excepción es la co
rrelaüvidad de la prestaciones. Consecuentemente, no cabe recu-
rrir a la excepcion en lc contratG cm prestac¡ones unilaErales
ni en los contratG con prestac¡ones plurilaterales aut&romas.
En el primer caso, o sea cuando se trata de cmtratc con
prestaciones unilaterales, la excepciórt es mater¡almente impc¡-
ble de plantearse, porque existiendo una o varias prestac¡ones a
cargo de una sola de las partes, sólo a ella pueden la otras exigir-
le el cumplimiento, no teniendo esta nada que oponer, desde que
las partes reclamantes no tienen prestación alguna a su cargo.
En el caso de lo cmtrato can pretac¡ones plurilaterales
autónomas, la prestac¡ón a cargo de una de las partes no tiene
correlación alguna con las prestac¡ones a cargo de las demás, de
tal manera que, prec¡sarnente, esa ¡ndependencia de las prestacio-
nes determ¡na que una parte cont¡núe obligada aunque Ia otra
parte incumpla su prestación, desde que ninglÍn significado tiene
para la existencia de una prestación el que exista o no prestacio
nes pendientes de cumplimiento por parte de 16 otrG contratan-
te§.
5 La excepción y el d6rúho do retención.
Se sabe que el derecho de retencisr es la facultad concedida por
la ley a una persqla para rcEner en su poder el bien de su deudor, si
su crédito no está deb¡damente gErantizado, debiendo existir conexión
entre el bien y el crédito.
Algunos autorcs, como JOSSERAND (531 y BIPERT y BOU-
LANGER (541, sctienen que la oxceptio non ad¡mpleti contr*ü¡s no
es otra cca gue la aplicación del derecho de reunción en el campo
contractual.
Otrc, corno ARIAS (55), PLANIOL y RIPERT (56). COVIE-
LLO (57), SPOTA (581 y CARBONNIER (591, adm¡t¡endo que ex¡ste
similitud entre ambas figurc, niegm qu6 ex¡sta idenüdad de naturale-
5í0 El Contrato con Varias Presteiones
za jurídica entre las doe instituciones.

Las diferencias que ex¡sten entre la excepción de incumplimiento
y el derecho de retenc¡ón sofl, bás¡carnente, las siguientes:
(a) El derecho de retenc¡ón es un derecho real, reconocido así expre-
samente en mucho Códigc, como en el nuestro, mientras que la
excepción opera exclusivanenb en el campo del derecho de las
obligaciones.
(b) EI derecho de retención puede eiercitarse sólo sobre una c6a; en
cambio la excepción radica en la prestacion, que es una act¡v¡dad.
(c) El derecho de retenc¡ón puede e¡ercitarse en cualquier caio gue
exista relación entre la deuda y la cGa, lo que no ocu rre en el ca-
so de la excepción, pues ésta solo puede oponerse en el caso de
contratG con prestaciones correlat¡vas.
(d) El derecho de retención tiene que ejerc¡tarse necesar¡amente so
bre coas ajenas, mientras que la excepción puede recaer, cuando
se trata de prestac¡ones de dar, sobre ccas propias del deudor.
(e) El derecho de retención es una garantía que se confiere al acree-
.lor, en cambio la excepción es un medio que tiene el deudor para
exigir el eumplimiento del contrato.
6 lmposibilidad de cumplim¡ento de una prestac¡ón.
Si una de las prestaciones que surgen por razón de un contrato
con prestac¡ofles correlafivas resulta impcible de cumplir, se rompe la
correlación que caracter¡za al contrato pues no puede existir correla-
cion con algo impcible. Ello determina que no sea viable que el cm-
tratante cuya prestación se ha cmvert¡do en impoible de cumplir pre-
tenda ampararse en la excepción cuando el otro contratante le exija su
prestación, pues habiéndce áta cdrvertido en impc¡ble no puede ser
diferida, que es el principal efucto de la excepción. Tampoco es viable
que el contratante que sí está en pcibilidad de cumplir la prestación a
su cargo tenga que recurr¡r a la excepción, pues el otro contratante, o
sea aquel cuya prest¿¡ción se ha coo\rertido en ¡mpc¡ble. no puede
cumplir la suya ni tampoco puede ofrecer cumplirla, que es la forma
como funciona la exceptio non adimpleti contr&t¡s.
En este caso, la relacion obligator¡a nacida del contrato simple-
rnente se disuelve para ambas parm.
Si la prestación ha resu ltado impcible de cumplir por un trccho
no imputable al deudor, las otras partes nada podrán reclamarle. Esto
se verá con mayor detenimiento al tratar el problema de loc riesgc.
EstudiB sobre et Contrato Privado 51,
Si la prestacióri ha devenido en impcible por culpa del deudor,
es@ quedará obligado a indernnizar a la dem& parEs 16 dañ6 y per-
juicioe que les cause la falta de cumplimiento de la prestac¡ón.
7 . Carga de la prueba.
Normalmente cuando alguien invoca una excepción, corre de su
cargo el probar que la excepción es fundada.
Tratándce de la excepción de incumplimiento, ocurre lo cqltra-
rio. La carga de la prueba recae sobre el demandante, no sobre el que
se excepciona.
ENNECERUS (60) indica que la razón de esto es que el nac¡-

m¡ento del derecho de excepción resulta automáticamente del contra-
to b¡lateral alegado por el demandante, correspofld¡endo a éste, por el
contrario, desvirtuar la excepción probando que él ha cumplido su
prestación o ha ofrecido cumplirla.
8. Efecto de la condena.
Por regla general, la excepción procesal prduc€ como efecto que
se desestime la accion del demandante.
En el caso de la exceptio non adimplet¡ contrútus ocurre algo
d¡stinto, pues la sentenc¡a que pone f¡n a la controreE¡a cmdena al
demandado al cumplimiento de su prestación simultáneamente cm el
cumplimiento de la prestac¡ón a cargo deldornandame. Tal como dice
MOLMENTI (61l, la excepción de incumplimiento da lugar a que, si la
entenc¡a acoge la demanda, el demandado se r¡ea condenado a cum-
plir, cordicionándce su cmdena al cumplimiento previo o simultáneo
de la cütraprestación.
Este efecto se produce también en el caso de la exceptio non rite
dimpleti contractus, de la que se va a tratar ensegu¡da.
L Cumplimiento ínadc¡ado de la prestación.
Puede darse el caso que el deudor no incumpla totalmente la
prestac¡ón a su cargo, sino que la cumpla defectuGarnen@, o parcial-
nEnte; tamb¡én puede darse el caso que cumpla una prestacion distin-
ta de la que fe corresporde cumplir.
Por aplicación del principio ccren¡do en el artículo 1234 del Cé
digo civil peruano, segun el cual el pago no se casidera efectuado sino
cuando se hubiese cumplido por completo la prestac¡on en que la obli-
gación cmsiste, el cumplimiento parcial o defectuoo tiene el mismo
efecto que el incumplimiento total, pues no da lugar a que se produzca
el pago.
512 El Contrato con Var¡as Presteiones
Es por ello que se adm¡te la except¡o non rite adimpleti eontrac-

tus, que es la excepción que puede oponer el cmtratante a quien se le
exige el cumplimiento de su prestac¡ón criando la otra parte ha cumpli-
do parcial o defectumamente la que le corresponde, o ha cumplido
una prestac¡ón d¡st¡nta de la que le correspmde.
Sin embargo, la doctrina es bastanb más severa para adm¡t¡r la
except¡o non rite adimplet¡ contretus que para la exceptio non adim-
pleti contractus, por cuanto puede falta¡ muy poco para que la presta-
ción quede totalmen@ cumplida o el defucto puede ser muy pequeño,
por lo cual se cuida mucho en est6 casós el respeto a la buena fe ("1.
El Código civil alemán ha recog¡do esta preocupacion de la doctrina al
establecer en el segrndo párrafo de su No.320 que si ha sido cumplida
parcialmente la prestación de una parte, la cotraprestación no puede
ser negada, siempre que la negat¡va, según las circunstancias, en espe-
cial a causa de la proporcional insignificancia de la pare atrasada, fue-
se contraria a la fidelidad y a la buena fe.
LAFAILLE (62), qúien se ha pr€ocúpado de 8ñali¿ar coñ d€t€nim¡ento el p.ob¡eña de la ax.

caFtio non rito Jimpleti co¡lrctrt co¡si.terá que mot¡vo6 de ¡u.t¡c¡ó podrian permit¡r un
tr¿rá.niénro óá. benévolo qua eñ el c6o ds l. rr¡captio non dinrplet¡ cootralus. Es ¡ñters-
sañté ¿l reÉpeto lá nota a pre d€ páginá que hace sobre el coñcepto de la o(captb non rita
ad¡mplcli coñlr-ü¡s, diciendo asi :
"Según la opinión romanisra /a exceptio non rite adimpleti corl

tr&tus /?o constituye una verdadera innovxión, ya que nadie está
obligado a aceptar paggs a cuenta y en virtud de que el incumplimien-
to parc¡al es considerado, en principio, como inej*ución (cita a SA-
LE I LL ES, W I NDSCH E I D, G IORGI, COLAGBOSSO).
A la concepción romanista se opone la tradición del dernho co-
mún, dentro de la cual se mueve nuestra opinión, expuesta arriba en el
texto, y gue tiene como base razones de equidad, ofreciendo a un in-
cumplimiento parcial una resistencia proporcionada. Hay que subrayar
que la *ceptio non adimpleti contretus no es una excepción del de-
r*ho romano histórico, sino un instituto romanista proveniente del
der*ho canónico y cuyo fundamento es pr*isamente la egu¡dad.
Aceptándose la tesis gue propugnamos surge el &licado proble-

ma de la aceptrción de la prest*ión inco¡npleta y de la aquie*errcia
del interesado- Si mediare ésta. el contrayente. rsonociendo como
cumplimiento la prestt¡ón parcial. gueda obligado a cumplir su pres.
teión".
10. Cao de las prestaciones divisibles_

Puede ocurrir en un contrato con prestac¡ones plur¡laterales
correlat¡vas que la prestación a cargo de una de las partes sea divis¡ble
y que las prestaciones a cargo de las otr6 partes sean indivisibles.
tOué ocu rre en el caso de que la parte cuya prestación es divisible sea
requerida para el cumplimiento parcial de su prestación por otra de
las partes que ha cumplido parcialnrente una prestac¡ón indivisible a
cargo de e lla y de un tercer cmtratante?
Para entender meior el problema, supóngae el caso del dueño de
un terreno que contrata cm¡untarnente con un arquitecto para que le
diseñe los planc de una casa y con un ingeniero para que construya la
casa de aq¡erdo con 16 planos que haga el arquitecto, pactándose que
la prestac¡ón del arquitecto y la del ingeniero son indivisibles y que el
dueño del terreno pagará al arquitecto la cantidad "A" por su trabajo
y al ingeniero la cantidad "8" por el suyo.
La doctr¡na, comentándo el No. 320 del Código civil alemán que
contempla esta s¡tuac¡ón (*), se ha inclinado, acertadamente en m¡
opinión, a considerar que, en el e¡emplo propuesto, si el dueño del te-
rreno exige al arquitecto la entrega de lc planos, pagándole la canti-
dd " A", el arquitecto deberá acceder. En cambio, si el arquitecto exi-
ge al dueño del terreno el pago de la cantidad "A", entregíndole los
planc de la c6a, el dueño del terreno puede oponerh la excepción de
¡ncumplimiento.
LEON BARANDIARAN (63), c¡tando a SALEILLES, dice que la
razón de esta difurenc¡a es que "si el contratante que se halla expuesto
a recibir un pago parcial toma la ¡nic¡ativa, pagando a uno de los repre-
sentanters del otro contratante la parte que le es debida, rüonoce la dí
visibilidad y, por consiguiente, no puede demandar a aquel a quien
persigue, sino su parte en la deuda. Cuando, al contrario, * el contra-
tante quien penigue, tiene el derecho de exigir, antes que se le deman-
1') El primer párraro del No. 32O del C&igo c¡v¡l .lsmán dice áí:
"320. Ouien es¡¿ obligado por un contrato bilateral puede negar

la prest*ión que le incumbe hasta la ef*tu&ión de la contrapresta-
ción, a no ser que 6té obligado a cumplir la prataión anticipadamen-
te. Si la presta¡ón ha de realizarse para varios, puede s* negda a cada
uno la parte a él correspondiente hasta la efetuación de ida la con-
trapr*trc¡ón. No se aplica la disposición del parágrafo 273, párrafo
3o'.
514 El Contrato con Varias Prestxion*
de que ej*ute su obligt*ión así sea parcialmente, gue se le asqure un

pago integnl o sea, gue se cumpla para él totalmente con lo debido".
Tomando en cmsideracian tdc 16 elencntc de juicio a lc que se

acaba de hacer refe¡encia en lc puntc que preceden, puede llegarse a la
conclusión que la exceptio non adimpleti contract¡s no tiene el carácter de
una excepcion procesal dilatoria propiamente dicha, desde que no produce
16 efectc de esta de paralizar la accion del demandante, sino que, m¡h bien
es, como dicen ARIAS y SALAS, una accion verdadera que se planea en
forma de reconr¡ención, tan es 6í que la sentenc¡a condena al demandado a
o.rmplir su prestac¡ón, pero tamb¡én cdrdena al demand E a cumplir pre-
üa o s¡mu ltánearnente la prestación a cargo de éste.
Debe tenerse presente, para aclarar cdroeptc, que no es necesario que
la excepción de incumplimiento deba plantearse necesar¡arente en iuicio,
ya que como dice LOPEZ de ZAVALIA (64), puede oponene extrajudicial-
ÍEnte, como respuesta al reclamo de pago que verifique el acreedor.
Un punto interesanE es el relacionado cm la pcibilidad de que las
partes renunc¡en convencionalmene a la excepción. Convengo con SPOTA
(65) en que conceptualmente no hay razón alguna que impida que las par-
tes, de la misma manera cómo pueden renunciar a la reciprocidad o correla-
ción de las prestac¡mes en un contrato con prestaciones naturalmenb co
rrelativas, así mismo pueden renunciar sólo a uno de lG efectc del cmtra-
to, corno es el derecho de oponer la excepción de incumplimiento.
El Código civil italiano ccrtempla esta poibilidad en su artículo 1462,
que a la letra dice:
'1462.- La cláugtla mediante la gue se establezca que una de las

part6 no podríá oponer excepciones a fin de evitar o retardar la presta-
ción debida, no tendrá efuto rapxto de las exceryiones de nulidad,
anulabilidad y resisión del contrato.
En los casos en gue la cláusula sea eficaz, el juez, si teonaiera
que concurren motivos gratles, podrá, sin embrgo, suspender la conde-
na imponiendo, si fuae el caso, una caución".
Bl Excepción de caducidad detérmino.-
Alguna le$slaciqres cslEmplan el caso de que cm pGter¡oridad a la
celebración de un cdttrato ccl prestac¡ones correlat¡vas, sobrcvenga a una
de las partes una disminucisr de su patrimm¡o que pmga en peligro el
cumplimiento oportuno de la prestac¡on a su cargo, cuando esta prestac¡ón
deba cumplirse cm pcterioridad a la que corresponde a la cmtraparE. En
tal eventual¡dad, se cmcede a la parte que deba cumplir primero con su
prestaci6n suspender la ejecucion de ésta hasta que la parte cuyo patr¡mo

nio ha sido afectado cumpla cm su prestacion o de garantía bastane.
Este recurso que se cctcede al acreedor ha sido denominado por la
doctrina como excepción de caducidad de término, la cual se diferencia de
la excepción de incumplimiento en que esta última, como se ha visto, debe
plantearse cuando las prestac¡ones derivadas de un contrato deban e¡ecutar-
se simultáneamente (salvo el caso de prestaciones sucesivas en el que la par-
te que debía cumplir después se abst¡eno de cumplir debido a incumpli-
mineto de quien deb ía cumplir primero), mientras que la excepción de ca-
duc¡dad del térm¡no se caracter¡za por cuanto es requis¡to necesar¡o de que
las prestaciones del contrato deban cumplirse en oportunidades distintas y
plantee la excepción quien deba cumplir primero.
El fundanEnto de la excepción radica en que por una c¡rcunstancia se
brevenida cm pGterior¡dad a la celebración del contrato, la situacion patri-
monial de una de las partes ha desmejorado con relación a la existente al
moncnto de tal celebracisr, de tal manera que s¡ este hecho hubiera existi-
do en esta oportun¡dad, la contraparte no hubiese aceptado seguram€nte
que la prestación de esta parte tuv¡era cumplim¡ento d¡fer¡do.
Desde luego, es requisito esencial para que la excepcion de caducidad
del término pueda plantearse el hecho de que la disminución del patrimon¡o
pueda en alguna forma afectar el cumplimiento de la prestación por parte
del deudor. En efecto, supóngce que la obligación a cargo del deudor cuya
situación patrimmial ha desmejorado tenga por cmtenido una prestac¡ón
de pintar un cuadro. Es evidente que, en este caso, el desmejoram¡ento pa-
trimonial puede @ner muy poca influencia en el cumpl¡miento de la presta-
ción, pues lo que el deudor debe proporcimar es su actiüdad, o meior di-
cho su arte, que en realidad no se ve afectado por un desnrdro ecmómico.
Por eso es de gran ¡nteés la cita de STAUDINGER que, con relación al Có-
digo civil alemán, hace LEON BARANDIARAN (66) (-1.
El efecto de la excepción de caducidad de érmino, a semaianza de la
excepción de incumplimiento, es que el contratante que debÍa cumplir en
(') L5 expl¡c*¡ón d€ STAU O lN GE R es tr rigu¡oñre:
"El desmeioramiento que conteñpla el art. 321 deb referine a

la s¡tu*ión de fortuna de la otra parte. Por esta razón el art.321 llega-
rá a tener aplicación sólo tratándose de pretensiones de pago de sumas
de dinero y no en aquellas gue se refieren a prest*iones de cosas o ser-
vicios para lo cuales la situtión patrimonial del obligado es sin impor-
tarrcia. Empero, debe tenerse en cuenta gue pretensiones súre pr6ta-
516 El Contrato con Varias Prestrcion*
pr¡rner térm¡no su prestación puede srrspender legítimamente tal cumpl¡-

m¡ento. Esta suspension puede darse en tres form¿rs: 1) hasta que llegue la
oportunidad en que la cdrtraparE deba cumplir la prestación a su cargo de
acuerdo con lo pactado en el cdrtrato; 2) hasta que la contraparE preste
una gar tía suficiente a juicio del juez; y 3) heta la oportunidad en que la
contrapañe, renunc¡ando al plazo de que goza seÚn el contrato, adelan-
te el cumpl¡miento de la prestac¡ón a su cargo.
Desde luego, como d¡ce SACCO (67), si después de un período de
eclipse, la cmdición del deudor vuelve a ser buena, la suspensión de la cm-
traprestacion no t¡ene razon de ser.
CORNEJO (68) scüene que el contratante que debe eiecutar su pres-
tac¡ón en primer término puede demandar al otro para que se declare que
ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente. Coosidero que nada
autoriza a llegar a esta colclusion, pues el fundamento de la excepción de
caducidad de término es que uno de 16 cdrtratantes no debe ser forzado a
cumplir la prestacion a su cargo si existe fundado mot¡vo para supmer que
la otra parte no anmplirá cm su prestac¡ón pGteriorrnente, en la oportun¡-
dad en que le correspmda. En estas cmdiciones, la suspensión del cumpli-
m¡ento de la prestacion que debía hacerse en prirner ürmino sólo puede
funcionar como excepción, esto es puede ser opuesta si es que la contrapar-
te que debe cumplir su prestacion en segundo ürmino, cuyo patrimonio ha
disminuido, exigiera a la otra parte el cumplimiento de su prestación, pero
no como *ción, pues ello importaría que se estaría pidiendo al juez que se
privará a la contraparte del plazo de que gozaba según el contrato.
En todo lo demá, sm aplicables a la excepcion de caducidad de ür-
mino la regla que se han señalado en el rubro anterior para la excepción
de incumplimiento, espec¡alrnente su diferencia cm el derecho de reten-
ción, la carga de la prueba y el efecto de la cctdena.
Las legislacimes cc¡sultadas que cmtemplan la excepcion de caduci-
dad de término sm el Código civil alemán ('), el Código de la obligcimes
ciones de cosa o *ruicios pueén transforma&e en pre§tafiot 6 Wu-

naria bajo la influencia de otro6 factores, y entorrces deb r*onúer-
se a las mism* la proteción que br¡nda et art. 321, y no sólo cuando
la impuibilidad de la pr6t*¡ón se produce, sino ya en el momento en
que circunstanc¡s en la penon &l deudor dan un fundamento para
tener gue se haga imposible la obtención de la caa o se¡vicio".
t') cód¡llo c¡v¡l.dsñ¿ñ:
321.- Auien por un contnto bilaterd aÉ obligado a cumplir la

Esrudix sobre el Contrato Privado 517
suizo (*), el Código civil italiano (*t), el Cód igo civil de Korea 1*"¡, el Có-
digo civil griego (****), el Código civil portugués (""-*') y el proyecto de
prxtxión anticipadamente, puede negar la prest*ión que le incumbe

hasta que sea realizada ta contraprestxión, o se prxte seguridad para
ella, si después de la conclusión del contrato se produce un empeora-
miento notable en la relacion* patrimonial$ de la otra parte pot el
cual corra peligro la pretensión a la contrapr$ttión ".
(') Cód¡go de lñ obl¡ge¡oñ€. 6ui2o:
'Art. 83.- Si en un contrato bilateral,los derthos de una de las

partes se encuentran en peligro porque la otn ha devenido insolvente,
y especialmente en caso de quiebra o de embarga infructuoso, la parte
así amenazada puede rehusane a e¡üutar hasta gue la eiecución de la
obligación contraída a su favor sea garant¡zada.
Ella puedC apartane del contrato si *ta garantía no le 6 presta-
da, a su pedido, dentro de un término razonable".
(", Có<l¡go civ¡t ¡Éli..ro
"1461. Modificaciones en las condiciones patrimoniales de los

contratantes.- Cada contratante podrá suspender la eiecución de la
prestx¡ón debida por é1, si las condíciones patrimoniales del otro lle-
g¿rsen a ser tdes que pon(pn en peligro evidente la consecusión de la
contraprestación, salvo que se prestare una garant ía suficiente".
("') Cód¡eoc¡vil de Kor€t
'Artículo 536.- Si una de las part6 en un contrato defu cumplir

su obligaión en primer lugar, y si existe una razón significativa en vir-
tud de la cual queda dificultado el cumplimiento de la otra parte. se
aplicará la principal estipubión del artículo precedente".
(.-") Cód¡gocivil sr¡ego
'Art. 377.- La parte que debe en v¡rtud de un contrato Einalag-

