Castillo-Cuestiones Constitucionales Políticas

CUESTIONES CONSTITUCIONALES POLÍTICAS
Acusación constitucional, vacancia presidencial e indulto presidencial
LUIS CASTILLO CÓRDOVA

FALSA PORTADA
INSTITUTO
PACÍFICO
CUESTIONES CONSTITUCIONALES POLÍTICAS

Acusación constitucional, vacancia presidencial e indulto presidencial
Autores:
© Luis Castillo Córdova, 2018
Primera edición-Noviembre 2018

Copyright 2018
Instituto Pacífico S.A.C.
Diseño, diagramación y montaje:
María Del Rosario De la Cruz Huachua
Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2018
Jr. Castrovirreyna N.º 224-Breña
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com
Tiraje: 1,000 ejemplares
Registro de Proyecto Editorial : 31501051800477
ISBN : 978-612-322-082-2
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N.° : 2018-07035
Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña
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Primera parte
Acusación constitucional contra cuatro magistrados del Tribunal Constitucional
PRESENTACIÓN
Este libro está destinado a plantear y responder una serie de cuestio-

nes que se han suscitado entorno a tres asuntos. El primero es la acusación
constitucional contra cuatro magistrados del Tribunal Constitucional por
su actuación en el caso conocido como El Frontón; el segundo es el indulto
que el entonces presidente Pedro Pablo Kuczynski otorgó al expresidente
Alberto Fujimori; y el tercero es la vacancia presidencial que por incapacidad
moral se tramitó en el Parlamento peruano contra el mencionado presidente
Kuczynski. Cada uno de estos asuntos da nombre a cada una de las tres partes
en las que se ha dividido el trabajo.
La primera parte se compone de cuatro capítulos. Los dos primeros

recogen artículos que he publicado con anterioridad. Esto no ha impedido
que sean revisados y se le haya incorporado algunas mejoras de forma. Son
capítulos que se destinan a analizar la corrección, la validez jurídica y las con-
secuencias de la decisión de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional
de subsanar el error material en el que se habría incurrido al computar mal
el voto del exmagistrado Vergara Gotelli. El tercer capítulo tiene su punto
de partida en un artículo breve ya publicado, pero que ahora he aprovecha-
do para desarrollar algunos de los conceptos, e introducir otros nuevos; y
al igual que el cuarto capítulo, que es completamente inédito, se destinan a
dar cuenta críticamente de la actuación de la Corte IDH en este asunto. Esta
Corte, como se sabe, ha ordenado al Estado peruano archivar la acusación
constitucional que el Congreso de la República había presentado contra los
referidos cuatro magistrados, y a rechazar el recurso que contra esa decisión
presentó el Estado peruano.
La segunda parte está integrada por dos capítulos en torno al indulto

presidencial: El primero de ellos es un trabajo escrito con anterioridad a la
5
Luis Castillo Córdova
Cuestiones constitucionales políticas
decisión de la Corte IDH de ordenar que los jueces peruanos realicen el con-
trol de validez jurídica de la decisión presidencial de indultar el expresidente
Fujimori. El segundo es un trabajo inédito que he escrito con posterioridad
a la emisión de esta decisión de la Corte. Y la tercera parte se compone de un
único capítulo que recoge un estudio que dentro de poco verá la luz en un
libro colectivo acerca de la vacancia presidencial.
El libro termina con un epílogo en el que propongo unas ideas generales

acerca de los elementos que deberían integrar un concepto de las cuestiones
constitucionales políticas, y a partir de ese concepto, mostrar también algunas
ideas generales acerca de su control de validez jurídica. Y finalmente recojo
un breve Excursus acerca del valor que en una comunidad democrática y en
el ámbito académico tiene el respeto a las ideas contrarias a las propias.
Piura, 11 de setiembre del 2018
6
Tabla de contenido
Presentación................................................................................................................. 3
Primera parte
ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL
CONTRA CUATRO MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONA
15 CAPÍTULO I: LA INCORRECCIÓN DE LA DECISIÓN DE “SUBSANAR EL ERROR MATERIAL”

DEL VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA
I. Un necesario marco dogmático................................................................... 15
II. El Auto atiende una cuestión sustantiva que no es posible de resolver
mediante un pedido de subsanación de error material......................... 17
III. El Auto corrige una actuación válida desde el punto de vista
sustancial del magistrado Vergara.............................................................. 23
1. Análisis de las fundamentaciones..................................................... 24
2. Análisis del fallo .................................................................................... 27
IV. Conclusiones................................................................................................... 29
31 CAPÍTULO II: UNA INCONSTITUCIONALIDAD QUE NO PERMITE SANCIÓN

I.
II.
Introducción.....................................................................................................
Un necesario punto de partida ....................................................................
31
31
III. Análisis de la corrección de la razón R1 .................................................... 33
1. El Auto atiende una cuestión sustantiva que no es posible de
resolver mediante un pedido de subsanación de error material. 34
2. El Auto corrige una actuación válida desde el punto de vista
sustancial del magistrado Vergara.................................................... 36
3. La incorrección de R1........................................................................... 45
7
IV. Análisis de la corrección de la razón R2..................................................... 45

V. Análisis de la corrección de la razón R3..................................................... 47
1. De haber sido ciertas las premisas de la mayoría del Auto, el
voto del magistrado Vergara debió anularse................................... 47
2. La suma del voto del magistrado Vergara a los votos del
magistrado Urviola y del magistrado Eto, no hacen mayoría ..... 48
3. La incorrección de R3........................................................................... 50
VI. Significado jurídico de la incorrección de las razones y de la
inconstitucionalidad que provoca................................................................ 51
1. El Tribunal Constitucional puede incurrir en inconstitucionalidad 51
2. Vulneración de la garantía de la cosa juzgada................................ 55
3. Vulneración del principio de razonabilidad...................................... 58
VII. Consecuencias de la inconstitucionalidad: ¿Procede la acusación
constitucional?................................................................................................ 59
1. Consecuencias sobre la decisión misma......................................... 59
2. Consecuencias sobre los magistrados que adoptaron la decisión
inconstitucional..................................................................................... 60
VIII. Conclusiones................................................................................................... 64
65 CAPÍTULO III: LA INCONVENCIONALIDAD DE LA DECISIÓN DE LA CORTE IDH DE

ORDENAR SE ARCHIVE LA ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL
I. La validez formal y material de las decisiones jurídicas......................... 65
1. Autoridad y razón en un Estado constitucional de derecho......... 65
2. La presunción iuris tantum de validez y eficacia de las normas 66
II. Las normas convencionales creadas por la Corte IDH........................... 70
1. La Corte IDH como poder constituido que puede incurrir en
inconvencionalidad............................................................................... 70
2. Los productos normativos de la Corte IDH..................................... 71
III. La validez y eficacia de las normas convencionales creadas por
la Corte IDH...................................................................................................... 74
1. Validez y eficacia de la norma convencional directamente
estatuida declarada por la Corte IDH................................................ 74
2. Validez y eficacia de las normas convencionales adscriptas
creadas por la Corte IDH..................................................................... 75
IV. El control de la validez jurídica de las normas creadas por la Corte IDH 77
1. El control del derecho convencional por parte de la Corte IDH... 77
2. El control del derecho convencional por parte de los órganos de
control constitucional........................................................................... 79
V. La regla jurídica creada por la Corte IDH en el caso Durand y Ugarte
vs. Perú............................................................................................................. 82
1. Formulación de la regla convencional.............................................. 82
2. La regla convencional ha sido emitida por la Corte IDH sin tener
competencia.......................................................................................... 84
3. La regla jurídica es manifiestamente irrazonable.......................... 87
VI. La promoción de la Persona y sus derechos desde el derecho............ 91
VII. El cierre.............................................................................................................. 93
8
Tabla de contenido
95
CAPÍTULO IV: EL CARÁCTER RELATIVO DE LA VINCULACIÓN A LA ORDEN DE LA CORTE
IDH DE ARCHIVAR LA ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL
I. Introducción..................................................................................................... 95
II. La prohibición de recurrir.............................................................................. 96
1. El carácter relativo de la prohibición................................................. 96
2. Recurso de reconsideración contra un fallo manifiestamente
injusto...................................................................................................... 98
III. La obligación de obedecer............................................................................ 101
1. Formulación de la obligación.............................................................. 101
2. La posibilidad de desmarcarse justificadamente del derecho
convencional inválido .......................................................................... 101
IV. Conclusión........................................................................................................ 106
Segunda parte
EL INDULTO AL EXPRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI
109 CAPÍTULO V: EL CONTROL DE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA DECISIÓN DISCRECIONAL DE

INDULTAR AL EXPRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI
I. Introducción..................................................................................................... 109
II. La función subsidiaria de la Corte IDH....................................................... 111
1. Significado de la subsidiaridad y su consecuencia....................... 111
2. Análisis del caso concreto................................................................... 112
III. Análisis de la validez de la decisión de indultar al expresidente
Alberto Fujimori............................................................................................... 117
1. Sobre la validez formal......................................................................... 117
2. Sobre la validez material...................................................................... 119
3. El control jurídico de la decisión de indultar al expresidente
Fujimori................................................................................................... 123
III. Reflexiones finales.......................................................................................... 127
129 CAPÍTULO VI: ANÁLISIS DE LA DECISIÓN DE LA CORTE IDH SOBRE LA VALIDEZ DEL
INDULTO A FAVOR DE ALBERTO FUJIMORI
I. Introducción..................................................................................................... 129
II. El carácter subsidiario de la intervención de la Corte IDH...................... 130
1. Los poderes públicos nacionales como los primeros obligados a
proteger a la Persona a través de la protección de sus derechos
humanos................................................................................................. 130
2. La Convención Americana de Derechos Humanos no dispone
la obligación de agotar la jurisdicción interna en casos de
supervisión, porque no ha atribuido a la Corte IDH la
competencia de supervisión............................................................... 133
III. La vinculación de los jueces internos al derecho convencional............ 134
9
1. Las normas directamente estatuidas y las normas adscriptas.. 134

2. El derecho convencional vincula al juez nacional como derecho
constitucional........................................................................................ 136
3. El derecho de origen convencional no tiene mayor jerarquía que
el derecho constitucional.................................................................... 138
4. Los jueces nacionales no pueden realizar control de
convencionalidad, sino solo de constitucionalidad........................ 142
5. Los jueces nacionales no son la boca que se limita a repetir las
normas convencionales...................................................................... 143
IV. Las normas convencionales que trae consigo La Resolución............ 147
1. Las normas convencionales adscriptas de carácter general ..... 148
2. Las normas convencionales adscriptas de carácter particular.. 155
V. Los criterios metodológicos que trae consigo La Resolución.............. 161
1. El valor de los criterios metodológicos ............................................ 161
2. Distintas metodologías para resolver problemas jurídicos
entorno a los derechos fundamentales............................................ 163
3. La Corte IDH sugiere al juez peruano la metodología conflictivista 166
4. El posible resultado de la aplicación del juicio de ponderación
en este caso. ......................................................................................... 173
5 El desarrollo reglamentario del indulto............................................. 177
6. Otros factores distintos a la salud del beneficiado con el indulto 179
7. ¿Indulto por vacancia?......................................................................... 180
8. ¿Razones existentes no expresadas? .............................................. 182
VI. Conclusiones................................................................................................... 182
Tercera parte
VACANCIA PRESIDENCIAL
187 CAPÍTULO VII: EL SIGNIFICADO DE LA INCAPACIDAD MORAL COMO CAUSAL

DE VACANCIA PRESIDENCIAL
I. Sobre la vacancia presidencial..................................................................... 187
II. La incapacidad moral como causal de vacancia..................................... 188
1. Incapacidad moral como incapacidad mental......................................... 189
III. La naturaleza de la atribución del Congreso de declarar la vacancia
presidencial..................................................................................................... 197
1. Naturaleza política de la atribución................................................... 197
2. Naturaleza jurídica de la atribución................................................... 198
IV. Legitimidad de la decisión fruto de una atribución discrecional........... 199
1. La legitimidad como conveniencia y como justicia....................... 199
2. La conveniencia y justicia de una decisión discrecional............... 200
V. Vacancia presidencial por incapacidad moral y los derechos
fundamentales del presidente...................................................................... 204
10
Tabla de contenido
1. La atribución del Congreso debe ser ejercida con respeto a los

derechos fundamentales del presidente......................................... 204
2. Vacancia presidencial y debido proceso.......................................... 206
VI. El control constitucional de la decisión de vacar al presidente de la
República.......................................................................................................... 210
VII. In dubio pro stato............................................................................................ 212
Epílogo............................................................................................................................ 215
Excursus......................................................................................................................... 223
BIOGRAFÍA..................................................................................................................... 226
11
PRIMERA PARTE
ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL
CONTRA CUATRO MAGISTRADOS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
14
Primera parte
CAPÍTULO I
LA CAUSA DE LA ACUSACIÓN
CONSTITUCIONAL “SUBSANAR EL ERROR
MATERIAL” DEL VOTO DEL MAGISTRADO
VERGARA*
I. UN NECESARIO MARCO DOGMÁTICO

En la teoría del derecho se diferencia la validez formal de la validez
material o sustantiva1 de los actos de relevancia jurídica. Una ley o una sen-
tencia, serán formalmente válidas cuando cumplen las suficientes exigencias
formales para serle reconocida la forma de ley, o la forma de sentencia. Nor-
malmente se trata de exigencias relacionadas con la competencia del órgano
que realiza el acto, y con el procedimiento seguido para llevarlo a cabo. Una
ley o una sentencia de la que puede ser dicho que es formalmente válida,
llega a nacer al mundo jurídico; y así nacida se beneficia de la presunción de
validez sustantiva, la que se mantendrá hasta que sea destruida mediante una
declaración de invalidez (de inconstitucionalidad), que emita el controlador
de la constitucionalidad, ya sea de modo abstracto y con efecto erga omnes, o
ya sea con efectos solamente para las partes del caso.
*
El texto que ahora se publica contiene algunas correcciones de forma y algunos
añadidos que completan el publicado inicialmente en Gaceta Constitucional y Procesal
Constitucional, N.° 120, Lima: diciembre del 2017, pp. 204–211, bajo el título “Caso El
Frontón. Tribunal Constitucional versus Tribunal Constitucional”.
1 En adelante, emplearé la expresión “validez sustantiva” y no la expresión “validez
material”, para evitar los equívocos que luego pueda generar respecto de la expresión
“error material”.
15
Esta diferenciación es posible de ser predicada de las sentencias del

Tribunal Constitucional. Es suficiente que estas cumplan las exigencias de
forma y así ser reconocidas como formalmente válidas, y nacer al mundo
jurídico con presunción de validez sustantiva. Puede ser dicho que habrá
nacido sentencia cuando sea emitida por el pleno o alguna de las Salas del
Tribunal Constitucional, y con el voto de al menos 4 magistrados en todos
los procesos constitucionales, salvo el proceso de inconstitucionalidad que
reclama de 5 votos conformes. Se reconoce que un magistrado ha votado a
favor de un proyecto de sentencia, cuando lo firma, y se considera firmado
cuando rubrica todas sus hojas. Si estas dos exigencias de cumplen, la sentencia
nace al mundo jurídico.
En la medida que la sentencia es una unidad inescindible, el cumplimiento

o incumplimiento de las exigencias formales se predican de toda la sentencia
y no solo de una parte de ella. De modo que no puede ser posible que solo una
parte de la sentencia haya cumplido las exigencias de forma, y solo una parte
y no toda ella haya nacido al derecho. El asunto cambia cuando se trata de
determinar su validez sustantiva, porque con ella se controla el ajustamiento
del contenido de la sentencia a una serie de exigencias de justicia, y ese ajus-
tamiento se predica no de la sentencia como unidad, sino de sus contenidos
normativos, los cuales se encuentran recogidos tanto en la parte considerativa
como en la parte resolutiva de la sentencia.
En la parte considerativa de una sentencia del Tribunal Constitucional

siempre habrá formulada al menos una interpretación vinculante de la Cons-
titución, y junto a ella aparecerán las razones que pretenden justificarla. La
o las interpretaciones que de la Constitución formule este alto Tribunal, son
normas constitucionales adscriptas que concretan una norma constitucional
directamente estatuida por el Constituyente, y que se establecen con alcance
general. Por tener carácter normativo, tales interpretaciones vinculantes
pueden ser válidas o inválidas sustantivamente. Será del primer tipo cuando
concreten ajustadamente a la norma constitucional directamente estatuida,
y serán del otro tipo cuando lo hagan contradiciéndola. Las razones que el
mencionado Tribunal pueda mostrar para justificar sus interpretaciones vin-
culantes de la Constitución, pueden ser correctas o incorrectas. Normalmente
se cumple la regla siguiente: a razones correctas le siguen interpretaciones o
normas materialmente válidas.
16
Primera parte
El fallo, por su parte, es el resultado de aplicar a los hechos del caso la

interpretación vinculante que como norma adscripta ha establecido el Tribu-
nal Constitucional. Vendría a ser la inferencia que es resultado de la premisa
normativa construida con base en las normas constitucionales adscriptas, y
de la premisa fáctica que se construye desde los elementos fácticos del pro-
blema jurídico que se pretende resolver. Por esta razón el fallo tiene también
naturaleza normativa, es norma constitucional adscripta, pero con efectos solo
para las partes del proceso (salvo el caso de las sentencias en los procesos de
inconstitucionalidad). Regularmente ocurrirá que, a normas constitucionales
adscriptas sustancialmente válidas, le siguen fallos sustancialmente válidos.
Como puede concluirse con facilidad, la validez sustancial reclama la indi-
vidualización de los contenidos normativos de la sentencia, y cada uno de
ellos debe ser analizado por separado. De modo que una sentencia que nace
como unidad al mundo jurídico por ser ella formalmente válida, puede ser
parcialmente válida desde un punto de vista sustantivo.
Este es el marco dogmático dentro del cual se procederá a analizar el

Auto del Tribunal Constitucional de fecha 5 de abril del 2016, en adelante el
Auto, en el que se resuelve el pedido de subsanación de error material que fue
presentado contra lo decidido en la sentencia al Exp. N.º 01969–2011–PHC/
TC, en adelante la Sentencia.
II. EL AUTO ATIENDE UNA CUESTIÓN SUSTANTIVA QUE NO ES

POSIBLE DE RESOLVER MEDIANTE UN PEDIDO DE SUBSANACIÓN
DE ERROR MATERIAL
El punto de partida del análisis es el siguiente: ¿es formalmente válido el
Auto? Se trata de una Resolución emitida institucionalmente por el Tribunal
Constitucional y firmada por sus magistrados, cuatro de ellos rubrican todas
las primeras cinco páginas en las que se justifica y decide “SUBSANAR la
sentencia de fecha 14 de junio del 2013 y, por ende, tener por no incorporados
en la resolución el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva”. Luego
le siguen dos votos singulares, formulados y firmados por los restantes tres
magistrados. Así, puede ser concluido que se cumplen las exigencias de forma
(órgano competente y procedimiento previsto), para reconocer que el Auto es
formalmente válido y que, por ello, ha nacido al mundo jurídico. Corresponde
ahora atender a su validez sustantiva.
17
Para tal propósito conviene responder a la pregunta siguiente: ¿qué pro-

blema jurídico resuelve el Auto? Es ilustrativo lo que sostienen los cuatro
magistrados que votaron en mayoría: “en relación con la ausencia de votos
para conformar válidamente un extremo de la sentencia constitucional, es
cierto que si dicho vicio o defecto fuese corroborado podría ser entendido
bien como causal de inexistencia de la resolución (considerada también por
algunos como una causal de “nulidad” de la decisión) o bien como un problema
de mero error material que puede ser subsanado”2. Puede ser dicho, entonces,
que el problema jurídico que el Auto se plantea y resuelve tiene que ver con el
cumplimiento de una exigencia formal por parte de la Sentencia: el número
de votos necesarios para reconocerle forma de sentencia y considerarla o no
existente.
La Sentencia fue emitida institucionalmente por el Tribunal Consti-
tucional, y fue firmada por seis magistrados (el magistrado Beaumont había
sido vacado para entonces). El primer párrafo de la sentencia dice lo siguiente:
En Lima, a los 14 días del mes de junio del 2013, el Tribunal Cons-
titucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez,
Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia, con los votos singulares de los magistrados Urviola Hani y
Eto Cruz, y con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara
Gotelli y Calle Hayen, que se adjuntan.
Y efectivamente, si se observa la Sentencia, se podrá apreciar que las

primeras páginas están rubricadas por cuatro firmas (de los magistrados
Vergara, Mesía, Calle y Álvarez) que sostienen una misma solución:
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia,

NULO el auto de apertura de instrucción emitido por el juez del
Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero del
2009 (Exp. N.° 2007–00213–0–1801–JR–PE–04), en el extremo
que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen
crímenes de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los
demás extremos de la imputación.
2 Fundamento 5 del Auto.
18
Primera parte
2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo en que se

cuestiona el haberse abierto proceso penal contra los favorecidos
y, en consecuencia, continúese con el proceso penal a fin de que
el Estado peruano cumpla con sus compromisos internacionales
asumidos con la suscripción de tratados internacionales de pro-
tección de los derechos humanos.
3. Ordenar que en un plazo razonable el Poder Judicial dicte sen-
tencia firme en el proceso penal que se le sigue a los favorecidos.
Inmediatamente después, se adjunta una hoja rubricada por el magistrado

Calle, y que se titula “Fundamento de voto del Magistrado Calle Hayen”; para
inmediatamente después advertir unas páginas firmadas por el magistrado
Vergara con el título “Voto del Magistrado Vergara Gotelli”1, y en el que este
magistrado escribió:
Por estos fundamentos mi voto es porque se declare:
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al

haberse acreditado la vulneración del derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la liber-
tad individual de don José Santiago Bryson de la Barra, [y otros].
En consecuencia, corresponde que se declare la NULIDAD de
la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción
en contra de los aludidos favorecidos por el delito de homicidio
calificado–asesinato en lo que respecta a la motivación de la
prescripción de la acción penal.
Por consiguiente, el juez penal competente debe dictar la re-
solución que corresponda al caso examinado, con sujeción a la
debida motivación de las resoluciones judiciales que señala la
Constitución y las leyes, debiéndose tener presente lo expresado
en los fundamentos 18, 22 y 23, supra.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que concierne a la
pretendida nulidad del proceso penal. En tal sentido, DISPONER
que el juzgador penal competente, en el nuevo pronunciamiento
judicial que determine si operó la prescripción de la acción penal
a favor de los beneficiarios de autos, si fuere el caso, prosiga con el
tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas,
conforme a lo expuesto en el Fundamento 26, supra.
19
3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo que respecta al

beneficiario Carlos Eduardo Castillo Vega, lo que se expone en el fun-
damento 2, supra.
A esto le sigue unas páginas rubricadas por el magistrado Urviola y que

se titulan “Voto singular del Magistrado Urviola Hani”; y unas páginas rubri-
cadas por el magistrado Eto, bajo el rótulo de “Voto singular del Magistrado
Eto Cruz”.
Con base en estas constataciones puede ser reconocido que la Sentencia
es formalmente válida y que nació al mundo jurídico. La mayoría de cuatro
magistrados en el Auto son de la misma opinión. Así, sostienen que “vemos
que en general sí estamos ante una sentencia formalmente válida”3, de modo
que reconocen que el caso que han de enfrentar “no se refiere a un supuesto
que habilite a este Tribunal Constitucional a declarar la nulidad o la inexis-
tencia de toda la sentencia”4.
Reconocida la validez formal de la Sentencia, la consecuencia necesaria
es el nacimiento de la misma al mundo jurídico con la presunción de validez
sustantiva. De modo que, si algo se puede hacer contra ella, tendrá que ser
realizado invocando alguna causa sustantiva, es decir, relacionada con exi-
gencias de justicia. Y aquí aparece, a mi modo de ver, el primer gran error que
cometen los cuatro magistrados que firman el Auto: no es posible evaluar la
validez sustantiva de alguna parte de la Sentencia, a través de un auto que
resuelve un pedido de subsanación de error material: o se subsana un error
material y entonces no se llega a evaluar la validez sustantiva de la Sentencia;
o se evalúa la validez sustantiva de la sentencia, y entonces lo que se hace no
es una subsanación de error material.
En el art. 121 del Código Procesal Constitucional se ha dispuesto que
“el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede [...] subsanar cualquier
error material”. Los errores materiales “están referidos a la reproducción de
formalidades intrascendentes”5, como por ejemplo “errores ortográficos o
numéricos [...], como cálculos numéricos y equivocaciones en las referencias

5 Morales Godo, Juan, “Aclaración y corrección de resoluciones judiciales”, en Revista
de la Maestría en Derecho Procesal, vol. 5, Lima, p. 61.
20
Primera parte
de las personas, por citar, se debe decir actor y se dice reo”6. De hecho, en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha aceptado como error ma-
terial, por ejemplo, la referencia equivocada a un número para identificar un
fundamento jurídico7, o la errada consignación del número de una Casación8.
El error material al que se refiere el art. 121 del Código Procesal Constitucio-
nal se configura al menos desde los dos elementos siguientes: tiene carácter
formal de modo que su subsanación “no significa transformar el sentido de
la resolución”9; y por ser tal resultan siempre evidentes, como, por otra parte,
expresamente lo prevé el Código Procesal Civil ⎯norma de aplicación suple-
toria a los procesos constitucionales⎯ en su art. 407, al disponer que el juez
puede “corregir cualquier error material evidente que contenga” la sentencia.
En este punto conviene preguntarse lo siguiente: ¿cuál es el error mate-
rial que dice corregir el Auto? Quizá la respuesta pueda ser obtenida de la
conclusión a la que la mayoría llega en el Auto. Ellos deciden: “SUBSANAR
la sentencia de fecha 14 de junio del 2013 y, por ende, tener por no incorpo-
rados en la resolución el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva”.
Desde aquí se puede concluir que el error consiste en haberse incorpo-
rado en la Sentencia (de fecha 14 de junio del 2013), el fundamento 68 y el
punto 1 de su parte resolutiva. Esto se habría debido a que ese fundamento
y esa parte del fallo no contaban con el número de votos requeridos. Así dijo
la mayoría en el Auto:
[E]s claro entonces que lo contenido en el fundamento mencionado y

en el fallo de la sentencia, relacionado con la calificación de los hechos
6 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, t. II, Lima: Gaceta
Jurídica, 2015, p. 269.
7 Así, por ejemplo, tuvo dicho que “En el punto 2 de la parte resolutiva de la sentencia
de fecha 4 de noviembre de 2015, donde dice: ‘[...] de acuerdo con los fundamentos 14
y 19 de la presente sentencia’, debe decir: ‘de acuerdo con los fundamentos 12 y 17 de
la presente sentencia’”. Auto en el Exp. N.° 4968–2014–PHC/TC, fundamento 2.
8 En el punto 2 de la parte resolutiva del auto al Exp. N.° 00037–2012–PA/TC, decidió
“SUBSANAR el error material contenido en los antecedentes, en el Fundamento N.°
25 y en la parte resolutiva de la sentencia de autos; consecuentemente, dónde dice
‘Expediente CAS. N.° 3313–2009» debe decir «Expediente CAS. N.° 3317–2009’ «.
9 Morales Godo, Juan, “Aclaración y corrección de Resoluciones Judiciales”, art. cit., p.
61
21
delictivos como crímenes de lesa humanidad, carecía de la cantidad

suficiente de votos para conformar una decisión válida10.
A su vez, llegan a esta conclusión porque están persuadidos de que:
[E]l magistrado Vergara Gotelli fue explícito al señalar que no estaba

de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento 68 y en el
punto 1 de la parte resolutoria de la sentencia, a través de los cuales se
declaraba la nulidad del auto de apertura de instrucción por calificar
los hechos materia del proceso penal como constitutivos de un crimen
de lesa humanidad11.
Es decir, el error habría consistido en que se contabilice el voto del ma-

gistrado Vergara a favor del fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva,
sin que Vergara estuviese de acuerdo con el fundamento 68 y el punto 1 de
la parte resolutiva. Aquí corresponde atender al menos a las siguientes dos
cuestiones. La primera es ¿estamos ante un error material?; y si la respuesta
fuese afirmativa corresponde preguntarse, ¿el error material es del tipo al que
se refiere el mencionado art. 407 del Código Procesal Civil? Veamos.
Según la mayoría en el Auto, el Magistrado Vergara habría sostenido algo

en su Voto12 que sería contrario al fundamento 68 y punto 1 de la Sentencia
a la cual se adhirió a través de su firma. Si efectivamente fuese así, este hecho
no configura un error formal que es un elemento que hace a la esencia del error
material. Este hecho, por el contrario, supone una cuestión sustancial porque
se vincula esencialmente con el principio de razonabilidad. Esta cuestión
sustancial puede ser formulada de la siguiente manera: ¿es razonable que se
compute como voto a favor de la decisión de mayoría en la Sentencia, el voto
de Vergara a pesar de que en su Voto manifestó algo contrario a lo expresado
y decidido por la ponencia que firmó? No estamos, pues, ante un error formal.
10 Fundamento 11 del AUTO.

11 Fundamento 10 del AUTO.
12 Con la palabra voto aludo a la “preferencia ante una opción” (RAE) de solución que
emite un magistrado; mientras que con la palabra Voto me refiero al documento en
el que se recogen las razones y/o la propuesta de solución singular que frente a un
problema puede emitir un magistrado.
22
Primera parte
Pero, aunque se llegase a una conclusión distinta, y se sostuviese que

estamos ante un error formal, un tal error no cumpliría la exigencia que re-
clama el art. 407 del Código Procesal Civil: el carácter evidente del error. Si
realmente fuese evidente el error, la respuesta a la pregunta planteada en el
párrafo anterior sería también evidente, es decir, no reclamaría de una especial
actividad justificativa porque la solución sería manifiesta e incontrovertible.
Sin embargo, y como se tendrá oportunidad de hacer notar más adelante, la
respuesta a esta pregunta no solo reclama de interpretación y además compleja,
sino que además esa interpretación es compleja, al punto que permite sostener
razones, y además fuertes, contrarias a las que formula la mayoría en el Auto.
La cuestión cuya solución aborda el Auto, por tanto, no permite reco-

nocer que estemos delante de un error material, ni mucho menos permite
reconocer que un tal error fuese evidente. Este habría sido el caso, por ejemplo,
si el magistrado Vergara se hubiese limitado a firmar y rubricar su Voto, y
no hubiese firmado y rubricado la ponencia, y a pesar de ello su voto hubiese
sido computado a favor de la ponencia. Este sí habría sido un error material
evidente que permitiese y exigiese su subsanación con base en el art. 407 del
Código Procesal Civil.
Pero nada de esto ocurrió, por lo que realmente el Auto no atiende una
cuestión formal (un “error material”), sino una cuestión sustantiva relacio-
nada con el principio de razonabilidad: El Auto no se enfrenta a un error
material, y mucho menos “evidente”, como lo exige el Código Procesal Civil,
porque resolverlo ⎯como se verá más adelante⎯, reclama de interpretación.
Esta sola advertencia bastaría para sostener la incorrección que cometen los
magistrados en mayoría en el Auto. Pero no es la única, sino que existe otra
y aún más grave como a continuación se pasa a explicar.
III. EL AUTO CORRIGE UNA ACTUACIÓN VÁLIDA DESDE EL PUNTO

DE VISTA SUSTANCIAL DEL MAGISTRADO VERGARA
Vamos a asumir —y con el solo propósito de seguir con el razonamien-
to—, que, a través de un pedido de subsanación de error material, es posible
evaluar la validez sustantiva del voto emitido por el magistrado Vergara. La
evaluación sustantiva puede objetivarse a través de una pregunta similar a esta:
¿es válido, desde el punto de vista sustancial, sostener una posición y firmar
por la posición contraria en una sentencia? Responder a esta pregunta reclama
23
resolver necesariamente esta otra cuestión: ¿realmente el magistrado Vergara

incurre en contradicción a la hora de emitir su Voto y dibujar su rúbrica en
la ponencia de la Sentencia?
La mayoría en el Auto responde afirmativamente a esta pregunta cuando
dice lo siguiente:

Quiere decir, a entender de la referida mayoría, que el magistrado Ver-

gara sostuvo su desacuerdo con el fundamento 68 y con el puto 1 del fallo
de la Sentencia, pero que, a pesar de ese desacuerdo, la firmó. Sin embargo,
existen razones fuertes para discrepar.
1. Análisis de las fundamentaciones

Como se ha dicho arriba, una cosa son los fundamentos y otra es el fallo.
Primero hagamos transitar el análisis por los fundamentos del Voto del ma-
gistrado Vergara. Este los destina principalmente a justificar que el auto de
apertura de instrucción contra el que se dirige el hábeas corpus, ha vulnerado
la garantía de motivación de las decisiones que conforma el contenido cons-
titucional del derecho fundamental al debido proceso. Según el magistrado
Vergara,
[T]ratándose de casos especiales en el que la imprescriptibilidad para los

denominados crímenes contra la humanidad ha sido así determinada
y sancionada, el juez en cada caso ha de motivar el auto de apertura
de instrucción precisando por qué es que habiendo el Perú puesto
en vigencia recién el primero de julio de 2002 la normatividad del
Estatuto de Roma que sanciona para dichos delitos, resulta también
aplicable a casos cuya fecha de los hechos criminosos es anterior a su
24
Primera parte
vigor, es decir adecuando la conducta de un inculpado respecto de

un crimen (delito) no previsto en el código punitivo al momento de
los hechos, asimismo explicando también por qué resulta aplicable la
retroactividad de manera perjudicial al actor penal14.
El magistrado Vergara encuentra que el juez que emitió el auto de aper-

tura de instrucción contra el que se dirige la demanda de habeas corpus, ha
incumplido este deber15. Este deber lo construye sobre la base de una regla
que puede ser enunciada de la siguiente manera: corresponde al juez penal y
no al Tribunal Constitucional la calificación de lesa humanidad de un delito.
En este punto, el parecer del magistrado Vergara es contrario al parecer de
la ponencia en la Sentencia16. Por eso sostuvo el referido magistrado lo
siguiente:
[D]e la sentencia propuesta por el ponente del presente hábeas corpus

advierto [la] argumentación y decisión que concluye en señalar que
“[...] los hechos que son materia del proceso penal contra los favorecidos no
constituyen crímenes de lesa humanidad [...]”, temática respecto de la cual
considero que resulta innecesario un pronunciamiento constitucional
[...] ya que el hábeas corpus no es la vía que permita apreciar los hechos
criminosos a fin de subsumirlos o no en determinado tipo penal, pues
dicha tarea incumbe al juzgador penal ordinario17.
En este punto parece estar claro el desacuerdo. Sin embargo, este des-
acuerdo se debilita y disuelve si se repara en que para el magistrado Vergara, si
bien el juez penal debe decidir si el asunto es o no de lesa humanidad, deberá
14 Fundamento 9 del Voto del magistrado Vergara en la SENTENCIA [El subrayado no

es añadido].
15 Por esta razón concluye que “la demanda debe ser estimada en el extremo que cuestiona
la motivación de la prescripción de la acción penal contenida en el auto de apertura de
instrucción, pues se ha acreditado la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual de los favorecidos con la
emisión de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en su contra por
el delito de homicidio calificado – asesinato”. Fundamento 24 del Voto del magistrado
Vergara [La negrita no es añadida].
16 Cfr. fundamento 68 de la Sentencia.
17 Fundamento 27 del Voto del magistrado Vergara en la SENTECIA [La negrita y el
subrayado no son añadidos].
25
hacerlo considerando no solo las normas internacionales sino también las

nacionales. Y es en ese contexto que le advierte al juez penal que son
[L]os propios instrumentos internacionales [los que] proscriben con

suficiente claridad la aplicación retroactiva de sus dispositivos, y en
tanto derecho interno del Estado peruano la aplicación retroactiva
de una norma que no favorezca al reo se encuentra proscrita por el
artículo 103° de la Constitución18.
Le advierte el magistrado Vergara también que no es posible interpretar:
[L]as normas del derecho internacional (ius cogens) de manera arbitraria

e irrazonable en agravio de los justiciables o del propio Estado, tanto
más si se advierte que no hay ley o dispositivo legal de derecho interno
que sancione la inaplicación de la prescripción de la acción penal o de
la pena para los delitos contra la humanidad19.
También, y en relación a la proscripción de la retroactividad, advierte el

magistrado Vergara al juez que deba resolver sobre si estamos o no ante un
asunto de lesa humanidad, lo siguiente:
[A]graviar los derechos fundamentales de los justiciables a partir de la

aplicación de ciertos dispositivos establecidos en los tratados respecto a
una contingencia anterior a la fecha de su entrada en vigor en el Estado
parte o, lo que es lo mismo, la aplicación de criterios jurisprudenciales
sustentados en las normas de un tratado cuyo vigor es posterior a los
hechos, transgrede el principio de irretroactividad de la ley y el de la
aplicación de los tratados que establece la Constitución en sus artículo
103° y 55º, puesto que conforme a lo allí establecido los tratados son de-
recho interno a partir de la fecha en la que entran en vigor y no debe[n]
ser aplicados retroactivamente, menos aún de manera desfavorable
al reo”20. Y en esa lógica de advertirle al juez penal cómo debía ser la
justificación de un delito de lesa humanidad, sostuvo que “conforme
18 Fundamento 16 del Voto del magistrado Vergara en la SENTECIA.

19 Fundamento 17 del Voto del magistrado Vergara en la SENTECIA [El subrayado no
es añadido].
26
Primera parte
a la Constitución los delitos de lesa humanidad sancionados por

el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional rigen para el
Perú recién a partir del 1 de julio del 200221.
Estas afirmaciones del magistrado Vergara, reducen muy drásticamente

las posibilidades que tiene el juez penal, para justificar válidamente que los
hechos del caso El Frontón configuran delitos de lesa humanidad. De modo
que el criterio del magistrado Vergara según el cual corresponde al juez penal
y no al Tribunal Constitucional la calificación de lesa humanidad, resultaría
siendo solamente una formalidad, porque si se asume como él propone, que
efectivamente la calificación de lesa humanidad vulnera el principio cons-
titucional de no retroactividad, entonces, la decisión de que los hechos no
configuran lesa humanidad no la tomaría el juez penal.
Ahora atendamos al fallo de la Sentencia y a la propuesta de solución
que expresa el magistrado Vergara en su Voto.
2. Análisis del fallo

Con base en las razones que recoge el magistrado Vergara en su docu-
mento de Voto, propone como ya se adelantó:

las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad
individual de [...]. En consecuencia corresponde que se declare la
NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió
instrucción en contra de los aludidos favorecidos por el delito de
homicidio calificado–asesinato en lo que respecta a la motivación
de la prescripción de la acción penal22.

22 Continua la propuesta así: “Por consiguiente, el juez penal competente debe dictar la
resolución que corresponda al caso examinado, con sujeción a la debida motivación
de las resoluciones judiciales que señala la Constitución y las leyes, debiéndose tener
presente lo expresado en los fundamentos 18, 22 y 23, supra”.
27
Si el fallo es una regla jurídica, la regla jurídica que se habría concluido

si esta propuesta se hubiese convertido en fallo, sería la siguiente:
N: Está ordenado tener como nula la Resolución de fecha 9 de

enero del 2009, en la parte referida a la motivación de la pres-
cripción de la acción penal.
Conviene comparar esta propuesta de fallo que presenta el magistrado

Vergara, con el fallo que el magistrado Vergara rubricó en la Sentencia. Este
fallo, recordémoslo, dice lo siguiente:

Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero de
2009 [...], en el extremo que declara que los hechos materia del
proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad, mante-
niéndose subsistentes los demás extremos de la imputación.
La regla jurídica que desde aquí se concluye puede ser puesta en los tér-
minos deónticos siguientes:
N’: Está ordenado tener como nula la Resolución de fecha 9 de

enero del 2009, en el extremo que declara que los hechos mate-
ria del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad.
¿Son contrarias N y N’? No lo son. El único contenido distinto que aparece

de la comparación, se refiere a la enunciación que se emplea para hacer refe-
rencia a la parte de la Resolución del 9 de enero que queda anulada. En ambos
casos se está haciendo referencia a que de esa Resolución se anula solamente
la parte referida a la imprescriptibilidad de la acción penal, es decir, se está
haciendo referencia a lo mismo. ¿Y cuál es la razón que se emplee enunciados
distintos para hacer referencia a lo mismo? Muy sencillo: la justificación que
se ha empleado en uno y otro caso para llegar al mismo resultado, es distinta.
En efecto, para la ponencia, la referida Resolución es nula porque reali-

zado el control constitucional sobre la declaración de lesa humanidad de los
hechos, ha concluido que el juez penal incurre en inconstitucionalidad debido
a que no cumple con los criterios que el mismo Tribunal Constitucional ha
establecido vinculantemente para reconocer a unos hechos como conforma-
28
Primera parte
dores de delitos de lesa humanidad23. Mientras que para el magistrado Vergara

la justificación ha sido que el juez penal califica los hechos como de lesa hu-
manidad y aplica la imprescriptibilidad sin haber motivado suficientemente
desde las normas constitucionales internas, como aquella que proscribe la
retroactividad penal perjudicial.
De lo que se lleva dicho —y a diferencia de lo que hace la mayoría en el
Auto—, no es posible sostener que, en referencia al fallo de la Sentencia,
el magistrado Vergara pensó una cosa y firmó una cosa contraria. De modo
que lo que hizo no puede ser tenido como inválido desde el punto de vista
sustancial, por no ser irrazonable.
IV. CONCLUSIONES
A lo largo de estas páginas han sido mostradas razones para sostener que
los magistrados que firman en mayoría el Auto, y que deciden “subsanar un
error material” en la sentencia al Exp. N.° 01969–2011–PHC/TC y, por tanto
“tener por no incorporados en la resolución el fundamento 68 y el punto 1 de
la parte resolutiva”, cometen una incorrección. No solo porque, parece que
no se percatan que están resolviendo un asunto sustancial y no uno de mera
formalidad; asunto que ⎯por otro lado⎯, es jurídicamente imposible de ser
resuelto a través de una “subsanación de error material”; sino porque existen
razones fuertes para sostener que el proceder del magistrado Vergara no está
aquejado de irrazonabilidad, desde que ⎯como se ha visto de un análisis de
su Voto⎯, no ha incurrido en contradicción. Y no lo ha hecho porque la regla
jurídica que brota del fallo de la Sentencia, y de la regla que habría brotado
de la propuesta de solución del Voto del magistrado Vergara son las mismas;
y además porque la justificación que presenta este magistrado en su Voto no
es muy distinta a la que presentó la ponencia de la Sentencia. Estas razones se
23 En el fundamento 52 de la sentencia al EXP. N.° 0024–2010–PI/TC, dijo el Tribunal

Constitucional que “No obstante constituir una atribución del juez Penal calificar si
un hecho constituye un delito de lesa humanidad, el Tribunal Constitucional recuerda
que también es competencia de la jurisdicción constitucional ejercer el control sobre
la subsunción de los hechos en los tipos penales que resulten violatorios del principio–
derecho fundamental a la legalidad penal”. Y, precisamente, para llevar a cabo este
control constitucional, en la misma sentencia (fundamentos 46 a 50), formuló unos
criterios de configuración de los delitos de lesa humanidad, que ayuden a determinar
en cada caso concreto si está o no presentes.
29
unen a otras que han sido dadas por los magistrados Urviola, Blume y Sardón
en sus respectivos votos singulares en el Auto. Si se acepta corrección a este
análisis, entonces, parece que lo más aconsejable es que se atienda el recurso
de reposición interpuesto con la finalidad de dejar sin efecto el Auto.
Queda pendiente preguntarse por el significado que hay que atribuir a la
incorrección cometida por los cuatro magistrados que dicen haber subsanado
un error material. Particularmente conviene saber si tal incorrección significa
una inconstitucionalidad. Y si se concluyese que efectivamente han incurrido
en inconstitucionalidad, lo que inmediatamente corresponde averiguar es
si está justificada la acusación constitucional que se tramita en el Congreso
contra los cuatro magistrados que firmaron en mayoría el Auto.
Por razones de espacio no es posible resolver estas cuestiones aquí. Pero
siempre hay espacio para afirmar, más bien recordar, que la grandeza de
nuestro país, con desarrollo y justicia para todos, solo podrá ser conseguida
sobre la base de instituciones que cumplen de modo efectivo su finalidad de
servicio a la Persona. Y este servicio solo podrá ser entregado debidamente,
cuando la institución es fuerte. Todos, desde donde nos corresponda estar,
debemos siempre hacer a favor de nuestras instituciones, en particular del
Tribunal Constitucional, por la especialísima responsabilidad que le corres-
ponde por haberle sido otorgada por el Constituyente la posición de Supremo
intérprete y controlador de la validez de las actuaciones públicas y privadas.
30
Primera parte
CAPÍTULO II
UNA INCONSTITUCIONALIDAD QUE NO
PERMITE SANCIÓN*
I. INTRODUCCIÓN
Contra la sentencia al Exp. N.° 01969–2011–PHC/TC, fechada con el
14 de junio del 2013, en adelante la Sentencia, se interpuso un recurso de
subsanación de error material, que la mayoría del Tribunal Constitucional
⎯con una composición distinta a la que emitió la Sentencia⎯, decidió
acoger, mediante auto fechado con el 5 de abril del 2017, en delante el Auto.
Sobre este pueden plantearse varias preguntas. Aquí serán atendidas las si-
guientes: primera, ¿es válida la decisión de subsanar que se adopta en el Auto?
Si se concluyese que la decisión es inválida, inmediatamente se abordará la
cuestión de las consecuencias que pueden surguir para los magistrados que
la adoptaron, en particular nos preguntaremos si pueden o no ser pasibles de
acusación constitucional.
II. UN NECESARIO PUNTO DE PARTIDA

Las cuestiones que aquí se intentarán resolver tienen un necesario punto
de partida: la decisión en mayoría del Auto. En la medida que la validez de
las decisiones depende de la corrección de sus razones, entonces el punto de
* Inicialmente fue publicada con el título “Caso El Frontón: una inconstitucionalidad que
no merece acusación constitucional”, en Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional,
n.° 121, Lima: enero del 2018, pp. 71-91. Aquí se recoge con algunos pocos cambios,
principalmente de forma.
31
partida se extiende también a las razones que han sido dadas para sostenerla.
Esta decisión fue la siguiente:
“SUBSANAR la sentencia de fecha 14 de junio del 2013 y, por

ende, tener por no incorporados en la resolución el fundamento
68 y el punto 1 de la parte resolutiva”.
Desde esta decisión, es posible concluir una regla en los siguientes términos:
R: Está ordenado tener por no incorporados ni el fundamento

68 y ni el punto 1 de la parte resolutiva, ambos de la Sentencia.
De una lectura del Auto es posible concluir que esta decisión se sostiene
al menos en las siguientes tres razones. La primera está contenida en su fun-
damento 101, y puede ser presentada de la siguiente manera:
R1: El magistrado Vergara mostró de modo explícito en su Voto,

su desacuerdo con el fundamento 68 y el puto 1 de la parte re-
solutoria de la Sentencia.
La segunda razón viene contenida en el fundamento 11 del Auto2, y

puede ser formulada en los términos siguientes:
R2: El fundamento 68 y el puto 1 de la parte resolutoria de la

Sentencia carecen de la cantidad suficiente de votos para con-
formar una decisión válida.
1 Este fundamento 10 dice lo siguiente: “el magistrado Vergara Gotelli fue explícito al
señalar que no estaba de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento
68 y en el punto 1 de la parte resolutoria de la sentencia, a través de los cuales se
declaraba la nulidad del auto de apertura de instrucción por calificar los hechos
materia del proceso penal como constitutivos de un crimen de lesa humanidad”.
2 Así dice este fundamento 11: “En dicho contexto, es claro entonces que lo contenido en
el fundamento mencionado y en el fallo de la sentencia, relacionado con la calificación
de los hechos delictivos como crímenes de lesa humanidad, carecía de la cantidad
suficiente de votos para conformar una decisión válida. En efecto, dicho extremo
no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, que indica que: ‘El Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por
mayoría simple de votos emitidos’, pues contaba tan solo con tres votos a favor (de los
magistrados Álvarez Miranda, Mesía Ramírez y Calle Hayén)”.
32
Primera parte
Y finalmente, la tercera razón se encuentra contenida en el fundamento

12 de del Auto, la cual puede ser formulada del siguiente modo:
3
R3: La posición contraria conforme a la cual debía desestimarse

el extremo del hábeas corpus en que se cuestiona la calificación
de los hechos penales como crímenes de lesa humanidad, cuenta
con la mayoría de votos del Pleno del Tribunal.
A razones correctas le siguen decisiones válidas; consecuentemente, a
razones incorrectas le siguen decisiones inválidas. Así, la regla R podrá ser
tenida como una norma válida, si es posible sostener la corrección de las
razones R1, R2 y R3. De esta manera, la cuestión se desplaza a analizar la
corrección de las razones mostradas a fin de establecer la validez o invalidez
jurídica de la decisión de subsanación.
III. ANÁLISIS DE LA CORRECCIÓN DE LA RAZÓN R1

Ya en otro lugar4 he mostrado al menos dos argumentos que pueden
ser opuestos a la razón R1, y que permiten concluir de ella que es una razón
incorrecta. El primero puede ser formulado así: sostener que el magistrado
Vergara está en desacuerdo con el fundamento 68 y con el punto 1 de la parte
resolutoria de la Sentencia, solo es posible como repuesta a una cuestión de
tipo sustancial que no es posible de atender, no por lo menos sin desnatura-
lizarlo, a través de un pedido de subsanación de error material. El segundo
argumento, por su parte, puede ser formulado así: es posible sostener que el
Auto modifica una actuación sustancialmente válida del magistrado Vergara.
3 El fundamento 12 dice: “Por el contrario, en autos se verifica más bien que la posición
contraria, conforme a la cual debía desestimarse el extremo del hábeas corpus en que
se cuestiona la calificación de los hechos penales como crímenes de lesa humanidad,
cuenta incluso con la mayoría de votos del Pleno del Tribunal constituido en ese
momento, en la medida que, además de contar con tres votos explícitos a favor
(magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Vergara Gotelli), se beneficiaría también
del voto decisorio del entonces Presidente del Tribunal Constitucional, magistrado
Urviola Hani, conforme estaba establecido en el artículo 10-A del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional: ‘El Presidente del Tribunal Constitucional
cuenta con el voto decisorio para las causas que son competencia especial del Pleno
en la que se produzca un empate de ponencia’”.
4 “Caso El Frontón: Tribunal Constitucional versus Tribunal Constitucionalˮ, en Gaceta
Constitucional y Procesal Constitucional, N.º 120, Lima: diciembre del 2017, pp. 204-211.
33
Analicemos por separado ambas razones y veamos si efectivamente permiten

concluir la incorrección de la razón R1.
1. El Auto atiende una cuestión sustantiva que no es posible de resolver

mediante un pedido de subsanación de error material
Por su propia naturaleza, una subsanación de error material solo puede
atender errores formales como los errores numéricos, ortográficos, o de
referencia; es esencialmente inidónea para atender y resolver cuestiones sus-
tanciales. El problema que plantea y resuelve el voto en mayoría en el Auto
no es una cuestión formal, sino es un problema sustancial. Habría sido un
problema formal si el asunto fuese efectivamente un problema de cómputo
de votos, es decir, si hubiese sido un problema numérico. Pero el problema
que realmente aborda es de validez de voto emitido, y este ya no es un asunto
formal sino sustancial.
En términos generales, en una sentencia se considera existente y emitido un

voto cuando el magistrado lo firma, y se considera firmado cuando rubrica las
páginas respectivas en las que se recoge una decisión y su justificación. El voto,
así existente, puede adherirse a una propuesta de sentencia, que normalmente
recibe el nombre de ponencia; o puede adherirse a una propuesta de ponencia
compartiendo la decisión, pero discrepando de algunos fundamentos, en cuyo
caso estamos ante un fundamento de voto; o puede desmarcarse de la fundamen-
tación y del fallo de la ponencia, y votar en contra a través de un voto singular.
Así, en la Sentencia puede advertirse que cuatro magistrados firman la

ponencia que declara
FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO el auto de

apertura de instrucción emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal
Supraprovincial con fecha 9 de enero de 2009 [...], en el extremo que
declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes
de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los demás extremos
de la imputación.
La ponencia fue firmada por los magistrados Vergara, Mesía, Calle y

Álvarez. Esto significa que, con sus firmas, cuatro magistrados apoyaron
esta propuesta de solución, y permitieron el nacimiento de una sentencia al
34
Primera parte
mundo jurídico con una tal solución. En particular, significa que el voto del
magistrado Vergara nació formalmente con la firma de la ponencia y nació
adherido a ella. Que firmó la ponencia es un hecho incontrovertible; como
incontrovertible es la consecuencia que de allí proviene: que la firma significó
el voto por una solución, el fallo, que sumado al de los otros tres magistrados,
permitió el nacimiento de una sentencia con tal fallo.
En este caso, si se hubiese producido un error material que subsanar,

este necesariamente hubiera sido uno de cómputo de voto, para cuya solución
habría que limitarse simplemente a verificar si el voto ha sido o no sumado
a la ponencia a la que se adhiere con su firma. Si, como efectivamente ocu-
rrió, el voto del magistrado Vergara fue sumado a la ponencia, entonces, no
existiría error que subsanar. Frente a esto no es posible esquivar la pregunta
siguiente: ¿qué es lo que realmente hace la mayoría en el Auto, cuando dice
subsanar un error? Puede sostenerse que lo que realmente hace es resolver
una cuestión de tipo sustancial.
Las cuestiones sustanciales se plantean y resuelven de la mano del conte-

nido del acto formalmente válido. Por eso, para emitir su decisión, la mayoría
en el Auto examina el contenido del documento que adherido a la ponencia
de la Sentencia lleva el rótulo de “Voto del Magistrado Vergara Gotelli”. Si,
como aquí se ha sostenido, el voto nace válidamente cuando ha sido emitido, y
se considera emitido con la respectiva firma, entonces, el voto del magistrado
Vergara es formalmente válido, y nació ⎯por lo menos desde el punto de vista
formal⎯, adherido a la ponencia de la Sentencia. Siendo así, la cuestión que
contra este voto formalmente válido pueda ser planteada necesariamente es
una de tipo sustancial. Es por eso que la mayoría del Auto se ve obligada a
analizar el contenido del Voto5 del magistrado Vergara: lo hacen porque está
resolviendo una cuestión sustancial. Si realmente la cuestión que resuelve fuese
una de tipo formal, no habría habido necesidad de examinar el contenido del
Voto, habría sido suficiente con evaluar la competencia o el procedimiento
para producir el voto. Esta cuestión de tipo sustancial que enfrenta, puede
objetivarse a través de la siguiente pregunta: ¿es válido, desde el punto de
5 Con la palabra voto aludo a la “preferencia ante una opción” (RAE) de solución que
emite un magistrado; mientras que con la palabra Voto me refiero al documento en
el que se recogen las razones y/o la propuesta de solución singular que frente a un
problema puede emitir un magistrado.
35
vista sustancial, sostener una posición y firmar por la posición contraria en

una sentencia? Esta ya no es una cuestión que deba ser atendida a través de la
subsanación de error material, de modo que la mayoría en el Auto violenta
su naturaleza jurídica, desnaturalizándola.
2. El Auto corrige una actuación válida desde el punto de vista sustancial

del magistrado Vergara
En relación al segundo argumento que puede ser opuesto a la razón R1,
en la medida que los contenidos normativos de una sentencia se encuentran en
los fundamentos jurídicos y en el fallo, conviene determinar si efectivamente
hubo o no contradicción, analizando tanto los fundamentos, particularmente
el 68; así como el fallo, en particular su punto 1, ambos de la Sentencia.
A. El Voto del magistrado Vergara no es contrario al fundamento

68 de la Sentencia
El fundamento 68 de la ponencia de la Sentencia recoge el resultado
del control de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional, en mayoría,
realiza sobre la declaración de lesa humanidad efectuada por el juez del Cuarto
Juzgado penal supra provincial, en su auto de apertura de instrucción de fecha
9 de enero del 2009. Este control de constitucionalidad es sostenido sobre dos
normas constitucionales adscriptas creadas por el Tribunal Constitucional
en la sentencia al Exp. N.° 0024–2010–PI/TC. Una de esas normas proviene
del fundamento 49 de esta sentencia6, y puede ser formulada en los siguientes
términos deónticos:
N49: Está ordenado considerar a un acto como crimen de lesa
humanidad cuando, copulativamente: a) por su naturaleza y
6 En este fundamento jurídico, el Tribunal Constitucional dijo lo siguiente: “49. A la luz

de lo expuesto, resumidamente, puede sostenerse que un acto constituye un crimen de
lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación
de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho
a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en
su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado
o sistemático; c) cuando responde a una política (no necesariamente formalmente
declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra
población civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente”.
Este fundamento jurídico es transcrito en el fundamento 40 de la sentencia.
36
Primera parte
carácter denota una grave afectación de la dignidad humana,

violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho
a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la
libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) se realiza como
parte de un ataque generalizado o sistemático; c) responde a una
política (no necesariamente formalmente declarada) promovida
o consentida por el Estado; y, d) se dirige contra población civil.
Esto significa que un juez podrá declarar como crimen de lesa humanidad,
solamente a los actos que cumplan con las cuatro características referidas, si
no cumple alguna de ellas, no puede ser tenido como uno de lesa humanidad.
Esto abre las puertas para controlar la constitucionalidad de las decisiones
judiciales que declaran un acto como delito de lesa humanidad. Este control
de constitucionalidad lo realiza la mayoría del Tribunal Constitucional en la
Sentencia, y lo hace de la mano de la norma constitucional adscripta N52
(que proviene del fundamento 52 de la sentencia al Exp. N.° 0024–2010–PI/
TC)7. Una tal norma puede ser formulada de la siguiente manera:
N52: Está permitido a la jurisdicción constitucional ejercer

control sobre la subsunción de los hechos en los tipos penales
que resulten violatorios del principio–derecho fundamental a
la legalidad penal.
Puede discutirse la validez material de las normas N49 y N52, pero aquí la
vamos a dar por válidas, por dos razones. Primera, porque al haber cumplido
con las exigencias de validez formal, nacen con la presunción de validez ma-
terial; y, segunda, porque esa presunción no ha sido destruida hasta ahora, de
hecho, ni el Voto del magistrado Vergara ni la mayoría en el Auto, la discuten.
La ponencia de la Sentencia realiza el control de constitucionalidad sobre
la declaración de lesa humanidad efectuada por el juez penal respecto de los
hechos ocurridos en el ex penal El Frontón, y concluye en el fundamento 68
7 En este fundamento jurídico, dijo el Tribunal Constitucional lo siguiente: “52. No

obstante constituir una atribución del juez Penal calificar si un hecho constituye
un delito de lesa humanidad, el Tribunal Constitucional recuerda que también es
competencia de la jurisdicción constitucional ejercer el control sobre la subsunción
de los hechos en los tipos penales que resulten violatorios del principio–derecho
fundamental a la legalidad penal”. este fundamento jurídico es transcrito en el
fundamento 41 de la sentencia.
37
que tales hechos “no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad”.
Así quedó dicho:
En consecuencia, si bien los hechos materia del proceso penal debe[n]

ser investigados en virtud del cumplimiento de lo ordenado por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estos no pueden
ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia
terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de
nuevos procesamientos.
Con esta conclusión parece estar en desacuerdo el magistrado Vergara,

al afirmar que no corresponde al juez constitucional “calificar si los hechos
penales imputados constituyen o no hechos de lesa humanidad”. Así dijo:
Finalmente, de la sentencia propuesta por el ponente del presente

hábeas corpus advierto [la] argumentación y decisión que concluye en
señalar que ‘[...] los hechos que son materia del proceso penal contra los
favorecidos no constituyen crímenes de lesa humanidad [...]’, temática res-
pecto de la cual considero que resulta innecesario un pronunciamiento
constitucional toda vez que aquella no es materia de la demanda ni de
controversia en el caso de autos, tanto más si el demandante refiere
en el recurso de agravio constitucional que no es competencia ni
corresponde al órgano constitucional el calificar si los hechos penales
imputados constituyen o no hechos de lesa humanidad, apreciación
del recurrente que estimo acertada ya que el hábeas corpus no es la
vía que permita apreciar los hechos criminosos a fin de subsumirlos
o no en determinado tipo penal, pues dicha tarea incumbe al juzgador
penal ordinario8.
Pero, ¿existe realmente un desacuerdo entre lo referido por la ponencia

y la transcrita declaración del magistrado Vergara? Dos razones permiten
sostener que, en todo caso, es un desacuerdo relativo y débil. La primera es
que el magistrado Vergara no se opone a la realización del control de cons-
titucionalidad que debe realizar el juez constitucional sobre la declaración
judicial de lesa humanidad; más bien, su oposición se dirige a las consecuencias
del control. Veamos.
8 Fundamento 27 del Voto del magistrado Vergara.
38
Primera parte
El magistrado Vergara realiza control constitucional y lo hace recaer

sobre la declaración de lesa humanidad que realiza el juez penal, y utiliza
como parámetro de control el deber constitucional de motivar las decisiones
judiciales. Revisa la motivación presentada por el juez penal, y concluye que tal
declaración es inconstitucional porque no ha sido motivada debidamente. La
consecuencia, a su entender, es la nulidad de la misma, y la subsecuente orden
de que “el juez penal competente debe dictar la resolución que corresponda
al caso examinado, con sujeción a la debida motivación de las resoluciones
judiciales que señala la Constitución y las leyes”9.
La ponencia de la Sentencia también somete a control constitucional la
misma declaración de lesa humanidad que realiza el juez penal, pero utiliza
como parámetro de control las ya mencionadas características que deben
concurrir en unos hechos para ser tenidos como crímenes de lesa humani-
dad, en particular que hayan “sido cometidos como parte de un ataque ge-
neralizado o sistemático contra una población civil”10. Realizado el control,
sostiene la ponencia que “los hechos materia del proceso penal no pueden ser
entendidos como un ataque generalizado o sistemático contra la población
civil”11, por lo que tales hechos “no pueden ser calificados como crímenes de
lesa humanidad”12. La consecuencia de este control de constitucionalidad
fue declarar la nulidad de la resolución en el extremo que se declara que los
hechos constituyen crímenes de lesa humanidad.
Como puede apreciarse, en ambos casos existe acuerdo en la realización
del control de constitucionalidad, el desacuerdo está en las razones emplea-
das para declarar la inconstitucionalidad del auto de apertura de instrucción
debido a que el parámetro de control de constitucionalidad es distinto en
uno y otro caso; y está también en la consecuencia que acarrea la inconstitu-
cionalidad declarada. Puede ser concluido, en este punto, que el desacuerdo
mostrado por el magistrado Vergara no es un desacuerdo absoluto, sino
relativo: vale en relación al parámetro del control constitucional realizado, es
9 Propuesta de fallo, Voto del magistrado Vergara, punto 1.