ñático, ef*tuar primero la prest*ión pue& rehusar a heerlo hrta
que la otra parte Úe(rrre, si su derxho a la contrapr$t*ión está en
peligro en ra2ón de una disminución sustarrcial del patrimonio de la
otra parte, disminución que ella no coneía ni podría conocer cuando
la corclusión del contrcto".
{"'") Código civil portugu6

518 El Contrato con Varias Prest*ionr
Código civil hotandés (*).
Considero que la excepc¡ón de caducidad de érmino no sólo debe
operar en el caso de disminucion del patrimonio de una de las partes, sino
en todc aquellc casc en que surja un riesgo que ponga en peligro el cum-
plimiento de la prestación que deba cumplirse después.
C) Resoluciónporincumplimiento.-
Con caÉcter distintó a la exceptio non adimpleti contr*ü¡s, aún
cuando originado por la misma razón, como es el incumplimiento por uno
de lc cmtratantes de la prestación a su cargo, existe el derecho del cmtra-
tante cumpl¡dor de solicitar, en lugar de la ejecución forzada,la rcsolución
de la relación obligatoria nacida del cürtrato cuando la cmtraparte no ha
cumplido oportunamenb con la prestacion a su cargo.
Conviene, antes de seguir adelante, puntual¡zar que es lo que se resuelve
por razon del incumplimiento, esto es si debe serelcontrato cdt presiacio
nes correlativas o si debe ser la re lación obl¡gatoria nacida de tal contrato.
La doclrina, en forma casi unánime, sostiene que la resolución debe re-
caer sobre el cúrtrato por cmsiderar que este cmünúa v¡vo h6ta que no ha
s¡do totalrnente cumplido.
Personalrnente d¡screpo de este planteamiento y, en cambio, comparto
el expuesto por MESSINEO (691, quien opina que la falta de ejecucion y la
excepción de incumplimiento no se refieren al cdttrato sino la obligación
que naoe de é1, pues lo que se encuentra en ¡uego es la obligac¡on crcada por
el contrato, y no éste en sí. TRABUCCHI es de la misma opinión. Tal como
se ha expresado en las Secciones Segunda y Tercera de este trabajo, partici-
'Art.429.- El cdttrabnte gue está obligado a cumplir en primer

lugar puede rehusarse a cumplir su prestaión en cuanto el otro no
cumpla o no dé gnntías de cumplimiento, si, posteriormente al con-
trato, se verifica alguna de lx circunstancias gue importan la pérdida
del beneficio del plazo"'.
l') Proyero d.l Cód¡9oc¡v¡l hol.ndá.:
'Artículo 4.4.5.6.- Si de$do a circunstancias imprevistas existe

un serio riesgo de gue la percma cuya contrearte está obligda a cum-
plir primero no cumplirá &fin¡tivamente, la contraparte está feulta-
da, despua de explicar sus razan*, para suspender la ej*ución de sus
oblig*iones, a no ser que ello sea contnrio a lo razonable o a lo eqti-
tativo. Si hay un peligro similar de otra incumplim¡entos, la contra-
parte tiene e§te poder en tanto lo ¡ustifique la e«tidad".
Estudix sobre el Contrato Privado 519
po del criterio dé GARCIA AMIGO {70} en el sentido que el cúrtrato, co
mo declaración de voluntad, deja de existir una rrez que cumple su comeü-
do de crear una relación obl¡gatoria y que es elrta relación lo que cost¡tuye
la ley del contrato y üene por cmen¡do jurídico todoe 16 derechG y tG
dos los deberes nacidc por efectos del cfitrato.
Por ello, lo que S resuelve por razón del incumplimiento por una de
las partes de la prestación que le corrcsporde es esa relación obl¡gator¡a que
t¡ene, como dice el Código Napoleón, la fuerza de ley entre las parDs, y no
el contrato mismo, pues lo que ata a las partes es la obligacion nacida del
contrato, o sea el deber jurídico de cumplir las prestac¡ones pactada (*).
1I FuMamento del derecho de resolucion.
Se han formulado eratro teoría para justif¡car el derecho del
contratante para exigir la resolución del contrato en cao de incumpli-
m¡ento de la presución a cargo de la contraparte: {a} la teoría de la
condición; (b) la teoría de la causa; (cl la teoría de la equidad; y (d) la
teoría de la armon ía. Conviene analizar, aunque sea e¡quemáticarnen-
te, el fundarnento de cada una de estas teorfa§.
(a) La teoría de la condición, que actualmente es defendida con
entusiamo por PUIG BRUTAU, descansa en el principio de que en to-
do cmtrato bilateral (en el sentido tradicional de esta denominac¡ónl
ex¡sE una condición implícita en el sentido de que lc contratantes
han celebrado el cdrtrato en el entendimiento que s¡ una de la partes
incumplía quedaba sin efucto el contrato. PUIG BRUTAU cita a
STOLJAR, quien dice que el muü.¡o influjo de la obligaciones aumi-
das por lc cmtratantes determina lo que es exigible y lo que es excu-
sable y que, en ese sentido, puede llamarse condición al hecho o con-
t¡ngenc¡a de que depende el deber de dar cumplimiento. Añade que
según ese autor, se trata de una palabra que "dsribe los hechos pro-
pios de un contnto determinado que señalan la existencia del deber de
cumplimiento o la existencia del incumplimiento".
Puede observarse que no se ut¡liza el sent¡do prop¡o de la condi-
c¡ón, entend¡da como un hecho futuro e incierto al cual se somete la
eficacia del cmtrato, sino un sentido impro¡io, esto es que la recipro-
cidad de las prestaciones importa un mutuo condicionamiento, esto es,
,como dice PUIG BRUTAU, que la prestación de cada parte, es al mis-
mo tiempo, cmdición implícita o constructlva de ra otra.
(') E3 lo.bl., pu€., la ñuerra r6d.cc¡ón dd! C rtfculo 12O¿¡ d.l Códiao civit üqántiño (táxro or-
cr€n.do pof t. ts\t 17.711 da 22 da n¡il d€ 1968), ts¡i¡ñ .t cu.t én t6 cqrt ato.con p.ú.r.-
clon€ r€c iprocs i€ eñüe¡d€ iñpríc¡t! l. teutlrd d. r¡oh- l- otaiF¡.n . .íülrtü d.
ello. €n c..o de qu€ uño d6 16 éontr.t ritG ño cumpt¡er. con ,., compromiso-
El Cod¡go civ¡l peruano acoge esta teoría en su artículo 1341, cu-

yo texto es el siguiente:
"Art. 1341.- Hay condición resolutoria en todo contnto
bilateral y ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al cum-
pl¡miento de la obligac¡ón en la parte que le concierne".
(b) La teoría de la causa, planteada por CAPITANT (71), está
basada en que en todo contrato llamado tradicionalrnente b¡lateral la
causa que determ¡na a obligarse a las dc partes es la voluntad de obte-
ner la realización de la prestación que le ha sido prornetida en cambio.
PINTO RUIZ (72), siguiendo la actual evolucior¡ del Derecho en el
sent¡do de radicar la reciprocidad en la prestación en lugar de en la
obligación, dice que "si la causa para cada uno de los contratantes es la
prestrción y no la obligaión de prestar, * obvio gue en el momento
' de
sobrévenir un inéumpliniiénto no hay prestación y no hay causa".
MESSINEO (73), por su pare, soctiene que la resolución por in-
cum'pl¡m¡eñto de la'cmtrapartb obedece al Concepto de falta sobrevi-
niente de causa de la obligaión, o sea la "falta de fundamento de la
oblig*ión de cumplir en vista del hecho de gue la contraparte no cum-
pla".
(c) La teoría de la equidad, que tamb¡én podría llamarse teoría
de la buena fe, encuentra su fundamento en que es contrar¡o a la equ¡-
dad que el cqrtrato sea cumplido cuando no existe ya equivalencia en-
tre las prestacimes. Tal como dicen RIPERT y BOULANGER {74},
cuando se ha sentado el principio de la reciprocidad de la obligacio
nes, no queda miás que deducir del mismo que el csrtrato debe desapa-
recer si su cumplimiento incompleto ha crcado una ¡n¡ust¡c¡a.
SPOTA (75) coincide cgl RIPERT y BOULANGER en cmside-
rar que la rcciprocidad de las obligaciones ernergentes del sinalagma
const¡tuye la verdadera iustificación del principio, agregando que tal
fundarnento es congruente cm la regla de que la buena fe debe impe-
raren el cumplimiento de los contrato6, de tal manera que la parte que
está presta a o.rmplir debe tener el derecho de obtener la resolución
del cmtrato.
(d) La teoría de la armon ía, sGten¡da por ALONSO (76), se
apoya en la necesidad de mantener una coordinacisr entre 16 presta-
ciones correlaüvas, que si bien son cmtrapuestas porque representan
intereses heterogenec, han de cqrservar una armon ía o paralelismo. Si
se rompe esa armmía, dice ALONSO, es lógico que se permita a quien
no prorocó la ruptura apartarse del cumplimiento de una obl¡gac¡ón
Estudix sobre el Contrato Privado 521
que solo t¡ene razón de ser conectada a su obligacion paralela.

La teoría de la cmdicion ha sido severamente criticada por cuan-
to trata de encofrtrar una presunta voluntad de lG cdrtratantes de ha-
ber celebrado un "pacto comisorio" en v¡rtud del cual el consenti-
m¡ento es prcstado por las partes condicionado al cumpl¡miento de 16
obligaciones que nacen del contrato, lo cual cmst¡tuye un abuso evi-
dente de la voluntad presunta de las partes. Por otro lado, si la cor¡di-
c¡on tiene jurídicamente un significado muy preciso, como es el de ser
una de las modalidades del acto jurídico, no se percibe la raz6n por la
cual se desnatural¡ce este significado para darle otro conten¡do como
es el de ser cada prestac¡ón cmdición implícita de la otra (*).
La teoría de la causa, que ha @n¡do mucho seguidores, va per-
diendo aceptación en la doctrina, pues se considera, cqr acierto, que s¡
la obligaciofl, oen su caso la prestacion, a cargo de una de las partes
tiene su causa en la obligacim, o en la prestación, a cargo de la otra, el
incumplimiento de la obligación o de la prestac¡on daría lugar a la nu-
lidad del contrato, haciendo innecesaria la resolución del mismo y pri-
vando a la parte cumplidora de su opción de exigir el cumplimiento
del contrato. También se censura a esta.teoria que la existencia de la
causa se mide al momento de la celebración del contrato y no al me
rnento de un cumplimiento. BEVILAoUA exclama: " isingular causa
ésta que no antecede a su efecto, coexistiendo con é1, surgiendo simul-
táneamente con él!". Por otro lado, tal como dicen RIPERT y BOU-
LANGER (78), la teoría de la causa está meno alejada de lo que pare-
ce de la teoría de la condición resolutoria tácita, ya que al decir que el
consent¡m¡ento de una parte ha tenido por causa el cumplimiento de
la prestación a cargo de la otra, se vuelr¡e a subordinar la suerte del
contrato al cumplimiento correcto de la obligaciones.
Las teorí6 de la equidad y de la armm ía tienen much6 puntc
de cmtacto, ya que en amba prima la idea de que si las prestaciones
son correlativas, bien sea entendiendo esta correlacion como reciproci-
dad o como paralelismo, la equidad determ¡na que si una de 16 partes
no cumple la prestación a su cargo, no ex¡ste ninguna razón que permi-
ta que la otra parE cmtinúe obligada. Considero que la buena fe que
debe presidir la celebración de todo contrato es razón sufic¡ente para
¡ust¡f¡car la resolución de un contrato con prestaciones correlativas
Comeñt¿.tdo la ¡ur¡spruderciá arg.ññña quá s6t¡eñe qu€ el p&to com¡sor¡o impl¡cá una con-
d¡ción resolurori€, ¡nd¡ca HALPEFIIN (77) qu6 está calir¡crión no sc aiu.ta á la nc¡ón juríd¡'
ca de l. coñd¡cióñ, que e. un acc¡denls de l. obl¡9r¡óó, máxime qu€ no áfer¿ al ñ€goc¡o ge
ñerádor s¡ño al v iñculo ¡uríd¡co qus aquel o.ig¡nó.
522 El Contrato con Varias Prestrciones
cuando una de 16 partes no cumple con la prestación a que se ha obli-

gado.
2l Reseña hilórica.
Los autores a quienes se ha cmsultado para hacer esta reseña
(IGLESIAS, PETIT, RUGGIERO, JOSSERAND, RIPERT y BOU-
LANGER, SPOTA, RAMELLA, MIOUEL, ALONSO) coinciden en
que en el Derecho romano clásico el incumplimiento de una pane no
autor¡zaba a la otra para resolver el contrato, si es que no se hubiera
establec¡do una cláusula expresa (pacto comisorio), que tuvo su origen
en la lex commisso¡ia pactada en el contrato de compraventa para
cuando el comprador dejare de pagar el precio.
En el Derecho canónico, fiel al principio de la buena fe se admi-
tió la resolucion en cao de incumpl¡m¡ento como un cast¡go a la mala
fe, a lo que loe canonistas agregaban que esa resolución era conforme a
la voluntad presunta de las partes. SPOTA considera que la cardición
resolutoria tácita encuentra su origen en el antiguo Derecho cdrsuetu-
dinario franés (droit coutumierl (*) en el cual l6 iurisconsultc prefi-
rieron fundarnentar la regla en la voluntad de 16 partes, suponiendo
que en todo los contratos existía una condición resolutoria.
El antiguo derecho español, y en part¡cular,la legislación alfonsi-
na, siguió una evolusión serne.¡ante al derecho consuetudinario franés,
{') Rsr¡r¡éndose a ras fusñtés del Oer€cho c¡vil francós, COLIN y CAPITANf (79) dicsñ lo si'
"El Derecho privado de la monarquía francsa en vísperas de la

Revolución no era unifo¡me, cdno no lo es en la actualidad, desde el
punto de vista de la aplic&ión territorial. El reino se dividtb en dos re-
giones, gue correspondían en su extensión, pto más o menos, al Nor.
te y al Mediodía, los países de costumbret y los paíse de derecho es-
crito.
¿os país6 de co§tumbrés esraóal, s¡tuados en general al Norte del
Loire. Más ex&t nente, la línea de separuión ib desde los alrededo-
res de Ginebra a la desembocadura del Charente. Pero no era una línea
der*ha, se desviaba al Sur hacia Auvergne y Anganmois.los países de
cosh¡mbres se denominaban así porgue el Derecho por el cual se re-
gían encontnba su origen en las antiguas cNtumbres, las cuales, a tra-
vés de los siglos, no habían sido red*tadas por e*rito. En general,la
mayor parte de *tas cÉtumbres preedían del Der*ho germánico im-
portado en la Galia por los invaores bárbra en los siglos V y Vl des-
pués de Jesucristo. Diferían, sin embargo, segin las regiones, y en algu-
nos detalles variaban aun de pueblo en pueblo.
llegándce a establecer la facultad del vendedor de resolver la compra-

\,enta cuando el adquirente dejara de cumplir su prestación.
Por influencia de POTHIER, el Código civil francés acogió el
principio, s¡endo probable que sus autores hub¡eran pensado que la
lex commissoria del Derecho romano debía considerarse sobrentendi-
da en todc lG contratG bilaterales, pasando de allí a las demás legis-
laciones.
3) Alcances del incumplimiento.
Para que pueda operar la resolución por ¡ncumplim¡ento, la hipó-

tesis general es que éste debe ser total, o sea que la parte obligada a la
prestacion no la cumpla en forma alguna. Sin embargo, pueden darse
numercG casos, sobre todo en el de las obligacimes con prestaciones
divisibles, que el deudor haya cumplido algunas de estas prestac¡ones.
La doctr¡na considera que, en est6 cirsc, correspmde al juez apreciar
si la prestación parcial realizada tiene utilidad por sí misma para el
acrcedor, eventualidad en la cual pueden mantener la relación obliga-
toria nacida del cúltrato, cmdenando ún¡camente al deudor al pago
de una indemnización por la parE de la prestación no cumplida. Como
se verá al cornentar la pcición de las legislaciones, algunc Códigc tie-
nen reglas similares sobre el particular.
MESSINEO (80) cmsidera que el simple retardo en el cumpli-
miento puede legitimar la acción de resolución, desde que no es pci-
ble preve r de antemano si este retardo importa que el deudor cumplirá
después o no cumplirá nunca,
4l Cumplimiento defectuoso.
Ya se ha visto al tratar sobre la excepción de incumplimiento que
sólo el cumplimiento total produce lo efectG del pago.
¿os países de Derecho e§f,tilo comprendían las regiones del Me.

diodía, donde poco ante!; se había implantdo fuertemente la domi-
nación romana. A ellas se unió más tarde Alsacia. El Derecho civil apli-
cable en esta vasta comarca era, en cuanto a las principales materias, el
Derecho romano, calificado de Derccho escrito porque, a diferencia de
las antiry$ costumbres, se encontraba consignado en monumentos es-
critos. Estos monumentos, después de la época en que el conocimiento
del Der*ho bizantino había penetrado en Francia, es decir, después
de los siglos Xll y Xltl, eran las compilacion* de Justiniano, empera-
dor de Oriente, que componían e/ Corpus iurb civilis: lnstituta, Pan-
d*tas, Código y Novelas".
En ccrsecuencia. en los casc de cumplimiento parcial o defec-

tuoso, como la obligrión no se cqrsidera cumplida, puede la parte
cumplidora solic¡tar la resoluc¡ón delcmtrato por incumplimiento.
Desde luego, esta facultad de resolver el contrato debe e¡erc¡taBe
de acuerdo a las reglas de la buena fu, ya que si en el caso del cumpli-
miento parcial falta poco para que la prestacion quede totalmente
cumplida o en el caso del cumplimiento defectuoso el defucto sea muy
pequeño, el contratante cumplidor estaría ejercitando abus¡vamente su
derecho a la resolucion, por lo cual eljuez podría negarle este derecho.
5) Razón del incumplimiento.
Existe discrepancia en la doctr¡na respecto a si la acciq¡ de'reso
lucion por incumplimiento es procedente sólo en el caso de incumpli-
miento voluntar¡o o culposo del contratante, o s¡ tamb¡én procede en
los casos de imposibilidad de cumplimiento.
BIPERT y BOULANGER (81), aún qrando admiten que el ar-
tículo 1184 del Código civil frances no distingue entre el incumpli-
m¡ento ¡mputable al deudor y el debido a casc fortu¡tG o de fuerza
mayor, opinan que el derecho de resolucion sólo debe operar respecto
del primer caso, por cuanto el análisis de l06 textc antiguc, que insp¡-
raron dicho artículo, permite establecer que el fundamento de la ac-
ción de resolución se encuentra en la falta del deudor y que la resolu-
ción sería impcible si existiera impcibilidad de cumpl¡miento. lndi-
can que en el caso de que el incumplimiento se deba a cao fortuito o
fuerza mayor ello no importa que el contrato deba subs¡st¡r, sino que
el problema debe resolverse en función de la cuestión de lm riesgos na-
cidc de la impcibilidad de cumplir. JOSSERAND (82I es má enfáti-
co al considerar que no se incurre en resolución sino en cuanto la inele-
cución es imputable al deudor, pues cuando se debe a una cau§a extra-
ña a éste la teoría de la lex commissoria es inaplicable, debiendo disol-
verse el contrato, no por el incumplimiento, sino por el iuego de la im-
posibilidad de ejecución y de la teoría de lc riesgo. LEON BARAN-
D IARAN (83) se pronuncia en igual sentido.
MESSINEO (84), en cambio. cons¡dera que la resolución por in-

cumpl¡m¡ento puede ener lugar en los casc de: 1) incumplimiento
voluntario; 2) incumplimiento por imposibilidad de la prestación; y 3)
dificultad de cumplimiento por excesiva onercidad de la prestac¡ón.
Agrega que en lc dc primeros cac la justificación de la resolución
no debe buscarse en la razón del incumplimiento, s¡no en el hecho ob-
letivo del incumpl¡miento cons¡derado en s í mismo. SPOTA (851 y
MIOUEL (861 adoptan un planteam¡ento similar al cornentar el artícu-
lo 1204 del Código civil argentino, indicando que éste no acoge un cri-
ter¡o sub¡et¡vo, por lo cual la resolución procede aún en el cao de in-
cumplimiento no culpoo.
CORVETTO (871 opina en el sentido que la resolución por in-
cumplimiento funciona tanto en lG c6G de incumplimiento ¡mputa
ble al deudor como en el de impcibilidad de cumplimiento, pero que
la razón por la cual funciona es distinta, por cuanto en el cao del in-
cumplimiénto culpable la resolución opera por mandato ¡udicial, mien-
tras que en el cao de impoibilidad funciona la teor ía de lc riesgc
que resuelve el contrato de pleno derecho.
Pienso que si se toma en cmsideración que el incumplimiento de
una parte cültractual otorga a la otra el derecho de optar entte le e¡e-
cución forzada y la resolución del contrato, tal opción sólo e6 üable
en el cao de inormplimiento imputable al deudor y no en el de impo-
sibilidad de la presución, Fxies en esta e\rentual¡dad la primera altema-
tiva no sería viable.
6) Contratos en lc que puede aplicarse.
Hay unanimidad de criter¡o en el sentido que la acción de resolu-
ción por incumplimiento procede en todos los contratos llamados tra-
dicionalmente bi laterales.
RUGGIERO (88) limita la acción exclus¡varpnte a estc cqrtra.
tc, RIPERT y BOULANGER (89) consideran que rambién funciona
en 106 contratos unilate?ales en lc que hubiese excepcionalmente obli-
gaciones a cargo de cada una de las partes, pero a condición de que
ellas nazcan por voluntad de las partes.
Dado el planteamiento que se ha adoptado en este traba.¡o de dis-

t¡nguir entre los cqltratos con prestac¡ones correlat¡vas y l6 contratc
con prestac¡ones autónomas, considero que, puesto que la accion de
resolución encuentra su fundarnento en la buena fe contractual que
determina que nadie debe continuar obl¡gado contractualmente a cum-
plir una prBstacion s¡ la cgrtraprestación correlaüva ha dejado de exis-
tir, bien sea por incumplimiento o por impcibilidad, la acción de reso
lución debe operar en las relaciones obligatorias nacidas de todc lG
cofltratG ccr prestac¡ones correlativas, no así en las nac¡d6 de lo§
contratG con prestac¡ones autónomas, desde que en éstos las partes
voluntariarnene convienen en que no exista ninguna correlación entre
sus prestac¡ones, lo que da lugar a que el incumplimiento por parte de
una de ellas no afucte en nada la obligacion de cumplir que ex¡se a
cargo de la otra.
7l Caso de las prestaciones d¡visibles.
Es aplicable mutatis mutand¡s lo dicho respecto a este m¡smo te-

ma al tratar sobre la excepc¡ón de incumplimiento.
8) A quien corresponde la accion.
lndudablernen@ la acción de resolución sólo está expedita para
aquella parte contractual que ha cumplido la prestación a su cargo o
que ha estado dispuesta a cumplirla.
Surge el problema de establecer cuál es la situacion en el caso que
la parte contractual a quien corresponde la acción está compuesta por
varias persmas. iPuede cualquiera de ellas demandar la resolución sin
el consentimiento de las demás? SACCO (9O) s6tiene, en m¡ concepto
con razón, que quien es parte en un contrato tiene un derecho a obte-
ner la contraprestacion y que la voluntad de un coheredero o coparte
no puede perjudicar su créd¡to sust¡tuyendo con una liberación o con
un derecho a la rest¡tuc¡ón: pero que s¡ el contrato no produce efectos
divisibles, sólo el consenso unánime de los que forman una parte con-
tractual podrá resolver el contrato, o pedir la resolución.
9) Naturaleza de la accion de resolucior¡.

JOSSERAND (91) opina que la resolucion del cotrato constitu-
ye la sanción que se impone al deudor que no hace honor a sus compro-
m¡sos. Este carácter de la resolucion se ¡nfiere, según JOSSERAND, de
la trad¡c¡ón, del cmtenido del artículo 1184 del Código civil francés y
del carácer judicial de la resolucion.
MESSINEO (92) considera que la resolucion del ccttrato no es
una s.lrc¡ón que se le impone a la parte ¡ncumplidora, sino que, por el
contrar¡o, es un rnedio de liberar a la parte cumplidora, por lo cual, en
virtud de la resolución, ambas partes quedan l¡beradas de cumplir sus
respectivas prestaciones, subsistiendo el derecho de la parte cumplido-
ra de exigir a la parte incumplidora la indemnizacion por los daño que
pueda sufrir. DELL'AOUILA (93). por su parte, piensa que la resolu-
ción por ino.rmplimiento tiene la naturaleza de medida preventiva pues
con ella se evita que la parte cumplidora además del periuicio del in-
cumplimiento, pueda sufrir el pcter¡or perjuicio de que la prestac¡ón
ejecutada quede en el patr¡monio del incumplidor.
El planteam¡ento de MESSINEO es correcto por cuanto el funda-
rnen to de la accion de resolución es que, al de¡arse s¡n efecto la rela-
ción obligatoria nacida del cmtrato, quede la parte actora libre de to-
da responsabilidad contractual, esto es de¡a def¡n¡t¡vamente de estar
obligada a cumplir con la presteion a su cargo, ptres no debe olvidane

que la excepcion de incumplimiento, al dejar vigente el cmtrato, tiene
como único efecto retraar el ormplimiento de la pr€stación, por lo
cual la parte cumplidora, s¡ quis¡era obtener una liberación definitiva,
sólo podría lograrlo a través de la resolución de la relacion obl¡gator¡a
nacida del cmtrato.
10) Forma de operar la resolución.
Se discute si al producirse el incumplimiento la resolución opera
de pleno derecho, esto es, que no es necesaria la declaración judicial
para que se produzca, o si, por el contrar¡o, el incumplimiento simple-
mene autoriza a la parte cumplidora a sol¡citar la resolución judicial
del contrato.
Considero que la resolución no debe operar de pleno derecho por
cuanto, de ser así, el contrato quedaría resuelto automát¡camente por
el solo hecho del incumplimiento, con lo cual el contratante cumpli-
dor quedaría privado del derecho de optar por la ejecucion fozada, lo
cual sería iniusto e iría contra ese derecho de opción que cmstituye el
sustento de la acciones a que da lugar el incumplimiento contractual.
En cambio, me parece acertada la solución dada por lc Códigc
civiles de ltalia y Argentina, en el sentido gue el acreedor podrá reque-
rir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un determinado
plazo, transcurrido el cual sin que la prestación haya sido cumpl¡da.
quedarán resueltas, sin m&, las obligaciones emergentes del contrato.
Debe entenderse este "s¡n más" como la resolución automática.
11) Posibilidad de pacto en contrario.

Al igual que tratándose de la excepción de incumplimiento, cm-
sidero que no existe ningún inconven¡ente para que cmtractualmente
se pacte la renuncia a la accion resolutoria en cao de incumplimiento,
desde que si nada impide a 16 partes renunciar a la correlación de la
prestac¡ones, menG aún puede impedirce la renuncia a tal acción, que
es sólo uno de 106 efectc de la correlación de las prestaciones.
Podría ob¡etarse que de conformidad con el artículo l32l del

Códigro civil peruano la respmsabilidad procedene del dolo y de la
culpa inexcusable es exigible en tod6 las obligaci ones, siendo nula la
renuncia de la acción, por lo cual si se perm¡te la renuncia a la acción
resolutoria se estaría también permit¡endo que el cmtratante que ¡n-
cumple por dolo o por culpa inexcusable se liberara de su responsabili-
dad, lo cual no está permitido por dicho artículo. CORVETTO (94)
(*) resuelve aoertadanpnte esta aparente ¡ncompatib¡l¡dad poniendo
de manifiesto que la renuncia a la accior¡ de resolución no importa ne-
cesariarnente la renuncia a la indemnización por el incumpl¡m¡ento,
que siempre queda a dispcición del contratante cumplidor.
Debe hacerse prcsente que SACCO (95) cons¡dera que es dudosa
la validez de un pacto de irresolubilidad.
12) lrrevocabilidad de la elección.
La parte que ha cumplido cor su prestación o ha puesto de man¡-
fiesto su determinacion de cumplir puede optar, como se ha v¡sto, en-
tre exigir el cumpl¡miento del cdltrato, esto es que la otra parte sea fe-
querida para que cumpla cm la prestac¡ón a su cargo, o sol¡c¡tar la re-
solución del mismo.
Se presenta el problema de establecer si habiéndoee optado por
una vía, esta opción es ¡rrevocable.
La solución dada por la doctrina es que si el actor ha demandado
el cumplimiento del contrato, queda aún en l¡bertad de revocar su
elección y demandar la resolucior¡ de la relación obligator¡a nac¡da del
{') CORVETTO erpl¡cá 3u po.¡c¡ón d. l. s¡gpi€ñt€ ma¡erá:

"La ley que incluye la resolución legal es en consecuencia de ca-
rácter dispositivo y constituye en nuestro concepto un elemento natu-
ral del contrato, tal cdno to es el saneamiento por evicc¡ón y por vi-
cios uultos.
Es nota car*terística del elemento natural su posiblidad de px-
taÚe en contrario a lo que dispone la ley integradora. Planiol y Ripert
son contrarios a la posibilidad de pactar en contra de la resolución
por cuanto nq hallaríamos frente a una cláusula de irresponsabilidad.
ZPero sería una verdadera cláusula de irresponsabilidad? No vemos
realmente por gué se le debe privar al,acreedor, para cuyo beneficio es-
tá la puibili(ad de resolver, el der*ho de renunciar a 6te otro dere-
cho. No vemos, en realidad, donde reside el dejar de producir respon-
sabilidad para el incumplimiento si se pítcta contra la resolución. El
deudor siempre *tará obligado a cumplir el contrato. Sobre estas cláu-
sulas de irresponsabilidad el Dr. Osterling manifiesta que no puede x-
tipularse la renuncia del acreedor a exigir el pago de &ños y perjuicios
en casol de incumplimiento por dolo o culpa inexcusable del deudor-
Una cláusula del tipo que proponemos no va contra esto§ preceptos. El
¿Ereedor siempre podrá exigir su prestxión en forma dirccta, o la in-
demnización correspondiente. lnclusive, podría p&tarse que el deudor
siempre quedará obligúo a)n en car,o fortuito lo que agrava más que
libera la rxponsabilidad de é1".
contrato. En cambio, si el actor hubiere pedido la resolución, le queda
\redado desistirse de su acción y pedir el cumplimiento del contrato.
Las razones que mot¡van esta d¡versidad de criterios son expuestos con
admirable claridad por MESSINEO (*).
13) Carga de la prueba.
Al tratar sobre la excepción de incumplimiento, se ha podido ver
que la carga de la prueba no recae sobre quien plantea la excepción de
incumplimiento, sino sobre el actor, esto es sobre quien demanda el
cumplimiento de la prestac¡ón en que la obligción cons¡ste.
En lo que respecta a la resolución por incumplimiento, algunos
autores (97) cmsiderm que, dado qtr el incumplimiento de una de la
partes es lo que da lugar a la resolución del cqrtrato, correspmde a la
parte que recu rre a la resolución por declarac¡ón judicial la prueba del
culpable incumplimiento por parte del demandado.
SACCO (98) arguye en cmtra de este planteamiento, manifestan-
do que lo que da lugar a la obligación de cumplir es el cmtrato, por lo
cr¡al basta acred¡tar la celebración del contrato para demandar el cum-
pl¡m¡ento del mismo, por lo que, si se perm¡te que la demanda de cum-
plimiento pueda ser variada por una de resolución, esta variación no
debe estar sobrecargada con un nuevo gravarnen probatorio. Agrega
SACCO que, si así no fuese, el juez recurrido por un actor que pide
en vía principal la resolución y subsidiariamene la csrdena al cumpli-
miento, y que no prueba el incumplimiento, deber ía abcolver la resolu-
cion del cmtrato, porque no consta el incumplimiento, y condenarlo
La explice¡óñ qu€ da MESSINEO (96) sobre las p06¡b¡lid6da3 ds opcióñ, €6 lá s¡ouientei
"La posiblidad de elección (concurso electivol ya señalada entre

demanda de resolución y demanda para obtener la eiecución (cumpli-
miento) se ofrece al *¡eedor como una alternat¡va, cuyos térñinos
conviene, sin embargo, fiiar.
Si el acreedor hubiese instado para obtener el cumplimiento, le
será permitido -en cuanto perdure el incumpl¡miento- optar por la
resolución (ius variandi); en tal caso, la demanda originaria debe enten-
derse abandonada y sustituída por la nueva, de modo que el juez no
puede ya proceder a ordenar al deudor el cumplimiento.
En cambio, si el acreedor hubiese demandado la resolución, no
podrá ya pedir el cumplimiento lexclusión del ius ve¡iandi); y la de-
manda de resolución seguirá su curso, salvo la renuncia a los *tos del
juicio, de *uerdo y bajo las condiciones establtid* en el art. 306 del
Cod. pru. civil.
al cumplimiento porque consta que había ya cumplido. En vía lógica,

dice, tanto el juicio que versa sobre el cumplim¡ento, como el que ver-
sa sobre la resoluc¡on, sirven para declarar que el deudor no ha cumpli-
do, siendo los pronunciamientG pGter¡ores cmsecuencia de esta pre-
misa, que permanece igual a sí misma cualquiera que sean los resulta-
dos que de elloe saca el actor.
Me parece que la posición de SACCO, si bien es correcta en cuan-
to a su sentido, no lo es en lo que rxpecta a su fundamentación, por
cuanto lo que realrnente justifica que la carga de la prueba sea de cargo
del demandado es la naturaleza del cmtrato con prestac¡ones correlat¡-
vas, que determ¡na que el cumplimiento hecho por una de las partes dá
derecho a ésta, por ese sólo hecho, a exigir el cumpl¡m¡ento de la obli-
gacion a cargo de la otra parte, de tal manera que birstaría a la parte
actora acred¡tar que ha cumplido su obl¡gación para que la otra deba
acreditar, a su \rez, que ha cumplido la suya. lmponer al actor el tener
que probar el ¡ncumpl¡m¡ento de la otra parte, importaría poner a 9l
cargo la prueba neg6t¡va, c6i siempre dif ícil y mucha veces ¡mpcible,
por lo cual convendría establecer leg¡slat¡vamente que corresponderá
al demandado probar él cumpl¡miento de la obligrción a su cargo.
Las dos reglas expuest¿rs (y xpecialmente la segunda) encuentran

explic*ión en la ef'c:a.,ia que podrt:amos llamar úlaliva de la demanda
de resolución resp*to de ambs contratant$: el xreedor, al deman-
dar la rcsolución, demuestra con xo mismo que qu¡ere ¡r.$tncia¡ a ob-
tener el cumplim¡ento; pero Eentado e§to, él no puede pretender que el
deudor lo efectúe, una vez gue, a través de la demanda de resolución,
éste ha tenido notic¡a de gue el xreedor ha renunciado al cumpli-
miento y ha extratdo las consecuencias de ello; y gue, subsist¡endo los
presupuestos de la demanda de rqolución, el final del iuicio no puede
*r sino el pronunciam¡ento de la rxolución. Por el contrario, la de-
manda de cumplimiento no obsta a que el acreedor camb¡e de pensa-
m¡ento y pida la resolución, por cuanto el incumplimiento de la con-
traparte y la consigu¡ente modificación de las relaciones entre 16 part6
perdura-
Lo que hemos dicho explica además que d*de la f*ha de la de-
manda de resolución (entiéndase: desde la fecha de la notificación de
ella) ya no le está permitido al incumpliente el cumplir, es decir.
purgar la mora. De lo que se infiere, por argument*¡ón a contrario.
que antes de la demanda de resolución (o de la cavenión de la de-
manda de cumplimiento en demanda de resolución) tdavía le 6tá
permitido al deudor cumplir, aunque hubiese vencido el término. Pero
el deudor ya no está obligado al cumplimiento después que se haya ve-
rificado la resol ución ".
Estudi$ sobrc el Contrato Pr¡vado 531
14) Denomineión.
CORVETTO (991 hace una relacion de las diversas denominacio-
nes que recibe la figura de la resolución por incumplimiento en la doc-
trina en las legislaciones ("pacto comisorio t¿ícito", "clásula resolu-
y
tor¡a tácita", "condición resolutoria tácita", "acción de resolución ")
optando por denominarla "cláusula resolutor¡a legal".
Considero que el derecho que tiene la parte cumplidora de solici-
tar la resoluc¡ón de la relación obligatoria nacida del contrato no ema-
na de un pacto o de una cláusula que se supone debe existir en todo
contrato con prestaciones correlativas, s¡no de un derecho que es cm-
natural a este t¡po de cdrtratG y que cmstituye uno de loe eftctm
normales del mismo. Por ello, nB inclino por denominar a esta f¡gura
"derecho de resolución por incumplimiento" pues encuentro que ésta
es su verdadera naturaleza, o sea la de ser un derecho que la ley conce-
de a una de las partes de pedir la resolución de la relación obligatoria
nacida del contrato en cao de incumplimiento por parte de la otra.
l5) Posición de las legisleiones.
lnspirándose en el Código civil frances (*), numercas legislacio-
nes, como el Código civil chileno (** ), el Código civil ecuatoriano ("" * ).
') Cód¡9o cúil fráñcé§.
'Art. 1.1A.- La condición resolutoria está sobrentendida siem-

pre en los contratos sinalagrmáticas, para el caso en gue una de la par-
tes no satisf*iere su oblig*ión.
En ese caso, el contruto no se resuelve de pleno dersho. La parte
a la cual no se haya cumplido la obligación, pue& eleg¡r entre compe-
ler a la otra al cumplimiento de la convención, cuando ello sea posible,
o demandar su resolución, con abono de daños y perjuicia.
La resolución debe demandarce judicialmente, y puede conceder-
se un plazo al demandado, segin la c¡rcunstancias".
(' 'l Código civil ch¡leno
'Anículo 1489.- En 16 contratx bileterales va enwelta la con-

dición r*olutoria de no cumpline por uno de los contratantes lo p*'
tdo.
Pero en tal ca§,o podá el otro contratante pdir a su arbitrio o la
resoltción o el cumplimiento &l contnto, cot indemnizxión & per-
iuicios".
("') Código c¡v¡¡ euator¡.ñor
532 El Contrato con Varias Prestacion*
y el Código civil peruano, cqrsideran la figura de la resolución por in-

cumplimiento Como una CondiciOn resolutor¡a üác¡ta.
El Código civil español (r), el Código civil argentino (**), el
'Artículo 1479.- En los cdltratos bilaterales va envuelta la

condición resolutoria de no cumplirce por uno de los conüatantes lo
p*tado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante ped¡r a su atbitrio o la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de per-
juicios".
(') C&igo civ¡l espáñol
'Artículo I124.- La fxultad de resolver las oblig*ion* se en-

tiende implbita en las r* ípruas, para el caso de que uno de los obli-
gados no cumpliere lo que le incumbe.
El periudicado podrá acoger entre exigir el cumplimiento o la re-
solución de la obligaión, con el resarcimiento de daños y abono de
¡ntereses en ambos casos, También podrá pedir la rxolución, aún des-
pues de haber optado por el cumpliñiento, cuando éste resuttare im-
puible de haber optado por el cumplimiento. cuando éste resultare
impaible.
El Tribunal dsrebrá la resolución que s le reclame, a no haber
causas ¡ustificadas que le autoricen para señalar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de los terceros ad-
quirentes, con arreglo a los artículos 1 .295 y 1.298 y a las disposicio-
nes de la ley Hipotrcaria".
(") Cód¡so c¡v¡l argent¡no
"12O4.-.En los contratos con prestaciones rec íprocas se entiende

implíctia la f*ultad de resolver las obligeiones emergcnts de ellos en
caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. M&
en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones,

las que se hayan cumplido quedarén firmes y producirán, en cuanto a
el la, los efectos correspondientes.
No e¡ecutada la pr$tación, el acredor podrá reguerir al íncum-
plídor el cumplimiento de su obligxión en un plazo no inferior a guin-
ce días, salvo gue los usos o un ptto expr$o establecieran uno m*
nor, con las dañu y perjuicios derivados de la demora; tranrcurrido el
plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resuelta, sin
Código civil ncxicano (*) y el Código de las obligacimes libanes ('*)

la contemplan como una faqrltad implícita.
más, las obligaiones emergent$ del contrato con deruho para el

*reedor al resarcimiento de los daños y periuicios.
Las partes podrán pactur expresamente gue la resolución se pro-
duzca en caso de que alguna oblig*ión no sea cumplida con lx moda-
lidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de ple-
no derecho y surtirá efütos d6de gue la parte interesada comunique a
la incumplidora, en forma fehrciente, su voluntad de resolver.
La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumpli-
dora la ej*ución de sus oblígaion* con daños y periuicia. L resolu-
ción podrá pedirce aunque se hubi*e demandado el cumplimiento del
contrato; pero no podrá solicitane el cumplimiento cuando se hubiese
demandado por raolución" (texto ordenado por la ley 17.711).
(') Cód¡so civil méxicáño:

"Art. 1949.- La feultad de realver las obligtiona se entiende
¡mplícita en las r*ípraas, para el caso de que uno & los obligdos no
cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá e$oger entre exigir el cumplimiento o la re-
solución de la obligwión con el resrcimiento de dañ6 y per¡uicios en
ambos car,os. También podrá pedir la resolución aun después de haber
optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
'Art. 1950.- La resolución del contrato fundada en falta de pa-
go por parte del adquircnte de la propiedad sobre bienes inmuebles u
otro derÉho real sobre los mismos, no surt¡rá efsto contra tercero de
buena fe, si no se ha estipulado expresañente y ha sido inxrito en el
Registro Público en la forma prevista por la Ley."
"Art. 1951.- Respecto de bienes muebles no tendrá lugar la rri
sión, salvo lo previsto para las venta en las que se f&ulte al compr*
dor a pagar el precio en abonos."
'Art. 1952.- Si la re*isión del corrtrato dependiera de un terce
ro y éste fuera dolosamente inducido a re*indirlo, se tendrá por no -
rescindido".
Código d¿ las oblig&¡ooes libEne.:
'Artículo 241.- La condición resolutoria está sobrnntendida,

salvo disposición expresa de la ley, en todos los contratg sinalagmáti'
cos, para el caso gue una de las partes no cumpliera con sus obligxio
nes y siempre gue ella no pueda invúar la impqiblidad de eiecución.
534 Et Contrato con Varias Prataiones
Como derecho de rcsolución propiannnte dicho est¡á legislado en
el Código civil alemán (*I, el Código de las obligaciones suizo (**),
Pero, en tal caso, el contrato no Ee resuelve de pleno der*ho. La

parte a la cual se le demora en satisfrcer sus derehos puede elegir en-
tre la e¡*ución forzada, bjo una forma o ba¡o otra, y la disolución
del contrato, con abono de daños y periuicios.
En principio, esta resolución no puede *r pronunciada sino por
el juez quien, en caso de inejecrción parcial indagará si la falta es sufi-
c¡entemente grave para justificar la disolución del contrato y gue hay
también la posibl¡dad, aún en el cao de inejrución total, de conceder
al deudor uno o rarios plazos sucaivu, en consider*ión a su buena
fe.
Las parta pue&n convmir que en caso de inej*rción, el contra-
to quedará resuelto de pleno deredto y sin intervernión de la justicia.
Esta cláusula de¡a suhsistente la necaidad de un apercibimiento, des-
tinado a constatar oficialmente la ineiecución; pudiendo convenir,sin
embargo, que esta formalidad no sená obligatoria; pero la cláusula que
dispense así de la interuención judicial y del apercibimiento deberá
estar redetada en términos formales y expres6".
(') Cód¡so c¡v¡l á¡€man
'325.- Si la prestxión que incumbe a una parte, derivada de un

contrato bilateral, se hace imposible a consuuencia de una circunstan-
cia de la que ha de r*ponder, la otra parte puede exigir indemnizxión
de dañ6 a causa de no cuñpl¡miento o desistir del contnto. En caso
de impuibitidad parcial, si el cumplimiento parcial del conÜato no
tiene para ella inter& alguno, está autor¡zada a exigir indemnización
de daños a causa de no cumplimiento de toda la obligación. de con-
formidad con el parágrafo 280, párrafo 2o., o a daistir de todo el con'
üato. En lugar de la preansión de ¡ndemnizxión de daños y del dere'
cho de resolución tarnbién puede hxer valer los derechos señalados
para el caso del panágrafo 323.
Los mismos vale en el caso del parágrafo 283 si la prestxión no
es ef*tuada hasta el transcurso del plazo o si en este tiempo no está
realizada en parte".
"326.- S¡ en un contrato bilateral una parte está en mora en
Códiqp d€ las obl¡g*¡0oe3 su¡20:
'Art. lO7.- Cuando,en un contrato bilateral. una de las re,rtes

se encontrara en ñora, la otn puede fiiarle
o hxerle f¡¡ar por la auto-
ridad competente un térm¡no conveniente para su ejtución.
Estudi* sobre el Contrato Privado 535
el Código civil polaco de 1964 (*1, el Código civil italiano (**). el CG
cuanto a la prestúión que le incumbe, la otra parte puede sñalarle un

plazo prudencial para la ef*turción de la prattión con la d*lara-
ción de que rehusaná la aept*ión de la prat*ión después de tranrcu-
rrido el plazo, Después del tranrcuno del plazo está autorizada a exigir
indemnizaión de daños a causa de no cumplimiento o a &sistir del
cürtrato, si la presttión no está realizada a tiempo; la prctensión del
cumplimiento está excluída. Si la prest*ión, hasta el tnnscurco del
plazo, no * efxtuada en parte, se aplica oportuoamente la disposición
del parágrafo 325, párafo 1o., inciso 2o.
Si el cumplimiento del contrato no t¡ene ningin intetés para la
otra parte a consuuencia de la mora, le corresponden los derechos in-
dicados en el párrafo lo. sin que sea n*aaria la determinac¡ón de un
plazo".
Si la ej*ución no * ha h*ho a la expiración de rte término, el

der*ho de demandarla y de exígir dañx y periuicios por cat§a de re'
tardo puede ser eiercitada; sin embargo, el acrcedor que ha hecho la
dxtar*ión inmediata puede renunciar a su dereho de ¡eclamar daños
y periuicios por causa de inei*ución o daistirse del contrato".
Cód¡9o cav¡r poraco de 1964:
'Art. 491. I ) Si una de las partes se encuentra en mora respecto

del cumplimiento de una obligaión nxida de un contrato sinalagmá-
tico, la otra puede fiiarle un plazo suple¡nentaio adnuado, advirtién-
dole gue si e* plazo expira, tendrá der*ho a desist¡r del contrato.
Puede también, s¡n otorgar plazo suplementario, o después de vencido
el que otorgó, pedir la eiecución de la obl¡g*¡ón y la rcparxión del
daño causado por la mora.
2) Si las prest*iones de amb6 partes Eon divisibl* y una de di'
chals part6 sólo se encuentra en ñora re§p*to de una fr*ción de la
prest*ión, el derecho de la otra a desistir del contnb se limita, a su
voluntad, o a la frxción de prest*ión ya exigible, o a todas las demás
frxciones de la prest*ión que no hayan sido realizadas. Puede tam'
bién desistir del total de las prest*iones, s¡ la e¡$ución parcial no tu-
vie* para ella interés. a causa de la naturaleza de la obligwión o de la
finalidad que ella percigue con el contrato,'cuando fuae conú¡da por
la parte gue ha sido constituída en ñora".
'Art.492, S¡ s ha *tipulado que en caso de incumplimiento de la
obligt*ión en el plazo fiiado existe der*ho a desiEtir del coñtrato, la
(") Cód¡so c¡vil ¡táliaño
536 Et Contnto con Varias Prestaiona
digo civil venezolano (i), el proyecto de Código civil holandés (i*1, el
parte que tiene ese derecho puede, en caso de mora de la otra parte,
desistir sin otorgarle un plazo atplementario. Lo misno ocurre cuando
la ejecución de la obligxión con posterioridad al venc¡miento del pla-
zo carezca de interés para el *reedor, en razón de la finalidad que per-
sigue, cuando fuese ella coneida por la parte constituída en mora".
"1453.- Resolubilidad del contrato por incumplimiento.- En

los contratos con prest*iones recípruas, cuando uno de los contra-
tantes no cumpliese su obligxión, el otro pdrá, a su elección, pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato, sin periuicio en tdo caso
de resarcimiento del daño.
La r$olución podrá *r demandada también aungue el juicio hu-
biese sidoprunovido para obtener el cumplimiento; pero no podrá pe-
dire ya el cumplimiento cuando se hubiera demandado la rxolución.
Dqde la ftha de la demanda de resolución, el incumplidor ya no
podrá cumpl¡r su oblig*ión".
"1454.- lntimac¡ón a cumplir.- A la parte incu¡nplidora la otra
parte podrá int¡marle por esrito gue cumpla dentro de un término
conven¡ente. fujo apercibimiento de que tran*urrido inútilmente di-
cho término, el contrato se entenderá, sin más, resuelto.
El término no podrá ser inferior a quince día, salvo pacto en
contrario de las partq o gue, por la naturaleza del contraro o de acuer-
do con los usos, resulte conveniente uno menor.
Tran*urrido el ténnino sin que se haya cumplido el contrato, és-
te quedará rÑuelto de derecho".
"1455.- lmportanc¡a del incumplimiento.- /Vo se podrá r*olver
el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuv¡6e escasa im-
portancia, habiJa cuenta del interés de la otra".
(') Cód¡go civil v€nezolsno
'Artículo 1.167.- En el contrato b¡lateral, si una de las partes no

ejxuta su oblig*ión, la otra puede a su elección r*lamar iudicialmen-
te la e¡*ución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y
perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello".
(") Proyécto del Códisocivil holandá§
"Artículo 1.4.5.6-- 1. Un contrato es mutuo cuando cada una de

las dos partes xume una obligxión para adquirir un derecho contra la
otra parte estipulado en vía de contraprest ión.
Código civil etíope (*), el Código c¡vilcoreano (Art.536) yel Código

civil griegro (**).
En lo que respecta a la clase de contratG en que func¡ona la reso
lución por incumplimiento, lc Códigc francés, alemán, suizo, espa-
ñol, rnexicano, venezolano, peruano, coreano y gr¡ego establecen que
es respecto de lG contratc llamadc trad¡cionalrnente bilaerales o si-
nalagmáticc. Los Códigc italiano, argentino y boliviano se refieren a
2. Las reglas relat¡vas a los contratos mutuos se aplican mutalis

mutandis a otras relaciones legales destinadas al intercambio de presta-
ciones en tanto que la naturaleza de esac relaciones legales no vaya en
contra de ello"
"Artículo 6.4.5.6.- 1. Si una de las partes falta en el cumpli-
miento de su obligxión, la otra parte tiene el der*ho de rcscindir el
contrato mediante aviso bien por escrito o bien a través del juez, a no
ser que el incumplimiento por su naturaleza esp*ial o menor impor-
tancia no pudiera justificar una rescisión con sus cons*uencias. El po-
der de rescindir termina con una oferta seria de cumplimiento.
2. Si el cumplimiento es aún posible, el poder de rescindír pue-
de, a no ser que otra cosa deba infer¡rse del contrato, ser e¡erc¡tado só-
lo si el deudor no s coñpromete mediante aiso por escr¡to o a través
del iuez al cumplimiento dentro de un espu ífico término razonable.
No es neesario el aviso si es aparente por la *titud del deudor qte és-
te será inútil.
3. Si el deudor incumple sólo por el vencimiento del término s*
ñalado en el párrafo anter¡or, el derccho de rescindir surge únicamente
si se ha indicado la posiblidad de rcsisión en el aviso de cumplimien-
to".
Código c¡v¡l etiope:
"Artículo 1771. Cortsrr;uerc,ias de la inelecución.- (l) Si una

parte no e¡ecuta sus obligxiones, la otra parte puede, segin los casos,
demandar la eirución forzada del contrato o, al contnrio, demandar
o a teces declarar ella misma la resolución del cdlttato.
(2) Ella puede, de otro lado, demandar la repar*ión de periuicios
que le ha causado la inei*ución del contrato".
"Artículo 1772. Ne,esidad de constitución en mora.- El contra-
tante gue intenta prevalter* de la inej*ución del contrato por la
otra parte deberá previamente conEtituir a ésta en mora en el cumpli-
miento de sus obligaiones'.
(. ') Códiso c¡v¡l grlego:
106 coritratoc cdr prest.rc¡ones recíprocas. El Código polaco lo hace

respecto de lc cmtratc can oblígaciones rcc íprocas. El proyecto del
Código holandés en relación cqt los cdttratG mutuo. El Código civil
etíope hace funcimar la resolución respecto de cualqu¡er contrato.
En cuanto a la pcibilidad de cumplimiento partic¡al, lo Codigo
libanés, alemán, italiano, holandés y griego contienen reglas sobre el
part¡cular, estando tod6 ellos or¡entadc en elsentido que si el incum-
plimiento parcial determina la falta de utilidad para el acreedor, puede
éste pedir la resolución de todo el contrato.
Dl La teoría del riesgo.-

NormalrÉnte la obligación se extingue cuando la prestaci ón llega a ser
imposible sin culpa del deudor; así lo declara el artículo 1318 del Código ci-
vil peruano. Esta declaración no es peculiar de nuestra leg¡slac¡ón, sino que
"CAPITULO V.- Prittcipia en materia de contratos sinalagnáticos.

'Art. 38&- Si una de lx parta Ee encuentra en mora de cumplir
la pr*trión debida por ella, la otra parte puede fijarle un término r*
zonable dxlarando al mismo tiempo gue, cmcluído ese término, elta
rehusará la prest*i6n. Después de la expir*ión del término sin resul-
tado, dicha parte tiene el der*ho, sea de rslamar dañc y p*juicios
por causa de inei*ución, ea de re*indir el contrato, sin poder exigir
la prest*ión"
'Aft.34.- Si la prest*ión no es ejecutda sino en parte duran-
te el término fi¡ado y el *reedor no tienen interés en la ej*ución par-
cial, éste tiene el der*ho, sea de r*lamar daños y perjuicios por causa
de inejrrción de la totalidd de la prat*ión, sea de rescindir el con-
trato totalmente".
"Art. 385.- No es neesrio fiiar al deudor en mora un término
pr6t*¡ón: lo. Si resulta de su ñtitud en general que
para cumplir la
6ta ñdida será inútil; 2o, Si el *nedor, por razón de la demora, no
t¡ene interés en la eixución del contrato".
'Art. 386.- Si la convención es e¡ecutable por prestaciones paÍ-
ciales escalonadas y el deuúr ha sido constituído en mora, o ha redu-
cido, por su culpa, la imposibilidad de cumplir una cualquiera de las
pr*t*¡ones parcides, el xredor no puede e¡ercitar su derecho de re-
clamar dañu y periuiciq o de resindir el contrato sino con rel*ión
a esta sola prest*ión; en lo que resp*ta a las pre'ta'ion6 restantes él
no puede etuar sino si el retardo o la imposibilidad de cumplir la pres-
se limita a recoger un principio general aceptado por la doctrina y la maya
ría de las legislacimes mundiales.
Tratándose de las obligaciones que nacen de actG jurÍdicc unilatera-
les o de contratoG con prestac¡ones un¡laterales, llamado tradicionalmente
contratos unilaterales, la aplicacim de este principio no presenta ninguna
dificultad, pues siendo obligada una sola parte, la impoibilidad de la presta-
cion deermina que, por extinguirse la obligcion, esa parte queda desobla-
gada.
El problema surge cuando se trata de contratos con prestac¡ones corre-
lativas, en lc cuales existe reciprocidad entre las prestac¡ones a cargo de ca-
da una de 16 partes, desde que si bien subsiste el hecho de que la parte cuya
prestación llega a ser impcible queda desobligada, surge la duda respecto a
la pcición de las otras partes obligadas a cumplir prestacimes rec íprocas a
aquella gue devino en impcible.
Supóngase un contrato en virtud del cual una parte se compromete a
ceder a otra el uso de una c6a determinada contra el pago de una cant¡dad
tamb¡én determinada. No hay duda que se trata de un contrato con presta-
ciones correlaüvas desde que la prestación de ceder el uso es rec íproca de la
prestación de pagor la retr¡buc¡on. Si por alguna ciro¡nstancia ajena a la vc
luntad del cedenb se hiciera impcible la cesion de la c6a por haber pereci-
do esta, tcontinuará la otra parte obligada a pagar la retribuc¡ón?
Shcchana de BIGIO (100) indica, cm razón, que cualquiera que sea
la solución que se de al problema, esto es tanto en el caso que se establezca
que la contraparte cmt¡núe obligada a cumplirsu prestac¡&r como en el ca-
so que se establezca que queda relevada de su obligación, la situac¡&r es ¡n-
¡usta.
En efecto, si el cesionario cdrt¡nuara obl¡gado a pagar la retribución
no obstante no recibir el uso de.la cosa, se le estaría imponiendo el cumpli-
te¡ón parcial es sustancial a tal punto gue el acrcdor no tiene inte-

rés en la parte r*tante del contnto, o s¡ existe una aprehensión funda-
da sobre la inejxución de las pretüion$ restantes. En est* condicio-
nes, el dereho del acreedor de reclamar daños y periuicios o & res-
cindir se entiende igaalmente sobre la parte del contrato deida de eie-
cutar" . .
'Art. 387.- En el caso de gue el xr*doreiercite el derecho de res-

cisión, él puede adem¡b pdir en su dsnanda, su¡eto a apr*i*ión raza
nable del tribunal, el pago de daña y periuicia por el perjuicio eve*
tualmente surgido del h*ho de la inei*ución del contrato". . . .
il0 El Contrato con Var¡as Prest*¡ones
miento de una prestac¡ón a cambio de no recibir nada. Por el cmtrario, s¡

en base al criterio de la reciprocidad de las prestaciones, se exonerara al ce-
sionario de su obligación, se haría recaer sobre el cedente, sin culpa suya,
la pérdida de la coa.
Si bien lo que la doctrina cdloce como el "r¡esgo y peligro del incum-
plimiento de la obligación" puede presentarse en cualquier tipo de cqltra
t6, para solucionar este problema en el campo del cúttrato cm prestac¡o-
nes correlativas se ha formulado la llamada "teoría del riesgo", cuya finali-
dad es determinar sobre cuál de lc contratantes debe recaer el perjuicio
cuando una de las prestaciones recíprocas,.o un cmjunto de prestaciones
recíprocas a cargo de una de las partes, se ha cmvertido en impooible.
El Cod¡go civil peruano, que cqrtempla tres de lc efectG fundamen-
tales de lG c(ntrat6 tradicionalrnente llamadoc bilaterales, o sea la excep-
ción de incumplim¡ento (artículo 13421, la excepcion de caducidad de er-
mino (artículo 1343) y la resoluc¡ón por incumplimiento (artículo 1341),
ha omitido pronunciarse sobre el problema del riesgo, no obctante que este
Ema tamb¡én tiene efecto fundamental en el contrato cdt prestacioñes co-
rre lativas,
Conviene, por ello, estud¡ar si es acatse¡able que se introduzca en el
C,ódigo civil alguna modificación para comprender el tema del riesgo por
impcibilidad de cumplimiento de una obligcion en un contrato con pras-
tac¡ones correlativas. Para determ¡nar ésto, se ¡ntentará a cútinuación dar
un enfoque general sobre la teoría del riesgo.
1) Reseña histórica.
Como en casi todos los temas de este traba¡o, creo con\reniente

hacer una breve reseña h¡stórica para comprender meior la evolución
del concepto, aún cuando esta reseña sea de segunda mano, esto es que
recurra a otr6 autores que son quienes realmente han efectuado la in-
vest¡gación h¡stórica.
Relatan est6 autores que lo juriscmsultos romanc no habrían
logrado desenvolver la idea de la ¡nterdependencia de las obligaciones
en los contrato bilaterales y no hab ían construido la teoría de lc ries-
gos del cmtrato. Tal como se ha visto en el Capítulo I de esta Sección,
la reciprocidad e ¡nterdependencia de las obligaciones en los contrato§
bilaterales surgió debido a la ¡nterpolac¡ón del "sinalagma" hecha por
lc compiladores just¡n¡aneG. Según lc MAZEAUD, tratándose espe-
cíficanEnte del contrato de compra\renta, 106 contratantes asumían
do obligaciones independientes: uno de elloo pronretía dar la cca; el
otro prornetía dar el precio. El hecho de que la obligación del vende-
dor se tornara en impcible no alteraba la situac¡ón del comprador,

quien cmtinuaba obligado a pagar el precio, por lo cual surgió la regla
res perit emptori (la cca parece para el comprador). Se dice (101) que
lo romanc justificaban esta regla y la mala fortuna, pues si la cca au-
rnentaba de valor se beneficiaba el comprador, por lo cual era cmse-
cuente que si disminuia de valor o perdía todo valor quien se perjudi-
cara también fuera el comprador.
El Derecho canonico, inspirado en las reglas de la justicia conmu-
tat¡va, planteó una modificación de la regla por considerar que es equi-
tat¡vo que, cuando se trata de la transferencia de una c(§a y esta pare-
ce por caso fortuito, la pérdida deb ía ser para el profletario, surgiendo
e í la regla res perit doírino.
lnsfiradG en DOMAT, quien respetó e) planEam¡ento de lc ca-
nonista, lc redactores del Código civil frances consagraron el princi-
pio de qr.re la transmision del riesgo está un¡da a la transmisión de la
pro¡Íedad: "Ella -(la vental- hace al acreedor propietario y coloca la
cosa a su riesgo..."; el riesgo "es para ef comprador porque se ha con-
vertido en propietario; res perit domino (102).
El Código civil alemán desarrolla la teoría del riesgo al tratar sc
bre el contrato bilaeral, cuya regrlación es ob¡eto de un título espe-
cial del Código. Cuando la impcibilidad de la prestacion que incumbe
a una parte prwiene de una circunstancia de la qw no ha de responder
ella ni la otra parte, pierde la parte cuya prestac¡ón se ha convertido en
impcible su derecho a exigir la cmtrapr*tac¡ón, estableciéndme así
la regla dc que el deudor asurne el riesgo del cmtrato. Por aplicación
de esta regla, si ya se hubiese efectuado la cürtraprestac¡ón correspon-
d¡ente a la presteión que se cmvirtió en impcible. lo pagado puede
ser repetido según las dispciciones sobre entrega de un enriquecimien-
to injusto (No. 323 del BGB).
El Código de la obliga¡ooes suizo ha adoptado un s¡stema s¡m¡-
lar. pues establece que el deudor que queda liberado por la impcibili-
dad de e¡ecutar su obligación debe restituir lo que hubiere recibído y
no podrá reclamar lo que se le debe (anículo 119), pro respecto al
cmtrato de venta impme d riesgo de la coca al comprador (artículo
185), arin cuando según el sisEma su¡zo la compraventa no sea trclat¡-
va de la propiedad.
2l Fundamento de la teor ía.
Los autor€s han o¡inado dir¿rsanente rcsFcto a ctrál es el fun-
darnento de la Eoría del riesgo, enEndida, des* lrrgo, dentro del
marco del cdrtrato con prestac¡qres correlat¡vas, que comprende no
g2 El Contrato con Varias Prestaciones
sólo el contrato llamado tradic¡malriente b¡lateral, sino también el lla-