10 Fundamento 53 de la ponencia de la sentencia. Se habría esperado que no analice
desde el cumplimiento de la norma N49 STC N.° 0024–2010–PI; pero lo hace desde
los arts. 7.1 y 7.2 del Estatuto de Roma.
11 Fundamento 61 de la ponencia de la sentencia.
12 Fundamento 68 de la ponencia de la SENTENCIA.
39
decir, en relación a las razones para declarar la inconstitucionalidad del auto

de apertura de investigación.
La segunda razón que permite sostener que, en todo caso, es un desacuer-
do relativo y débil, consiste en reparar que para el magistrado Vergara, si
bien el juez penal debe decidir si el asunto es o no de lesa humanidad, deberá
hacerlo considerando no solo las normas internacionales sino también las
constitucionales que proscriben la retroactividad penal perjudicial. Advierte
al juez penal que son:
[L]os propios instrumentos internacionales [los que] proscriben con

suficiente claridad la aplicación retroactiva de sus dispositivos, y en
tanto derecho interno del Estado peruano la aplicación retroactiva
de una norma que no favorezca al reo se encuentra proscrita por el
artículo 103° de la Constitución13.
Le advierte también que no es posible interpretar:
[L]as normas del derecho internacional (ius cogens) de manera arbitraria

e irrazonable en agravio de los justiciables o del propio Estado, tanto
más si se advierte que no hay ley o dispositivo legal de derecho interno
que sancione la inaplicación de la prescripción de la acción penal o de
la pena para los delitos contra la humanidad14.
Y, en fin, le recuerda al juez penal lo siguiente:
[A]graviar los derechos fundamentales de los justiciables a partir de la

aplicación de ciertos dispositivos establecidos en los tratados respecto a
una contingencia anterior a la fecha de su entrada en vigor en el Estado
parte o, lo que es lo mismo, la aplicación de criterios jurisprudenciales
sustentados en las normas de un tratado cuyo vigor es posterior a los
hechos, transgrede el principio de irretroactividad de la ley y el de la
aplicación de los tratados que establece la Constitución en sus artículo
103° y 55º, puesto que conforme a lo allí establecido los tratados son
derecho interno a partir de la fecha en la que entran en vigor y no debe[n]

14 Fundamento 17 del Voto del magistrado Vergara [El subrayado no es añadido].
40
Primera parte
ser aplicados retroactivamente, menos aún de manera desfavorable al

reo”15. Y en esa lógica de advertirle al juez penal cómo debe ser la
justificación de un delito de lesa humanidad, sostuvo que “conforme
a la Constitución los delitos de lesa humanidad sancionados por
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional rigen para el
Perú recién a partir del 1 de julio del 200216.
De estas afirmaciones del magistrado Vergara puede concluirse que

no existe prácticamente espacio para que el juez penal decida que los
hechos del caso El Frontón fueron crímenes de lesa humanidad, porque si
así lo decidiese, se vulneraría la garantía de no retroactividad perjudicial
en materia penal, desde que tales hechos ocurrieron con anterioridad a la
entrada en vigor para el Estado peruano de las normas internacionales que
disponían la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Por eso,
en la propuesta de fallo que se recoge en el Voto del magistrado Vergara,
este expresamente propone que cuando el juez vuelva a calificar los hechos,
debe “tener presente lo expresado en los fundamentos 18, 22 y 23, supra (de
su Voto)”17, que son los fundamentos en los que se recoge ⎯también⎯ el
principio constitucional de no retroactividad perjudicial en materia penal.
Así, el juez penal se limitaría a formalizar una decisión que no tomaría él,
sino ⎯en este caso⎯ ya habría advertido el magistrado Vergara: que los
hechos del caso El Frontón no son delitos de lesa humanidad. Y este es un
resultado sustancialmente igual al que se ha obtenido desde la ponencia de
la Sentencia, en la que es el órgano constitucional el que, con base en un
control constitucional, decide si los hechos configuran o no delitos de lesa
humanidad.
Consecuentemente, debe reconocerse que el parecer del magistrado
Vergara no se aleja al de la ponencia de la Sentencia en su fundamento 68.
Corresponde ahora examinar si el magistrado Vergara se opone o no al punto
1 del fallo de la Sentencia.
15 Fundamento 18 del Voto del magistrado Vergara [La negrita y el subrayado no son
añadidos].
16 Fundamento 21 del Voto del magistrado Vergara [La negrita y el subrayado no son
añadidos].
17 Punto 1 de la propuesta de fallo, Voto del magistrado Vergara.
41
B. El voto del magistrado Vergara no es contrario al punto 1 de la

parte resolutiva de la Sentencia
Es posible sostener también que el magistrado Vergara no muestra una
oposición al punto 1 del fallo. En efecto, la propuesta de solución del magis-
trado Vergara fue la siguiente:

las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad
individual de [...]. En consecuencia corresponde que se declare la
NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió
instrucción en contra de los aludidos favorecidos por el delito de
homicidio calificado–asesinato en lo que respecta a la motivación
de la prescripción de la acción penal18.
Si tomamos en cuenta que el fallo en una sentencia es una regla jurídica,

de la propuesta de solución del magistrado Vergara se desprendía la siguiente
norma:
N: Está ordenado tener como nula la Resolución de fecha 9 de
enero del 2009, en la parte referida a la motivación de la pres-
cripción de la acción penal.
Por su parte, la propuesta de solución que trajo la ponencia de la Senten-
cia y que fue firmada por el magistrado Vergara, tiene el siguiente enunciado:

2009 [...], en el extremo que declara que los hechos materia del
proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad, mante-
niéndose subsistentes los demás extremos de la imputación.
18 Continua la propuesta así: “Por consiguiente, el juez penal competente debe dictar la
resolución que corresponda al caso examinado, con sujeción a la debida motivación
de las resoluciones judiciales que señala la Constitución y las leyes, debiéndose tener
presente lo expresado en los fundamentos 18, 22 y 23, supra”.
42
Primera parte
La regla jurídica que desde aquí se concluye es la siguiente:

N’: Está ordenado tener como nula la Resolución de fecha 9 de
enero del 2009, en el extremo que declara que los hechos mate-
ria del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad.
Corresponde comparar N y N’. Si se concluyese que son reglas contrarias,
podría ser concluido también que el magistrado Vergara pensó salgo y firmó
su contrario y, consecuentemente, podría ser sostenido que su voto adolece
de invalidez sustancial por irrazonable. Sin embargo, es posible sostener que
ambas reglas no son contrarias entre sí. Si se aprecia con detenimiento se podrá
advertir que el único contenido distinto que existe en las formulaciones de N y
N’, se refiere a los términos que se emplean para hacer referencia a lo mismo: a
la parte de la resolución de apertura de instrucción del juez penal, Resolución de
fecha 9 de enero del 2009, que queda anulada. Así, la propuesta del magistrado
Vergara emplea la siguiente expresión: “en lo que respecta a la motivación de
la prescripción de la acción penal”; mientras que la propuesta de la ponencia
de la Sentencia emplea esta otra expresión: “en el extremo que declara que los
hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad” y,
habría que añadir, anulando esta declaración se anula la imprescriptibilidad que
le es propia a todo delito de lesa humanidad.
Con ambas expresiones se está haciendo referencia a que del auto de
apertura de instrucción se anula no toda la resolución, sino solamente la parte
referida a la imprescriptibilidad de la acción penal, es decir, se está haciendo
referencia a lo mismo. De hecho, la consecuencia que se obtiene como resul-
tado en este punto es la misma: queda anulada la decisión del juez penal que
declara la imprescriptibilidad del delito en el caso El Frontón. La diferencia
se encuentra en lo que debe hacer a continuación el juez penal, pero no por
discrepar en el resultado referido, sino porque las razones que sostienen la
anulación son distintas de uno y otro caso.
Así, para el magistrado Vergara, el juez penal debe volver a pronunciarse,
esta vez justificando algo que ⎯como se advirtió arriba⎯ es extremadamente
difícil de justificar en sentido contrario a la opinión ya mostrada por el mismo
magistrado, quien ordena al juez penal tomar en cuenta los fundamentos 18, 22
y 23 de su Voto: justificar que la declaración de crímenes de lesa humanidad,
no vulnera la prohibición constitucional de retroactividad penal perjudicial.
43
Mientras que, para la ponencia de la Sentencia, el juez penal no debe volver-

se a pronunciar, porque realizado el control constitucional se ha concluido
que los hechos del caso El Frontón no son hechos cometidos como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, por lo que
constitucionalmente no pueden ser tenidos como crímenes de lesa humanidad.
De modo que la razón para que empleen expresiones distintas a la hora
de indicar qué es lo que se anula del auto apertorio de instrucción, se debe
exclusivamente a que la justificación empleada para la anulación es distinta
en cada caso. Para la ponencia de la Sentencia, la referida Resolución es
nula porque realizado el control constitucional sobre la declaración de lesa
humanidad de los hechos, ha concluido que el juez penal incurre en incons-
titucionalidad debido a que no se cumplen con los criterios que el mismo
Tribunal Constitucional ha establecido vinculantemente para reconocer a
unos hechos como conformadores de delitos de lesa humanidad. Mientras que
para el magistrado Vergara la justificación ha sido que el juez penal califica
los hechos como de lesa humanidad y aplica la imprescriptibilidad sin haber
motivado suficientemente desde las normas constitucionales internas, como
aquella que proscribe la retroactividad penal perjudicial.
En buena cuenta, pues, la diferencia parece atañer no a las exigencias
constitucionales que deben cumplirse para declarar que los hechos configu-
ran lesa humanidad, sino a quién y cómo se aplican: para la ponencia de la
Sentencia la puede aplicar el mismo Tribunal Constitucional través de un
control de constitucionalidad que llega a la conclusión de que los hechos no
configuran lesa humanidad; y para el magistrado Vergara deberá ser el propio
juez penal, pero teniendo en cuanta los criterios de control constitucional que
él mismo avanza en su Voto y de los cuales es, por lo menos, extremadamente
difícil, que de su aplicación pueda concluirse que los hechos configuren lesa
humanidad19.
De lo que se lleva dicho ⎯y a diferencia de lo que hace la mayoría en el
Auto⎯, no es posible sostener que, en referencia al fallo de la Sentencia,
el magistrado Vergara pensó algo y firmó su contrario. De modo que lo que
19 Por eso, no acierta quien sostenga que, con la subsanación decidida por mayoría en
el Auto, el Tribunal Constitucional ha establecido que los hechos configuran lesa
humanidad, y el juez penal respectivo no tiene más remedio que aceptar que se trata
de un caso de lesa humanidad.
44
Primera parte
hizo no puede ser tenido como inválido desde el punto de vista sustancial,
por no ser irrazonable. Por el contrario, debe ser admitido que el voto del
magistrado Vergara a favor de la ponencia de la Sentencia, no solo es un voto
formalmente válido, desde que la acompañó con su firma, sino que también
es un voto sustancialmente válido desde que no puede ser sostenido que el
magistrado Vergara dijo algo (en su Voto) contrario a lo que apoyó con su
firma (el parecer de la ponencia de la Sentencia).
3. La incorrección de R1
La razón R1, como se recuerda, consiste en sostener que el magistrado
Vergara explícitamente mostró en su Voto, su desacuerdo con el fundamento
68 y el puto 1 de la parte resolutoria de la Sentencia. Sin embargo, esta ra-
zón incurre en incorrección porque, primero, como se ha justificado arriba,
preguntarse y responder acerca de si existía o no acuerdo entre lo que mani-
festó el referido magistrado en su Voto, y lo que finalmente firmó, no es un
asunto formal sino uno sustancial que no corresponde resolver a través de
un pedido de subsanación de error material; y segundo, también como se ha
justificado, porque realizado el análisis entre lo que afirmaba la ponencia y
lo que sostuvo el magistrado Vergara en su Voto, no es posible advertir una
contradicción. Por lo demás, no debe perderse de vista que afirmar, como lo
hace la mayoría en el Auto, que el magistrado Vergara firmó un contenido
normativo que es contradictorio con el contenido de su Voto, es poner en
duda que el mencionado magistrado se haya conducido con respeto a la básica
exigencia de razonabilidad que significa el principio de no contradicción. Y
no porque no pueda ser posible, aunque sí extremadamente improbable que
eso ocurra en la calidad de un magistrado del Tribunal Constitucional, sino
porque en el caso concreto no existe tal contradicción.
IV. ANÁLISIS DE LA CORRECCIÓN DE LA RAZÓN R2
Corresponde ahora analizar la corrección de la razón R2. Como se

recordará, esta razón sostiene que el fundamento 68 y el puto 1 de la parte
resolutoria de la Sentencia carecen de la cantidad suficiente de votos para
conformar una decisión válida. Sin embargo, no es posible reconocer correc-
ción a esta razón por las razones que paso a mostrar.
45
Una vez que la mayoría en el Auto ingresa a examinar el contenido

del Voto del magistrado Vergara, concluye que este firmó la ponencia de la
Sentencia sin estar de acuerdo con ella, es decir, que pensó de determinada
manera y que firmó para apoyar lo contrario a lo que pensaba:

Si efectivamente así hubiese ocurrido, entonces R2 sería correcta, pues

podría sostenerse que el magistrado Vergara votó en contra del fundamento 68
y del punto 1 de la parte resolutoria de la Sentencia y que, en consecuencia,
estos carecen de la cantidad de votos suficientes. Pero, como ya fue justifi-
cado arriba, es posible sostener que el magistrado Vergara no ha mostrado
un desacuerdo con el punto 1 de la parte resolutiva de la Sentencia, y su
posición es muy cercana a la del fundamento 68 de la Sentencia, es decir,
es posible sostener que el voto emitido por el magistrado Vergara a favor de
la ponencia en la Sentencia, a través de la firma correspondiente, es formal
y sustancialmente válido. Si esto es así, entonces, no puede ser sostenido
que su voto no sumaba a favor de tal fundamento y de tal punto resolutivo,
consecuentemente, no puede ser sostenido ⎯no por lo menos sin incurrir en
grave incorrección⎯, que la ponencia de la Sentencia carecía de la cantidad
suficiente de votos para conformar una decisión válida.
Es, por otra parte, por lo menos llamativo, que la mayoría en el Auto
ignore por completo el hecho que el magistrado Vergara sí firmo la ponencia
de la Sentencia. Simplemente se ignora este hecho y, consecuentemente,
ninguna consecuencia se hace desprender del mismo. Que la mayoría en
el Auto no muestre ninguna razón para invalidar la firma del magistrado
Vergara de la ponencia, no hace más que reforzar la idea de que tal firma es,
al menos formalmente válida ⎯cuando no también, como arriba se sostuvo,
sustancialmente válida⎯, y, por ello, jurídicamente existente; y como tal, es-
taba llamada a sumar a las firmas de los otros tres magistrados que votaron a
46
Primera parte
favor de la ponencia. Se ha de insistir en que, si la firma del magistrado Vergara

es formalmente válida, solo cabía declarar su invalidez sustancial, y eso no es
posible de conseguir a través de una “subsanación de error material”. Debe
ser concluida, entonces, la incorrección de R2.
V. ANÁLISIS DE LA CORRECCIÓN DE LA RAZÓN R3

Finalmente, corresponde analizar la corrección de la razón R3, la cual
sostiene que la posición según la cual debe desestimarse el extremo del há-
beas corpus en que se cuestiona la calificación de los hechos penales como
crímenes de lesa humanidad, cuenta con la mayoría de votos del Pleno del
Tribunal. Desde lo que se lleva justificado hasta ahora, es posible afirmar que
la razón R3 es incorrecta porque el voto del magistrado Vergara a favor de
la ponencia fue formal y sustancialmente válido. Sin embargo, y con la única
finalidad de mostrar más razones en contra de R3, vamos a suponer que la
mayoría en el Auto acierta cuando sostiene que el voto del magistrado Ver-
gara es sustancialmente inválido a la hora que firma una cosa en la ponencia,
y firma su contraria en su Voto. Si esta suposición fuese correcta, entonces,
se pueden concluir dos razones más en contra de R3.
1. De haber sido ciertas las premisas de la mayoría del Auto, el voto del
magistrado Vergara debió anularse
La primera razón es que si se asumiese que la mayoría del Auto acierta
cuando sostiene que el magistrado Vergara firmó una cosa y sostuvo lo con-
trario en su Voto, entonces, lo que hubiese correspondido es anular el voto del
referido magistrado por invalidez sustancial al haber vulnerado las exigencias
básicas de la razón. De modo que para mostrar esta nueva incorrección es
necesario suponer como correctas dos situaciones que aquí se ha justificado
que no lo son. En primer lugar, vamos a suponer que el pedido de subsanación
que resuelve el Auto, sí puede atender una cuestión sustancial; y, en segundo
lugar, vamos a suponer que efectivamente el voto del magistrado Vergara es
contrario al fundamento 68 y punto 1 de la parte resolutiva de la Sentencia
que él firmó y en el que sostuvo una cosa y firmó la contraria.
Pues bien, si a través del pedido de subsanación se puede resolver una
cuestión de validez sustancial, y esta se ha resuelto concluyendo que la actua-
47
ción del magistrado Vergara incurrió en irrazonabilidad, además manifiesta,

entonces, la consecuencia necesaria es que el voto del magistrado Vergara deja
de existir. En efecto, si este voto es sustancialmente inválido, no significa que
continúa existiendo, pero con un contenido distinto, sino que irremediable-
mente deja de existir porque ha dejado de ser jurídico desde que ha negado
la esencia de lo jurídico que es la razonabilidad. Si efectivamente el voto del
magistrado Vergara ha negado la principal exigencia de razón que es que nada
puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido, a la hora que de-
clara una cosa y vota por la contraria, entonces, lo que habría correspondido
es declarar su nulidad. A un voto así emitido no debería serle reconocida ni
validez ni eficacia, es decir, no debería sumar ni a la ponencia ni al voto en
minoría. Pero la mayoría del Auto no solo no invalida el voto, sino que lo
mantiene vigente para ⎯sorprendentemente⎯, sumarlo a los otros dos votos
singulares de la Sentencia.
¿Qué razones pueden ser dadas para sostener la validez de un voto del que
la mayoría del Auto ha sostenido su irrazonabilidad por ser contradictorio?
No alcanzo a ver ninguna, ni dentro del Auto ni fuera de él. Y más aún, ¿qué
razones pueden ser dadas para sostener la validez de ese voto a favor de la
minoría que firmó la ponencia de la Sentencia? Veámoslo a continuación.
2. La suma del voto del magistrado Vergara a los votos del magistrado
Urviola y del magistrado Eto, no hacen mayoría
Ahora, y con la sola finalidad de seguir mostrando la incorrección de R3,
supongamos que a pesar de su irrazonabilidad manifiesta, el voto del magis-
trado Vergara quedó subsistente y eficaz. ¿Qué correspondía hacer con él?
A entender de la mayoría en el Auto lo que correspondía era sumarlo a los
votos singulares del magistrado Urviola y del magistrado Eto que votaron
en contra de la ponencia de la Sentencia; y así sumados, entendieron que se
configuraba una nueva mayoría. Así dijeron en el Auto:
[E]n autos se verifica más bien que la posición contraria, conforme

a la cual debía desestimarse el extremo del hábeas corpus en que se
cuestiona la calificación de los hechos penales como crímenes de lesa
humanidad, cuenta incluso con la mayoría de votos del Pleno del
Tribunal constituido en ese momento, en la medida que, además de
48
Primera parte
contar con tres votos explícitos a favor (magistrados Urviola Hani, Eto
Cruz y Vergara Gotelli), se beneficiaría también del voto decisorio del
entonces Presidente del Tribunal Constitucional, magistrado Urviola
Hani, conforme estaba establecido en el artículo 10–A del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional: “El Presidente del Tribunal
Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son
competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de
ponencia”21.
Pero, ¿es correcto afirmar que con la subsanación surge una nueva ma-
yoría en la Sentencia? Analicémoslo primero en relación al fallo. La solución
que propuso el magistrado Vergara en su Voto, como ya fue advertido, fue
“Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus”. Por su parte,
la solución que propuso el magistrado Urviola en su Voto, fue que “Se declare
INFUNDADA la demanda”; y la que propuso el magistrado Eto en su Voto
fue que “la demanda de autos debe ser declarada INFUNDADA en todos
sus extremos”. Se puede concluir con facilidad que en este punto el voto del
magistrado Urviola puede ser sumado al voto del magistrado Eto, pero que
a ellos dos no puede ser sumado el voto del magistrado Vergara porque son
contenidos contrarios: Vergara propone declarar fundada en parte la deman-
da, y los otros dos proponen que se declare infundada por completo. Esto es
incontrovertible.
Ahora, analicémoslo respecto de la justificación, si acaso la mayoría de
votos pudiera ser encontrada no en el fallo sino en sus fundamentos. En el
punto que aquí se discute, y como ya se justificó antes, el magistrado Verga-
ra es de la opinión que no corresponde al Tribunal constitucional calificar
unos hechos como lesa humanidad, porque eso le corresponde al juez penal
ordinario22, siguiendo determinados criterios constitucionales23. Este mismo
criterio es compartido por el magistrado Urviola, quien manifestó que “[m]
ás bien será el órgano jurisdiccional del Poder Judicial encargado del juzga-
miento quien tenga que determinar si el caso constituye o no un crimen de

23 En el apartado 1 de su propuesta de solución en el Voto, el magistrado Vergara dice
que el juez penal debe “tener presente lo expresado en los fundamentos 18, 22 y 23,
supra”.
49
lesa humanidad”24. Pero el magistrado Eto no manifiesta una justificación

semejante a esta. Para él, no tiene relevancia discutir si estamos o no ante
un caso de lesa humanidad, porque basta que sea una grave violación a los
derechos humanos para que se aplique la imprescriptibilidad. Así se concluye
de afirmaciones como esta:
[A]l margen de la calificación de los hechos como crímenes de lesa

humanidad, como el propio Tribunal reconoce ‘el Estado peruano
tiene la obligación de investigar los hechos ocurridos en el penal El
Frontón’, para lo cual no pueden alegarse disposiciones de derecho
interno como la prescripción penal25
O de esta otra: “la sola configuración de un caso como ‘grave violación de

derechos humanos’ basta para invocar la imprescriptibilidad, sin ingresar a la
discusión sobre su configuración como crimen de lesa humanidad”26. Aquí,
el voto del magistrado Vergara puede sumarse al del magistrado Urviola,
pero al de estos dos no puede sumarse el del magistrado Eto. Esto también
es incotrovertible.
De modo que aun admitiendo que se trata de subsanar un error material,
realizada la “subsanación”, está en ningún caso pudo tener como consecuencia
⎯ni desde los fundamentos ni desde el fallo⎯, sumar el voto del magistrado
Vergara a los votos singulares de los magistrados Urviola y Eto, por lo que
no es posible sostener que exista una nueva mayoría una vez realizada la
“subsanación” respectiva.
3. La incorrección de R3
Consecuentemente, tampoco puede ser reconocida corrección a la razón
R3 porque sostener, como ha hecho la mayoría del Auto, que el magistrado
Vergara firmó un contenido contrario al contenido que expresó en su Voto,
es incurrir en manifiesta irrazonabilidad y, con ello, en invalidez sustancial.
Es decir, en todo caso, el voto del magistrado Vergara debería ser tenido
como jurídicamente inválido y por ello en inexistente, de modo que no podría
24 Fundamento 37 del Voto del magistrado Urviola.

25 Fundamento 2 del Voto del magistrado Eto.
26 Fundamento 4 del Voto del magistrado Eto.
50
Primera parte
haber sido sumado a los votos singulares de los magistrados Urviola y Eto en
la Sentencia. Y aunque no se aceptase la invalidez del voto del magistrado
Vergara y se persistiese en su eficacia, esta suma no se hubiese podido realizar,
porque no es posible sostener que el Voto del magistrado Vergara es el mismo
que el Voto del magistrado Urviola y que el Voto del magistrado Eto, ni en
los fundamentos ni en la propuesta de fallo.
VI. SIGNIFICADO JURÍDICO DE LA INCORRECCIÓN DE LAS RAZONES

Y DE LA INCONSTITUCIONALIDAD QUE PROVOCA
Como fue propuesto al inicio, aquí se sostiene que a razones incorrectas le
siguen decisiones inválidas. De modo que habiendo mostrado la incorrección
de las razones R1, R2 y R3, debe sostenerse la invalidez jurídica de la decisión
que adopta la mayoría en el Auto. Una vez sostenida la invalidez jurídica,
corresponde atender a sus consecuencias. Las consecuencias dependerán del
significado de la invalidez jurídica que las provoca. Por eso, resulta necesario
indagar ahora por este significado, en particular, corresponde indagar si la
invalidez jurídica significa una inconstitucionalidad.
1. El Tribunal Constitucional puede incurrir en inconstitucionalidad

Antes de atender a esta cuestión, puede ser ilustrativo responder a esta
otra: ¿puede el Tribunal Constitucional incurrir en inconstitucionalidad? En
otro lado tengo mostradas las razones para sostener que el Tribunal Cons-
titucional sí puede incurrir en inconstitucionalidad27. Aquí solo recordaré
⎯no justificaré⎯ una: la posición de poder constituido que tiene el men-
cionado Tribunal, lo que significa que en su actuación tiene como límite a la
Constitución. Si la Constitución es un límite para él, significa que es real la
posibilidad de incumplirla. Jurídicamente, estamos ante un verdadero límite
solamente cuando es real la posibilidad de transgredirlo; si es materialmente
imposible de cumplir con una obligación, tal obligación no se configura como
un verdadero límite. Así, si una ley hoy me prohibiese viajar a Saturno, ese
mandato legal no sería un verdadero límite para mí porque me es imposible
viajar a Saturno.
27 Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, 3.a ed., Lima: 2018, estudio
preliminar.
51
El Tribunal Constitucional peruano ha incurrido, por desgracia en varias

oportunidades, en verdaderas trasgresiones de la Constitución. Aquí solo
pondré los siguientes dos ejemplos. El primero tiene que ver con el art. 154.2
de la Constitución, según el cual:
Artículo 154: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:

[...] 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete
años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al
Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las
medidas disciplinarias.
Desde esta disposición constitucional es posible concluir la siguiente

norma constitucional directamente estatuida:
N154.2: Está prohibido al juez y Fiscal no ratificados, reingresar
al Poder Judicial ni al Ministerio Público.
El Tribunal Constitucional ha interpretado vinculantemente esta disposi-
ción en la sentencia al Exp. N.° 1331–2006–PA/TC, lo ha hecho con carácter
de precedente vinculante y en los términos siguientes:
Regla sustancial: El Consejo Nacional de la Magistratura debe tener

presente que, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete
de la Constitución y controlador de la validez constitucional de las
actuaciones, ha integrado el artículo 154.2º, con el numeral 2.2º,
ambos de la Constitución, en el sentido que no se puede impedir en
modo alguno el derecho de los magistrados no ratificados de postular
nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Público, pues el hecho de
no haber sido ratificado no debe ser un impedimento para reingresar
a la carrera judicial28.
De esta interpretación vinculante ha nacido una norma constitucional

adscripta que puede ser formulada así:
N25b: Está permitida la postulación al Poder Judicial y al Minis-
terio Público de los jueces y fiscales no ratificados.
28 Exp. N.° 1331–2006–P/TC, fundamento 25.b.
52
Primera parte
La norma N25b STC N.° 1331–2006–PA es contraria a la norma cons-

titucional directamente estatuida N154.2, de modo que el Tribunal Consti-
tucional permite lo que el Constituyente de modo expreso y claro prohíbe.
Para este alto Tribunal, la decisión del Constituyente de prohibir el reingreso
es inconstitucional29, y por eso decide que los jueces y fiscales no ratificados
sí pueden reingresar. Sin embargo, la decisión del Constituyente es formal y
materialmente constitucional, lo que obliga a tener como inconstitucional la
norma N25b creada por el Tribunal Constitucional 30.
El segundo ejemplo está relacionado con el art. 27 de la Constitución. En

esta disposición el Constituyente ha decidido lo siguiente: “La ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Desde esta dis-
posición se concluye la norma constitucional directamente estatuida siguiente:
N27: Está ordenado a la ley otorgar al trabajador adecuada pro-

tección contra el despido arbitrario.
Esta es una disposición constitucional que reclama de desarrollo cons-

titucional (octava disposición final y transitoria de la Constitución). El
legislador ejecutivo, a través del ejercicio de la función legislativa delegada,
ha concretado para los trabajadores del régimen privado esta norma cons-
titucional directamente estatuida, a través del Decreto Legislativo N.° 728,
en cuyo art. 34 ha establecido:
Artículo 34: [...] Si el despido es arbitrario por no haberse expresado

causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho
al pago de la indemnización establecida en el artículo 38°, como única
reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
29 Por eso, el mismo Tribunal Constitucional dice que “tal incongruencia nace de la
propia Constitución”, Exp. N.° 1331–2006–PA/TC, fundamento 8.
30 Lo tengo justificado en “El proceso de ratificación de jueces y fiscales y la prohibición
de reingreso a la carrera judicial”, en Jus Jurisprudencia, N.° 1, Lima: junio del 2007, pp.
282–308; y en Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, ob. cit., pp. 404-409.
53
Desde esta disposición es posible concluir la norma siguiente:

N34: Está ordenado otorgar al trabajador despedido sin causa
o despedido con causa que no puede ser demostrada en juicio,
una indemnización como única reparación por el daño sufrido.
Esta decisión del legislador, es una norma formal y materialmente cons-
titucional. Incluso, el mismo Tribunal Constitucional sostuvo que esta norma
no es inconstitucional31. No obstante ser constitucional, el Tribunal Cons-
titucional se sustituyó en la posición del legislador para usurpar su función
legislativa32, y en el fundamento 15 de la sentencia al Exp. N.° 0976–2001–AA/
TC, establecer que:
[E]l Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada con-

tra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución
ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o
indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso”
33
; y en el fundamento 19 estableció que “los alcances de la protección
jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción
que adopte el trabajador despedido”34.
Desde estas dos declaraciones es posible concluir, para los trabajadores

del régimen privado, una norma que enunciada en lenguaje deóntico se for-
mularía así:
N16: Está ordenado que la adecuada protección contra el despido
arbitrario de los trabajadores del régimen 728 con contrato de
duración indefinida, venga compuesta por la readmisión del
trabajador en su empleo o por la indemnización, según lo decida
el trabajador.
La posición jurídica del Tribunal Constitucional es la de controlador
de la constitucionalidad, consecuentemente, actúa para invalidar la decisión
31 Exp. N.° 0976–2001–AA/TC, fundamento 12.

32 Esta usurpación la tengo justificada en “Un Tribunal Constitucional que gobierna?ˮ,
en Revista Pensamiento constitucional, N.° 21, 2016, pp. 41-60.
54
Primera parte
legislativa inconstitucional, pero no puede actuar para sustituir al legislador.

Sin embargo, en un manifiesto exceso inconstitucional, la norma N16 STC
N.° 0976–2001–AA creada por el Tribunal Constitucional, sustituyó la cons-
titucional norma N34 creada por el legislador, desplazándolo.
¿Qué puede ser dicho de las normas N25b STC N.° 1331–2006–PA y N16
STC N.° 0976–2001–AA creadas por el Tribunal Constitucional? Pueden ser
dicho de ellas que trasgreden la Constitución; y del Tribunal Constitucional,
que ha incurrido en inconstitucionalidad. Así, la norma N25b trasgrede el
contenido constitucional del proceso de ratificación de jueces y fiscales, a
la hora que niega una consecuencia materialmente válida decidida por el
Constituyente: que los jueces y fiscales no ratificados no pueden reingresar al
poder judicial ni al ministerio público. Mientras que la norma N16, trasgrede
el contenido constitucional de la función legislativa prevista al Parlamento y
al Ejecutivo, a la hora que impide eficacia a una decisión de desarrollo cons-
titucional válidamente establecida por el Ejecutivo a través de un decreto
legislativo.
Una vez sostenido que el Tribunal Constitucional puede incurrir en

inconstitucionalidad y ejemplificado algunos casos en los que lo ha hecho,
corresponde atender a la siguiente pregunta: las incorrecciones en las que
incurre la mayoría en el Auto, ¿es un caso de inconstitucionalidad? Es posible
sostener que la decisión de la mayoría del Auto es inconstitucional porque es,
por lo menos, contraria al contenido constitucional del derecho fundamental
al debido proceso, y lo es porque ha vulnerado la garantía de la cosa juzgada
(dimensión formal del debido proceso), y el principio de razonabilidad (di-
mensión material del debido proceso).
2. Vulneración de la garantía de la cosa juzgada
A. Los dos elementos que conforman el contenido constitucional

de la cosa juzgada
El contenido constitucional del derecho al debido proceso está compuesto
por una dimensión formal y otro material. En lo referente a su dimensión
formal, ha dicho el Tribunal Constitucional que “los principios y reglas que
lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que
establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de
55
defensa, la motivación”35. A esta dimensión formal pertenece la garantía de

la cosa juzgada: “La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada” (art. 139.13 de la Constitución). Del contenido constitucional de
esta garantía, el Tribunal Constitucional ha establecido que está conformado
por dos elementos. El primero es el siguiente: “que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios im-
pugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido
el plazo para impugnarla”36. El segundo elemento es el siguiente:
[Q]ue el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal con-

dición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de
otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó37.
B. El Auto vulnera la prohibición de recurrir resoluciones firmes

La decisión de la mayoría en el Auto trasgrede estos dos elementos del
contenido constitucional de la garantía de la cosa juzgada, y con ello trasgre-
de también el contenido constitucional del derecho fundamental al debido
proceso. Veamos las razones en relación al primer elemento. Una resolución
adquiere la calidad de cosa juzgada solo si antes ha adquirido firmeza. Una
resolución es firme cuando no es posible interponer contra ella recurso im-
pugnativo alguno, ya sea porque no existe recurso, o porque existiendo se
venció el plazo para interponerlo sin haber sido interpuesto. Aunque existen
razones para sostener la conveniencia de un recurso ante el Tribunal Consti-
tucional contra sus propias decisiones manifiestamente inconstitucionales38,
hoy no es posible interponer ningún recurso en sentido estricto contra una
tal decisión que busque modificar su decisión. Por eso, al inicio del art. 121
del Código Procesal Constitucional se lee: “Contra las sentencias del Tribunal
Constitucional no cabe impugnación alguna”.
35 Exp. N.º 8125–2005–PHC/TC, fundamento 6.

37 Ibid.
38 Lo tengo justificado en “La necesidad de un recurso de reconsideración por manifiesta
inconstitucionalidad de una sentencia del Tribunal Constitucional”, en Diálogo con la
jurisprudencia, N.° 154, Lima: julio del 2011, pp. 245-260.
56
Primera parte
Puede discutirse si la “aclaración de algún concepto o la subsanación de

un error material u omisión” a la que se refiere el mencionado art. 121 del
Código Procesal Constitucional, recoge un recurso en sentido estricto o no39,
pero aun asumiendo que se trata de un recurso, este cuenta con un plazo:
En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación

tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconsti-
tucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar
algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que
hubiese incurrido.
El plazo previsto se aplica tanto para la subsanación de oficio como para la

subsanación a pedido de parte. Sin embargo, la solicitud de subsanación de oficio,
se presentó ⎯además, por una serie de actores no apersonados al proceso⎯,
vencido largamente el plazo de dos días previsto en la ley, es decir, cuando la
Sentencia ya había adquirido firmeza.
C. El Auto vulnera la prohibición de modificar o de dejar sin efec-

to el contenido de resoluciones firmes
Ahora atendamos al segundo elemento que trae consigo el contenido
constitucional de la cosa juzgada. La cosa juzgada, como se advirtió arriba,
tiene como consecuencia la inmutabilidad de la decisión adoptada en la sen-
tencia firme. La decisión adoptada por la Sentencia, recordémoslo una vez
más, decía lo siguiente en el punto 1 de la parte resolutiva:

2009 (Exp. N.° 2007–00213–0–1801–JR–PE–04), en el extremo
que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen
crímenes de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los
demás extremos de la imputación.
Lo que la mayoría resuelve en el Auto es que este punto 1 no forma más

parte de la decisión de la Sentencia, sino que ahora lo que forma parte de la
39 Aun cuando en la práctica haya sido utilizado como verdadero recurso de nulidad.
57
Sentencia es la solución propuesta por los votos singulares de los magistra-

dos Urviola y Eto: declarar infundada la demanda (en todos sus extremos),
al cual erróneamente ⎯como se ha justificado⎯, se le ha sumado el voto del
magistrado Vergara para hacer concluir una nueva mayoría.
Si inicialmente la decisión de la Sentencia fue “Declarar fundada en parte
la demanda”, y fruto de la intervención de la mayoría a través del Auto, la
nueva decisión de la Sentencia es “Declarar infundada la demanda (en todos
sus extremos)”, entonces habrá que reconocer que la “subsanación de error
material” llevada a cabo, ha producido un cambio relevante y de fondo en la
decisión. Este cambio lo ha producido el mismo órgano que adoptó la decisión
inicial de la Sentencia. De esta manera, la decisión de mayoría en el Auto
modifica el contenido de la decisión de la Sentencia que había adquirido la
calidad de cosa juzgada.
Consecuentemente, la decisión adoptada por mayoría en el Auto vul-
nera la garantía constitucional propia de la cosa juzgada, por lo que vulnera
el contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso que
titularizan los demandantes en el proceso de habeas corpus que resuelve la
Sentencia.
3. Vulneración del principio de razonabilidad

El contenido constitucional del debido proceso está conformado también
por una dimensión material, que ha sido reconocida por el legislador en los
siguientes términos: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situa-
ción jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos [...] a la obtención de una resolución fundada en derecho” (art. 4 del
Código Procesal Constitucional). Respecto de ella ha sostenido el Tribunal
Constitucional que el debido proceso “en su faz sustantiva, se relaciona con
los estándares de justicia [...] que toda decisión [...] debe suponer”40, de modo
que el debido proceso se afecta también “cuando no se observa un mínimo cri-
terio de justicia, es decir, un criterio objetivable a través de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad”41. Así, toda decisión irrazonable es nece-
40 Exp. N.º 8125–2005–PHC/TC, fundamento 6.

41 Exp. N.º 2502–2004–AA/TC, fundamento 4 [El resaltado de la letra es añadido].
58
Primera parte
sariamente una decisión que vulnera el contenido constitucional del derecho

fundamental al debido proceso en su dimensión material.
De modo general puede ser sostenido que una sentencia es irrazonable
cuando la decisión se adopta sin que exista una razón correcta que la justifique;
es decir, cuando la decisión es arbitraria. En palabras del Tribunal Constitucio-
nal, la función de emitir una sentencia se ejerce de manera arbitraria “cuando
no se justifican en forma debida las decisiones adoptadas y/o no se observan
los procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopción”42.
Son casos “en los que la decisión es más bien fruto del decisionismo que de la
aplicación razonable del derecho en su conjunto”43; casos en los que la decisión
está “más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón”44.
En este marco, es posible sostener que la decisión de la mayoría en el
Auto es una decisión irrazonable. Y lo es porque si bien es cierto muestra
razones (las aquí identificadas como R1, R2 y R3), son razones que ⎯como
se ha justificado⎯, son incorrectas de una manera tal que impiden concluir
que la decisión se ha justificado en forma debida, o que haya sido fruto de la
aplicación del derecho en su conjunto, de modo que aparece como consecuencia
de la mera voluntad de la mayoría en el Auto. Si una decisión es arbitraria
por ser irrazonable, será necesariamente inconstitucional: “La arbitrariedad,
en tanto es irrazonable, implica inconstitucionalidad”45, ha dicho el Tribunal
Constitucional. La decisión de la mayoría en el Auto ha de ser tenida, con-
secuentemente, como inconstitucional.
VII. CONSECUENCIAS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD: ¿PROCEDE LA

ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL?
1. Consecuencias sobre la decisión misma

Si la decisión de “subsanación de error material” que adopta la mayoría
en el Auto es inconstitucional, entonces, su consecuencia es la invalidez. En
la medida que la decisión es formalmente válida y nació con la presunción
42 Exp. N. 0 03864–2014–PA/TC, fundamento 32.

43 Exp. N.° 02853–2013–PA/TC, fundamento 11.
44 Exp. N. 0 03864–2014–PA/TC, fundamento 32.
45 Ibid.
59
de validez material, necesita que esta invalidez sea declarada. En un sistema

jurídico los encargados de declarar tal invalidez por inconstitucionalidad
son los controladores de la constitucionalidad, que en el caso peruano son
los jueces y el Tribunal Constitucional. En su momento fue presentado un
pedido de nulidad de lo decidido en el Auto. Lo que debió de ocurrir fue que,
como respuesta a la reposición planteada, el propio Tribunal Constitucional
declarase la inconstitucionalidad de su decisión y la dejase sin efecto. Sin
embargo, esto no ocurrió así, y el pedido de nulidad fue declarado improce-
dente por nuevo auto fechado con el 8 de marzo del 2017. En este contexto,
es extremadamente improbable que el otro controlador de la constituciona-
lidad, el juez o Sala penal que conoce el proceso penal sobre los hechos de El
Frontón, se decida por inaplicar la inconstitucional decisión en la que incurrió
el Tribunal Constitucional es el Auto.
2. Consecuencias sobre los magistrados que adoptaron la decisión

inconstitucional
La inconstitucionalidad de la decisión del Auto, ¿acarrea también
consecuencias sobre los magistrados que la adoptaron? Al día de hoy existe
planteada una denuncia ante el congreso contra los magistrados Miranda,
Espinosa-Saldaña, Ledesma y Ramos por infracción de la Constitución. El
art. 99 de la Constitución, dispone lo siguiente:
Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso:

[...] a los miembros del Tribunal Constitucional [...] por infracción de
la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas.
Desde esta disposición constitucional, y en referencia a los magistrados

del Tribunal Constitucional, puede ser concluida una norma constitucional
directamente estatuida en los términos siguientes:
N99: Está permitido a la Comisión permanente acusar ante

el Congreso a los miembros del Tribunal Constitucional, sin
vulnerar los derechos fundamentales del magistrado, ni las funciones
constitucionales del Tribunal Constitucional.
60
Primera parte
La norma N99 se ha construido sobre la base de una interpretación li-

teral pero sistemática de las distintas disposiciones constitucionales, por lo
que se ha tomado en consideración además del art. 99, los arts. en los que se
reconocen los derechos fundamentales de las personas, y los arts. 201 y 202
de la Constitución referidos a la autonomía y funciones del Tribunal Consti-
tucional. Así interpretada la disposición constitucional, debe ser reconocido
que no es inconstitucional. En la medida que los derechos fundamentales, más
concretamente, su contenido constitucional, así como las funciones constitu-
cionales del Tribunal Constitucional están recogidas en la Constitución y en
las normas de desarrollo constitucional, otro modo de mostrar esta norma
constitucional directamente estatuida, es el siguiente:
N99: Está permitido a la Comisión permanente acusar ante el
Congreso a los miembros del Tribunal Constitucional, con suje-
ción al derecho constitucional vigente.
El derecho constitucional vigente, está conformado por las normas
constitucionales directamente estatuidas, y por las normas constituciona-
les adscriptas a las directamente estatuidas46. Las normas constitucionales
adscriptas están conformadas también por las interpretaciones vinculantes
que de la Constitución formula el Tribunal Constitucional en sus sentencias.
En la sentencia al Exp. N.° 00156–2012–PHC/TC, el Supremo intérprete
de la Constitución creó varias normas constitucionales adscriptas que son
relevantes para la cuestión que ahora se analiza. Ahí el mencionado Tribunal
advirtió que “el principio de legalidad y el subprincipio de taxatividad reco-
rren y determinan el contenido y la dimensión del poder sancionatorio del
Parlamento (sede política), como del Poder Ejecutivo (sede administrativa)”47;
para inmediatamente después sostener lo siguiente:
[E]l Congreso no puede iniciar ningún procedimiento de Antejuicio

Político ⎯autorización para el juzgamiento de los altos funcionarios
por delitos cometidos en el ejercicio de la función⎯ por conductas
que previamente no se encuentren tipificadas en la ley penal48.
46 Lo tengo justificado en el Estudio Preliminar de Los precedentes vinculantes del Tribunal

Constitucional, ob. cit.
47 Exp. N.° 00156–2012–PHC/TC, fundamento 11.
61
Pero, la acusación constitucional no se limita a los delitos penales, sino

también a las infracciones constitucionales. Por eso, y como no podía ser
de otra forma, el principio de taxatividad también incumbe al ámbito de las
infracciones constitucionales. Así dijo el Tribunal Constitucional:
La taxatividad no sólo se exige a los delitos. También le alcanza a

las infracciones constitucionales previstas por el artículo 99º de la
Constitución [...]. Es decir, que exista una clara tipificación de la
conducta (acción u omisión) que genere responsabilidad política por
infracción constitucional (juicio político), porque si bien es verdad que
la infracción constitucional se sanciona por motivos estrictamente
políticos, también lo es, en aplicación del principio de interdicción de
la arbitrariedad, que dichas infracciones tienen que estar previamente
tipificadas49.
Esta interpretación vinculante que formula el Tribunal Constitucional

tiene significado normativo, de ella se deriva una norma constitucional ads-
cripta que puede ser mostrada en los siguientes términos deónticos:
N13: Está ordenado, por el principio de taxatividad, que exista
una clara y previa tipificación de la conducta (acción u omisión)
que genere responsabilidad política por infracción constitucional
(juicio político).
La norma N13 STC N.° 00156–2012–PHC, es verdadera norma y además
de rango constitucional. Y como tal, vincula plenamente a todos los poderes
públicos. De modo que en aplicación de esta norma nace una prohibición para
el Parlamento, la cual puede ser formulada de la siguiente manera:
N13: Está prohibido a la Comisión Permanente acusar cons-
titucionalmente por infracción de la Constitución, sin que
previamente exista una clara tipificación de la conducta (acción
u omisión) que genere responsabilidad política por infracción
constitucional (juicio político).
El principio de legalidad sancionadora, que se encuentra recogido en el
art. 2.24.d de la Constitución, sostiene que nadie puede ser sancionado “por
62
Primera parte
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en

la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancio-
nado con pena no prevista en la ley”. Por eso, con acierto sostiene el Tribunal
Constitucional lo siguiente:
El subprincipio de tipicidad o taxatividad es otra de las manifesta-

ciones o concreciones del principio–derecho de legalidad que tiene
como destinatarios al legislador penal o administrativo, a efectos de
que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales,
administrativas o políticas, estén redactadas con un nivel de preci-
sión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica
comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo50.
De esta manera nace para el legislador ⎯ya sea el Parlamento a través de

la ley, como para el Ejecutivo, a través del decreto legislativo⎯, la obligación
de aprobar una Ley de Desarrollo Constitucional en la que se tipifiquen las
infracciones de las Constitución que son pasibles de acusación constitucional.
Mientras esta ley no se apruebe y entre en vigor, la Comisión permanente no
podrá acusar constitucionalmente a ningún alto funcionario por infracción
de la Constitución. Consecuentemente, la Comisión permanente no podrá
acusar constitucionalmente a los cuatro magistrados que firmaron en mayoría
el Auto. Hacerlo implicaría una inconstitucionalidad pasible de ser controlada
constitucionalmente51.
Esta Ley de Desarrollo Constitucional, sin embargo, debe tener en cuenta
que no toda inconstitucionalidad en la que incurran los miembros del Tribunal
Constitucional es pasible de acusación constitucional, de la misma manera
que no toda ley declarada luego inconstitucional habilita a acusar constitucio-
nalmente a los que por ella votaron en el Parlamento52. La Ley de Desarrollo
50 Exp. N.° 00156–2012–PHC/TC, fundamento 9 [El resaltado es añadido].

51 Este control constitucional se llevaría a cabo también sobre la base de esta norma
constitucional adscripta:
N25 STC 3760–2004–AA: Está permitido el control jurisdiccional de los actos que
realiza el Parlamento para imponer sanciones, cuando de ellas devenga una afectación
de derechos fundamentales como el debido proceso.
52 El Tribunal Constitucional tiene creada otra norma constitucional adscripta en los
siguientes términos:
N16 STC 00156–2012–PHC: Está prohibido derivar de la declaración de
63
Constitucional que tipifique las conductas objeto de acusación constitucional

debe respetar el ejercicio regular de la función de los funcionarios públicos
pasibles de ser acusados constitucionalmente, y particularmente su inmunidad
declarada constitucionalmente tanto para los congresistas (art. 93), como para
los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 201). Aquí solo se avanzará
a decir que el respeto de la posición jurídica de los altos funcionarios pasibles
de acusación constitucional, se obtendrá si la acusación constitucional se re-
serva solamente para aquellas actuaciones (positivas o negativas) que infrinjan
manifiestamente a la Constitución, es decir, de las que no pueda ser posible
mostrar ninguna razón a favor de su constitucionalidad, de modo que pueda
ser concluido válidamente, un desprecio manifiesto y una deslealtad intensa
a los contenidos formales y materiales de la Constitución.
VIII. CONCLUSIONES
A lo largo de estas páginas, han sido dadas razones para sostener que la
decisión de subsanar la Sentencia que se adopta en el Auto, es inválida. Se
ha justificado también que la invalidez ha significado inconstitucionalidad,
porque vulnera el contenido constitucional del derecho fundamental al debido
proceso de los demandantes del habeas corpus que resuelve la Sentencia,
tanto en su dimensión formal al negar la garantía de la cosa juzgada, como
en su dimensión material al negar el principio de razonabilidad. Se han dado,
pues, razones para sostener la inconstitucionalidad en la que incurrieron los
magistrados Miranda, Ramos, Ledesma y Espinosa-Saldaña, a la hora de re-
visar la validez material del voto del magistrado Vergara, no para invalidarlo,
lo que habría sido, en todo caso, lo debido, sino para sumarlo a otros votos
singulares a los que no se podía sumar por no votar lo mismo, y así finalmente
cambiar el sentido de un fallo que había adquirido firmeza. Del mismo modo,
también han sido dadas razones para sostener que la acusación constitucional
y consecuente sanción, no procedía contra tales magistrados por no existir la
Ley de Desarrollo Constitucional que permita establecer anteladamente las
sancionables infracciones a la Constitución.
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, que los altos funcionarios que
la propusieron, aprobaron, suscribieron y/o refrendaron cometieron infracción
constitucional. La producción o creación de normas inconstitucionales no supone, per
se, infracción a la Constitución en los términos del artículo 99º de la Constitución.
64
Primera parte
CAPÍTULO III
LA INCONVENCIONALIDAD DE LA
DECISIÓN DE LA CORTE IDH DE
ORDENAR SE ARCHIVE LA ACUSACIÓN
CONSTITUCIONAL*
I. L A VALIDEZ FOR M AL Y M ATER I AL DE L AS DECISIONES

JURÍDICAS
1. Autoridad y razón en un Estado constitucional de derecho

En un Estado legal de derecho, la validez de una decisión dependía
exclusivamente de que hubiese sido adoptada por la autoridad competente
siguiendo el procedimiento previsto. Por ejemplo, si un Parlamento decidía
a través de una ley que está permitido matar al judío o al gitano por ser judío
o gitano, el juez le debía reconocer validez si concluyese que el Parlamento
tenía competencia para emitir esa ley, y que la había emitido siguiendo el
procedimiento legislativo previsto. El juez no se preguntaba si la ley y/o su
aplicación en el caso concreto, era o no justa.
Este modo de entender las cosas trajo consigo las gravísimas consecuen-
cias contra el género humano que todos conocemos. Las aporías sobre las
que se sostenía esta modalidad de Estado de derecho intentan ser superadas
por el Estado constitucional de derecho, en el cual la validez de las decisiones
no depende más exclusivamente de razones formales, sino también, y prin-
* Esta es una versión ampliada del artículo que se publicó con el título “La Corte IDH
o el mito de la infabilidad”, en Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, N.° 122,
Lima: febrero del 2018, pp. 181-187.
65
cipalmente, de razones materiales exigidas por la justicia. De modo que una

decisión será tenida como justa y, por tanto, válida, no solo por la autoridad
de quien la adopta, sino también y, principalmente, por las razones de justicia
material que la sostienen. En este esquema de autoridad y de razón una deci-
sión que adopte el Tribunal Constitucional o la Corte IDH, es válida no solo
por el hecho de proceder del Tribunal Constitucional o de la Corte IDH, sino
también por la corrección de las razones que la sostienen. Consecuentemente,
en un Estado constitucional de derecho no es suficiente sostener la validez
formal de una decisión, sino que está exigido también preguntarse por su
validez sustantiva o material.
2. La presunción iuris tantum de validez y eficacia de las normas

No me detendré, no hay espacio para ello, en la conocida discusión entre
Ferrajoli y Guastini acerca de cuáles requisitos debe cumplir una decisión
para ser tenida como decisión formalmente válida1. Me limitaré a sostener la
siguiente regla: si una decisión cumple las exigencias formales suficientes para
serle reconocida apariencia de una tal decisión, entonces, esta decisión llega a
nacer al mundo jurídico. Si la decisión llega a nacer al mundo jurídico, lo hará
arropada de la presunción de validez formal y material y, consecuentemente,
beneficiada de la correspondiente eficacia, la que justifica su exigibilidad.
Esta regla, que puede ser predicada de todo tipo de decisiones jurídicas,
queda formulada de la siguiente manera cuando se predica de la decisión
legislativa: si una ley cumple las exigencias formales suficientes para serle
reconocida apariencia de ley, entonces, la ley llega a nacer al mundo jurídico,
y lo hace con la presunción de validez formal y material y, consecuentemente,
será tenida como ley eficaz y exigible. Y cuando se predica de una decisión ju-
risdiccional, como por ejemplo del Tribunal Constitucional o de la Corte IDH,
la regla queda formulada de la siguiente manera: si una sentencia cumple las
exigencias formales suficientes para serle reconocida apariencia de sentencia,
entonces, la sentencia llega a nacer al mundo jurídico, y lo hace con la presun-
ción de validez formal y material y, consecuentemente, será eficaz y exigible.
1 Cfr. Accatino, Daniela, “La distinción entre vigencia (o existencia) y validez (o el

aporte del garantísmo a la teoría de la norma jurídica)”, en Revista de Derecho, Valdivia:
diciembre del 2000, pp. 39-41.
66
Primera parte
Así, por ejemplo, si un grupo de amigos adolescentes redacta una serie

de enunciados singularizados por un número al que se le antepone la palabra
art., y al documento que los contiene le llaman ley, y los del grupo lo firman,
⎯uno identificándose como presidente de la República y los demás como par-
lamentarios⎯ será claro para todos que tal documento no tiene la apariencia
de ley, por lo que no nace al mundo jurídico, incluso aunque alguno de ellos se
las haya arreglado para publicar el documento en el diario oficial El Peruano.
Si no tiene la apariencia de ley, no hay ley o, si se quiere, la ley nace muerta y
no es exigible. Si, por el contrario, se trata de un documento denominado ley,
que contiene un conjunto de decisiones adoptadas por el Parlamento, después
del correspondiente procedimiento parlamentario, y es publicado en el diario
oficial El Peruano, la ley nace al mundo jurídico.
Sin embargo, una regla general presentada en los términos arriba referi-
dos, admite una excepción que puede ser formulada de la siguiente manera:
una decisión que cumple con las exigencias formales suficientes para ser
reconocida como tal decisión, nace al mundo jurídico, salvo su contenido sea
manifiestamente injusto. Esta excepción reclama atender sus dos elementos
por separado.
El primero está referido a la justicia. Algo será justo o no según se ajuste
o no a las exigencias de justicia que representan los “principios de justicia
material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico2, principios
como el principio de razonabilidad, o como los derechos humanos entendi-
dos como bienes humanos debidos a la Persona por ser lo que es y valer lo
que vale3. Estas exigencias de justicia se recogen, es decir, se positivan, en las
Constituciones nacionales, y llegan a conformar la esencia de la Constitución
del Estado constitucional4; y se positivan también en los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos, conformando el derecho convencional sobre
derechos humanos. Esta positivización permite objetivar la justicia y abre las
puertas para identificar las decisiones justas o injustas de modo objetivo. Así,
2 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, 7.ª ed., Madrid: Trotta, 2007, p. 93.
3 Lo tengo justificado en “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona
como inicio y fin del derecho”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
la Coruña; N.° 16, año 2012, pp. 820-852.
4 Lo tengo justificado en “La Constitución del Estado constitucional”, en Advocatus 29,
Lima: junio del 2015, pp. 79-90.
67
una decisión será injusta cuando es posible dar razones fuertes para soste-
ner que trasgrede una exigencia de justicia reconocida en la Constitución o
en el Tratado sobre derechos humanos. Por eso, otro modo de llamar a una
decisión injusta es “decisión inconstitucional”, o “decisión inconvencional”,
según la calificación ocurra en el ámbito jurídico nacional o el internacional
sobre derechos humanos.
El segundo elemento está referido al carácter manifiesto de la injusticia.
De una decisión injusta hay que diferenciar la moral de su contenido, de la
representación con la que se exterioriza su contenido. Si nos fijamos en su mo-
ral, pueden ser diferenciados grados de intensidad en la injusticia. Así, de la
decisión injusta puede ser dicho que es extremadamente5 o insoportablemente6
injusta, para significar la negación más intensa posible de una exigencia básica
de justicia; cuando esto ocurre, se ha afirmado, la decisión no nace al mundo
jurídico7, aunque haya cumplido con las exigencias formales o procedimentales
para serle reconocida la apariencia de tal decisión.
De una decisión injusta podemos también fijarnos en la representación con
la que aparece su contenido. De una tal representación será posible identificar
grados distintos de seguridad en la existencia de la injusticia que ataca a una
decisión. Así, de la decisión injusta puede ser dicho que es una decisión mani-
fiesta o no manifiestamente injusta, según la representación con la que aparece
permite que no existan o que sí existan dudas sobre el incumplimiento de una
exigencia de justicia sobre cuya existencia no hay duda. Si sobre una decisión
es posible decir que no existen dudas de su injusticia, las consecuencias de
su eventual y únicamente fáctica aplicación, no podrán ser amparadas por el
derecho. Es decir, no le beneficia la seguridad jurídica, desde que esta protege
5 Según Radbruch, una ley no hace al derecho cuando “la contradicción entre la ley
‘positiva’ y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como
‘Derecho injusto’ ante la justicia. [...] ahí la ley no es solo ‘derecho injusto’, sino que
más bien carece totalmente de naturaleza jurídica”. Radbruch, Gustav, “Gesetzliches
Unrecht und übergesetzliches Recht”, en G. Radbruch, Gesamtausgabe, A. Kaufmann
(Hg.), Heidelberg: C. F. Müller, 1990, vol. 3, p. 89.
6 Cfr. Alexy, Robert, “Eine Verteidigung der Radbruchschen Formel”, trad. de José
Antonio Seoane, “Una defensa de la fórmula de Radbruch”, en Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Coruña, 2001, vol. 5, pp. 75-95.
7 Cfr. la obra coordinada por el prof. Rodolfo Luis Vigo y titulada La injusticia extrema
no es derecho. De Radbruch a Alexy, Buenos Aires: La Ley, 2004.
68
Primera parte
únicamente la creencia de estar actuando conforme a un derecho válido por

justo. Una decisión manifiestamente injusta no permitirá nacer una creencia
de esas características.
En este escenario, no cualquier concepto de injusticia manifiesta será útil.
Lo será un concepto en términos semejantes a los siguientes: una decisión es
manifiestamente injusta cuando predicada de ella una injusticia, no es posible
dar ninguna razón a favor de su justicia, y si alguna razón es dada, es tan in-
tensamente débil que se convierte en una razón solo aparente. Si, como aquí se
ha propuesto, la justicia tiene que ver con la constitucionalidad o convencio-
nalidad, entonces, puede ser formulado el siguiente enunciado: una decisión
será manifiestamente injusta por inconstitucional o inconvencional, cuando
identificada la inconstitucionalidad o la inconvencionalidad, no es posible dar
ninguna razón a favor de su constitucionalidad o de su convencionalidad, y
si alguna razón es dada, es tan intensamente débil que se convierte en una
razón solo aparente.
Una decisión manifiestamente injusta tampoco nace al mundo jurídico.
Si aceptamos que una decisión insoportable o extremadamente injusta no es
derecho, es porque razonablemente a nadie cabe duda de que tal decisión no
es justa. Porque si cupiese alguna duda de estar delante de una decisión justa y,
por tanto, válida, es posible reconocer que alguien actuó convencido de su va-
lidez, y este podría invocar la seguridad jurídica no solo para dar por existente
esa decisión, sino también para beneficiarse de la misma. Pero si aceptamos
que no nació al derecho, será porque no es posible formular ninguna razón
para afirmar su validez. Es decir, la decisión insoportable o extremadamente
injusta, no nace al derecho por ser para sus destinatarios, una decisión mani-
fiestamente injusta. Si esto es aceptado, tendrá que aceptarse también que lo
decisivo no es la intensidad de la negación de la exigencia de justicia, sino si
esta negación finalmente aparece como incontrovertible o no a los ojos de sus
destinatarios. De esta manera, una decisión manifiestamente inconstitucional
o manifiestamente inconvencional no nace al derecho.
Conviene en este punto mostrar la conclusión a la que puede ser arribada
de lo que hasta aquí ha sido sostenido. Una decisión normativa en sentido
amplio (legislativa, ejecutiva, jurisdiccional) que cumple con las suficientes
exigencias formales para serle reconocida la apariencia de tal decisión, nace
al mundo jurídico y lo hace acompañada de la presunción de validez y consi-
69
guiente eficacia, salvo se trate de una decisión manifiestamente inconstitucio-

nal o inconvencional, por trasgredir sin duda alguna una exigencia de justicia
constitucionalizada o convencionalizada. Esta conclusión permite advertir que
existen dos supuestos en los que es posible reconocer como inexistente una
decisión. El primero es cuando la decisión no cumple las suficientes exigencias
de forma o procedimiento para serle reconocida la apariencia de tal decisión;
y la segunda es que sea manifiestamente inconstitucional o inconvencional.
Esta conclusión reclama aceptar como necesaria la siguiente conse-

cuencia: Si una decisión cumple con las exigencias formales suficientes para
serle reconocida la apariencia de tal decisión, y además de ella no puede ser
dicho que sea manifiestamente inconstitucional o inconvencional; entonces,
tal decisión nace al mundo jurídico y lo hace con la presunción de validez y
eficacia, y con esta presunción se mantendrá hasta que el órgano encargado
de controlar su validez jurídica (por ejemplo, el controlador de convencio-
nalidad o el controlador de constitucionalidad), destruya esa presunción a
través de una declaración de invalidez, formal o material. Así, una decisión
no manifiestamente inconstitucional o inconvencional, mantendrá su validez
y eficacia, y sus efectos serán amparados por la seguridad jurídica.
II. LAS NORMAS CONVENCIONALES CREADAS POR LA CORTE IDH
1. La Corte IDH como poder constituido que puede incurrir en

inconvencionalidad
Conviene averiguar si la conclusión a la que se arribaba en el apartado
anterior es o no aplicable a las decisiones (a los productos normativos) de la
Corte IDH. Averiguarlo reclama, en primer lugar, dibujar, aunque sea a grandes
rasgos, la posición jurídica de la Corte IDH. El legislador convencional a través
de la CADH ha creado a esta Corte, y le ha reconocido unas atribuciones que
permiten reconocerla como la encargada de velar por el pleno cumplimien-
to de las normas convencionales directamente estatuidas en la CADH. Es la
defensora de la CADH, y con ella, de todos los protocolos que le son com-
plementarios; defensa que realiza a través de la interpretación (declarativa y
constitutiva) y aplicación de la CADH, lo que a su vez le permite controlar la
convencionalidad de las decisiones y actuaciones estatales.
70
Primera parte
Como defensora de la CADH y controladora de la convencionalidad de las

decisiones estatales, la Corte IDH tiene la naturaleza de un poder constituido,
y como tal tiene en la voluntad del legislador convencional recogida en la CADH
y en los protocolos complementarios, un límite efectivo. Esta advertencia
reclama reconocer como jurídicamente posible que las interpretaciones o
aplicaciones que de la CADH y demás protocolos realiza la Corte IDH, puedan
ser contrarias a las normas convencionales directamente estatuidas, es decir,
puedan ser inconvencionales. La única manera de descartar esta posibilidad
es si reconociésemos que la Corte IDH es poder constituyente, es decir, si
reconociésemos que la Corte IDH es el legislador convencional.
La posición jurídica de la Corte IDH se define, por tanto, a partir de

su naturaleza constituida y no constituyente, que tiene en la defensa de la
vigencia plena de la CADH y sus protocolos adicionales, su finalidad. Esto
reclama admitir la posibilidad de que la referida Corte pueda incurrir en in-
convencionalidad a la hora de cumplir con este encargo. Advertido que ella
tiene una posición jurídica que no la exime de incurrir en inconvencionali-
dades, corresponde ahora preguntarse por los productos normativos de la
Corte IDH, porque solamente de ellos podrá predicarse la convencionalidad
o inconvencionalidad.
2. Los productos normativos de la Corte IDH

La Corte IDH como defensora de la CADH la interpreta vinculantemente.
Cada vez que debe resolver ⎯consultiva o contenciosamente⎯ un problema
de relevancia convencional, ella interpreta las disposiciones convencionales.
Esta interpretación tiene dos momentos. En el primero pretende formular la
norma convencional directamente estatuida por el legislador convencional, es
decir, se dirige a averiguar su voluntad manifestada en una o más disposiciones
convencionales. La norma así formulada no es atribuible a la voluntad de la
Corte IDH, sino a la voluntad del legislador convencional. Respecto de ella, la
Corte se limita a descubrirla y a declararla. Por esta razón, puede ser llamada
interpretación declarativa.
El problema convencional que enfrenta la Corte IDH puede que quede

resuelto con la aplicación de la norma convencional directamente estatuida.
Pero normalmente no ocurre así, pues lo ordinario es que la complejidad
del problema enfrentado reclame dar un paso más en la interpretación
71
convencional. Este segundo momento consiste en interpretar la norma con-

vencional directamente estatuida con la finalidad de concretarla inmediata
y no sucesivamente, y con la concreción resolver el problema de relevancia
convencional enfrentado. Por eso es que la concreción siempre tendrá algún
grado de generalidad que permita resolver el problema planteado y todos los
sustancialmente iguales que puedan presentarse en el futuro. La concreción
que resulta de este segundo momento de la interpretación convencional, no
puede ser tenida como la voluntad del legislador convencional, sino que es vo-
luntad de su intérprete vinculante. El intérprete no se limita a declarar, sino
que crea de modo efectivo. Por esta razón se ha de reconocer que estamos
ante una interpretación constitutiva.
La interpretación declarativa se limita a descubrir la voluntad del le-

gislador convencional, la cual tiene naturaleza normativa, de modo que se
limita a descubrir una norma ya existente. Esta advertencia es suficiente
para reconocer que el resultado de la interpretación declarativa es de tipo
normativo irremediablemente. Reconocer, por su parte, que el producto de
la interpretación constitutiva tiene también naturaleza normativa reclama
de justificación. Al menos pueden ser dadas dos razones para sostener que
las aquí llamadas interpretaciones constitutivas que formula la Corte IDH
son verdaderas normas. La primera es que se trata de una interpretación
vinculante que se formula en el ejercicio de la función que tiene encargada
la Corte IDH, y la vinculatoriedad hace a la normatividad. La segunda es que
el resultado de la interpretación constitutiva es una concreción de la norma
convencional directamente estatuida, y por propia definición, la concreción
comparte la naturaleza del objeto concretado. La interpretación constitutiva,
de esta manera, dará como resultado una norma convencional.
Si ambos productos de la interpretación convencional tienen naturaleza
normativa y además convencional, entre ellos puede y debe establecerse una
relación. Tomando en cuenta la relevancia convencional del problema jurídico
que enfrenta la Corte IDH, se podrá reconocer que la concreción creada es
directa e inmediata respecto de la norma convencional directamente estatuida.
Esto, a su vez, permite sostener que la concreción normativa existirá adherida
al objeto concretado; lo que a su vez permite reconocerla como una norma
convencional adscripta8 a una norma convencional directamente estatuida.
8 Tomo prestado el nombre “normas adscriptas”, más no el concepto que utilizara el
72
Primera parte
Esta existirá junto a las normas que se le adscriben; y viajará con ellas irre-
mediablemente a integrar los ordenamientos jurídicos nacionales.
Por otro lado, es necesario no perder de vista que las normas conven-
cionales adscriptas que proceden de la interpretación que concreta la norma
convencional directamente estatuida, están destinadas a construir la premisa
normativa con la que se resolverá el problema de relevancia convencional
que la Corte IDH enfrenta. Cuando esta interpretación se ha formulado en
el seno de un proceso contencioso ante la Corte IDH, en la sentencia (de la
única que me es posible tratar ahora), será posible reconocer la presencia no
solo de una o más normas convencionales adscriptas que son concreciones
de normas convencionales directamente estatuidas, sino también será posible
encontrar una o más reglas jurídicas particulares. Estas reglas particulares son
consecuencia de aplicar la premisa normativa construida desde las interpreta-
ciones vinculantes de las normas convencionales directamente estatuidas, a la
premisa fáctica que se construye desde los hechos que conforman el problema
jurídico enfrentado. Por esa razón tienen alcance particular, atañe solamente
a las partes del proceso contencioso respectivo, y en estricto se adhiere a
la norma convencional adscripta de la que procede, e indirectamente a la
norma convencional directamente estatuida concernida en la interpretación
convencional. Esta regla jurídica de alcance inter partes conforma el fallo en
una sentencia de la Corte IDH9.
Llegados a este punto se está en condiciones de concluir que la Corte IDH
crea normas de dos tipos. Unas normas que son producto de la interpretación
constitutiva a través de las cuales se concreta las normas convencionales di-
rectamente estatuidas y que son relevantes para resolver un problema jurídico
convencional; y otras que son consecuencia de la aplicación de las concre-
ciones normativas creadas por la Corte IDH al caso concreto que resuelve, y
que conforman el fallo o la opinión, según se hayan formulado en ejercicio
de la competencia contenciosa o consultiva. Las primeras tienen alcance ge-
prof. Alexy. Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, pp. 66 y ss.
9 Esto mismo ocurre cuando se trata de un proceso consultivo, con la diferencia que no
todas las reglas jurídicas que se establezcan como solución de la consulta formulada
serán de alcance particular, pues, algunas que conforman la opinión de la Corte son
reiteraciones de las normas convencionales creadas.
73
neral, y las segundas alcance inter partes. A las primeras, en la medida que se
presentan como razones que justifican la solución del problema jurídico que
resuelven, se las puede denominar como normas justificativas; y a las segundas,
en la medida que resuelven un problema jurídico, se les puede llamar normas
resolutivas. Las normas convencionales directamente estatuidas, en estricto,
no pueden ser tenidas como un producto normativo de la Corte IDH, en la
medida que esta solo las descubre para declararlas, sin crearlas.
III. LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONVENCIONALES

CREADAS POR LA CORTE IDH
1. Validez y eficacia de la norma convencional directamente estatuida

declarada por la Corte IDH
Una vez establecido que la Corte IDH declara la norma convencional
directamente estatuida, y crea la norma convencional adscripta de tipo justi-
ficativa y las de tipo resolutiva, conviene atender la cuestión de su validez y
eficacia. El razonamiento necesariamente debe empezar por la validez de las
normas convencionales directamente estatuidas, aunque en estricto, como se
justificó ya, estas no son creaciones sino declaraciones de la Corte IDH. Pues
bien, aquí se aceptará que las decisiones del legislador convencional recogidas
en la CADH y en los protocolos que le son complementarios, no solo son
formalmente válidas porque han cumplido las exigencias procesales para ser
reconocidas como decisiones del legislador convencional, sino que son también
materialmente válidas al ajustarse a las exigencias de justicia que significan
los derechos humanos que ha convencionalizado.
Esta validez de la norma convencional directamente estatuida se man-

tendrá si es que la Corte IDH, única habilitada para declararla por primera
vez, lo ha hecho con base en una interpretación literal y sistemática, sin tras-
tocar la voluntad del legislador convencional. Si la declaración ha ocurrido en el
seno de una resolución que ha cumplido con las exigencias procedimentales
requeridas, se presume validez formal y material a la declaración formulada.
La norma convencional directamente estatuida por el legislador convencional
y declarada por la Corte IDH, regirá no a partir de la formulación de la de-
claración, sino a partir de la entrada en vigor de la CADH o del Protocolo
complementario respectivo.
74
Primera parte
2. Validez y eficacia de las normas convencionales adscriptas creadas por

la Corte IDH
Plantearse la cuestión de la validez y de la eficacia de los productos nor-
mativos creados por la Corte IDH, significa preguntarse por la aplicación de
la conclusión a la que atrás se arribó. Como se recordará, se concluyó que,
si una decisión normativa en sentido amplio que cumple con las suficientes
exigencias formales para serle reconocida la apariencia de tal decisión, nace
al mundo jurídico y lo hace acompañada de la presunción de validez y consi-
guiente eficacia, salvo se trate de una decisión manifiestamente inconstitucio-
nal o manifiestamente inconvencional, por trasgredir indudablemente alguna
exigencia de justicia constitucionalizada o convencionalizada. De modo que
existen dos supuestos en los que es posible reconocer como inexistente una
decisión jurídica. El primero es cuando no cumple las suficientes exigencias
de forma o procedimiento para serle reconocida la apariencia de tal decisión;
y el segundo es que sea manifiestamente inconstitucional o inconvencional.
En la medida que las normas creadas por la Corte IDH pueden ser tenidas
como decisiones normativas en sentido amplio, porque deciden un modo de
concretar (una norma convencional directamente estatuida), o de aplicar una
concreción, de ellas puede ser dicho lo siguiente: si una norma convencional
adscripta de tipo justificativo y de tipo resolutivo, cumplen las exigencias
formales para serle reconocida apariencia de norma adscripta justificativa
o resolutiva, entonces, tal norma nace al mundo convencional y es parte del
derecho convencional, y lo hace con la presunción de validez y consecuente
eficacia, salvo se trate de una norma manifiestamente inconvencional.
Una vez nacidas al mundo convencional, al menos tres posibilidades

pueden presentarse. La primera es que tales normas convencionales además
de ser formalmente válidas, también sean materialmente justas. Este será el
caso cuando la norma convencional adscripta creada por la Corte IDH se ajusta
a la norma convencional directamente estatuida y materialmente válida. De
ser este el caso, tales normas mantendrán su validez y eficacia en el tiempo, y
deberán ser cumplidas por todos los vinculados a ellas. Este es, por otro lado,
la posibilidad que normalmente se cumplirá para las normas convencionales
creadas por la Corte IDH.
75
Una segunda posibilidad, aunque menos frecuente que la anterior, es

que las normas convencionales creadas por la Corte IDH, cumplan con las
exigencias formales suficientes para ser considerada como existente, y naz-
can con la presunción de validez y eficacia, pero aquejadas de injusticia no
manifiesta. Recordemos que la injusticia no manifiesta significa que la norma
formalmente convencional está aquejada de inconvencionalidad material por
desajustarse de alguna exigencia de justicia convencionalizada; pero a la vez,
es un desajuste del que existe duda porque es posible dar alguna razón, con
algún grado de corrección, a favor de su ajustamiento a la exigencia de justicia
reconocida en la norma convencional directamente estatuida. Este supuesto
alcanza tanto a la modalidad de inconvencionalidad abstracta de la norma
convencional adscripta, como a la inconvencionalidad al caso concreto de
una norma convencional adscripta materialmente justa en abstracto. Será el
caso cuando la norma convencional adscripta no se ajuste a la norma conven-
cional directamente estatuida de modo no manifiesto. Pues bien, las normas
convencionalmente adscriptas no manifiestamente inconvencionales, una
vez nacidas mantendrán su validez y eficacia hasta que el órgano encargado
de controlar su validez convencional, la declare como inválida. Mientras este
pronunciamiento no se produzca, la norma convencional vinculará y será
sancionable su incumplimiento.
Y finalmente, la tercera posibilidad, extraordinaria sin duda, es aquella

en la que la norma convencional a pesar de haber cumplido las suficientes
exigencias de forma para serle reconocida la apariencia de tal norma conven-
cional, no llega a nacer al mundo jurídico porque es manifiestamente injusta,
es decir, porque predicada de ella una inconvencionalidad material, no es
posible mostrar ninguna razón en sentido contrario, y si alguna es formulada
es tan extremadamente débil, que se convierte en razón aparente y, por tanto,
en razón inexistente. Esta tercera posibilidad es la excepción a la regla general
de existencia y eficacia de las normas convencionales formalmente válidas:
las normas convencionales creadas por la Corte IDH que cumplen con las
exigencias formales necesarias, nacen al mundo jurídico y son eficaces, salvo
sean manifiestamente inconvencionales. Será este el caso cuando la norma
convencional adscripta sea manifiestamente contraria a la norma convencio-
nal directamente estatuida. Estas normas inconvencionales, a diferencia de
las anteriores, no necesitan del previo pronunciamiento de ningún órgano
de control (ni convencional ni constitucional), para tenerlas como ineficaces
76
Primera parte
por inválidas; de modo que sus destinatarios podrán no seguirla, sin que eso
suponga incumplimiento alguno.
De todos estos tres supuestos, no se pierda de vista que, asumida la vali-
dez material de la norma convencional directamente estatuida, la validez de
la norma convencional adscripta creada por la Corte IDH dependerá de su
ajustamiento a la norma convencional directamente estatuida que pretende
concretar. Si la concreta desajustadamente, la Corte IDH habrá incurrido en
inconvencionalidad a la hora de crear la norma adscripta. Adicionalmente,
si de una norma convencional adscripta justificativa puede ser dicho que es
inconvencional, lo más probable es que la regla convencional resolutiva que se
formule en el fallo de la sentencia o en la opinión de la resolución consultiva,
sea también inconvencional10. Estos dos son los principales canales a través
de los cuales la Corte IDH puede incurrir en inconvencionalidad: a través de
la concreción de la voluntad del legislador convencional; y a través de la apli-
cación de esa voluntad concretada para resolver un problema convencional.
IV. EL CONTROL DE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LAS NOR MAS

CREADAS POR LA CORTE IDH
1. El control del derecho convencional por parte de la Corte IDH

Corresponde ahora preguntarse por el control de jurídico de las normas
convencionales, tanto las declaradas como las creadas por la Corte IDH. De
modo general, puede ser dicho que este control jurídico puede ser denominado
como control de convencionalidad porque el parámetro que emplea para definir
la validez jurídica del objeto controlado es la voluntad del legislador conven-
cional. Este control de convencionalidad correrá por cuenta del órgano que
tiene asignada la función de defensa de la CADH y sus protocolos adicionales.
Este encargo es uno de los elementos que conforman la posición jurídica de
la Corte IDH. Esta Corte, pues, tiene el encargo de controlar que las normas
convencionales directamente estatuidas por ella declaradas, y las normas
convencionales adscriptas por ella creadas, se ajusten a las exigencias de jus-
10 Será extremadamente improbable, aunque no imposible, que la errónea aplicación

al caso concreto de una norma convencional adscripta inconvencional, dé como
resultado un fallo convencional que se ajusta a la norma convencional directamente
estatuida.
77
ticia convencionalizadas en las distintas disposiciones de la CADH y de sus

protocolos adicionales. Si la Corte IDH encontrase que existen razones para
sostener la inconvencionalidad formal o material de una norma convencional,
directamente estatuida o adscripta, debería declarar su inconvencionalidad.
De producirse esta declaración, los efectos serán distintos según el tipo de
norma controlada.
Si de lo que se trata es del examen de convencionalidad de una norma
convencional directamente estatuida, y que ha sido declarada correctamente
por la Corte IDH, de modo que de tal declaración puede ser dicho que es la
voluntad del legislador convencional, entonces, los efectos del control conven-
cional que declara la ⎯extremadamente improbable⎯ inconvencionalidad
material de la norma, recaen solamente sobre su eficacia, la que se hará
efectiva a través de su inaplicación al caso concreto. Esta seguirá vigente,
y la inconvencionalidad servirá como justificación para inaplicar la norma
al caso concreto. La norma seguirá existente a la espera de que el legislador
convencional la derogue.
Si de lo que se trata es de controlar la convencionalidad material de la
norma (formalmente) convencional adscripta del tipo aquí llamada norma
justificativa, ⎯es decir, normas convencionales adscriptas que son interpre-
taciones vinculantes que concretan una norma convencional directamente
estatuida⎯, los efectos de la declaración de inconvencionalidad recaerá sobre
la validez y existencia misma de la norma no solo sobre su eficacia. La norma
declarada inconvencional por la Corte IDH, dejará de existir en el derecho
convencional (y, consecuentemente, en el derecho constitucional nacional
al que haya ingresado).
Si, finalmente, el pronunciamiento ocurre sobre una norma convencional
adscripta de tipo resolutiva ⎯es decir, normas convencionales adscriptas,
que conforman el fallo o la opinión de la Corte IDH⎯, los efectos también
recaerán sobre la existencia y no solo sobre la eficacia de la regla de alcance
particular. En este supuesto es necesario formular una precisión necesaria,
no obstante, cuando se trata de una sentencia contenciosa. Por tratarse de la
solución a una controversia que formalmente se declara por la Corte IDH, el
fallo viene arropado por el principio de seguridad jurídica. Si el fallo fuese
inconvencional y así fuese declarado por la Corte IDH, los efectos deberán
respetar el (contenido esencial del) principio de seguridad jurídica. En la
78
Primera parte
medida que, como ya se advirtió arriba, este principio protege la creencia

de actuar conforme al derecho válido, la principal ⎯si acaso la única⎯
posibilidad en la que una declaración de inconvencionalidad del fallo no
ataque el principio de seguridad jurídica es que tal fallo sea manifiestamente
inconvencional en los términos antes definidos.
Como es fácil comprender, es extremadamente improbable que la Corte

IDH esté de acuerdo con declarar la inconvencionalidad material de alguna
de sus creaciones normativas, más aún, cuando el control deba ser realizado
por el mismo grupo de magistrados que creó las normas. Si el control de
validez jurídica sobre el derecho convencional se limitase al accionar de la
Corte IDH, bien poco podría esperarse. Afortunadamente, este control de
validez tiene una dimensión adicional y complementaria en las jurisdiccio-
nes nacionales. Nacida la norma convencional directamente estatuida, esta
ingresará al sistema jurídico interno una vez que se firme el tratado sobre
derechos humanos que la contiene, y adscriptas a ella ingresaran las normas
creadas por la Corte IDH. Este ingreso normalmente ⎯como ocurre en el
caso peruano⎯, se producirá en el nivel constitucional; convirtiéndose de esta
manera en derecho constitucional de origen convencional. Esto trae consigo
consecuencias muy significativas. Una de ellas me interesa ahora destacar: los
órganos de control constitucional previstos en un sistema jurídico nacional,
serán los encargados de realizar el control de validez jurídica del derecho
convencional constitucionalizado. Analicémoslo de la mano de cada uno de
los tres supuestos identificados en el apartado anterior.
2. El control del derecho convencional por parte de los órganos de control

constitucional
Lo que ocurrirá con normalidad es que el derecho convencional que in-
gresa al sistema jurídico nacional, sea compatible con el contenido esencial de
los derechos humanos, es decir, que sea materialmente válido. Si esto ocurre,
significará que tal derecho convencional se ajusta a las exigencias de justicia
convencionalizadas en la CADH y sus protocolos adicionales; y significará
también que este derecho que ha dejado de ser derecho convencional para
transformarse en derecho constitucional de origen convencional cuando
ha ingresado al sistema jurídico nacional, se ajustará también a esas mismas
exigencias de justicia constitucionalizadas en la Constitución nacional que
79
corresponda. De ser este el supuesto, que es el primero de los tres identifi-

cados, líneas arriba, todos los operadores jurídicos nacionales, incluidos el
controlador de la constitucionalidad, quedarán plenamente vinculados a este
válido derecho constitucional de origen convencional.
El segundo supuesto atañe a las normas convencionales no manifiesta-

mente inconvencionales. Estas normas, una vez que ingresan al sistema jurí-
dico nacional, pasan a convertirse en normas constitucionales adscriptas (a las
normas constitucionales directamente estatuidas). Asumiendo como ordinario
que tanto la CADH y sus protocolos adicionales, así como la Constitución han
recogido unas mismas exigencias de justicia desde que han positivado unos
mismos derechos humanos, podrá reconocerse que, si se diese el caso de una
norma convencional no manifiestamente inconvencional, esta, al ingresar al
ordenamiento constitucional se convertirá en norma constitucional adscripta
no manifiestamente inconstitucional. Es decir, será una norma que trasgrede
una exigencia de justicia (un derecho humano) constitucionalizada en una
norma constitucional directamente estatuida; pero lo hacen de modo no
manifiesto, porque es posible formular a su favor razones del cumplimiento
de la exigencia de justicia que finalmente quebranta. Si este fuese el caso, la
norma mantiene su validez y todos los operadores jurídicos nacionales han
de cumplirla, hasta que el controlador de la constitucionalidad ⎯el juez o el
Tribunal Constitucional en el caso peruano⎯, declaren su inconstituciona-
lidad. Esta declaración se realizará en el seno de un proceso que resuelve un
problema jurídico concreto, por lo que tendrá efectos singulares, es decir,
significará solamente su inaplicación al caso concreto. La norma constitu-
cional de origen convencional seguirá existente en el ordenamiento jurídico
nacional, a la espera que sea la Corte IDH la que la expulse del ordenamiento
convencional y, por tanto, también del nacional.
Y el tercer supuesto está referido a las normas convencionales manifiesta-

mente inconvencionales. De ellas, existen dos maneras de enfrentarlas. Una se
formularía así: una norma convencional que ha trasgredido manifiestamente
una exigencia de justicia convencionalizada y, por esa razón, es una norma
manifiestamente injusta, no ha nacido al mundo jurídico y, consecuente-
mente, no ha ingresado al sistema jurídico nacional, es decir, no ha nacido la
correspondiente norma constitucional de origen convencional. Esta manera
es de corrección estricta.
80
Primera parte
También es posible una alternativa manera de ser enfrentada, la misma

que puede ser formulada así: una norma convencional manifiestamente
inconvencional puede ser tenida como una norma constitucional adscripta
manifiestamente inconstitucional por ser contraria a una exigencia de justicia
constitucionalizada, sin que sea posible mostrar alguna razón en sentido con-
trario, y si alguna es mostrada es tan extremadamente débil que se convierte
en aparente. De esta manera se convierte en una norma que, aunque se admita
que ingresó al sistema jurídico nacional, irremediablemente habrá que admitir
también que ingresó muerta por no haber duda de que es contraria al derecho
constitucional materialmente válido.
Bien vistas las cosas, una norma así no necesita de una declaración de
inconstitucionalidad para dejar de ser eficaz, de modo que aun sin tal decla-
ración se ha de considerar inconstitucional e ineficaz por sus destinatarios.
Sin embargo, siendo verdad que no requieren una tal declaración, no deja
de ser también verdad que puede ser conveniente que una tal declaración se
produzca. Tal declaración, de producirse, no significará una mera inaplicación,
sino la comprobación oficial de su inexistencia jurídica. No solo el órgano de
control constitucional, sino cualquier órgano interno al que le atañe la norma
constitucional de origen convencional manifiestamente injusta, está habilitado
para desobedecerla, sin que esta desobediencia configure incumplimiento
alguno y, consecuentemente, sin que justifique sanción alguna.
Se debe insistir en la idea según la cual es la Corte IDH la que, en ejercicio
de las atribuciones conferidas y en cumplimiento estricto de su deber de defen-
sa de la CADH, deberá identificar las normas convencionales materialmente
inconvencionales para declararlas como tales, con los efectos ya mostrados
arriba; en este escenario el control constitucional, únicamente en manos de
los órganos a los que el Constituyente nacional se lo ha atribuido, está llamado
a actuar solo complementariamente, para cubrir el incumplimiento en el que
pueda incurrir la Corte IDH como defensora de la CADH.
También se debe insistir en la idea según la cual los efectos que genera
la declaración de inconstitucionalidad del derecho constitucional de origen
convencional, serán siempre referidos a la eficacia de las normas, no a su exis-
tencia; la norma permanecerá existente y eficaz a la espera que la Corte IDH
declare su inconvencionalidad, y su derogación consecuente. Y finalmente,
debe insistirse también en la idea según la cual una norma constitucional
81
adscripta de origen convencional será materialmente inconstitucional si tras-

grede el contenido esencial de un derecho humano constitucionalizado por
el Constituyente. Naturalmente, el órgano de control constitucional debe de
cumplir con la carga argumentativa intensa que adquiere, si pretende validez
de su decisión de declarar la inconstitucionalidad de la norma constitucional
de origen convencional.
Del control constitucional que los órganos nacionales competentes
realicen sobre las normas constitucionales de origen convencional de tipo
resolutivo, debe ser dicho también lo que se sostuvo del control del conven-
cionalidad que realiza la Corte IDH: el control de constitucionalidad sobre
la regla particular en que consiste el fallo de una sentencia debe respetar el
principio de seguridad jurídica, lo cual significa que la inconstitucionalidad
deberá ser declarada solo si es una de tipo manifiesto en los términos refe-
ridos arriba.
Puede ser concluido, entonces, que salvo se trate de una norma cons-
titucional de origen convencional (de tipo justificativo o de tipo resoluti-
vo) formalmente inexistentes o manifiestamente injustos, tal norma será
plenamente eficaz y debe ser cumplida por sus destinatarios, hasta que el
órgano de control convencional declare su inconvencionalidad, o hasta que
el órgano de control constitucional declare su inconstitucionalidad. Llegados
a esta conclusión, corresponde analizar la convencionalidad de las normas
convencionales creadas por la Corte IDH en la Resolución de 8 de febrero
del 2018, sobre medidas provisionales respecto de Perú para el caso Durand
y Ugarte vs. Perú.
V. LA REGLA JURÍDICA CREADA POR LA CORTE IDH EN EL CASO

DURAND Y UGARTE VS. PERÚ
1. Formulación de la regla convencional

Recientemente la Corte IDH ha emitido una Resolución de medidas
provisionales en relación al caso Durand y Ugarte vs. Perú, y ha decidido:
[R]equerir al Estado del Perú que, para garantizar el derecho de las

víctimas del caso Durand y Ugarte a obtener un acceso a la justicia sin
interferencias en la independencia judicial, archive el procedimiento
82
Primera parte
de acusación constitucional actualmente seguido ante el Congreso

de la República contra los Magistrados Manuel Miranda, Marianella
Ledesma, Carlos Ramos y Eloy Espinosa–Saldaña.
Esta decisión contiene una regla jurídica convencional que puede ser
puesta en los siguientes términos deónticos:
R: Está ordenado al Estado peruano archivar el procedimiento

de acusación constitucional actualmente seguido ante el Con-
greso de la República contra los Magistrados Manuel Miranda,
Marianella Ledesma, Carlos Ramos y Eloy Espinosa-Saldaña.
Esta norma convencional puede ser tenida como una regla convencional
de tipo resolutivo. Como tal, tiene alcance particular, es decir, solo vincula al
Estado peruano. Y efectivamente será una norma convencional existente si ha
cumplido con las exigencias formales suficientes de competencia y procedi-
miento, para serle reconocida la apariencia de tal norma convencional reso-
lutiva. Si no las ha cumplido, en estricto, no habrá nacido al mundo jurídico,
ni al convencional ni al nacional peruano al cual se introduce.
En cambio, si este cumplimiento sí se ha producido, la regla conven-

cional R nace al derecho convencional, y al constitucional peruano al cual
ingresa. Este nacimiento se acompaña de la presunción de validez (formal y
material), con la consiguiente eficacia inmediata, la cual se mantendrá en el
tiempo si tal regla convencional R es materialmente justa por ser material-
mente convencional y, una vez incorporada al sistema constitucional peruano,
materialmente constitucional. El asunto cambia si de la mencionada regla R
puede ser dicho que es una norma injusta por ser contraria a alguna exigencia
de justicia reconocida en la CADH o en la Constitución peruana. La regla
convencional R puede ser injusta de dos maneras: manifiestamente injusta o
no manifiestamente injusta.
Si la regla convencional R es una norma manifiestamente injusta por ser

manifiestamente inconvencional o manifiestamente inconstitucional en los
términos arriba definidos, entonces, esta regla convencional habría nacido
muerta al derecho constitucional peruano, y no podría exigirse su cumpli-
miento, ni podría ser sancionado su incumplimiento. Y para ser tenida como
inexistente, no necesita de una declaración de invalidez jurídica por parte
de la Corte IDH como controladora de la convencionalidad, o por parte del
83
juez nacional o del Tribunal Constitucional como controladores de la cons-

titucionalidad. Sin embargo, y como ya fue mencionado, aun en estos casos,
puede ser conveniente que una tal declaración se produzca.
Si por el contrario la regla convencional R es una norma no manifies-

tamente inconvencional o no manifiestamente inconstitucional, entonces,
la presunción de validez formal y material con la que ha nacido, se manten-
drá hasta que el controlador de la convencionalidad o el controlador de la
constitucionalidad, declare su inconvencionalidad o su inconstitucionalidad
respectiva. Si la Corte IDH declara su inconvencionalidad, la regla desaparece
del mundo jurídico convencional y, consecuentemente, del constitucional al
que ingresó. Si el Tribunal Constitucional o el juez declara su inconstitucio-
nalidad, la regla jurídica será inaplicada, aunque en la práctica significará su
inexistencia debido a sus efectos particulares.
Con base en lo concluido hasta aquí se sostendrá que la regla R deberá

ser tenida como válida y eficaz, y deberá ser cumplida, salvo no se haya
ajustado a las exigencias formales para serle reconocida la apariencia de regla
convencional resolutiva; o habiéndolas cumplido resulte manifiestamente
injusta por ser contraria a algún principio de justicia material como los
derechos humanos.
A mi modo de ver, existen razones para sostener que la regla R no ha

cumplido las exigencias formales para ser reconocida como regla convencional
resolutiva y, además, ella trae un contenido que es manifiestamente injusto
por ser manifiestamente irrazonable.
2. La regla convencional ha sido emitida por la Corte IDH sin tener

competencia
Podrá pacíficamente admitirse que la validez formal de la regla conven-
cional emitida por la Corte IDH, dependerá de que esta tenga efectivamente
asignada la competencia para emitirla. Si no existe tal competencia, a lo emi-
tido no podrá serle reconocida la apariencia de regla convencional resolutiva.
Pues bien, ni en la CADH ni en el Reglamento de la Corte IDH, se reconoce
la atribución de emitir medidas provisionales en un caso que cuenta ya con
sentencia firme.
84
Primera parte
Es bien discutible ⎯y de este asunto ahora no podré ocuparme⎯, que la

Corte IDH tenga atribuida la competencia para emitir medidas de ejecución de
sentencia. Otras Cortes internacionales, como la Corte Europea de derechos
humanos, no han llegado tan lejos en la interpretación de sus competencias,
porque lo contrario ⎯entre otras razones⎯ es comportarse como una Corte
ordinaria nacional que dicta medidas ejecutivas de sus decisiones. Pero aun
cuando se aceptase que tiene atribuida tal competencia, lo que resulta inacep-
table es que sostenga que tiene atribuida la competencia de emitir medidas
cautelares en ejecución de sentencia.
La competencia para emitir medidas provisionales se recoge en el art.

63.2 de la CADH, en los siguientes términos:
En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario

evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que
esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su
conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.
A la hora de interpretar este enunciado, la expresión “asuntos que esté

conociendo” requiere de precisión al menos en referencia a dos cuestiones. La
primera tiene fácil solución y puede ser presentada en los siguientes términos:
con tal expresión, ¿se alude a asuntos que esté conociendo, tanto de naturaleza
contenciosa como consultiva? Esta cuestión ha sido resuelta por el art. 27.3
del Reglamento de la Corte IDH, en el que se ha dispuesto lo siguiente:
En los casos contenciosos que se encuentren en conocimiento de

la Corte, las víctimas o las presuntas víctimas, o sus representantes,
podrán presentar directamente a esta una solicitud de medidas provi-
sionales, las que deberán tener relación con el objeto del caso.
Quedan descartadas, por tanto, que las medidas cautelares puedan adop-
tarse en asuntos consultivos.
La segunda cuestión tiene más difícil solución, y puede ser mostrada de la

siguiente manera: con la referida expresión, ¿se alude a asuntos que la Corte
IDH esté conociendo antes y después o solamente antes de emitida la sentencia
que resuelve el asunto contencioso? Desde una interpretación aislada de la
85
disposición 63.2 de la CADH podría concluirse que se hace alusión al primero

de los dos supuestos presentados. Sin embargo, una interpretación conjunta
que tome en cuenta también a la disposición 63.1 de la CADH, permite concluir
que se trata de asuntos que la Corte IDH esté conociendo antes de emitida la
sentencia, es decir, antes que ella “decida que hubo violación de un derecho
o libertad protegidos en esta Convención”, y antes que ella disponga “que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”, y, de
ser el caso, antes que disponga “que se reparen las consecuencias de la medida
o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de
una justa indemnización a la parte lesionada” (art. 63.1 CADH). Y es que una
Corte internacional no tiene la misma lógica operativa que una Corte nacional,
no es una corte de cortes.
Esta interpretación sistemática permite reconocer que la norma con-

vencional directamente estatuida en el art. 63.2 de la CADH, es la siguiente:
N63.2: Está permitido a la Corte IDH, en casos de extrema gra-

vedad y urgencia, cuando se haga necesario evitar daños irrepa-
rables a las personas, y en los asuntos que esté conociendo antes
de emitida la sentencia en un asunto contencioso, tomar las medidas
provisionales que considere pertinentes.
La norma N63.2 es una norma que establece una competencia. Esta

competencia tiene un contenido que vincula a la Corte IDH. De un tal
contenido es posible advertir que no existe la posibilidad de disponer una
medida cautelar después de emitida la sentencia en un asunto contencioso.
Tal posibilidad no existe, ni en el texto ni en el espíritu de la CADH, acaso
porque bien vistas las cosas, se trata de un absurdo desde que la competencia
para otorgar medidas provisionales reclama la previa existencia de un caso
contencioso por resolver (que haya llegado ya a la Corte o que esté siendo
conocido por la Comisión). Es provisional la medida, porque aún no llega
la sentencia que es la que traerá consigo la medida definitiva. Dentro de la
lógica de la norma N63.2, después de la medida definitiva, no tiene sentido
disponer ninguna medida provisional.
Lo hasta aquí sostenido es suficiente para concluir que la Corte IDH no

tiene la competencia para emitir medidas provisionales después de emitida
una sentencia que resuelve un caso contencioso; el contenido razonable de
86
Primera parte
tal competencia solo alcanza a medidas provisionales antes de la medida

definitiva que traerá consigo la correspondiente sentencia. La carencia de la
exigida y básica competencia para emitirla, permite reconocer que en estricto
la norma R no ha nacido al mundo convencional y, por consiguiente, tampoco
al derecho constitucional peruano.
3. La regla jurídica es manifiestamente irrazonable
A. Lo injusto como lo irrazonable

Pero no solo debe ser sostenido de la regla convencional R este incum-
plimiento formal, sino también el incumplimiento de básicas exigencias de
razón como requerimiento de justicia material. Me refiero, particularmente, a
la siguiente: es manifiestamente irrazonable que una medida provisional tenga
un contenido definitivo. La regla convencional que ahora se analiza contiene
un mandato definitivo. No ordena suspender un procedimiento a la espera
del resultado de un asunto contencioso; lo que ordena es archivar la acusación
constitucional, y por su propia naturaleza un archivamiento tiene naturaleza
permanente. No existe relación causal entre la medida adoptada que es una
medida permanente, y la fuente empleada para disponer tal medida que es la
“medida provisional”. Y todo acto respecto del cual pueda ser dicho que carece
de una relación causal con su pretendida fuente, es un acto irrazonable. La
justicia tiene que ver con lo razonable, de modo que se incurre en injusticia
cuando lo decidido es irrazonable. Es más, la razonabilidad conforma la di-
mensión material del debido proceso, de modo que una decisión irrazonable,
significa una agresión al contenido constitucional del derecho fundamental
al debido proceso en su dimensión material.
B. La razón mostrada por la Corte IDH

En este punto, conviene averiguar si la irrazonabilidad es manifiesta. Esto
es relevante porque si se puede justificar que lo es, tendrá que admitirse que la
injusticia que esa irrazonabilidad significa, será también manifiesta. El carácter
manifiesto dependerá de que no sea posible sostener ninguna razón a favor de
la justicia de la regla R, y si alguna es mostrada, debe ser tan extremadamente
débil que la convierte en aparente. Ayudará a este propósito la razón escrita
por la Corte IDH en su Resolución del 8 de febrero.
87
Ha dicho la Corte IDH que:
[E]n cuanto al alegato del Perú relativo a que ‘resulta […] carente de
lógica que como medida provisional se solicite una medida definitiva’,
esta Corte reitera que las medidas que adopte en esta oportunidad
no deben ser evaluadas desde el punto de vista de la lógica de la
protección de los magistrados del Tribunal Constitucional sino
desde de la protección efectiva de los derechos de las víctimas
al acceso a la justicia ante una situación particular, como lo es la
posible afectación a su derecho a contar con jueces independientes
(supra Considerando 26). En el ámbito del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos las medidas que se adopten de acuerdo a las
potestades conferidas en el artículo 63.2 de la Convención Americana
pueden tener un amplio ámbito de protección tutelar por la materia
que se trata cuál es la protección de derechos humanos11.
Entender esta razón reclama a su vez dirigir la atención al expresamente

referido considerando 26, en el cual la Corte IDH sostuvo que:
En lo que respecta al alegato del Perú relativo a que sería inadecuado

adoptar medidas provisionales a favor de personas que no fueron
declaradas víctimas del caso, el Tribunal considera que, en el presente
caso, aun cuando una medida provisional beneficie de forma indi-
recta a cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, el derecho
que se estaría tutelando es el de los familiares de los señores Durand
y Ugarte a acceder a la justicia en el juzgamiento y eventual sanción
de los responsables, protegido en los artículos 8 y 25 de la Conven-
ción Americana, que exige que las determinaciones y sentencias sean
realizadas por un juez o tribunal independiente e imparcial12.
Y continuará diciendo la Corte IDH que:
De permitirse una afectación a la independencia judicial en los térmi-

nos planteados en la solicitud, como consecuencia de una decisión
que corrobora y fundamenta si hubo o no un error en el conteo de
11 Resolución de la Corte IDH de 8 de febrero del 2018. Medidas provisionales respecto

del Perú. Caso Durand y Ugarte vs. Perú, párrafo 41.
12 Caso Durand y Ugarte vs. Perú, párrafo 26.
88
Primera parte
votos [...], el impacto y daño irreparable lo sufrirían las víctimas

en su derecho de acceso a la justicia [...]. [...] [R]esulta indispensable
que el Estado garantice el derecho de los familiares de las víctimas a
que los jueces que adopten decisiones en relación con dicho pro-
ceso, o que incidan en el mismo, se encuentren protegidos por la
garantía de independencia judicial, de manera que puedan realizar
un ejercicio autónomo de su función judicial, sin ser objeto de
represalias, amenazas ni intimidaciones directas o indirectas13.
De estas declaraciones de la Corte IDH, se puede reconstruir la siguiente

razón: la medida provisional que requiere al Estado peruano que el Congreso
de la República archive el proceso de acusación constitucional contra cuatro
de los magistrados del Tribunal Constitucional, se justifica en la salvación del
derecho fundamental de las víctimas a contar con jueces independientes que
puedan juzgar autónomamente, sin represalias, amenazas o intimidaciones.
Esta razón está dirigida tanto al Tribunal Constitucional como a los jueces
en general. De hecho, la Corte IDH sostuvo lo siguiente:
[L]a Corte requiere al Estado archivar el procedimiento de acusación

constitucional [...] de manera que ese procedimiento no siga generando
presiones indebidas tanto a este alto tribual [el Tribunal Constitucio-
nal] como en los jueces penales para resolver lo pertinente en relación
con el referido caso14.
Veámoslo primero en relación al Tribunal Constitucional.
C. La razón es extremadamente débil respecto de la independencia

del Tribunal Constitucional
Según la Corte IDH, el Tribunal Constitucional se ha limitado a “una
decisión que corrobora y fundamenta si hubo o no un error en el conteo
de votos”. Pero esto no es verdad; porque si el asunto hubiese sido solo de
conteo de votos, este se habría resuelto volviendo a contar los votos, es decir,
volviendo a contar las firmas que recibió la ponencia. Pero este no ha sido el
asunto resuelto por el Tribunal Constitucional, sino que el asunto ha sido de

89
validez de votos15. Esta deficiencia es tan relevante como incontrovertible,

que revela la extrema debilidad de la razón propuesta para cuando se trata
del Tribunal Constitucional. Pero existe una deficiencia aún más grave: aun
asumiendo que el asunto fuese efectivamente de conteo de votos y no de
validez de votos, el Tribunal Constitucional ha sumado votos que no dicen
lo mismo, ni en el fundamento ni en la solución. Son votos que no se pueden
sumar porque son incompatibles entre sí16.
Por lo demás, y siempre en relación al Tribunal Constitucional, la Cor-

te IDH comete el error, también indudable, de entender que la acusación
constitucional prevista en el art. 99 de la Constitución peruana está recogida
solamente para casos de delitos, cuando el mencionado dispositivo también
prevé la posibilidad de acusar constitucionalmente a los magistrados del
Tribunal Constitucional por incurrir en inconstitucionalidad17. Si bien es
cierto se requiere de una Ley de Desarrollo Constitucional que prevea las
infracciones sancionables por acusación constitucional18, esto no significa
que la acusación constitucional solamente procede por la comisión de un
delito. Este error de la Corte IDH es relevante porque le lleva a este otro: a
asumir que toda decisión que adopte el Tribunal Constitucional será válida
salvo signifique la comisión de un delito.
15 Cfr. en este mismo libro, el capítulo titulado “Una inconstitucionalidad que no permite
sanción”, apartado iii.
16 Como se justificó en el segundo artículo, el voto del magistrado Vergara es distinto al
voto del magistrado Urviola y del magistrado Eto y a pesar de ello son sumados. Cfr.
en este mismo libro, el capítulo titulado “Una inconstitucionalidad que no permite
acusación constitucional”, apartado iv.
17 Según la Corte IDH, “los miembros del Tribunal Constitucional no podrían ser objeto
de acusación ante el Congreso por el contenido de las decisiones jurisdiccionales
emitidas en el marco de sus funciones, con la excepción de que constituyan la
comisión de un delito, para cuya determinación posteriormente se requiere de un
proceso judicial para determinar su responsabilidad”. Resolución de la Corte IDH de
8 de febrero del 2018. Medidas provisionales respecto del Perú. Caso Durand y Ugarte
vs. Perú, párrafo 31.
18 Cfr. en este mismo libro, el capítulo titulado “Una inconstitucionalidad que no permite
acusación constitucional”, apartado vii.2
90
Primera parte
D. La razón es extremadamente débil respecto de la independencia

de los jueces judiciales
La misma debilidad de la razón mostrada por la Corte IDH para el Tri-
bunal Constitucional, se presenta para los jueces judiciales. En efecto, no es
posible sostener que una acusación constitucional contra los magistrados del
Tribunal Constitucional tenga “un impacto en la garantía de independencia
judicial en razón de su posible efecto intimidatorio para toda la magistratura
nacional”19, porque exceptuando a los jueces supremos, la acusación constitu-
cional no procede contra la judicatura nacional. Si, con la excepción mostrada,
el Congreso de la República no tiene ninguna competencia sobre la judicatura
nacional, ¿cómo puede verse intimidado por la acusación constitucional contra
los cuatro magistrados del Tribunal Constitucional? La única posibilidad de
responder afirmativamente esta pregunta es sosteniendo que el Estado pe-
ruano está viviendo una dictadura que impone sanciones jurídicas por causas
políticas a los disidentes, y eso está bastante lejos de ser verdad.
E. En conclusión
La razón que la Corte IDH ha manifestado para justificar que una medida
provisional puede estar conformada por un contenido definitivo tiene defi-
ciencias. Es posible, como aquí se ha mostrado, reconocer que tales deficiencias
son lo suficientemente intensas como para aceptar que la razón manifestada
es solo aparente. Si así se admitiese, tendría que concluirse que la norma con-
vencional R es una norma manifiestamente injusta por ser manifiestamente
irrazonable desde que no existe una relación causal entre la fuente empleada
(las llamadas medidas provisionales), y el carácter permanente que lleva con-
sigo el archivamiento de la acusación constitucional. Puede ser concluido,
entonces, que la regla convencional que ordena el archivamiento no ha nacido
al mundo jurídico, ni al convencional ni al constitucional. Consiguientemente
no tiene existencia jurídica, es decir, no está vigente, por lo que no puede ser
exigido su cumplimiento ni denunciado su incumplimiento.
19 Resolución de la Corte IDH de 8 de febrero del 2018. Medidas provisionales respecto

del Perú. Caso Durand y Ugarte vs. Perú, párrafo 33.
91
VI. LA PROMOCIÓN DE LA PERSONA Y SUS DERECHOS DESDE EL

DERECHO
Todas las Personas, independientemente de nuestra condición social,
raza, creencias religiosas, ideología política e incluso nuestra propia moral,
compartimos una misma naturaleza humana, por lo que a todos se nos debe
reconocer un mismo valor humano: el valor de fin supremo (art. 1 de la Cons-
titución). Nuestra condición de fin supremo, que dibuja nuestra dignidad
humana, permite sostener que existe el deber iusfundamental de promover la
más plena realización de todas las Personas por igual por valer todas lo mis-
mo. El modo de lograrlo es a través de la más plena vigencia de los derechos
humanos, desde que estos se definen como bienes humanos debidos.
No cabe duda de que este deber iusfundamental es titularizado por los
poderes públicos, quienes tienen la condición de medios o instrumentos al
servicio de la plena realización de las Personas a través de la plena vigencia de
sus derechos humanos (art. 44 de la Constitución). Para ayudarles a cumplir
con este deber, existen los sistemas internacionales de protección de derechos
humanos, como el sistema interamericano, destinado a brindar “una protec-
ción [...] coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de
los Estados americanos”20.
Pero desde un punto de vista jurídico la promoción de la Persona y sus
derechos debe ser conseguida desde el derecho y no (por lo menos no sola-
mente) desde una concreta ideología política o moral de quienes tengan que
decidir acerca de la Persona y sus derechos. Por desgracia, no han sido pocos
los casos referidos a derechos humanos en los que los Tribunales nacionales y
también la Corte IDH, aprovechando el carácter vinculante de sus decisiones,
han acudido al derecho solo nominalmente para, en nombre de los derechos
humanos, intentar justificar una decisión que más tenía que ver con una
ideología política o moral (de grupo) que con la razón institucionalizada en
el derecho.
Un ejemplo de estos casos, pienso, es la resolución del Tribunal Cons-
titucional en la que cuatro de sus miembros decidieron “subsanar un error
material” cambiando el sentido del voto del ex Magistrado Vergara. Lo ha sido
también la resolución de la Corte IDH en la que se adoptó la regla convencio-
20 Segundo párrafo del Preámbulo de la CADH [la cursiva de la letra es añadida].
92
Primera parte
nal aquí analizada, y en la que la mayoría de magistrados fuerzan una serie de

categorías jurídicas, procesales y materiales, para intentar dar cobertura jurí-
dica a una decisión que no se justifica desde el derecho convencional mismo.
Con actuaciones como estas se desprestigian los Tribunales de justicia sobre
derechos humanos, se desprestigia el derecho sobre derechos humanos, y se
lastima la posición jurídica de la Persona. No podemos promover desde los
Tribunales de justicia, ni nacionales ni internacionales, la instrumentalización
de las Personas para ponerlas al servicio de una concreta ideología; ni podemos
permitir que se declare e imponga el ejercicio abusivo de los derechos huma-
nos para justificar concretas pretensiones ideológicas; ni podemos destruir la
institucionalidad de un Estado en nombre de los derechos humanos. Hacerlo
es totalmente injusto y profundamente antidemocrático.
VII. EL CIERRE
Estoy convencido de que la inconstitucionalidad en la que incurrieron
los cuatro magistrados del Tribunal Constitucional no alcanza para justificar
una acusación constitucional. Pero ese convencimiento no me lleva a abrazar
acríticamente la decisión de la Corte IDH. Habría sido el camino más sencillo
y menos costoso, pero no el más honesto. Me gusta la decisión de la Corte
IDH; pero no la puedo defender. Por lo demás, debemos evitar que la Corte
IDH se convierta en la Cuarta instancia judicial o en el Tribunal Supremo
de los Estados latinoamericanos, y especialmente evitar que con una hueca
invocación a los derechos humanos resuelva vinculantemente no solo los
problemas jurídicos sino también los asuntos políticos de los Estados. Tal y
como están las cosas hoy, sería el paso previo para convertirla en la Gobernante
latinoamericana, a la cual no solo nadie eligió, sino a la que todos tendríamos
que acatar, bajo apercibimiento de convertirnos en parias.
Un buen modo de empezar a hacerlo es desde el convencimiento de

que la Corte IDH puede incurrir en injusticia por inconvencionalidad, o
por inconstitucionalidad cuando la regla convencional ingresa al sistema
jurídico peruano, y para ello debemos desterrar el mito de su infalibilidad.
El apoyo o el rechazo a las actuaciones de la Corte IDH, no deben limitarse
a una cuestión de gustos, debe ser también y principalmente una cuestión de
validez jurídica. De modo que la pregunta que debe ser resuelta es qué hacer
con las interpretaciones y decisiones jurídicamente inválidas que formula la
93
Corte IDH. La respuesta no puede ser sencillamente desacatémoslas todas;

lo mismo que tampoco puede ser cumplámoslas todas. Lo que a lo largo de
estas páginas he justificado intenta ser una alternativa que hace depender
de la corrección de las razones invocadas, no solo la validez sino también la
eficacia de las reglas jurídicas creadas por la Corte IDH.
94
Primera parte
CAPÍTULO IV
EL CARÁCTER RELATIVO DE LA
VINCULACIÓN A LA ORDEN DE LA
CORTE IDH DE ARCHIVAR LA ACUSACIÓN
CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN
El 11 de diciembre del 2017, los representantes de las víctimas en el caso Du-
rand y Ugarte vs. Perú, solicitaron a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante Corte IDH), “la interposición de una medida provisional en tutela
de la estabilidad en sus puestos” de los magistrados del Tribunal Constitucional
del Perú Manuel Miranda Canales, Marianella Ledesma Narváez, Carlos Ramos
Núñez y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, alegando que “se les busca destituir a
través de una medida exclusivamente política, que tiene como finalidad impedir la
ejecución de lo dispuesto por la Corte” en la Sentencia del caso Durand y Ugarte”1.
Con el 8 de febrero del 2018 aparece fechada la Resolución de la Corte
IDH, en la que se resuelve esta solicitud y decide:
[R]equerir al Estado del Perú que, para garantizar el derecho de las víctimas
del caso Durand y Ugarte a obtener un acceso a la justicia sin interferencias
en la independencia judicial, archive el procedimiento de acusación cons-
titucional actualmente seguido ante el Congreso de la República contra
los Magistrados Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y
Eloy Espinosa–Saldaña, al que se ha hecho referencia en esta Resolución.
1 Resolución de la Corte IDH del 8 de febrero del 2018. Medidas provisionales respecto
de Perú. Caso Durand y Ugarte vs. Perú, vistos, punto 3.
95
Esta decisión contiene una regla jurídica convencional de alcance par-

ticular que puede ser puesta en los siguientes términos deónticos:
R: Está ordenado al Estado peruano archivar el procedimiento
de acusación constitucional actualmente seguido ante el Con-
greso de la República contra los Magistrados Manuel Miranda,
Marianella Ledesma, Carlos Ramos y Eloy Espinosa–Saldaña.
El 12 de abril del 2018, el Estado peruano solicitó a la Corte IDH que
reconsidere su decisión de requerir al Estado peruano el archivamiento de
la acusación constitucional que como medida provisional había otorgado en
este caso. La Corte IDH respondió a esta solicitud mediante la Resolución
de 30 de mayo del 2018, en adelante La Resolución, en la que decide “de-
clarar inadmisibles las solicitudes presentadas por el Estado del Perú el 12
de abril del 2018, según lo indicado en la parte considerativa de la presente
resolución”.
En la parte considerativa de la Resolución, la Corte IDH ha mostrado
al menos dos razones para sostener su decisión. La primera en aparecer está
referida a un recordatorio: en virtud del art. 63.2 de la CADH, el Estado pe-
ruano tiene la obligación de cumplir con la medida provisional adoptada (pá-
rrafo 4); y la segunda en ser mencionada es la imposibilidad de impugnar las
decisiones de la CADH, por así haberlo previsto los arts. 67 y 68 de la CADH,
así como el art. 31.3 del Reglamento de la Corte (párrafo 7). Aunque este es
el orden en que aparecen, aquí analizaré estas razones en el orden inverso,
a fin de examinar su corrección y así determinar la validez de la decisión.
II. LA PROHIBICIÓN DE RECURRIR
1. El carácter relativo de la prohibición

La parte pertinente del art. 67 de la CADH dice lo siguiente: “El fallo de
la Corte será definitivo e inapelable”. Desde esta disposición convencional
es posible concluir la siguiente norma convencional directamente estatuida:
N67: Está ordenado tener por definitivo e inapelable el fallo de
la Corte IDH.
96
Primera parte
Otro modo de mostrar esta norma, es el siguiente:

N67: Está prohibido apelar el fallo de la Corte IDH.
Cabe preguntarse si esta prohibición es absoluta. Si tomamos en cuenta
que el fallo es una regla jurídica ⎯de alcance particular⎯, habrá que admitir
también que, como toda norma, será eficaz mientras pueda ser sostenida su
validez. De tal forma que habrá que reconocer que la norma N67 lleva implí-
cita una exigencia de validez, de modo que su enunciado deóntico puede ser
reformulado de la siguiente manera:
N67: Está prohibido apelar el fallo válido de la Corte IDH.
Una interpretación contrario sensu, permitiría sostener una norma pare-
cida a esta:
N67: Está permitido apelar el fallo inválido de la Corte IDH.
Esto reclamaría a su vez aceptar que la prohibición de recurrir los fallos
de la Corte IDH no es de tipo absoluto sino de tipo relativo: está en relación a su
validez jurídica. La misma Corte IDH ha respondido esta cuestión aceptando
su carácter relativo. En efecto, en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, la Corte
IDH admitió el recurso de revisión contra sus fallos. Sostuvo lo siguiente: “12.
El recurso de revisión debe fundamentarse en hechos o situaciones relevantes
desconocidas en el momento de dictarse la sentencia”2.
Desde esta afirmación de la Corte es posible concluir la siguiente norma
convencional adscripta:
N12: Está permitido el recurso de revisión de fallos de la Corte
IDH, siempre que se funde en hechos o situaciones desconocidas
en el momento de dictarse la sentencia.
La misma Corte ha ejemplificado los supuestos de procedencia del recurso
de revisión. Ha dicho que una sentencia de la Corte:
[S]e puede impugnar de acuerdo a causales excepcionales, tales como

las que se refieren a documentos ignorados al momento de dictarse
2 Resolución de la Corte IDH de 13 de setiembre de 1997. Solicitud de Revisión de la

Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, párrafo 12.
97
el fallo, a la prueba documental, testimonial o confesional declarada

falsa posteriormente en una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada; a la existencia de prevaricación, cohecho, violencia o fraude
y a los hechos cuya falsedad se demuestra posteriormente, como sería
estar viva la persona que fue declarada desaparecida3.
Una consideración conjunta de las normas N67 y N12, permite concluir

que esta es una concreción de aquella, a la cual se adscribe; N12 es, pues, una
norma convencional adscripta a la norma convencional directamente estatuida
N67. La pregunta relevante en este punto es saber si el recurso de revisión es
la única concreción posible de reconocer. Responder a esta pregunta reclama
preguntarse por la justificación de la concreción N12, para inmediatamente
preguntarse si con base en esa justificación es posible concluir una adicional
concreción. Veamos.
2. Recurso de reconsideración contra un fallo manifiestamente injusto

La Corte IDH en el mencionado caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, y de la
mano con la doctrina, ha aceptado que el recurso de revisión es: “10 [...]. un
recurso excepcional con el fin de evitar que la cosa juzgada mantenga una
situación de evidente injusticia”4.
Esto permite advertir que la prohibición de recurrir un fallo se relativiza
cuando ese fallo genera una situación de evidente injusticia. Si un fallo genera
una situación de evidente injusticia, significa que el fallo es evidentemente
injusto. Lo evidente es aquello que no admite duda; de forma que puede ser
tenido como lo manifiesto. En este punto, es posible reconocer la existencia de
una norma creada por la propia Corte IDH, que se formula en los siguientes
términos deónticos:
N10: Está permitido recurrir el fallo de la Corte IDH, siempre
que este sea manifiestamente injusto.
Como la justicia tiene que ver con la razón, de modo que lo injusto es
necesariamente lo irrazonable, la norma N10 puede también ser presentada
de esta manera:
3 Ibid.
4 Ibid., párrafo 10.
98
Primera parte
N10: Está permitido recurrir el fallo de la Corte IDH, siempre

que este sea manifiestamente irrazonable.
Al recurso que permite recurrir un fallo, o regla convencional reso-

lutiva, ante la propia Corte IDH, bien puede llamársele como recurso de
reconsideración, porque ella misma ha emitido la regla convencional que se
solicita revisar en su convencionalidad. Pues bien, aun asumiendo que la
regla convencional R apuntada al inicio, según la cual se ordena al Estado
peruano archivar la acusación constitucional contra los cuatro magistra-
dos del Tribunal Constitucional, es una regla de tipo resolutiva, no estaba
proscrito atender al recurso de reconsideración contra ella presentado por el
Estado peruano, sino que correspondía ⎯precisamente en aplicación de la
norma N10 antes formulada⎯ evaluar si el requerimiento que conforma la
regla convencional R, era o no manifiestamente injusto por ser o no mani-
fiestamente irrazonable.
En otro lado he justificado que de esta regla convencional R puede

ser sostenida su irrazonabilidad manifiesta5, porque es manifiesto que no
existe una relación causal entre la medida ordenada a través de la regla R,
la cual tiene carácter permanente, y la fuente empleada para disponer tal
medida que es la “medida provisional”. En efecto, habrá que insistir, todo
acto respecto del cual pueda ser dicho que carece de una relación causal con
su pretendida fuente, es un acto irrazonable. Es irrazonable que, de un pro-
cedimiento destinado a obtener medidas provisionales, se pretenda validez
a una medida no provisional sino permanente y definitiva. Y es manifiesta
porque ninguna razón puede ser mostrada en contra de esta razonabilidad,
y si alguna es mostrada es tan débil que la convierte en aparente, también
como fue explicado en otro lado6.
No cabe duda de que la Corte IDH pueda incurrir en injusticia o en

inconvencionalidad, desde que ella es un poder constituido cuya razón de
ser es la defensa de la vigencia plena de la voluntad del legislador convencional
recogida en la CADH y protocolos adicionales. Y tampoco debe existir duda
en el hecho que es la misma Corte IDH la llamada a controlar la convencio-
5 Cfr. el capítulo titulado “La Corte IDH o el mito de la infalibilidad”, particularmente

el apartado iii.2.
6 Ibid.
99
nalidad o justicia, de las normas convencionales que ella misma ha creado: de

las normas convencionales justificativas, que son las normas convencionales
adscriptas que son consecuencia de las interpretaciones que concretan las
normas convencionales directamente estatuidas que se desprenden de las
disposiciones convencionales; así como de las normas convencionales reso-
lutivas, que son consecuencia de la aplicación de las primeras a los hechos
que conforman un problema convencional concreto.
Cuando la Corte IDH emite la Resolución para declarar improcedente

el pedido presentado por el Estado peruano, sencillamente desperdicia la
oportunidad que tiene para controlar la validez jurídica de sus decisiones, y
traslada la tarea a los órganos de control constitucional nacionales7, quienes
tendrán que evaluar la constitucionalidad de la regla jurídica constitucional
de origen convencional R.
Este mismo razonamiento que justifica el carácter relativo de la prohi-

bición de recurrir las decisiones de la Corte IDH, es posible sostener desde
el art. 31.3 del Reglamento de la Corte IDH, el cual dispone que “[c]ontra las
sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningún medio de impugna-
ción”. Una interpretación conforme a la CADH y a las interpretaciones que
de ella ha formulado la Corte IDH, debería admitir la siguiente norma:
N31.3: Está prohibido todo medio de impugnación contra las

sentencias y resoluciones inválidas de la Corte IDH.
De esta manera, el art. 31.3 del Reglamento estaría reconociendo el

mismo contenido normativo dispuesto directamente por el legislador con-
vencional en el art. 67 de la CADH. Por otro lado, y bien vistas las cosas, el
art. 68.1 de la CADH, al cual alude la Corte IDH en el párrafo 4 de la Reso-
lución, no pertenece a esta primera razón sino a la que a continuación se
pasa a examinar.
7 Aunque una norma manifiestamente injusta por manifiestamente irrazonable, en

estricto, no nace al mundo jurídico, de modo que es innecesario el pronunciamiento
del órgano de control constitucional; lo cierto es que un tal pronunciamiento, sin ser
necesario, puede ser conveniente.
100
Primera parte
III. LA OBLIGACIÓN DE OBEDECER
1. Formulación de la obligación
Una vez que la Corte IDH declaró, equivocadamente, como se acaba
de justificar, la inadmisibilidad del recurso de reconsideración presentado, le
recordó al Estado peruano su obligación de cumplir con la aquí denominada
regla convencional R que, como medida provisional, había adoptado la Corte
en su Resolución de 8 de febrero del 2018. Así lo declaró la referida Corte:
La disposición establecida en el artículo 63.2 de la Convención con-

fiere un carácter obligatorio a la adopción, por parte del Estado, de las
medidas provisionales que le ordena este Tribunal, ya que, de acuerdo
a un principio básico del Derecho Internacional, los Estados deben
cumplir sus obligaciones de buena fe (pacta sunt servanda)8.
Aquí surgen varios puntos por comentar. Primero averigüemos lo que

significa el principio de buena fe como principio básico del derecho inter-
nacional, para luego atender al expresamente mencionado art. 63.2 CADH.
2. La posibilidad de desmarcarse justificadamente del derecho convencional

inválido
El primero se refiere al cumplimiento de buena fe de las obligaciones
internacionales. En el derecho internacional de los tratados, el principio de
buena fe viene expresamente recogido en el art. 26 de la Convención de Viena,
para en el artículo siguiente recoger la más decisiva de sus consecuencias: la
prohibición de invocar el derecho interno como justificación del incumpli-
miento de los tratados. Así dice el mencionado art. 27:
Artículo 27: Una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado.
8 Resolución de la Corte IDH del 30 de mayo del 2018. Medidas provisionales respecto
de Perú. Caso Durand y Ugarte vs. Perú, párrafo 4.
101
Desde esta disposición es posible concluir una norma convencional di-

rectamente estatuida en los términos siguientes:
N27: Está prohibido a un Estado parte en un tratado interna-

cional, invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento del tratado.
Como se hizo líneas atrás, hay que reconocer que toda norma, también la
internacional, reclama de validez para reconocerle eficacia. De modo que la
norma N27, como toda norma jurídica, lleva ínsita una exigencia de validez.
Su contenido normativo quedaría formulado así:
N27: Está prohibido a un Estado parte en un tratado internacio-

nal válido, invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento del tratado válido.
Esta norma puede ser extendida a todas las relaciones jurídicas que en el
ámbito internacional haya adquirido un Estado como consecuencia de haber
firmado un tratado. Así, en el contexto del derecho convencional, la norma
N27 podría tener el siguiente enunciado:
N27: Está prohibido a los Estados invocar su derecho interno

para no cumplir con el derecho convencional válido.
Esta norma prohibitiva permite también un enunciado permisivo. Su

formulación reclama reconocer que el derecho interno lleva también ínsita
una exigencia de validez. De esta manera, el enunciado permisivo puede ser
mostrado de la siguiente manera:
N27: Está permitido a los Estados invocar su derecho interno

válido para no cumplir el derecho convencional inválido.
Y es que todo principio ⎯lo mismo que todo derecho y toda competencia
jurídica⎯, tiene un contenido limitado por la razón desde que el derecho pre-
tende ser la razón institucionalizada. Consecuentemente, y en la medida que la
eficacia reclama de la validez de modo que nada inválido puede surtir efectos,
y en la medida que el derecho convencional puede ser inválido, la prohibición
de invocar el derecho interno para no seguir una norma convencional, tiene
una exigencia de razón: que la norma convencional sea válida.
102
Primera parte
En este contexto debe ser declarada la norma convencional directamen-

te estatuida desde el art. 68.1 CADH. Según esta disposición: “Los Estados
partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte
en todo caso en que sean partes”. A partir de este enunciado lingüístico, es
posible concluir que la voluntad del legislador convencional, tiene el siguiente
enunciado deóntico:
N68.1: Está ordenado a los Estados partes en la Convención

cumplir la decisión válida de la Corte en todo caso en que sean
partes.
De modo que:
N68.1: Está permitido a los Estados partes en la Convención

incumplir la decisión inválida de la Corte en todo caso en que
sean partes.
3. La necesidad de una justificación diferenciada

Desde esta norma es posible advertir que lo decisivo no es si está o no
permitido desmarcarse de una regla convencional creada por la Corte IDH,
sino que lo decisivo es cómo se opera con este desmarque. En efecto, la
referida Corte como poder constituido que es, tiene en la CADH, más pre-
cisamente, en las normas convencionales directamente estatuidas que de ahí
brotan, un verdadero y efectivo límite, lo cual significa que jurídicamente no
es imposible que la contradiga. Si bien podrán ser situaciones excepcionales,
no por esa razón dejan de ser posibles. La posible inconvencionalidad en la
que pueda incurrir la Corte IDH, como se justificó arriba, puede manifestar-
se tanto respecto de las interpretaciones que de las normas convencionales
directamente estatuidas establece (normas convencionales adscriptas de tipo
justificativo), como de la aplicación de estas a los casos concretos (normas
convencionales adscriptas de tipo resolutivo).
El desmarque, en ambos casos, corresponde llevarlo a cabo al o a los

órganos que, en el sistema jurídico nacional, tengan la posición jurídica de
controladores de la constitucionalidad. El derecho convencional integrado por
las normas convencionales directamente estatuidas por el legislador convencional
de la CADH, y por las normas adscriptas a ellas creadas por la Corte IDH,
ingresa al sistema jurídico peruano en el nivel constitucional y se transforman
103
en derecho constitucional de origen convencional. La validez de este derecho

dependerá de su ajustamiento a ⎯las normas constitucionales directamente
estatuidas que se desprenden⎯ la Constitución.
El desmarque, en ambos casos también, impone una intensa carga ar-

gumentativa en el operador jurídico nacional que pretenda inaplicar por
inconstitucional la norma convencional constitucionalizada. Respecto de
las normas convencionales creadas por la Corte IDH como interpretación
y concreción de las normas convencionales directamente estatuidas, una tal
argumentación estará dirigida a mostrar razones fuertes que justifique que la
interpretación de la CADH o la formulación del fallo que esa interpretación
produce, son contrarias a la norma convencional directamente estatuida. Si,
como suele ocurrir, las normas convencionales directamente estatuidas coin-
ciden con las normas constitucionales directamente estatuidas en la medida
que ambas se destinas a reconocer las exigencias de justicia que representan
los derechos humanos y a regularlas básicamente, entonces, justificar que
la concreción es contraria a la norma convencional directamente estatuida,
significará justificar que tal concreción es contraria a una exigencia de jus-
ticia reconocida también en la Constitución, es decir, significará justificar
que es inconstitucional. Si estas razones desnudan la debilidad de las razones
mostradas por la Corte IDH, entonces, el operador jurídico nacional estará
habilitado para calificar de inconstitucional la interpretación formulada
por la Corte IDH y, consecuentemente, para inaplicarla en la solución de un
determinado problema jurídico.
Algo parecido sucede con el fallo y, en general, con las normas conven-
cionales regulativas que son constitucionalizadas, aunque no exactamente lo
mismo. Todo fallo, a diferencia de las interpretaciones, viene arropado por
la garantía de inamovilidad de las decisiones firmes, que es elemento confi-
gurador del contenido esencial del debido proceso. Esta garantía se sostiene
en el principio de seguridad jurídica. Este principio y consecuente garantía,
justifican sostener la regla según la cual el fallo firme debe ser cumplido salvo
sea manifiestamente irrazonable. No es suficiente que puedan ser dadas razo-
nes para sostener la inconstitucionalidad (y consecuente inconvencionalidad)
del fallo de la Corte IDH, sino que lo reclamado es que no exista ninguna
razón a favor de la validez constitucional (y convencional) de la decisión de
104
Primera parte
la Corte IDH. Solo si este fuese el caso, la regla convencional que significa el
fallo podrá ser inaplicada por las autoridades nacionales9.
No se puede sostener, pues, que la vinculación de los operadores jurídicos
nacionales a las interpretaciones y decisiones de la Corte IDH tiene carácter
absoluto. Se equivoca la Corte cuando pretende imponer sus interpretacio-
nes o decisiones solo con base en la fuerza que proviene de su autoridad, al
margen de la mucha o poca fuerza de las razones que sostienen sus interpre-
taciones y decisiones10. Lo contrario significará que los operadores jurídicos,
particularmente los jueces, se conviertan en servidores no de la justicia sino
de la Corte IDH; y cuando la decisión a imponer tenga implicancias políti-
cas, podrá llegar a significar incluso que la Corte IDH usurpa funciones de
los órganos de gobierno nacional. Es verdad que para incumplir el derecho
convencional “no valen escusas cimentadas en el vacuo argumento de la so-
beranía estatal absoluta”11; pero del mismo modo es verdad que hoy la validez
del derecho no se sostiene solo en la autoridad de quien decide, sino también,
y principalmente, en las razones de la decisión. No se trata, pues de “asegurar
la primacía del orden jurídico internacional”12, por el solo hecho de ser inter-
9 Habrá que insistir en la idea según la cual, cuando se trata de una regla manifiestamente
irrazonable o injusta, tal regla no nace al mundo jurídico y, por tanto, ni requiere
de un pronunciamiento por parte del control de constitucionalidad, ni, si este se da,
significa en estricto una inaplicación, porque la inaplicación reclama la previa y
efectiva existencia.
10 En una ocasión anterior sostuvo la Corte IDH que “[L]a obligación de cumplir con lo
dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho
de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia
internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales
internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado esta Corte y
como lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la
responsabilidad internacional ya establecida”. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá.
Sentencia de 28 de noviembre del 2003. Competencia, párrafo 61.
11 Bazán, Víctor, “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas”,
en Bazán, Víctor y Claudio Nash, Justicia constitucional y derechos fundamentales. El
control de convencionalidad, Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile-Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá,
2012, p. 22.
12 Sagüés, Nestor, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, en
Estudios constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, año 8, N.°
1, 2010, p. 132.
105
nacional; el único derecho que debería prevalecer es el derecho justo por ser
formal y materialmente válido, independientemente que sea el derecho interno
o el derecho nacional.
En este punto conviene recordar que la regla jurídica convencional que
crea la Corte IDH según la cual obliga al Congreso de la República a archi-
var la acusación constitucional contra los cuatro magistrados del Tribunal
Constitucional, es una regla manifiestamente irrazonable. Asumiendo que se
trata de una decisión que muestra una regla resolutiva, y asumiendo también
como válido que la Corte IDH tiene competencia para emitir resoluciones
de supervisión (competencia que puede ser discutida), no es posible mostrar
ninguna razón para sostener que esta Corte tenga competencia para dispo-
ner medidas provisionales que tengan dos características: primera, que sean
dictadas con posterioridad a la sentencia; segunda, que contengan medidas
permanentes y definitivas.
IV. CONCLUSIÓN
Aquí he mostrado razones para concluir que la Resolución significa
un nuevo error de la Corte IDH. Esta vez, el error se construye sobre la
idea, propia del Estado legal de derecho, según la cual la validez jurídica se
sostiene predominantemente en justificaciones de autoridad y no tanto en
justificaciones de razón. El cumplimiento del derecho convencional no se
exige, o por lo menos, no debiera ser exigido, por el hecho de provenir de
órganos internacionales; sino por la seguridad que da reconocer que es un
derecho justo por razonable. Más precisamente, las decisiones de la Corte
IDH no vinculan por proceder de la Corte IDH, sino, y especialmente por ser
decisiones razonables y, por ello, justas. Esto resulta relevante no olvidarlo
en los tiempos que hoy corren, en los que una Corte errática, se va haciendo
cada vez más con la justicia y la política de comunidades estatales institucio-
nalmente débiles. Hoy más que nunca ante una Corte errática, hay que tener
presente no solo que la Corte IDH pueden incurrir en inconvencionalidad,
sino también que el derecho convencional, particularmente el creado por ella,
es un derecho que solo vinculará si es que puede ser reconocido como derecho
válido. Ni la Corte IDH es Corte de Cortes, ni es Gobierno de Gobiernos; del
mismo modo que el derecho convencional por ser tal no se coloca automática
e irremediablemente por encima de los derechos nacionales.
106
SEGUNDA PARTE
EL INDULTO AL EXPRESIDENTE
ALBERTO FUJIMORI
Segunda
Primera parte
Acusación constitucional contra cuatroElmagistrados
indulto al expresidente
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
CAPÍTULO V
EL CONTROL DE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA

DECISIÓN DISCRECIONAL DE INDULTAR AL
EXPRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI*
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por finalidad mostrar un modo de entender y
resolver la pregunta acerca de la validez jurídica (constitucional y/o conven-
cional) de la decisión del entonces presidente peruano Pedro P. Kuczynski
de indultar al expresidente Alberto Fujimori. Este modo de entender, por su
parte, tiene la pretensión de ser respetuoso con los derechos de quienes en
condición de víctimas de violaciones de derechos humanos acuden al sistema
interamericano de protección; respetuoso con las atribuciones de los Poderes
Públicos peruanos, en particular del presidente de la República; y, desde luego,
respetuoso con la posición jurídica convencional de la Corte IDH.
Tengo el convencimiento, ojalá equivocado, de que la Corte IDH ha

empezado ⎯y en otros casos ha continuado⎯ con el tránsito de senderos
que no le son propios, o siéndole propios no los recorre ni con la forma ni en
la intensidad que le está permitido. También tengo el convencimiento, ojalá
acertado, de que el actor relevante en el caso de la validez jurídica del indulto
al expresidente Fujimori, será la Corte IDH. Si ella desenvuelve su actuación
y formula su decisión dentro del marco de lo que le está permitido, entonces,
* Con este mismo título, se publicó este estudio en Castillo Córdova, Luis y Pedro
Grandez Castro, El indulto y la gracia presidencial ante el derecho constitucional y el derecho
internacional de los derechos humanos, N.° 13, Lima: Cuadernos sobre Jurisprudencia
Constitucional, 2018, pp. 43-60.
109
ni se vulnerará el derecho de los peticionarios, ni se lastimará las atribuciones

de los poderes públicos, en particular del presidente del Estado peruano.
Con base en estos dos convencimientos, lo que anima este trabajo no
es ni la defensa del hoy expresidente Pedro P. Kuczynski, ni la del expresi-
dente Alberto Fujimori, ni la de las víctimas peticionarias de protección. Lo
que anima este trabajo es ayudar a la Corte IDH a conducirse según lo que
le corresponde y hasta donde le corresponde. Nadie puede poner en duda,
por lo menos yo no lo haré, el papel trascendente que ha jugado y que está
llamada a jugar la Corte IDH en la elevación de los niveles de justicia en
los pueblos latinoamericanos. Pero la consolidación de su posicionamien-
to institucional reclama que, con respeto y rigurosidad, se advierta que le
acechan peligros que, de materializarse, también generarán consecuencias
negativas contra ella.
Así, pienso que resulta necesario evitar que la Corte IDH se convierta
en la práctica en la Cuarta instancia judicial o en el Tribunal Supremo de los
Estados latinoamericanos. Del mismo modo resulta impostergable evitar que
la Corte IDH, con una nominal y hueca invocación a los derechos humanos,
resuelva vinculantemente no solo los problemas jurídicos sino también los
asuntos políticos de los Estados. Y, en fin, resulta decisivo evitar que la Corte
IDH sustituya la posición jurídica del Gobernante (Ejecutivo o Legislativo)
y la de los jueces de una comunidad política. Solo de esta manera será con-
seguida una efectiva consolidación institucional de la Corte IDH, y con ella,
la consolidación de la posición jurídica de la Persona como fin supremo, y
la consolidación de los Estados como instrumentos al servicio de la plena
realización de todas las Personas.
Finalmente, el desarrollo del presente trabajo tiene como sostén prin-
cipal el derecho interno peruano, en particular la Constitución peruana y la
jurisprudencia de su intérprete Supremo que es el Tribunal Constitucional
peruano. El derecho interno de un Estado no genera vinculación a la Corte
IDH, pero sí le genera un deber de respeto. Las normas internas de un Estado
pueden ser contrarias al derecho convencional (la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en adelante CADH, y demás tratados complemen-
tarios), pero cuando no lo sea, la Corte IDH tiene la obligación de respetar las
decisiones que se adopten en aplicación de tal derecho interno convencio-
nalmente válido. Esta obligación se cumplirá, además, si la correspondiente
110
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
declaración de inconvencionalidad de una norma de la Constitución, o de una

regla jurídica que se desprende de las sentencias del Tribunal Constitucional,
se hace sostener sobre el cabal cumplimiento del deber especial de justificación
que titulariza la Corte IDH.
II. LA FUNCIÓN SUBSIDIARIA DE LA CORTE IDH
1. Significado de la subsidiaridad y su consecuencia

Todas las Personas, independientemente de nuestra condición social,
raza, creencias religiosas, ideología política e incluso nuestra propia moral,
compartimos una misma naturaleza humana, por lo que a todos se nos debe
reconocer un mismo valor humano: el valor de fin supremo (art. 1 de la
Constitución peruana). Nuestra condición de fin supremo sobre la que se
construye nuestra dignidad humana, permite sostener que existe el deber
iusfundamental de promover la más plena realización de todas las Personas
por igual, por valer todas lo mismo. El modo de lograrlo es a través de la más
plena vigencia de los derechos humanos, desde que estos se definen como
bienes humanos debidos1.
No cabe duda de que este deber iusfundamental es titularizado por los
poderes públicos, quienes tienen la condición de medios o instrumentos al
servicio de la plena realización de las Personas a través de la plena vigencia
de sus derechos humanos (art. 44 de la Constitución peruana). Para ayudarles
a cumplir con este deber, existen los sistemas internacionales de protección
de derechos humanos, como el sistema interamericano, destinado a brindar
“una protección [...] coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos”2.
De modo que es un elemento que define la posición jurídica de la Corte
IDH, el ser un órgano internacional de protección de los derechos humanos
que actúa solo después de que el Estado ha actuado o que ha decidido no ac-

como inicio y fin del derecho”, en Sosa Sacio, Juan Manuel (coord.), Pautas para
interpretar la Constitución y los derechos fundamentales, Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp.
31-72.
2 Segundo párrafo del Preámbulo de la CADH [la cursiva de la letra es añadida].
111
tuar frente a una denuncia de violación de derechos humanos. Este elemento

provoca consecuencias decisivas. Una de ellas es el deber que asumen los
denunciantes de violaciones de derechos humanos, de activar y agotar los
mecanismos nacionales de protección antes de acudir a las instancias inter-
nacionales. Este deber ha sido recogido como regla general en el art. 46.1 de
la CADH, desde el cual se puede concluir que “las garantías convencionales
descansan en el principio de subsidiariedad”3. Como toda regla general, esta
también presenta excepciones, las que se mencionan en el art. 46.2 de la CADH,
y que tiene que ver con situaciones respecto de las cuales se puede concluir
que el Estado o no puede o no quiere atender la denunciada violación.
2. Análisis del caso concreto
A. ¿Es posible controlar la validez jurídica de un indulto en el siste-

ma jurídico peruano?
En relación a este punto, varias cuestiones pueden ser planteadas. To-
mando en cuenta que lo que los peticionarios intentan conseguir en el proceso
de supervisión del cumplimiento de las sentencias emitidas por la Corte IDH
en los casos Barrios Altos y La Cantuta contra el Estado peruano, en delante
Los Peticionarios, es la declaración de invalidez jurídica del indulto al ex-
presidente Alberto Fujimori, una primera cuestión puede ser formulada en
los términos siguientes: en el sistema jurídico peruano ¿es revisable la validez
jurídica de la decisión de indultar a alguien? Veamos.
El Constituyente peruano ha dispuesto lo siguiente en el art. 139.13: “La
amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen
los efectos de cosa juzgada”. Esto significa que, por mandato constitucional,
el indulto produce los efectos de la cosa juzgada. El Tribunal Constitucional
peruano, como Supremo intérprete de la Constitución peruana y como creador
de derecho constitucional4, ha establecido cuál es el efecto de la cosa juzgada
en relación al indulto:
3 Voto del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac–Gregor Poisot en el caso Corte IDH, “Cabrera
García y Montiel Flores vs. México”, del 26 de noviembre del 2010, considerando. 9.
4 Lo tengo justificado en Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, 3.a ed.,
Lima: Gaceta Jurídica, 2018, pp. 67–97.
112
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
[E]l efecto de cosa juzgada del indulto de un lado proscribe articular

medios impugnatorios tendientes a revisar lo ya decidido a favor de
un condenado, y de otro lado, imposibilita una posterior persecución
penal basada en los mismos hechos cuya consecuencia penal fue dejada
sin efecto por el indulto5.
Pero este efecto solamente se reconocerá cuando la resolución adminis-

trativa a través de la cual el presidente de la República decide indultar a una
Persona, no vulnera a la Constitución, en particular los derechos fundamen-
tales que conforman su contenido material. Es decir, la cosa juzgada no tiene
valor absoluto, sino relativo: su valor está en relación al ajustamiento a las
exigencias constitucionales. Lo ha dicho el Tribunal Constitucional peruano
con las siguientes palabras: “la calidad de cosa juzgada que ostenta una reso-
lución está supeditada a que no atente contra derechos fundamentales u otros
principios o valores de la Constitución”6.
Particularmente ha sostenido que:
[P]ara que un acto del poder público sea constitucionalmente válido

no solo debe haber sido emitido conforme a las competencias propias
sino ser respetuoso de los derechos fundamentales, principios y valores
constitucionales7.
Y no podía ser de otra manera desde que el Poder Ejecutivo, cuya cabe-
za es precisamente el presidente de la República, es un poder constituido, y
como tal es un poder limitado por las decisiones del Poder Constituyente.
En relación a la decisión del presidente de indultar a una Perona, dos son
las vinculaciones que ha de cumplir para reconocerle validez. La primera es
de tipo orgánico y debe ser expresado de la manera siguiente: la decisión de
indultar debe sujetarse al contenido constitucional limitado y razonable de
la atribución presidencial de aprobar indultos. La segunda es de tipo material
y se formula de la manera siguiente: la decisión de indultar debe sujetarse al

113
contenido constitucional limitado y razonable de los derechos fundamentales.

Sobre estas dos vinculaciones se volverá más adelante8.
Ahora lo que corresponde afirmar es que, si la resolución administrativa

que decide otorgar el indulto no se ajusta al contenido material u orgánico
de la Constitución, no podrá serle reconocido el efecto propio de la cosa
juzgada. Esto genera una primera y decisiva consecuencia, y además como
respuesta a la primera cuestión aquí planteada: sí es posible controlar la
validez jurídica de la decisión de indultar que adopte el presidente de la
República. Será un control destinado a establecer la validez constitucional
de la decisión presidencial.
En esta misma línea se ha dirigido el parecer del Tribunal Constitucio-

nal peruano, el cual tiene manifestado que sobre una decisión de indultar a
alguien: “cabe un control jurisdiccional excepcional a efectos de determinar
la constitucionalidad del acto [de indulto]”9.
Y es que en el sistema jurídico peruano no existen zonas exentas de control
constitucional, desde que no existen zonas desvinculadas a la Constitución.
También lo tiene reconocido el Tribunal Constitucional peruano con las
siguientes palabras:
[S]iendo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de todos

los actos, una clara consecuencia de la supremacía constitucional, no
puede afirmarse que la sola existencia de la potestad presidencial de
conceder la gracia impida ejercer un control por parte de las autori-
dades jurisdiccionales10.
En este punto se puede concluir que la decisión del entonces presidente

peruano Pedro P. Kuczynski, de indultar al expresidente Alberto Fujimori,
puede ser controlada en su validez constitucional.
8 Cfr. el apartado iii de este trabajo.

114
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
B. Mecanismos judiciales para controlar la validez jurídica del indulto

Esta formulada conclusión reclama dar un paso más y preguntarse, como
segunda cuestión, por los mecanismos de control que pueden activar quienes
se dicen afectados por la decisión presidencial de indultar a una Persona. El
mismo Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de responder
a esta pregunta y lo ha hecho de la siguiente manera:
Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justicia ordinaria

reconoce el recurso de revisión en el ámbito penal, o la cosa juzga-
da fraudulenta en el ámbito civil. [...]. A su vez, las resoluciones que
ponen fin a un proceso judicial, que tienen la virtualidad de producir
efectos de cosa juzgada pueden ser cuestionadas a través de procesos
constitucionales (amparo o hábeas corpus contra resolución judicial)11.
De modo que los peticionarios ante la Corte IDH, tuvieron a su alcance

vías judiciales internas para discutir la validez jurídica del indulto a favor del
expresidente Alberto Fujimori. Tales vías eran (y son) al menos las siguientes
dos: acción de cosa juzgada fraudulenta; y acción de amparo (o hábeas corpus).
La existencia de remedios internos, así como el régimen democrático que
vive hoy el Estado peruano sustentado, entre otros pilares, en la separación
de poderes, exige aplicar la regla general prevista en el art. 46.1 de la CADH,
según la cual los peticionarios tienen la obligación de agotar esos recursos
internos que el sistema peruano les ofrece antes de acudir al sistema intera-
mericano de protección.
C. Los peticionarios no han agotado los recursos internos

En este punto del razonamiento conviene plantear y resolver una ter-
cera cuestión, la misma que puede ser presentada de esta manera: Los Pe-
ticionarios ¿han acudido a la Corte IDH luego de agotar los mecanismos
internos que persiguen la invalidez jurídica del indulto? Esta pregunta debe
responderse diciendo que los peticionarios de protección ante la Corte
IDH no han interpuesto ninguna de las acciones o recursos jurisdiccionales
que el sistema peruano ha previsto. Lo que hicieron fue presentar, ante el
mismo órgano presidencial ejecutivo un escrito solicitando la anulación de
115
la Resolución administrativa, Resolución Suprema N.° 281–2017–JUS, través

de la cual se decidió el indulto a favor del expresidente Fujimori. Este pedido,
sin embargo, resultaba manifiestamente improcedente, desde que el mismo
Tribunal Constitucional hubo establecido que: “el indulto genera efectos de
cosa juzgada, lo cual conlleva la imposibilidad de ser revocado en instancias
administrativas o por el propio Las ”12.
Por eso, lo que correspondía no era pedir al propio emisor del indulto que
revisase la validez de su decisión, sino que lo que correspondía era acudir a la
vía judicial respectiva para solicitar la invalidez jurídica del indulto, incluso
⎯y de ser el caso⎯ a través de un proceso constitucional que terminaría ante
el Tribunal Constitucional en última instancia.
D. No se cumple ninguna causal que exonere agotar los recursos

internos
Una vez concluido que los Peticionarios no han acudido a las vías in-
ternas de reclamación judicial que el derecho peruano les ofrecía, es posible
plantear una cuestión más en los siguientes términos: ¿por qué los peticionarios
ante la Corte IDH no han acudido a los procedimientos judiciales internos
que le ofrece el sistema jurídico peruano para conseguir la invalidez jurídica
de la decisión presidencial de indultar al expresidente Alberto Fujimori?
Esta pregunta enlaza con las excepciones previstas a la regla general de

agotamiento de la jurisdicción nacional antes de acudir a la internacional.
De modo que la pregunta puede ser presentada también en los siguientes
términos: en el caso, ¿se ha cumplido alguna de las causales previstas en el
art. 46.2 de la CADH y que exoneran de la obligación de agotar los recursos
internos? Los peticionarios, hasta donde es conocido, no han presentado
razones que justifiquen el cumplimiento de alguna de las causales previstas.
Por lo demás, parece que ninguna razón con pretensión de corrección puede
ser sostenida para justificar una tal exoneración: los recursos internos exis-
ten; no existe urgencia en el caso, y en el Perú existe división de poderes que
permite reconocer independencia en los órganos jurisdiccionales nacionales.
116
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
III. ANÁLISIS DE LA VALIDEZ DE LA DECISIÓN DE INDULTAR AL

EXPRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI
1. Sobre la validez formal

Este apartado está destinado a analizar la validez de la decisión del en-
tonces aún presidente Pedro P. Kuczynski de indultar al expresidente Alberto
Fujimori. Esta decisión para ser tenida como válida y, consecuentemente, como
eficaz, deberá cumplir con las exigencias formales y materiales de validez. No
podré detenerme en la conocida discusión entre Ferrajoli y Guastini acerca
de cuáles requisitos debe cumplir una decisión para ser tenida como formal-
mente válida13. Sin embargo, se ha de reconocer que la competencia de un
órgano público para adoptar una determinada decisión debe ser considerada
como un requisito de forma indiscutible. Así, habrá que averiguar si el órgano
que ha decidido el indulto tiene o no la atribución para hacerlo. El indulto al
expresidente Alberto Fujimori ha sido decidido por quien ocupaba el cargo
de presidente de la República del Perú. ¿Tiene este órgano la competencia
para hacerlo? La respuesta viene del art. 118.21 de la Constitución peruana:
“corresponde al Presidente de la República [...] Conceder indultos”.
La manera que tiene el presidente de la República de adoptar estas deci-
siones es a través de Resoluciones Supremas (art. 118.8 de la Constitución),
las mismas que el art. 11.4 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Ley N.°
29158), las define como:
[D]ecisiones de carácter específico rubricadas por el Presidente de

la República y refrendadas por uno o más Ministros a cuyo ámbito
de competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con
la Ley del Procedimiento Administrativo General y/o se publican en
los casos que lo disponga la ley.
La Resolución Suprema N.° 281–2017–JUS, ha cumplido con la rúbrica

del presidente de la República, y ha sido refrendada por el Ministro de justi-
cia y derechos humanos. Tiene cumplida la exigencia formal de ser emitida
por el órgano con la competencia para ello. Esto es suficiente para nacer
13 Cfr. Accatino, Daniela, “La distinción entre vigencia (o existencia) y validez (o el

aporte del garantismo a la teoría de la norma jurídica)”, en Revista de Derecho, Valdivia:
117
jurídicamente, y nacer con la presunción de validez formal y material. Esta

presunción, a su vez, le ha permitido eficacia inmediata.
No obstante, no es una presunción absoluta, sino relativa. De modo
que el órgano judicial encargado de controlar la validez jurídica del indulto,
luego podrá invalidarla por alguna causal de invalidez material, por ejemplo,
por haber vulnerado el contenido material de la Constitución. Pero antes
de evaluar la validez material de decisión de indulto, conviene abordar la
siguiente cuestión: el órgano judicial que controle la validez de esta decisión,
¿podrá invalidarla por no ajustarse a las exigencias formales previstas en el
Reglamento de la Comisión de gracias presidenciales (Resolución Ministerial
N.° 0162–2010–JUS).
La Resolución Suprema N.° 281–2017–JUS es el punto final de un ex-
pediente administrativo, el Expediente N.° 00235–2017–JUS/CGP, que no
ha sido divulgado a la opinión pública y que, por consiguiente, impide ser
analizado para determinar si efectivamente se ajustó o no a las disposiciones
del mencionado Reglamento de la Comisión de gracias presidenciales. Sin
embargo, es posible sostener que tal Reglamento no vincula al presidente que
decide el indulto, al menos por las dos razones siguientes. Primera, porque el
art. 118.21 de la Constitución en el que se otorga al presidente la atribución de
indultar, reclama ser desarrollado, y este desarrollo solo podrá provenir o por
ley14, o por Decreto legislativo15. Se vulnera esta reserva de ley, si el desarrollo
constitucional proviene de una Resolución Ministerial, como ocurre en este
caso. Y segunda, porque la norma administrativa que contiene la decisión de
indultar es una Resolución Suprema, y es de mayor rango que la Resolución
Ministerial que aprueba el Reglamento mencionado.
Estas dos razones impedirían impiden que si hubiese sido el caso en el que
la tramitación del Expediente N.° 00235–2017–JUS/CGP se llevó de modo
desajustado respecto de alguna disposición del Reglamento de la Comisión de
14 Dice la octava disposición final y transitoria de la Constitución, que “Las disposiciones

de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional”.
15 Ha establecido el Tribunal Constitucional que “la Constitución ha encomendado al
legislador ordinario para que por medio de una ley ordinaria o una norma con rango
de ley, que cuente necesariamente con alguna forma de intervención parlamentaria
en su gestión (v.gr. a través del decreto legislativo) regule las materias a las que se ha
hecho referencia”. Exp. N.° 2050–2002–AA/TC, fundamento 4.
118
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
gracias presidenciales, tal desajuste pueda constituir incumplimiento desde un

punto de vista jurídico. El incumplimiento, como se sabe, debe ser uno que se
configure a partir del no acatamiento de un preexistente y concreto contenido
normativo vinculante. Consecuentemente, el órgano judicial no podrá declarar
la invalidez formal de la decisión de indultar al expresidente Fujimori, por
infracción del Reglamento de la Comisión de gracias presidenciales.
2. Sobre la validez material
A. El indulto como decisión de máximo grado de discrecionalidad

Corresponde ahora evaluar la validez material de la decisión de indultar
al expresidente Fujimori. Como fue arriba apuntado, la validez material de
una decisión como el indulto, dependerá de su ajustamiento al contenido ma-
terial de la Constitución, es decir, a los derechos fundamentales y a los valores
constitucionales reconocidos expresa o tácitamente en el texto constitucional.
La atribución presidencial de otorgar indultos (y otras gracias) se encuen-
tra recogido en el art. 118.21 de la Constitución, como ya fue apuntado antes.
El ejercicio regular de esta atribución reclama márgenes de discrecionalidad
porque es una decisión de naturaleza predominantemente política adoptada
por el órgano político por excelencia que es el presidente del Ejecutivo en su
papel de gobernante de la comunidad política. El Tribunal Constitucional
peruano, ha definido la discrecionalidad política como la libertad para
[L]a determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene

que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción políti-
ca, los objetivos de gobierno y la dinámica del poder gubernamental.
Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas guber-
namentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política16.
E inmediatamente después ha sostenido que
[D]icha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión

política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de [...] libertad
119
para decidir. Es usual que esta opere en asuntos vinculados con [...] la
concesión de indultos [...]17.
Si nos preguntásemos por aquello que define la esencia de la decisión

discrecional, tendremos que admitir, en primer lugar, que discrecionalidad
no es lo mismo que arbitrariedad, es decir, la decisión discrecional (como toda
decisión que quiera ser tenida como jurídica), debe estar sostenida en razones.
En segundo lugar, una decisión discrecional es aquella decisión no reglada y
respecto de la cual puede ser dicho que quien la adopta tiene un amplio margen
de acción jurídica y/o política, porque la ley “en sentido lato, no determina lo
que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo”18.
Una decisión discrecional se adopta con base en criterios distintos a aque-
llos que animan una decisión reglada. Tiene dicho el Tribunal Constitucional
peruano de las decisiones discrecionales que:
[T]iene[n] su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto

que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o
utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran
parte de las actuaciones de la administración estatal19.
Bien vistas las cosas, el gobernante, particularmente ⎯no exclusivamente⎯el

presidente de la República, necesita de márgenes de acción propios que le per-
mita adoptar medidas sobre la base de criterios de conveniencia, necesidad u
oportunidad, que son criterios estrictamente políticos y jurídicamente abiertos.
Tales márgenes pueden tener intensidades distintas según el ámbito de libertad
para decidir. A la decisión de indultar, ¿qué grado de discrecionalidad se le debe
reconocer? Esta pregunta ha sido respondida por el Tribunal Constitucional
peruano en los términos siguientes: “El indulto es una facultad del Presidente
de la República reconocida en el artículo 118,21 de la Constitución Política
[...]. Se trata [...] de una facultad presidencial revestida del máximo grado de
discrecionalidad”20.

120
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
Cuando se trata de un acto o decisión de máximo grado de discreciona-

lidad, en palabras del Tribunal Constitucional peruano, el margen de acción
“para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico
alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas
se encuentra en la libertad de optar plenariamente”21. La decisión de máxima
discrecionalidad, también ha dicho el mencionado Tribunal Constitucional,
“en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control
jurisdiccional”22.
De modo que puede ser concluido que la decisión de indultar al ex-
presidente Alberto Fujimori es una decisión política del máximo grado de
discrecionalidad. Siendo así, y siendo también que la decisión de indultar
está sujeta a control de validez jurídica, tal y como fue antes justificado, lo
que corresponde indagar es cómo se puede controlar la validez jurídica de
un acto o decisión que, como el indulto, goza del máximo grado de discre-
cionalidad.
B. El control jurídico de las decisiones de máximo grado de discre-

cionalidad
Las decisiones pueden ser divididas en decisiones razonables y decisio-
nes arbitrarias. Las decisiones razonables son aquellas que expresan razones
o respecto de las cuales pueden ser dadas razones de las que puede ser dicho
que son correctas; mientras que las segundas son aquellas que no expresan
razones o respecto de las cuales no puede ser dada ninguna razón correcta. Las
decisiones discrecionales son decisiones razonables, han de serlo si pretenden
validez y eficacia, de modo que independientemente del grado de libertad que
se le reconozca al órgano público para adoptar una decisión, siempre deberá
existir razones que la justifiquen.
Interesa analizar las decisiones razonables, las decisiones arbitrarias
siempre son decisiones jurídicamente inválidas, que así deben ser declaradas
por el órgano encargado de controlar su validez jurídica. El control de validez
de una decisión consistirá en controlar las razones que la sostienen. Pero,
¿qué significa controlar las razones? Significará controlar su corrección. En la

121
medida que las razones pueden ser correctas o incorrectas, se podrá sostener
que a razones correctas le seguirán decisiones válidas; y a razones incorrectas
le seguirán decisiones inválidas. A diferencia de la validez, la cual no admite
grados (algo es válido o inválido, no puede ser débilmente válido o intensa-
mente inválido), la corrección es un atributo que admite medidas distintas.
Una razón puede ser más o puede ser menos correcta, de modo que de una
tal razón pueda ser reconocido que es una razón fuerte o una razón débil.
Normalmente el control de la validez jurídica de una decisión exige exa-

minar el grado de corrección de las razones que la sostienen. De modo que
una razón será tenida como incorrecta si es posible oponerle una razón que
desnude su incorrección; o una razón podrá ser tenida como débilmente co-
rrecta cuando sea posible oponerle una razón con mayor grado de corrección.
Así, una decisión será inválida si es que se sostiene sobre razones incorrectas,
o sobre razones débilmente correctas, y por eso derrotables. Este es el modo
cómo se controlará la validez jurídica de las decisiones regladas.
Pero este modo de control de la validez jurídica de decisiones regladas no

puede ser empleado para efectuar el control de validez jurídica de decisiones
discrecionales, menos de decisiones del máximo grado de discrecionalidad.
Un acto discrecional reclama razones correctas para no ser arbitrario, pero
no reclama razones con el máximo grado de corrección posible, pues el acto
discrecional está guiado también ⎯y acaso preponderantemente⎯ por crite-
rios de conveniencia, oportunidad o utilidad. Si bien es cierto, de la atribución
de indultar debe ser dicho que es una atribución de naturaleza jurídica por
estar reconocida en una norma jurídica y, por tanto, por estar exigido que su
contenido sea limitado y razonable; también es verdad que es una atribución
esencialmente política, porque se sostendrá en razones que tienen que ver
con lo que más conviene al interés general.
De esta manera el control de validez jurídica de las decisiones discrecio-

nales exige examinar no el grado de corrección de las razones que la sostienen,
como ocurre con las decisiones regladas, sino que está destinado a indagar por
la existencia de las razones, razones correctas, desde luego, pero sin importar
su grado de corrección. En la medida que el principio de razonabilidad es un
principio que conforma el contenido material de la Constitución, puede ser
dado un paso más y sostener que la decisión discrecional será irrazonable y,
por tanto, materialmente inválida, únicamente si es posible sostener de ella que
122
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
es manifiestamente irrazonable, es decir, solamente si no es posible sostener

ninguna razón con algún grado de corrección a favor de su validez. Si este
fuese el caso, significará que la decisión discrecional es una decisión arbitraria.
3. El control jurídico de la decisión de indultar al expresidente Fujimori
A. El estándar mínimo de motivación: la existencia de alguna ra-

zón con algún grado de corrección
El control de validez jurídica que deberá recaer sobre la decisión presi-
dencial de indultar al expresidente Alberto Fujimori, no ha de ser el propio
de una decisión reglada, sino el que corresponde a una decisión discrecional.
Más aun cuando de la atribución de otorgar indultos debe ser sostenido el
máximo grado de discrecionalidad. Esto significa que el órgano judicial ⎯y
de ser el caso el Tribunal Constitucional⎯, que actúe como controlador de
la validez constitucional de la decisión del indulto ⎯y de ser el caso, la Corte
IDH como órgano de control de la validez convencional de la decisión del
indulto⎯, no debe preguntarse por el grado de corrección de las razones que
sostienen el indulto, sino que deberá examinar si tales razones existen. Así,
pues, el órgano de control no se preguntará si el indulto se sostiene en las
mejores razones o en las razones con el máximo grado de corrección, sino que
solo deberá preguntarse si el indulto se sostiene en razones con algún grado
de corrección. Si el órgano de control encuentra que existen razones para
justificar el indulto, entonces no podrá tenerlo como una decisión arbitraria
y deberá reconocerle validez jurídica (constitucional y convencional).
A este modo de entender el control de validez jurídica de la decisión de
indultar es al que se refiere el Tribunal Constitucional peruano cuando mani-
festó que “resulta exigible un estándar mínimo de motivación que garantice
que este no se haya llevado a cabo con arbitrariedad”23. El estándar mínimo de
motivación consiste en la existencia de razones correctas, un tal estándar no
reclama razones con máximo grado de corrección, de modo que solamente se
habrá vulnerado la exigencia de tal estándar cuando no es posible reconocer
ninguna razón ⎯independientemente de su grado de corrección⎯ como
sostén de la decisión de indultar.
23 Exp. N.° 03660–2010–PHC/TC, fundamento 9 [La negrita de la letra es añadida].
123
Esto es decisivo: la decisión de indultar será materialmente inválida solo

si es que puede ser sostenido que es una decisión arbitraria, y será este el caso
si es que es una decisión manifiestamente irrazonable, es decir, una decisión
de la que puede ser dicho que no permite formular a su favor alguna razón
con algún grado de corrección. Si, por el contrario, presenta un “mínimo de
motivación”, de modo que de la decisión de indultar pueda ser sostenida alguna
razón con algún grado de corrección, entonces, tal motivación será suficiente
para tener al indulto como una decisión jurídicamente válida.
Otro modo de decir esto mismo es el siguiente. Si la decisión de indultar
al expresidente Alberto Fujimori se sostiene en alguna razón con algún grado
de corrección, entonces podrá ser dicho que el presidente de la República del
Perú ha ejercido razonablemente su atribución de conceder indultos. Será,
desde el punto de vista constitucional, un ejercicio válido. Si, por el contra-
rio, la decisión de indultar al expresidente Alberto Fujimori no se sostiene
en ninguna razón con ningún grado de corrección, entonces podrá ser dicho
que el presidente de la República del Perú ha ejercido extralimitadamente su
atribución de conceder indultos. Será, desde el punto de vista constitucional,
un ejercicio inválido.
El ejercicio razonable y constitucionalmente válido de una atribución
no estará en condiciones jurídicas de agredir el contenido constitucional
de ningún derecho fundamental. Digámoslo de esta manera: los derechos
fundamentales tienen un límite en el ejercicio razonable de una atribución
discrecional y, además, de máximo grado, como es la decisión de indultar.
No puede ser invocado ningún derecho fundamental para impedir el ejerci-
cio razonable de una atribución discrecional. Si se invocase, tal invocación
lo que significará es la pretensión del ejercicio extralimitado de un derecho
fundamental.
Esto que vale para todos los derechos fundamentales, vale especialmente
para el derecho fundamental a la verdad. El contenido esencial o constitucional
de este derecho, da derecho a las víctimas (la víctima propiamente dicha y sus
familiares) de graves violaciones de derechos humanos, a que se investiguen
los hechos, se individualicen responsabilidades, y se sancione a los responsa-
bles de haber cometido graves violaciones de derechos humanos24. Pues bien,
24 Cfr. Castillo Córdova, Luis y Susana Mosquera Monelos, “A Case–Law Study of
124
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
este derecho fundamental no da derecho a impedir el ejercicio razonable de

la atribución presidencial de otorgar indultos. Si invocando el derecho a la
verdad, un Tribunal nacional o la propia Corte IDH, invalidase el ejercicio
razonable de la atribución de otorgar indultos, no solo se estaría incurriendo
en inconstitucionalidad o en inconvencionalidad (respectivamente), sino que
se estaría destruyendo la institucionalidad gubernativa del Estado peruano.
Los controladores de la validez jurídica, se ha de insistir, primero los
Tribunales nacionales y luego la Corte IDH, deberán determinar si el indulto
al expresidente Fujimori se sostiene en alguna razón con alguna corrección. Si
la respuesta es negativa, deberán invalidarlo; pero si la respuesta es positiva,
deberán mantener su vigencia y consecuente eficacia. Esta es la manera cómo
el control de validez jurídica se realiza con respeto a la naturaleza discrecional
de la decisión presidencial de indultar.
B. ¿Existe alguna razón con algún grado de corrección en la deci-

sión de indultar al expresidente Alberto Fujimori
El siguiente paso, además inevitable, es preguntare si la decisión del
entonces presidente peruano Pedro P. Kuczynski de indultar al expresidente
Alberto Fujimori, es una decisión de la que debe ser reconocida o no validez
jurídica (constitucional y convencional), porque de ella puede ser sostenida o
no alguna razón con algún grado de corrección. De la parte de la Resolución
Suprema N.° 0281–2017–JUS en la que se contienen los considerandos (en
particular a partir del quinto considerando), puede ser concluido que no es
posible sostener que la decisión de indultar al expresidente Alberto Fujimo-
ri sea una decisión arbitraria porque no es una decisión manifiestamente
irrazonable, carente de alguna razón con algún grado de corrección. Esta
conclusión, sin embargo, puede ser distinta, si las razones expresadas en los
considerandos de la referida Resolución, resultan inexistentes o aparentes
una vez examinado el expediente administrativo del caso (Expediente N.°
00235–2017–JUS/CGP); examen que no es posible realizar aquí debido a que
este expediente, como ya se advirtió arriba, no ha sido divulgado a la opinión
pública peruana, aunque sí alcanzado a la Corte IDH.
the Truth as Human Right”, en Global Iuris, N.° 16, De Gruyer: febrero del 2016, pp.
101-125.
125
Si se concluyese que el entonces presidente peruano Pedro P. Kuczynski

ha desenvuelto su atribución constitucional de otorgar indultos de un modo
razonable y por ello de un modo jurídicamente (constitucionalmente) válido,
entonces no podrá ser sostenido que tal indulto vulnera el contenido esencial
o constitucional de algún derecho fundamental como el derecho a la verdad.
En particular, no podrá ser sostenido que esta decisión de indultar al expre-
sidente Fujimori acarrea impunidad. De igual manera, si se concluyese que
la referida decisión de indultar no es arbitraria porque se sostiene al menos
en alguna razón con algún grado de corrección, entonces, poco importa que
el indulto haya sido o no consecuencia de un acuerdo político para evitar la
vacancia presidencial del Sr. Pedro P. Kuczynski. El acuerdo político para
evitar esta vacancia, de existir, no anula por sí mismo la validez del indulto
que es una decisión esencialmente política.
Todo control que sobre la validez jurídica material de la decisión de in-

dultar al expresidente Alberto Fujimori se realice, deberá hacerse con respeto
a la naturaleza discrecional de la decisión presidencial, la cual exige, digámoslo
una vez más, que se la invalide solo si es arbitraria, es decir, únicamente si
no existe a su favor alguna razón con algún grado de corrección. Si alguna
razón existiese, sea cual fuese su grado de corrección, el controlador (de la
constitucionalidad y/o de la convencional) deberá reconocerle validez jurídica.
Y es que, en el Estado constitucional de derecho, razones formales ⎯en este
caso competenciales⎯ también son relevantes para sostener una decisión.
En este contexto, la Corte IDH está obligada a reconocer la validez de

las decisiones políticas que adopten los poderes públicos nacionales en el
ejercicio razonable de una atribución presidencial discrecional. Dicho de
otro modo, está obligada a reconocer el margen de apreciación interna que
es predicable no solo de los jueces, sino de todas las autoridades nacionales
que deciden dentro del ámbito de sus competencias en aplicación del derecho
constitucional interno. Dejar sin efecto una decisión válida adoptada por el
presidente de la República como máxima Magistratura del país, en ejercicio
razonable de una atribución reconocida constitucionalmente, significaría
una insoportable extralimitación de las funciones contenciosas atribuidas
al mencionado Tribunal internacional. La única alternativa de hacerlo váli-
damente sería si pudiesen ser dadas razones para concluir que la atribución
al presidente de otorgar indultos es inconvencional, es decir, si pudiese ser
126
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
sostenido que el art. 118.21 de la Constitución peruana es inconvencional,

alternativa altamente improbable.
III. REFLEXIONES FINALES

La Corte IDH está llamada a prestar un papel de ayuda notable a los
Estados para que efectivamente los poderes públicos estatales dirijan sus
actuaciones y decisiones a favorecer la plena vigencia de los derechos hu-
manos de todas las Personas, porque es la manera jurídica de conseguir la
plena realización de todas ellas. Históricamente la Corte IDH ha cumplido
con este encargo, en particular, cuando el gobierno de un concreto Estado
era uno dictatorial.
Este afán de servicio, por desgracia en no pocas ocasiones, ha llevado a

la Corte IDH a ir más allá de lo que le está encomendado por la CADH, y con
ello ha incurrido en rechazables inconvencionalidades, muchas veces ayudada
por la inercia o por la deficiente defensa de los Estados, habrá que reconocer.
Lo cierto es que hoy, y no solo en el Perú, son cada vez más las voces que pe-
dimos a los concretos y circunstanciales miembros de la Corte IDH que no
destruyan la Corte IDH. No solo porque no les pertenece, sino ⎯y especial-
mente⎯ porque destruida se impedirá que brinde la ayuda complementaria y
beneficiosa que ha demostrado puede ofrecer a los Estados latinoamericanos
en el propósito de promover la plena realización de las Personas.
Y especialmente conviene recordar que la Corte IDH debe de respetar

la institucionalidad de los Estados. Este deber se concreta a su vez en, por lo
menos, otras dos obligaciones. La primera es la exigencia de ceñirse estricta
y responsablemente a la ordenada intervención complementaria y subsidiaria
que la CADH prevé, y que los Estados se han comprometido aceptar. Ni la
CADH lo permite, ni los Estados lo han suscrito, que la Corte IDH sustituya
a los poderes públicos nacionales como primeros órganos de protección y
promoción de los derechos humanos. Hacerlo no solo daña y desprestigia a
la Corte IDH misma, sino que no ayuda a construir y cuando no destruye la
institucionalidad de los Estados, precaria en casos como el Perú.
La segunda obligación que concreta este deber de respeto es el no sustituir

a los poderes públicos nacionales, en particular cuando estos deban adoptar
alguna decisión discrecional. Y esta sustitución ocurrirá cuando la Corte IDH
127
invalide decisiones discrecionales (con máximo grado de discrecionalidad o

no) que han sido adoptadas en el ejercicio razonable de la atribución asignada,
es decir, cuando sea posible reconocer alguna razón con algún grado de co-
rrección en la toma de la decisión discrecional. Las decisiones discrecionales
se sostienen en criterios de conveniencia, oportunidad y utilidad, predicados
del concreto bien común estatal. Y decidir sobre este asunto solo le compete
al Gobernante de un Estado, a quien unas elecciones libres y universales le ha
atribuido ese poder de decisión suprema en el seno de una comunidad política.
La Corte IDH enfrenta un caso en el que, sin renunciar a la protección
de las Personas a través de la protección de sus derechos humanos, le está
reclamado, también moralmente, ir con mucha prudencia. Está en juego otros
bienes jurídicos y políticos que merecen también respeto y consideración. No
hacerlo podría menoscabar la institucionalidad del Estado peruano o, en el
peor de los casos, no hacerlo podría significar que la Corte IDH se sustituye
en la posición del presidente de la República del Perú. Si esto ocurriese, no
cabe duda que también perdería, y mucho, la propia Corte IDH.
128
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
CAPÍTULO VI
ANÁLISIS DEL CONTROL JURÍDICO QUE
SOBRE EL INDULTO A ALBERTO FUJIMORI
HA REALIZADO LA CORTE IDH
I. INTRODUCCIÓN
El 15 de junio del 2018 la prensa peruana daba cuenta de que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) había noti-
ficado al Estado peruano la Resolución de supervisión de cumplimiento de
sentencia en el caso Barrios Altos y caso La Cantuta vs. Perú, del 30 de mayo del
2018 (en adelante La Resolución). Esta resolución interesa especialmente
porque da respuesta a los cuestionamientos que los familiares de las víctimas
de los casos Cantuta y Barrios Altos habían presentado a la Corte IDH a raíz
de la decisión del entonces presidente de la República del Perú, Pedro Pablo
Kuczynski Godard de beneficiar al expresidente Alberto Fujimori con un
indulto por razones humanitarias.
Este trabajo tiene por finalidad mostrar y examinar la respuesta que la
Corte IDH ha dado a la cuestión de la validez jurídica del mencionado indulto.
Así, se formulan y analizan las normas convencionales adscriptas recorda-
das o creadas por la Corte IDH (apartado iv), y los criterios metodológicos
planteados en La Resolución (apartado v). Pero antes, y como contexto
dogmático imprescindible, se estudiará el papel subsidiario de la Corte IDH
respecto de la jurisdicción nacional (apartado ii), y la vinculación de los jueces
nacionales al derecho convencional (apartado iii). Aunque a lo largo de este
trabajo se hará referencia expresa a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante CADH), cada vez que se haga, se deberá considerar
129
implícitamente referidos los protocolos adicionales a ella, y que conforman

el corpus juris interamericano1.
II. EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA INTERVENCIÓN DE LA CORTE

IDH
1. Los poderes públicos nacionales como los primeros obligados a proteger

a la Persona a través de la protección de sus derechos humanos
La Persona, por ser lo que es, es decir, por su naturaleza, vale como fin
en sí misma2. Este valor es el contenido de la dignidad humana. Varias son las
consecuencias que se desprenden del valor o dignidad humana. Una es decisiva:
permite sostener la obligación de promover la realización de la Persona en la
mayor medida de lo posible. Si a los derechos humanos los definimos como
el conjunto de bienes humanos debidos a la Persona por ser lo que es y valer
lo que vale, entonces, la medida de la realización de la Persona dependerá de
la medida de la vigencia de sus derechos humanos: a mayor vigencia, mayor
realización. Otra consecuencia relevante desde el valor o dignidad humana, es
reconocer que el Estado tiene la condición de medio o instrumento al servicio
de la Persona. Consecuentemente serán los poderes públicos quienes titula-
ricen la obligación de promover la plena realización de la Persona a través de
la plena vigencia de sus derechos humanos.
El Constituyente peruano ha decidido en consonancia con lo que acaba
de ser dicho. Así, ha dispuesto que la Persona tiene la posición jurídica de
fin supremo del Estado y de la sociedad (art. 1). Por este reconocido valor,
ha atribuido al Estado peruano un deber calificado de esencial: promover la
plena vigencia de los derechos humanos (art. 44). Esto permite concluir que
el Estado peruano es el primer llamado a proteger a la Persona a través de la
protección de sus derechos humanos. Pero los Estados en general, y el peruano
en particular, a lo largo de los años no se han mostrado especialmente idóneos
1 Véase la evolución de este concepto, así como las dificultades que entraña en
Contreras Vásquez, Pablo, Notas sobre el Corpus Juris interamericano; en Nogueira
Alcalá, Humberto y Gonzalo Aguilar Cavallo, Control de convencionalidad, corpus
iuris y Ius comune interamericano, Santiago de Chile: Triángulo, 2017, pp. 145-154.
2 Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 2.ª ed., Barcelona:
Ariel Filosofía, 1996, p. 187.
130
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
para cumplir a cabalidad con esta obligación. Por esa razón, ellos mismos han
creado sistemas supraestatales que les ayuden en este cometido de protección
a la Persona a través de la protección de sus derechos.
Bajo la premisa, no siempre verdadera, según la cual en el ámbito inter-

nacional no existen poderes públicos que defiendan intereses particulares o de
grupo, como por desgracia, muchas veces han actuado los poderes públicos
nacionales, es posible encontrar una mayor vocación de protección a los dere-
chos humanos en el ámbito internacional que en el ámbito nacional. Por esta
razón, los Estados han decidido vincular su derecho y jurisdicción interna al
derecho y jurisdicción internacional de protección de los derechos humanos.
En particular, el Constituyente peruano ha decidido obligar a los intérpretes
de la Constitución, a interpretar las disposiciones sobre derechos humanos a
la luz de las disposiciones y normas convencionales vinculantes para el Perú
(cuarta disposición final y transitoria de la Constitución).
El sistema internacional de protección de los derechos humanos no se

ha creado para sustituir al Estado en el cumplimiento de su obligación de
promover la realización de la Persona a través de la vigencia de sus dere-
chos humanos. Por esta razón su intervención se legitima solo una vez que
el Estado ha fallado en el cumplimiento de su deber, ya sea por acción o
por omisión. En este contexto, surge la obligación de agotar la jurisdicción
interna (recorriendo el respectivo proceso interno de defensa de derechos,
o denunciando la imposibilidad de su recorrido), antes de acudir al sistema
internacional. El Constituyente peruano así lo ha decidido al establecer que
“[a]gotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú
es parte” (art. 205).
La importancia de la Persona, dicho mejor, su reconocido valor supremo,

por lo menos declarado en las Constituciones nacionales y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, hoy justifica que a su protección se
encuentren destinados los poderes públicos nacionales, y cuando estos fallen,
los sistemas internacionales de protección de derechos humanos. Para ayu-
dar al Estado peruano, además del sistema universal, se encuentra el sistema
interamericano de protección de derechos humanos.
131
El derecho convencional interamericano así como la Corte IDH, nacen

con la finalidad no de sustituir sino de ayudar a los poderes públicos nacio-
nales a cumplir con el deber de promover la plena realización de cada una de
las personas que conforman la comunidad política, a través de la protección
efectiva de sus derechos humanos3. Consecuentemente, debe ser reconocido
el carácter subsidiario tanto del derecho4 como de la jurisdicción convencio-
nal5. El Estado:
[E]s el principal garante de los derechos humanos de la personas, de

manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el
propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno
y, (en su caso), reparar, antes de tener que responder ante instancias
internacionales como el Sistema Interamericano6.
3 En referencia al principio de subsidiariedad se ha sostenido que “en el marco del

DIDH [derecho internacional de los derechos humanos] supone que, no obstante
la existencia de normas y procedimientos internacionales para la protección de
los derechos humanos o precisamente en virtud de ellos, es a los Estados a los que
corresponde en primera instancia respetar y hacer respetar tales derechos en el ámbito
de su jurisdicción y solo cuando estos no han brindado una protección adecuada o
efectiva es que la jurisdicción internacional (ahí donde exista) puede y debe ejercer
su competencia”. Del Toro Huerta, Mauricio, “El principio de subsidiariedad en
el derecho internacional de los derechos humanos con especial referencia al sistema
interamericano”; en Becerra Ramírez, Manuel (coord.), La Corte Interamericana de
Derechos Humanos a Veinticinco años de su funcionamiento, México D.F.: Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007, p. 24.
4 En el Preámbulo de la CADH, se manifiesta que la protección internacional que trae
consigo es “de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
5 Con acierto se ha sostenido que “la jurisdicción interamericana no pretende y
jamás se propuso sustituir a las jurisdicciones nacionales en el oficio protector de
los derechos humanos. [...] Esa jurisdicción a cargo de la Corte IDH tiene carácter
subsidiario o complementario”, García Ramírez, Sergio, “El control judicial interno
de convencionalidad”, en IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, año v,
N.° 28, México: julio-diciembre del 2011, p. 147.
6 Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Interpretación de la Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre del 2006, párrafo 66.
132
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
2. La Convención Americana de Derechos Humanos no dispone la

obligación de agotar la jurisdicción interna en casos de supervisión,
porque no ha atribuido a la Corte IDH la competencia de supervisión
La solución que al problema jurídico trae consigo La Resolución, es
consecuencia de la aplicación del principio de subsidiaridad del sistema in-
teramericano de derechos humanos, pero esta aplicación parece haber sido
ni planificada ni deseada. En efecto, dice la Corte IDH que “[e]l requisito del
previo agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna no está contem-
plado en la Convención Americana para la supervisión del cumplimiento de
la Sentencia”7. A esta declaración, que vendría a fungir de regla general, la
Corte IDH inmediatamente le formula una excepción:
Según el tipo de reparación que se trate, en determinados casos y

circunstancias esta Corte podría considerar conveniente que órganos
o poderes del Estado competentes que pueden pronunciarse respecto
de la ejecución de esa reparación, lo hagan previamente a que este
Tribunal valore si lo actuado a nivel interno es acorde o no a lo orde-
nado en la Sentencia8.
Sin embargo, estas dos afirmaciones de la Corte IDH son de una correc-
ción discutible. En referencia a su primera declaración según la cual el requisito
del previo agotamiento de la jurisdicción interna no está contemplado en la
CADH para la supervisión del cumplimiento de las sentencias, habría que
sostener que, si la obligación de agotar la jurisdicción interna no ha sido pre-
vista por la CADH para la supervisión de sentencias, ha sido porque la CADH
no ha reconocido a la Corte IDH la atribución de supervisión de sentencias.
Ha sido la misma Corte IDH la que se ha auto atribuido esa competencia,
a través de la creación de una regla jurídica convencional de la que habría
que examinar, más allá de su conveniencia, si se ajusta o no a la voluntad del
legislador convencional.
En referencia a su segunda declaración, la Corte IDH no ofrece razón
alguna para fundamentar porqué “en determinados casos y circunstancias”
7 Corte IDH. Caso Barrios Altos y caso La Cantuta vs. Perú. Resolución de supervisión de
cumplimiento de sentencia del 30 de mayo del 2018, párrafo 33,
8 Ibid.
133
y cuáles serían estas, ella se ve obligada a exigir el previo agotamiento de la ju-

risdicción interna, a pesar de que, según su primera declaración, no existe tal
obligación para cuando se trata de supervisión de sentencias. La Corte IDH se ha
limitado a sostener que aunque se trata de una supervisión, se debe agotar los re-
cursos internos porque está “[a]nte la situación comprobada de que la jurisdicción
constitucional podría realizar un control del ‘indulto por razones humanitarias’
otorgado a Alberto Fujimori, en ejercicio de sus facultades de supervisión”9.
De esta manera, para la Corte IDH, no habrá obligación de agotar los re-
cursos internos en casos de supervisión de sentencia, salvo existan los recursos
internos. Este es un razonamiento impropio de una Alta Corte de Justicia, en
cuyo seno se espera encontrar las mejores justificaciones para sus decisiones.
De todos modos, y ante estas inconsistencias, debe ser reafirmado que, por su
propia naturaleza, los sistemas internacionales de protección de los derechos
humanos ⎯como se justificó arriba⎯ tienen un carácter subsidiario, y a ellos
solo se podrá acudir después de haberse agotado los recursos internos, salvo se
haya cumplido alguna causa razonable que exonere del cumplimiento (como
las previstas en el art. 46.2 de la CADH).
III. LA VINCULACIÓN DE LOS JUECES INTERNOS AL DERECHO

CONVENCIONAL
1. Las normas directamente estatuidas y las normas adscriptas

Para el análisis de fondo de La Resolución emplearé la diferenciación
entre normas directamente estatuidas y las normas adscriptas, que si bien
toma como punto de partida la diferenciación planteada por el prof. Alexy10,
9 Ibid., párrafo 64. Continuará diciendo la Corte que “esta Corte considera conveniente
que los órganos jurisdiccionales peruanos competentes puedan pronunciarse al
respecto, para efectuar un análisis que tome en cuenta los estándares expuestos en
la presente Resolución [...] y los serios cuestionamientos relativos al cumplimiento
de los requisitos jurídicos estipulados en el derecho peruano [...]. De ser necesario,
este Tribunal podrá realizar un pronunciamiento posterior sobre si lo actuado a nivel
interno es acorde o no a lo ordenado en la Sentencia o constituye un obstáculo para
el cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar
en los dos referidos casos por no adecuarse a los estándares indicados e impedir
indebidamente la ejecución de la sanción fijada por sentencia penal”.
10 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, pp. 66 y ss.
134
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
no son lo mismo11. Las normas directamente estatuidas son la voluntad del

legislador que se concluye a través de una interpretación literal y sistemática
de las disposiciones concernidas; mientras que las normas adscriptas son con-
creciones vinculantes de las normas directamente estatuidas, por lo que son
creaciones de la voluntad del intérprete vinculante. Más adelante se volverá
sobre esta diferenciación para ensanchar el concepto de norma adscripta.
Esta diferenciación es aplicable tanto al derecho constitucional como al
derecho convencional. Así, hay que diferenciar las normas constitucionales
directamente estatuidas que son manifestaciones de la voluntad del legislador
constituyente, de las normas constitucionales adscriptas que son manifes-
taciones de la voluntad de los poderes constituidos, quienes en ejercicio de
la función pública atribuida interpretan vinculantemente a la Constitución.
En esta interpretación es posible diferenciar dos momentos. El primero es
cuando el intérprete formula la norma constitucional directamente estatui-
da; en esta tarea la interpretación es un acto de descubrimiento que saca a
la luz la voluntad del legislador constituyente. El segundo ocurre cuando el
intérprete establece una concreción de la norma constitucional directamente
establecida; en este segundo momento la interpretación es un verdadero acto
de creación jurídica, que está limitado por el marco general que representa la
norma directamente estatuida. Las interpretaciones que conforman las normas
constitucionales adscriptas se recogen en las leyes del Parlamento12, los de
decretos legislativos del Ejecutivo13, las sentencias de la Corte Suprema y/o
del Tribunal Constitucional. El derecho constitucional no es más solamente
el derecho producido por la voluntad del Poder Constituyente.
Del mismo modo, hay que diferenciar las normas convencionales di-
rectamente estatuidas por el legislador convencional, que es su voluntad, por
ejemplo, recogida a lo largo de las distintas disposiciones de la CADH; de las
normas convencionales adscriptas a ellas que son establecidas por la Corte
11 Cfr. Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. 3.a ed., Lima: Gaceta Jurídica,
2018, pp. 31-52.
12 Según la octava disposición final y transitoria de la Constitución, “Las disposiciones
de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional”.
13 El Tribunal Constitucional ha ampliado las leyes de desarrollo constitucional también
a aquellas normas con rango de ley en las que interviene el Parlamento de modo
indirecto. Cfr. sentencia al Exp. N.° 02050–2002–AA/TC, fundamento 4.
135
IDH, a través de interpretaciones vinculantes que concretan las normas

convencionales directamente estatuidas, y que son recogidas en sus distintas
resoluciones, tanto contenciosas como consultivas. Estas concreciones sig-
nifican una actividad interpretativa creadora y no solo reconocedora de la
voluntad del legislador convencional.
2. El derecho convencional vincula al juez nacional como derecho

constitucional
El derecho convencional obliga a un Estado solamente si tal derecho ha
ingresado a su sistema jurídico interno. Y será este el caso cuando el Estado
ha seguido el procedimiento previsto para suscribir un tratado internacional
sobre derechos humanos. El Estado peruano se ha vinculado a la CADH,
esto significa que ha ingresado al sistema jurídico peruano la voluntad del
legislador convencional, a través de las normas convencionales directamente
estatuidas en la CADH y, adheridas a ellas, ha ingresado también la voluntad
de la Corte IDH recogidas en sus interpretaciones vinculantes de la CADH
que conforman las normas convencionales adscriptas, porque el Estado
peruano ha aceptado la competencia de la Corte IDH (tanto la contenciosa
como la consultiva).
Los sistemas jurídicos nacionales se organizan según niveles jerárquicos

distintos, normalmente a través de los siguientes tres: el nivel constitucional,
el nivel legal, y el nivel reglamentario. Esto reclama averiguar a cuál de estos
tres niveles ingresa el derecho convencional. La respuesta la dará cada Estado
concreto en ejercicio de su soberanía. Aquí interesa responder la cuestión
desde la Constitución peruana. El ordenamiento jurídico nacional se organiza
jerárquicamente a través de los tres mencionados niveles (art. 51 de la Cons-
titución). El derecho convencional del sistema interamericano de derechos
humanos, regula el contenido esencial de los derechos humanos. La Consti-
tución peruana constitucionaliza los derechos humanos, regula su esencia y
conforma el contenido constitucional de los derechos fundamentales. Quiere
esto decir que el derecho convencional sobre derechos humanos y el derecho
constitucional sobre derechos fundamentales, regulan lo mismo: el contenido
esencial de los derechos humanos. Por eso tiene sentido la cuarta disposición
final y transitoria de la Constitución: solo se podrá ordenar a los operadores
jurídicos nacionales, que cada vez que tengan que interpretar la parte de la
136
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
Constitución en la que se constitucionaliza los derechos humanos, deban

hacerlo a la luz de la norma convencional sobre derechos humanos, porque
ambas regulan lo mismo, el contenido esencial de los derechos humanos.
Esta advertencia es suficiente para reconocer que el derecho convencio-

nal que produce el sistema interamericano sobre derechos humanos ingresa
al sistema jurídico peruano en su nivel constitucional. Dicho de otra forma,
el derecho convencional forma parte del derecho constitucional peruano. Sin
embargo, es necesario dar un paso más. Como se justificó arriba, el derecho
constitucional está conformado por el derecho constitucional directamente
estatuido, y por el derecho constitucional adscripto al directamente esta-
tuido. ¿A cuál de estas dos modalidades pertenece el derecho convencional
sobre derechos humanos una vez que ingresa al sistema jurídico peruano?
En la medida que la norma convencional directamente estatuida se conforma
a partir de la voluntad del Constituyente peruano, el derecho convencional
no puede ser tenido como derecho constitucional directamente estatuido,
lo cual obliga irremediablemente a tenerlo como derecho constitucional
adscripto.
El derecho convencional conforma el derecho constitucional adscripto.