mado bilateral imperfecto. Digo esto por cuanto, si b¡en en un terreno
epeculativo puede hablarse de los riesgc del contrato en el campo de
loe ccrtrato con prestaciones plurilaterales autonomas, ello no tiene
mayor significado desde que, en principio, cada parte queda liberada
de la prestación a su cargo que devenga en impcible, sin que ello afuc-
te las obl¡gac¡ones de las otras partes, pudiendo establecerse, por man-
dato legal o por acuerdo convencional, que el riesgo sea a cargo del
deudor o a cargo del acreedor para determinados contratos s¡n que con
ello se fuerce ningún concepto sustanc¡al, n¡ determina, en consecuen-
cia, necesidad de encontrarle un fundamento.
La problemát¡ca de la teoría del riesgo tiene su razón de ser en
que tratándose de un contrato con p restac¡ones correlat¡vas, la impci-
bilidad de cumplir una de las prestaciones determina que la prestación
rec íproca dejará de tener esta calidad, can lo cual surge la duda respec-
to a si, dada la naturaleza especial de este t¡po de cmtratG cuya carac-
terística es la reciprocidad de las prestaciones, debe o no continuar
siendo exigible la prestación cuya e¡ecuc¡ón es aún posible.
CAPITANT (103) soctiene que en un cmtrato s¡nalagmát¡co la
causa que determ¡na a obligrse a las dc partes, es la voluntad de ob-
ten'er'la reálizacion que'le h'a sido proriret¡da én camb¡o. Algunos ttata-
distas, siguiendo este planteam¡ento de CAPITANT, consideran que al
desaparecer, debido a la impcibilidad sobreviniente, una de 16 presta-
ciones, desaparece tamb¡én, por falta de causa, la obligación de la pres-
tación recíproca, ya que la realización de la prestación que ha deveni-
do impcible era la causa de la obligacion de la prestación que cdrt¡-
núa pcible. Esta opinión ha sido adversamente cr¡ticada por RIPERT
y BOULANGER, JOSSERAND y lc IIjIAZEAUD nrediante el argu-
ñlento que la causa de las oblígaciones ex¡ste en el momento de cele-
brarse el co.rtrato, que es la oportun¡dad en la que se crean la obliga-
ciones rec íprocas, y que allí se agota, por lo cual no es pcible recurrir
al fundarnento de la causa cuando se trata de la elecución de la obliga-
cidrcs, esto es del cumplimiento de las prestacimes respecüvas. desde
que éstas no están ligadas entre sí por vínculo alguno de causalidad. Si
bien no comparto la tesis de CAPITANT por cuanto cons¡dero que en
el contrato cdr prestaciones correlaüvas la esencia de la vinculación
entre las prestaciones radica en rec íproca conexíón y no en una inter-
dependencia o causalidad, tampoco estoy de acuerdo con las crítiús
RIPERT y BOULANGER, JOSSERAND y los MAZEAUD desde que,
colocándome a iítulo especulat¡vo en la posición causalista que han
adoptado estc autores franceses (todos ellos consideran que uno de
los elementos esenciales del contrato es la causal. opino, coincidiendo

con TRABUCCHI (9¡pra, pag. 121, que las obligaciones que nacieron
coaligadas perduran así toda la vida de la relación jurídica creada por
el contrato.
La mayoría de la doctrina (COLIN y CAPITANT, lc MAZEAUD,
ENNECERUS, GUHL, MESSINEO, BARASSI, ALONSO) opinaen el
sent¡do que la razon de ser de la teoría del r¡esgo se encuentra en la re-
ciprocidad o ¡nterdepndencia de la obl¡gac¡mes, las cuales se man-
tienen íntimarrnte v¡nculadas durante toda su vigencia, de tal manera
que si, por imposibilidad sobreviniente, una de las obligaciones desapa-
rece, no es iusto que la obligación rec íproca subsista, ya que, precisa-
mente. el contrato fue celebrado para que esta reciprocidad rigiera
hasta que las obligciones emanantes de él tuvieran oportuno cumpli-
miento.
Si bien es cierto que este razonamiento es el miá6 sólido, crBo que
le falta algo m& para ser completo, y ese algo m* es la razón por la
cual la reciprocidad exisE. Esto no ha escapado a la sagacidad de Rl-
PERT y BOULANGER, quienes piensan que la correlacior¡ de las obli-
gacimes se explica en virtud del principio de la buena fe, m¡entras gu€
lc MAZEAUD estiman que esta explicación se encuentra en la volun-
tad presunta de la partes.
Pemonalrnente considero que, a seme¡anza de la resolucion por
¡ncumpl¡miento, la justificación de la Eoría de lc r¡esgo se encuentra
en la equidad, o en el principio de la buena fu, que determina que si la
prestación a cargo de una de las partes, derivada de un contrato cori
prestaciones correlativas, resulta impoible de cumpl¡r, no exisE nin-
guna razón que permita que la prestacion de la otra parte, que debía
guardar perfecta s¡rnetría, cdrtinúe vigente, pues ello deErminaría la
ruptura defin¡tiva de tal sinetría,
Pensar b cortrario, o sea aceptar que en el cqrtrato con presta-
ciones recíprocas la impooibilidad sobreviniente de efuctuar una de las
prestac¡ones recíproca no afecta la exigencia de la cartraprestación,
importaría desccrocer algo sin lo cual esta clce de cdrtrato no ten-
drla, r€alñEnte, significdo jurídico pro¡Ío. En efecto. lo gte caracte-
riza el contrato cdr prestac¡qres correlat¡vas es, como se ha dicho an-
ter¡orrnente {supra, pá9. 595}, el intercamb¡o, de tal manera que hago
una prestación a camb¡o de recibir la ventaja que rne representa la e¡e-
cución de la'cmtraprestación a cargo de la otra parte. Si por ¡azó,t de
la impcibilidad sobreviniente no imputable a ninguna de las par@s, no
e¡ecuto la prestación a nú cargo, nada ofrezco a la otra parte a cambio
de la cmtraprestación que le incumbe, por lo cual la obligación de
il4 El Contrato con Varias prestacionx
efectuar esa cmtraprestación desaparece- No debe olvidarse algo que

también se ha dicho (supra, pá9. 41), o sea que la ventaja que recibe
cada uno de 16 contratantes en un cmtrato de cambio no la recibe de
cualquiera, sino necesariarnente de la otra parte, y que (supra, pá9. 42I
a cambio de esa ventaja se impone a cada par@ un sacrif¡cio, estable-
ciéndose entre estas \rentaias y sacrificic una recíproca conexión- Por
lo tanto, si por impc¡bilidad sobreviniente no se realiza una presta
ción (que impme un sacrific¡o a la parte a cuyo cargo cor€ para pro-
porcionar una venta¡a a la otra parte), se pierde el derecho de recibir
la venta¡a correlat¡va (que proviene de la prestac¡ón a cargo de la otra
pare), manten¡éndme así el equilibrio cmtractual.
Reitero, pues, mi planteam¡ento de que la teoría del riesgo debe
en@nderse en elsenüdo que en un cmtrato con prest¿¡ciones correlati-
vas la impcibilidad sobreviniente sin culpa de ninguno de l06 cqltra-
tantes de efectuar una de esa; prestac¡ones, da lugar a que desaparezca
la obligación de realizar la cmtraprestación recíproca.
3) Requ¡sitos para la aplicación de la teoría.
Los MAZEAUD (104) y Shcchana de BIGIO (105) se han ocu-
pado de los requisitc que sm necesarioo para que pueda operar la teo-
ría de los riesgc, ccrsiderando que son lc siguiente:
(a) Oue se trate de cmtratG sinalagmáticc, perfectc o imperfectos.
Dada la pcición que se ha adoptado en este trabajo, cansidero
gue este requ¡s¡to se cumple haciendo refurencia a lG contratos
cm prestaciones correlativas.
(b) Oue exista impGibilidad de ctmplim¡ento de una de la presta-
c¡ones correlat¡vas debido a c6o fortu¡to.
(c) Oue la impoibilidad sea sobrevin¡ente a la creación de la obliga-
ción.
(d) Oue la prestac¡ón que deviene impcible tenga por obieto un bien
o servicio determinadc.
(el Oue la prcstación o la prestaciones correlat¡vas sean aún suscep-
tibles de cumplimiento.
4l Graredad del íncumplimiento.
Puede ocurrir que la ¡mpc¡b¡l¡dad sobrev¡n¡ente no impida total-
rnente el cumplimiento de la prestación, sino que im¡ida sólo alguna
de las prestacionG cuando éstas sofl varias, o que im¡ida una presta-
ción accesoria. S¡ el fundamento de la teor ía del riesgo descansa en la
equidad, habrá qw aplicar esta teor fa en la rnedida que el contrato no
Estudios sobre el Contrato Privado a5
se hub¡era celebrado si las partes hubieran considerado que la parte de
la prestación que deviene en impcible es de tal importancia que la fal-
ta de ella habría determinado que no se celebrara el contrato.
5) Posibilidad de pacto en contrario.
Por las mismas razones dada al tratar sobre la resolución por in-
cumplim¡ento, considero que no existe inconven¡ente alguno para que
las partes acuerden, bren sea al celebrar el contrato o por convenio
p6brior, que aún siendo el contrato con pEstac¡ones correlativas, la
impooibilidad sobreviniente a la prestación a cargo de una de las partes
no afuctará el cumplimiento de las prestac¡ones que corresponden a la
otra u otras partes.
6) lntervenc¡ónjudicial.
Dado que la liberación de la contraparte (entendido este término
en la forma como se ha indicado anteriorrnente) se produce en una
forma natural y justa, ya que por el sólo hecho del incumplimiento
por impoibilidad de la prestación que le era debida ella no puede que-
dar obligada rec íprocarnente, la cmtraparte no necesita recurrir al juez
para que éste declare que ha quedado relevada de su obligación, ya que
la resolución del cotrato opera en esE caso de pleno derecho. En to
do caso, si la contraparte fuera demandada para que cumpliera la pres-
tación a su cargo, podría rehusar a hacerlo oponiendo una excepción
de lo indebido.
7l Diferencia con resolución por incumplimiento.
JOSSERAND (106) considera que, si bien la teoría del riesgo y la
resolución por incumplimiento t¡enen en común el funcionar dentro
del campo del cmtrato con prestaciones correlativa y el que sean de
aplicación cuando una de las partes no cumpla la prestación que le cc
rresponde, ex¡sten entre ambG efectG las sigu¡entes diferencias:
(a) La teoría de loc riesgos sólo se aplica cuando el ¡ncumplim¡ento
de la prestación obedece a un caso de fuerza mayor; la resolución
por incumplimiento sólo se da en el caso del incumplimiento im-
putable a la parte incumplidora.
(b) En el caso de la resolución por incumplimiento, la parte que la
solicite puede exigir el pago de dañc y periuic¡o§; esta exigencia
no es p6¡ble en el caso de la teoría del riesgo, por cuanto el in-
cumplimiento de la prestación que motiva la apl¡cac¡ón de esta
teoría se debe a una fuerza mayor, siendo generalmente adm¡t¡-
do, como se ha visto anter¡ormente, que la obligación se extingue
cuando llega a ser impcible sin culpa del deudor.
(c) La resolución del contrato por incu mplimiento .debe ser declara-
da jud¡c¡almente; en el caso de la teoría del r¡esgo el cmtrato
queda disuelto automát¡camente.
(d) En el caso de imp6¡b¡lidad de cumplimiento de la prestación, lo
resultados se producen ¡nev¡tablemente, salvo renuncia expresa a
la aplicacion de la teoría de lc riesgos; mientras que en el cao é
inejecución, la resolucion del contrato puede evitarse: bien sea
por el acrcedor mismo, que opta por la ejecucion del cmtrato en
lugar de por su resolucion; o b¡en por rechazar el luez la demanda
o conceder un plazo de gracia.
8) Contratos con prctac¡ón.de dar cosa cierta.

Todo lo dicho hasta ahora es aplicable a lG contratc con presta-
c¡ones corrclat¡vas considerados en general, esto es como una categoría
de contratG cuya característ¡ca es que las prestaciones que se obl¡gan
a efectuar lc contratantes son rec íprocas entre sí. Sin embargo, cuan-
do una de est¿s prestacion-es recfprocas cmsiste en dar una coa cierta
y no es pGible cumplir esta prestación debido a una impoibilidad so-
breviniente, se presentan cierta peculiaridades que es necesario estu-
diar cm mayor detenimiento.
La doctrina ha elaborado tr€s distintas soluciones a ese problema,
que se plasman rEspect¡vamente en tres reglas también diferentes:
(a) La regla res perit cred¡tor¡, según la cual la cca se pierde para
quien debe recibirla, lo cual, trasladado al campo del cotrato
cm prestac¡ones recíproca en el que se convierte en impcible la
prestación de dar una cca cierta, importa que la contraparte (en-
tendiendo como tal a la otra u otr6 partes d¡stinta de aquella
cuya prestac¡m de dar devino en impciblel cmtinúa obligada a
cumplir la prestac¡ón a su cargo.
(b) La regla res per¡t debitori, de acuerdo a la cual la cca se pierde
para quien debe darla, lo que significa, dentro del cmtrato de
que tratamos, que la cmtraparE queda liberada de cumplir su
prestación.
(c) La regla res perit domino, en virtud de la cual la cosa se pierde
para su dueño. Esta regla sólo funciona en 16 contratG en lG
cual6 se transfiere la propiedad de una cca.
Antes de seguir adelante es necesario puntual¡zar, tal como ind¡-
can RIPERT y BOULANGER (107), que al tratar sobre la teoría del
r¡esgo se está des¡gnando el riesgo del contrato, esto es guien debe su-
frir el riesgo del incumplimiento por razón de la imposibilidad sobrevi-
nien@, que es algo distinto al riesgo de lá cosa, o sea sobre quien rec¿¡e,
o debe recaer, la pérdida de la c6a debida, que mot¡va que la presta-
ción de darla se cstv¡erta en ¡mpo6ible. El empleo de la palabra "ries-
go", sin agregar la precisión necesaria, da lugar, como dicen RIPERT y
BOULANGER, a que la d¡scus¡ón del problema se vea Gcurec¡da, da-
do el doble sentido que tiene esa palabra (*).
Esta ind¡cación es muy importanE, pues cms¡dero que, quizá, se
ha otorgado a la regla res perti domino unos alcances distinto a lc
que realrnente debe tener. Pienso que esta regla, que generalrnente se
coloca en el marco cqrtractual cuando se trata de la transferencia con-
vencional de la propiedad de una coa, no es aplicable para establecer a
quien correspcrde el riesgo dd contrato, s¡no ún¡camenE a quien co-
rrespmde el riesgo de la cosa. En efecto, el cmtrato es, en su esencia,
una fuenE creadora de obligaciones, las cuales, a su \rez, t¡enen como
cmtenido las respectivas prestacidres, lo que da lugar a que por razón
del eontrato existar una parte deudora y una parE acreedora, o que
la partes sean acreedora y deudora a la vez. Esto es exacto aún en
lc contratos reales, pues el hecho de que para que puedan celebrarse
ésto es necesario que haya entrega de una c6a, no deja de lado que
t¡enen que existir un deudor que debe entregar la c6a y un acrcedor
que debe recibirla. En estas condioimes, cuando el problema en d¡scu-
sión radica en establecer a cuál de 16 contratantes perludica el hecho
de que una de las prestacioles se cdrvierta en impcible, este perjuicio
puede recaer en el *reedor de la prestacim, esto.es que tenga que
cumplir con la contraprestac¡on a su cargo que cmt¡núa peible, o en
el der¡dor de la misma, o sea quq se le prive de recibir la contrapresta-
ción a cargo de la otra parte que csrtinúa pcible, por lo cual las reglas
Los citad6 áuto.ai dán el sigu¡eñt€ eiemplo para poner mád clrr6ments d6 msñ¡l¡e3to tá d¡f&
rénc¡á sx¡3t€ors sntre er riaago da la cÉ y et rbsgo del contato:
,.En la época en que el contrato de venta de una c6a deteÍmina-

da no entrañaba en sí mismo la transferencia de la propiedad, lo que
era la regla del dersho romano y aún del antiguo dereho francés se
prewntaba si el vendedor podía, en caso de pérdida de la cua, rxla-
mar su pr*io al comprador. Se lo admitía: el vendedor corría por lo
tanto el riqo de la cosa puesfo que era su propietario, pero no co
rría el ri*go del ilontrato que rxaía sobrc el cunpndor obligado a
pagar el pr&io sin tenbr la cca".
que realrnente importan son la res per¡t creditori y la res perit debitori,
que en realidad, debían ser m& propiamente las reglas periculum cre
diori y periculum debitor¡, mientras que la regla res perit domino, que
se refiere a la pérdida de la cca para su dueño cmstituye, en realidad,
una regla aplicable al riesgo de la cosa y no especialmente al riesgo del
contrato (* ).
En realidad, como dice acertadamente MANRESA (109), se ha
cmfundido el título cm el modo, el derecho real cm el derecho de
obligaciones, por cuanto el primero, como ya se ha dicho, establece
una relación entre una persona y una c6a, y el segundo una re lación
entre dG o más personas. Si bien rnediante un cmtrato consensual,
como es la compranenta, se puede cmstituir un derecho real, esto es la
transfurenc¡a de la propiedad, el csrtrato s¡gue siendo una fuente crea-
dora de obligaciones. La regla res per¡t dom¡no juega plenamente su
rol en el campo del derecho real, porque en este campo es donde exis-
te efect¡varnente un dueño, m¡entras que la¡s regl¿s res perit creditor¡ y
res perit debitor¡ encuentran su marco dentro del derecho de obliga-
ciones, que es dmde existe un rreedor y un dandor. por lo cual creo
que se hace mal al hablar que la c6a se p¡erde para el acreedor o para
PU lG BRUTAU ( l08) €ñloc¿ con 6¡ngrrlar e¡6rto 6.tá problsmá. d¡c¡sñdo al respacto
"La doctrina discute muchas veces este problema de los riesgos a

base de una técnica que consideramos defectuosa, al pretender que la
solución del problema resulte de la compar*ión de dos reglas genera-
les y opuestas: la cosa perece para su dueño (res perit domino) o pere-
ce para el comprador (periculum est emptorisl. En realidad, estas nor-
mas o principios exces¡vamente generales deian escapar el auténtico
problema y se prestan a confusiones. Mas que averiguar si la cosa pere-
ce para su dueño, tiene sentido determinar cómo repercutirá la pérdida
en las obligaciones correlativas de entregar la cosa y pagar el precio.
Trátase, pues, de un problema de Derecho contretual que se formula
con la pregunta de si el vendedor, a pesar de no poder entregar la cosa,
puede r*lamar el prff¡o. Si la extinción de la obligación del vendedor
implica la extinción de la correlativa obligación del comprador, el con-
trato no produc¡rá efÉtos. Por tanto, el contrato, en tal hipótesis, no
servirQ de cobertura del riesgo al dueño de la cosa, pues no recibirá, a
cambio de la cosa perdida, el precio que se fi¡ó como su equivalente
*onómico al perfeccionarse el contrato,
Por el contrario, si la extinción de la oblig*ión del vendedor no
de¡a ¡gualmente ext¡nruida la obligación del comprador, el contrato
producirá para el vendedor dichos efecta de cobertura económica del
riesgo, de manera que la cosa per*erá para algu¡en en atenc¡ón a su
el deudor, pues lo que se pierde es el derecho a no resultar perjudicado

por la pérdida de la cca.
Es c¡erto que en un contrato consensual de transferencia de la
propiedad de una ccsa funciona la regla res perit domino, pues cuando
la transferencia de propiedad llega a ser impoeible la cGa se pierde pa-
ra su dueño, pero ello ocurre respecto de la obligación que se ha vuelto
impcible y no se ha podido modificar (mediante su transferencia) el
derecho real. Con relacion a quien debe perjudicarse por la perd¡da de
la c6a, esto es sobre quien recae el riesgo del contrato, es pcible que
el riesgo recaiga en el dueño de la cosa, eventualidad en la cual se pro
ducirá la res per¡t domino, pero no porque esta regla deba aplicarse en
el campo contractual, s¡no porque puede coincid¡r que el dueño de la
coa sea el acreedor cmtractual, cmo en el cual el riesgo del contrato
serÍa para el dueño de la coa si fuera susceptible de aplicación la regla
res perit creditori, o que dicho dueño sea el deudor cootractual, c¿so
calidad, to de dueño sino de contratanle, en cuanto la pérdida de la

cosa no destruye la obligación asumida por quien debía convertirse en
su dueño.
'Como hema antes expresado, esta cuestión gana claridad si qu*
da emancipada por completo del problema relativo a la determinación
del momento en que se transm¡te la propiedad. Tiene razón F. H.
LAWSON cuando dice que la'la regla de gue el riesga se transmite an
el contrato no tiene n¡nguna rele¡ón con la transferencia de la pro-
píedad. Es una regla que afrcta a las oblig*iones contraídas y limita *
a afirmar que s¡ los biena han sufrido deterioro o han quedado des-
truídos, el comprador todavía tendrá que pagar su pr*io por entero'.
En el mismo sentido afirman ENNECERUS y LEHMANN gue'la trans-
ferencia del riesgo t¡ene lugar independientemente de la transmisión de
la propiedad' ".
A coñti¡u¿cióñ, después de co.nparrr el .istsma franc6, según el ciral sl comprador se
coñv¡e.te an propi€trr¡o por €l iolo h€cho de lá perleccióñ dd coorr.to. con €l sist€m. ále-
mán, éñ el cual ¿l vañdedor 5¡9us !iéndo propletario hasta el momento d€ la entrs96, ¡ndic!:
"No se pierde, en Derxho francés, la cosa porque el comprador

sea prop¡etario, sino porque es contratante y ha asumido una obliga-
ción, la de pagar el precio, que la ley no le dispensa a paar de la pérdí
da de la casa adquirida. De la misma manera, en Dernho alemán, tam-
poco se pierde la cosa para el vendedor porque sea propietario, sino
porgue no recibirá el precio de la cosa enajenada. Por consiguiente, la
posible afirm*¡ón de que en los dos sistemas la cosa perxe para su
dueño encubre la realidad de que se pierde para penon$ distint6".
550 El Contrato con Varias Prestac¡ones
en el cual el riesgo del cmtrato sería para él cuando fuera de aplica-

ción la regla res perit debitori.
Esto se percibe cm mayor claridad en lG contratG en que una
de las prcstaciones está constitu¡da por la activ¡dad de dar una cca,
pues la perdida de esta c6a antes de su entrega, que s¡empre será para
su dueño {res per¡t domino}, no significará ne@sariamente que d¡cho
dueño sufra el riesgo del contrato, o sea el riesgo resultante de la impo-
sibilidad de cumplimiento de una de las prestaciones, ya que ello ocu-
rrirá si se opta por la regla res per¡t deb¡tor¡, pero no s¡ se opta por la
regla res per¡t cred¡tori.
Ouizá un nuevo ejemplo permita aclarar un poco mifo la situa-
ción. Tomemc el caso de un cqltrato de compraventa de un automó-
vil, el cual se destruye por razón de un incendio debido a un caso for-
tu¡to cuando, pese a haberse celebrado ya el cmtrato, el r¡ehÍculo no
había sido entrcgado al comprador. Es indudable que el automóvilin-
cendiado se ha perdido para su dueño, desde que su propiedad recae
sobre una cca destru ída, por lo cual el riesgo de la cosa es para el due-
ño del vehículo (res perit dominol. Según la nota al pie de la página
140, por aplicación de la regla res per¡t creditori el riesgo del contrato
recaería sobre el comprador, pero s¡ se apl¡ca, tal como yo considero
que debe aplicarse, la regla res perit dsbitor¡, el riesgo del contrato re-
caería sobre el vendedor.
En el caso indicado en el Érrafo anterior, el riesgo del contrato
está constitu ído por el "riesgo del precio", pues el pago de éste es lo
que está en juego. El comprador tendrá que pagar el precio, aunque no
rec¡ba la cosa, s¡ se apl¡ca la regla res perit cred¡tori, y quedará liberado
de pagar el precio se se aplica la regla Ie§ perit debitori.
Continuando este razmamiento, si se llegara a establecer, como
ya he opinado que debe establecerse, que en un cdrtrato con presta-
c¡ones correlat¡vas, como es el de compraventa, la contraparte (enten-
diéndce siempre que se trata de la parte o partes cuyas prestac¡ones
cont¡núan suscepübles de cumplimiento) quedaría liberada de su
obligacion cuando la prestación de la otra parte dev¡ene en impcible,
habría que llegar a la cmclus¡ón, que en el eiemplo propuesto. debería
aplicarse necesariarnente la regla res per¡t deb¡tori, desde que no obs-
tante que el vehículo se ha perd¡do para el vendedor, que áun era su
dueño por no haberlo entregado, el rie§go del contrato, o sea la pérdida
del derecho de recibir la contraprestación, que está constituída por el
pago del precio, lo asum¡ría el deudor, o sea el ven-dedor, quien pese a
gue la prestación a su cargo, o sea la entrega del r¡ehículo, se ha con-
vert¡do en impmible debido a un evento no imputable a é1, no recibe

la contraprestación que le era debida, ya que el comprador, o sea la
contraparte, quedaría liberado de su obligación de pagar el precio. Si,
por el contrario, se establec¡era que el riesgo es de cargo del acreedor
de la prestación correlat¡va, la regla aplicable, que sería la res perit
creditori, determ¡naría que el riesgo del contrato lo asumiría el com'
prador.
RIPERT Y BOULANGER (110) sostienen que cuando la propie'
dad de la cGa se transfiere med¡ante el contrato, "la cuest¡ón de los
riesgos del contrato no puede plantearse", por cuanto el r¡endedor ha
cumplido plenamente su obligncior y el comprador debe cumplir la
suva. Discrepo de esta opinion, ya que si bien por el contrato puede
haberse transferido la propiedad de la cca, no por ello ha quedado
cumplido el contrato, g.res la prestación a cargo del vendedor era una
de dar, lo que importa qÚe no sólo debía transferir la propiedad de la
cosa sino también hacer entreqa de ésta al comprador. Si por razón del
incendio esta parte de la prestacion, o sea la entrega del vehículo, no
ha podido ser cumpl¡da, el comprador, pese a ser ya propietario, sufre
el riesgo de la cosa, esto es su propiedad queda destru ída, pero no su-
fre el riesgo del contrato pues, dado que se ha convertido en impoi-
ble la prestación del vendedor, si se optara por la regla res perit debito
ri qtedaría aquél liberado de su obligación de pagar el precio, que
const¡tuye la obligación a su cargo, ya que como se ha v¡sto anter¡or-
rnente, el riesgo del contrato, cuando se opta por aquella regla, es para
el deudor de la prestación cuyo cumplimiento se ha hecho impcible.
Por lo tanto, también en un ordenam¡ento iurídico en el cual la com-
praventa t¡ene como efecto transfer¡r la propiedad de las coas mue-
bles, podría ser de aplicacion la regla res perit debitori.
Para delar completamente aclarado este punto, conv¡ene tener

presente que, tal como lo dicen ALBALADEJO (1 1 I ) y LEON BA-
RANDIARIAN 1112l,la obligación de transferir la propiedad de una
coa es siempre una obligación de dar. En est6 condic¡ones, la presta-
ción en que la obligación cons¡ste no se reduce a transferir la propie-
dad de la cca sino que, aún en un s¡stema como el franés en el que la
obligación de dar un bien (mueble o inmueble) llega a convert¡r al
acreedor en propietario, o como el peruano en el cual ese efecto sólo
se produce tratándose de bien'es Inmuebles, la prestación sólo queda
plenamente cumplida cuando se entrega al acreedor el bien (gue ya era
suyo), por cuanto la obligación de dar cont¡ene la de entregar (*). Si
(') MEZA BARROS (113) d¡c€ sobre el part¡cular lo 6igu¡ente

552 El Contrato con Varias Prestxiones
bien el derecho real del comprador sobre la cca comprada surge, en
los sistemas legales comentado6, por la sola celebracion del contrato,
las obligaciones derivadas del cmtrato de compraventa, dado su carác-
ter consensual, sólo quedan cumplidas cuando se prduce todo elefec-
to del contrato, o sea que el comprador pueda gozar de todc los atri-
butos del derecho de propiedad, que son pceer la c6a y percibir sus
frutc, y este efecto sólo puede alcanzarse rned¡ante el cumplimiento
de la prestación de entrega.
Debo reconocer que el planteam¡ento que formulo no ha sido aco
gido plenamente por todas las legislacimes. El Codigo c¡vil italiano de
1942, no obctante establecer en su artículo 1463 que en los contratos
con prestaciones recíprocas la parte l¡berada por la imposibilidad so
breviniente de la prestación debida no podrá pedir la contraprestación
y deberá restitu¡r la que ya hubiese recibido, lo gue constituye la acep-
tación plena de la teoría del riesgo, dispone en su artículo 1465 que en
los contratos que transfieren la propiedad de una coa determinada o
const¡tuyen o transfieren derechos reales, la ffrdida de la coea por
causa no imputable al ena¡enante no libera al adqu¡rente de su obl¡ga-
ción de ejecutar la contraprestación, aunque la coa no le hubiera sido
entregada (*).
"La oblig*ión de transferir el dominio ¡mplica que la cosa debe

ponerse a disposición del acreedor. La percona en cuyo favor se con-
trae una oblig*ión de esta índole persigue, además de un poder jurídi
co sobre la cosa, un dom¡nio priict¡co y útil que solamente se consigue
mediante la entrega de la misma"-
"El comprador de un inmueble se h&e dueño desde que se inscri-

be en el competente registro de Conservador de Bienx Raíces la escri-
tura pública de compraventa; pero es menester, además, para que la
obligación de dar del vendedor se entienda íntegramente cumplida,
que se siga la entrega mater¡al del ¡nmueble'1
En uná nota ál p¡e de pág¡ña, MEZA BAFBOS ¡nd¡ca qi€ tá falta d. entrega mstorial
¡mporta ¡ncumpl¡mie.to de la ot ligác¡óñ de dar de¡ véndedor qué a,ror¡2á at comprador p.ra
ped¡r la r€3olución d€l contrato.
MESSINEO (114) expl¡c! en l. fom. .¡g¡¡¡eñt€ sl plsñtéñ¡éñto -optádo por El Códiso C¡vil
"En derogtión de los pincipios expuesfos, e/ problema del riesgo

de que hablamos más arr¡ba se resuelve de otro modo y e/ contrato
con prest*iones ruíprocas no se disuelve ly no hay liberxión del
xreedor), cuando -en lugar de un contrato obligatorio- se trata de
En 106 contrato§ cm pfestac¡ones cofrelativG en lc cuales no se

encuentra en juego la transmisiór¡ de la pro¡Íedad de un bien, el pre
blema es bastante más sencillo, y, por ello, creo que el análisis de ellos
un contrato cofl efectos rales, es dxir, que por el simple consenti-

miento se transfiere la propiedad de una cor,a delqminda o bien cons-
t¡tuye lo transfiere) un derecho rd sobre una c6a aiena (usufructo,
uso, habittión, enfitansis, servidumbres prediales), aunque el adqui-
rente -por ef*to del wrecimiento (datrucción, pérdida irreparable)
de la cosa, debido a una czusa no imputable al deudor ena¡enante- no
adquiera el der*ho real sobre ella, El *redor (dquirente) 6tá igual-
mente obligado a la contraprestxión, aunque no le haya sido entrega-
da la cosa o no haya dquirido el der*ho real sobre la cosa ajena.
La regla se xlara considerando que, en el caso en cuest¡ón, el ad-
quirente no es tanto *reedor coño, en cambio, p¡opiel io de la cosa
(o titular del derecho parciario sobre la cua) que perüe. Y eso, por
ef&to de la regla del ttaspaso consensual -independienternente de la
entrega- de la propiedad y de los danás derechos reales sobre la cosa
ajena, cuando el ob¡eto &l contrato es una c6a determinada. El riesgo
y peligro del pereimiento de la caa es del titular del der*ho real y
no del tenedor: y tal es el deudor; él ya ha praurado la tranEferencia
o la consútución del derxho real y, por consigu¡ente, es incumpli
miento línic.amentel de la obligxión de entregar; y es incumpliente a
czusa de un heho que no le es imputable. Por lo tanto, el derecho a la
contrqrcsteión le deriva al tansferente (o constituyente) del h*ho
de que él ha transferido o constituído su tiempo aunque sin entre-
ga- el der*ho a favor de la contraparte.-a
Es éste el significado pr¡ht¡co del principio autónomo (ya cont*
nido en el Código civil abrogado) por el que se explica el primer inciso
del art. 1465, *gún el cual se dice gue a suficiente que el nexo entre
las prestaciones exista en el ñoñento de la constitución del contrato
(llamado sinalagma genético y no también funcional,l con tal qJe cada
una de las partes deba la prest ¡ón, independientemente de la presta-
ci6n de la otra.
La regla se aplica tanto a las cxas inmuebles como a lx muebles
(registradas o no) con tal que se trate de una cosa dúüminad¿i lo que
es el presupuesto indispensable para gue ¿rctúe el pr¡ncipio del traspaEo
o de la constitución consensual del der*ho real.
En cambio, si se tratara de una cosa indeterminada, o sea de una
co§,a pertenü¡ente a un genus y todavía no espxificada, la regla, rb
*túa, porque no ha habido adquisición de la cosa perdida o del dere-
cho real sobre la cua aiena; y el que debía adquirir, no habiendo ad-
guirido, no deb la contnprestacíón".
554 El Contrato con Va as Prest*iones
permite llegár cqr mayor facilidad a estableoer cual es la solución co-

rrecta. Retomemc el prirner e¡emplo planteado en este rubro, o sea
un cmtrato en virtud del cual una parte se comprornete a ceder a otra
el uso de una cGa determinada contra el pago de una cantidad tam-
bién determinada. En este e¡emplo, la única prestac¡ón que podría
cofivertirse en impcible es la de ceder el uso de la cca, ya que es
unánirnerrnte aceptado que la obligac¡on de pagar una cantidad de
dinero nunca llega a ser impoible, pues se supofle que el dinero es ina-
gotable. S¡ fuera posible optar por la regla res per¡t creditori. el cesie
nario, por ser el acreedor de la prestac¡ón que se ha cmvertido en im-
posible, aumiría el riesgo del contrato y debería pagar al cedente la
cantidad de d¡nero pactada. Si, por el cúttrar¡o, fuera pcible optar
por la regla res perit deb¡tori, el cedente, quien tiene la calidad de
deudor de la prestación de ceder la cca que ha perecido por caso for-
tuito, correría cot el riesgo del cúrtrato y sufriría las consecuencia
del perecim¡ento de la cosa, ya que el cesionario quedaría liberado de
pagarle la cant¡dad estipulada.
Cmsidero gue la opción entre la regla res perit creditori y la regla
res perit debitori sólo es dable teóricanrente en l6 contratos c(xl pres-
taciares plurilaterales autónomas, en lc cuales, dada la falta de corre-
lación entre las prestac¡ ones, que corren una suerte independiente las
unas de las otr6, no existe incqrr¡eniente cdrceptual para que la ley
imponga que la corsecuenc¡as de la impcibilidad de la prestación a
cargo de una de las parte recaigan bien sea en la parte cuya prestación
se conv¡erte en impcible o bien en la contraparte, osea en quien aún
está en apütud de cumplir su prestacion.
En cambio, opino que esta opc¡ón no cabe en 16 cürtratc cm
prestac¡mes correlativas. En efecto, si se acepta, como al parecer lo
hace uniforrnernente la doctrina, que el riesgo del contrato está cons-
titu ído por el hecho de que, cuando la prestac¡ón a cargo de una de las
partes se cmv¡eñe en ímposible, la obligacion corrclat¡va de la cmtra-
parte desaparece, la única regla susceptible de aplicacim es la res per¡t
deb¡tor¡ desde que quien se libera de ormplir una prest.ri<xr que con-
tinúa pc¡ble es necesar¡arnente el acreedor de la prestac¡ón que se ha
cm\rert¡do en impooible, por lo oral quien sufre el perjuicio, o sea
quien au rne el riesgo del coñtrato, tiene que ser el deudor pues no va
a recibir nada por razón del cmtrato.
Podría pensarse que, en realidad, sólo existe perjuicio para el &u-

dor cuando la prestación a su cargo deviene en impcible debido a la
pérdida de una c6a suya que debía entregm o cuando tal prestacion
Estud¡os sobrc el Contrato Privado 555
consiste en un no hacer, y que ello no ocurre en el caso de que la pres-

tación que deba cumplir sea una de hacer en la que la impcibilidad so
breviniente t¡ene como único efucto que no pueda hacer lo que debía
hacer. Sin embargo, debe tomarse en cmsideración que la verdadera y
efectiva cdrsecuencia del riesgo del contrato es establecer que uno de
los contratantes se libera de la prestación a su cargo por el hecho de
que la prestación a cargo del otro contratante se convierte en impci-
ble, de tal manera que el riesgo del cdltrato, más que imponer una car-
ga o beneficio a una de la partes, importa ccrceder una irrcsponsabi-
lidad a la otra, por lo cual la consecuencia de la regla res perit debitori
representa para el deudor no percibir la contraprestación a la que nor-
malmente tenía derecho, siendo menos relevante la situación en que él
se encuentra por convert¡rse en imposible la prestac¡ón que le corres-
ponde.
9) Posición de las legislaciones.
Los Cód igos que ha sido posible consultar y que contemplan es-
pec¡almente el riesgo del contrato son el Cód igo civil alemán (*), el
(') Cód¡go c¡vil álomá.
"323. Si la presttión que incumbe a una parte, derivada de un

contrato bilateral, w h*e imposible a consecuencia de una circunstan-
cia de la que no ha de responder nl ella n¡ la otra parte, pierde la pr*
tensión a la contraprcst*ión; siendo parcial la imposibilidad se amino-
ra la contraprest*ión de conformidad con los parágmfa 472 y 473.
Si la otra parte exige, según el parágrafo 281, entrega de la in-
demnizxión obtenida por el ob¡eto debido o cesión de la pretención
de indemnizxión, queda obligada a la contraprestrción; ésta se amino-
ra, sin embargo, de conformidad con los parágrafos 472 y 473, en la
mddida que el valor de la indemnización o de la pretensión de indem-
nizxión quede por debaio de la prest*ión deb¡da.
Siempre que se haya efectuado la contrupresteión no debida se-
gún estas disposiciones, lo pagado puede ser repetido según las dispai-
ciones sobre la entrega de un enriqu*imiento iniusto".
"324. Si la pr*t*ión que incumbe a una parte, derivada de un
contnto b¡laterd, * h*e imposible a consecuencia de una circunstan-
cia de la gue ha de r*ponder la otra parte, conserua aguella tu preten-
sión a la contrryrestaión. Debe. sin embargo, tolerar que se le impute
aquello que ahorre a causa de la liber*ión de la pratrión o aquello
que adquiera o deie maliciosamente de adquir¡r mediante ulterior uti-
liz*ión de su *tividad de traba¡o.
Sfi El Contrato con Varia Prest*iones
Código de las obligciones libanés ('), el Código civil griego (**1, el Có-
Lo mis¡no vale si la pratación que incumbe a una parte se hace

imposible a conwuencia de una circunstancia de la que no ha de res-
ponder, en un tiempo en el que la otra parte 6tá en mora en cu¿nto a
la aepteión ".
'325. Si la prest*ión que incumb a una parte, derivada de un
contrato bilateral, se hxe imposible a conseuencia de una circunstan-
cia de la gue ha de reponder, la otra parte puede exigir indernnización
de daños y a causa de no cumplimiento o d$ist¡r del contrato. En caso
de imposibilidd parcial, si el cumplimiento, parcial del contrato no
tiene pan ella inteta alguno, es6 autorizada a exigh indenniztión
de daños a causa de no cumpl¡miento de toda la obligaión, de confor-
midd con el parágrafo 2N, párrafo 2o., o a desistir de todo el contra-
to. En lugar de la pretens¡ón de indemnizaión de daños y del derecho
de resolución puede ta,nbién h*er valer los derxhos señalados para el
car,o del paná'grafo 323.
Lo misno vale en el caso del parágnfo 2&) si la prestxión no es
efütuada hasta el tran*urso del plazo o si en este tiempo no está rea-
lizda en parte".
(') Código de 16 obl¡9&¡on€6 l¡b.ñé!:
'Artículo 2tR.- Cuando la ejxucion de una obligtión o de un

conjunto de oblig*iones deviene impuible fuera del hxho del deu-
dor, esta úligtilión o atas oblig*ion* se extinguen por sí mismas,
conforme al a¡tículo 341.
Cuando c trata de obligüiones derivada de un contrato sinalag-
mático. la obligaion* correspondienta se ext¡nguen de rechazo, de
suerte que tdo ocurre como si el contrato mismo estuviera disuelto
de pleno &r*ho y sin la interuención de la justicia, lo que importa
deir gue los riesgos incumfun al deudor de la prestxión que ha dew-
nido imposible, el cud suhe la pérdida sin poder eiercitar ningún re-
curso contra su contntante.
l ") Cód¡go c¡v¡l g.¡sgo
"Art. 3ñ,- Si la prest*ión de una de las partes es impaible en

razón & un evento del cual ella no es rxponsable,la otra parte 6tá li-
berada a su vez de la contrer*taión y puede reclamar, si ya la ha
cumplido, de acuerdo can las disposiciona relatiuas al enriqu*imien-
to sin causa. Sin embargo, ella no queda liberada si ella ha exigido a la
otra parte aquello que ésta ha adquirido en razón del evento que ha
creado la imposibil idad".
Eswdiu sobre el Contrato Privado 557
digo civil et íope (*), el Código civil de Corea (*'), el Códigp de las
Sin embarga, no &ure ésto cuando el deudor había pr*edente

mente ejecutado sus obligaiones esenciales; a paar de sobrcvenir una
imposibilidad de ei*ución para las oblig*iones seundarias, el contr*
to subsiste y el deudor, liberdo por el caso de fuerza mayor, puede no
obstante exigir a la otra parte la e¡*ución de las oblig*iones que le in-
cumben: x así que el venddor de un cuerpo cierto que habh transfe-
rido la propiedad de la cosa vendida al comprador, puede exigir de éste
el pago del pr*io; los riesgos incumben entonc* al xreedor de la
prestúión que ha devenido imposible".
'Artículo 244.- Cuando el contrato se disuelve a conseuencia
de una imposibilidad de ej*ución, no pue& haber cuatión de xordar
daños y perjuicios a aquella de las pana que * ha encontado s*rifi
cada y a cargo de la cual recaen los riesgos del evento".
"Art. 381.- S¡ la prest*ión de una de la parta contratantes ha

devenido imposible por la falta de la otra, *ta no queda liberada de su
obligxión de contraprxtxión. Sin embargo, se deducirá de la contra.
prestación todo aguello gue ha beneficiado a la parte que quedó libe.
rada por causa de la imposibilidad u omitió dolosamente beneficiarce.
Ocurre lo mismo si la pmt*ión de una de las part6 deviehe im.
posible sin su culpa, cuando la otra parte se etrcuentre en mora de
xept*ión".
"Art. 382.- Si la prataión de una de 16 part6 contratant§ es
imposible en razón de un aanto del cual ella es raponsble, la otra
parte puede bien ea invaar los derechos previstr en el artículo 3N,
bien reclamar dañx y periuicios, o bien rqcindir el conüato. Ocurre
lo mismo en el caso del anículo 339 si el término gue ha sido fijado
exp¡ra s¡n resultado".
(') Cód¡go c¡v¡l €tíope
"Artículo 1788. lmposibilidad de ejeución.- Un contratante

puede ¡gualmente delarar resuelto el contrato, aún anta que lx obli-
grciones de la otra parte sean exigiblx, cuando la ej*ución del contra-
to de parte de la otra parte ha dewnido imposible, o cuando se pro-
duzca un rctardo de tal manen gue las bases mismas del contrato san
afxtda".
"Artículo 1791. Cuando 6 deb¡da la reparaión.- (1) Los dañu
(") Códioo c¡v¡r d€ Korea
obligaciones suizo (*) y el Código civil italiano (*.). To¿os ellos op'
tan por la regla res périt debitor¡, aún cuando el Código de las obliga-
ciones suizo y el Código civil italiano adoptan reglas d¡ferentes cuando
se trata de contratos con prestaciones correlativas mediante los cuales
se constituyen, o su finalidad es const¡tuir, derechos reales.
y perjuicios son debidos por el contntante gue no ei*uta su obliga-

ción, aún cuando no haya cometido ninguna falta, por el solo haho
que la oblig*ión no ha sido ej*utada.
(2) El contratante no es liberado de su rqponsabilidad sino cuan'
do se establúe la causa prxisa a la que se debe la ineiecución, y si esta
causa presenta el carácter de fuerza mayor".
"Artículo 537.- Si la ej*ución de una obligrción de una