Esto produce un ensanchamiento en el concepto de norma adscripta y, por
consecuencia, en el de norma constitucional adscripta. Hasta aquí la norma
adscripta fue definida como la concreción que el intérprete vinculante for-
mula de una norma directamente estatuida. Sin embargo, la consideración
de la norma convencional como norma constitucional adscripta no cumple
exactamente con esta definición. Si se peguntase que tienen en común una
norma constitucional adscripta que es consecuencia de una concreción for-
mulada por un vinculante intérprete nacional, y la norma constitucional de
origen convencional, se tendría que admitir que lo común es la presencia de
lo que puede ser llamado como factor de adscripción o de adhesión. El factor
de adhesión se puede definir como la causa por la que una norma llega a ad-
herirse a una norma directamente estatuida. Así, y en referencia al derecho
constitucional, el factor de adhesión puede ser el carácter vinculante de la
interpretación de la norma constitucional directamente estatuida, a través de
la cual se la concreta; o el factor de adhesión puede ser el carácter vinculante
del derecho convencional que regula lo mismo que regula el derecho constitu-
cional directamente estatuido: el contenido esencial de los derechos humanos.
137
De esta manera, la norma adscripta puede ser definida como toda norma
respecto de la cual puede ser reconocido un factor de adhesión el cual, pre-
cisamente, le permite adscribirse al contenido de una norma directamente
estatuida. El ensanchamiento del concepto reclama también una diferenciación
en el nombre de los componentes del derecho constitucional adscripto. Así,
a las concreciones de las normas constitucionales directamente estatuidas se
les llamará normas constitucionales adscriptas de origen nacional; y a la regulación
convencional del contenido esencial de los derechos humanos que ingresan
al sistema jurídico interno se le llamará normas constitucionales adscriptas de
origen convencional.
De esta forma, debe afirmarse que el derecho constitucional de los dere-

chos humanos está conformado por normas constitucionales directamente
estatuidas y por normas constitucionales adscriptas a las directamente esta-
tuidas. Las normas constitucionales adscriptas pueden ser de origen nacional
cuando son creadas por los intérpretes nacionales de la Constitución; o pueden
ser de origen convencional cuando provienen de los tratados internacionales
vinculantes para el Perú, y de las interpretaciones que de estos realizan los
tribunales internacionales, como la Corte IDH, cuya competencia contenciosa
y consultiva ha sido aceptada por el Estado peruano. Esta conclusión trae
consigo consecuencias decisivas, las cuales paso a explicar.
3. El derecho de origen convencional no tiene mayor jerarquía que el

derecho constitucional
Una primera consecuencia atañe a la jerarquía del derecho convencional.
De lo que se lleva aquí justificado, una vez que el derecho convencional (el
directamente estatuido y el adscripto) ingresa al sistema jurídico peruano, lo
hace en el nivel normativo constitucional. Salvo el Constituyente decida algo
distinto, a todas las normas que conforman el nivel constitucional se les ha
de reconocer el mismo valor constitucional y, consecuentemente, el mismo
rango constitucional. De modo que para el juez nacional (y en general para
todo operador jurídico nacional), la norma constitucional de origen conven-
cional tiene rango constitucional, es decir, la misma jerarquía que la norma
constitucional directamente estatuida y que la constitucional adscripta de
origen nacional.
138
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
A. La contradicción entre una norma convencional y una constitu-

cional se resuelve con base en criterios materiales de validez
Lo dicho a su vez reclama aceptar que cuando una norma constitucional
de origen convencional efectivamente sea contraria a una norma constitucio-
nal directamente estatuida o a una adscripta de origen nacional, la solución
de la contradicción que trae consigo la antinomia, no podrá sostenerse en la
aplicación del criterio de jerarquía normativa, desde que el juez nacional tiene
ante sí a dos normas con la misma jerarquía. Bien vistas las cosas, en realidad,
la solución tampoco podrá ser sostenida en la aplicación del criterio formal
de temporalidad, porque aun cuando se trata de normas de un mismo rango,
una norma constitucional de origen convencional posterior, no tendrá po-
sibilidad jurídica alguna de derogar una norma constitucional directamente
estatuida o adscripta de origen nacional anterior, porque no proceden de la
misma fuente jurídica.
La solución sí podrá sostenerse sobre la aplicación del criterio, formal

también, según el cual la norma especial prevalece sobre la norma general. Lo
primero que hay que advertir es que serán escasos los supuestos en los cuales,
entre una norma constitucional de origen convencional, y otra de origen
nacional, pueda establecerse una relación de regla general y excepción. Pero
aún en esos escasos supuestos, la solución reclama que se añadan razones de
validez material. En un Estado constitucional de derecho, como es el caso
peruano, está exigido que la validez y consecuente eficacia de las decisiones
de relevancia jurídica, en particular las que resuelven controversias jurídicas,
se sostengan también y, principalmente, sobre elementos de validez material.
Es la única manera de asegurar en la mayor medida de lo posible que la deci-
sión sea justa, único tipo de decisiones compatibles con el valor de la Persona,
desde que las decisiones injustas son decisiones indignas.
En relación al derecho constitucional de los derechos humanos, si una

norma constitucional de origen nacional tiene un contenido contrario al de
una norma constitucional de origen convencional, significa, primero, que
ambas normas están referidas al contenido esencial de un mismo derecho
humano y, segundo, que una de las dos normas es contraria al contenido
esencial del derecho humano. Esto implica irremediablemente que ambas
normas no pueden ser materialmente válidas a la vez. El juez nacional que
debe resolver la controversia, está obligado a sostener su decisión sobre la
139
aplicación de la norma constitucional materialmente válida por ajustarse al

contenido esencial del derecho humano concernido. Para hacerlo, antes de-
berá identificarla a través de una justificación compuesta no solo de razones
correctas, sino también fuertes, es decir, con el máximo grado de corrección
posible. Debe sostenerse, dicho de otro modo, sobre la inaplicación de la
norma constitucional materialmente inválida por ser contraria al contenido
esencial de un derecho humano.
Así, el juez se vinculará a la norma constitucional de origen convencional

e inaplicará la norma constitucional de origen nacional a la que es contraria, no
porque reconozca a la primera una jerarquía mayor que a la segunda, sino solo si,
con base en razones fuertes, puede ser dicho de la primera y no de la segunda, que
se ajusta al contenido esencial del derecho humano concernido, es decir, solo si,
con base en razones fuertes, puede ser dicho de la segunda que es materialmente
inválida por ser contraria al contenido esencial del derecho humano concernido.
Si, por el contrario, pueden ser dadas razones fuertes para sostener que la norma
constitucional de origen convencional es la materialmente invalida, entonces el
juez nacional la inaplicará, y aplicará la norma constitucional de origen nacional.
B. El Estado peruano sí puede invocar su legislación nacional para

no seguir una norma convencional inválida
Con este modo de ver las cosas, el Estado peruano no infringe ninguna
obligación internacional. Los Estados adquieren obligaciones internacionales
que deben cumplir de buena fe, dice el principio pacta sunt servanda recogido
en el art. 26 de la Convención de Viena. Este deber les impide invocar su
derecho interno para incumplir las obligaciones internacionales. Por eso, en
la Convención de Viena se lee lo siguiente:
Artículo 27: Una parte no podrá invocar las disposiciones de

su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado.
Sin embargo, todo principio tiene un contenido limitado por la razón

desde que el derecho pretende ser la razón institucionalizada. Consecuente-
mente, y en la medida que la eficacia reclama de la validez al punto que nada
inválido puede surtir efectos, y en la medida que el derecho convencional
puede ser inválido, la prohibición de invocar el derecho interno para no
140
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
seguir una norma convencional, tiene una exigencia de razón: que la norma
convencional sea válida. Así, es posible reconocer la existencia de una nor-
ma convencional directamente estatuida en la Convención de Viena, en los
siguientes términos deónticos:
N27: Está prohibido a los Estados invocar su derecho interno
para no cumplir con el derecho convencional, salvo el derecho
convencional sea inválido.
Esta misma regla puede ser formulada a través del conector deóntico
permisión. Esta formulación; sin embargo, reclama reconocer una exigencia
de validez también al derecho interno. De manera que el enunciado permisivo
de la norma sería el siguiente:
N27: Está permitido a los Estados invocar su derecho interno
válido para incumplir el derecho convencional, cuando este sea
inválido.
La norma N27 demuestra que la prohibición de invocar el derecho interno
para incumplir el derecho convencional no tiene valor absoluto, sino relativo:
valdrá en relación a que el derecho convencional sea formal y materialmente
válido. Habrá que insistir en que, si el juez nacional aplica la norma constitu-
cional de origen convencional y deja de lado la norma constitucional de origen
nacional, no es porque reconozca a la primera una jerarquía mayor que a la
segunda, sino porque reconoce validez material a la primera e invalidez a la
segunda. Es verdad que para incumplir el derecho convencional “no valen
escusas cimentadas en el vacuo argumento de la soberanía estatal absoluta”14;
pero del mismo modo es verdad que tampoco vale la simple afirmación de
una (inexistente) jerarquía normativa a favor de la norma convencional para
justificar la inaplicación del derecho nacional15.
14 Bazán, Víctor y Claudio Nash, Justicia constitucional y derechos fundamentales. El control

de convencionalidad, Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile-Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2012, p. 22.
15 Vuelve a desacertar Sagüés cuando sostiene que el control de convencionalidad
“puede ser una herramienta provechosa para asegurar la primacía del orden
jurídico internacional”. Sagüés, Nestor. “Obligaciones internacionales y control
de convencionalidad”, en Estudios constitucionales. Revista del Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, año 8, N.° 1, 2010, p. 132.
141
4. Los jueces nacionales no pueden realizar control de convencionalidad,

sino solo de constitucionalidad
La segunda consecuencia que trae consigo reconocer que el derecho
convencional ingresa al sistema jurídico peruano en el nivel constitucional,
de modo que los operadores jurídicos, en particular los jueces, no tienen ante
sí derecho convencional a secas, sino derecho convencional constituciona-
lizado, o derecho constitucional de origen convencional, atañe al llamado
control de convencionalidad. Si por control de convencionalidad se entiende
una modalidad de control de validez jurídica que consiste en determinar si
una norma nacional se ajusta o no a una norma convencional, no cabe duda
de que el control de convencionalidad puede ser llevado a cabo por la Corte
IDH, en ejercicio de su competencia contenciosa expresamente reconocida a
su favor por la CADH, como consecuencia necesaria, además, de su posición
jurídica de garante y defensora de la CADH.
Pero la Corte IDH ha decidido extender la titularidad del control de
convencionalidad a todas las autoridades nacionales de un Estado. Ha hecho
extensiva la titularidad del control primero, a los jueces nacionales16; y luego
a “cualquier autoridad pública y no solo del Poder Judicial”17, de modo que el
control de convencionalidad “le compete a todos los órganos del Estado”18,
pues se trataría de una obligación que “vincula a todos los poderes y órganos
estatales en su conjunto”19, aunque “en el marco de sus respectivas compe-
tencias y de las regulaciones procesales correspondientes”20. Desde estas
16 La Corte IDH ha decidido que el control de convencionalidad no se circunscribe

a ella, sino que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de
constitucionalidad, sino también de ´convencionalidad’ [...] entre las normas internas
y la Convención Americana”. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
noviembre del 2006, párrafo 128.
17 Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia del 24 de febrero
del 2011, párrafo 239.
18 Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname. Excepciones Preliminares. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 30 de enero del 2014, párrafo 124.
19 Corte IDH. Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de octubre del 2014, párrafo 213.
20 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso, párrafo 128.
142
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
afirmaciones de la Corte IDH es posible reconocer una regla convencional

con la formulación deóntica siguiente:
R1: Está ordenado a todos los órganos del Estado aplicar control
de convencionalidad sobre el derecho interno en el marco de sus
respectivas competencias.
En otro lado he justificado la incorrección de las razones y la inconven-
cionalidad (material) de la norma (formalmente) convencional adscripta R1
creada por la Corte IDH21. Ahora solo me interesa hacer ver que cuando el
juez nacional tiene que resolver un asunto referido a derechos fundamentales,
no tiene ante sí normas convencionales a secas, sino normas convencionales
constitucionalizadas, es decir, tiene ante sí normas constitucionales de origen
convencional. Esto impide reconocer que el control de validez jurídica que
lleve a cabo sea un control de convencionalidad, y por el contrario reclama
reconocer que el control es necesariamente uno de constitucionalidad.
Consecuentemente, en las jurisdicciones internas no es posible reco-
nocer la existencia de un control de convencionalidad, sino un control de
constitucionalidad que se llevará a cabo con base en un parámetro de control
conformado por las normas constitucionales directamente estatuidas, por las
normas constitucionales adscriptas de origen nacional y, desde luego, por las
normas constitucionales adscriptas de origen convencional. Y este control de
constitucionalidad solo podrá ser realizado por quienes el Constituyente na-
cional ⎯y no un órgano internacional⎯, les haya atribuido esa competencia,
para el caso peruano, los jueces y el Tribunal Constitucional.
5. Los jueces nacionales no son la boca que se limita a repetir las normas
convencionales
A. La Corte IDH no debe extralimitarse

La Corte IDH no puede pretender que los jueces nacionales reconozcan
un mayor nivel normativo al derecho convencional (directamente estatuido y
al adscripto) que al derecho constitucional interno. El Constituyente nacional
puede decidir, desde luego, que la norma internacional está por encima de su
21 Cfr. “El control de convencionalidad como extralimitación”. (en trámite de publicación).
143
derecho interno incluido el del nivel constitucional, pero será una decisión
exclusiva del Constituyente nacional. Ni la CADH, ni ningún tratado inter-
nacional, pueden decidir ni han decidido que el derecho convencional se en-
cuentra en un nivel jerárquico superior que el derecho interno, en particular,
que el derecho constitucional. Consecuentemente, la Corte IDH que es poder
constituido por la CADH y que tiene en esta su efectivo límite, no puede no
solo reformar a la CADH para hacerle decir algo que no dice, sino que no
puede sustituir al Constituyente nacional para imponer una determinada
jerarquía normativa. De la misma manera, la Corte IDH no puede pretender
dibujar las atribuciones y competencias de los órganos públicos de un Estado,
en particular, no puede decidir a quienes corresponde ejercer el control de
constitucionalidad de las normas. Pretender hacerlo significará una pretensión
de ejercicio extralimitado de sus atribuciones con la consecuente invalidez
jurídica de sus decisiones.
B. Los jueces no son meros replicadores del derecho convencional

Pero no solamente una razón competencial permite oponerse a todo
intento de colocar al derecho convencional por encima del derecho nacio-
nal, y a todo intento de definir las competencias de los órganos nacionales al
margen de la decisión del Constituyente nacional, sino que también razones
sustanciales abonan en ese mismo sentido. En efecto, cuando se invoca un
supuesto principio de jerarquía normativa para hacer prevalecer el derecho
convencional sobre el derecho constitucional nacional, muchas consecuen-
cias a veces inadvertidas se producen. Una de ellas es que junto a la jerarquía
normativa se produce una jerarquía jurisdiccional a favor de la jurisdicción de
la Corte IDH en menoscabo de la jurisdicción nacional. Y cuando esto ocurre
irremediablemente se condena a los jueces nacionales (en todos sus niveles) y
al Tribual Constitucional, a representar el indigno papel de boca que se limita
a repetir la norma convencional directamente estatuida y las interpretaciones
que de esta haya establecido la Corte IDH22.
22 Con el riesgo añadido de sumir al juez “en un halo de mediocridad y falta de

agudeza jurídica y motivación de sus ff. jj. nn.os, al verse compelido a la aplicación
automática de estándares”. Gregaglio, Renata, “Problemas prácticos del control
de convencionalidad en los procesos de argumentación jurídica de los tribunales
nacionales”, en Hendu, Revista Latino-Americana de Direitos Humanos, N.° 5, 2014, p. 28.
144
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
Al juez corresponde establecer la justicia del caso concreto que conoce,

y a su servicio acuden, entre otros insumos normativos, el derecho (cons-
titucional de origen) convencional. Este derecho, como se justificó, está
conformado también por las normas convencionales adscriptas originadas
en las interpretaciones vinculantes de la Corte IDH; normas cuya validez
depende no solo de la autoridad del órgano que las dispone, sino también, y
especialmente, del ajustamiento a las exigencias de justicia que representan
(el contenido esencial de) los derechos humanos. Este derecho convencional
puede ser materialmente inválido cuando ese ajustamiento no se produce23.
Esto justifica, a su vez, que a los jueces nacionales se les reconozca y respete
un margen de acción propia, que les permita ⎯entre otras cosas⎯, formular
razones fuertes para sostener la inaplicación al caso concreto de una norma
convencional materialmente inválida, es particular, las que provienen de
interpretaciones de la Corte IDH. La pretensión de convertir a los jueces en
autómatas, por lo demás, fue una pretensión de cuyo fracaso nos da cuenta
la historia del Estado legal de derecho, pretensión que es proscrita por el Es-
tado constitucional de derecho. En un Estado constitucional de derecho una
decisión será válida no solo por quien la dice, sino porque además lo dicho
es justo, y este es el caso cuando la decisión es compatible con las exigencias
de justicia que representan los derechos humanos.
Así, por ejemplo, lo que ha sostenido la Corte IDH, o el Parlamento na-
cional, no se ha de seguir porque lo haya dicho la Corte IDH o el Parlamento
nacional, sino porque habiendo sido dicho por estas autoridades, el contenido
de lo dicho se reconoce como justo luego de la justificación argumentativa co-
rrespondiente. El juez nacional que tenga que resolver un caso y encuentra que
lo dicho por la Corte IDH es contrario a lo dicho por el Parlamento Nacional,
y a la vez encuentra justificadamente que lo dicho por el Parlamento es una
concreción válida de una norma directamente estatuida por el Constituyente
que reconoce un derecho humano, entonces, su margen de acción judicial le
23 Con acierto se ha sostenido que “el deber de cumplir con las decisiones de los tribunales
internacionales no debería conducir a la aplicación ciega de la jurisprudencia
internacional”. Abramovich, Víctor, “Introducción: Una nueva institucionalidad
pública. Los tratados de derechos humanos en el orden constitucional argentino”, en
Abramovich, Víctor; Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicación de los
tratados de derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Buenos Aires:
CELS, 2007, p. vi.
145
permitirá ⎯¡y exigirá!⎯ que aplique la ley nacional y la Constitución nacional,

e inaplique la interpretación de la Corte IDH24.
C. Los jueces nacionales pueden inaplicar al caso concreto normas

inconstitucionales de origen convencional
En las resoluciones de la Corte IDH, particularmente en sus sentencias,
es posible identificar dos tipos de normas convencionales adscriptas. Uno
es aquél tipo de normas que se formulan a partir de la interpretación de las
normas convencionales directamente estatuidas. Estas normas son siempre de
alcance general, y con un grado de indeterminación variable. En una sentencia
aparecen como justificación de la decisión, por lo que bien pueden ser llamadas
normas convencionales justificativas. Otro tipo de normas es consecuencia de la
aplicación de una norma convencional justificativa, a unos hechos concretos
a fin de resolver el problema jurídico que estos traen consigo. Por esta razón
bien pueden ser llamadas como normas convencionales resolutivas. Estas normas
son siempre de alcance particular, y vinculan solamente a las partes del caso.
Estas a su vez pueden ser las reglas jurídicas que resuelven una controversia,
en estricto, el fallo de una sentencia; y, en la práctica de la Corte IDH, pueden
ser también reglas jurídicas destinadas a ejecutar el fallo de una sentencia.
Como se adelantó en el apartado anterior, el juez nacional se encuentra
en condiciones de inaplicar una norma convencional adscripta justificativa
de alcance general creada por la Corte IDH, y que ha ingresado al sistema
jurídico peruano para convertirse en norma constitucional adscripta de
origen convencional, cuando pueda dar razones para sostener que tal norma
es inconstitucional en un caso concreto, por ser contraria a alguna norma
constitucional directamente estatuida o alguna norma constitucional adscripta
de origen nacional (Ley de Desarrollo Constitucional, o regla jurídica creada
por la Corte Suprema o por el Tribunal Constitucional) materialmente válida
por ajustarse al contenido esencial del derecho humano.
24 Por desgracia, la Corte IDH parece abrazar todo lo contrario desde que para ella “[e]
l el órgano judicial tiene la función de hacer prevalecer la Convención Americana y
los fallos de esta Corte sobre la normatividad interna, interpretaciones y prácticas
que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en un determinado caso”. Caso de
Las masacres de Ituango vs. Colombia (resolución de supervisión de cumplimiento de
sentencia. 21 de mayo del 2013, párrafo 30).
146
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
Asumiendo como correcto que la Corte IDH tiene la competencia para

emitir resoluciones de seguimiento y ejecución de sus sentencias, esto mismo
puede ser sostenido de las normas convencionales adscriptas resolutivas de
alcance particular, cuando son reglas jurídicas destinadas a ejecutar el fallo de
una sentencia, siempre que puedan ser dadas razones fuertes para sostener o
que tales reglas son contrarias a alguna norma constitucional (directamente
estatuida o adscripta) materialmente válida, o que tales reglas exceden o des-
naturalizan el fallo que pretenden ejecutar.
La situación cambia, sin embargo, para cuando se trata de normas conven-
cionales adscriptas de alcance particular que conforman el fallo. Estas reglas
jurídicas resolutivas deben ser cumplidas plenamente, salvo sea posible soste-
ner de ellas que son reglas jurídicas manifiestamente injustas, es decir, reglas
jurídicas respecto de las cuales no puede ser dada ninguna razón para destruir
la injusticia que se le atribuye, y si alguna es dada, es tan intensamente débil
que se convierte en razón aparente y, por eso, en inexistente. Esta exigencia
material hace que sean extremadamente improbables las situaciones en las que
el juez nacional se encuentre habilitado para inaplicar por inconstitucional la
regla convencional particular que significa un fallo en una sentencia expedida
por la Corte IDH. Más probable es que se encuentre habilitado para inaplicar
una norma convencional adscripta regulativa de carácter general.
IV. LAS NOR MAS CONVENCIONALES QUE TR AE CONSIGO L a

R esolución
En La Resolución es posible encontrar normas convencionales ads-
criptas regulativas de carácter general y normas convencionales adscriptas
resolutivas de carácter particular que ejecutan un fallo. En la medida que La
Resolución ha cumplido con todas las exigencias de validez formal estableci-
das, las normas que trae consigo han nacido al derecho convencional y lo hacen
beneficiadas de la presunción de validez material, lo que permite reconocerles
eficacia25. Estas normas convencionales así nacidas, ingresaron al sistema
jurídico peruano las que aún no lo habían hecho de la mano de sentencias
25 Es conocida la discusión que sobre este punto ha tenido Ferrajoli con Guastini.
Para una síntesis de la misma Cfr. Accatio, Daniela, “La distinción entre vigencia (o
existencia) y validez (o el aporte del garantísmo a la teoría de la norma jurídica)”, en
Revista de Derecho, vol. xi, Valdivia: diciembre del 2000, pp. 36-41.
147
anteriores de la Corte IDH, y se colocaron en el nivel constitucional. De ellas

debe ser dicho que han ingresado al derecho constitucional, arropadas con
la presunción de validez material, lo que permite reclamar su cumplimiento
inmediato; pero sin olvidar la posibilidad de que puedan ser contrarias a alguna
exigencia de justicia constitucionalizada (o convencionalizada), que habilite al
juez controlador de la constitucionalidad, inaplicarla en algún caso concreto.
1. Las normas convencionales adscriptas de carácter general

La Resolución trae consigo una serie de normas convencionales ads-
criptas justificativas de carácter general, algunas que son recordatorios de
normas creadas por la Corte IDH en sentencias anteriores, y otras que son
normas recién creadas en La Resolución.
A. En relación al deber estatal de investigar y sancionar graves vio-

laciones de derechos humanos
El Estado peruano tiene la obligación de investigar y sancionar graves
violaciones de derechos humanos. En particular referencia al derecho humano
a la vida, vulnerado a través de ejecuciones extrajudiciales, tiene establecido
la Corte IDH en la sentencia al caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala26, una
norma que puede ser formulada en los siguientes términos deónticos:
N15627: Está ordenado al Estado, en caso de ejecuciones extra-
judiciales, investigar efectivamente la privación del derecho a la
vida y castigar a todos sus responsables, especialmente cuando
están involucrados agentes estatales.
26 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, 25 de
noviembre del 2003. En el párr. 156 de la sentencia, la Corte IDH sostuvo lo siguiente:
“En caso de ejecuciones extrajudiciales es fundamental que los Estados investiguen
efectivamente la privación del derecho a la vida y castiguen a todos sus responsables,
especialmente cuando están involucrados agentes estatales, ya que de no ser así, se
estarían creando, dentro de un ambiente de impunidad, las condiciones para que este
tipo de hechos vuelva a repetirse, lo que es contrario al deber de respetar y garantizar
el derecho a la vida”.
27 La letra N se emplea para significar que se trata de una norma; y el número que le
acompaña significa que proviene del fundamento o párrafo 156 de la sentencia que
es su fuente.
148
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
Una vez que el o los responsables de graves violaciones de los derechos

humanos son sancionados a través de una sentencia judicial, el derecho hu-
mano al debido proceso, particularmente, el derecho de acceso a la justicia
de las víctimas de las graves violaciones, generan al Estado una obligación
adicional, la cual ha sido establecida por la Corte IDH en la sentencia al caso
de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú28:
N145: Está prohibido al Estado otorgar indebidamente benefi-

cios en la ejecución de la pena por graves violaciones de derechos
humanos, que pueda conducir a una forma de impunidad.
Otra manera de formular esta misma norma N145, es la siguiente:
N145: Está permitido al Estado otorgar a los responsables de

ejecuciones extrajudiciales beneficios de forma debida que no
conduzcan a ninguna forma de impunidad.
Pero, ¿cómo saber que estamos ante un beneficio en la ejecución de la pena

del que pueda ser dicho que es debido? Un beneficio será debido solamente si
no conduce a ninguna forma de impunidad. Y no conducirá a ninguna forma
de impunidad si es razonable, que es otra manera de entender lo debido. De
modo que un beneficio será debido y no conducirá a ninguna forma de im-
punidad si es posible dar razones correctas y fuertes a favor de ese beneficio,
de lo contrario será indebido. Existen varios caminos metodológicos para
producir razones o para evaluar razones. Como se pondrá de manifiesto más
adelante, en La Resolución la Corte IDH sugiere uno de esos caminos: el lla-
mado principio de proporcionalidad. Es en este contexto que debe entenderse
la declaración de la Corte IDH en una primera Resolución de supervisión de
28 Corte IDH. Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas,
8 de julio de 2004. En el párr. 145 de la sentencia. Sostuvo la Corte IDH, lo siguiente: “El
Tribunal no entrará a analizar los beneficios carcelarios establecidos en la legislación
interna ni tampoco los otorgados a Francisco Antezano Santillán y Ángel del Rosario
Vásquez Chumo. No obstante, la Corte considera, sin excluir ninguna categoría de
condenados, que el Estado deberá ponderar la aplicación de estos beneficios cuando se
trate de la comisión de violaciones graves de derechos humanos, como en el presente
caso, pues su otorgamiento indebido puede eventualmente conducir a una forma de
impunidad”.
149
cumplimiento de sentencia del caso Barrios Altos vs. Perú29, de la que es posible
concluir la siguiente norma convencional adscripta:
N57: Está permitida la aplicación justificada de medidas como
la atenuación de la potestad punitiva o la reducción de la pena,
a fin de evitar impunidad.
Desde estas normas convencionales adscriptas establecidas por la Corte
IDH, puede concluirse lo siguiente:
a. Que los beneficios en la ejecución de la pena establecida a responsa-
bles por vulneraciones graves de derechos humanos, no están prohi-
bidos. El indulto ha de ser tenido como uno de estos beneficios, por
lo que el indulto no está prohibido desde el derecho convencional.
b. Que el indulto no esté prohibido no significa que esté permitido sin
ninguna limitación. El indulto estará permitido siempre y cuando
no represente impunidad.
c. Que para reconocer que una concreta decisión de indultar a un con-
denado por graves violaciones de derechos humanos no representa
impunidad, tal decisión debe estar suficientemente justificada.
No parece haber discusión para reconocer validez material a estas nor-
mas convencionales adscriptas recordadas por la Corte IDH en La Resolu-
ción, no al menos desde un plano general. Esto, desde luego, no asegura por
sí mismo corrección en su aplicación. Junto a estas normas, la Corte IDH
ha recogido normas convencionales adscriptas de carácter general acerca
de estándares internacionales sobre figuras que afectan la pena por graves
violaciones de derechos humanos, como a continuación se pasa a estudiar.
29 Corte IDH. Caso Barrios altos vs. Perú, Resolución de supervisión de cumplimiento de
sentencia, 7 de setiembre del 2012. En el párr. 57 de la Resolución, sostuvo la Corte
IDH, lo siguiente: “Si bien aún en casos de graves violaciones a los derechos humanos
el derecho internacional admite que ciertas circunstancias o situaciones puedan
generar una atenuación de la potestad punitiva o la reducción de la pena, como por
ejemplo la colaboración efectiva con la justicia mediante información que permita el
esclarecimiento del crimen, el Tribunal considera que el Estado deberá ponderar la
aplicación de tales medidas en el presente caso, pues su otorgamiento indebido puede
eventualmente conducir a una forma de impunidad”.
150
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
B. En relación a estándares internacionales

La Resolución hace referencia a una serie de estándares internacionales
sobre medidas que extinguen, suspenden, reducen o modifican la pena por
graves violaciones de derechos humanos. Aquí se tomará nota solamente
de normas creadas por la Corte IDH, no se atenderá a posibles normas con-
vencionales creadas por Tribunales internacionales sin jurisdicción sobre
el Estado peruano, como el Tribunal Europeo de derechos humanos; ni a
pronunciamientos de la ONU que se limitan a realizar recomendaciones.
Es importante advertir que estos estándares le permiten a la Corte IDH
concluir lo siguiente:
[E]xiste una tendencia creciente en el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional respecto a li-
mitar que las condenas impuestas por tribunales penales por graves
violaciones a los derechos humanos sean perdonadas o extinguidas
por decisiones discrecionales de los Poderes Ejecutivo o Legislativo30.
De esta tendencia forman parte dos normas convencionales adscriptas

creadas por la Corte IDH en sentencias anteriores y que ahora recuerda en
La Resolución. Una de ellas se hizo contener en la sentencia al caso 19 Co-
merciantes vs. Colombia31, y puede ser formulada de la siguiente manera:
N263: Está ordenado al Estado abstenerse de recurrir a figuras
como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de ex-
cluyentes de responsabilidad, así como medidas que pretendan
impedir la persecución penal o suprimir los efectos de la sen-
tencia condenatoria.
30 Corte IDH. Caso Barrios Altos y caso La Cantuta vs. Perú. Resolución de supervisión de
cumplimiento de sentencia, 30 de mayo del 2018, párrafo 45.
31 Corte IDH. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas, 5 de julio del
2004. En el párr. 263 de esta sentencia dijo la Corte IDH que “es preciso que tribunales
penales ordinarios competentes investiguen y sancionen a los miembros de la fuerza
pública que participaron en los hechos. Además, el Estado deberá abstenerse de
recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad, así como medidas que pretendan impedir la persecución penal o
suprimir los efectos de la sentencia condenatoria”.
151
La otra norma se contuvo en la sentencia al caso Rodríguez Vera y otros

(desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia32, y puede ser presentada así:
N460: Está ordenado al Estado investigar, identificar, procesar,
enjuiciar y, en su caso, sancionar a los responsables de violacio-
nes de derechos humanos, a través de una sentencia que se ha de
cumplir en los términos en que es decretada.
De estas normas, al igual que las concluidas en el apartado anterior, debe
ser reconocida su validez material, aunque su aplicación debe ser sistemática
tomando en cuenta ambas a la vez, u otras normas con ellas relacionadas. De
esta manera, el Estado de lo que debe abstenerse es de recurrir a figuras, como
el indulto, que supriman indebidamente la sentencia condenatoria (N263); y
el deber estatal de investigar y sancionar no se verá incumplido con medidas
como el indulto, siempre que estén debidamente justificadas, aunque estas me-
didas supongan que la sentencia finalmente no se cumpla en los términos en
que fue decretada (N460). En La Resolución, la Corte IDH añade más normas
convencionales, y lo hace tanto en referencia a quien cumple pena carcelaria
por graves violaciones de derechos humanos, como en relación a las víctimas
de tales graves violaciones, como a continuación se muestra.
C. En relación a las condiciones en las que se cumple una pena por

graves violaciones de derechos humanos
Recuerda la Corte IDH algunas interpretaciones vinculantes de los arts.
5.1 y 5.2 de la CADH que hubo formulado con anterioridad, en particular en
el caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala33. Las principales interpretaciones ahí
formuladas permiten concluir las siguientes normas convencionales adscriptas:
N169: Está ordenado al Estado salvaguardar la salud y el bien-
estar de las personas privadas de libertad y de garantizar que la
32 Corte IDH. Caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 14 de noviembre del 2014. Dijo
la Corte que “la obligación de investigar abarca la investigación, identificación,
procesamiento, juicio y, en su caso, la sanción de los responsables. Aun cuando es una
obligación de medio, ello no significa que no abarque el cumplimiento de la eventual
sentencia, en los términos en que sea decretada”. Párrafo 460.
33 Corte IDH. Sentencia del 29 de febrero del 2016. Excepción preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas.
152
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
manera y el método de privación de libertad no excedan el nivel

inevitable de sufrimiento inherente a la misma34.
N184: Está prohibido que las personas privadas de libertad
que padezcan enfermedades graves, crónicas o terminales per-
manezcan en establecimientos carcelarios, salvo que el Estado
asegure que tiene unidades adecuadas de atención médica para
brindarles una atención y tratamiento especializado adecuados,
que incluya espacios, equipo y personal calificado (de medicina
y enfermería)35.
N185: Está ordenado al Estado proporcionar a las personas pri-
vadas de libertad que padezcan enfermedades graves, crónicas o
terminales, el tratamiento debido de forma efectiva, adecuada,
continua y por personal médico capacitado, incluida la provisión
de medicamentos y alimentación requeridos, ya sea dentro o
fuera del centro penitenciario36.
34 Sostuvo la Corte IDH que “de conformidad con el art. 5.1 y 5.2 de la Convención,
toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención
compatibles con su dignidad personal. Esto implica el deber del Estado de salvaguardar
la salud y el bienestar de las personas privadas de libertad y de garantizar que la manera
y el método de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento
inherente a la misma”. Caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, citado, párrafo 169.
35 Sostuvo la Corte IDH que “las personas privadas de libertad que padezcan enfermedades
graves, crónicas o terminales no deben permanecer en establecimientos carcelarios,
salvo cuando los Estados puedan asegurar que tienen unidades adecuadas de atención
médica para brindarles una atención y tratamiento especializado adecuados,
que incluya espacios, equipo y personal calificado (de medicina y enfermería).
Asimismo, en tal supuesto, el Estado debe suministrar alimentos adecuados y las
dietas establecidas para cada caso respecto de personas que padecen ese tipo de
enfermedades. Los procesos de alimentación deben ser controlados por el personal del
sistema penitenciario, de conformidad con la dieta prescrita por el personal médico,
y bajo los requerimientos mínimos establecidos para el respectivo suministro. En
cualquier caso, y más aún si la persona está evidentemente enferma, los Estados tienen
la obligación de asegurar que se mantenga un registro o expediente sobre el estado de
salud y tratamiento de toda persona que ingresa en un centro de privación de libertad,
ya sea en el propio lugar o en los hospitales o centros de atención donde vaya a recibir
el tratamiento”. Idem., párrafo 184.
36 Estableció la Corte IDH que “corresponde determinar si el Estado proporcionó el
tratamiento debido a la presunta víctima de forma efectiva, adecuada, continua y por
personal médico capacitado, incluida la provisión de medicamentos y alimentación
153
A estas normas, la Corte IDH añade dos normas más en La Resolución,

que pueden ser mostradas de la siguiente manera:
N50: Está ordenado al Estado adoptar medidas que aseguren la
atención médica adecuada a los condenados que cumplan pena
privativa de libertad en un establecimiento carcelario, valorando
inclusive, de ser necesario, medidas alternativas a dicha pena o
que la modifiquen37.
N53: Está permitido al Estado, en casos de graves violaciones de
derechos humanos y a favor de las personas privadas de liber-
tad que padezcan enfermedades graves, crónicas o terminales,
adoptar medidas alternativas a dicha pena o que la modifiquen,
siempre que se trate de un caso muy extremo y que exista una
necesidad imperante38.
De estas normas también debe ser dicho que por lo menos desde un plano
abstracto, no parece existir alguna razón que permita sostener su invalidez
requeridos, ya sea dentro o fuera del centro penitenciario, respecto de aquel conjunto
de enfermedades o padecimientos y a lo largo del tiempo en que estuvo recluida.
Asimismo, corresponde determinar si el Estado adoptó las medidas adecuadas cuando
su salud se deterioró”. Idem., párrafo 185.
37 Dijo la Corte IDH que “corresponde al Estado adoptar medidas que aseguren la
atención médica adecuada a los condenados que cumplan pena privativa de libertad
en un establecimiento carcelario, valorando inclusive, de ser necesario, medidas
alternativas a dicha pena o que la modifiquen”. Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs.
Perú. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia, 30 de mayo del 2018,
párrafo 50.
38 Sostuvo la Corte IDH que “en casos de graves violaciones de derechos humanos
dicha medida o figura jurídica debe ser la que menos restrinja el derecho de acceso
a la justicia de las víctimas [...] y debe ser aplicada en casos muy extremos y por una
necesidad imperante. Esto no significa que la figura jurídica o medida que tenga
que adoptar el Estado sea necesariamente una que ponga en libertad al condenado
y, mucho menos, que implique la extinción de la pena. Corresponde determinar,
primeramente, de acuerdo con otros factores, si habría una medida que permita una
atención médica efectiva (por ejemplo, asegurar que el condenado, de forma efectiva
y pronta, pueda acudir a las citas o procedimientos médicos correspondientes y
medidas y protocolos que permitan una atención médica de urgencia) [...] o si resulta
necesario aplicar una institución jurídica apropiada que modifique la pena o permita
una libertad anticipada”. Idem, párrafo 53. En este párr. no todo el contenido es
normativo, hay una parte que es teórico dogmático, como luego se advertirá.
154
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
material, esta podrá aparecer de las circunstancias de algún caso, o de su

errónea aplicación. En un caso y otro, el juez que pretenda inaplicarla deberá
cumplir con una carga argumentativa intensa.
D. En relación al derecho de acceso a la justicia de las víctimas de

graves violaciones de derechos humanos
En relación al derecho de acceso a la justicia titularizado por las víctimas
de graves violaciones de derechos humanos, la Corte IDH formula una serie
de criterios que en su mayoría son de tipo metodológico, como luego se ana-
lizará. En estricto, ha formulado uno solo de naturaleza normativa, el cual
puede ser presentado en los siguientes términos deónticos:
N57: Está permitido el control jurisdiccional de la decisión dis-
crecional del Poder Ejecutivo que extingue la pena por graves
violaciones de los derechos humanos39.
La norma N57 es consecuencia necesaria de las normas convencionales
que permiten beneficios en la ejecución de la pena a quienes han sido conde-
nados por graves violaciones de derechos humanos; porque si tales beneficios
deben ser debidos, es decir, razonables, significa que la decisión que los otorga
no solo es política, sino también jurídica, y como tal permite y reclama ser exa-
minada su validez jurídica a través del control jurisdiccional correspondiente.
Por eso, a esta norma convencional adscripta debe serle reconocida no solo
validez formal sino también material por los operadores jurídicos nacionales.
2. Las normas convencionales adscriptas de carácter particular
A. Sobre el control de convencionalidad y la prevalencia del dere-

cho convencional
Las normas convencionales adscriptas de carácter particular, como se
justificó líneas arriba, están relacionadas con el fallo, para conformar el fallo
39 Sostuvo la Corte IDH que “si se contempla una medida que afecte la pena dispuesta por
delitos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos, particularmente
si se trata de una figura jurídica que permite que sea el Poder Ejecutivo quien extinga
dicha pena mediante una decisión discrecional, es necesario que exista la posibilidad
de solicitar el control jurisdiccional de la misma”. Idem., párrafo 57.
155
o para establecer reglas sobre su ejecución. La Resolución es una de super-

visión, por lo que en ella no puede haberse establecido un fallo, sino más bien,
reglas acerca de la ejecución del fallo. En especial, las normas resolutivas que
trae consigo solo vinculan al Estado peruano, particularmente a sus jueces:
son reglas vinculadas al control jurisdiccional que los jueces peruanos deben
realizar de la decisión de beneficiar al ex presidente Fujimori con el indulto
humanitario.
Una primera norma está relacionada con el ya analizado control de
convencionalidad. Como se recordará, de varios pronunciamientos jurispru-
denciales de la Corte, fue posible concluir una regla convencional adscripta
en estos términos:
R1: Está ordenado a todos los órganos del Estado aplicar con-
trol convencional sobre el derecho interno en el marco de sus
respectivas competencias.
En La Resolución, la Corte IDH vuelve a recordar a los jueces peruanos
esta norma convencional, la cual puede ser tenida en los siguientes términos
generales:
N65: Está ordenado a todas las autoridades de un Estado Parte
en la Convención Americana, entre ellos los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia, ejercer un “control de
convencionalidad” en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes40.
Junto a esta norma, ha recordado la Corte IDH una regla convencional
que tuvo oportunidad de establecer en la resolución de supervisión de la
sentencia al caso Gelman vs. Uruguay41:
40 Sostuvo la Corte IDH que “La Corte recuerda que todas las autoridades de un Estado
Parte en la Convención Americana, entre ellos los jueces y órganos vinculados
a la administración de justicia, tienen la obligación de ejercer un “control de
convencionalidad”, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes, de forma tal que la interpretación y
aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales
del Estado en materia de derechos humanos”. Idem., párrafo 65.
41 Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Resolución de supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 20 de
marzo del 2013, párrafo 73.
156
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
N73: Está ordenado al órgano judicial interno, en lo que respecta

a la implementación de una determinada Sentencia de la Corte
Interamericana, hacer prevalecer la Convención Americana y los
fallos de esta Corte sobre la normatividad interna, interpretacio-
nes y prácticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto
en un determinado caso.
Si bien estas normas son de alcance general, se ha preferido colocarlas en

este apartado porque son normas que la Corte IDH recuerda en relación a la
labor que los jueces peruanos tienen que emprender para controlar la validez
de la decisión de otorgarle indulto humanitario al expresidente Alberto Fuji-
mori. De esta manera, bien vistas las cosas, La Resolución prevé dos reglas
jurídicas en los términos siguientes:
R2: Está ordenado a los jueces peruanos realizar control de

convencionalidad de la decisión de otorgar indulto humanitario
a Alberto Fujimori;
R3: Está ordenado a los jueces peruanos hacer prevalecer el

derecho convencional sobre el derecho interno.
Deben ser recordadas las razones que arriba fueron presentadas para
sostener que los jueces peruanos ⎯en realidad ningún juez nacional de
ningún Estado⎯ tiene la competencia para ejercer control de convenciona-
lidad. Los jueces peruanos no tienen delante de sí al derecho convencional
a secas (como sí lo tiene la Corte IDH), sino que delante tienen el derecho
convencional constitucionalizado, es decir, ellos operarán con verdadero
derecho constitucional. Este derecho constitucional de origen convencional
pasará a integrar el bloque de constitucionalidad con base en el cual el juez
peruano deberá llevar a cabo su función de control constitucional. No es
posible, pues, que el juez realice un control de convencionalidad; este es un
control reservado solamente para la Corte IDH, la que sí opera con derecho
convencional.
Pero esta vinculación no es una vinculación absoluta, sino relativa; está

en relación al cumplimiento de una exigencia: que el derecho convencional
sea válido; y será este el caso cuando no puedan ser mostradas razones fuertes
en contra de su validez material. Por lo que también debe recordarse que el
juez nacional podrá inaplicar normas constitucionales de origen convencio-
157
nal (creadas por la Corte IDH) si es que en el caso concreto pueden ser dadas
razones no solo correctas sino además fuertes, para sostener que tal norma
vulnera el contenido esencial constitucionalizado de algún derecho funda-
mental. Esto se aplica para todas las normas convencionales (las de alcance
general y las particulares de ejecución de un fallo), pero ⎯como se adelantó
ya⎯ se matiza respecto del fallo mismo, el cual solo podrá ser incumplido
válidamente si la regla jurídica particular que el fallo significa resulta mani-
fiestamente inconstitucional.
De esta manera, de R2 puede ser dicho que es imposible de ser cumplida
por los jueces peruanos, quienes solo podrán realizar control constitucional,
aunque con un bloque de constitucionalidad conformado también por las
normas constitucionales de origen convencional; y de R3 puede decirse que es
una regla que admite excepciones: el derecho constitucional de origen conven-
cional prevalecerá solo si es materialmente valido; si no lo es, se deberá aplicar
el derecho constitucional de origen nacional. En todo caso, también debe ser
recordado ⎯como ya se justificó arriba⎯ que los jueces peruanos no son
servidores de la Corte IDH, sino que son servidores de la justicia y, como tales,
tendrán que hacer prevalecer el derecho (constitucional de origen nacional o
convencional) válido.
B. Sobre el plazo para interponer la acción o el recurso interno

La Corte IDH ha formulado en La Resolución un contenido norma-
tivo como regla convencional particular a tener en cuenta por los jueces
nacionales a la hora de llevar a cabo el control de validez jurídica del indulto
humanitario a Alberto Fujimori. Esta regla está referida al plazo para inter-
poner la acción o el recurso interno, y puede ser mostrada en los términos
deónticos siguientes:
N67: Está ordenado suspender el cómputo del plazo para inter-
poner las acciones o recursos internos de revisión del indulto
humanitario a Alberto Fujimori42.
42 Dijo la Corte IDH que “No obstante, esta Corte destaca que, previo a la notificación de
la presente Resolución, no podría haber corrido el plazo de interposición del recurso
respectivo”. Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú. Resolución de supervisión de
158
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
Dos razones pueden ser advertidas como sostén de la norma N67. Una
primera (R1) es que “el asunto estaba pendiente de una decisión por este tribu-
nal internacional en la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencia”43;
y la segunda (R2) es que:
[E]n la medida en que un incorrecto otorgamiento del indulto podría

configurar una vulneración permanente de sus derechos, las víctimas
no podrían verse perjudicadas en la posibilidad de interponer el re-
curso correspondiente y ejercer su derecho de acceso a la justicia44.
Ambas razones, sin embargo, son débiles.

En efecto, aun asumiendo que la Corte IDH tiene la competencia para
establecer normas de derecho procesal constitucional interno, no parece que
R1 alcance para justificar la excepción a la regla general según la cual el plazo
no se suspende cuando se interpone un recurso innecesario o inidóneo. En
este caso, por el contrario, estaba claro para todos, incluida la misma Corte
IDH, que existía el deber de agotar la jurisdicción interna, y que, consecuen-
temente, existían recursos internos que no se agotaron antes de acudir a la
Corte IDH, sin que realmente se cumpliese con alguna de las excepciones
previstas en el art. 46.2 CADH.
Y en referencia a R2, esta parece construirse sobre un error: confundir el
acto agresor con las consecuencias del acto agresor, cuando ambas son rea-
lidades bien distintas. El acto agresor puede agotarse en un momento deter-
minado, o puede ser continuado en el tiempo; mientras que las consecuencias
siempre permanecen en el tiempo, lo contrario, significará que habrá cesado
la agresión, o que se ha convertido en irreparable, y a la acción de amparo o
de hábeas corpus en inviable. Si ambas realidades se confundiesen, no tendría
sentido hablar de plazo de prescripción de la acción judicial porque al recla-
marse la existencia de las consecuencias, siempre se asumiría que la agresión
es continuada, y siempre se estaría en plazo para demandar.
En el caso del indulto humanitario al expresidente Fujimori, no debe per-
derse de vista que una cosa es la decisión presidencial a través de la cual se le
43 Ibid.
44 Ibid.
159
indulta, la misma que se emitió y agotó con su publicación en el diario oficial

El Peruano, publicación que al no renovarse día a día, impide considerarla como
una agresión permanente; y otra cosa bien distinta son las consecuencias del
indulto, que aunque fuesen agresoras a la posición jurídica de las víctimas de
graves violaciones de derechos humanos, no marcan el inicio del cómputo del
plazo para demandar. Por lo demás, no parece que pueda ser sostenida ninguna
razón en contra de la afirmación según la cual tanto víctima como victimario
tienen derechos, y tales derechos deben ser ejercidos razonablemente para
alcanzar protección constitucional.
Por lo que se lleva dicho, puede concluirse que la norma N67 arriba
formulada, es una norma que se sostiene en razones débiles, que podrán ser
derrotadas por el juez nacional que llegue a atender el pedido de control
constitucional de la decisión de indultar al expresidente Fujimori.
C. Sobre el cumplimiento de las normas peruanas para el otorga-

miento del indulto humanitario
Por otro lado, la Corte IDH ha formulado en La Resolución una norma
convencional resolutiva que puede ser mostrada en los siguientes términos
deónticos:
N69: Está ordenado a los jueces peruanos pronunciarse sobre
los cuestionamientos relativos al cumplimiento de los requisi-
tos jurídicos estipulados en el derecho peruano para otorgar el
indulto por razones humanitarias a Alberto Fujimori45.
Tales cuestionamientos han sido expresados por la Corte misma, y están
referidos:
a. a “la objetividad de la Junta Médica Penitenciaria que evaluó a Al-
berto Fujimori”;
45 Dijo la Corte IDH que “[a]dicionalmente, esta Corte identifica que existen serios
cuestionamientos relativos al cumplimiento de los requisitos jurídicos estipulados
en el derecho peruano para otorgar dicho ‘indulto por razones humanitarias’.
A continuación, el Tribunal hace constar dichos cuestionamientos, los cuales
corresponde que sean analizados por las autoridades jurisdiccionales nacionales
competentes”. Caso Barrios Altos y caso La Cantuta vs. Perú. Resolución de supervisión
de cumplimiento de sentencia, 30 de mayo del 2018, párrafo 69.
160
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
b. a la existencia de “diferencias sustanciales entre el acta de la Junta

Médica Penitenciaria del 17 de diciembre del 2017 y una segunda
acta denominada “acta ampliatoria” suscrita dos días después”;
c. a la ausencia de explicación de ‘cuál o cuáles de las enfermedades se-
ñaladas constituyen “enfermedades no terminales graves, que se en-
cuentren en etapa avanzada progresiva, degenerativa e incurable’”;
d. a no haberse justificado “cómo las condiciones carcelarias pueden
colocar en grave riesgo la vida, salud e integridad de Alberto Fuji-
mori”;
e. a que la decisión de indultar a Fujimori “carece de motivación res-
pecto de mencionar que los hechos por los cuales Alberto Fujimori
fue condenado y se emitió el indulto eran graves violaciones de de-
rechos humanos [...], así como crímenes de lesa humanidad”;
f. y al hecho que “la solicitud del indulto y su posterior otorgamiento
se dieron en medio de un contexto de crisis política”46.
También, con carácter general, podrá ser reconocida validez material
a la norma N69, siempre que se entienda que lo ordenado es que el juez se
pronuncie sobre estos cuestionamientos, no que lo haga en un sentido u otro.
V. LOS CRITERIOS METODOLÓGICOS QUE TR AE CONSIGO LA

RESOLUCIÓN
1. El valor de los criterios metodológicos

Resulta decisivo diferenciar las normas constitucionales adscriptas de los
criterios metodológicos contenidos en La Resolución, porque ambos tienen
consecuencias distintas respecto de los jueces que han de revisar la validez
jurídica de la decisión de beneficiar a Alberto Fujimori con el indulto huma-
nitario. Así como de las normas puede ser reconocido un efecto vinculante
cuando de ellas no puede ser mostrada ninguna razón fuerte en contra de
su validez material; como mucho de los criterios metodológicos solo puede
ser reconocido un valor no vinculante sino persuasivo. Entre unas y otros, la
diferencia se limita a la siguiente: las normas convencionales se han de se-
46 Idem, párrafo 69.f.
161
guir como regla general, y como excepción se podrán inaplicar siempre que
se muestren suficientes razones fuertes para ello; mientras que los criterios
metodológicos no solo no vinculan, sino que su no seguimiento no reclama
justificación.
De las normas convencionales adscriptas creadas por la Corte IDH,

puede concluirse que al indulto humanitario a favor de Alberto Fujimori se
le ha de reconocer validez jurídica y consecuente eficacia, solamente si es que
puede decirse de la decisión que lo otorga que es una decisión justificada.
Si no lo es, el indulto habrá supuesto un incumplimiento de los deberes del
Estado peruano de investigar y sancionar graves violaciones de derechos
humanos y, consecuentemente, habrá vulnerado los derechos fundamentales
de las víctimas de tales graves violaciones. De esta manera, si la decisión de
indultar a Alberto Fujimori no está suficientemente justificada, no podrá
reconocérsele validez material por ser contraria a las exigencias de justicia
que significan los derechos fundamentales de las víctimas. De modo que
la principal cuestión que entorno al indulto a Alberto Fujimori se puede
plantear es la relacionada con su justificación, es decir, con la existencia o
no de razones a su favor.
A esto hace referencia la Corte IDH cuando dice que “no se deben
otorgar beneficios de forma indebida que puedan conducir a una forma de
impunidad”47, o que el Estado puede adoptar alguna medida para proteger
la vida e integridad del condenado, pero “siempre que la misma se otorgue
debidamente”48, o que se ha de controlar la validez del indulto para “asegu-
rar que sea otorgada de forma debida”49, o que el indulto no debe “impedir
indebidamente la ejecución de la sanción fijada por sentencia penal”50. De lo
que se trata, digámoslo una vez más, es de saber si efectivamente el indulto
a favor del expresidente Fujimori ha sido o no debido, y será debido si es
que existen razones que lo justifiquen suficientemente, y será indebido en
caso contrario.
47 Idem., párrafo 30 [la cursiva de la letra es añadida].

162
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
2. Distintas metodologías para resolver problemas jurídicos entorno a los

derechos fundamentales
Para determinar si existen o no razones en la decisión presidencial que
otorga el indulto, es importante advertir que estamos ante un caso de derechos
humanos constitucionalizados, es decir, un caso de derechos fundamentales.
Para resolver los problemas referidos a derechos fundamentales. Existen al
menos dos metodologías: una es la metodología conflictivista, y la otra es la
no conflictivista o armonizadora.
A. La metodología conflictivista
La metodología conflictivista propone entender que los derechos fun-
damentales son mandatos de optimización51, con un contenido conformado,
prima facie, por todas las pretensiones que cumplan al menos una propiedad
semántica del enunciado lingüístico empleado para reconocer el derecho
fundamental52. Esta propuesta de definición de los derechos fundamentales,
trae consigo una consecuencia irremediable: asumir como real que los dere-
chos fundamentales entran en conflicto, más precisamente, que el contenido
constitucional de un derecho fundamental puede dar derecho a lo que otro
derecho fundamental prohíbe desde su contenido constitucional53. Asumido
como real el conflicto entre derechos fundamentales, no existe otro modo
de resolverlo más que haciendo prevalecer un derecho fundamental sobre el
otro derecho fundamental.
Frente a esta situación, surge la necesidad de crear un instrumento que
permita resolver el conflicto. El instrumento metodológico creado con esta
finalidad es el llamado principio de proporcionalidad. Se trata, pues, de un
instrumento que permitirá establecer en un concreto conflicto entre derechos
51 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 99.

52 Según Bernal Pulido, toda disposición iusfundamental genera un ámbito de protección
ilimitado conformado por “todo el espectro de normas y de posiciones jurídicas que
sea posible relacionar en principio semánticamente con el derecho tipificado en la
Constitución”. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 460.
53 El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como “dos normas,
aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos
juicios de deber ser jurídico contradictorio”. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales,
ob. cit., p. 87.
163
fundamentales, cual derecho prevalece en su contenido constitucional y cuál

contenido constitucional se sacrifica54. El principio de proporcionalidad,
como propuesta metodológica, está compuesto por tres elementos, juicios o
subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación. Se reconocerá que el derecho fundamental en
cuyo ejercicio se ha adoptado una medida que restringe el contenido cons-
titucional de otro derecho fundamental prevalece sobre este si a través del
principio de proporcionalidad se puede sostener que tal medida restrictiva
es una medida idónea, necesaria y ponderada55.
B. Metodología no conflictivista o armonizadora

Sin embargo, esta propuesta metodológica, en particular, el juicio de
ponderación, tiene una serie de deficiencias, como lo tengo justificado en otro
lado56, que reclama pensar en una metodología distinta. Una tal metodología
se construye sobre la base del ser y valor de la Persona para sostener que los
derechos fundamentales son bienes humanos debidos a la Persona por ser lo
que es y valer lo que vale, y cuyo goce o adquisición le depara grados de rea-
lización, como también lo he justificado ya57. Con base en esta definición, se
asumirá que los derechos fundamentales no son realidades cuyos respectivos
contenidos constitucionales puedan entrar en contradicción, no solo porque
así lo exige la consideración de la Persona como una unidad en su esencia58,
54 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., pp. 89 y ss.

55 Sobre el juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación como elementos del principio de proporcionalidad, véase Bernal Pulido,
Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 3.ª ed., Madrid: 2007, pp. 692 y ss.; y Cianciardo, Juan, El
principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad,
Buenos Aires: Ábaco, 2004, pp. 61 y ss.
56 Cfr. “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”, en Carbonell,
Miguel; Pedro Grandez (coords.), El principio de proporcionalidad en el derecho
contemporáneo, Lima: Palestra del Tribunal Constitucional, 2010, pp. 297-319.
57 “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del
derecho”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Coruña, N.° 16, año
2012, pp. 820-852.
58 Serna, Pedro, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones
teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, en
Humana Iura, N.° 4, Pamplona, 1994, p. 230.
164
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
sino también con base en el principio de unidad de la Constitución que re-

clama tenerla como una realidad esencialmente homogénea59, que ha de ser
interpretada buscando la unidad y evitando la contradicción60. Es decir, y en
referencia a las disposiciones de la Constitución que recogen derechos, se
debe interpretar “evitando cuidadosamente toda interpretación del derecho
fundamental que pudiera convertirlo en contradictorio con otras normas
constitucionales o que pudiera vaciar de contenido otros mandatos de la
Constitución”61.
Si el contenido constitucional de los derechos fundamentales tiene un
alcance razonable, y no es posible que estos contenidos razonables sean con-
tradictorios entre sí, entonces lo que se necesita para resolver un problema
iusfundamental, no es una metodología destinada a generar argumentos para
decidir cuál derecho pesa más y cuál se sacrifica; sino que lo necesario es un
procedimiento argumentativo destinado a justificar el alcance razonable de
un derecho fundamental en unas concretas circunstancias62. De esta manera,
cuando se invoca el contenido constitucional de dos derechos fundamentales
como sostén de dos pretensiones contrarias entre sí, de lo que se trata es de
dar razones, no para determinar cuál derecho pesa más, sino para establecer
cuál de los derechos invocados se pretende ejercer razonablemente y cuál
extralimitadamente, porque no puede ser jurídicamente posible que desde
dos ejercicios razonables de dos derechos fundamentales, se tenga derecho a
dos contenidos normativos contrarios entre sí.
La delimitación del contenido constitucional del derecho fundamental
consistirá en dar razones para sostener si en unas concretas circunstancias, una
determinada pretensión forma o no parte de tal contenido. Para conseguirlo, se
59 Rüfner, Wolfgang, “Grundrechtskonflikte”, Am Bundesverfassungsgericht

und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des
Bundesverfassungsgerichts. Band II, JCB Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, p. 453.
60 Hesse, Konrad, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland,
Heidelberg: C. F. Müller, 1995, p. 27.
61 Martínez-Pujalte, Antonio Luis, “Algunos principios básicos en la interpretación
de los derechos fundamentales”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique
Furió Ceriol, N.° 32, Valencia: 2000, p. 128.
62 Serna, Pedro; Fernando Toller, La interpretación constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires: La Ley, 2000, pp.
91 y ss.
165
emplearán los distintos métodos de interpretación constitucional: el principio de

interpretación de unidad de la Constitución, que permitirá sostener la idea que el
contenido constitucional de un derecho fundamental no da derecho (para luego
sacrificarlo) a negar el contenido constitucional de otro derecho fundamental; el
principio de interpretación sistemática de la Constitución, por el cual se obliga
al intérprete a formular la norma iusfundamental no con base en una considera-
ción aislada de la disposición iusfundamental que recoge el derecho, sino en una
consideración conjunta con las demás disposiciones con las que se relaciona; el
principio de normatividad de la Constitución, que permitirá sostener la idea que
el contenido constitucional de un derecho fundamental no se puede sacrificar sin
menoscabar la normatividad de la Constitución; el principio de interpretación
teleológica, por el cual se obliga al intérprete a tomar en cuenta la finalidad del
derecho fundamental invocado, es decir, el bien humano debido que da sentido
y conforma el contenido esencial del derecho fundamental; el principio de inter-
pretación de concordancia práctica, por el cual se obliga al intérprete a tomar en
cuenta las concretas circunstancias a la hora de definir el alcance razonable del
derecho fundamental, para ⎯en palabras del Tribunal Constitucional⎯ “toda
aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales [...] res[olverla]
“optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores,
derechos o principios concernidos”63; entre otros.
Son dos metodologías distintas para resolver problemas jurídicos re-
lacionados con derechos fundamentales. Ambas metodologías se presentan
como alternativas diferentes para producir razones a favor o en contra de una
determinada decisión en relación a derechos fundamentales.
3. La Corte IDH sugiere al juez peruano la metodología conflictivista
A. Sugiere la aplicación del principio de proporcionalidad

La elección de la metodología a emplear para generar razones que permi-
tan construir una decisión que resuelve un problema iusfundamental, compete
a cada operador jurídico en particular. Sin embargo, en La Resolución la
Corte IDH indica a los jueces peruanos encargados de revisar la validez del
indulto a Alberto Fujimori, que utilicen las bases dogmáticas y metodológicas
63 Exp. N.° 5854–2005–AA/TC, fundamento 12.b.
166
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
propias de la teoría conflictivista. Estamos ante una sugerencia no ante una

norma, lo que significa que el juez peruano no se encuentra en la obligación
de seguirla. La seguirá por estar convencido de su idoneidad metodológica;
no por tenerla como norma. Por tratarse de una sugerencia, no está ordenado
justificar su no seguimiento, aunque sí pueda convenir mostrar alguna justi-
ficación por respeto a la fuente de la que proviene la sugerencia.
Son varias las declaraciones de la Corte IDH que permiten concluir que
sugiere a los jueces peruanos seguir la metodología conflictivista. Aquí solo
se referirá a la siguiente: “corresponde al Estado valorar proporcionalmente
cuál es la medida de carácter administrativo o figura jurídica que permita
proteger la vida y la integridad del condenado, siempre que la misma se otor-
gue debidamente”64. Según esta declaración, la Corte IDH le dice al Estado
peruano, más precisamente a sus jueces, que, para determinar la validez del
indulto a Alberto Fujimori, es decir, para determinar si ha sido debida o no,
deberá hacerlo a través de una valoración proporcional, es decir, a través del
principio de proporcionalidad.
B. Dispone cómo aplicar el principio de proporcionalidad

Pero la Corte IDH, no se ha limitado a sugerir a los jueces peruanos qué
metodología emplear, sino que ha decidido también mostrarles cómo ha de
emplear esa metodología, en particular uno de sus elementos: la ponderación.
Así, tiene dicho que en La Resolución:
[S]e referirá a los estándares internacionales y a elementos de ponde-

ración que deben ser tomados en cuenta para valorar si se configura
una afectación desproporcionada al derecho de acceso a la justicia de
las víctimas en lo que respecta a la ejecución de la sanción impuesta65.
Es decir, “se referirá a los estándares y elementos de ponderación que se

deben tomar en cuenta”66, también los jueces peruanos, para determinar la
validez jurídica del indulto a favor de Alberto Fujimori.
64 Corte IDH. Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú. Resolución de supervisión de
65 Idem., párrafo 19.
167
Si el juez peruano se decanta por aplicar la metodología conflictivista a la

hora de controlar la validez jurídica del indulto a Alberto Fujimori, a decir de
la Corte IDH, tendrá la obligación de aplicarla según los criterios de aplicación
que ella misma mostrará en La Resolución. A continuación, se mostrará los
criterios que la Corte IDH ha dispuesto para la aplicación de la metodología
conflictivista en este caso.
b.1. Le muestra los derechos fundamentales en conflicto

La aplicación del principio de proporcionalidad, como arriba fue estudia-
do, reclama que antes se reconozca que existen dos derechos fundamentales en
conflicto. La Corte IDH le dice a los jueces peruanos cuáles son esos derechos
en conflicto cuando sostiene que lo que el juez peruano encargado del control
jurisdiccional del indulto debe hacer es:
[V]erificar la proporcionalidad entre una medida otorgada por el Eje-

cutivo para resguardar el derecho a la vida e integridad de una persona
condenada penalmente por graves violaciones a los derechos humanos
y el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares67.
Le dice la Corte IDH al juez peruano que, si finalmente se decanta por la

metodología conflictivista propuesta, debe asumir como derechos fundamen-
tales en conflicto, el derecho a la vida e integridad, y el derecho de acceso a la
justicia. El primer derecho sería el titularizado por Alberto Fujimori, y el segundo
por las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y sus familiares.
Según la lógica conflictivista, existe un conflicto entre los contenidos
esenciales o constitucionales de estos dos derechos: el contenido esencial o
constitucional del derecho a la vida e integridad de Alberto Fujimori, el cual le
da derecho a que se adopte a su favor una medida como el indulto, o a que si ya
fue adoptada una tal medida, se le reconozca validez y se mantenga su eficacia;
mientras que el contenido esencial o constitucional del derecho fundamental
de acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares, les dan derecho a que
no se otorgue el indulto, o a que si ha sido otorgado, se declare su invalidez y
consiguiente ineficacia. Estos dos contenidos son contrarios entre sí, lo que
168
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
permite reconocer ⎯siempre, según la teoría conflictivista⎯, la existencia

de un conflicto entre estos dos derechos fundamentales.
b.2. Le muestra la medida restrictiva sobre la cual aplicar el principio de

proporcionalidad
Una vez identificados los derechos fundamentales en conflicto, el juez
irremediablemente debe plantearse la siguiente cuestión: ¿cuál de esos dos
derechos pesa más en el caso concreto, y cuál debe ser sacrificado? Para
responder a esta cuestión la metodología conflictivista pone a su disposición
el principio de proporcionalidad. Este principio deberá aplicarse sobre una
medida que restringe el contenido esencial de alguno de los derechos en con-
flicto. La Corte IDH le ha indicado al juez peruano cuál debe ser esa medida
restrictiva: la decisión de beneficiar al expresidente Fujimori con un indulto
por razones humanitarias. De varias declaraciones de la Corte IDH puede ser
concluido esto, en particular de la siguiente: “la Corte a continuación valorará
la posibilidad de que en el Perú se realice el control jurisdiccional del indulto
concedido ‘por razones humanitarias’ ”68.
También como fue advertido anteriormente, una medida que, en invo-
cación del contenido constitucional de un derecho fundamental, restringe el
contenido constitucional de otro derecho fundamental, será constitucional-
mente válida si de ella puede ser dicho que es una medida idónea, necesaria y
ponderada. De esta manera, la cuestión a dilucidar por el juez nacional pasa
a ser la siguiente: la medida que otorga el indulto, ¿es una medida idónea, ne-
cesaria y ponderada? La Corte IDH también tiene formulados criterios para
resolver esta pregunta, como a continuación se hará notar.
b.3. Le muestra criterios referidos al juicio de idoneidad

Para que una medida restrictiva sea proporcionada, debe superar el
juicio de idoneidad. Este juicio, como elemento integrante del principio de
proporcionalidad, reclama identificar en la medida restrictiva: a) una finali-
dad constitucionalmente válida y, b) una aptitud para lograr la finalidad69. La

69 Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3.ª
ed., Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 693 y ss.
169
Corte IDH ha dicho que “la figura del ‘indulto por razones humanitarias’ en
el Perú normativamente busca el fin legítimo de garantizar la vida e integri-
dad del condenado”70. Esto quiere decir que el indulto a favor de Fujimori,
como medida restrictiva del derecho de acceso a la justicia de la víctima y de
sus familiares, tiene por finalidad garantizar la vida e integridad de Alberto
Fujimori. De esta finalidad puede ser dicho que es constitucionalmente válida,
o en términos de la Corte IDH, que es legítima.
Nada dice la Corte IDH acerca de la aptitud de la medida restrictiva

para lograr la finalidad que persigue; la razón probablemente sea que no hay
necesidad de decirlo expresamente porque es una obviedad: aplicar el indulto
a Alberto Fujimori es una medida apta para garantizar su vida e integridad.
De esta manera, la medida de indultar al expresidente Fujimori cumple con
el juicio de idoneidad.
b.4. Le muestra criterios referidos al juicio de necesidad

Pero una medida restrictiva de un derecho fundamental no es válida
por solo ser idónea. Debe ser además necesaria. Para que una medida res-
trictiva sea necesaria, debe superar el juicio de necesidad. Según este juicio,
la medida es necesaria si es que no existe ninguna otra medida igualmente
idónea para alcanzar la finalidad, que se propone, pero que restrinja menos
el derecho fundamental71. Es decir, el indulto será una medida necesaria si es
que no existe otra medida que favorezca de igual manera la vida e integridad
de Alberto Fujimori, pero que restrinja menos el derecho de acceso a la jus-
ticia de las víctimas y de sus familiares. La Corte IDH ha hecho referencia a
este juicio cuando ha manifestado que “es preciso valorar si se produce una
afectación innecesaria y desproporcionada al derecho de acceso a la justicia
de las víctimas de tales violaciones y sus familiares”72.
71 Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3.ª
ed., Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 740 y ss.
170
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
En referencia a la medida que permita proteger la vida e integridad de un

condenado por graves violaciones de derechos humanos, ha dicho la Corte
IDH que “dicha medida o figura jurídica debe ser la que menos restrinja el
derecho de acceso a la justicia de las víctimas”73, lo que luego le permitió
sostener que “corresponderá a las autoridades nacionales analizar si el orde-
namiento jurídico peruano prevé otras medidas que, sin implicar un perdón
de la pena por el Ejecutivo, permitan proteger la vida e integridad de Alberto
Fujimori, condenado por graves violaciones a los derechos humanos”74. Por
esta razón, dice la Corte IDH, se debería determinar “primeramente, de
acuerdo con otros factores, si habría una medida que permita una atención
médica efectiva (por ejemplo, asegurar que el condenado, de forma efectiva y
pronta, pueda acudir a las citas o procedimientos médicos correspondientes
y medidas y protocolos que permitan una atención médica de urgencia) o si
resulta necesario aplicar una institución jurídica apropiada que modifique la
pena o permita una libertad anticipada”75.
La Corte IDH le dice al juez peruano que el indulto solo resultará nece-
sario si es que no existe otra medida que, sin implicar la liberación, permita
una atención médica efectiva y pronta a Alberto Fujimori. Incluso, le indica
al juez peruano por dónde tendría que explorar para saber si existe una tal
medida alterativa: tendría que averiguar si existe alguna medida que le per-
mita al mencionado condenado acudir a las citas o procedimientos médicos
correspondientes, medidas y protocolos que a su vez le permitan acceder a
una atención médica de urgencia. Si, examinadas las circunstancias, es posi-
ble implementar medidas con estas características y que garanticen la vida,
la salud y la integridad de Alberto Fujimori, tal y como lo hace la medida
de excarcelación, entonces, el indulto resultaría una medida innecesaria y,
consecuentemente, inválida. Si, por el contrario, una tal medida no puede
ser implementada, entonces, el indulto habrá cumplido con el juicio de
necesidad.