parte en un cqttrato bilateral deviene imposible por una causa de la
cual ninguna de las pana es rcsponsable, el obligado no tiene derecho
a la curtrap¡est*ión".
(') Cód¡go de 1.. obl¡gr¡on€s .u¡.o
'Art. ', 19.- La oblig*ión se extingue cuando la ej*ución devie-

ne ¡mposible por razón de circunstarrci* no imputables al deudor.
En los contratB bilaterales, el deudor así liberado debe rcstituit,
§gún las regla del enriqutimienlo ilícito, aguello que haya recibido
y no puede r*lamar aquello que aún le es debido.
Se exceptúan los casoc en los cualx la ley o el contrato ponen los
riesgos a cargo del acreedor aún antes que la obligxión sea e¡ecutada.
Art. 185.- La ganarrcias y los riesgtos de la caa pasan d adqui-
rente desde la conclusión del contrato, ulvo las excepiones resultan-
t6 de circunstancias o de estipuleiones particulares.
Si la cosa no eE determinada sino por su ¡1énero, es necesario ade-
más que ella sea individualizada; si ella debe ser expedida a otro lugar,
es nxesario que el vendedor haya renunciado a este ef*to".
("¡ Cód¡goc¡v¡l ¡t.ll.ño
"14Á?. lmposibil¡dad totd.- En los contratos con prest*iones

r*ípreas, la párte liberada para la imposibilidad sobrev¡viente de la
EstudioE sobre el Contrato Privado 559
CAPITULO IV
coNcLUsroNEs.-
Por razbn de todo lo expuesto en esta Secc¡ón, cabe llegar a las si-
gu¡entes conclus¡ones:
1) En el llamado tradic¡onalmente contrato bilateral la causalidad recí-
proca de las obligaciones puede originar que tal causalidad ptreda invo
carse sólo al momento de celebrarse el contrato y no en la oportun¡-
dad de cumplimiento del m¡smo.
Por ello, la doctr¡na moderna ha descartado el fundamento de la
causalidad rec iproca de las obligaciones, para reemplazarlo por el de
reciprocidad o correlación de las prestaciones que const¡tuyen el con-
ten¡do de las obligaciones.
prestx¡ón debida no podrá pedir la contrapresteión y deberá rcstitu¡r

lo que ya hubie* r*igido, de *uerdo con las nofinas relativas a la re-
pet¡ci6n de lo indebido".
"14 . lmposibilidd parcial.- Cuando la prestxión de una par-
te hubiese llegado a ser alo parcialmente imposible, la otra parte ten-
drá deruho a una reducción correspondiente de la prcstaión debida
por ella, y podrá también resindir el contrato cuando no tuviese un
interés apr*iable en el cumpl¡ñiento parcial".
"1465.- Contrato con e{ectos traslatiyG o coirstitrt¡vos.- E
los contratos que transfieren la propiedad de una cosa determinada o
constituyen o transfieren derechos realeE, la @rdida de la cosa por
causa no imputable al ena¡enante no liben al adquirente de la obliga-
ción de ej*utar la contraprcst*ión, aunque la caa no le hubiese sido
entregda.
La misma disposición se aplicaní en el caso de que el ef*to tras-
lat¡vo o constitutivo haya sido diferido hasta el vencimiento de un tér-
mino.
Cuando fuese objea de la iransfercncia una c6a determinada só-
lo en su g¡énero, el adguirente no guedará obligado de ejxutar la contra-
trapr6t4ión, Ei el ena¡enante hubiera hecho la entrqa o si la cox hu-
biera si do i ndividual izada.
En todo caso el dquirente gudaní libxado de su obligaión si la
transferencia estuvie§e soñetida a una condición s$ensiva y la impo
sibilidad ha súrevenido ant6 de q)e x cumpla la condbión".
2l En el contrato oneroso la relación de equivalencia rad ica en las prest&

ciones.
3) Tomando en consideración estas dos s¡tuac¡ones, se plantea en este tra
bajo que el contrato tradicionalmente llamado bilateral.sea entend¡do
como un contrato con prestac¡ones correlativas o recíirocas, que com-
prenda o ásorba el contrato plurilateral oneroso. Dentro del concepto
de contrato con prestacionx correlat¡vas est¡í incluido el llamado tra
dicionalmente contrato b¡lateral imperfecto.
4l En consecuencia, los contratos con prestac¡ones plurilaterales deben
clasificarse en contratos con prestaciones correlatiyas, cuando existe
reciprocidad en las prestaciones, y contratos con prestacion6 pluril+
terales artónomas, en los cuales esta reciproc¡dad no existe. Los con-
tratos con prestac¡ones plurilaterales, tanto cuando éstas son correlati-
vas o cuando son autónomas, comprenden los contratos plur¡laterales
onerosos.
Los contratos con prestac¡ones un¡laterales pueden clasificarse en
cont abs oon pre§e¡ones unilaterales grah¡it6, en los cuales la obli-
gación a cargo de la parte puede ser asumida a título gratuito. como es
el caso de la donación, y contratos con presteiones un¡lateralec onero
sos, cuando, si bíen existen prestaciones a cargo de una sola de las par-
tes, la obligación ha sido aslmida a título oneroso, como es el caso del
mutuo.
5) Los contratos con prestaciones correlativas tienen cuatro efectos fun-
damentales: (a) 'la bxcepción de incumplimienlo; (b) la excepción de
caducidad de término; (c) la resolución por incumplimiento; y (d) la
teorG de los riesgos.
6) La excepción de incumplimiento consiste en el derecho que tiene cada
contratante de g.¡spender legítimamente el cumplim¡ento de la presta-
ción a su cargo hasta que las otras partes no cumplan u ofrezcan cum-
plir simultáneamente, s¡n que por ello la relación obl¡gator¡a nacida del
..
contrato quede resuelta.
En el caso de ofrecimiento de cumplir; tratándose de prestaciones
de dar, el ofrec¡m¡ento adecuado es la consignación; en el caso de pres-
tac¡ones de hacer o de no hacer, el ofrecimiento debe ir acompañado
de una garantía real o perconal que asegure efectivamente el cumpli-
m¡ento de la respect¡va prestación.
La carga de la prueba corresponde a quien demanda el cumpli-
miento de la prestac¡ón y el obieto de la condena es el cumplimiento
de la prestación por el demandado simultáneamente con el cumpl¡-
miento de la prestación a cargo del demandante.

La excepción de incumplimiento puede tamb¡én plantearse cuan-
do el demandante ha cumplido sólo parcialmente la prestac¡ón a su
cargo, la ha cumplido defectuosamente o ha cumplido una prestac¡ón
distinta a la que debía cumplir. En esto6 casos, la excepción no debe
ser amparada sino cuando la prestación de la contraparte no st¡sfaga
$stancialmente el ¡nterés del demandado.
En el caso de que una de las prestac¡ones fuera divisible y la con-
traprestación fuera indivisible, la excepción sólo puede plantearla
aquella parte cuya prestación fuera divisible.
Es permitido que contractualmente se renuncie al derecho de
plantear la excepción de incumplimiento.
7l La excepción de caducidad de término funciona en los contratos en
los cuales las prestac¡on'¿s deban cumplirse en oportunidades dist¡ntas
y, por c¡rcunstanc¡as no existentes cuando se celebró el contrato, surg€
un riesgo que ponga en peligro el cumplimiento de la prestac¡ón que
debía hacerse en segundo término. Esta excepción const¡tuye el dere
cho del contratante que debía eiecutar en primer término su presta-
ción de srspender legítimamente la ejecución de ésta hasta que la otra
u otras partes ejecuten la prestación que les correspond ía ejecutar en
segundo térm¡no o aseguren adecuadamente su oportuno cumpl¡mien-
to.
Las disposiciones relat¡vas a la excepción de incumplimiento son
aplicables mutatis mutandis a la excepc¡ón de caduc¡dad de término.
8) Si, por causa ¡mputable a ella, una de las partes no cumple oportuna-
mente la prestación a su cargo. podrá la otra u otras partes optar entre
exigir la elecución forzosa o sol¡c¡tar la resolucición de la relación obli-
gatoria nacida del contrato. Ambas acciones deben ejercitarse judicial-
mente y dan lugar a la indemnización de los daños st¡fridos, pudiendo
el demandante que ha optado por la ejecución variar en cualquier mo-
mento del iuicio su acción y solicitar la resolución, pero no podrá ve-
riarse la acción para pedir la ejecución cuando se hubiese demandado
la resolución.
Si se optara por la resolutoria corresponderá al demandante acre-
ditar simplemente la vigenc¡a del contrato, debiendo recaer sobre el
demandado la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación a
su cargo.
Es permitido que contractualmente se renuncie al derecho de re-
562 El Contrato con Var¡as Prest&iones
solución por ¡ncumpl¡m¡ento, así como que se estipule que la resolu-

ción operará de pleno derecho, sin necesidad de intervención judicial,
si la parte o partes a las que corresponde la opción requieren por escri-
to a la otra parte para que, dentro de un término que no será inferior
a quince días, de cumplim¡ento a su prestac¡ón, y transcurriera d¡cho
térm¡no inút¡lmente.
Si el deudor hubiera cumplido parcial o defectuosamente la pres-
tación a su cargo, corresponderá al juez apreciar si la prestac¡ón así eie
cutada tiene utilidad en sí misma para el acreedor o acreedores, even-
tualidad en la cual se mantendrá el contrato y el deudor deberá ser
condenado al pago de una indemnización por la parte de la prestación
no cumplida sat¡sfactor¡amente. Si el juei se pronunciara por la inutili-
dad de la prestación, se rescindirá el contrato con pago de daños y per-
juicios.
9) Si la prestación a cargo de una de las partes resultara por caso fortuito
imposible con posterioridad a la celebración del contrato, la otra u
otras partes quedan liberadas de su prestación correlativa, quedando
disuelto el contrato de pleno derecho, sin necesidad de intervención
judicial, ni pago de daños y perjuicios.
Cuando la prestación a cargo de una de las partes llegara a ser só-
lo parcialmente imposible, la otra u otras partes tendrán derecho a una
reducción eguivalente de la prestación a su cargo, pero podrán pedir la
resolución del contrato cuando no tuv¡esen ¡nterés en el cumplimiento
parcial de la prestación a cargo de la otra parte.
Es permitido que contractualmente se estipule que la imposibili-
dad sobreviniente a la prestación a cargo de una de las partes no afec-
tará el cumplimiento de las prestac¡ones que corresponden a la otra u
otras partes.
Si la prestación a cargo de una de las partes resultara imposible
con poster¡or¡dad a la celebración del contrato por falta de la otra u
otras partes, éstas no quedan liberadas de la prestac¡ón a su cargo, pu-
diendo, sin embargo, deducir de esta prestación, si ello fuera posible,
todo aquello que ha beneficiado a la parte cuya prestación resultó im-
posible u om¡tó dolosamente benef iciarse.
10) Conviene que el Código civ¡l contenga en un solo capítulo todas las re
glas aplicables a los contratos con prestaciones correlat¡vas.
EL CONTRATO CON VARIAS PRESTACIONES
BIBLIOGRAFIA:
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1967, Tomo ll, pág. 208.
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según el Tratado de Planiol", Buenoe Aires, 1964, Tomo lV, pí9.
308.
6) lG LESIAS, Juan, op. cit., pá9. 67.
7l LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., "Teoría de los Contratos",
8) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri, "Cours elementaire du
Droit francais", París, 1928, Tomo ll, úg.262.
9) JOSSERAND. Louis, "Derecho civil", Buenos Aires, 1951, Tomo
ll, Vol. l, pá9.23.
( 10) Cita de Mar¡ano ALONSO PEREZ, op. c¡1., pá9. 30.
( 11) CORNEJO, Angel Gustavo, "Código civil-Exposición s¡stemát¡ca y
comentarios", Lima, 1938, Tomo ll, Vol. ll, pá9. 116.
I 12l, LEON BARANDIARAN. Jose, "Comentar¡os al Cód igo civil perua-
no", Lima, 19¿14, Tomo lll, pá9.5.
( r3) ALONSO PEREZ, Mariano, op. c¡1., piíg.30.
( 141 lBlDEM, pá9, 12.
(1s) HEDEMANN, J.W, "Derecho de Obligaciones", Madrid, 1958, pá9.
49.
1 6) Cira de ALONSO PEREZ, Mariano, op. cit., pá9.34.
lBlDEM, pás.35.
7
I
PLANIOL, Marcel, "Traité élémentaire de Dro¡t c¡v¡1", París. 1926,
Tomo ll, pis.372.
(1e) R lCCl, Francisco, "Derecho civil teórico y práctico", Madrid, To-
mo Xlll, pá9. 15.
( 201 MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, "Lecciones de Derecho c¡v¡l",
Buenos Aires, 1960, Parte ll, Vol. l, pág. 114.
I 21l. BETTI, Emilio, "Teoría General de las Obligaciones", Madrid, 1970,
Tomo ll, pá9. 81.
I 22t BARASSI, Lodovico, "La Teor ía generale delle obbligazioni", Mila-
no, 1948, Tomo ll, pá9.227.
23l, Loc. cit.
241 BETTI, Emilio, op. c¡1., pá9. 81.
251 MESSINEO, rFrancesco, "Dóctrina general del contrato", Buenos
Aires, 1952, Tomo l, prág.416.
( 26) BUGGIERO, Roberto de, "lnstituciones de Dárecho ivil", Ma.
drid, 1931, Tomo ll, Vol. l, pág.266.
I 27]- SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho civil argentino,,,
Buenos Aires, f957, Fuentes de las obligaciones, Tomo l, pág.36.
28l. ALONSO PEREZ, Mar¡ano, op. cit., pá9. 51 .
2Sl MAZEAUD, Henri, ..., op. cit., pág. 1 10.
30) RUGGIERO, Roberto de, op. cit., Madrid, Tomo ll, Vol. l, pág. 6.
31 ) MESSINEO, Franceso, "Manual de Derecho civil y comercial", Bue-
nos Aires, 1971., Tomo lV, gá9. 3.
32 BADANI, Rosendo, "Obligaciones", Lima, 1951, pág. 13.
33 BORDA, Guillermo A., "Manual de obligaciones", Buenos Aires,
1973, pág.8.
(ut TUHR, Andreas von, "Tratado de las obligaciones,,, Madrid, i934,
Tomo l, pá9. 1.
( s5) COLMO, Alfredo, "De las obligaciones en general", Buenos Aires,
194, pá9. 1.
( 36) RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino, "Derecho de obliga-

ciones", Madrid, 1965, pág. 13.
( 37) VODANOVIC, Anton¡o, "Derecho de obligaciones", Santiago de
Chile, 1970, pá9. 10.
38 lBlOEM, pás. 121.
s) BARASSI, Lodovico, op. cit., pá9. 253.
¿m RAMELLA, Anteo A., "La resolución por ¡ndmpl¡m¡ento", Bue-
.l45.
noe Aires, 1975, pág.
( 4ll ALONSO PEREZ, Mariano, op. cit., pá9. 26.
( 42l. PINO, "ll contratto con prestaz¡oni corrispeáive", Padua, 1963,
p¡ág§. 136 y sgtes.
( 43) FARINA, Juan M., "Revisión y Reolución de loc Contratc", Ro-
sario, 1965, cit. No. 1¿14.
t 44l SACCO, Rodolfo, 'Contratto", Torino, 1976, pas. 928.
( 4sl Cita de SPOTA, Alberto G., "lnstituciones de Derecho civil-Contra
tos", Buenos Aires, 1975, Vol. l, pág. 141 .
( 46) JOSSERAND, Louis, op. c¡t., Tomo ll. Vol. l, pá9.24.
( 471 ASCARELLI, Tulio. "El contrato plurilateral", México D.C., 1949,
pas. 25.
,t8) RIPERT, Georges, ..., op. c¡t., Tomo lV, pá9. «)8.
49) ALONSO PEREZ, Mariano, op. c¡1., pá9. 62.
50) Loc. c¡t.
sl) LEON BARANDIARAN. José, op. cit., pá9. 96.
52l. LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., "Tepria de los contratos",
( 53) JOSSERAND, Louis, op. c¡t., Tomo ll, Vol. l, pá9.24.
( s4) RIPERT, Georges, ..., op. c¡t., pág. 31 1.
( 5s) ARIAS, Jose, "Contratos civiles". Buenos Aires, 1939, Tomo l,
pás.278.
( s6) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. "Tratado práct¡co de Dere-
cho civil francés", La Habana, 1946, Tomo Vl, pág.622.
( 57) COVIELLO, N¡colás, "Doctrina general de Derecho civil", México
D.F., 1938, pá9.554.
( 58) SPOTA, Alberto G., "lnstituciones de Derecho civil-Contrato6,.,
Buenos Aires, 1975, Tomo lll, pá9. ¡148.
( 59) CARBONNIER, Jean, "Derecho c¡v¡|", Barc€lona, 1971, Tomo ll,
Vol. ll, pá9.673.
( 60) ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin, "Trar&
do de Derecho civil", Barcelona, 19 , Tomo ll, Vol. l, pá9. 167.
( 61) MOLMENTI, Mario, "Los contratos y el método del Código civil",
Buenos Aires, 1967, Rev¡sta de Júrisprudencia Argentina, Tomo Vl,
És.790.
( 62) LAFAILLE, Héctor, "Derecho c¡vil", Buenoo Aires, 1953, Tomo
Vlll, pás.420.
( 63) LEON BARANDIARAN, José, op. cit., pá9.94.
( er} LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J., op. cit., pág. 354.
( 65) SPOTA, Alberto G., op. cit., pá9. 463.
( 66) LEON BARANDIARAN, Jose, op. cit., pá9.99.
( 67) SACCO, Rodolfo, op. c¡1., És. 973.
( 68) CORNEJO, Angel Gustavo, op. cit., prig. 127.
( 69) MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo l, Ég. 45.
( 70) GARCIA AMIGO, Manuel, "Transmisión de las relaciones nacidas
de un contrato", Madrid, 1963, Rev¡sta de Derecho Privado, Vol.
XLVll, pá9.258.
( 71) CAPITANT, Henri, "De la causa de las obligaciones", Madrid, 1927,
pag. 43.
721 Cita de Mariai¡o ALONSO PEREZ, op. cit., gíg. 04.
731MESSINEO, Francesco, op. c¡1., Tomo ll, pá9.337.
74l. RIPERT, Georges, ..., op. c¡t., Tomo lV, pág.325.
75l. SPOTA, Alberto G., op. cit., Tomo lll, pág. 498.
76) ALONSO PEREZ, Mariano, op. c¡1., gá9. 65.
7h HALPEBIN, lsaac, "Resolución de los contratos comerc¡ales"r Bue-
nos A¡res, 1968, pá9. 14.
( 78) RIPERT, George,..., op. cit., Tomo lV, pág.325.
( 79) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri, "Curco elemental de Dere
cho civil", Madrid, 1952, Tomo l. piág. 27.
( 80) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9.3a0.
( 81) RIPERT, Georges, op. c¡1., É9.327.
( 82l. JOSSERAND, Louis. op. cit., Tomo ll, Vol. l, plíg. 264.
( 831 LEON BARANDIARAN, José, op. cit., pá9. 86.
( 841 MESSINEO. Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9.345.
( 8s) SPOTA, Alberto G., op. cit., Tomo lll, páS.499.
( 86) MIOUEL, Juan Luis, "Resolución de los contratoc por incumpli-
miento", Buenos Aires, 1979, pá9. 1¿18.
( 87) CORVETTO ROMERO, Aníbal, "Algunas corsideraciones sobre la
cláusula resolutoria legal de los contratos rec íprocos contemplada
en el art. 1341 del Código civil peruano", Lima, 1970, Tesis de Ba-
chiller, Pontificia Univercidad Católica del Peú, prág. lü).
88I RUGGIERO, Roberto de, op. cit., Tomo ll, Vol. l, pas.302.
891 RIPERT, Georges, op. cit., Tomo lV, pág.326.
90) SACCO, Rodolfo, op. cit., pá9. 941.
9t) JOSSERAND, Louis, op. cit., Tomo ll, Vol. l, Ég. 263.
92t MESSINEO, Francesco, op. c¡t., Tomo ll, pá9.345.
93) DE LL'AOU lLA, Enrico, " La resolución de los contratos bilaterales
por ¡ncumpl¡m¡ento de una de las panes", Salamanca, 1979,pá9. 11.
94) CORVETTO ROMERO, Aníbal, op. cit., pá9. 119.
95) SACCO, Rodolfo, op. c¡1., pág.936.
96) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, pá9.341.
971 BOLAFFIO, Leon, "De las obliqaciones comerciales en general",
Buenos Aires, 1947, pá9.223.
( 98) SACCO, Rodolfo, op. c¡t., pág.942.
( 991 CORVETTO ROMERO, AnÍbal, op. cit., pá9. 33.
(100) BlGlO, Shoschana ZUSMAN de, "La transferenc¡a de la propiedad
mueble y la teoría del riesgo en el Código c¡v¡l peruano", Lima,
1975, Tesis de Bachiller, Pont¡f¡c¡a Universidad Católica del Perú,
pág.211.
(101) RIPERT, Georges, ..., op. c¡t., Tomo lV, píg. 312.
(102) MAZEAUD, Henri,..., op. cit., Parte ll, Vol. lll, É9.370.
(1031 CAPITANT, Henri, op. cit., pá9. 43.
(r04I MAZEAUD, Henri,..., op. cit., Parte ll, Vol. lll, Ég.371.
005) BlGlO, Shoschana ZUSMAN de, op. cit., p.í9. 189.
(106) JOSSERAND, Louis, op. c¡1., Tomo ll, Vol. l, pág.273.
(107) RIPERT, Georges, ..., op. cit., Tomo lV, É9. 313.
(108) PUIG BRUTAU, José, "Fundamentoc de Derecho civil", Barcelona,
1954, Tomo ll, Vol.2o., prág. 181.
(1091 MANRESA y NAVARRO, José María, "Comentarios al Código civil
español", Madrid, 1967, Tomo Vlll, Vol. l, pá9. 117.
(110) RIPERT, Georges, ..., op. cit., Tomo lV, É9. 316.
(111) ALBALADEJO, Manuel, "Derecho civil", Barcelona, 1974, Tomo
ll, Vo!. l, pá9.28.
|'112],LEON EARANOIARAN, José, op. cit,, Tomo ll, pá9. 17.
(1131 MEZA BARROS, Ramón, "Manual de Derecho civil-De las obliga-
ciones", Santiago , 1974, gÁ9.25.
fl 14) MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo ll, píg.368.
INDICE SUMAR.IO
INTRODUCCION o
SECCION PRIMERA
CUESTIONES DE SISTEMATICA.- l9
CAPITULO I..
ORIENTACION DE LA CODIFICACION 21
CAPITULO II._
CARACTER DEL CODIGO 25
A) Ouienes util¡zan el Código 25