74 Idem., párrafo 68. Seguirá diciendo la Corte IDH que esto será sí, “en caso de que
realmente su situación de salud y condiciones de detención pongan en peligro su
vida”. Esta afirmación, sin embargo, pertenece al juicio de ponderación al que se
hará referencia más adelante, particularmente al elemento “seguridad de las premisas
fácticas” predicada del derecho a la vida e integridad de Alberto Fujimori.
171
Corresponde al juez nacional establecer si existe o no esa medida alter-

nativa. Es de prever que, si el juez nacional opta por aplicar el principio de
proporcionalidad, la justificación del juicio de necesidad será uno de los puntos
más difíciles de justificar, jurídica y fácticamente; y, en correspondencia, será
uno de los puntos en los que las partes más tendrán por argumentar a favor
de sus correspondientes pretensiones.
Con el solo propósito de mostrar cómo opera el juicio de ponderación
en este caso, asumiré que la medida de indulto al expresidente Fujimori es
una medida necesaria. Pues bien, aunque haya cumplido con los juicios de
idoneidad y necesidad, esta medida solo será constitucionalmente válida si a
la vez es ponderada.
b.5. Le muestra criterios referidos al juicio de proporcionalidad en sentido

estricto o ponderación
En La Resolución, la Corte IDH también ha hecho referencia al jui-
cio ponderativo. Como se sabe, el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto o juicio ponderativo, dice que la medida restrictiva será ponderada
si existe una correspondencia entre el grado de restricción de un derecho
fundamental, y el grado de importancia de la realización del derecho fun-
damental en cuyo sustento se dio la medida restrictiva76. La aplicación de
este juicio reclama asignar magnitudes al grado de afectación de un derecho
fundamental y al grado de realización del derecho fundamental con el que
entra en conflicto.
La Corte IDH ha hecho referencia al juicio de proporcionalidad en sen-
tido estricto o ponderación cuando ha sostenido que el control jurisdiccional
nacional debe permitir “realizar un análisis de ponderación, respecto de la
afectación que ocasione a los derechos de las víctimas y sus familiares, y ase-
gurar que sea otorgada de forma debida”77. Y a este juicio ha hecho referencia
76 El prof. Alexy ha formulado la Ley de la ponderación (Das Abwägungsgesetz) de la

siguiente manera: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación
de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 161.
172
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
también para asignar valor grave al grado de afectación del derecho de las
víctimas y sus familiares. Así dijo la Corte IDH:
[E]n casos de graves violaciones a los derechos humanos, en que me-

diante un proceso penal se fijó una pena proporcional a los bienes ju-
rídicos afectados, el posterior perdón de la misma por una decisión del
Presidente de la República conlleva una mayor afectación al derecho
de acceso a la justicia de las víctimas de graves violaciones a derechos
humanos y sus familiares en lo que respecta a la ejecución de la pena
dispuesta en la sentencia penal78.
Nada más ha dicho la Corte IDH sobre el juicio ponderativo. Corresponde

al juez nacional aplicarlo para determinar si el indulto es o no una medida
ponderada. A esta finalidad sirve la conocida fórmula del peso de Alexy. A
continuación, se mostrará cómo podría operar esta fórmula para definir si la
medida del indulto cumple o no con el juicio ponderativo.
4. El posible resultado de la aplicación del juicio de ponderación en este

caso
Siempre en la lógica conflictivista, y con el solo propósito de mostrar
cómo operaría la fórmula del peso en el juicio ponderativo, asumiré que el
indulto a favor del expresidente Fujimori es una medida restrictiva que cumple
con los juicios de idoneidad y de necesidad. El prof. Alexy ha teorizado sobre
este juicio ponderativo y ha propuesto, entre otros conceptos, la fórmula del
peso compuesta por tres factores. El primero es el grado de afectación de un
derecho fundamental y el grado de importancia del derecho fundamental con-
trario con el que entra en conflicto; el segundo es el peso abstracto de ambos
derechos fundamentales en contradicción; y el tercero es la seguridad de las
premisas fácticas. Los valores que ha propuesto el filósofo alemán para los
dos primeros factores es: leve (20), medio (21) y grave o intenso (22); mientras
que los valores propuestos para el tercer factor son: seguro (20), plausible (2–1)
y no evidentemente falso (2–2).
Como se hizo notar arriba, la Corte IDH ha establecido que el valor de

la restricción del derecho de acceso a la justicia de las víctimas, es grave. Si el
173
juez nacional está de acuerdo con este asignado valor, le corresponde dar las
razones que permitan asignar valores al resto de factores, y así determinar si
existen más razones para que prevalezca el derecho a la vida e integridad de
Alberto Fujimori, o si, por el contrario, existen más razones para que preva-
lezca el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares. Veamos
cómo podría operar este juicio ponderativo.
La fórmula del peso es la siguiente:
IPiCxGPiAxSPiC
GPi,jC =
IPjCxGPjAx SPjC
Las variables que la conforman, son las siguientes: Pi es uno de los dere-
chos fundamentales en conflicto; Pj es el otro derecho fundamental en con-
flicto; GPi,jC es el peso de Pi en relación a Pj en las circunstancias C del caso,
es decir, es el peso específico de Pi; IPiC es el grado de realización de Pi en el
caso concreto; IPjC es el grado de afectación de Pj en el caso concreto; GPiA
es el peso abstracto de Pi; GPjA es el peso abstracto de Pj; SPiC es la seguridad
de las premisas fácticas en relación a Pi; SPjC es la seguridad de las premisas
fácticas en relación a Pj.
Si en el caso concreto Pi es el derecho fundamental a la vida e integridad
de Alberto Fujimori; y Pj el derecho fundamental de acceso a la justicia de
las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, y de sus familias,
entonces, tendríamos las siguientes variables con los siguientes valores:
En relación a Pi:
IPiC: el grado de satisfacción del derecho a la vida e integridad de Alberto
Fujimori con su excarcelación puede ser tenido como intenso, pues no parece
probable una medida que favorezca más a garantizar su vida e integridad que
la excarcelación.
GPiA: el peso abstracto del derecho a la vida e integridad, también puede

ser tenido como intenso por tratarse del derecho a la vida.
SPiC: el grado de seguridad de la premisa fáctica referida a Pi, proviene de
la respuesta a la pregunta siguiente: ¿cuán seguro es que, por la situación de
salud de Alberto Fujimori, la cárcel le ha supuesto un riesgo de muerte (derecho
a la vida), o un riesgo de agravamiento de su salud (derecho a la integridad)?
174
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
La respuesta a esta pregunta depende del análisis que se haga a lo actuado en

el expediente administrativo respectivo, y en particular, de la respuesta a “los
serios cuestionamientos relativos al cumplimiento de los requisitos jurídicos
estipulados en el derecho peruano”79. En todo caso, parece posible sostener
que el grado no podría ser catalogado ni de seguro, ni de manifiestamente falso;
lo que permitiría reconocerle un grado plausible.
En relación a Pj:
IPjC: el grado de afectación del derecho de acceso a la justicia de las víc-
timas y sus familiares ha sido catalogado de grave por la Corte IDH. Y aunque
es posible abrir un espacio para discutir la corrección de esta asignación, no
lo abriré aquí, sino que asumiré que efectivamente es grave.
GPjA: No parece razonable que el bien acceso a la justicia, pese en abstracto
lo mismo que el bien vida, por lo que el peso abstracto del derecho de acceso
a la justicia de las víctimas y sus familiares podrá ser calificado con cualquier
valor inferior al asignado al derecho a la vida. El peso abstracto del derecho
a la vida (GPiA) se ha catalogado aquí de intenso, de modo que el derecho de
acceso a la justicia podrá tener un valor de medio o leve. Aquí, y con la fina-
lidad de favorecerlo lo más posible, asignaré el valor medio.
SPjC: el grado de seguridad de la premisa fáctica en relación a Pj, depen-
derá de cómo se responda a esta pregunta: ¿cuán seguro es que si se excarcela
a Alberto Fujimori se restringe el derecho de acceso a la justicia de las víctimas
de graves violaciones de derechos humanos y de sus familiares? Parece que
las razones acompañan para sostener que será el máximo grado posible, es
decir, el grado es seguro.
Ahora asignemos a estas medidas los valores numéricos correspondientes:
IPiCxGPiAxSPiC intenso xintenso x plausible

GPi,jC = =
IPjC.GPjA. SPjC grave x medio x seguro
22x 22x2–1 4x4x1/2 =1

GPi,jC = = =1
21x 21x20 4x2x1
175
La representación numérica del juicio de ponderación permite concluir

que en este caso concreto existirían tantas razones para sostener que el de-
recho a la vida e integridad de Alberto Fujimori prevalece sobre el derecho
de acceso a la justicia de las víctimas, como para sostener la prevalencia de
este derecho sobre aquél otro. Dicho de otro modo, significa que existirían
tantas buenas razones para considerar debido al indulto a Fujimori, como
para considerarlo indebido.
¿Cómo se resuelven los empates en un juicio de ponderación? Se resuelven
mediante las cargas de la argumentación. El principal teórico sobre este asunto,
el prof. Alexy, inicialmente propuso resolverlo con base en el principio
pro libertatis, y con posterioridad parece proponer resolverlo con base en el
principio democrático80. Sin embargo, hay que estar de acuerdo con Bernal
Pulido cuando sostiene que “desde el punto de vista de la estructura general
del Estado Constitucional democrático esta segunda carga de argumentación
[el principio democrático] parece más apropiada que la primera”81. Esto signi-
fica que cuando existen tantas razones a favor como en contra de una medida
restrictiva de derechos fundamentales, la autoridad democráticamente elegida
tiene la posición jurídica para decidir válidamente o por la medida restrictiva
o por su contraria.
Para el caso cuyo interés nos ocupa, significa que, si en aplicación del
juicio de ponderación se concluyese que existen tantas razones a favor como
en contra del indulto a favor de Fujimori, el presidente de la República tiene
la atribución de decidir otorgar el indulto o no, y decida una cosa u otra, será
igualmente válido. Esta prerrogativa de elección se condice perfectamente
con la naturaleza jurídica del indulto: es una decisión política que reclama
80 Para Bernal Pulido: “En la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy aduce
argumentos que fundamentan una carga de argumentación a favor de la libertad y
la igualdad jurídica. El principio «in dubio pro libertate» expresaría el significado
de esta carga de argumentación. [...]. No obstante, en el Epílogo a la Teoría de los
derechos fundamentales, Alexy defiende una carga de argumentación diferente. En
todo caso de empate que se produzca en razón del control de constitucionalidad de
una ley, la ley debe considerarse como «no desproporcionada», y por tanto, debe ser
declarada constitucional. Dicho de otro modo, los empates no juegan a favor de la
libertad y de la igualdad jurídica, sino a favor del principio democrático”. Bernal
Pulido, Carlos, “La racionalidad de la ponderación”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, N.° 77, 2006, p. 65.
81 Ibid.
176
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
un amplio margen de decisión; o, como ha dicho el Tribunal Constitucional,

el indulto es una decisión de máxima discrecionalidad82.
Consecuentemente, la aplicación del juicio de proporcionalidad en
sentido estricto o juicio ponderativo sobre la medida restrictiva del derecho
de acceso a la justicia de las víctimas, permitiría mostrar razones a favor de
reconocer que la decisión de indultar al expresidente Fujimori es una medida
ponderada y, por lo tanto válida.
5. El desarrollo reglamentario del indulto

La disposición constitucional peruana en la que se recoge la competencia
de otorgar indultos, tiene el siguiente enunciado: “Artículo 118: Corresponde
al Presidente de la República: [...] 21. Conceder indultos [...]”
Desde esta disposición, y en una interpretación literal y sistemática, puede
concluirse la siguiente norma constitucional directamente estatuida:
N118.21: Está permitido al presidente de la República conceder
indultos sin vulnerar derechos fundamentales.
Esta norma necesita ser desarrollada de modo que ayude al ejercicio
razonable y, por tanto, constitucionalmente válido, de esta competencia del
presidente de la República. El desarrollo normativo de las disposiciones y
normas constitucionales directamente estatuidas, se debe llevar a cabo por ley,
ordena la octava disposición final y transitoria de la Constitución. Existe en
este punto una reserva de ley, reserva que no impide que intervenga también
el reglamento, pero solo después de que se haya expedido la ley respectiva83.
Hoy en el Perú no existe una ley o un decreto legislativo que haya desarro-
llado la atribución del presidente de la República de otorgar el indulto. Direc-
tamente el desarrollo lo ha llevado a cabo las normas de rango reglamentario84.
Esto significa que la norma reglamentaria es inconstitucional por trasgredir
la mencionada Octava disposición final y transitoria de la Constitución. La

83 Cfr. Exp. N.° 2050–2002–AA/TC, fundamento 4.
84 En particular el Decreto Supremo N.° 004–2007–JUS y la Resolución Ministerial N.°
0162–2010–JUS (norma jerárquicamente inferior a la Resolución Suprema).
177
norma reglamentaria está aquejada de inconstitucionalidad formal, y bien

podrá ser inaplicada por el juez constitucional nacional que tenga a su cargo
la revisión de la validez jurídica del indulto a Alberto Fujimori.
Sin embargo, la inaplicación de las normas reglamentarias no significa
abrir las puertas a la arbitrariedad del presidente de la República a la hora de
otorgar un indulto. Este sigue estando sujeto a exigencias materiales de ra-
zonabilidad que impidan agredir el contenido constitucional de los derechos
fundamentales que puedan estar efectivamente concernidos. Por eso, lo que
realmente interesa del expediente administrativo referido al indulto, no es
si se han cumplido o no las exigencias formales del procedimiento, previsto
reglamentariamente, sino que lo relevante es si de los documentos ahí obran-
tes se puede comprobar o no las condiciones de salud que dicen justificar el
indulto. Y es que las exigencias procedimentales reglamentarias no definirán
por sí mismas la validez o invalidez del indulto.
Es en este contexto que la afirmación según la cual “esta Corte considera
conveniente que los órganos jurisdiccionales peruanos competentes puedan
pronunciarse al respecto, para efectuar un análisis que tome en cuenta [...] los
serios cuestionamientos relativos al cumplimiento de los requisitos jurídicos
estipulados en el derecho peruano”85, no debe ser entendida como si el Tribunal
interamericano se subrogase a la posición jurídica del juez constitucional para
asegurar la validez constitucional de la norma reglamentaria nacional, sino que
debe ser entendida como la advertencia (conveniencia, dice la Corte) de que en
este punto se requiere el pronunciamiento del juez nacional para determinar
la validez constitucional de la norma reglamentaria, y si la considerase válida,
para analizar si ha sido o no cumplida en el caso concreto.
También en este contexto, la afirmación de la Corte IDH según la cual
el control jurisdiccional del juez nacional debe “permitir la comprobación
rigurosa, estricta y objetiva de la concurrencia de los aspectos fácticos y
requisitos jurídicos exigidos por la normativa peruana respecto a las ‘razo-
nes humanitarias’ del indulto”86, no debe ser interpretada como si la Corte
IDH obligase al juez nacional a aplicar una norma reglamentaria aquejada
178
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
de inconstitucionalidad formal, sino como la obligación del juez nacional

de analizar si efectivamente del expediente administrativo se concluye que
las condiciones de salud del expresidente Fujimori justifican o no el indulto.
6. Otros factores distintos a la salud del beneficiado con el indulto

En La Resolución la Corte IDH ha sostenido lo siguiente:
[R]esulta necesario que, además de la situación de salud del condenado,

se tomen en cuenta otros factores o criterios tales como: que se haya
cumplido una parte considerable de la pena privativa de libertad y se
haya pagado la reparación civil impuesta en la condena; la conducta
del condenado respecto al esclarecimiento de la verdad; el reconoci-
miento de la gravedad de los delitos perpetrados y su rehabilitación;
y los efectos que su liberación anticipada tendría a nivel social y sobre
las víctimas y sus familiares87.
En la aplicación del principio de proporcionalidad sugerida por la Corte

IDH, las condiciones de salud de Alberto Fujimori resultan decisivas en la
aplicación del juicio ponderativo, particularmente, a la hora de decidir el
grado de certeza de las premisas fácticas relacionadas con su derecho fun-
damental a la vida e integridad. Los otros factores o criterios mencionados
por la Corte IDH en el párrafo transcrito, no son ni tan siquiera pertinentes
para definir la validez jurídica del indulto. Si realmente el estado de salud de
Alberto Fujimori es uno que justifica el indulto y consiguiente excarcelación,
¿el presidente de la República estará impedido de otorgarlo porque el benefi-
ciario no ha cumplido “una parte considerable” de la pena, o no ha pagado la
reparación civil? Del mismo modo, si el estado de salud de Alberto Fujimori
no califica para el indulto, ¿el presidente de la República podrá otorgarlo por
el hecho de haberse cumplido “una parte considerable” de la pena, o porque
se ha pagado la reparación civil íntegramente? La respuesta en ambos casos
debe ser negativa.
Incluso, es posible considerar como un exceso por parte de la Corte IDH
formular estos cuatro adicionales factores. No solo porque no tienen relación
alguna con la naturaleza o esencia del indulto por razones humanitarias, de
179
modo que exigirlos sería irrazonable por inexistencia de relación causal entre
estos factores y lo que intenta justificar; sino también porque factores como
los mencionados aparecen como requisitos que corresponden ser dispuestos
por el legislador nacional y no por un órgano jurisdiccional, menos aún por un
órgano de jurisdicción convencional. Tales otros factores son requisitos que
corresponde sean decididos por el legislador nacional en la Ley de Desarrollo
Constitucional respectiva. Nuevamente la Corte IDH, inconscientemente,
desde luego, intenta sustituir al Gobierno peruano, esta vez, a su legislador,
para usurpar su competencia y decidir ella. En este marco, es posible sostener
que la procedencia o improcedencia del indulto no depende del cumplimiento
o incumplimiento de esos otros factores advertidos extralimitadamente por
la Corte IDH.
7. ¿Indulto por vacancia?

La decisión de indultar a Alberto Fujimori se adoptó en medio de un
contexto de crisis política, que ha llevado a sostener a algunos que el indulto
se ha otorgado a cambio de que algunos congresistas no votasen a favor de
la vacancia presidencial que por aquel entonces se tramitaba en el Congreso
de la República en contra de Pedro Pablo Kuczynski Godard. La Corte IDH
se ha hecho eco de este cuestionamiento, y lo incorpora en la lista de “serios
cuestionamientos relativos al cumplimiento de los requisitos jurídicos esti-
pulados en el derecho peruano” para otorgar el indulto humanitario88.
Sin embargo, entre los requisitos jurídicos estipulados en el derecho

peruano no aparece la prohibición de negociación política. Y no podía ser de
otra manera desde que el indulto es un acto esencialmente político. Como
todo acto esencialmente político, reconoce al titular de la atribución un amplio
margen de valoración y de actuación política. Sin duda que todos los actos,
incluidos los esencialmente políticos, deben desenvolverse sin vulneración
del contenido constitucional de los derechos fundamentales; pero esto no
alcanza para convertir un acto esencialmente político en uno esencialmente
jurídico. No cabe duda de que la decisión de indultar al expresidente Fujimori
reclama respeto a los derechos fundamentales (como lo establece la propia
88 Idem., párrafo 69.f.
180
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
norma constitucional directamente estatuida N118.21 arriba formulada), pero

esto no habilita para olvidarnos de que se trata de una decisión política.
Así como el indulto está obligado a respetar derechos fundamentales,
del mismo modo los derechos fundamentales no pueden ejercerse de manera
que desnaturalicen el indulto. Esta desnaturalización ocurrirá si se emplean
los derechos fundamentales para juridificar el indulto al punto de negar su
esencia política. Advertirlo reclama respetar al menos las dos consecuencias
siguientes. Una es que el indulto no queda jurídicamente invalidado si en su
otorgamiento han influido, incluso decisivamente, valoraciones políticas.
Así, el indulto a Alberto Fujimori no queda invalidado por el solo hecho de
comprobarse que hubo negociación política para impedir la no vacancia del
presidente de la República que lo otorgó, siempre, desde luego, que existiese
una relación causal idónea entre la situación de la salud de Fujimori y la deci-
sión de otorgar el indulto humanitario. Digámoslo de esta manera: el indulto
no queda invalidado por el hecho de sostenerse en razones políticas como
puede ser una negociación política, si es que a su vez existían razones jurídi-
cas para otorgarlo. Así las cosas, el indulto sería inválido no por haber sido
otorgado con base en una negociación política, sino por no existir ninguna
razón jurídica que lo justificase.
En este escenario justificativo, por tanto, aunque haya sido verdad que
el indulto fue un pago político por el apoyo político a la no vacancia del
entonces presidente, lo decisivo sigue siendo si la salud del expresidente
Fujimori justificaba o no el indulto. Nuevamente, si la salud del referido
beneficiario no cumplía con las razonables exigencias que justifican el
indulto, otorgarlo sería inválido, aunque no hubiese habido negociación
política para evitar la vacancia; inversamente, si las condiciones de salud
ameritan realmente el otorgamiento del indulto, no otorgarlo porque ha
sido utilizado como negociación política, vulneraría el derecho a la vida y
a la salud del expresidente Fujimori.
8. ¿Razones existentes no expresadas?

La otra consecuencia de reconocer que el indulto es una decisión esencial-
mente política es que no se le puede equiparar a una decisión administrativa,
ni a una jurisdiccional a la hora de exigirle el cumplimiento de determinadas
exigencias de motivación. En particular referencia a las razones que sos-
181
tienen una decisión, si bien todas las decisiones deben estar sostenidas en
razones para serle reconocida razonabilidad y consiguiente validez jurídica,
no a todas las decisiones se les requerirá de la misma manera que muestren
tales razones. De esta manera, una Resolución Suprema que no incluya en
sus considerandos una justificación ordenada y completa de las razones
que la sostienen, no la invalida automáticamente, como sí invalidaría a una
resolución jurisdiccional. Y no la invalidaría siempre y cuando fuese posible
concluir las razones fácticas desde lo actuado en el expediente de indulto, y
las jurídicas desde una interpretación correcta del derecho válido aplicable
(especialmente el constitucional).
La única manera de invalidar una Resolución Suprema que recoge un

indulto no es la no expresión de razones, sino la inexistencia de razones. Por
eso también, si el juez nacional concluyese que la decisión de indultar no tiene
justificación, no la invalidará para ordenarle al presidente de la República
que vuelva a decidir esta vez mostrando las razones de la decisión, como,
por ejemplo, lo haría si se tratase de una resolución judicial. En este punto
la decisión de indultar que se hace recoger en una Resolución Suprema, se
asemeja más a una decisión legislativa que se hace contener en una ley. A la
ley, por lo menos en el sistema jurídico peruano, no le está exigido mostrar
las razones de la decisión o de las decisiones que acoge en sus distintas dis-
posiciones, aunque sí se le exige que tales razones existan; y cuando un juez
la revisa, declarará su inconstitucionalidad no porque no haya mostrado
razones, sino por no existir razones, y de ser este el caso, no la devuelve al
Parlamento para que la justifique, sino que simplemente la deja sin efecto (en
general o al caso concreto).
VI. CONCLUSIONES
Existen razones que aquí he intentado mostrar, para sostener que en La
Resolución la Corte IDH incurre en una serie de excesos. La impresión que
tengo es que ella habría deseado anular el indulto al expresidente Fujimori,
pero se daba cuenta de que existía un impedimento que esta vez sí no podía
ignorar, no solo porque se trataba de un asunto básico como es el carácter
subsidiario de su intervención, sino también porque muchos ojos de varios
Estados se encontraban atentos a lo que ella pudiese resolver. Todos los demás
impedimentos fueron desatendidos, por eso los errores en los que incurre,
182
Segunda
Primera parte
del TribunalAlberto
Constitucional
Fujimori
ni son pocos, ni son irrelevantes. Esto le pone en situación de olvidarse que

tiene la obligación de respetar la autonomía de los poderes públicos peruanos.
De ahí que le sugiera al juez peruano no solo una metodología para ana-
lizar la justificación de la decisión de indultar al expresidente Fujimori, sino
también la manera cómo aplicar esa metodología, incluso bajo apercibimiento
de invalidar la decisión del juez si no se ajusta a los criterios de la Corte89. No
habrá dificultad en aceptar que no corresponde a la Corte IDH (en realidad a
nadie), decirle (ni tan siquiera sugerir) a los jueces nacionales qué metodolo-
gía productora de razones han de emplear a la hora de justificar su decisión,
cuando es posible reconocer la existencia de más de una. Tampoco corres-
ponde a la Corte IDH (en realidad a nadie), decirle (ni tan siquiera sugerir) a
los jueces nacionales cómo han de aplicar una determinada metodología para
la solución de un problema jurídico.
De ahí también que no le importe usurpar la función del legislador na-
cional para decidir que existen requisitos, como el cumplimiento de una parte
considerable de la pena o el pago de la reparación civil, que el juez debe tomar
en cuenta a la hora de realizar el control constitucional, requisitos que no se
concluyen razonablemente de la finalidad del indulto presidencial, y que son
cargas que solo le corresponde aprobar democráticamente a los representantes
de la ciudadanía peruana. Y de ahí, finalmente, que no le interese aniquilar
el margen de acción y decisión política que tiene legítimamente atribuido el
presidente de la República peruano, a la hora que impone al juez peruano la
obligación de examinar si el indulto es consecuencia o no de evitar la vacancia
presidencial.
Estas extralimitaciones de la Corte IDH no son conscientes, no me cabe
duda. En este caso, pienso, han sido consecuencias inadvertidas de verse im-
posibilitada de decidir la nulidad del indulto, y no poder declararla. Por eso
ha intentado colocar todos los criterios suficientes que aseguran en la mayor
medida de lo posible, que el juez nacional, a la hora de llevar a cabo el control
89 La Corte IDH ha dicho que “[d]e ser necesario este Tribunal podrá realizar un
pronunciamiento posterior sobre si lo actuado a nivel interno es acorde o no a lo
ordenado en la Sentencia o constituye un obstáculo para el cumplimiento de la
obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar en los dos referidos casos
por no adecuarse a los estándares indicados e impedir indebidamente la ejecución de
la sanción fijada por sentencia penal”. Idem., párrafo 64.
183
de validez jurídica, decida como lo hubiese hecho la Corte IDH. Y esto genera
el que hoy es el mayor peligro que enfrentan los jueces nacionales, no solo
peruanos, sino de todos los Estados firmantes de la CADH y de la competencia
contenciosa de la Corte IDH: convertirse en meros agentes de la Corte IDH,
en sus sirvientes autómatas que se limitan a obedecer sus órdenes a través de
básicos juicios subsuntivos.
Al juez peruano que le concierna revisar la validez jurídica de la Resolu-
ción Suprema N.° 281–2017–JUS, le corresponderá llevar a cabo el respectivo
control constitucional (que no convencional) sin olvidar que es siervo de la
justicia, y no de la Corte IDH ni, desde luego, del Ejecutivo peruano. En ese
marco de ejercicio regular de su función, deberá sostener su decisión sobre
un conjunto de razones que se construyan a partir del derecho constitucio-
nal válido, conformado también por el derecho constitucional de origen
convencional formulado en las páginas anteriores: por ejemplo, la norma
convencional N156 de la sentencia al caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala,
la norma N145 de la sentencia al caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs.
Perú, la norma N57 de la primera Resolución de supervisión de cumplimien-
to de sentencia del caso Barrios Altos vs. Perú, la norma N263 de la sentencia
al caso 19 Comerciantes vs. Colombia, entre varias otras. En particular, el juez
peruano debe tener presente que hoy la validez del derecho no proviene solo
ni principalmente de la autoridad de la fuente de la que emana, sino de la
justicia de su contenido.
184
TERCERA PARTE
VACANCIA PRESIDENCIAL
Tercera parte
Vacancia presidencial
CAPÍTULO VII
EL SIGNIFICADO DE LA INCAPACIDAD MORAL COMO
CAUSAL DE VACANCIA PRESIDENCIAL*
I. SOBRE LA VACANCIA PRESIDENCIAL

Vacante, dice el diccionario de la RAE como primera acepción, es aque-
llo que está sin ocupar. Este término referido del presidente de la República
permite formular una idea muy general en los siguientes términos: la vacancia
presidencial significa que el cargo de presidente de la República está sin ocupar.
Esta afirmación alude a un resultado; sin embargo, lo relevante es preguntarse
por el proceso que produce tal resultado. En términos también generales, un
tal proceso tiene dos modos de producirse. Uno es a través de la fuerza, y de
ocurrir nos colocaríamos en la situación de un golpe de Estado, y el proceso se
denominaría con la expresión “derrocamiento presidencial” o alguna similar.
Este procedimiento no interesa aquí tratarlo por no ser democrático.
El otro modo de producir la vacancia presidencial es a través de la razón
institucionalizada en el derecho, particularmente en la norma fundamental
de una comunicad política: la Constitución; y que pretende ser una salida no
traumática y legitimada democráticamente, a un problema grave o poten-
cialmente grave que afecta a quien ejerce la Presidencia del Estado, y que le
pone en imposibilidad o inconveniencia para seguir ejerciendo el cargo. Este
proceso se denominaría con la expresión “proceso de vacancia presidencial”,
o con cualquier otra similar.
* Este trabajo se publicará con el mismo título en un libro colectivo coordinado

por Domingo García Belaunde y llamado El control político en el Perú. La vacancia
presidencial por causal de incapacidad moral.
187
En términos singulares la vacancia significará lo que el Constituyente

en cada comunidad política haya decidido que signifique. En el caso de la
Constitución peruana, la vacancia presidencial puede ser definida como la
declaración institucional que realiza el Congreso a través de su presidente,
mediante la cual se comunica a todas las instituciones públicas y a los par-
ticulares peruanos, que quien era presidente de la República ha dejado de
serlo por haberse cumplido alguna de las causales previstas en el art. 113 de
la Constitución.
Así definida la vacancia presidencial, resulta necesario diferenciar la
finalidad de la institución en sí misma, de las finalidades particulares que se
concluyen a partir de cada una de las causales constitucionalmente previstas
para declararla. Si nos preguntásemos por la finalidad institucional, tendría-
mos que admitir que la vacancia no tiene que ver tanto con una suerte de
contrapoder que se deposita en el Congreso para frenar excesos del Ejecutivo,
como con la necesidad de que, en determinadas circunstancias especialmente
graves para la comunidad política, exista un órgano que oficialmente declare
la existencia de un impedimento para que el presidente de la República siga
ejerciendo el cargo con idoneidad.
Consecuentemente, que el Congreso haya sido elegido el órgano en el que
el Constituyente deposita la competencia para declarar institucionalmente la
vacancia del cargo de presidente de la República, no tiene que ver con la atri-
bución de un contrapoder, sino con la necesidad de legitimidad que debe de
reconocerse al órgano al que se le encarga esta delicadísima responsabilidad
debido a la especial trascendencia que para la comunidad política tiene una
tal declaración. Una tal legitimidad la tiene el Congreso por ser el órgano que
mejor posicionado se encuentra para decidir sobre la continuidad o no del
presidente, debido a que está conformado por los representantes del pueblo,
titular del poder en el Estado peruano.
II. LA INCAPACIDAD MORAL COMO CAUSAL DE VACANCIA

En el art. 113 de la Constitución se encuentran recogidas las únicas cau-
sales por las cuales el Congreso puede declarar que el cargo de presidente de
la República está vacante. Una de tales causales está referida a la vacancia por
incapacidad moral permanente. La expresión “permanente” no parece tener
dificultad para ser entendida. Así, esta exigencia alude a que la incapacidad
188
Tercera parte
moral que padece el presidente debe de mantenerse al menos por un lapso

de tiempo igual al que le falta para culminar su mandato presidencial. Este
no es un asunto matemático, por lo que deberá ser posible dar razones para
sostener cumplida la exigencia de permanencia si la incapacidad moral es una
tal que genera en el presidente de la República la carencia de idoneidad por
un lapso de tiempo que se acerca tanto al tiempo que le falta para culminar
su mandato, que hace irrazonable la espera.
La dificultad de esta causal, por su parte, parece instalarse en el significado
de la expresión “incapacidad moral”. Lo que esta signifique permitirá construir
los contenidos normativos deónticos que se desprenden de la disposición
constitucional 113. A definir este alcance se procede inmediatamente.
1. Incapacidad moral como incapacidad mental

Resulta necesario diferenciar la disposición de la norma1. La primera se
define como el enunciado lingüístico, y la segunda como el significado jurídico
que brota del enunciado lingüístico. El paso de la disposición a la norma se
consigue a través de la interpretación, más concretamente, a través del empleo
de técnicas o métodos de interpretación jurídica. Esto es perfectamente apli-
cable a la Constitución: las disposiciones constitucionales dan a luz normas
constitucionales, para cuyo alumbramiento sirven los criterios o métodos de
interpretación jurídica conocidos2, además de otros singulares propios de la
interpretación constitucional3. No es extraño que de una disposición pueda
concluirse válidamente más de una norma, es decir, que de una disposición
se concluyan válidamente más de dos normas. Esto será así siempre que se
cumplan al menos las dos exigencias siguientes: una, que el significado se
sostenga en unas razones correctas que permitan justificarlo suficientemen-
te; y la otra, que los significados jurídicos que se concluyan desde un mismo
enunciado lingüístico no sean contrarios entre sí. Conviene, pues, atender a
1 Guastini, Riccardo, “Disposición vs. Norma”, en Pozzolo, Susanna y Rafael

Escudero, Disposición vs. Norma, Lima: Palestra, 2011, pp. 133-156.
2 Aguiló, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una
propuesta”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, N.° 35, 2012, p. 240.
3 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, 2.ª ed., Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, pp. 45 y ss.
189
la disposición 113 de la Constitución, para a continuación formular la norma

o normas respectivas.
En referencia a la vacancia presidencial por incapacidad moral, la dispo-

sición (D) dice de la siguiente manera:
D113: La Presidencia de la República vaca por: [...] 2. Su perma-

nente incapacidad moral [...], declarada por el Congreso.
Identificada la disposición habrá que determinar qué significado o signi-

ficados es o son posibles concluir justificadamente a partir de su enunciado
lingüístico. Si asumimos que la incapacidad tiene un solo significado como
carencia de capacidad, entonces, ayudará a este propósito atender a la palabra
“moral” por ser un término abierto que permite más de una acepción. Si se
toma en cuenta que los significados jurídicos se basan en el significado propio
de las palabras, resulta conveniente preguntarse por los significados que a la
palabra “moral” le asigna el diccionario de la RAE.
Según este diccionario, y para lo que aquí interesa destacar, dos acepciones
⎯entre otras⎯ se asignan a la palabra “moral”. Una de ellas es la siguiente:
“conjunto de facultades del espíritu, por contraposición a físico”. Esta acep-
ción inmediatamente vincula la moral con la siquis, es decir, con el conjunto
de funciones mentales de una Persona. De forma tal que la incapacidad
moral significaría ausencia o deficiencia de “facultades del espíritu”, es decir,
incapacidad mental.
De la mano de este significado es posible concluir la norma constitucional

directamente estatuida siguiente:
N113.2: Está permitido vacar al presidente de la República por

su permanente incapacidad mental declarada por el Congreso.
Este, por otro lado, parece haber sido el significado querido no solo por
el Constituyente de 1993, sino también por el Constituyente histórico perua-
no. De hecho, es muy probable que, si se analizasen los respectivos diarios
de debates, se pueda concluir que efectivamente, la voluntad del legislador
constituyente fue referir a la incapacidad mental del presidente con la expre-
sión “incapacidad moral”, razón por la cual siempre aparecía a continuación
de la incapacidad física en la disposición que recogía la causal de vacancia
presidencial.
190
Tercera parte
De modo que podría afirmarse que la norma N113.2 se sostiene en, al

menos, las dos razones siguientes: una primera (Ra) proviene de una inter-
pretación literal de la disposición D113.2; y una segunda (Rb) que proviene
de una interpretación voluntarista u originalista o histórica de la referida
disposición4. Más adelante se volverá sobre esta norma para, con base en una
interpretación sistemática, completarla desde los derechos fundamentales
del presidente vacado5. Por ahora corresponde preguntarse si es posible otro
significado que permita construir una adicional norma desde la disposición
D113.2.
2. Incapacidad moral como inmoralidad

Como se sabe, el derecho ⎯y en particular el derecho constitucional⎯,
se ha de adaptar a la realidad para regularla de modo efectivo. Esta adapta-
ción debe intentarse sin modificar el texto en el que se recoge la voluntad
del legislador constituyente, es decir, intentando razonablemente concluir
desde el enunciado lingüístico, una norma que permita regular situaciones
actuales no previstas expresamente en el texto de la disposición constitucio-
nal. Si no es posible regular una realidad con base en el texto constitucional
interpretado, surge la necesidad de reformar el texto a través del respectivo
proceso de reforma constitucional. Exceptuando, por la brevedad de su
mandato, al presidente Valentín Paniagua, la comunidad política peruana
de finales del siglo xx e inicios del siglo xxi, ha estado dirigida desde la
Presidencia de la República, por personas de quienes existían dudas intensas
acerca de la moralidad de sus decisiones, especialmente las públicas, aunque
también las privadas.
Todos los funcionarios públicos, y en particular el presidente de la
República, existen para servir a los intereses de la comunidad política, de
modo que su razón de ser es gestionar el bien de la comunidad, es decir, el
4 De todos modos, habrá que reconocer que “cualquiera que sea el peso que tenga una
autoridad en la interpretación de lo que la misma dijo o escribió, no se transfiere
naturalmente a la interpretación de la cultura en general o de una tradición jurídica en
particular”. Richard, David A., “La intensión de los Constituyentes y la interpretación”,
en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N.° 1, Madrid: setiembre-diciembre de
1988, p. 143.
5 Cfr. el apartado v.1 de este trabajo.
191
bien común. Si esto es así, resulta imprescindible que quien ocupe esta alta
magistratura sea moralmente apto. Esta aptitud le permitirá distinguir lo
público de lo privado, lo general de lo particular, y esta distinción le pondrá
en posición idónea de emplear el poder público que temporalmente se le
encarga para gestionar el bien de todos, y no el bien privado o particular
(personal o de grupo). De forma que de quien pueda ser sostenido que ca-
rece de un contenido moral tal que le impida gestionar el bien común, se
podrá sostener también que carece de lo básico para gobernar el país desde
la Presidencia de la República.
Resulta siendo un imperativo que quien se conduce en su vida privada
y, especialmente, en su vida pública, sin respetar por lo menos básicas exi-
gencias de moralidad, no debe tener a cargo la Presidencia de la República,
porque se mostrará radicalmente inidóneo para conseguir la finalidad que
da sentido al cargo de presidente de la República: la gestión del bien de todos
los peruanos. Surge, pues, la necesidad de evitar que personas moralmente
inidóneas ejerzan esta alta magistratura. Esta necesidad puede ser atendida
desde dos perspectivas. Una perspectiva previa, según la cual el sistema elec-
toral debiera poseer una serie de filtros para evitar que personas sin aptitud
moral lleguen a candidatear por la Presidencia de la República (exigencia
que debería ser predicada también de los congresistas, y en general de todos
los servidores públicos). Junto a esta perspectiva existe otra posterior, según
la cual, si el sistema electoral no impidió que accediera a la Presidencia una
persona moralmente inidónea, se la pueda identificar y destituir legítima
y democráticamente empleando instrumentos que aseguren un cambio de
mando sin sobresaltos. Para esta finalidad, la figura de la vacancia presidencial
aparece como un mecanismo idóneo y eficaz.
En este punto, resulta relevante averiguar si es posible sostener que el
Constituyente peruano de 1993 ha previsto este mecanismo de actuación
posterior. Si no lo ha previsto, entonces estará permitido vacar al presidente
de la República solamente por incapacidad mental, y estará prohibido vacarlo
por inidoneidad moral; y de ser así, habrá que esperar a una reforma constitu-
cional para tener incorporado al sistema constitucional peruano la causal de
inidoneidad moral. De modo que la cuestión se desplaza a saber si es posible
concluir del art. 113.2 de la Constitución una norma constitucional que hoy
permita reconocer incorporado este mecanismo de actuación posterior.
192
Tercera parte
Para resolver esta cuestión sirve advertir que otra acepción del término
“moral” que el diccionario de la RAE prevé, es la siguiente: “Perteneciente o
relativo a las acciones de las personas, desde el punto de vista de su obrar en
relación con el bien o el mal y en función de su vida individual y, sobre todo,
colectiva”. Esta acepción es perfectamente aplicable a la mencionada formu-
lación lingüística del art. 113.2. No solo porque semánticamente no existe
ninguna dificultad, sino también, y especialmente, porque la justificación
mostrada inmediatamente atrás, permite reconocer como imprescindible el
requisito de moralidad con la que el presidente de la República debe de con-
ducirse en cada una de sus decisiones. Con base en esta segunda acepción es
posible construir un significado jurídico distinto al que permitió formular la
norma N113.2. Esta acepción vincula la moral con la moralidad, es decir, con
el conjunto de reglas morales que guían el actuar de las personas. Desde este
significado, es posible admitir la existencia de una norma constitucional con
el siguiente enunciado deóntico:
N113.2’: Está permitido vacar al presidente de la República por
su permanente incapacidad de conducirse según reglas morales,
declarada por el Congreso.
Otro modo de formular esta misma norma es la siguiente:
N113.2’: Está permitido vacar al presidente de la República por
su permanente inmoralidad, declarada por el Congreso.
De esta manera, es posible advertir que la norma N113.2’ es una norma
que se sostiene al menos en las dos razones siguientes. La primera (Rc) se
construye desde una interpretación literal de la disposición; y la segunda
(Rd) se construye desde una interpretación teleológica, si se considera que el
telos de la vacancia presidencial es evitar que la Presidencia sea ejercida por
una persona que, al conducirse con desprecio de reglas morales esenciales, le
imposibilita permanentemente para gestionar el bien común de la comunidad
política peruana, tal y como fue justificado antes.
En contra de la existencia y validez de la norma N113.2’, puede sostenerse
que en el art. 113 de la Constitución se han recogido una serie de causales
que son precisas y no abiertas, primero; y que son objetivamente constata-
bles, segundo. De modo que “la incapacidad moral rompe con el esquema
193
establecido en todos los demás supuestos en el recorrido de nuestra historia

constitucional”6 (Re). Además, puede ser sostenido lo siguiente:
[L]a vacancia por incapacidad moral quiebra también el modelo

presidencial, en tanto que resultaría contradictorio establecer un
blindaje como el que otorga el artículo 117 de la Constitución actual
al presidente de la República, si después, bajo la amplia consideración
de una incapacidad moral puede acortarse dicho mandato a modo de
una confianza parlamentaria7 (Rf).
Sin embargo, la corrección de estas razones es débil. Así, la razón Re se

destruye reparando en que no existe ninguna razón formal/lógica, ni ninguna
razón material, que obligue al Constituyente a recoger o solo enunciados ce-
rrados o solo enunciados abiertos en una lista de enunciados; ni que le obligue
a recoger, o solo enunciados cuya constatación no requiere de inferencias, o
solo enunciados cuya constatación requiere de inferencias. El legislador puede
recoger en una lista de causales, tanto enunciados de un tipo como de otro,
sin que por esa sola razón se incurra en invalidez. La invalidez será conse-
cuencia de la ausencia de relación causa-efecto entre el enunciado mismo y la
vacancia que se persigue conseguir. Esta justificación se ve consolidada con
la advertencia de que todas las causales del art. 113 de la Constitución tienen
una característica en común: son idóneas para identificar a un presidente
que no puede o no debe seguir ejerciendo la presidencia. Existe, pues, un lazo
que da sentido y coherencia a los distintos supuestos recogidos en el art. 113
referido, más allá de ser o no enunciados de un tipo o de otro.
La razón Rf, por su parte, debe ser contestada recordando que, a diferen-
cia de lo que ocurre con los derechos fundamentales respecto de los cuales
el Constituyente no realiza un acto de creación sino de reconocimiento,
cuando se trata de las atribuciones de los poderes públicos, el Constituyente
realiza un verdadero acto de creación. La vida, la libertad, la igualdad, existen
como bienes humanos debidos al margen de la voluntad del Constituyente;
6 De ellas se ha dicho que “todas [...] tienen carácter objetivo y no requieren contradicción.
Son causales que tienen una condición de inobjetables”. García Chávarry, Abraham,
La vacancia por incapacidad moral del presidente de la República. Recuperado de <https://
bit.ly/2QdyTjB>.
7 Ibíd.
194
Tercera parte
mientras que la atribución del Congreso de vacar al presidente existe por-

que así lo ha decidido el Constituyente. En este ámbito creador, el margen
de decisión del Constituyente es amplio, incluso, y con base en el concepto
de discrecionalidad que más adelante se mostrará8, debe sostenerse que el
Constituyente goza de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de
establecer las atribuciones de los poderes públicos y, por tanto, a la hora de
definir el concreto sistema (si presidencial, parlamentario, o semipresidencial
o semiparlamentario) político.
Este amplio margen de discrecionalidad de conformación del sistema
político, por otro lado, no es ilimitado, sino que se encuentra limitado por la
exigencia de razonabilidad. Una decisión discrecional del Constituyente debe
ser razonable para ser válida; y será este el caso cuando es posible mostrar
alguna razón con algún grado de corrección a favor de tal decisión. De modo
que una decisión discrecional del Constituyente será inválida solamente si no
es posible dar ninguna razón a favor de su validez; es decir, si es una decisión
manifiestamente irrazonable.
Varias razones pueden ser sostenidas a favor de la decisión discrecional
del Constituyente peruano de permitir la vacancia del presidente de la Repú-
blica por inmoralidad permanente. Al menos dos razones, las aquí identificadas
como Rc y como Rd a favor de la norma N113.2’. Estas razones impiden tenerla
como irrazonable, lo que a su vez reclama tenerla como justificada y, por ello,
como válida. Si la norma N113.2’ es razonable, significa que puede coexistir
armoniosamente con todas las normas constitucionales de las que pueda ser
dicho también que son razonables. Así, por ejemplo, esta norma constitucional
no podrá ser tenida como contraria de la norma que se desprenda del art. 117
de la Constitución. Dicho de otro modo, si a la norma que se desprende del
mencionado art. 117, también es posible reconocerle razonabilidad, enton-
ces, no podrá ser invocada esta norma para impedir el ejercicio de aquella.
Dicho de otra manera, desde el artículo 117 de la Constitución ⎯en realidad,
desde cualquier norma constitucional de la que pueda ser reconocido razo-
nabilidad⎯, no es posible concluir una regla constitucional según la cual
está prohibido vacar al presidente de la República por inmoralidad. Al no ser
contradictorios no se rechazan entre sí, son compatibles y han de coexistir.
Así, junto a una serie de causales que justifican sancionar al presidente de la
8 Cfr. el apartado iv de este trabajo.
195
República con su apartamiento del cargo (art. 117 de la Constitución), existe

prevista una causal que de cumplirse efectivamente pondrá de manifiesto la
radical ineptitud de una concreta Persona para continuar en el cargo presi-
dencial (art. 113.2 de la Constitución).
Esta compatibilidad general, no descarta que el ejercicio concreto de una
u otra atribución parlamentaria, pueda ser extralimitado y, consecuentemen-
te, irrazonable e inválido. Así, podría ser contradictorio con el art. 117 de la
Constitución, concretos ejercicios extralimitados de la norma N113.2’. Si en
la práctica el Congreso vaca al presidente de la República por cualquier asunto
que, aunque relacionado con la moralidad de la actuación del presidente, es
intrascendente respecto a su idoneidad para ejercer las atribuciones que trae
consigo el cargo, entonces, se estaría vulnerando el art. 117 de la Constitución,
y con ello se estaría debilitando, cuando no destruyendo, el sistema político
constitucional ideado por el Constituyente. Pero que esto ocurra o pueda
ocurrir, no dice nada en contra de la validez de la norma N113.2’, sino que
dice y mal de las concretas aplicaciones que de esta norma constitucionalmente
válida puedan realizar concretas mayorías parlamentarias.
No cabe duda de que una previsión semejante a la norma N113.2’ resulta
necesaria en una comunidad política, porque serviría como una válvula de
escape institucional para cuando quien ocupa la presidencia de la República
incurre en manifiestos y graves incumplimientos morales que desnudan su
ineptitud para seguir ejerciendo responsabilidades esenciales de la comunidad
política. Pero también, no cabe duda de que este buen instrumento puede
generar inestabilidad y daño a la gobernabilidad del Estado si es empleado
incorrecta e irresponsablemente por una mayoría parlamentaria animada por
intereses partidarios antes que por el interés general. Pero este riesgo nada
dice en contra de la validez de la mencionada norma constitucional, aunque
sí puede decir en contra de su conveniencia frente a un Congreso también
(moralmente) inepto.
De esta manera, las normas N113.2 y N113.2’ son dos normas sosteni-
das sobre razones correctas, lo que permite y reclama tenerlas como normas
razonables y, por tanto, como normas válidas. Al ser tales, inmediatamente
deben ser reconocidas como dos normas cuyos contenidos no son contradic-
torios entre sí. De modo que puede ser concluido que desde el art. 113.2 de la
Constitución se desprenden estas dos normas constitucionales mencionadas.
196
Tercera parte
Convendría analizar cómo sería el cumplimiento de ambas normas por parte

del Congreso, especialmente para determinar si es posible establecer criterios
que definan la validez de la decisión de vacancia que adopte el Congreso. Sin
embargo, antes de ingresar a resolver esta cuestión, es importante analizar,
aunque sea brevemente, la naturaleza de esta atribución constitucional.
III. LA NATUR ALEZA DE LA ATRIBUCIÓN DEL CONGRESO DE

DECLARAR LA VACANCIA PRESIDENCIAL
1. Naturaleza política de la atribución

La decisión del Constituyente peruano ha sido que se puede vacar al
presidente de la República por incapacidad moral, “declarada por el Congreso”.
La incapacidad moral entendida como incapacidad mental (norma N113.2) o
como inmoralidad (norma N113.2’), reclama necesariamente la participación
del Congreso para considerarse existente. Puede incluso estar comprobada
profesionalmente la incapacidad (por ejemplo, a través de certificaciones mé-
dicas), que será insuficiente para tener por vacado al presidente; siempre será
necesario que el Congreso declare el cumplimiento de la causal de vacancia
para tenerla efectivamente por cumplida y, consecuentemente, por vacado al
concreto presidente. De modo que es posible concluir una norma constitu-
cional implícita que puede ser formulada de la manera siguiente:
N113.2i: Está permitido al Congreso declarar la vacancia presi-

dencial por incapacidad moral.
Esta norma constitucional implícita reconoce una atribución al Congreso.

De esta atribución puede ser dicho que se trata de una atribución política por la
naturaleza del órgano que la titulariza, por el contenido de la atribución, y por
la naturaleza del destinatario de la acción que permite la atribución. En efecto,
el órgano que la titulariza es el órgano político por excelencia: el Congreso.
Del mismo modo, el contenido de la atribución pretende dar respuesta a una
pregunta política que puede ser formulada de la manera siguiente: ¿conviene
mantener en la Presidencia de la comunidad política peruana a una concreta
Persona que sufre una determinada incapacidad moral? Y, en fin, es político
también el órgano que sufre las consecuencias del ejercicio del contenido de
la atribución: el Ejecutivo, más precisamente, su cabeza.
197
2. Naturaleza jurídica de la atribución

No cabe duda de que estamos ante una atribución de naturaleza política.
La cuestión que en este punto debe ser resuelta es si es posible reconocerle
también una naturaleza jurídica. La respuesta a esta cuestión pasa por advertir
que el Congreso tiene la atribución de vacar al presidente por incapacidad
moral porque así lo ha dispuesto el Constituyente. La atribución no existiría
a favor del Congreso, si es que no se la hubiese otorgado expresamente la
Constitución. Así, el Constituyente pudo no haber dispuesto esta atribución,
o la pudo haber dispuesto, pero en manos de otro órgano. Como se sabe, la
Constitución del Estado constitucional de derecho es, también, una norma9, lo
que le imprime carácter jurídico a todos sus contenidos, incluida a la decisión
del Constituyente de atribuir al Congreso el encargo de declarar la vacancia
presidencial por incapacidad moral. Consecuentemente, la atribución decidida
a favor del Congreso, también es una de naturaleza jurídica. Esta conclusión
depara consecuencias decisivas.
Una de ellas tiene que ver con la validez de la decisión adoptada en

ejercicio de la atribución: si la atribución también es una de tipo jurídico,
entonces de la decisión será posible declarar que es o no es jurídicamente
válida. Efectivamente, de la atribución del Congreso de declarar la vacancia
presidencial, como de toda atribución y como de todo derecho fundamental,
debe ser dicho que no es una atribución ilimitada desde que lo ilimitado es
contrario a lo razonable cuando se predica de un contenido constitucio-
nal. Como toda atribución pública, la atribución de declarar la vacancia
presidencial que tiene asignada el Congreso, cuenta con un contenido
limitado que dibuja un alcance razonable. Los ejercicios extralimitados de
una atribución pública son jurídicamente inválidos por ser necesariamente
inconstitucionales: vulnerarán por lo menos la norma constitucional que
recoge la atribución.
9 No solo es norma, sino que sus contenidos serán reconocidos como “normas de
las cuales se predicará supremacía normativa, y a las cuales en su conjunto (como
constitución en sentido jurídico) se les atribuye la función de fundar la validez del
ordenamiento jurídico”. Aldunate Lizana, Eduardo, “La fuerza normativa de la
constitución y el sistema de fuentes del derecho”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, N.° xxxii, 2009, p. 478.
198
Tercera parte
Esta advertencia nos pone inmediatamente sobre la pista de que es jurídi-

camente posible que el Congreso incurra en inconstitucionalidad a la hora que
decide vacar (e incluso no vacar) al presidente, lo que supondría su invalidez
jurídica. Y no podía ser de otra manera desde que el Congreso es un órgano
constituido y, por tanto, sujeto a las decisiones del poder constituyente. Esta
conclusión a su vez reclama concluir también que las decisiones sobre vacancia
presidencial por incapacidad moral son pasibles de control constitucional. La
cuestión que esta última afirmación reclama abordar es la vía procesal para
hacer efectivo este control constitucional. Sobre esta cuestión procesal se
regresará más adelante. Ahora interesa establecer los criterios de legitimidad
que pueden ser concluidos desde el carácter discrecional de la atribución.
IV. LEGITIMIDAD DE LA DECISIÓN FRUTO DE UNA ATRIBUCIÓN

DISCRECIONAL
1. La legitimidad como conveniencia y como justicia

Una vez justificada la naturaleza política y jurídica de la atribución del
Congreso de vacar al presidente por incapacidad moral y, consecuentemente,
una vez justificada la naturaleza política y jurídica de la decisión de vacancia
presidencial, corresponde afirmar que esta decisión debe sostenerse sobre una
legitimidad de doble componente: la propiamente política, que se pregunta
y responde por la conveniencia de la decisión; y la jurídica, que se pregunta
y responde por la justicia de la decisión. La decisión será ilegítima cuando es
inconveniente y/o cuando es injusta.
La decisión de vacar al presidente por incapacidad moral será inconve-

niente cuando no exista ninguna razón a favor de su conveniencia, y este será
el caso cuando la decisión no tenga manera alguna de favorecer a los intereses
de la comunidad política. Es especialmente decisivo en este punto diferenciar
el interés general de la comunidad, de los intereses partidarios de los concretos
y circunstanciales actores políticos y, en particular, de la concreta mayoría
parlamentaria. Por su parte, y en la medida que la justicia se conforma a par-
tir del cumplimiento de lo debido, y en la medida que lo debido depende de
su ajustamiento a lo atribuido, la decisión de vacar al presidente será injusta
cuando es indebida, y será este el caso si es que no es posible dar ninguna
razón para sostener que, dadas unas circunstancias concretas, la decisión de
199
vacancia forma parte del contenido constitucional de la atribución pública

del Congreso para vacar al presidente, es decir, para sostener que tal decisión
es consecuencia del ejercicio razonable de un tal contenido constitucional. Si
este fuese el caso, la decisión de vacar al presidente sería injusta por indebida
y, consiguientemente, sería inconstitucional. De esta manera se objetiva la
justicia de la decisión.
Así, la legitimidad de la decisión que se tome entorno a la vacancia del
presidente por incapacidad moral, se sostiene en la conveniencia política y en
la validez jurídica de la misma. Más aún, en la medida que el Constituyente
ha dispuesto como deber del Estado “promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”
(art. 44), si no es posible dar alguna razón a favor de la conveniencia para el
interés general de la decisión de vacar al presidente, entonces necesariamente
la decisión será constitucionalmente indebida y, por tanto, constitucional-
mente inválida. Esto será decisivo a la hora de responder a la pregunta de si es
posible y de qué manera un control constitucional sobre la decisión de vacar
a un presidente, asunto que será abordado más adelante10.
2. La conveniencia y justicia de una decisión discrecional

Para determinar si en un caso concreto existe, tanto conveniencia desde
un punto de vista político, como validez desde un punto de vista jurídico en la
decisión, no se debe perder de vista que la atribución constitucional de vacar
al presidente por incapacidad moral es una atribución discrecional. De modo
general, aquí se sostendrá que una atribución discrecional es aquella que per-
mite varios modos razonables y varias medidas razonables de cumplimiento.
De la amplitud del espacio de libertad para definir un modo o una medida
de cumplimiento, dependerá el grado de discrecionalidad de la atribución.
De forma tal que basta que se cumpla de uno de esos modos posibles y se
consiga alguna de las varias medidas de cumplimiento posible, para reconocer
que la atribución discrecional ha sido ejercida conveniente y válidamente.
Dicho negativamente, solo podrá ser tenida como una atribución ejercitada
inconveniente o inválidamente, si su ejercicio no acontece según alguno de
los varios modos razonables de cumplimiento, o si con su ejercicio no se
10 Cfr. el apartado vi de este trabajo.
200
Tercera parte
consigue ninguna medida razonable de cumplimiento. Así, una atribución

discrecional dará como resultado una decisión inconveniente si es que no
es posible sostener ninguna razón a favor de su conveniencia; y dará como
resultado una decisión inválida si no es posible mostrar ninguna razón a favor
de su validez constitucional. Si alguna razón, real y, por tanto, con algún grado
de corrección, puede ser dada a favor de su conveniencia, entonces no podrá
ser tenida como inconveniente; y, del mismo modo, si alguna razón puede
ser dada a favor de su validez constitucional, entonces, no podrá ser tenida
como una decisión inválida.
De manera particular, la atribución de vacar al presidente por incapacidad
moral, es una atribución discrecional. No puede serle reconocido el grado
máximo de discrecionalidad, como por ejemplo sí lo tiene la atribución al
presidente de la República de indultar11. Incluso, el grado de discrecionalidad
de la atribución de vacancia presidencial variará según se entienda la incapa-
cidad moral como incapacidad mental (norma N113.2), o como inmoralidad
(N113.2’).
3. La conveniencia y justicia de declarar la vacancia por incapacidad mental

En efecto, cuando se trate de un caso de vacancia por incapacidad mental,
se reduce el margen para elegir el modo de cumplimiento de la atribución
debido a que resulta razonable que preexista un pronunciamiento profe-
sional médico, normalmente a través de una Junta de expertos, acerca de las
facultades mentales del presidente. De modo que se espera que el Pleno del
Congreso no debata ni vote la vacancia presidencial, sin contar antes con el
referido pronunciamiento profesional. Necesariamente el certificado médico
deberá manifestarse, por lo menos, entorno al tipo y al grado de incapacidad,
que permita concluir médicamente la idoneidad del presidente para cumplir
las funciones presidenciales.
Cuando el pronunciamiento médico haya sido realizado por profesionales
de prestigio reconocido, y traiga unas conclusiones claras y unánimes sobre la
salud mental del presidente, se espera que el objeto del debate parlamentario
no sea ni la calidad del grupo profesional revisor, ni la corrección del conte-
nido de las conclusiones presentadas; el objeto del debate se espera se dirija
11 Cfr. sentencia al Exp. N.° Exp. N.° 03660–2010–PHC/TC, fundamento 3.
201
a establecer si la concreta situación médica declarada, efectivamente impide

el normal desenvolvimiento de las atribuciones y deberes que titulariza el
presidente de la República. De esta manera, el Pleno del Parlamento decidirá si
efectivamente da o no por comprobada la deficiencia en las facultades mentales
del presidente reclamado por la norma constitucional N113.2.
Cuando se trate de un caso de vacancia por incapacidad mental, también
se reduce el margen para elegir la medida del cumplimiento de la atribución
de vacancia que titulariza el Parlamento. Si la certificación emitida por un
grupo médico de calidad trae conclusiones médicas claras y unánimes acerca
de la salud mental del presidente, y objetivamente es posible advertir que el
presidente sufre de unas deficiencias mentales que impidan el ejercicio de la
función pública atribuida, entonces, se espera razonablemente que la respuesta
del Congreso de la República sea declarar vacante el cargo de presidente de
la República. Por el contrario, si la Junta médica permite dudas acerca de su
nivel profesional, o no llega a conclusiones unánimes, o las conclusiones no
son claras al precisar insuficientemente el grado de deficiencia mental, o la
mayoría Parlamentaria no está persuadida acerca del impedimento que para
el regular ejercicio de la función pública trae consigo la incapacidad mental
médicamente advertida, entonces, se espera razonablemente que el Parlamento
peruano no declare la vacancia presidencial.
De esta manera, no obstante estar de por medio un pronunciamiento
médico, no quedan cerrados por completo los espacios para una discusión y
decisión política. Esta discusión tendría que permitir la elaboración de razo-
nes a favor o en contra de la decisión de vacar al presidente de la República12.
4. La conveniencia y justicia de declarar la vacancia por inmoralidad

El asunto cambia cuando se trata de un caso de vacancia por inmoralidad.
Aquí el ámbito para la elección de los modos de cumplimiento se ensancha
12 El asunto se complicaría y mucho, si es que el Parlamento decide la vacancia

presidencial por incapacidad mental, con base en un pronunciamiento médico del
que no es posible concluir que el presidente padece de una deficiencia mental en una
intensidad tal que le impida cumplir con sus funciones presidenciales. Si el Parlamento
decidiese vacarlo, la decisión solamente podrá ser tenida como jurídicamente inválida,
si es que apareciese como manifiestamente irrazonable, es decir, si no fuese posible
dar ninguna razón a su favor.
202
Tercera parte
desde que no existe ningún “profesional de la moralidad” que diagnostique y

certifique inmoralidad en una Persona de modo, por lo menos, institucional-
mente cierto. Este ensanchamiento hace previsible una más intensa discusión
política sobre el cumplimiento o no de la causal de vacancia, porque será la
apreciación del Congreso de la República la que construya un razonable pa-
rámetro de moralidad pública (y personal) que sirva de punto de referencia
para calificar de moral o inmoral el concreto proceder del presidente. Sin
embargo, es posible reconocer al menos tres elementos que de atenderse
convenientemente ayudarán a objetivar la acción y decisión del Parlamento
en esta situación.
Un primer elemento es la veracidad de los hechos que configuran el
proceder del presidente que es sometido a control de moralidad. Resulta
conveniente que el Congreso abra un espacio para discutir la verdad de estos
hechos; para lo cual cuenta con varias alternativas, como, por ejemplo, a través
de una comisión investigadora, y/o a través de la presentación del presidente
en el recinto congresal, y/o a través del grupo parlamentario al cual pertenece
el presidente. Esta es una razón de conveniencia, no una de justicia desde que
⎯como más adelante se justificará⎯, no estamos ante un proceso sanciona-
dor que reclame el ejercicio de alguna modalidad de derecho de defensa por
parte del presidente.
Lo mismo se puede decir de la medida del cumplimiento de la atribución
de vacar al presidente de la República, pues, más allá de una siempre presente
exigencia de razonabilidad, no existen elementos preestablecidos que limi-
ten el margen de valoración por parte del Congreso para concluir que una
determinada conducta quiebra o no una regla de la moral. Esta exigencia de
razonabilidad de sostendrá sobre lo que vendría a conformar un segundo
elemento de objetivación: que la regla moral quebrantada tenga relación con
la idoneidad reclamada a quien pretenda ejercer el cargo presidencial; así, si
se trata de un quebrantamiento moral que niega una competencia moral que
se reconoce necesaria para ejercer el cargo de presidente. Formulada así esta
premisa, se dirige a advertir la negación de la exigencia moral; pero parece
razonable preguntarse también por la medida de la negación, lo cual nos pone
en camino de un tercer elemento de juicio: que la negación de la exigencia
moral sea de tal intensidad que permita concluir sin duda que afectará el
normal desenvolvimiento de las atribuciones presidenciales.
203
La presencia de estos tres elementos en el concreto ejercicio de la atri-

bución de vacar al presidente que tiene reconocida el Parlamento, permite
esperar que aumenten los grados de objetividad en la discusión política que
lleve a cabo el Congreso de la República. Esta objetividad no solo ayudará a
conseguir el mayor consenso posible, sino que también permitirá reconocer
corrección en la decisión. En efecto, si se ha comprobado la veracidad de los
hechos que configuran el achacado incumplimiento de la regla moral, y si
existe correspondencia entre la regla moral quebrada y el grado de quebran-
tamiento, con el ejercicio del cargo presidencial, entonces, la decisión de vacar
al presidente de la República en unas concretas circunstancias aparecerá como
sostenida en el interés general y no en el interés partidario (legitimidad por
conveniencia) de la circunstancial mayoría parlamentaria. Es decir, aparecerá
como una decisión políticamente válida por ser una decisión conveniente al
interés general. Asimismo, aparecerá como consecuencia del ejercicio justifi-
cado y razonable de la atribución congresal de vacancia presidencial, y por eso
jurídicamente válido ⎯legitimidad por justicia⎯. Y es que, en definitiva, la
presencia de estos tres elementos debería permitir reconocer que determinada
actuación del presidente de la República es muestra de su descomposición
moral y, con ella, muestra inequívoca de su inidoneidad para continuar en la
más alta magistratura del país.
V. VACANCIA PRESIDENCIAL POR INCAPACIDAD MORAL Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRESIDENTE
1. La atribución del Congreso debe ser ejercida con respeto a los derechos
fundamentales del presidente
El Constituyente peruano ha establecido que el fin supremo del Esta-
do peruano es la Persona (art. 1). Este es su valor: la Persona vale como fin
supremo13. Este valor equivale a su dignidad. Este valor o dignidad reclama
promover la máxima realización posible de la Persona14. Si los derechos hu-
13 Según el Tribunal Constitucional, “la persona se concibe como un fin en sí mismo y

no como instrumento o medio de la acción estatal”. Exp. N.° 04903–2005–HC/TC,
fundamento 7.
14 En palabras del Tribunal Constitucional, “en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”, garantizando la plena
realización de cada ser humano. Exp. N.° 2273–2005–PHC/TC, fundamento 8.
204
Tercera parte
manos son bienes humanos debidos15 a la Persona por ser lo que es y valer lo que
vale, y cuyo goce o adquisición le depararán grados de realización16; entonces,
la máxima realización posible de la Persona se obtendrá a través de la más
plena vigencia posible de sus derechos humanos17. Por eso el Constituyente
peruano también ha decidido que es un deber esencial del Estado peruano
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (art. 44).
De esta manera, debe ser afirmado que el Estado, más precisamente, sus
poderes públicos, deben dirigir su actuación de manera que se promueva la
plena vigencia de los derechos humanos de todas las personas por igual. Di-
cho de otro modo, los poderes públicos deberán ejercer sus atribuciones del
modo que más y mejor promuevan la plena realización de la Persona a través
de la plena vigencia de los derechos fundamentales. Más concretamente, el
Congreso debe desenvolver sus atribuciones con pleno respeto al contenido
constitucional de los derechos fundamentales; especialmente, para lo que
aquí interesa destacar, el Parlamento peruano debe ejercer su atribución
de vacancia presidencial por incapacidad moral, ajustándose plenamente al
contenido constitucional de los derechos fundamentales del presidente, quien
por ejercer la presidencia de la República no deja de ser Persona y no deja de
valer como fin supremo.
En este punto corresponde completar las dos normas constitucionales
que antes fueron concluidas desde la disposición D113.2 de la Constitución.
Como se recordará, tales normas constitucionales se construyeron desde
una interpretación literal pero aislada del art. 113.2 de la Constitución. Sin
embargo, el principio de unidad de la Constitución exige considerar que el
15 El Tribunal Constitucional ha hecho referencia al bien humano debido con expresiones

como “el bien jurídico susceptible de protección” (Exp. N.º 1417–2005–PA/TC,
fundamento 10); o como “un bien jurídico identificable”. Exp. N.° 03179–2004–AA/
TC, fundamento 15.
como inicio y fin del derecho”, en Sosa Sacio, Juan Manuel (coord.), Pautas para
interpretar la Constitución y los derechos fundamentales, Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp.
31-72.
17 Ha dicho el Tribunal Constitucional, que “[s]i hay algo que caracteriza a los actuales
estados constitucionales democráticos es su tendencia a la mayor protección y
realización posible de los derechos fundamentales”. Exp. N.° 04903–2005–HC/TC,
fundamento 7.
205
Constituyente no formula sus decisiones aislada e incomunicadamente una

de la otra, sino que reclama considerar que la voluntad del Constituyente es
una sola que se manifiesta a través de fórmulas lingüísticas distintas, de modo
que las normas que se hagan desprender de ellas, deben construirse tomando
en cuenta el resto de disposiciones constitucionales. Para lo que aquí interesa
destacar, debe tomarse en cuenta las disposiciones de la Constitución que
recogen los derechos fundamentales.
De modo que las normas constitucionales que se construyen desde el

art. 113.2 de la Constitución, quedarían formuladas de la siguiente manera:
N113.2: Está permitido vacar al presidente de la República por

su permanente incapacidad mental declarada por el Congreso
sin vulnerar sus derechos fundamentales.
N113.2’: Está permitido vacar al presidente de la República por su

permanente inmoralidad, declarada por el Congreso sin vulnerar
sus derechos fundamentales.
2. Vacancia presidencial y debido proceso

Debido a la singularidad de la atribución congresal de vacancia presi-
dencial, su desenvolvimiento podrá concernir y vulnerar a unos derechos
fundamentales más que a otros. Dependiendo de las circunstancias, por
ejemplo, puede afectarse el derecho al honor, o el derecho a la intimidad.
Sin embargo, aquí conviene preguntarse si es posible que el derecho fun-
damental al debido proceso puede verse concernido y, eventualmente,
agredido por el ejercicio eventualmente extralimitado de esta atribución
del Congreso. Veamos.
Debido a lo que la Persona es y vale, es decir, debido a su naturaleza y

dignidad humanas, las decisiones que afecten la posición jurídica de una
Persona deben ser justas. Una decisión injusta es una decisión contraria al ser
y valor de la Persona, es decir, es una decisión indigna. Esta es una necesidad
humana esencial, la cual es atendida a través del bien humano esencial que
podemos llamar “proceso justo”. Como está ordenado promover la máxima
realización posible de la Persona, este bien humano le resulta debido. Otro
modo de llamar al bien humano debido es derecho humano; de esta manera, el
206
Tercera parte
bien humano debido “proceso justo”, es el derecho humano a un proceso justo

o proceso debido18.
Saber si el derecho humano o fundamental al debido proceso está con-
cernido en el ejercicio de la atribución de vacancia presidencial del Congreso,
reclama determinar si una tal decisión afecta la posición jurídica de la Persona
que ejerce la Presidencia de la República. En primer lugar, conviene sostener
que quien es presidente de la República lo es también porque las normas, parti-
cularmente la norma constitucional, así lo han previsto. Es decir, la Presidencia
de la República no implica solo una posición política, sino también una jurídica.
Digámoslo de esta manera: la Persona que es elegida presidente de la Repú-
blica tiene la posición de acreedor de una serie de actuaciones especialmente
⎯no exclusivamente⎯ de los órganos públicos, dirigidos a reconocerle como
presidente y a no impedir el razonable ejercicio de las atribuciones que le ha
deparado el Constituyente como presidente. La decisión del Parlamento de
vacar al presidente afecta radicalmente a esta posición jurídica de acreedor.
Una vez establecido que está en juego una posición jurídica, surge la
necesidad humana esencial para la Persona que ejerce la Presidencia de la
República, de que la decisión sobre la vacancia a la que arribe el Congreso,
sea justa, por ser la única compatible con su valor de fin supremo que por ser
Persona tiene reconocido. Consecuentemente, surge la necesidad de que la
decisión de vacancia presidencial se ajuste al derecho humano al debido pro-
ceso, más precisamente, que se ajuste al contenido constitucional del derecho
fundamental al debido proceso.
El contenido constitucional de este derecho fundamental exige que la
decisión se tome en el seno de un proceso en el que se cumplen una serie
de requerimientos que intentan asegurar, en la mayor medida posible, que
la decisión a la que se arribe sea justa. A estos requerimientos se les llama
“garantías”, y pueden ser tanto procesales como materiales. Este contenido
predicado del ejercicio de la atribución de vacancia presidencial por parte del
Congreso, permite reconocer un proceso en el conjunto de actos que van desde
el pedido de vacancia presidencial que presenta un número determinado de
18 Lo tengo justificado en “El significado iusfundamental del debido proceso”, en Sosa

Sacio, Juan Manuel, El debido proceso, Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 9–31.
207
congresistas (no menos del 20 % del número legal de congresistas), hasta la

decisión de vacar o no vacar al presidente de la República19.
Concluido que estamos ante un proceso, se deberá concluir también que
el derecho fundamental al debido proceso del presidente resulta concernido
cuando el Congreso ejerza su atribución de vacancia presidencial20. Este, me
parece, es un asunto que no debería ser discutido; lo que debería discutirse
es a qué da derecho el derecho fundamental al debido proceso del presidente
de la República en un proceso de vacancia presidencial. En este punto, la
cuestión se desplaza a averiguar las garantías del debido proceso que deben
ser cumplidas en un proceso de vacancia presidencial, debido a que no todas
las garantías del debido proceso pueden ser invocadas en cualquier tipo de
proceso. Aquí es importante sostener que el contenido constitucional de los
derechos fundamentales tiene un alcance limitado y razonable, el cual se define
siempre de la mano de las concretas circunstancias21.
Unas concretas circunstancias permitirán tener como razonable un de-
terminado contenido del derecho fundamental al debido proceso, y es posible
que otras circunstancias no. Por ejemplo, la circunstancia de estar delante de
un proceso penal, es distinta a la circunstancia de estar ante un proceso de va-
cancia presidencial. El proceso penal intenta determinar una responsabilidad
para a continuación imponer una sanción, es decir, tiene naturaleza de pro-
ceso sancionador; mientras que el proceso de vacancia no tiene por finalidad
sancionar al presidente, sino determinar si este cumple o no una condición
que se considera necesaria para el ejercicio idóneo del alto cargo público. En
efecto, el proceso de vacancia presidencial, no es un proceso sancionador,
porque la vacancia no es la sanción a una infracción jurídica, sino que es la
respuesta a un supuesto de hecho que significa la pérdida de idoneidad del
presidente de la República para seguir ejerciendo la presidencia. El proceso
sancionador que pueda iniciarse por el cumplimiento del hecho habilitante
19 El procedimiento está regulado por el artículo 89-A del Reglamento del Congreso.
20 Ha dicho el Tribunal Constitucional que “el debido proceso en tanto derecho
fundamental también se manifiesta como tal en los procesos y procedimientos al
margen de la naturaleza de que se trate”. Exp. N.° 5156–2006–PA/TC, fundamento
38.
21 Lo tengo justificado en Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, 3.ª
ed., Lima: Palestra, 2007, pp. 242-244.
208
Tercera parte
de la vacancia, será independiente y correrá en un ámbito distinto al proceso

de vacancia presidencial.
El alcance del contenido constitucional del derecho fundamental al debido
proceso es distinto en un proceso penal que, en uno de vacancia presidencial,
porque ambos tienen naturaleza distinta y persiguen objetos también distintos.
Para lo que aquí interesa destacar, los elementos relacionados con la garantía
de defensa no se predican del proceso de vacancia. Así, no es exigible que
exista una acusación, ni que se prevea una etapa de descargos contra supues-
tas imputaciones. La posibilidad de que el presidente de la República asista
al recinto parlamentario debe ser consecuencia no del respeto del ejercicio
de derecho de defensa alguno, sino por respeto a su Alta investidura y como
necesidad, cuando lo sea, de que el Congreso tenga claro el cumplimiento
de los tres elementos de juicio a los que he hecho referencia anteriormente,
y desde las cuales los concretos Parlamentarios puedan debatir y decidir si
efectivamente se encuentran frente a una Persona inidónea mental o moral-
mente para ejercer tan alta responsabilidad22.
Por la naturaleza también política y no sancionadora del proceso de
vacancia presidencial, el contenido constitucional del derecho al debido
proceso o proceso justo, reclama el cumplimiento de la garantía material (de
la dimensión material) del debido proceso: la razonabilidad. De modo que, si
la decisión de vacar al presidente resulta irrazonable, se habrá vulnerado el
contenido constitucional del derecho fundamental al debido proceso y, a la
vez, habrá supuesto un ejercicio irrazonable y, por tanto, extralimitado, de la
atribución de vacancia presidencial.
La exigencia de razonabilidad que reclama el contenido constitucional del
derecho al debido proceso, se cumple también de modo distinto en el proceso
de vacancia que, en el seno de otro tipo de procesos, como los sancionadores.
Así, y como ya fue justificado anteriormente, el proceso de vacancia presiden-
cial es resultado del ejercicio de una atribución discrecional que permite reco-
nocer ámbitos de libertad a la hora de decidir el modo de cumplir y la medida
del cumplimiento de la atribución de vacar al presidente de la República. Como
22 En estricto, desacierta el Reglamento del Congreso cuando dispone que la concurrencia

del presidente del Parlamento es consecuencia del ejercicio de su derecho de defensa.
Cfr. art. 89–Ac.
209
ya fue advertido arriba, una decisión de vacancia presidencial por incapacidad

moral reclama que la decisión sea tenida como irrazonable solamente si no es
posible sostener ninguna razón a favor de su conveniencia política o a favor
de su constitucionalidad. Si alguna razón es posible de ser formulada a favor
de su conveniencia política o a favor de su constitucionalidad, entonces, la
decisión no puede ser tenida como irrazonable y debe reconocérsele la va-
lidez y la eficacia respectiva. Dicho de otro modo, la decisión de vacar a un
presidente por incapacidad moral, solo podrá ser tenida como irrazonable y,
por tanto, como vulneradora del derecho fundamental al debido proceso (en
su dimensión material), si es que no es posible mostrar ninguna razón a favor
de su conveniencia ni de su constitucionalidad, es decir, si es una decisión
manifiestamente inconveniente y/o manifiestamente inconstitucional.
En todo caso, debe sostenerse una vez más que para que exista ejercicio
razonable de la atribución de vacancia presidencial por parte del Congreso
prevista en el art. 113.2 de la Constitución, la concreta decisión de vacar al
presidente debe haber sido adoptada con respeto al contenido constitucional
del derecho al debido proceso, reconocido en el art. 139.3 de la Constitución.
Una y otra exigencia se implica a la vez: solo habrá ejercicio razonable de la
atribución si es que no existe vulneración del contenido constitucional del
derecho fundamental al debido proceso (ni de ningún otro). Si existe vulnera-
ción de este contenido, entonces significará que la atribución ha sido ejercida
extralimitadamente y, por tanto, inconstitucionalmente.
VI. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA DECISIÓN DE VACAR AL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Corresponde ahora atender a la siguiente cuestión: ¿es posible controlar
la constitucionalidad de la decisión del Congreso de vacar al presidente de la
República? Y si la respuesta es afirmativa, conviene abordar esta otra cuestión:
¿en qué consiste ese control constitucional?
En lo que respecta a la primera cuestión, y como se concluyó arriba, la
atribución de vacar al presidente que ostenta el Congreso es una atribución
que existe porque así lo ha decidido el Constituyente. No es una exigencia de
justicia que, como los derechos humanos, deba ser consideradas (pre)existente
al margen de la decisión del Constituyente. De esta manera, la atribución
referida no es reconocida sino creada por el Constituyente. Como toda
210
Tercera parte
atribución constitucional, esta también cuenta con un contenido limitado

y con un alcance razonable. A este contenido deben sujetarse las concretas
decisiones que en ejercicio de tal atribución se produzcan. Si la decisión no
cumple con esta sujeción, entonces, la decisión será inconstitucional. Y no
podía ser de otra manera desde que el Congreso es un Poder constituido y la
Constitución, como producto del Poder constituyente, es verdadera norma
que vincula de modo efectivo a todos los poderes constituidos, para limitarlos
y darle razonabilidad a sus concretos ejercicios.
Pero el principio de normatividad constitucional no solo reclama que

los poderes públicos se sujeten a la Constitución a la hora de ejercer las atri-
buciones asignadas, sino que exige también que se controle si esa sujeción se
ha producido o no realmente. La normatividad de la Constitución no solo se
proclama, sino que se ha de verificar de modo efectivo, y para este propósito
sirven mecanismos políticos y jurídicos. Interesa referir a estos últimos, en
particular a los procesos constitucionales. E interesa porque, también como
ya fue justificado, en el ejercicio de esta atribución el Congreso puede vul-
nerar derechos fundamentales, en particular el contenido constitucional del
derecho fundamental al debido proceso del presidente a la hora de procesar
y decidir la vacancia.
También como fue justificado arriba, el contenido constitucional quedará

agredido en su dimensión material (la única concernida) cuando no pueda
ser dada ninguna razón a favor de la conveniencia o de la justicia de la deci-
sión de vacar al presidente. Si este fuese el caso, la decisión aparecerá como
manifiestamente irrazonable, es decir, como manifiestamente arbitraria, y
no como una decisión discrecional y razonable. Si este escenario se produ-
jera, el mecanismo llamado a realizar el control constitucional es el proceso
constitucional de amparo, y la salvación del derecho fundamental supondrá
la declaración de inconstitucionalidad de la decisión de vacar al presidente.
Será un supuesto altamente extraordinario y poco probable, pero posible al fin
de cuentas. Incluso, es posible reconocer que existe una relación directamente
proporcional entre el grado de probabilidad de que el Congreso incurra en
inconstitucionalidad jurídica, y el grado de ilegitimidad política del Congreso.
Así, es más probable una decisión de vacancia presidencial manifiestamente
irrazonable, y por tanto inconstitucional, mientras más inmoral e ineficiente
211
para colaborar con la gestión del bien común se muestren los miembros cir-
cunstanciales del Congreso.
El juez constitucional en el proceso constitucional no está autorizado
para evaluar el grado de corrección de las razones que sostienen la decisión
de vacancia, sino que su control se dirigirá a verificar si tales razones existen
o no. Si las razones de conveniencia o de justicia existen, aun cuando puedan
ser razones débiles, o razones no compartidas, el juez constitucional no podrá
declarar la inconstitucionalidad de la decisión. Esta será declarada solamente
si no existe ninguna razón ni política ni jurídica con alguna corrección, para
sostener una concreta decisión de vacancia, es decir, digámoslo una vez más,
si es manifiestamente arbitraria. De lo contrario, quien estaría ejerciendo de
modo extralimitado su función sería el controlador de la constitucionalidad
y, con ello, estaría incurriendo en inconstitucionalidad. Y es que el control
constitucional tendrá un contenido y alcance definido también por el objeto
a controlar: no es lo mismo, por ejemplo, controlar la constitucionalidad de
una decisión reglada, que de una discrecional; y no es lo mismo controlar la
constitucionalidad de una decisión predominantemente jurídica, que de una
predominantemente política.
Por lo demás, situaciones como estas, reclaman que se cree un proceso
de amparo especial, con jueces y plazos distintos a los previstos para el pro-
ceso de amparo ordinario; por ejemplo, un amparo constitucional que se
inicie en la Corte Suprema como primera instancia, y termine en el Tribunal
Constitucional como segunda y última instancia, con un trámite realmente
preferente y sumario23.
VII. IN DUBIO PRO STATO

La gestión del bien común reclama idoneidad en el Gobierno de una
comunidad política, en particular, en la cabeza de ese Gobierno que, para el
caso peruano, es el presidente de la República. Sirve de modo notable al inte-
rés general que la Presidencia sea ocupada por una Persona con la idoneidad
moral ⎯en cualesquiera de los dos sentidos justificados arriba⎯ suficiente
23 En realidad, un amparo de este tipo debería estar abierto como canal de control
constitucional de las decisiones que el Parlamento pueda adoptar respecto de las más
altas magistraturas del Estado.
212
Tercera parte
como para esperar una gestión beneficiosa para el entero cuerpo nacional. Del
mismo modo, perjudica notablemente al interés general que la Presidencia esté
a cargo de una Persona que desenvuelve su actuación pública y privada con
desprecio a las exigencias morales que todos reconocemos como esenciales
para la conducción de la cosa pública. Por esta razón, la autorización para
vacar al presidente de la República por incapacidad moral es una atribución
muy delicada y trascendente cuyo empleo adecuado puede generar tanto bien,
como perjuicio puede ocasionar su empleo injustificado y extralimitado.
Esta constatación reclama, política e incluso moralmente, mucha hones-
tidad y prudencia por parte de los Parlamentarios a la hora de llevar adelante
y decidir en un proceso de vacancia presidencial. Honestidad para no hacer
pasar como interés general lo que no es más que un interés partidario, y
prudencia para no hacer peligrar la gobernabilidad de la comunidad política,
más aún cuando de esa gobernabilidad dependen el normal funcionamiento
de las distintas esferas estatales, como la económica. La comunidad política
tiene mucho por perder si una vacancia presidencial se conduce por intereses
partidarios antes que, por el interés general, y si se conduce de modo tal que
la gobernabilidad se vacía de institucionalidad.
Si bien la honestidad y la prudencia están reclamadas para la decisión de
vacancia por incapacidad mental, lo están de modo especial e intenso para
adoptar la decisión de vacar al presidente de la República por inmoralidad.
Está justificado que se reclame a los congresistas que voten a favor de una
concreta solicitud de vacancia presidencial por incapacidad moral, solamente
si están plenamente convencidos de que están presentes las tres condiciones
que, a modo de elementos objetivadores de la decisión, fueron antes refe-
ridos: primero, que sean verdaderos los hechos; segundo, que tales hechos
sean pasibles de reproche moral; y, tercero, que ese reproche moral sea de tal
contenido e intensidad que descalifica a una Persona para encargarse de la
gestión del bien público desde la Presidencia de la República.
Más que nunca es necesario tomar conciencia que es extremadamente
relevante que se consiga un voto de calidad a la hora que los congresistas voten
una vacancia presidencial. Para conseguirlo ayuda que el voto que se emita no
sea fruto de una consigna política, sino consecuencia de un convencimiento
personal y propio. En la medida que no deben existir intereses partidarios
en juego, sino el interés general como asunto a atender mediante la vacancia,
213
entonces, los partidos políticos deben dejar de lado sus intereses propios,
lo que a su vez reclama dejar en plena libertad de decisión a sus integrantes
parlamentarios a la hora de emitir su voto. Esta ha de ser una votación de
conciencia y no de consigna partidaria.
En esta misma línea de conseguir votos de calidad que decidan la vacancia
presidencial por incapacidad moral, si el concreto Parlamentario que vota no
por consigna sino por convencimiento personal, encuentra que tiene duda
acerca de la incapacidad moral del presidente, debe votar en contra de la
vacancia solicitada. Esto es particularmente reclamado para cuando se trata
de una vacancia por incapacidad moral entendida como inmoralidad del
presidente, de modo que, si el concreto Parlamentario tiene alguna duda acerca
del cumplimiento de alguna de las tres condiciones que como elementos de
juicio han sido recordados líneas atrás, entonces, le está exigido decantarse
por rechazar el pedido de vacancia y votar en contra de ella. En estos casos, la
duda favorece a la continuidad del presidente de la República, porque preci-
samente por los riesgos que lleva implícita la vacancia presidencial, lo único
que favorece a la comunidad política es vacar al presidente solamente cuando
exista el pleno convencimiento de su inidoneidad moral. Este principio bien
puede ser denominado in dubio pro Polis o in dubio pro Estado.
214
Epílogo
EPÍLOGO
LAS CUESTIONES CONSTITUCIONALES POLÍTICAS

De modo general, una cuestión constitucional puede definirse como un
problema que se formula entorno al derecho constitucional, y que se resuelve
principalmente desde el derecho constitucional. El problema puede atañer a la
interpretación constitucional, es decir, a la construcción de la norma consti-
tucional, ya sea la directamente estatuida, ya sea la adscripta a la directamente
estatuida. El problema puede estar referido también a la aplicación de la norma
constitucional en la solución de una controversia concreta, ya sea teórica, ya
sea práctica. Las cuestiones constitucionales pueden ser muchas y variadas, lo
que permite y justifica clasificarlas. Diversos criterios de clasificación pueden
ser utilizados; aquí interesará mostrar solamente uno: aquel que divide a las
cuestiones constitucionales en políticas y en jurídicas.
La Constitución, como se sabe, tiene una naturaleza política y jurídica a la
vez. Esto quiere decir que el derecho constitucional que desde ella se formula,
comparte también esta doble naturaleza; de modo que las cuestiones constitu-
cionales, irremediablemente tendrán también una naturaleza jurídica a la vez
que política. Esto nos pone inmediatamente sobre una advertencia relevante:
si las cuestiones constitucionales siempre serán jurídicas y políticas a la vez,
no sería razonable clasificarlas en cuestiones jurídicas y políticas, a no ser
que la clasificación dependa del grado de intensidad de un elemento u otro.
En efecto, sería un error concluir que no es posible calificar a una cuestión
constitucional como jurídica o como política, cuando resulta posible dife-
renciar las intensidades de los elementos que la componen. Así, una cuestión
constitucional será política cuando la presencia del componente político es
predominante respecto del componente jurídico; y la cuestión constitucional
será jurídica, si ocurre a la inversa.
215
Las cuestiones constitucionales que puedan formularse en torno a los

derechos humanos constitucionalizados, tendrán siempre el componente
jurídico más fuertemente presente que el componente político. Varias razones
pueden ser dadas para sostener esta afirmación. En primer lugar, que el ser
y valor de la Persona, así como la existencia y exigibilidad de los derechos
humanos, no dependen de ninguna decisión de ningún órgano político, ni
tan siquiera del legislador constituyente. El papel que estos juegan es de re-
conocimiento y de protección a la Persona y sus derechos humanos, como
realidades preexistentes a la decisión política. Y, en segundo lugar, cuando el
legislador constituyente o cualquier órgano público tomen una decisión sobre
un derecho humano, la validez de la misma dependerá de su ajustamiento a
la exigencia de justicia que signifique tal derecho humano; consecuentemen-
te, la solución de la cuestión constitucional que se formule en relación a él,
dependerá especialmente de la exigencia de justicia que signifique el derecho
humano, antes que de consideraciones políticas. Estas, por otra parte, no
desaparecen, sino que se debilitan. En efecto, los derechos humanos hacen
a la esencia del bien común y permiten la existencia y consolidación de un
sistema como democrático. Ambas realidades están llamadas a conformar el
núcleo de la acción política de los poderes públicos en un Estado nacional.
Corresponde ahora que nos ocupemos de las cuestiones constitucionales
políticas, para preguntarnos qué es aquello que las define. Aquí solo tendré
espacio para mostrar algunas ideas generales. Resulta necesario contar con una
definición de política. Una de las acepciones que prevé el diccionario de la RAE
de la palabra política es la siguiente: “7. f. Arte, doctrina u opinión referente
al gobierno de los Estados”. Con base en esta acepción, y para lo que aquí
me interesa destacar, por política entenderé todo aquello concerniente al
gobierno de los Estados.
La voluntad del Constituyente peruano también se ha ocupado de
asuntos concernientes al gobierno del Estado peruano, y ha manifestado
esa voluntad a lo largo de varias disposiciones que componen lo que nor-
malmente se conoce como parte orgánica de la Constitución. Un grupo
de esas disposiciones se destina a organizar el poder público. Así, crea
una serie de órganos a los que les atribuye una serie de competencias para
conseguir unas determinadas finalidades que redundan en el bien de toda
216
Epílogo
la comunidad, es decir, les atribuye función pública, definida esta como

una cuota de poder afectada al cumplimiento de un determinado deber.
El gobierno del Estado peruano se encuentra en manos de los órganos
públicos que ejercen función pública. Todos ellos tienen reconocidas distintas
atribuciones con la finalidad de promover el bien común estatal. De entre
esos órganos, el Órgano Legislativo o Congreso de la República, y el Órgano
Ejecutivo, en particular, el presidente de la República y su Consejo de mi-
nistros, son los órganos que más directa y fuertemente enlazan su actividad
con el gobierno del Estado, por lo que sus actuaciones y decisiones pueden
ser tenidas esencialmente como políticas. El Órgano judicial, por la propia
naturaleza de la función pública que tiene atribuida, solo indirectamente se
vincula con el gobierno del Estado, por lo que sus decisiones son ⎯debieran
ser⎯ esencialmente jurídicas antes que políticas.
En este contexto, las cuestiones constitucionales políticas son aquellos
problemas de interpretación o aplicación de las disposiciones constitucionales
que regulan el ejercicio de la función pública asignada al Órgano Legislativo y
al Órgano Ejecutivo, es decir, regulan el conjunto de competencias que estos
órganos tienen atribuidas para gestionar el bien y el interés de toda la comu-
nidad. Queda fuera de este concepto, las decisiones sobre la organización y
sobre los procedimientos internos en los referidos órganos. Conviene, con el
propósito de precisar este concepto, preguntarnos qué singulariza la función
pública asignada a estos órganos y, consecuentemente, qué singulariza las
actuaciones o decisiones que estos adoptan en relación al bien común. Un
elemento puede ser reconocido como configurador: los asuntos sobre los
cuales deben decidir, permiten y exigen un margen propio de acción y decisión
política. El límite de un tal margen es la exigencia de razón, de modo que entre
dos o más razonables modos de promover el bien común, el Parlamento y el
Ejecutivo, pueden optar discrecionalmente por la actuación o decisión que, de
la mano de una determinada ideología política, consideren más conveniente
al interés general. Así como la norma jurídica definirá lo justo; la ideología
política está llamada a definir lo conveniente.
De esta manera, dos son los elementos que definen la validez de una
actuación o decisión política: la razón y la conveniencia. Estos elementos
producen consecuencias importantes. La primera es que permite, además del
control político que descansa en última instancia en el cuerpo electoral, un
217
control jurídico, por lo menos constitucional, de las actuaciones y decisiones

políticas. Esta consecuencia se enlaza con la exigencia del Estado constitucio-
nal de derecho, según la cual no existen ámbitos exentos de vinculación a la
Constitución, por lo que no es posible reconocer ámbitos exentos de control
constitucional. Y la segunda consecuencia es que permite definir el alcance del
control jurídico: en la medida que el control es jurídico deberá realizarse con
base en el derecho, y en tanto el derecho representa la razón institucionalizada,
el control se dirigirá a comprobar la razonabilidad más no la conveniencia de
la actuación o decisión política.
Las actuaciones y decisiones políticas pueden ser controladas interna y ex-

ternamente. Internamente el control corre por cuenta de los jueces nacionales,
particularmente por el órgano de control constitucional, señaladamente por el
Tribunal Constitucional como supremo controlador de la constitucionalidad.
Externamente el control está en manos de Tribunales internacionales para
cuando la actuación o decisión se vincula fuertemente al contenido esencial
de los derechos humanos; en particular, para el caso peruano, será un control
de convencionalidad en manos de la Corte IDH.
El control constitucional y el convencional se destinará a verificar si la

actuación o decisión política cumple la exigencia de razonabilidad. En ningún
caso les corresponde llevar a cabo un control de conveniencia. Un tal control
descansa en el Parlamento cuando decide el Ejecutivo, por ejemplo, a través
de las interpelaciones o censuras; y descansa en el Ejecutivo cuando decide
el Parlamento, por ejemplo, al observar una ley, o al cerrar el Parlamento. En
última instancia, el pueblo es el llamado a realizar un control político de las
decisiones tanto del Parlamento como del Ejecutivo.
Los tribunales de justicia, nacionales o internacionales, si invalidan o dejan

sin efecto una decisión política razonable, habrán incurrido en una extralimi-
tación deplorable, y cuando esto ocurra habrá significado que, consciente o
inconscientemente, directa o indirectamente, han controlado la conveniencia
de la respuesta del Parlamento o del Ejecutivo a una determinada cuestión que
trae consigo la gestión del bien común. Este riesgo de extralimitación se hará
más patente cuando el controlador confunde el derecho que debe conocer y
aplicar como órgano jurisdiccional, con la ideología política que como ciuda-
dano legítimamente puede profesar. Esta disfuncionalidad, por otra parte, es
más probable que ocurra en sistemas débilmente institucionalizados, en los
218
Epílogo
que el proceso de selección del controlador es altamente deficitario, formal

y materialmente.
Hoy es posible reconocer en el Estado peruano un sistema judicial fuerte-

mente desinstitucionalizado: en términos generales, ha fracasado no solo en la
selección de los jueces (y fiscales); sino también en el control institucional del
ejercicio de la función pública jurisdiccional. De este fracaso hoy, como nunca
antes ha ocurrido, somos todos conscientes, lo mismo que de la urgencia de su
reforma. Deben aprovecharse las circunstancias de reforma institucional que
hoy ha emprendido el Estado peruano para también preguntarnos qué mejoras
pueden implantarse en el proceso de selección también de los magistrados
del Tribunal Constitucional, pregunta completamente legítima de plantear
en el sistema interamericano respecto de los magistrados de la Corte IDH.
El controlador debe estar persuadido de que la razón como límite a la

validez de una actuación o decisión política, es una realidad abierta que admite
medidas distintas; consecuentemente, deberá ser consciente de que existirán
medidas distintas de cumplimiento de la exigencia de razonabilidad en una
actuación o decisión política. Así, ¿cuán justificada deberá estar la respuesta
del Parlamento o del Ejecutivo a una cuestión política para ser considerada
como razonable? O, dicho de otro modo, ¿cuándo debe considerarse como
suficientemente justificada una decisión política? El asunto no es sencillo de
resolver y, nuevamente, aquí solo podré dar algunas pocas ideas generales
relacionadas con los extremos que deben evitarse a la hora de llevar a cabo el
control jurídico de una decisión política.
En primer lugar, debe tenerse presente que la razonabilidad se terminará

de configurar siempre en las concretas circunstancias; de modo que la concreta
medida de razonabilidad exigida para reconocer validez a una actuación o
decisión política, dependerá del tipo de asunto o dificultad que la gestión del
bien común haya planteado al Órgano Legislativo y al Órgano Ejecutivo. El
tipo de demanda del bien común que reclame la actuación o decisión política,
marcará el grado de razonabilidad exigida a tal actuación o decisión.
En segundo lugar, las decisiones políticas destinadas a gestionar el bien

y el interés de toda la población, reclaman un margen de discrecionalidad. El
grado de discrecionalidad reclamado dependerá también de la naturaleza del
asunto o dificultad que la gestión del bien común haya planteado. La relación
219
que existe entre el margen de discrecionalidad y el grado de justificación de

una actuación o decisión política, no puede ser directa sino inversamente
proporcional. Así, a más discrecionalidad, menos justificación; y a menos dis-
crecionalidad, más justificación. Lo contrario sería un contrasentido, porque
una importante carga justificativa solo sería posible ahí donde existiese un
importante número de reglas que cumplir, pero la presencia de estas reglas
por cumplir, reducen el margen de apreciación propia o discrecional. De esta
manera, el amplio margen de discrecionalidad se vería vaciado de contenido
por la exigencia de una intensa carga justificativa.
No obstante, en tercer lugar, una acción o decisión política nunca recla-

mará un margen de discrecionalidad tan intenso que la exonere de justifica-
ción. Como se justificó arriba, las actuaciones y decisiones políticas siempre
han de ser razonables, nunca pueden ser arbitrarias. Lo que diferenciará la
discrecionalidad de la arbitrariedad será la presencia de razones. Habrá ac-
tuaciones y decisiones políticas que vengan exigidas por un asunto político
en el que el margen de discrecionalidad es especialmente intenso. Aun en
estos casos, no se puede proscribir el control jurídico, porque aun en estos
casos también está exigida la razonabilidad. Pero el control de razonabilidad
de una decisión política deberá ser un control destinado a comprobar que
en la actuación o decisión del Parlamento o del presidente de la República,
existe alguna razón con alguna fuerza, es decir, existe alguna razón con algún
grado de corrección. El control jurídico ⎯constitucional o convencional⎯,
solo podrá estar destinado a identificar e invalidar actuaciones o decisiones
manifiestamente irrazonables, es decir, actuaciones o decisiones sobre las
que no es posible reconocer ninguna razón. Solo en este supuesto, la actua-
ción o decisión política será injustificada y, por tanto, arbitraria, y podrá ser
invalidada judicialmente.
En cuarto lugar, también será posible reconocer que habrá actuaciones

y decisiones políticas con menores márgenes de discrecionalidad que el
referido en el punto anterior. En estos supuestos, los cánones de suficiencia
justificativa no pueden ser los mismos que los exigidos para una actuación o
decisión no política. Hoy en la legislación y jurisprudencia peruana están muy
desarrollados los criterios que permiten tener como motivada una decisión
jurisdiccional; trasladar automáticamente estos criterios para evaluar la ra-
zonabilidad de una actuación o decisión del Parlamento o del presidente de
220
Epílogo
la República en el cumplimiento del deber de gestionar el bien común, sería

nefasto, no solo para el gobierno del Estado peruano, porque se terminaría
invalidando una decisión válida, sino también para el propio órgano de con-
trol, desde que ejercicios extralimitados de su función menoscaba también
la institucionalidad del órgano que se extralimita. Y de producirse ambos
daños, el perjudicado finalmente será el Estado de derecho, armazón a su
vez del sistema democrático, y ambos el sostén del bien común. El control de
una decisión política, entonces, no puede ignorar el relevante componente
político presente en la actuación o decisión que es objeto del control, genere
amplio o reducido margen de discrecionalidad.
En quinto lugar, aquello que vulnera el contenido constitucional de

un derecho fundamental en ningún caso podrá ser tenido como razonable.
Dicho de otro modo, no existe ninguna razón para vulnerar el contenido
constitucional de un derecho fundamental. De igual forma, este contenido
constitucional no es ilimitado, y se concreta o delimita en torno a unas con-
cretas circunstancias. Una de ellas es el carácter político de las decisiones
que adopte el Parlamento o el Ejecutivo. Ningún derecho fundamental da
derecho a negar el ámbito de discrecionalidad que trae consigo una actuación
o decisión política. Resulta especialmente decisivo conocer y saber emplear
metodologías de determinación del contenido constitucional de los derechos
fundamentales. En este punto es donde con más probabilidad el riesgo de
extralimitación puede transformarse en daño efectivo: cuando en invocación
de un derecho fundamental, el órgano de control reduce o invade el ámbito
discrecional del Parlamento o del Ejecutiva, para invalidar una actuación o
decisión razonable.
Tomando en consideración estos cinco criterios, aumentarán las posibi-

lidades de reconocer un ejercicio válido de la atribución de control jurídico
que tienen reconocidos los jueces. Lo contrario implicará una judicialización
de la política, extraordinariamente dañina no solo, como apunté, para la de-
mocracia, sino también para el Estado de derecho.
Este libro se ha destinado a analizar tres ámbitos en los que es posible

reconocer actuaciones y decisiones políticas: la acusación constitucional; el
indulto presidencial y la vacancia presidencial. Son ámbitos políticos porque
están relacionados directa y fuertemente con el gobierno del Estado peruano,
es decir, con la gestión del bien e interés de la comunidad. Y como tales ámbi-
221
tos, la validez de sus actuaciones y decisiones dependerá de dos criterios: de

la razón y de la conveniencia. La presencia de este último elemento, a su vez,
exige que se reconozca un margen de discrecionalidad de alcance distinto a
favor del órgano decisor. Dentro de estos ámbitos se han planteado e intenta-
do resolver relevantes problemas de interpretación y aplicación de distintos
preceptos constitucionales, con la finalidad de analizar la corrección de la
acción y decisión política llevada a cabo por el Congreso de la República o
por el presidente de la República en la historia reciente del Perú; y esto con la
finalidad añadida de evaluar la validez de la acción de control que haya efec-
tuado la Corte IDH. Se han planteado e intentado resolver, pues, cuestiones
constitucionales políticas.
222
Excursus
EXCURSUS
EL VALOR DE LA TOLERANCIA
Si algo caracteriza a la cultura occidental hoy es su intensa vocación de
apertura. Hoy el aislamiento no solo es una inconveniencia desde que las rela-
ciones humanas están marcadas por la globalización, sino que es un antivalor.
Hoy a lo que se tiende es al conocimiento de experiencias distintas, y a la pro-
moción de la convivencia pacífica de una pluralidad de realidades diferentes.
Hoy más que nunca la tolerancia no solo como valor político, sino también
como valor social, es un bien muy preciado. Razones objetivas y subjetivas hay
para ello y en abundancia, al punto que hoy difícilmente estaríamos dispuestos
a considerarnos como intolerantes; y encontraríamos justificación rápida para
indignarnos si alguien nos llamase de tal manera. Pero si no deseamos que
la también contemporánea amenaza de superficialidad, lleve a concebirnos
como tolerantes sin saber bien qué significa eso, conviene preguntarnos por
lo que implica la tolerancia.
Según el diccionario de la RAE, la tolerancia significa el “2. f. Respeto a
las ideas, creencias o prácticas de los demás cuando son diferentes a contrarias
a las propias”. Existen muchos modos de respetar la idea o creencia o prác-
tica contraria a la nuestra. Todos estaremos de acuerdo en reconocer que el
respeto adeudado, ni exige adhesión, ni proscribe la crítica; pero sí rechaza
el insulto. Se pueden reconocer muchas maneras de insultar, y todos también
estaremos de acuerdo en aceptar que una de esas maneras ocurre cuando se
pretende descalificar a la persona que piensa contrario, en lugar de descalificar
las razones que sostienen su idea, su creencia o su práctica no compartida.
A lo largo de estas páginas me he planteado y respondido una serie de
cuestiones políticas que tienen una respuesta también desde el ámbito jurí-
dico; y lo he hecho mostrando razones de cuya corrección estoy persuadido.
223
Estas razones finalmente pueden ser incorrectas, pero en ningún caso son
deshonestas: no esconden ni buscan quedar bien con ningún grupo político,
social o económico; solo buscan, desde el derecho constitucional, analizar
críticamente las respuestas que órganos nacionales y la Corte IDH han dado a
problemas de relevante connotación política. El no reconocerme vinculado a
algún grupo, me permite afirmar justificadamente mi convencimiento de que
el derecho (formalmente) convencional creado por la Corte IDH puede llegar
a ser (materialmente) inconvencional; y a afirmar también que, por desgracia,
la mencionada Corte IDH ha incurrido en no pocas extralimitaciones respecto
del Estado Peruano.
Estoy convencido de que la Corte IDH se extralimita cuando ordena al
Estado peruano archivar la denuncia constitucional contra los magistrados
Miranda, Ramos, Ledesma y Espinosa-Saldaña. Y se extralimita también
cuando pretende no solo imponer al juez constitucional peruano una deter-
minada metodología para evaluar la validez jurídica de la decisión de indultar
al expresidente Fujimori; sino también cuando le dice cómo operar con esa
concreta metodología impuesta bajo sanción de nulidad. He mostrado las
razones de ambos convencimientos. Puede compartirse o no esta mi posi-
ción, por considerarse correctas o incorrectas las razones que he mostrado,
como su sostén, pero de ninguna manera se puede juzgar mis intenciones
para atribuirme finalidades espurias que pretenden descalificarme por no
coincidir con lo que pienso.
Quienes lo hacen no solo se conducen con intolerancia e injusticia, sino
que ignoran el verdadero monstruo que hoy a todos nos amenaza: la arbitra-
riedad de una circunstancial mayoría de la Corte IDH que mañana más tarde
puede volver a extralimitarse, esta vez en contra de los convencimientos de
aquellos que hoy son sus defensores. ¿Hay que esperar a que la Corte IDH
decida y/u ordene al Estado peruano en contra de nuestros convencimientos
morales o políticos, para aceptar que ella puede incurrir en inconvencionali-
dad, y recién empezar a cuestionar la validez y eficacia del derecho conven-
cional que crea? Una respuesta afirmativa es, a mi modo de ver, jurídicamente
injusta, políticamente inconveniente y moralmente deshonesta.
Soy consciente de que las respuestas que propongo a varias de las cues-
tiones que en este libro he planteado, son hoy intensamente impopulares.
Pero sería deshonesto conmigo mismo callar de lo que estoy convencido, o
224
Excursus
sostener aquello de lo que no estoy convencido, y convencerme de aquello de

lo que no he pensado con seriedad. No negaré que lo que pienso está enlazado
con una moral y con una teoría política a la que, como todos, legítima y cons-
cientemente me he adherido. Pero las razones de mis convencimientos sobre
las cuestiones que he presentado aquí, ni son mera ni preponderantemente
moral, ni son mera ni preponderantemente política. En un país con desbordada
intolerancia moral y política, lo académico está llamado a convertirse en un
reducto de respeto al otro a través del respeto a las ideas que no se compar-
ten. Este respeto reclama, sin excepción, mostrar las razones que sostienen
nuestras posiciones propias, y pretender de ellas el mayor grado de corrección
posible; y reclama también que la crítica a la posición no compartida se dirija a
analizar la corrección de las razones mostradas, y proscribe la descalificación
personal de quien las formula.
En una sociedad en la que no escasean intolerantes morales que recla-
man tolerancia política, y abundan los intolerantes políticos que reclaman
tolerancia moral, quienes hemos adquirido responsabilidades en la formación
personal y profesional de jóvenes, tenemos la obligación moral y política de
enseñarles a conducirse con respeto al que piensa distinto, mostrándoles tam-
bién con nuestro ejemplo, a hacer de la tolerancia el fermento de la pluralidad,
y a convertir a la pluralidad en el ingrediente de una justicia real y abarcadora.
Por lo demás, una tolerancia útil a la convivencia humana exige condu-
cirnos según el convencimiento de que el ser y valor de la Persona sostiene el
deber moral, político y jurídico de promover su máxima realización posible
a través de la más plena vigencia de sus derechos humanos. Esto, a su vez,
permitirá reconocer que solo se podrá ser tolerante con los demás, si tene-
mos convencimientos morales, políticos y jurídicos propios; de lo contrario,
seremos individualidades huecas sobre las cuales solo es posible construir
superficialidades, presas fáciles de modas y veleidades que degradan a la
Persona y, con ella, a la sociedad, en nombre de un progreso que nunca llega.
225
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Biografía
EXP N° 01969-2011-PHC›/TC
LIMA
HUMBERTO BOCANEGRA CHÁVEZ A FAVOR
DE JOSÉ SANTIAGO BRYSON DE LA BARRA
Y OTROS
RAZON DE RELATORÍA
La presente resolución sólo es suscrita por los magistrados Urviola Hani, Vergara Go-
telli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, y no por el magistrado
Beaumont Callirgos debido a que, aun cuando estuvo presente en la vista de la causa,
no llegó a votar y mediante Resolución Administrativa Nº 66-2013-P/TC de fecha 3
de mayo de 2013, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 6 de mayo de 2013, se
ha declarado la vacancia de dicho magistrado por la causal establecida en el artículo 16º,
inciso 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzan
mayoría suficiente para formar sentencia, conforme al artículo 5° (primer párrafo) de
la Ley N.° 28301.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días del mes de junio de 2013, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Urviola Hani,
Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronun-
cia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Urviola Hani y
Eto Cruz, y con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Calle
Hayen, que se adjuntan
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Humberto Bocanegra Chávez
contra la resolución expedida en mayoría por la Segunda Sala Especializada en lo Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 454,
su fecha 29 de octubre de 2010, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus
de autos.
231
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de marzo de 2009, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a
favor de los señores José Santiago Bryson de la Barra, Juan Alberto Agreda Huamán,
Edgar Saúl Villanueva Paiva, Jorge Enrique Curzo Ramírez, Augusto Ramos Toledo,
Julio Morales Palacios, Cilas Timoteo Sabria Pallano, José del Carmen Bellodas Arroyo,
Humberto Madrid Sosa, Edgar Félix Rojas Poma, Nicolás David Romero Saldaña,
Carlos Eduardo Castillo Vega, Federico Antonio Pineda Alache, Segundo Rosado
Izquierdo Quispitongo, Antonio Jara Montoya, Américo Manuel Martínez Cárdenas,
Hipólito Fermín Silva Torres, José Antonio Salcedo García, Eduardo Luis Llontop de
la Cruz, Félix Alejandro Alvarez Morales, Toribio Dioses Lupu, Julio César Casusol-
Martínez y William Puerta Calderón.
Solicita que se declare nulo el auto de apertura de instrucción emitido por el juez
del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero de 2009 (Exp. Nº
2007-00213-0-1801-JR-PE-04). Alega que cuando se emitió dicha resolución judicial
el juez emplazado tenía conocimiento de que una sala penal superior había declarado
prescrita la acción penal para el caso del coprocesado Teodorico Bernabé Montoya, lo
que incluso fue confirmado por el Tribunal Constitucional (Exp. N.º 3173-2008-PHC/
TC). Al respecto, considera que los efectos de la referida sentencia le son extensivos al
caso de los favorecidos al tratarse de sujetos en una situación idéntica. En este sentido
considera que siendo los favorecidos, al igual que Teodorico Bernabé Montoya, pre-
suntos autores de los hechos ocurridos en el establecimiento penal San Juan Bautista
(El Frontón) el 19 de junio de 1986, les corresponde igualmente la prescripción de la
acción penal.
Realizada la investigación sumaria se tomó la declaración del accionante, a fojas
139, quien afirma que se vulnera los derechos a la libertad individual y a la tutela
procesal efectiva de los favorecidos por cuanto el juez penal ha ordenado abrir
proceso por hechos prescritos, dictando comparecencia restringida con impedi-
mento de salida del país a pesar de que la acción penal ya se encontraba prescrita.
Además, considera que ello contraviene lo previsto en el artículo 77 del Código
de Procedimientos Penales.
Por su parte el juez emplazado, a fojas 147, refiere que en cuanto a la alegada prescrip-
ción de la acción penal, en el auto de apertura de instrucción se encuentran plasmados
los argumentos por los que considera que la acción penal se encuentra todavía vigente.
Asimismo, afirma que su judicatura ha cumplido con lo dispuesto por la Tercera Sala
Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima en el hábeas corpus
interpuesto a favor de Teodorico Bernabé Montoya, toda vez que no ha incluido al
referido inculpado en el auto de apertura de instrucción.
Con fecha 29 de enero de 2010, a fojas 338, el Sexto Juzgado Especializado en lo
Penal de Lima declaró infundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que la
prescripción no es un derecho fundamental. De otro lado, argumenta que la sentencia
232
Biografía
de hábeas corpus expedida a favor de Teodorico Bernabé Montoya tiene únicamente

efectos inter partes, por lo que no se puede solicitar que sea aplicada a sus coprocesados.
La Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, a fojas 454, confirmó la resolución apelada por considerar
que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad no rige en el Perú a partir
de la entrada en vigencia de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Lesa Humanidad en el año 2003, sino que ello únicamente consagraba formalmente
un principio general del derecho internacional consuetudinario ya existente, por lo que
a los hechos que son materia de proceso penal, aun habiendo ocurrido en 1986, les
alcanza la imprescriptibilidad.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio

1. A través de la presente demanda de hábeas corpus se cuestiona el auto de apertura de
instrucción expedido en el proceso que se le sigue a los favorecidos por la presunta
comisión del delito de asesinato, por los hechos ocurridos en el establecimiento
penal de la isla El Frontón en junio de 1986. Al respecto el recurrente alega que
la acción penal ya habría prescrito y que en otro proceso de hábeas corpus se ha
dictado una sentencia fundada contra otro de los coprocesados, pronunciamiento
que, según refiere, fue avalado por el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 3173-
2008-PHC/TC, Caso Teodorico Bernabé Montoya).
2. Cabe señalar, además, que la resolución judicial cuestionada determinó que la acción
penal no había prescrito en virtud de que los hechos ocurridos en el establecimiento
penal San Juan Bautista el 19 de junio de 1986 constituirían un crimen de lesa
humanidad, lo que deberá ser evaluado por este Tribunal.
3. En este sentido, la presente sentencia se abocará a determinar lo siguiente:
a) Si resulta válida en términos constitucionales la apertura de instrucción contra
los favorecidos a pesar de que los hechos que se les incrimina han ocurrido en
1986.
b) La calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad contenida en
el auto de apertura de instrucción cuestionado.
Cuestión previa: Los efectos de la sentencia de hábeas corpus del caso Teodorico
Bernabé Montoya en el presente caso
4. Antes de ingresar al análisis de fondo de la pretensión, resulta necesario referirnos
a la alegación esgrimida por la parte demandante en el sentido de que la presente
demanda deberá ser estimada por cuanto este Tribunal Constitucional anterior-
mente habría confirmado la resolución de hábeas corpus que declaró prescrita la
acción penal de un coimputado de los favorecidos (Teodorico Bernabé Montoya).
233
Al respecto, conviene aclarar que no es cierto que este Tribunal haya confirmado
dicha resolución judicial, en la que la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda de
hábeas corpus. Antes bien, este Tribunal Constitucional únicamente determinó
que dicha resolución estimatoria habría adquirido “… la calidad de cosa juzgada,
con efectos interpartes…” (Exp. Nº 3173-2008-PHC/TC, resolución del 11 de
diciembre de 2008, fundamento 8) y que en tal sentido resultaba indebida la
concesión del recurso de agravio constitucional, toda vez que conforme al artículo
202 de la Constitución, corresponde a este Tribunal conocer en última y definitiva
instancia las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, lo que además ha sido
explicitado por el Código Procesal Constitucional, que en su artículo 18 dispone
que dicho recurso solo procede cuando la demanda ha sido declarada infundada
o improcedente en segunda instancia.
5. Además, cabe señalar que las sentencias en los procesos constitucionales de la
libertad (hábeas corpus, amparo, hábeas data), a diferencia de los procesos de
inconstitucionalidad, solo producen efectos para quienes han sido parte (Exp. Nº
2579-2003-HD/TC, fundamento 18). En tal sentido, no resulta de recibo preten-
der aplicar los efectos de lo resuelto en la sentencia de hábeas corpus expedida por
el Poder Judicial a favor de Teodorico Bernabé Montoya para sus coimputados,
quienes son los favorecidos en el presente hábeas corpus.
6. Conforme a lo expuesto, el Tribunal Constitucional no evaluará la pretensión
sobre la base de lo resuelto por la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima a favor de Teodorico Bernabé Montoya, toda vez
que este Tribunal carecía de competencia para conocer el referido hábeas corpus.
Por otro lado, en la medida que la demanda sub júdice ha sido desestimada por el
Poder Judicial, el Tribunal Constitucional puede ingresar a conocer el fondo de la
pretensión.
I. Análisis de la validez constitucional del auto de apertura de instrucción

7. Conforme se alega en la demanda, no cabía abrir instrucción por cuanto, habiendo
los hechos imputados ocurrido en 1986, el delito ya se encontraba prescrito.
1.1. Prescripción de la acción penal y justicia constitucional

8. El Código Penal reconoce a la prescripción como uno de los supuestos de extinción
de la acción penal. Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva
del Estado, dado que extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con
él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. A su vez, conforme
a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, la prescripción de la
acción penal tiene relevancia constitucional, por lo que muchas de las demandas
de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han
merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Colegiado (Cfr. STC. Exp.
234
Biografía
N.° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N.° 4900-2006-PHC/TC; Exp. N.° 2466-2006-

PHC/TC; ExpN.° 331-2007-PHC/TC).
9. Sin embargo, a pesar de que la prescripción tiene relevancia constitucional, el cálculo
de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que no
corresponde determinar a la justicia constitucional. Así, por ejemplo, cuando la
contabilización de los plazos de prescripción de la acción penal requiera primero
determinar la fecha de consumación del delito, o dilucidar si se trata de un delito
instantáneo o permanente, o la presencia de concursos delictivos (Cfr. Exp. N.º
2203-2008-PHC/TC, Exp. N.º 3523-2008-PHC/TC, Exp. N.º 2320-2008-PHC/
TC, Exp. N.º 174-2009-PHC/TC, entre otros).
1.2. Prescripción de la acción penal y circunstancias particulares del presente caso

10. Conforme al auto de apertura de instrucción, se sigue proceso contra los favoreci-
dos por delito de asesinato, previsto en el artículo 152 del Código Penal de 1924
-vigente en el momento en que se habrían cometido los hechos delictivos- con
una pena de internamiento. Por tanto, en virtud del artículo 119 de dicho cuerpo
normativo, le correspondería, en principio, una prescripción de la acción penal de
veinte años.
11. Sin embargo, más allá de los plazos legales de prescripción, resulta relevante, a efectos
de dilucidar esta controversia, atender a las especiales necesidades de investigación
del presente caso, derivadas de la forma en que habrían ocurrido estos sucesos, así
como la diligencia con la que tomó el Estado peruano su investigación.
12. Asimismo, antes de dilucidar la cuestión controvertida, este Tribunal Constitucional
no es ajeno a la violencia vivida por nuestro país durante los años 80 del pasado
siglo, por lo que considera pertinente reiterar la posición institucional expresada
en la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad llevado contra la
legislación antiterrorista (Exp. Nº 0010-2002-AI/TC). En este sentido, no cabe
sino reafirmar que la acción terrorista en nuestro país se convirtió en la lacra más
dañina para la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y para
la consolidación y promoción de los principios y valores que sustentan la vida en
democracia; sin embargo, es necesario también que la lucha contra la violencia se
sustente en los valores de un Estado democrático, bajo el canon del respeto a la
dignidad de la persona humana. Y es que, como se ha enfatizado en la referida
sentencia:
“El sistema material de valores del Estado de Derecho impone que cualquier
lucha contra el terrorismo (y quienes lo practiquen), se tenga necesariamente
que realizar respetando sus principios y derechos fundamentales. Aquellos
deben saber que la superioridad moral y ética de la democracia constitucional
radica en que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos funda-
235
mentales, y que las ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el

asesinato” (Exp. Nº 010-2002-AI, fundamento 189).
13. Al respecto, debe tenerse presente que los mismos hechos que son materia de
proceso penal han sido previamente conocidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la cual determinó que se había violado el derecho a la vida a
través de un excesivo uso de la fuerza, así como el derecho de protección judicial
por la negativa del Estado de efectuar una investigación cabal de lo ocurrido.
14. Debe reiterarse, al respecto, el criterio ya sostenido por este Tribunal en el sentido
de que no puede utilizarse la prescripción de la acción penal para avalar situaciones
de impunidad generadas desde el propio Estado. En efecto, si bien resulta inconsti-
tucional mantener la persecución penal ad infinitum, debe tenerse presente que la
prescripción de la acción es una institución eminentemente garantista que supone
la defensa del individuo contra los excesos del poder estatal. En tal sentido, no
puede ser utilizada con la finalidad de encubrir graves actos delictivos que deben
ser investigados (Cfr. Exp. Nº 218-2009-PHC/TC; 03693-2008-PHC/TC); en
otros términos, la necesidad de investigación de hechos graves puede hacer ceder
las expectativas de seguridad jurídica derivadas de la prescripción de la acción
penal. Por otro lado, el Tribunal Constitucional reafirma la validez y vigencia del
artículo 2 de la Convención Americana sobre de Derechos Humanos, según la
cual el Estado peruano se compromete a adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades en ella
consagrados. Asimismo, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, el Estado peruano no puede invocar el derecho interno
para justificar el incumplimiento de un tratado. En suma, se trata de equilibrar,
de un lado, los mandatos de seguridad jurídica que subyacen al reconocimiento
constitucional de la prescripción de la acción penal con el deber estatal de investigar
actos violatorios de los derechos humanos y, de otro, el respeto de los compromisos
internacionalmente asumidos.
15. En este sentido, corresponde ahora analizar si, por la forma en que sucedieron los
hechos que son materia de proceso penal, resulta constitucionalmente válido haber
abierto instrucción a pesar de que habrían ocurrido en 1986.
1.3. Los hechos que originaron el proceso penal materia de cuestionamiento conforme
a lo descrito en el auto de apertura de instrucción
16. Conforme a lo señalado en el auto de apertura de instrucción cuestionado, los
acontecimientos que dieron lugar al proceso penal se originaron en virtud de tres
motines que se produjeron de manera simultánea en los establecimientos penales
San Juan Bautista (El Frontón), Santa Bárbara y San Pedro (Lurigancho) el día
18 de junio de 1986. La perturbación del orden interno al interior de los penales
236
Biografía
fue originada por los internos condenados y procesados por delito de terrorismo.
Así lo describe la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
f. el 18 de junio de 1986 se produjeron motines simultáneos en tres
centros penitenciarios de Lima: el Centro de Readaptación Social -CRAS-
“Santa Bárbara”, el Centro de Readaptación Social -CRAS- San Pedro
(ex- “Lurigancho”) y el Pabellón Azul del CRAS San Juan Bautista, (ex-El
Frontón). En este último se encontraban detenidos Nolberto Durand
Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera;
g. los presos asumieron el control de los pabellones, luego de haber to-
mado a efectivos de la Guardia Republicana como rehenes y de haberse
apoderado de las armas de fuego que portaban algunos de ellos. Ante
esta situación, las autoridades penitenciarias, en coordinación con las
autoridades judiciales competentes, iniciaron negociaciones con los
amotinados, en las que se avanzó hasta conocer sus reclamos;
(Corte Interamericana, caso Durand y Ugarte, sentencia de fondo, párr.
59, f y g).
17. Según lo descrito en el auto de apertura de instrucción, luego de reiterados inten-
tos para que los internos depongan su actitud beligerante, se inició el operativo
de debelamiento a cargo del general Raul Jares Gago, disponiendo que se abra un
boquete en el extremo sur del Pabellón Azul para facilitar el ingreso de los efectivos
policiales (fundamento quinto), “…por lo que se habrían efectuado disparos de
cohetes Ambrushcontra la puerta principal y la pared lateral sin obtener el resultado
requerido. En ese momento, el operador lanzacohetes (…) sería alcanzado por un
proyectil de arma de fuego a la altura del cráneo, el cual provendría de la acción
de algún interno, lo que generó un intercambio de disparos. Las fuerzas del orden
usarían además granadas fumígeras y lacrimógenas, que ocasionarían incendios al
interior del pabellón; al tener resultados negativos con los lanzacohetes se utilizaría
explosivos C-4, así como mayores disparos de cohetes contra las paredes del edifi-
cio, logrando abrirse una brecha en el muro posterior del edificio. Originando el
desmoronamiento y caída del segundo piso” (fundamento sexto).
1.4. Uso desproporcionado de la fuerza

18. Resulta absolutamente claro para este Tribunal que el amotinamiento de los internos
y la toma de rehenes autorizaba la intervención estatal. Como lo ha reconocido
la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante situaciones como las
descritas, el Estado tiene la obligación de intervenir para garantizar la seguridad
y mantener el orden público (Asunto de la Cárcel de Urso Branco respecto de
Brasil. Medidas Provisionales, Resolución de 22 de abril de 2004, considerando
décimo; Resolución de 7 de julio de 2004, considerando duodécimo; Montero
Aranguren, párr. 70; Asunto del Centro Penitenciario Regional Capital Yare I y
237
II. Medidas Provisionales. Resolución de 30 de marzo de 2006, considerando 15;).