B) Las definiciones 28
CAPTTULO ilr.-
METODO DEL CODIGO 32
A) Ubicación del contrato en el Código 37

B) La teoría general del acro jurídico 37
C) La teoría del contrato 41
EIBLIOGRAFIA 44
570 lndice Sumario
SECCION SEGUNDA
EL CONTRATO PRIVADO . . .. 47
A) Contrato y autonomía de la voluntad . . . 50

B) El principio de la autonomía de la voluntad .. . 52
1) Libertad de contratar 53
2l Libertadcontractual 53
c) Evolución de la autonom ía de la voluntad 54
D} Situación actual 56
E) Críticas a Ia autonom ía de la voluntad . . 60
'I
) Críticas favorables 60
2l Críticas adversas 61
F} Solución al problema .... 61
G} El llamado contrato forzoso. ...... 66
H) El contrato en sent¡do técn¡co . . . . . 69
r) Evolución técnica del contrato . .. . . 70
J} El problema de la voluntad unilateral 79
K} Concepto provisional de contrato . . . 86
1) Alcances del contrato 87
2l Contratos reales y solemnes 94
3) Requis¡tos del contrato . . 95
L) El contrato como acto jurídico 96
M) El contrato como categoría abstracta . . . . 100
N) Relación entre el contrato y la obligación 10i
ñ) Conten¡do patrimonial 103
o) lntereses opuestos 108
P) Númerode partes. .. ..... 113
o) Voluntadcomún.... 117
R) Elementos del contrato 124
1) Elementos esenciales . . 124
2l Elementos naturales 129
3) Elementos accidentales . r30
S) Características del contrato l3t
1) La normatividad . . . . . . 131
2l La subjetividad 131
3) La voluntariedad 131
4l Laetic¡dad.... 132
5) La conmutab¡l¡dad 132
T) Definición de contrato 132
U) Sistemática 136
BIBLIOGRAFIA 138
SECCION TERCERA
FORMACION DEL CONTRATO.- .. .. 145
CAPITULO I.-
EL CONSENTIMIENTO 148
A) El consent¡m¡ento como requis¡to espec¡al del contrato . . . 't49

B) Lados del consent¡miento 150
1) Lado interno r50
2l Lado externo . . 152
C) Concordancia de declaraciones de voluntad 155
1) Concordancia entre la voluntad y la declaración f55
2l Concordancia sobre el conten¡do del contrato 157
D) ExtremG del consentimiento . . .. . 160
E) Formas de exteriorización . . . r61
F) Contenido del consentimiento 162
1) Pluralidad de sujetos . 162
2l Capacidad . . . . . . . 162
3) Voluntad 162
4\ Declaración . . 162
5) Concordancia entre la voluntad ¡nterna y la declara-
cro n 162
CAPITULO II. -
EL DISENTIMIENTO 163
A) Clases de disentim¡ento 163
B) Efecto del d¡sent¡miento 164
C) Esencia de la disconformidad 164
572 lndice Sumario
1) Disconformidad en la declaración 165

2l Disconformidad en la voluntad 167
D) Conclusiones 171
cAPtTULO ilt.-
LA OFERTA 172
A) Carácter de la oferta . 173
B) Naturalezajurídica de la oferta . . . .. 174
1) La oferta como acto o negocio jurídico 175
2l La oferta como declaración unilateral de voluntad . . . 171
c) Diferencia entre oferta y promesa unilateral 180
D} Forma de la oferta . 181
E) Fornn ción de la oferta 182
F) Plazo de la oferta . . 182
1) Oferta con plazo fijo 183
2l Oferta con plazo indeterminado . . 184
G) Vinculación del oferente 185
1) Reseña H¡stór¡ca . . 185
2l Teor ía de la l¡bertad de revocación 186
3) Teoría de la obligatoriedad de la policitación 188
4l Renuncia a la revocación . . 190
a) El oferente puede revocar 190
b) El oferente no puede revocar 191
5) Solución aconse¡able al problema de la vinculación de
la oferta 191
a) Bazones de orden práctico . . 192
b) Razones de orden teór¡co 193
6) Posición de las codificaciones . . . . . 198
H) Oferta al público ..... 202
1) Manera como se hace la oferta . . . . . . . 203
2l Peculiaridades de la oferta al público . . 203
3) Diferencia con la promesa unilateral . . . . 204
4l Posición en contra de la oferta al público 204
5) Posición a favor de la oferta al público . . 205
6) Solución que se propone 205
r) La invitación a ofrecer .. . 209

J) La subasta 210
1) Naturaleza iur ídica de la subasta 210
2l Alcances de la subasta 212
3 Validez de la postura 212
4 Lasposturasficticias ..... 213
5) Diferencias con otras clases de ofertas 213
K) Oferta sin compromiso . 214
L) Ofertascruzadas . . . .. . 214
M) Ofertas alternativas 215
N} Contraoferta . -... 216
ñ) Autonom ía de la oferta 216
1) Posíción a favor de la independencia 216
2l Posición en contra de la independencia 217
3) Solución que se propone 217
O) Extinción de la oferta 218
CAPITULO IV..
LA ACEPTACION 219
A) Carácter de la aceptación 219

B} Conformidad con la oferta . . . 220
c) Oportunidad de la aceptación . . 222
D) Forma de la aceptac¡ón 227
E) La aceptación debe dirigirse al oferente 228
F) Perfeccionamientode laaceptación ..... 228
G) Autonom ía de la aceptac¡ón 229
H) Aceptación condicionada 230
rl Valaación del silencio 231
J) Renuncia a la aceptación 235
K} Revocación de la aceptación 235
CAPITULO V._
CONTRATO ENTRE A,,SENTES 236

A) Conceptos de ausencia y de presencia 237
B) lnterés del problema 239
574 lndice Sumario
1) Momento de formación del contrato 239

a) Revocación de la oferta 240
b) Revocación de la aceptac¡ón 240
cl Muerte o incapacidad de las partes 240
d) Aceptac¡ón tard ía 241
e) Traslado de riesgos 241
f) Prescripción 241
S) Vigencia de una ley determinada 242
2l Lugar de Ia formación del contrato .... . 242
a) Competencia del tribunal 243
b) Ley aplicable 243
C} Clases de teorías . . . - . 244
D) Teoría de la declaración 246
1l Argumentos a favor 247
2l Argumentos en contra 247
E) Teoría de la expedición 248
1) Argumentos a fav'or 24A
2l Argumentos en contra 249
F) Teoría de la recepción 2ñ
1) Argumentos a favor 250
2l Argumentos eh contra 251
G) Teoría de la cognición ...... 251

1) Argumentos a favor .... 251
2l Argumentos en contra . . . . 252
H) Posición de las legislaciones . . . . 253
r) Solución que se propone 257
J) Revocación de la aceptación . . . . 262
CAPITULO VI._
CONTRATO POR TELEFONO 263

A) Perfeccionamiento del contrato . . . . 264
B) Momento de celebración del contrato 265
C) Lugar de celebración del contrató 265
D) Posición de las legislaciones 266

E) Solución que se propone 268
CAPITULO VII.-
CONCLUSIONES 269
BIBLIOGRAFIA 272
SECC¡ON CUARTA
MODALIDADES ESPECIALES DE CONTRATACION._ 281
CAP¡TULO I.-
EL CONTRATO POR ADHESION 286
A) Concepto y caracteres del contrato por adhesión . . . 287
1) Redacción previa y unilateral 288
2l Presentac¡ón como un todo unitar¡o 288
Complejidad y tecn¡c¡smo 288
4 Dest¡nado a una generalidad de terc€ros 288
5 Oferente disfruta de superioridad económica 288
6 Estado de necesidad de la contraparte 289
7 Ac€ptación mediante adhesión . 289
B) Naturaleza iuríd¡ca del contrato por adhesión 289
I) La adhesión como acto unilateral 291
2l La adhesión como contrato 293
3) Tesis intermedias 291
CAPITULO II._
LAS ESTIPULACIONES GENERALES DE CONTRATACION 300

A) Concepto y caracteres de las estipulaciones generales de
contratación 300
Bl Clases de est¡pulaciones generales 303
C) Diferencias entre los contratos por adhesión y los celebra-
576 lndice Sumario
dos en base a estipulaciones generales de contratación 304

D) Admisibilidad de las estipulaciones generales . . . . . . §7
1l Ventajas de las estipulaciones generales 308
2l lnconvenientes de las estipulaciones generales 309
3l Crítica personal 311
E) Diferencias con figuras similares 313
I) Los contratos normativos 313
2l Los contratos-t¡po 314
3) Los precontratos o contratos de contratar 314
F) Naturaleza jurídica de las estipulaciones generales de con-
tratación 314
1) Las estipulaciones generales como reglas normativas 315
2l Las estipulaciones generales como declaración con-
tractual ... 316
3) Posición personal respecto al problema 321
G) Formas de contratac¡ón en base a estipulaciones generales . 329
1l Las estipulaciones generales son publicadas por el pre-
redactante o difundidas profusamente 329
2l Remisión a las estipulac¡ones generales por común
acuerdo de las partes 330
3) Manifestación de la oferta o de la aceptac¡ón por par-
te del cl¡ente sin conocer éste las est¡pulac¡ones gene-
rales.... 330
4l Conclusión del contrato cuando las est¡pulac¡ones ge-
nerales son comunicá'das posteriormente 331
H) Medidas para controlar el abuso . . 333
1) lnter\rención judicial . .. .. 333
2l lntervención adm¡n¡strat¡va 334
3) lntervención legal . ... .. . 335
l) Posición de las legislaciones . . . 337
J) Solución que se propone 339
cAPtTULO It.-
EL LLAMADO CONTRATO DE HECHO 341
CAPITULO IV.-
CONCLUSIONES 351
BIBLIOGRAFIA 354
SECCION OUINTA
CONTRATACION ENTR E CONYUGES 36r
CAPITULO UNICO.- 363

A) Reseña histórica 364
Bl Argumentos en contra 365
C) Argurnentos a favor 366
D) Posición de las legislaciones 367
E) Solución que se propone 370
Fl Conclusión 371
BIBLIOGRAFIA.- 372
SECCION SEXTA
OBJETO DEL CONTRATO.- 375
CAPITULO UNICO 377
BIBLIOGRAFIA._ 387
SECCION SEPTIMA
CONTRATOS PREPARATORIOS 389

CAPITULO I
CONTRATO DE CONTRATAR §2
A) Utilidad pr¡áctica del precontrato «,4
B) Concepto 395
578 lndice Sumario
1) Es un contrato 396
2l Su ob¡eto es la celebración de un contrato 397
3) Su efecto es necesar¡amente futuro . . - . . . 399
4l Es un contrato preparator¡o 399
5) Es un contrato principal /too
c) División de los precontratos . .. . . . 400
D} Definición 402
E) Denominación 405
F} Diferencia con actos iurídicos afines 406
1) Con el contrato normativo 406
2l Con el contrato de opción . . .. . 406
3I Con el contrato a plazo N7
4l Con el contrato condicional . .. 407
5) Con la retroventa 407
6l Con la promesa unilateral ...... 407
G} Naturaleza de la obligeción creada 407
H) Cuest¡onamiento del contrato de contratar 411
t) Exigibilidad del contrato de contratar . . . . 426
J) Or¡entaciónde lacodificación .. ........ 431
K) Justificación del contrato de contratar . . . . 433
CAPITULO II.-
CONTRATO DE ECION . .. . . 435
A) Característ¡cas del contrato de opción . . . 436
1) Es un contrato 436
2l Su finalidad es celebrar otro contrato . - . . . 436
3 Su efecto es necesariamente futuro 437
4 Es un contrato preparator¡o 438
5 Es un contrato principal 439
6 Libertad del optante . .. . .. 440
7 El contrato puede ser plurilateral o unilateral 440
8l Derecho exclusivo del beneficiado 442
B) Terminologfa 442
c) Efectos del contrato 443
l) Derecho de preferenc¡a del optante . 443
2l Obligción de no revocar la opción 444
3) El contrato definitivo surge automát¡camente 444
4l Efectos del contrato defin¡t¡vo 44s
5I Carácter personal de la opc¡ón 446

6) Elecución iudicial del contrato de opción 446
D) Definición...... 447
E) Diferencia con actos jurídicos afines 449
1) Con el contrato de contratar 449
2l Con el contrato normativo 449
3) Con los contratos modales 449
4) Con la promesa unilateral 445
5) Con la oferta de contrato . 450
F} Posiblidad de la opción mediatoria 450
G} Utilidad del contrato de opción 452
H) Legislaciones que contemplan el contrato de opción 454
CAPTTULO ilt.-
CONCLUSIONES 458
BIBLIOGRAFIA._ 460
sEccroN ocTAvA
EL CONTRATO CON VARIAS PRESTACIONES 467
CAPITULO I.-
LA PROBLEMATICA DEL CONTRATO BILATERAL 470
A) Reseña h¡stór¡ca 471
l) Posicióntradicional 473
2l Posición moderada 473
3) Posición innovadora 474
B) La interdependencia de las obligac¡ones 474
C) La reciprocidad de las obligaciones 476
D) La oneroidad 478
1l La equivalencia de las prest ¡ones 478
2l La onerci&d debe derivar del mismo contrato . . , . . 480
3) La pretacimes deben ser a cargo de los contratan-
tes 480
580 lndice Sumario
E} Transformación convencional del contrato . . 482

F) Bilateralidad inperfecta .. . . 483
G) Planteamiento que se propone 485
a) Concepto de obligación . , 486
b) Concepto de prestación ..... 487
1) El contrato bilateral . 488
2l El contrato or erco 489
3) El sinalagrna funcional 489
4) Correlacion de las prestac¡ones 491
5l Correlacion y onerosidad 491
H) Terminología 496
l) Efectos del contrato con prestaciones correlat¡vas 497
CAPITULO II. .
LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES PLURILATERA.

LES AUTONOMAS . ... . 498
A) Clases de contratos con prestac¡ones plurilaterales . . . . . . . 499
B) Contratos con prestac¡ones plur¡laterales autónomas . . . . . 500
I ) Part¡c¡pac¡m de varias partes . . . .. . . 501
2l Prestaciones a cargo de las panes . . . . fiz
3) La prestaciones son autónomas . . 503
4) L6 partes adquieren derechos . . . 503
CAP|TULO ilr. .
EFECTOS DE LOS CONTRATOS CON VARIAS PRESTACIO.

NES 505
A) Excepción de incumplimiento $5
1) Reseña histórica 505
2 Requ is¡tos para su ejercicio 506
3 Efectos de la excepción 507
4 lmprocedencia de la excepción 508
5 La excepcim y el derecho de retención 509
6 lmposiblidad de cumpl¡m¡ento de una prestación . . . . 510
7 Cargdelaprueba..... 51 1
8 Efecto dé la condena 51 I
I Cumplimiento inadecuado de la prestación 51 1
t0) Caso de las prestaciones divisibles 513

B) Excepción de caduc¡dad de término 514
c) Resolución por incumplimiento 518
1) Fundamento del derecho de resolución 519
a) La teoría de la condición . . . . . . 519
b) La teoría de la causa 520
c) La teor ía de la equidad 520
d) La teor ía de la armonía 520
2l Reseña histórica 522
3) Alcances del incumplimiento . . . . 523
4l Cumplimiento defectuoso 523
5) Razón del incumplimiento . . . . . . . 524
6) Contratc en los que puede apl¡carse 525
7l Caso de las prestac¡ones d¡v¡sibles . . . . 526
8l Aquien corresponde la acción ...... 526
9) Naturaleza de la acción de resolución 526
101 Forma de operar la resolución 527
11) Posiblidad de pacto en contrario 527
12t, lrrevocabilidad de elección 528
13) Carga de la prueba 529
14) Denominación 531
15) Posición de las legislaciones 531
Dl La teoría del r¡esgo 538
lI Reseña histórica ... .... 540
2l Fundamento de la teor ía *1
3) Requisitos para la aplicación de la teoría 544
4l Gravedad del incumplimiento . u4
5) Posibilidad de pacto en contrar¡o s5
6) lntervención judiciaf 545
7l Diferencia don resolución por incumpl¡miento ils
8) Contratos con prestac¡ón de dar cosa cierta 3t6
s) Posición de las legislaciones 555
CAPITULO IV.-
ooNcLtrstoiles 559
BIBLIOGRAFIA.- 563
INDICE SUMARIO 569
Impreso en los Tell€r€s Gráficos de
EDTTORIAL LABRUSA A.A.
Av. I¡s Fh¡táles 6?0 - Ate
T€lf. 36'830 Apdo. 4{l{
Lima-Pe¡ú

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO

CULTURAL CUZCO S.A.

En mucho estud¡c .iuríd¡cos la introducción cumple simplernente un

con la citada Comisión Revisora a fin de proporcionarle mayores elementos

Además. es necesario evitar un exces¡vo tecnic¡smo en el Cfu¡go,

otra s¡mplemente se adhiere a estas condiciones, o que una de las par-

5) Contratación entre cónyuges.-

8l El conüato con varias p¡6tacione6.-

Por las razones que se exponen en el prcsente traba¡o, se propone

11) Alteración de las circunstaricias.-

un contrato, por lo cual conviene que sean denominadas "arras de

da. Por la misma razón, se ha om¡tido consc¡enterente sugerir un art¡cula-

Lima, mazo de 1979.

Ouienes tienen a su cargo la angustioea y responsable, pero a la vez sin-

pondientes disc¡plinas, dándoles un tratamiento acorde a sus naturalezas.

Código ds Sueia d6 1567; Código de Criitiáñ V d€ Oinamarca, de 1683; Có.r¡go F&nandino

{") El planteámie¡ro d€ GABRTGUES {2) €3 €r s¡güienie

"La d¡str¡bución legislativa de las materias que hoy regulan los

lóg¡camente pertenecen a una empresa, de suerte que no

"Ella lta Comisión reformadora del Código civil francés) se asoció

Comprendo que ya están muy avanzados lm trabajoe de la Comisión

tnnsporte, del contrato de depósito en almacen* generales,

(') SANTOS BRIZ (7). cit.ndo á CASTAN TOBEñAS, * expre6á.ií

"Por todo ello puede *eptaBe plenamente la idea de que es lle-

siones una invocación en ese sent¡do (*).

CARACTER DEL CODIGO._

"Pero si se deb establxer un-plan, si deb ser lógico, debe tam-

Sin embargo, coincido en el fondo cm la opinión de VELEZ SARS-

a los prácticos- Es así como yo considero que nuestros predeesores,

'Aunque no se hubiese atipulado la evicción y el saneamiento, el

dicar cómo debe procederse en determinado caso, instruye sobre lo que es

El sistema del Codigo ciül perui¡no no ha sido aco$ do por lG Cfuigc

"Son rctos jurídicw los *tos wluntarios y lhitos que tengan

"Hay contrato cuando dos o más penonx se ponen & rcuetdo

"El doctor Oliveira se limita a exponer que el concepto del rcto

"Pero ello, no obstante la obra legislativa italiana. puede resumir-

En un Código civil, como el nuestro. que no üene una definicion de

SPOfA {2'l ) s€ prágontá .i el legislador dsb€ o ño dtr defiñic¡onE v, tl rÉp€cto, dice:

"Nuatra esp.resta es afirmativa, pero con una xlar*ión. Es co'

METODO DEL CODIGO.-

{') En ra "Conclus¡óñ" de su libro 'Dsrecho de S'Jces¡oñes", ECHECOPAB constat.,.l igoal que

"Par*e (dice ECHECOPAR) gue a últ¡ña hora hubiera predomi

"En cambio no podunos aplaudir, como hubiéra¡nos dqeado, el

( ') El plánteamiénto cls OLAECHEA es el s¡sui€nte

"El método, cosa esencial cuando se trata de una obra científica,

"Creemos que esta opinión reposa en un falso concepto, según el

"La llamada técn¡ca espontánea, fruto de la legítima uanidad ga-

El primero, cuya claridad de conceptc y amplitud de enfoques han

"La claridad de la redacción, la precisión y aspecto general de sus

"La técnica del Código alemán se halla en un tono muy elevado,

"En fin, los redatorcs se preocuparon de la claridad del con¡unto

ción del Diccionar¡o de la Lengua Española) (31), debe obedecer a un nÉto-

blico y reducido, en definitiva, a un cuerpo de *tu*ión propia de

que rg.conocer oue. por enci

"En el tratamiento de los probleñas es importante elqir un mé-

'Ahon bien, para captar la esencia del Der*ho, pan comprobar

vida, como quería HECK. Pero no debemos detenernos en la compro

"El hombre, ob¡eto y fin de todo orden jurídico, merece el r*p*

sistema coord¡nado, donde sea fácil hacer remisiones y se eviten repet¡cio-

"Nadie en el mundo tiene der*ho de emprender una obra sin es-

"Pero de todos los problema que suscita la adopión de un plan

fuera compatible con la naturaleza del acto (*).

I .J Las razones ¡nvocada por MAZEAUO son básicamente ¡ás s¡súientes

blico y reducido, en definitiva, a un cuerpo de tuión propia de

"El hombre, ob¡eto y fin de todo orden jurídico, merece el rp