Sin embargo, como lo ha establecido la misma Corte Interamericana de Derechos
Humanos (casos Neira Alegría, y Durand y Ugarte), dicho episodio fue combatido
a través de un uso desproporcionado de la fuerza. Así, en el caso Neira Alegría la
Corte señaló que:
Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta

sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del
Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan
a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para jus-
tificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales
amotinados y que se entendió como una confrontación política entre
el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso
(supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabe-
llón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que
eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia
en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres (párrafo 74).
19. Lo que fue ratificado en el caso Durand y Ugarte
De acuerdo con lo expuesto, y conforme a la declaración de testigos
y peritos, la Corte tiene por demostrado que el Pabellón Azul fue de-
molido por las fuerzas de la Marina peruana, quienes hicieron un uso
desproporcionado de la fuerza en relación con el peligro que entrañaba
el motín (supra párr. 59.j), situación que provocó que muchos de los
detenidos murieran por aplastamiento, según se revela en las necropsias
correspondientes (párrafo Nº 68).
20. Al respecto, como ya ha señalado este Tribunal Constitucional, el uso de la fuerza
por parte de las fuerzas armadas tiene cobertura constitucional en virtud de los ar-
tículos 44 y 165 de la Constitución (que coinciden en este aspecto con los artículos
80 y 275 de la Constitución de 1979). Sin embargo, todo empleo de las armas debe
enmarcarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad, legitimidad y hu-
manidad (STC 002-2008-PI/TC, fundamento 2). Y es que “…en aras de mantener
el orden interno, el Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo
referido al uso de la fuerza. Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a
las personas que efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones
preestablecidas por la ley” (Exp. Nº 002-2008-PI/TC, fundamento 54). Además, el
uso de la fuerza solo puede operar en el caso de que no haya otra alternativa menos
gravosa que resulte igualmente satisfactoria (principio de necesidad). Es así que el
criterio para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra persona
(Exp. Nº 02-2008-AI/TC, fundamento 56). Por tanto, el uso de la fuerza letal no
está autorizado cuando se trate de personas que no representan ningún peligro.
238
Biografía
21. Así también lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

para quien sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción en
casos excepcionales, cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás
medios de control. (Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela parr 67;
Caso del Centro Penitenciario Regional Capital Yare I y II. Medidas Provisionales.
Resolución de la Corte de 30 de marzo de 2006, párr. 15). Evidentemente, tal y
como lo ha reconocido el referido tribunal internacional, en un mayor grado de
excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de
agentes de seguridad estatales contra las personas, lo cual debe estar prohibido como
regla general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado
restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo
más que el “absolutamente necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se
pretende repeler (Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela párr. 68; caso
Zambrano párr. 84).
22. Como ya quedó establecido en las sentencias de la Corte Interamericana a través
de los casos Neira Alegría y Durand y Ugarte, el Estado peruano incurrió en un
excesivo uso de la fuerza al debelar el motín protagonizado por los internos del
establecimiento penal San Juan Bautista, lo que merece investigación judicial y
una respuesta definitiva por parte del Estado acerca del modo en que sucedieron
los hechos.
1.5. Violación del derecho de tutela judicial efectiva e investigación de los hechos
23. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Constitución en
su artículo 139.3, cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los dere-
chos humanos, ya que no es posible garantizar ninguno si no existen mecanismos
judiciales para hacer frente a actos que los vulneren o amenacen. Este ámbito del
derecho a la tutela judicial efectiva está previsto en el artículo 3, literal “a” del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “Toda persona
cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados
podrá interponer un recurso efectivo”. Asimismo, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece, en su artículo 25.1, que “Toda persona tiene derecho
a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fun-
damentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”. En
virtud de ello, este Tribunal Constitucional ha considerado que “A la condición
de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales
de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de me-
canismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no
son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo” [Exp. Nº
1230-2002-HC/TC].
239
24. Asimismo, este Tribunal, a través de reiterada jurisprudencia, ha derivado del deber
estatal de protección de derechos fundamentales (artículo 44 de la Constitución) la
necesidad de investigar y sancionar todo acto violatorio de los derechos humanos
(Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, fundamentos 21-23; Exp. Nº 2798-2004-HC/TC,
fundamento 10; Exp. Nº 03693-2008-PHC/TC, fundamento 16; Exp. Nº 0218-
2009-PHC/TC, fundamento 16). Ello adquiere particular relevancia en casos de
violaciones del derecho a la vida derivados de un excesivo uso de la fuerza letal. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente:
La prohibición general a los agentes del Estado de privar de la vida arbi-

trariamente sería ineficaz si no existieran procedimientos para verificar
la legalidad del uso letal de la fuerza ejercida por agentes estatales. La
Corte ha entendido que la obligación general de garantizar los derechos
humanos consagrados en la Convención, contenida en el artículo 1.1 de
la misma, contiene la obligación de investigar los casos de violaciones
del derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado.
Esta obligación general se ve especialmente acentuada en casos de uso de
la fuerza letal. Una vez que se tenga conocimiento de que sus agentes de
seguridad han hecho uso de armas de fuego con consecuencias letales,
el Estado está obligado a iniciar ex officio y sin dilación, una investiga-
ción seria, independiente, imparcial y efectiva (caso Zambrano Vélez,
fundamento 88).
25. Conforme a lo determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

en el caso se habría violado el derecho a la protección judicial en virtud de la de-
claración del establecimiento penal como zona militar restringida, y el posterior
juzgamiento de los hechos por el fuero militar.
1.5.a Declaración de la isla como zona militar restringida

26. Como se sabe, los Decretos Supremos No. 012-86-IN y No. 006-86-JUS de 2 y
19 de junio de 1986, respectivamente, declararon prorrogado el estado de emer-
gencia en las Provincias de Lima y el Callao, y establecieron como zona militar
restringida, bajo la jurisdicción del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
tres establecimientos penales, entre ellos el ubicado en la isla El Frontón, mientras
durara el estado de emergencia (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Durand y Ugarte, sentencia de fondo, párrafo 98). Al respecto, tal como
lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien los
mencionados decretos supremos no suspendieron en forma expresa la vigencia del
proceso de hábeas corpus, el cumplimiento que el Estado dio a dichos decretos
produjo, de hecho, la ineficacia de este mecanismo de tutela constitucional, por
cuanto los jueces ordinarios no podían ingresar a los penales por ser estos zonas
militares restringidas, y dichas disposiciones impedían investigar y determinar el
240
Biografía
paradero de las personas a favor de las cuales se había interpuesto el hábeas corpus
(Durand y Ugarte, fondo, párr. 100; Neira Alegría, fondo, párr. 77).
27. Esta situación motivó que el Estado peruano haya sido condenado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por violación al derecho a un recurso efec-
tivo para tutelar los derechos, lo que abona aún más en favor de la necesidad de la
investigación judicial del presente caso.
28. Asimismo, en el auto de apertura de instrucción se afirma que todo el proceso
posterior a la muerte de los internos, como a la remoción de escombros, recupera-
ción y examen de los cadáveres e inhumaciones de las víctimas, se caracterizó por
un estricto secreto que rodeó estas operaciones, y que los fallecidos habrían sido
enterrados de manera clandestina, lo que deberá ser materia de probanza al interior
del proceso penal:
“…al no haberse podido desaparecer todos los cuerpos, se procedió a

trasladarlos a diversos cementerios en grupos pequeños con la finalidad
de que no sean descubiertos (fundamento quincuagésimo primero).(…)
Igualmente tenemos que trabajadores de algunos de los cementerios
mencionados como lugares donde se procedió al entierro clandestino
de las víctimas, presenciarían tal hecho…” (fundamento quincuagésimo
segundo).
1.5.b Juzgamiento de los hechos en el fuero militar

29. De otro lado, la posterior investigación de los hechos no fue llevada a cabo por
jueces civiles, sino por la justicia militar, la que terminó absolviendo a los militares
involucrados en los hechos (Caso Durand y Ugarte, párrafos, 59,l y 119). Al res-
pecto, conforme al artículo 173º de la Constitución de 1993, y al artículo 282 de
la Constitución de 1979, entonces vigente, los miembros de las Fuerzas Armadas
y Fuerzas Policiales están sujetos al fuero militar en caso de la comisión de delitos
de función. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha precisado que los delitos
de función “…están conectados directamente con las funciones constitucionales
y legales de los institutos armados…” (Exp. Nº 001-2009-PI/TC, fundamento
127), y que, en ese sentido, la justicia militar no es competente para conocer de
procesos en los que se deban dilucidar violaciones a los derechos humanos (Exp.
N.° 0012-2006-PI/TC). La Corte Interamericana de Derechos humanos fue del
mismo parecer al conocer de casos relacionados con los hechos de la isla El Frontón:
118. En el presente caso, los militares encargados de la debelación del

motín ocurrido en el penal El Frontón hicieron un uso desproporciona-
do de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que
provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos
241
que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares,

sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos
debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que
los supuestos autores hubieran sido militares o no.
(…)
126. Como ha quedado establecido (supra párr. 59.ñ), los tribunales que
conocieron los hechos relacionados con dichos sucesos “constituyen un
alto Organismo de los Institutos Armados” y los militares que integraban
dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las fuerzas armadas en
servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales militares.
Por tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente
e imparcial. (Durand y Ugarte, fondo, párr. 118 y 126).
30. En suma, a través de una serie de actos el Estado ha impedido la investigación

de estos lamentables hechos. En un primer momento, al declarar la isla como
zona militar restringida, impidió a las autoridades judiciales tramitar procesos de
hábeas corpus que hubieran sido útiles para ubicar los cuerpos de los cadáveres o
incluso evitar daños mayores. De otro lado, se le otorgó competencia a un fuero
abiertamente incompetente para juzgar violaciones de derechos humanos, el cual
absolvió a todos los implicados (Cfr. Caso Durand y Ugarte, fondo, párrafos 59,
l y 119).
1.6. Validez constitucional de la apertura de instrucción y necesidad de una sentencia

definitiva
31. De lo expuesto, este Tribunal Constitucional entiende que dada la negativa ini-
cial del Estado peruano a iniciar una investigación cabal de lo acontecido, resulta
imperativo un proceso judicial que permita de una manera definitiva conocer la
verdad y sancionar a los responsables, si los hubieran.
32. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional:
“Tenemos, en efecto, el derecho a saber, pero también el deber de

conocer qué es lo que sucedió en nuestro país, a fin de enmendar el
camino y fortalecer las condiciones mínimas y necesarias que requiere
una sociedad auténticamente democrática, presupuesto de un efectivo
ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de
acceso e investigación sobre las violaciones a los derechos humanos,
desde luego, no sólo están las demandas de justicia con las víctimas y
familiares, sino también la exigencia al Estado y la sociedad civil para
que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en el futuro se
242
Biografía
repitan tales hechos” (Exp. Nº 2488-2002-HC, fundamento 17; N.º

0024-2010-AI/TC, fundamento 59).
33. La investigación, procesamiento y sanción a los responsables constituye una obli-

gación del Estado peruano derivada de la sentencia emitida con fecha 16 de agosto
de 2000 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y
Ugarte, en la que dispuso (punto 7 del fallo de la sentencia de fondo) “(…) que
el Estado está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar
los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los
hechos y procesar y sancionar a los responsables”, lo que tuvo que ser requerido
nuevamente al Estado peruano a través de la sentencia de cumplimiento de sentencia
de 27 de noviembre de 2002 (caso Durand y Ugarte):
2. Requerir al Estado que proceda a investigar, procesar y sancionar a

los responsables de los hechos
3. Requerir al Estado que continúe realizando las diligencias que sean
posibles para localizar e identificar los restos mortales de Nolberto
Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera y que los entregue a sus
familiares, según lo ordenado en el punto resolutivo cuatro d) de la
sentencia de reparaciones.
34. A su vez, este Tribunal entiende que las necesidades de investigación y sanción no
se verán satisfechas únicamente con el inicio de un proceso judicial, sino que es
necesaria una sentencia en la que de manera definitiva y oficial se determinen las
responsabilidades penales a que hubiera lugar.
35. En efecto, habiendo ocurrido los hechos en el año 1986, resulta indebido que
hasta el día de hoy el proceso siga su curso sin haber concluido en una sentencia
definitiva. Ello resulta indebido, por cuanto las familias de los agraviados merecen
una respuesta del Estado sobre el modo y circunstancias en que se produjeron los
hechos (derecho a la verdad), así como una debida reparación, lo que hasta el día
de hoy tarda más de 25 años.
36. De otro lado, el hecho de que no se haya dictado una sentencia mantiene a los
imputados en un estado de permanente sospecha. Al respecto, ya este Tribunal ha
señalado en reiterada jurisprudencia que resulta prima facie inconstitucional que se
mantenga una persecución penal indefinida en el tiempo. A su vez, esta situación
podría resultar atentatoria del derecho al plazo razonable del proceso.
37. En suma, seguir ad infinitum con el proceso penal genera, de un lado, impunidad
(que agravia a las víctimas del hecho) y de otro lado afecta indebidamente los de-
rechos de los implicados en estos hechos. Es por ello que este Tribunal considera
que la solución del presente caso pasa por evitar acciones que dilaten aún más el
243
proceso penal. Dadas las circunstancias es preciso, entonces, conceder al Poder

Judicial un plazo perentorio para la conclusión del proceso.
II. Prescripción e imprescriptibilidad en el caso de autos. El crimen de lesa huma-

nidad como supuesto de imprescriptibilidad de la acción penal
38. Ahora bien, sentado el hecho de que en el presente caso no resulta indebido, en
términos constitucionales, el haber abierto proceso, cabe evaluar si en el caso resulta
adecuada la calificación del hecho como crimen de lesa humanidad, tal como lo ha
considerado el auto de apertura de instrucción, lo que autorizaría una persecución
penal sine die. Por tanto, se analizará si el caso constituye crimen de lesa humanidad.
2.1 Prescripción de la acción penal y crímenes de lesa humanidad

39. La prescripción de la acción penal, como ya lo ha referido la jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional, es una institución destinada a impedir el exceso del poder
estatal en la persecución penal del individuo, evitando que el sujeto se convierta en
objeto de la política criminal. A su vez, una lectura de la Constitución conforme al
principio de unidad de la Constitución, debe compatibilizar esta limitación de la
potestad punitiva del Estado con el deber estatal de investigar las graves violacio-
nes a los derechos humanos. Así, la prescripción de la acción penal, que supone la
defensa del individuo contra los excesos del poder estatal, no puede ser utilizada
con la finalidad de avalar el encubrimiento que el Estado haya realizado de hechos
que deben ser investigados (Cfr. Exp. Nº 218-2009-PHC/TC; 03693-2008-PHC/
TC).
40. En este orden de ideas, la necesidad de investigación de hechos graves puede hacer
ceder las espectativas de seguridad jurídica derivadas de la prescripción de la acción
penal. Es por ello que en caso de que una grave violación de los derechos humanos
configure un crimen de lesa humanidad, la persecución penal será imprescriptible
(Cfr. Exp. Nº 024-2010-PI/TC). Un crimen de lesa humanidad será tal: a) cuando
por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dignidad humana,
violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física
o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la
igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático;
c) cuando responde a una política (no necesariamente formalmente declarada) pro-
movida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra población civil.
Estas condiciones deben presentarse copulativamente (Cfr. Exp. Nº 024-2010-PI/
TC).
2.2. Imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad y control constitucional

41. La dilucidación para el caso concreto de si se configura un hecho delictivo constituye
en esencia labor del juez ordinario. Ello en virtud de que determinar la responsabi-
lidad penal implica la actuación y valoración de medios probatorios que al efecto
244
Biografía
se incorporan al proceso penal. Estos aspectos no pueden cuestionarse a través de

la justicia constitucional. Sin embargo, al margen de tales aspectos -reservados de
manera exclusiva a la justicia ordinaria- este Tribunal ha reconocido la posibilidad
de efectuar un control constitucional de la resolución que declara que un hecho
constituye un crimen de lesa humanidad:
“No obstante constituir una atribución del Juez Penal calificar si un he-
cho constituye un delito de lesa humanidad, el Tribunal Constitucional
recuerda que también es competencia de la jurisdicción constitucional
ejercer el control sobre la subsunción de los hechos en los tipos penales
que resulten violatorios del principio-derecho fundamental a la legalidad
penal” (Exp. N.º 0024-2010-PI/TC, fundamento 52).
42. No obstante, la posibilidad de efectuar un control constitucional no se sustenta

solo en el principio de legalidad penal. Y es que, para el caso de los crímenes de
lesa humanidad, se trata más bien de determinar si en el caso el hecho constituye
una violación de derechos tan grave que autoriza una persecución penal sin límites
temporales. En efecto, en virtud de una ponderación entre la gravedad del hecho
y la necesidad de investigación, por un lado, y del otro, la seguridad jurídica, este
Tribunal ha determinado que resulta constitucionalmente legítimo mantener
una persecución penal sin límites en el tiempo (imprescriptible) en caso de que
una muy grave violación de los derechos humanos configure, por sus especiales
características (formar parte de un ataque sistemático o generalizado, entre otras.
Supra, fundamento 40) un crimen de lesa humanidad (Exp. Nº 024-2010-PI/TC).
43. De este modo, la justicia constitucional puede determinar si los hechos considerados
en el proceso penal se condicen con los elementos que caracterizan a un crimen de
lesa humanidad.
44. De otro lado, dada la grave consecuencia jurídica que comporta declarar la impres-
criptibilidad de la acción penal, la imputación de la comisión de un crimen de lesa
humanidad a un imputado merece, por parte de la judicatura, una justificación
especialmente prolija. Como ya lo ha considerado este Tribunal Constitucional,
el deber de motivación de las resoluciones judiciales es aún mayor cuando se trate
de resoluciones que restrinjan derechos fundamentales, y a su vez, tanto mayor
sea la restricción, mayores serán los deberes de motivación. (Cfr. Exp. N.º 0728-
2008-PHC/TC, fundamento 18; Exp. N.º 6358-2008-PHC/TC, fundamento 6).
2.3. Elementos de los crímenes de lesa humanidad

45. En el Expediente N.º 00024-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional dictó el
marco que le permite realizar control constitucional de las resoluciones dictadas en
la jurisdicción ordinaria, en las que se ha calificado uno o un conjunto de hechos
como si de crímenes de lesa humanidad se tratara:
245
- Un crimen de lesa humanidad se presenta como consecuencia de la violación

de algunos derechos, cuando menos de los relativos a la vida, a la integridad
personal, a la libertad personal e igualdad (fundamento 46).
- No basta la violación de este núcleo esencial de los derechos fundamentales para
que se configure un crimen de lesa humanidad. Es necesario que la afectación
revele un abierto y doloso desprecio de la dignidad humana (actos de singular
inhumanidad y gravedad en razón de su naturaleza y carácter); de modo que
• Todo homicidio importa una violación al derecho a la vida, pero solo
constituye crimen de lesa humanidad cuando es ejecutado con ferocidad,
crueldad o alevosía (asesinato), en un contexto determinado.
• Toda lesión física o psíquica ocasionada dolosamente da lugar a una vio-
lación al derecho a la integridad personal, pero para significar un crimen
de lesa humanidad, deben generarse dolores o sufrimientos graves, físicos
o mentales, o el sometimiento a condiciones o métodos que anulen la
personalidad del individuo o disminuyan su capacidad física o mental
con el objeto de castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura); todo ello
en un contexto determinado (fundamento 47).
- Además, el acto debe ser ejecutado en el contexto de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.
Este es el factor determinante, que permite que un delito común se configure
como crimen de lesa humanidad (fundamento 48).
• El ataque generalizado debe interpretarse como un ataque masivo o a gran
escala que desencadene un número significativo de víctimas.
• El ataque será sistemático cuando forme parte de un programa de eje-
cución metódica y previamente planificado; no se requiere que sea una
política del Estado, pero debe haber algún tipo de regla de acción o plan
preconcebido.
• De conformidad con el artículo 7.2.aº del Estatuto Penal de la Corte Penal
Internacional, el ataque generalizado o sistemático debe haberse realizado
“de conformidad con la política de un Estado o de una organización de
cometer esos actos para promover esa política”, no siendo necesario que
aquella sea expresa o declarada en forma clara y precisa, ni que se decida
al más alto nivel. El elemento político debe ser apreciado en función a
las circunstancias concurrentes.
• Un solo acto ilícito como los mencionados, cometido dentro del con-
texto descrito y con conocimiento aunque sea parcial, basta para que se
produzca un crimen de lesa humanidad y genere responsabilidad penal
individual del agente. No se requieren de numerosas ofensas para ello,
pues un único asesinato puede configurar este delito.
246
Biografía
• La existencia de crímenes contra la humanidad, cometidos en el marco

de una acción sistemática o a gran escala, no impide considerar que cada
ataque individual constituye un crimen contra la humanidad.
• Al desvincularlos de la situación de guerra, puede tener sentido buscar
una situación general o colectiva similar para encuadrar los crímenes de
lesa humanidad, la que puede ser definida por la magnitud de sus efectos
(“masiva”) o por su forma (“sistemática”). De modo que los crímenes de
lesa humanidad debe ser cometidos en el marco de una acción masiva o
sistemática, dirigida, organizada o tolerada por el poder político de iure
o de facto.
- En resumen, un acto constituye un crimen de lesa humanidad (fundamento
49):
• Cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la
dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el
derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la
libertad personal o en su derecho a la igualdad;
• Cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático;
• Cuando responde a una política (no necesariamente formalmente decla-
rada) promovida o consentida por el Estado; y,
• Cuando se dirige contra población civil.
Estas condiciones deben presentarse copulativamente.
- Este delito presupone un comportamiento típico, resultados y circunstancias
típicas, elementos subjetivos especiales de responsabilidad y elementos o cir-
cunstancias contextuales. Su comisión es un asunto que debe ser determinado
por jueces y tribunales penales (fundamento 50).
- Los jueces tienen la obligación de observar las garantías que conforman el
principio-derecho de legalidad penal; en particular, el que se deriva del sub-
principio de lex stricta, que exige una interpretación rigurosa de la ley penal
y por tanto, prohíbe la analogía in malam partem. En cuanto a la presunción
de inocencia, que informa a todo el proceso penal, el juez debe realizar la ca-
lificación de los hechos, siempre que existan fundados y suficientes elementos
de convicción para estimar la comisión del delito por el imputado como autor
o partícipe (fundamento 51).
2.4. Informe de la Comisión Europea para la Democracia a través de la Ley

46. Con fecha 7 de junio de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó soli-
citar a la Comisión Europea para la Democracia a través de la Ley su participación
a efectos de recibir su opinión en la materia discutida. La Comisión Europea para
la Democracia a través de la Ley, conocida como Comisión de Venecia, creada en
1990, es el órgano consultivo del Consejo de Europa especializado en el ámbito
247
constitucional. Es así que su principal actividad consiste en prestar asesoramiento

para la preparación de las constituciones, enmiendas constitucionales y legislación
para-constitucional; de igual forma con respecto a legislación sobre protección de
minorías, instituciones estatales, partidos políticos y los asuntos electorales, con
excepción de la observación. Al respecto, se consultó acerca de cómo han sentenciado
los casos vinculados a la comisión de crímenes de lesa humanidad otros tribunales
o cortes constitucionales del mundo, cómo han definido y configurado esta clase
de delitos y, a raíz de dicha jurisprudencia, qué hechos han sido calificados como
tales.
47. Es así que la Comisión de Venecia remitió a este Tribunal su informe, que fuera
adoptado en su 88ª sesión plenaria realizada en octubre de 2011. En el informe se
precisa las características de los crímenes de lesa humanidad. Al respecto, considera
que un crimen contra la humanidad normalmente se compone de los siguientes
elementos: Uno o varios elementos objetivos (un acto inhumano -como el ase-
sinato-), un elemento contextual (ataque generalizado o sistemático contra la
población civil), un elemento subjetivo(el conocimiento de ambos elementos, el
objetivo y el elemento contextual). A tal efecto, haciendo referencia a los “Elementos
de los crímenes” de la Corte Penal Internacional, refiere que el asesinato, en tanto
crimen de lesa humanidad, requiere que: “(1) El autor haya dado muerte a uno o
más personas, (2) Que la conducta se cometa como parte de un ataque generalizado
o sistemático dirigido contra una población civil, (3) El autor sabía que la conducta
era parte de o el intento de conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil”.
48. Sobre el asesinato, el elemento objetivo consiste en que el agresor dé muerte a una
o más personas. Incluso si el acto se lleva a cabo contra una sola víctima, puede
constituir un crimen contra la humanidad cuando se comete en el contexto de un
ataque generalizado. En particular, la premeditación no es necesaria. Además, no
se admite como justificante la necesidad de luchar contra el terrorismo o similares.
49. En cuanto al requisito atinente a que se trate de un ataque contra la población
civil, entiende que deben reconocerse como tales no solo a los civiles en un sentido
estricto, sino a todas las personas que, habiendo tomado parte de un enfrentamiento
armado, ya no forman parte de las hostilidades por haber quedado fuera de combate
o ser prisioneros que se encuentran desarmados.
50. En cuanto a la exigencia de un ataque “generalizado”, se refiere a la magnitud del
ataque. El ataque será generalizado cuando se produce un número de víctimas,
una multiplicidad de víctimas. Al respecto, se cita una decisión reciente de la Sala
de Cuestiones Preliminares II de la Corte Penal Internacional, que consideró que
“el término ‘generalizado’ connota la naturaleza a gran escala de los ataques, que
debe ser masiva, frecuente, llevada a cabo conjuntamente con considerable serie-
dad y dirigidos contra una multiplicidad de víctimas” (CPI, Confirmación de la
decisión de Bemba, párr. 83). Asimismo, en cuanto al elemento sistemático, será
248
Biografía
así si se organiza o se sigue un plan o patrón. No tiene que ser una política formal
del Estado. Un ataque no es sistemático si se trata del azar o ataques aislados.
51. El elemento de intencionalidad de un crimen contra la humanidad exige que el
autor sepa que su conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil.
52. El informe también hace referencia a la exigencia de que el acto responda a una
política en general, lo que ha sido sostenido en repetidas ocasiones en la jurispru-
dencia europea. Sin embargo, indica que los tribunales europeos se han dividido
sobre la materia. Algunos han confirmado la necesidad de ese elemento. Así, en los
casos Barbie (1988) y Touvier (1992), el Tribunal de Casación de Francia exigió
que «el acto criminal está afiliado con el nombre de un Estado que practica una
política de hegemonía ideológica». Del mismo modo, en el caso Menten (1981), el
Consejo Superior holandés afirmó que “el concepto de crímenes contra la humani-
dad /.../ exige que los crímenes (...) formen parte de un sistema basado en el terror
o constituyen un enlace en la conscientemente perseguida política contra grupos
de personas”. Mientras que tal criterio no ha sido considerado en otras ocasiones,
como en el caso Papon por la Corte Francesa de Casación, para configurar un
crimen contra la humanidad.
2.5. Análisis de la configuración del presente caso como crimen de lesa humanidad
53. Conforme a lo precedentemente expuesto, este Colegiado considera que la mo-
tivación relacionada con determinar si un hecho constituye o no un crimen de
lesa humanidad, radica en dilucidar si los hechos configuran alguno de los delitos
previstos en el artículo 7.1º, y si, de acuerdo con las precisiones del artículo 7.2º
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, han sido cometidos como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque.
54. A fin de determinar si los hechos materia de juzgamiento pueden ser considerados
válidamente un crimen de lesa humanidad, este Tribunal Constitucional procederá
a analizar los hechos materia de imputación, así como los pronunciamientos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el particular (Neira Alegría y
Durand y Ugarte) y el auto de apertura de instrucción.
55. En cuanto al auto de apertura de instrucción cuestionado, el juez emplazado al
abrir proceso contra los favorecidos consideró que la conducta típica debía subsu-
mirse en el tipo penal de asesinato previsto en el artículo 152º del Código Penal
de 1924, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, y que la acción penal
no habría prescrito, toda vez que se trataría de un crimen de lesa humanidad. El
hecho imputado, tal como está descrito en el auto de apertura de instrucción –que
recibió la calificación de crimen de lesa humanidad por parte del juez emplazado- es
el siguiente:
249
“…existen indicios más que suficientes que en el develamiento (sic) del

motín producido en el centro de reclusión san Juan Bautista, ubicado en
la Isla el Frontón, se produjo el asesinato con ferocidad de un numero
cuantioso de internos que se habían rendido, dentro de los cuales se en-
contraban los agraviados, contra quienes los efectivos de la Infantería de la
Marina, abrieron fuego cuando no tenían la menor posibilidad de oponer
resistencia, como también demolieron el pabellón, aplastando a quienes
aún con vida se encontraban dentro del mismo” (quincuagésimo quinto).
56. Conforme consta de la resolución judicial cuestionada, el órgano jurisdiccional

entiende que los homicidios que son materia de juzgamiento fueron consecuencia
de un patrón sistemático. Ello se desprende de una lectura del fundamento sep-
tuagésimo séptimo, en el que se afirma lo siguiente:
“(…) que los hechos materia de la presente son constitutivos de un

accionar posiblemente premeditado y seguramente auspiciado por el
Estado y/o funcionarios de éste, y que la muerte de los agraviados, quienes
eran miembros supuestos o reales (teniendo en cuenta si su condición
de jurídica era de condenados o procesados) de agrupaciones terroristas,
fueron cometidos dentro de un patrón sistemático y generalizado contra
sectores de la población civil”.
57. Ello es complementado a su vez en el fundamento septuagésimo octavo:
“…que los hechos acaecidos el dieciocho y diecinueve de junio de mil

novecientos ochenta y seis no fueron hechos aislados, ni se efectuaron
de manera casual, sino más bien se ejecutaron como consecuencia de
repetidos excesos cometidos por funcionarios públicos en el combate al
flagelo del terrorismo que convulsionaba aquellos tiempos a la sociedad
en su conjunto (…)”.
58. Ahora bien, para justificar el contexto sistemático dentro del cual se habrían co-
metido los hechos materia del proceso penal, se afirma que, en ese entonces, con la
finalidad de combatir a la violencia subversiva, se había propiciado acciones encu-
biertas en contra de personas a quienes se consideraba como elementos sediciosos,
generando graves violaciones a los derechos humanos (fundamento octogésimo
primero). Se busca apoyo también en el hecho de que durante los años ochenta del
pasado siglo, en el contexto de la lucha contra la subversión, especialmente en las
zonas declaradas en estado de emergencia, se habrían cometido graves violaciones
a los derechos humanos por parte de las Fuerzas Armadas:
“(…) la Comisión de la Verdad y Reconciliación, constató que, con el

ingreso de las Fuerzas Armadas a Ayacucho y la posterior implantación
250
Biografía
de los Comandos Político-Militares (CMP) en las zonas declaradas en

estado de emergencia, se impuso la subordinación de la policía a las
Fuerzas Armadas. Aquella quedó sujeta a las funciones establecidas por
los jefes militares, por encima de sus propios comandos y de las autorida-
des civiles. A medida que la ofensiva militar avanzó, (…) incurrieron en
graves violaciones de los derechos humanos, en su mayoría, ejecuciones
extrajudiciales, desaparición forzada de personas, torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes (…)” (fundamento octogésimo tercero).
La citada Comisión concluye que efectivos de las fuerzas armadas,

igualmente, aplicaron una estrategia que en un primer periodo fue de
represión indiscriminada contra la población considerada sospechosa de
pertenecer al PCP-SL. En un segundo periodo, esa estrategia se hizo más
selectiva, aunque continuó posibilitando numerosas violaciones de los
derechos humanos, es más, en ciertos lugares y momentos del conflicto
la actuación de miembros de las fuerzas armadas no solo involucró al-
gunos excesos individuales o personal de tropa, sino también prácticas
generalizadas y/o sistemáticas de violaciones de los derechos humanos,
tan igual que los efectivos policiales, que constituyen crímenes de lesa
humanidad así como transgresiones de normas del Derecho Internacional
Humanitario. (fundamento octogésimo cuarto).
59. Como es de verse, la existencia de un crimen de lesa humanidad se sustenta, a

criterio del juzgado emplazado, en que los presuntos homicidios cometidos contra
los internos habrían sido parte de un ataque sistemático en virtud de que en la
misma época se cometieron otros actos violatorios de los derechos de las personas,
en el marco de la lucha contra la subversión.
60. Al respecto, no se puede derivar de manera mecánica que en dicho contexto todo
acto de violencia cometido desde el poder estatal se convierta per se en expresión
de un ataque sistemático y de este modo en un crimen de lesa humanidad. Es ne-
cesario, por tanto, vincular el acto y el ataque sistemático, por lo que debe existir
un nexo entre ambos. Así también lo ha considerado la Corte Penal Internacional
(Cfr. Corte Penal Internacional: Caso Bemba, ICC-01/05-01/08, 15 de junio de
2009. Confirmation decision, párr. 84-86).
61. Además, en el auto de apertura de instrucción no se cita ningún medio probatorio
de la existencia de un plan previo para acabar con la vida de los internos a través
de un uso excesivo de la fuerza y de ejecuciones extrajudiciales, por lo que este
Tribunal no puede avalar la calificación del presente caso como crimen de lesa
humanidad que adopta el juez emplazado.
62. A su vez, este Tribunal Constitucional entiende que los hechos materia del proceso
penal no pueden ser entendidos como un ataque generalizado o sistemático contra
251
la población civil, puesto que resulta evidente que ello no es así, dado que los hechos
acaecidos el 19 de junio de 1986 en el CRAS San Juan Bautista (El Frontón), no
fueron organizados u ocasionados por el Estado o alguna de sus dependencias,
sino por los internos del centro de reclusión, quienes se amotinaron, motivando la
reacción del Estado. Es así que el resultado de la operación para debelar el motín
no fue producto de un plan preconcebido para buscar acabar con la vida de los
internos, sino de los excesos producidos con ocasión del enfrentamiento producido
entre los internos y las fuerzas del orden, y como resultado de decisiones y acciones
tomadas durante el desarrollo de los hechos, por lo que se descarta que la actuación
del Estado haya sido preconcebida o planificada para obtener como resultado la
eliminación física de los internos.
63. En ese sentido, cabe tener presente lo expuesto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia del Caso Durand y Ugarte, donde se dilucida
quiénes provocaron los hechos materia del proceso penal
59.f. el 18 de junio de 1986 se produjeron motines simultáneos en tres

centros penitenciarios de Lima: el Centro de Readaptación Social -CRAS-
“Santa Bárbara”, el Centro de Readaptación Social -CRAS- San Pedro
(ex-“Lurigancho”) y el Pabellón Azul del CRAS San Juan Bautista, (ex-El
Frontón). En este último se encontraban detenidos Nolberto Durand
Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera;
Además, que tal acontecimiento fue el resultado de las actividades coor-
dinadas por los presos de los diversos establecimientos penales. A ello hay
que agregar que los presos amotinados en el CRAS San Juan Bautista
(El Frontón) se encontraban armados y tomaron rehenes.
59.g. los presos asumieron el control de los pabellones, luego de haber
tomado a efectivos de la Guardia Republicana como rehenes y de ha-
berse apoderado de las armas de fuego que portaban algunos de ellos.
Ante esta situación, las autoridades penitenciarias, en coordinación con
las autoridades judiciales competentes, iniciaron negociaciones con los
amotinados, en las que se avanzó hasta conocer sus reclamos (…).
De donde resulta que la acción del Estado para debelar el motín fue necesaria, pero
no por ello proporcionada a los fines del operativo:
69. Esta Corte ha señalado en otras oportunidades que

[e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber
de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda
sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por
graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser
252
Biografía
los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda

ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier
procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la
moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio
a la dignidad humana. (Caso Durand y Ugarte).
De ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no haya calificado la

actuación del Estado peruano como un crimen de lesa humanidad, sino como un
“uso desproporcionado de la fuerza”, que es cosa distinta:
70. A pesar de aceptarse que los detenidos en el Pabellón Azul del penal
El Frontón podían ser responsables de delitos sumamente graves y se
hallaban armados, estos hechos no llega[ban] a constituir [...] elementos
suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en
los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación
política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero
Luminoso [...] lo que probablemente indujo a la demolición del Pabe-
llón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que
eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia
en buscar sobrevivientes y luego rescatar los cadáveres. (citando el caso
Neira Alegría y otros, párr. 74).
64. De otro lado, respecto al requisito de que tales actos formaban parte de un ataque
sistemático a la población civil, se aprecia que los hechos ocurrieron en un lugar
claramente establecido –esto es en el CRAS San Juan Bautista (ex-El Frontón), así
como en otros establecimientos penales–, respecto de una población claramente
identificada –los internos en los establecimientos penales en los que se habría pro-
ducido los amotinamientos–, y donde el objetivo no constituía eliminar o ejecutar
a tales internos, sino el debelamiento de un motín.
65. A mayor abundamiento, cabe destacar que la Comisión de la Verdad y Reconcilia-
ción, en sus conclusiones sobre este asunto, no lo califica como un crimen de lesa
humanidad, como erróneamente se afirma en el auto de apertura de instrucción.
66. De otro lado, si bien es cierto que en el debelamiento del motín se incurrió en
un excesivo uso de la fuerza y a su vez en una deficiente investigación por parte
del Estado, lo que llevó al Estado peruano a ser condenado ante instancias inter-
nacionales, no es posible afirmar que en esos años las ejecuciones extrajudiciales
hayan sido una práctica común por parte del Estado, por lo que en el caso no hay
elementos para determinar que el hecho respondió a una política de Estado.
67. Además, en relación a este tema, existen dos pronunciamientos de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos; el Caso Neira Alegría y el Caso Durand y
253
Ugarte. En ninguno de ambos casos la Corte Interamericana califica los hechos

como constitutivos de un crimen de lesa humanidad.
68. En consecuencia, si bien los hechos materia del proceso penal debe ser investigados
en virtud del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, éstos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en
consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de
nuevos procesamientos.
III. Efectos de la presente sentencia

69. Conforme a lo expuesto en la presente sentencia, la pretensión postulada en el
presente proceso consistente en cuestionar la apertura de instrucción contra los
favorecidos, debe desestimarse. Por otro lado, como se ha expresado supra, aunque
han pasado más de 25 años desde que ocurrieron los sucesos que son materia de
proceso penal, la gravedad de los hechos, la negativa inicial del Estado peruano a
investigarlos y lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
hacen absolutamente necesario que las autoridades judiciales den una respuesta
definitiva.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO el auto de
apertura de instrucción emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal Suprapro-
vincial con fecha 9 de enero de 2009 (Exp. Nº 2007-00213-0-1801-JR-PE-04),
en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen
crímenes de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los demás extremos de
la imputación.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo en que se cuestiona el haberse
abierto proceso penal contra los favorecidos y, en consecuencia, continúese con el
proceso penal a fin de que el Estado peruano cumpla con sus compromisos inter-
nacionales asumidos con la suscripción de tratados internacionales de protección
de los derechos humanos.
3. Ordenar que en un plazo razonable el Poder Judicial dicte sentencia firme en el
proceso penal que se le sigue a los favorecidos.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ÁLVAREZ MIRANDA
254
Biografía
EXP 1969-2011 -PHC LIMA

JOSE ANTONIO BRYSON DE LA BARRA Y
OTROS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto que se merecen mis colegas, considero pertinente efectuar la
siguiente precisión.
1. En el presente caso, se solicita que se declare nulo el auto de apertura de instrucción
emitido por el Juez del Cuarto juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero
de 2009, (Exp. Nº 2007-00213-0-1801-JR-PE-04). Sostiene que la resolución
judicial cuestionada, promovió el procesamiento de los favorecidos por hechos
prescritos y les impuso medida de comparecencia restringida, lo cual vulnera los
derechos a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva. Señala que constituye
una arbitrariedad el no haber calificado la denuncia penal conforme a lo establecido
en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales.
2. Que a mi criterio resulta innecesario el fundamento jurídico Nº 68 de la sentencia en
mayoría en su parte final, ya que resulta del análisis realizado en base a los criterios
establecidos -con respecto a la calificación de crímenes de lesa humanidad- por el
estatuto de Roma, la Corte IDH, y el Tribunal Constitucional (00024-2010-PI/
TC), que estos delitos no reúnen los requisitos para ser calificados como tales.
3. Siendo ello así, considero que al haber sido indebida la calificación por parte del
Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial sobre los hechos acontecidos en el estable-
cimiento penal de la Isla “el Frontón” en junio de 1986, como crímenes de lesa
humanidad, y habiendo resultando del análisis de este Tribunal constitucional que
en estos hechos no confluyen dichos requisitos, ellos no generan la imprescriptibi-
lidad de la que son susceptibles los crímenes contra la humanidad.
SR.
CALLE HAYEN
255
EXP 01969-2011-PHC/TC
LIMA
JOSÉ SANTIAGO BRYSON DE LA BARRRAY
OTROS
VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto por los fundamentos siguientes:
De los hechos de la demanda

Con fecha 3 de marzo de 2009 don Humberto Bocanegra Chávez interpone demanda
de hábeas corpus a favor de don José Santiago Bryson de la Barra, Juan Alberto Agreda
Huamán, Edgar Raúl Villanueva Paiva, Jorge Enrique Curzo Ramírez, Augusto Ramos
Toledo, Julio Morales Palacios, Cilas Timoteo Sabría Pallano, José del Carmen Bello-
das Arroyo, Humberto Madrid Sosa, Edgar Félix Rojas Poma, Nicolás David Romero
Saldaña, Carlos Eduardo Castillo Vega, Federico Antonio Pineda Alache, Segundo
Rosado Izquierdo Quispitongo, Antonio Jara Montoya, Américo Manuel Martínez
Cárdenas, Hipólito Fermín Silva Torres, José Antonio Salcedo García, Eduardo Luis
Llontop de la Cruz, Félix Alejandro Álvarez Morales, Toribio Dioses Lupu, Julio César
Casusol Martínez y don Wilbert William Puerta Calderón, y la dirige contra el Juez del
Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial solicitando que se declare la nulidad del Auto
de Apertura de Instrucción de fecha 9 de enero de 2009 y, en consecuencia, la nulidad
del proceso penal respecto de los beneficiarios.
Se sostiene que la resolución judicial cuestionada promovió el procesamiento de los
favorecidos por hechos prescritos y les impuso la medida de comparecencia restringida,
lo cual vulnera los derechos a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva. Señala
que constituye una arbitrariedad el no haber calificado la denuncia penal conforme a lo
establecido en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales, pues el emplaza-
do abrió el proceso penal pese a la prescripción de la persecución penal de los hechos
denunciados. Alega que en la resolución cuestionada se reconoce la existencia de una
sentencia de hábeas corpus que declaró prescrita la persecución penal a favor del copro-
cesado Teodorico Bernabé Montoya por hechos referidos al caso “El Frontón”, sentencia
constitucional dictada por una sala penal superior que –habiendo sido ratificada por el
Tribunal Constitucional hechos (Exp. N.º 03173-2008-PHC/TC)– no solo alcanza a
256
Biografía
Bernabé Montoya, sino a toda aquella persona que se le imputa los mismos hechos ya
que se encuentran en situación idéntica.
De la investigación sumaria del hábeas corpus

Realizada la investigación sumaria el accionante, ratificando la demanda, puntualiza que
se abrió el proceso penal por hechos prescritos y que el emplazado tuvo conocimiento
de una sentencia de hábeas corpus que –habiendo sido ratificada por el Tribunal Cons-
titucional– estimó la demanda de un coprocesado de los favorecidos sobre prescripción
de la acción penal.
De otro lado, el Juez emplazado, don Segismundo Israel León Velasco, señala que del
auto de apertura de instrucción que se cuestiona se observan los argumentos por los
que se consideró que la acción penal del caso se encuentra vigente, asimismo refiere
que en el hábeas corpus cuya aplicación se requiere al caso penal se expuso que aquel
tiene efectos inter partes.
De las resoluciones judiciales del hábeas corpus

Con fecha 29 de enero de 2010, el Sexto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima
declaró infundada la demanda, principalmente, por considerar que el Juez emplazado
ha expresado los argumentos por los que no se presenta la prescripción de los hechos
instruidos, pues argumentó que el delito es de lesa humanidad por lo que resulta im-
prescriptible. Asimismo, se precisa que la prescripción no es un derecho fundamental y
que la sentencia de habeas corpus dictada a favor de Teodorico Bernabé Montoya tiene
efectos entre las partes y en relación al caso concreto, por lo que no tiene en relación
a otros particulares.
La Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima confirmó la resolución apelada por considerar que la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no nace con la Convención sobre
Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Delitos de Lesa Humanidad ni con
su ratificación por el Perú en el año 2003, pues dichos actos únicamente consagra-
ron formalmente un principio general del derecho internacional consuetudinario ya
existente. Agrega que la sentencia dictada a favor de Teodorico Bernabé Montoya fue
considerada cosa juzgada solamente con efectos inter partes.
Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que i) se declare la nulidad de la Resolución de fecha 9
de enero de 2009 que resuelve abrir instrucción en la vía ordinaria en contra de los
favorecidos como presuntos autores del delito de homicidio calificado (asesinato
por ferocidad) por hechos ocurridos en el Centro de Readaptación Social San Juan
Bautista “El Frontón” en junio de 1986; y, en consecuencia, ii) se declare la nulidad
de todo el proceso penal (Expediente Nº 2007-00213-0-1801-JR-PE-04).
257
Por todo esto concretamente se invoca que a través de la resolución judicial cues-
tionada se dio inicio a un proceso penal en contra de los favorecidos cuando los
hechos imputados ya habían prescrito, pues a juicio del demandante el tema de
la prescripción contenido en el auto de apertura de instrucción no se encontraría
conforme a lo establecido en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales,
lo cual involucra un cuestionamiento a la motivación de dicho auto.
Asimismo, se alega la existencia de una sentencia de hábeas corpus que declaró
prescrita la persecución penal a favor de un coprocesado de los beneficiarios por
hechos referidos al caso “El Frontón”, pronunciamiento constitucional que el recu-
rrente considera que resulta extensiva a los favorecidos sosteniendo que los hechos
penales son los mismos y que dicha sentencia de la sala superior fue ratificada por
el Tribunal Constitucional (caso Teodorico Bernabé Montoya STC 03173-2008-
PHC/TC).
Cuestión previa
Del pronunciamiento del fondo de la demanda y los favorecidos que comprende
2. De manera previa al pronunciamiento del fondo de la controversia constitucional

de autos cabe advertir que tanto la demanda de hábeas corpus así como el recurso
de agravio constitucional han sido postuladas a favor de don Carlos Eduardo Castillo
Vega, no obstante dicho denunciado no ha sido comprendido como procesado en
el cuestionado auto de apertura de instrucción y menos aún se ha decretado medida
que coarte su libertad individual.
En tal sentido, correspondiendo el rechazo del hábeas corpus respecto de don Carlos
Eduardo Castillo Vega, en tanto la resolución judicial que se cuestiona no agravia
su derecho a la libertad personal (artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional),
el presente pronunciamiento constitucional de fondo debe ser entendido respecto
de los otros veintidós favorecidos que se mencionan en la demanda.
3. De otro lado, se aprecia que la demanda es interpuesta a favor de William Puerta
Calderón, sin embargo del auto de apertura de instrucción cuestionado se tiene
que el nombre que le corresponde es Wilbert William Puerta Calderón, contexto
en el que a efectos del presente hábeas corpus se considerará el nombre señalado
por la justicia penal ordinaria que lo viene procesando.
De los efectos de la sentencia de hábeas corpus del caso Teodorico Bernabé Montoya
respecto del caso de autos
4. En los procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo, hábeas data),
a diferencia de los procesos de inconstitucionalidad, las sentencias solo producen
efectos para quienes han sido parte [Exp. Nº2579-2003-HD/TC, Fundamento
18]. Ahora bien, en el caso Teodorico Bernabé Montoya el Tribunal Constitucional
determinó que la resolución estimatoria del hábeas corpus emitida por la Tercera
258
Biografía
Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima “(…) tiene
calidad de cosa juzgada, con efectos interpartes (…)”, pues conforme a lo establecido
por los artículos 202º de la Constitución y 18º del Código Procesal Constitucional
corresponde a este Tribunal conocer en última y definitiva instancia las resoluciones
denegatorias de hábeas corpus (infundada o improcedente) emitidas en segunda
instancia [fundamentos 8 y 1], situación que difiere de la demanda de autos que
fue desestimada en segundo grado.
Por consiguiente, la alegación de la demanda que sostiene que este Tribunal ha
ratificado la sentencia estimatoria dictada en segundo grado en el caso Teodorico
Bernabé Montoya debe ser rechazada, así como desestimada la pretensión de que
lo resuelto en dicho proceso constitucional resulta extensivo a los favorecidos del
caso de autos.
Declaración de la prescripción en sede constitucional

5. La Constitución establece expresamente en su artículo 200º, inciso 1, que el hábeas
corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos a ella. A tal efecto el juzgador constitucional debe examinar
previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia
constitucional y, luego, si aquellos agravian de manera concreta y directa el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Así,
las demandas que se pretende ventilar en sede constitucional cuestiones de mera
legalidad que compete en exclusividad determinar a la justicia ordinaria son
rechazadas en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo
5°, inciso 1 del Código Procesal Constitucional que establece que no procede el
hábeas corpus cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
libertad individual, tales son los casos en los que se alegan la irresponsabilidad penal,
la valoración de las pruebas penales, la subsunción de la conducta del denunciado en
determinado tipo penal, el reexamen de las resoluciones judiciales, etc.
En el mismo sentido, las demandas que pretenden que realice la verificación de
la configuración de la prescripción de la acción penal a efectos de que en sede
constitucional se declare que ésta ha operado deben ser rechazas toda vez que la
apreciación de la concurrencia de la prescripción es materia que prima facie
compete determinar al juez ordinario [Cfr. STC 10302-2006-PHC/TC y RTC
03668-2007-PHC/TC]. Y es que el determinar la fecha de la consumación del
delito, verificar el plazo legal de la prescripción del delito, apreciar la manifestación
de supuestos de la suspensión del cómputo del plazo de la prescripción de un delito,
realizar el cómputo matemático, etc., son cuestiones que incumben a la justicia
ordinaria, pues cuestión distinta es que en esta vía se cuestione el pronunciamiento
judicial que pronunciándose respecto a la prescripción del actor agravie su derecho
a la libertad individual.
259
6. Conforme a lo anteriormente expuesto se advierte que el caso de autos ofrece

una especial connotación ya que la demanda de hábeas corpus se encuentra
estrictamente dirigida a cuestionar la motivación de la prescripción del delito
contenido en la resolución que dio inicio al proceso penal, pues a efectos de
comprender a un actor en el proceso penal la ley expresamente exige a dicho pro-
nunciamiento judicial que motive que la acción penal no ha prescrito.
Del auto de apertura de instrucción

7. Conforme al artículo 77° del Código de Procedimientos Penales (ley procesal del
caso sub materia) el procedimiento de instrucción judicial se inicia formalmente
cuando el Juez penal expide una resolución de incriminación judicial denominada
“auto de apertura de instrucción”, siendo que la arbitrariedad, o no, de dicha de-
cisión jurisdiccional –que opera como control de la corrección jurídica del juicio
de imputación propuesto por el fiscal– pasa por verificar el cumplimiento de los
requisitos que la legitiman; así, la citada norma señala:
“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo

abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios
suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que
se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal
no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El
auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados,
los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de
modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, (...)”.
(Resaltado agregado).
8. De lo descrito se aprecia que el Juez Penal, para abrir instrucción, necesita la

comprobación previa o anticipada de la no concurrencia de la prescripción a fin
de iniciar el proceso penal ya que “(...) sólo abrirá instrucción si (...) la acción penal
no ha prescrito (...)”, presupuesto cuya inobservancia o indebida aplicación resul-
taría en la invalidez del auto de apertura de instrucción que de manera arbitraria
sustente su no configuración o simplemente no manifieste argumentos válidos
al respecto. A la sazón la ley exigió y exige la motivación correspondiente por la
que el juez, al abrir instrucción, está en el deber de explicar las razones que lo
llevan a considerar que el delito materia de la investigación no ha prescrito, pues
la ausencia de la motivación o indebida motivación de la resolución que inicia el
proceso penal contra una persona por excepción merece que se efectúe su control
constitucional ya que incumbe al deber de motivación la explicación de la no
concurrencia de la figura legal de la prescripción del delito, no obstante involucre
una declaración internacional que niega la prescripción para los delitos contra la
humanidad pero a la que el Perú ingresó en fecha posterior a la consumación de
los hechos criminosos.
260
Biografía
9. Es necesario entonces que tratándose de casos especiales en el que la imprescriptibilidad

para los denominados crímenes contra la humanidad ha sido así determinada y
sancionada, el Juez en cada caso ha de motivar el auto de apertura de instrucción
precisando por qué es que habiendo el Perú puesto en vigencia recién el primero
de julio de 2002 la normatividad del Estatuto de Roma que sanciona para dichos
delitos, resulta también aplicable a casos cuya fecha de los hechos criminosos es
anterior a su vigor, es decir adecuando la conducta de un inculpado respecto de
un crimen (delito) no previsto en el código punitivo al momento de los hechos,
asimismo explicando también por qué resulta aplicable la retroactividad de manera
perjudicial al actor penal.
Del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales

10. El artículo 139º, inciso 3 de la Constitución Política del Perú establece los principios
y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de
la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte
justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma
Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas. En este
sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas (artículo 139°,
inciso 5 de la Constitución) es un principio que informa el ejercicio de la función
jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables.
Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la administración
de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo
138º de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa.
En este escenario cabe efectuar el control constitucional de la resolución judicial
que dio origen al aludido proceso penal por presuntamente haber vulnerado
el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el
derecho a la libertad individual de los favorecidos, esto es verificar si dicho
pronunciamiento judicial cumple con una suficiente motivación conforme a la
Constitución y la Ley ya que de la demanda se tiene la denuncia constitucional en
sentido de que el juzgador abrió instrucción en contra de los beneficiarios pese a
que los hechos se encontraban prescritos (homicidio calificado).
Normas implicantes en cuanto a la sanción de imprescriptibilidad

11. En principio, la Constitución del Estado Peruano es la Norma Fundamental que
constituye la base de toda la normativa legal que regula las conductas de las per-
sonas de nuestra nación, entre ellas los dispositivos que regulan la prescripción de
la acción penal y el principio de legalidad penal.
Por tanto, la institución de la prescripción garantiza la seguridad jurídica tanto para
los justiciables como para el propio Estado al dar por concluido –en un periodo
legalmente prudente– una persecución penal que de no ser así se daría ad infinitum,
261
regulación que se encuentra prevista en el vigente Código Penal de 1991 así como
estuvo en el derogado Código Penal de 1924.
12. En cuanto a la Ley previa (lex previa) nuestra Constitución señala de manera
expresa en su artículo 2º, inciso 24, literal “d” que: “Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Este principio garantiza a toda
persona –sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio– que la conducta
prohibida se encuentre prevista en una ley previa, estricta y escrita, y también que
la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica. Ello im-
plica la existencia de preceptos jurídicos previos al hecho (lex previa) que permitan
predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas, así como la
responsabilidad y eventual sanción al infractor.
Aquí toca destacar que conforme al artículo 103º de la Constitución de 1993
la única excepción a la irretroactividad de la ley se da en materia penal cuando
favorece al reo, esto significa que una norma penal puede ser aplicada de manera
retroactiva pero siempre para favorecer al reo mas no para perjudicarlo, regulación
que de manera similar se encontró regulada en el artículo 187º de la Constitución
de 1979.
13. Del caso penal sub materia no se advierte mayor discusión en cuanto a la prescripción
del delito de homicidio calificado (previsto en Código Penal de 1924), sino que la
cuestionada imprescriptibilidad de la conducta que se atribuye al actor se sustenta
en que aquella constituye el denominado crimen de lesa humanidad tipificado así
por el tratado internacional. Entonces, a fin de que se determine si cabe la aplica-
ción retroactiva de lo establecido en los tratados de los cuales el Perú forma parte,
debemos antes referirnos a tres instrumentos internacionales gravitantes al caso de
autos y de los cuales el Perú forma parte:
i) El “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional” describe en su artículo
7.1 los crímenes de lesa humanidad a la vez que establece en su artículo 29° la
imprescriptibilidad para dichos crímenes, resultando que su vigencia para el
Estado peruano es a partir del día 1 de julio del 2002 (esto de conformi-
dad a la Resolución Legislativa N.° 27517 de fecha 13 de setiembre de 2001
[publicada el 16 de setiembre de 2001] que lo aprobó, el Decreto Supremo
N.º 079-2001-RE de 05 de octubre de 2001 [publicado el 9 de octubre de
2001] que lo ratificó y el Oficio RE. (GAB) N.º 0-3-A/199 del Ministerio de
Relaciones Exteriores que en aplicación del artículo 6 de la Ley N.º 26647
así lo comunica).
ii) La “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Humanidad” precisamente reconoce la imprescriptibi-
lidad de los delitos de lesa humanidad, sin embargo su vigencia en el Perú es
a partir del 9 de noviembre de 2003 (esto de conformidad a la Resolución
262
Biografía
Legislativa N.° 27998 de fecha 2 de junio de 2003 que aprueba la adhesión

del Estado peruano, su ratificación mediante Decreto Supremo N.º 082-2003-
RE del 1 de julio de 2003 y el Oficio RE. (GAB) N.º 152 del Ministerio de
Relaciones Exteriores que en aplicación del artículo 6 de la Ley N.º 26647
así lo comunica).
iii) De otro lado, la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969” señala que el Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (artículo
4°) al mismo tiempo que en cuanto a la irretroactividad precisa de manera
clara que la Convención sólo se aplicará a los tratados que sean celebrados
por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con
respecto a tales Estados y que lasdisposiciones de un tratado no obligarán
a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de
ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir … (artículo 28°),
no obstante resulta que la vigencia de la citada Convención, en el Estado
peruano, es a partir del 14 de octubre del año 2000 (esto de conformidad
al Decreto Supremo N.° 029-2000 de fecha 14 de setiembre de 2000 [publi-
cado el 21 de setiembre de año 2000] y el Oficio RE. (GAB) N.º 0-3-A/54
del Ministerio de Relaciones Exteriores que en aplicación del artículo 6 de la
Ley N.º 26647 así lo comunica).
De los instrumentos antes señalados se aprecia entonces, con claridad, que sus
disposiciones son obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado
parte y no de manera retroactiva.
14. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, tras determinar de sus pre-
ceptos los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional y su
imprescriptibilidad, establece en su artículo 24° de manera expresa y clara que “1.
Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto
por una conducta anterior a su entrada en vigor”.
Al respecto nuestra Constitución de 1993 estatuye en su artículo 55° que los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, al
mismo tiempo que establece en su artículo 56° que los tratados deben ser aproba-
dos por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República,
siempre que versen sobre ... “1. Derechos Humanos”.
En este contexto se debe indicar que a fin de no arribar a interpretaciones desacerta-
das, éstas deben realizarse siempre con criterio de unidad en cuanto a la normativa
de la materia, lo que quiere decir que la adopción de criterios se debe dar a partir
de todos los preceptos normativos involucrados en la temática controvertida, en
nuestro caso la observancia de lo establecido en el artículo 55° de la Constitución
(lo referente a la fuerza normativa de los tratados) sin perder de vista la previsión
establecida en el artículo 56°. Lo mismo ocurre en relación a las normas del ius
263
cogens que fijan reglas en cuanto a la ley previa así como referente a los delitos de
lesa humanidad, su imprescriptibilidad y la eficacia de los tratados, pues de su mismo
texto saltan regulaciones a efectos de su aplicación en el tiempo, lo cual no puede
ser ignorado y menos llegar a interpretaciones que importen su desconocimiento.
Es por ello que un ordenamiento, ya sea de derecho interno o internacional, debe
ser observado interrelacionando necesariamente todos los preceptos involucrados,
dinámica que con mayor énfasis se presenta en la interpretación de la jurispruden-
cia ya que resulta incierta la interpretación de uno de sus fundamentos de manera
aislada y no como parte de un solojuicio resolutivo.
15. En este sentido interpretativo tenemos que el artículo 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos enuncia que “[n]adie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional
o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito (...)” señalando a reglón seguido que “[n]ada de lo dispuesto
en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional”, sin embargo la Convención
Americana sobre Derechos Humanos precisa en cuanto al principio de legalidad
y de retroactividad que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el Caso Barrios Altos
Vs. Perú (14 de marzo de 2001) que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos, sanción del caso cuyo cumplimiento corresponde al Estado
peruano bajo la competencia contenciosa de la Corte, criterio jurisprudencial éste
que ineludiblemente debe ser observado frente a casos similares, sin que ello im-
plique que el Estado tenga la obligación de sancionar dicho criterio jurisprudencial
en los casos en los que sin haber sido de conocimiento de la Corte su imposición i)
resulte de una argumentación que no satisfaga la debida motivación de las resolu-
ciones judiciales al desconocer lo que la Constitución y las leyes norman respecto
a esta temática, y ii)agraviando los derechos fundamentales de los justiciables que
resulte irrazonable por una falta de motivación del juicio resolutivo. Es innegable
la apreciación y eventual aplicación de los criterios jurisprudenciales de la Corte
en los casos de su materia, no obstante ello debe manifestarse dentro del marco
constitucional y legal y sin que su aplicación comporte arbitrariedad, pues es
inconcebible que el juzgador soslaye lo establecido por la Constitución respecto a
la figura de la prescripción, la incorporación de la imprescriptibilidad en el orde-
264
Biografía
namiento interno, del principio constitucional de la irretroactividad de las leyes y

la ley previa, así como los demás dispositivos legales de la prescripción como lo es
lo señalado en el Código Penal, y en su lugar motive la sanción de imprescriptibi-
lidad sustentada en determinados criterios jurisprudenciales o específicas normas
supranacionales por considerarlas las únicas pertinentes; motivación resolutoria que,
en nuestro caso, debe ser verificada de los fundamentos que sustentan la resolución
judicial que se cuestiona.
16. Así la cosa se advierte que los propios instrumentos internacionales del caso sub
materia guardan dispositivos expresos que dicen de la no aplicación retroactiva de
sus normas a hechos anteriores a la entrada en vigencia del tratado en el Estado
parte, advirtiéndose que conforme a lo establecido por los artículos 55° y 56° de la
Constitución los tratados sobre derechos humanos forman parte del ordenamiento
nacional a partir de la fecha de vigencia en el Estado peruano. En efecto, el artículo
55º de la Constitución de manera expresaseñala que los tratados en vigor forman
parte del derecho nacional.
Ello implica que por mandato constitucional ni el tratado ni sus disposiciones se
ejecutan por sí mismos en el Estado peruano, sino a partir de que se constituyen
como derecho interno, resultando que los propios instrumentos internacionales
proscriben con suficiente claridad la aplicación retroactiva de sus dispositivos, y en
tanto derecho interno del Estado peruano la aplicación retroactiva de una norma
que no favorezca al reo se encuentra proscrita por el artículo 103° de la Constitu-
ción. Es por ello que resulta arbitrario aplicar de manera retroactiva un precepto
penal material –que perjudique al actor penal– sin la debida fundamentación que
la valide, lo que en definitiva constituye un agravamiento de los derechos funda-
mentales del justiciable sin un razonamiento suficiente que lo sustente.
17. Esto quiere decir que si bien el Perú es Estado parte del ámbito aplicativo de los
tratados sobre derechos humanos que hubiera celebrado o ratificado, sometido a
la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
así como respetuoso de los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte, sin
embargo ello no implica que se interprete las normas del derecho internacional
(ius cogens) de manera arbitraria e irrazonable en agravio de los justiciables o del
propio Estado, tanto más si se advierte que no hay ley o dispositivo legal de derecho
interno que sancione la inaplicación de la prescripción de la acción penal o de la
pena para los delitos contra la humanidad.
18. En este orden de ideas tenemos que de lo reconocido en el artículo 44° de nuestra
Constitución se desprende la garantía de la plena vigencia de los derechos humanos,
que a su vez implica el deber de protegerlosadoptando las medidas pertinentes a fin
de su efectividad y de su tutela, reconocimiento que es conforme a las disposiciones
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 1°, inciso 1) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2°, inciso 2).
265
Este deber involucra también a los juzgadores sin que ello implique que con el
pretexto de la eficacia de dicha garantía se pueda hacer interpretaciones extravagantes
o caprichosas con un único objetivo, el poder punitivo del Estado. Y es que, en
cuanto materia penal constituye la controversia, de por medio se encuentra una
gama de principios y normas que tutelan el derecho a la libertad individual del
justiciable, por lo que el deberproteccionista del Estado es relativo en tanto el delito
que persigue ya ha sido consumado (Vgr. Los delitos instantáneos como sucede
con el ilícito de homicidio calificado) y no debe entenderse y menos interpretarse
a la plena vigencia de los derechos humanos con el único afán retributivo del Estado
cuyo fin es la sanción penal. Así por ejemplo: agraviar los derechos fundamentales
de los justiciables a partir de la aplicación de ciertos dispositivos establecidos en los
tratados respecto a una contingencia anterior a la fecha de su entrada en vigor en
el Estado parte o, lo que es lo mismo, la aplicación de criterios jurisprudenciales
sustentados en las normas de un tratado cuyo vigor es posterior a los hechos, trans-
grede el principio de irretroactividad de la ley y el de la aplicación de los tratados
que establece la Constitución en sus artículo 103° y 55º, puesto que conforme a
lo allí establecido los tratados son derecho interno a partir de la fecha en la que
entran en vigor y no debe ser aplicados retroactivamente, menos aún de manera
desfavorable al reo.
A ello se debe agregar que resulta ilegal forzar figuras punitivas no vigentes al
momento de los hechos criminosos ya que aun cuando las conductas de los jus-
ticiables puedan ser asimiladas respecto de crímenes vigentes en el ordenamiento
internacional, previamente debe observarse de manera ineludible las disposiciones
que los propios tratados guardan de su aplicación en el tiempo y lo previsto en
los artículos 55° y 2º, inciso 24, literal “d” de la Constitución peruana. Y es que
si bien en los casos penales están inmersos derechos fundamentales que deben ser
reconocidos tanto al inculpado como a la parte agraviada, también lo es que en el
caso de autos son los inculpados del caso penal por los que se ha recurrido en vía
del hábeas corpus a pedir tutela de su derecho a la libertad individual, dicho de
otro modo, es en referencia a los beneficiarios de autos que debe reconocerse o no
la vulneración del derecho a la motivación resolutoria conexo con el derecho a la
libertad personal.
Pronunciamiento en cuanto a la demanda de autos en concreto

19. Del caso en concreto se advierte que a) el delito imputado a los inculpados es
“homicidio calificado” (artículo 152º del Código Penal de 1924), b) los hechos
criminosos por los que se les instruye acontecieron en el mes de junio de 1986, y
c) que la imprescriptibilidad de la conducta del actor se sancionó señalando que:
“(…) respecto a la vigencia de la acción penal se tiene que los hechos ante-
riormente enunciados constituyen un grave atentado contra el derecho a la
266
Biografía
vida, cuyas acciones, tal y como se da cuenta de las circunstancias dentro de

las cuales se habrían desarrollado constituirían delitos de Lesa Humanidad,
conforme a la descripción que la comunidad internacional viene dando a
este tipo de delitos, que en ese ámbito se ha venido y sigue construyendo,
resultando de ello que el ejercicio de la acción penal es imprescriptible
(…). [E]ste criterio de la Comunidad internacional se ha plasmado en la
Convención de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa huma-
nidad, la misma que fue aprobada por la Asamblea General de las naciones
Unidas mediante Resolución Nº 2391, del 26 de noviembre de 1968, a la
cual se adhiere el Perú en el 2003. [E]l conceso internacional se va dando
a la obligación de los Estados de procesar judicialmente este tipo de hechos
(…). En este sentido debemos recordar que no es nuevo el temperamento de
la comunidad internacional, para tratar de evitar la impunidad en caso de
delitos de lesa humanidad, y así lo demuestra en los diversos pronunciamientos
que han tenido sobre el particular diversas instancias internacionales (…).
[E]ntonces, y a manera de conclusión, podemos decir que dada la naturaleza
de los hechos atribuidos a los denunciados y las circunstancias de su perpe-
tración, tenemos que los mismos constituyen delitos de lesa humanidad y que
en ese entendido resultan imprescriptibles (…). En el presente caso, confor-
me se ha expuesto en los acápites que anteceden existen suficientes indicios
respecto a la comisión del delito de asesinato, se encuentran debidamente
individualizados los presuntos autores, encontrándose vigente el ejercicio de
la acción penal, pues los hechos constituirían delitos de Lesa Humanidad,
en los que conforme a la normatividad internacional el ejercicio de la acción
penal resultaría imprescriptible (…). Por las consideraciones precedentes y
en aplicación a la normatividad señalada, esta Judicatura RESUELVE:
ABRIR INSTRUCCIÓN en la Vía Ordinaria contra: 1 José Santiago
Bryson de la Barra, 2 Juan Alberto Agreda Huamán, 3 Edgar Raúl Villa-
nueva Paiva, 4 Jorge Enrique Curzo Ramírez, 5 Augusto Ramos Toledo, 6
Julio Morales Palacios, 7 Cilas Timoteo Sabría Pallano, 8 José del Carmen
Bellodas Arroyo, 9 Humberto Madrid Sosa, 10 Edgar Félix Rojas Poma,
11 Nicolás David Romero Saldaña, 12 Federico Antonio Pineda Alache,
13 Segundo Rosado Izquierdo Quispitongo, 14 Antonio Jara Montoya, 15
Américo Manuel Martínez Cárdenas, 16 Hipólito Fermín Silva Torres, 17
José Antonio Salcedo García, 18 Eduardo Luis Llontop de la Cruz, 19 Félix
Alejandro Álvarez Morales, 20 Toribio Dioses Lupu, 21 Julio César Casusol
Martínez y 22 Wilbert William Puerta Calderón como presuntos autores de
la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud – HOMICIDIO
CALIFICADO - ASESINATO (FEROSIDAD)…”.
267
Entonces se verifica que se abrió el proceso penal en contra de los favorecidos

señalándose que las circunstancias en las cuales se desarrollo el atentado del
derecho a la vida del caso constituyen delitos de lesa humanidad, resultando que
dada la naturaleza de los hechos atribuidos a los denunciados, las circunstancias
de su perpetración y conforme a lo señalado por la comunidad internacional
en este tipo de delitos el ejercicio de la acción penal es imprescriptible.
Cabe indicar que el criterio arribado por el Juez que abrió el proceso penal, aunque
resultase equivocado, podría validarse en términos legales, pues el Juez hace uso
de sus prerrogativas de autonomía y discrecionalidad, pero aun cuando las normas
internacionales y los criterios jurisprudenciales son susceptibles de interpretación,
las normas constitucionales y legales peruanas no pueden ser ignoradas de manera
tal que resulte en una resolución judicial que contenga una insuficiente motivación
resolutoria y por lo tanto susceptible de su control constitucional como sucede en
el caso de autos.
20. En el presente caso el órgano judicial emplazado infringió la exigencia constitucional
de motivación de las resoluciones judiciales adecuada a las condiciones previstas por
la Constitución y las normas peruanas de la materia toda vez que se aprecia de los
argumentos que sustentan la resolución cuestionada (fojas 163) la determinación
judicial de fijar que –en el caso– el ejercicio de la acción penal es imprescriptible
porque a si lo ha señalado la comunidad internacional respecto de delitos de lesa
humanidad. Significa entonces que la resolución analizada adolece de falencia
básica que la invalida por no haber motivado respecto a los preceptos estable-
cidos en la Constitución peruana, en las normas internas referidas a la pres-
cripción, así como en las normas internacionales de la materia, motivación de
las normas involucradas en su conjunto que conciernen al caso penal de autos
a fin de que concluyan por qué algunas de ellas prevalecen respecto de otras o
de por qué algunas deban ser inaplicadas.
En efecto, se advierte que a) a la fecha de la sanción de imprescriptibilidad (9 de
enero de 2009) el delito de homicidio calificado – asesinato que se imputa a los
favorecidos (junio de 1986) habría prescritoacorde a la regulación de la prescrip-
ción penal que establece el Código Penal de 1924, lo establecido en los artículos
103º y 2º, inciso 24, literal “d” de la Constitución, sin embargo no se sustenta
válidamente su imputación actual; asimismo b) los crímenes de lesa humanidad
se encuentran vigentes en el Estado peruano a partir del 1 de julio de 2002, no
obstante no se motiva el por qué de la aplicación retroactiva de sus alcances a
hechos acontecidos el año 1986 cuando la Constitución del Estado peruano y
el tratado que sanciona este crimen contra la humanidad proscriben su apli-
cación retroactiva.
21. Es en este contexto se tiene que el delito de lesa humanidad cuya imprescriptibilidad
se sanciona en el caso no se encontraban vigente en el ordenamiento del Estado
peruano (hecho atípico), pues aún cuando el juzgador penal tenga la competencia
268
Biografía
para calificar los hechos penales de constitutivos del delito de homicidio califi-
cado – asesinato - lesa humanidad, debió de motivar razonadamente su sanción
de imprescriptibilidad y retroactividad conforme a las normas constitucionales y
legales de la materia explicando dentro de un juicio de ponderación por qué debería
prevalecer ciertos preceptos supranacionales frente a otros y en contraposición a lo
establecido en la Constitución peruana y la ley de la materia anteriormente recreada.
Esto es así en la medida que aun tratándose de normas penales que sancionan
las graves violaciones de los derechos humanos, estas deben ser previas (lex
previa) al hecho cuya ilicitud se pretende investigar y sancionar, ya que el in-
fractor debe predecir con suficiente grado de certeza, en cuanto a la conducta
ilícita, de la responsabilidad y la eventual sanción que le corresponde por parte
del Estado. Entonces queda establecido que conforme a la Constitución los
delitos de lesa humanidad sancionados por el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional rigen para el Perú recién a partir del 1 de julio del 2002.
22. ¿Qué duda hay respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad?
Pues ninguna, los delitos tipificados como de lesa humanidad por el juzgador penal
son imprescriptibles, pero a partir de que el Estado peruano suscribe los tratados
internacionales sobre la materia.
También toca advertir que si bien la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad refiere en su
Artículo I que dichos crímenes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se
hayan cometido, sin embargo, la Resolución Legislativa Nº 27998 que aprobó la
adhesión del Perú a dicha convención señala expresamente la siguiente reserva:
“1.1 De conformidad con el Artículo 103 de su Constitución Política, el

Estado Peruano se adhiere a la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adop-
tada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre
de 1968, para los crímenes que consagra la convención, cometidos con
posterioridad a su entrada en vigor para el Perú” [subrayado agregado].
23. En este sentido corresponde una correcta explicación de la concurrencia, o no, de

la prescripción penal conforme a la Constitución, la ley y los demás dispositivos,
pues en el caso no sólo se presenta la colisión de preceptos constitucionales y
legales nacionales sino también entre normas supranacionales que fijan reglas
en cuanto a la ley previa y a la aplicación de sus dispositivos (Cfr. Fundamentos
del 12 al 14 supra); en todo caso, si el juzgador llega a la convicción de que de
manera prevalente resulta aplicable retroactivamente los alcances de un tratado
significando ello la colisión entre bienes constitucionales en los que deben prevalecer
otros distintos al de la libertad individual del actor de autos, entonces con mayor
razón se debió fundamentar la ponderación en relación a los bienes constitucio-
269
nales y las normas internacionales involucradas (Vgr. los principios de legalidad,

irretroactividad de la ley penal y pro hómine, así como el de la libertad personal) a
fin de validar la sanción de la imprescriptibilidad del crimen que se imputa al actor,
lo que no acontece en el caso de autos en el que la resolución judicial materia de
examen no contiene una suficiente motivación.
En este contexto se debe indicar que no se trata de discernir cuál ordenamiento
(nacional o internacional) es prevalente respecto del otro, sino de identificar cuál
de ellos es más proteccionista de los derechos humanos. Este mismo sentido com-
pete a los criterios jurisprudenciales disímiles de la Corte frente a los del Tribunal,
resultando que ante tal controversia será aplicable el precepto pro hómine para el
justiciable, resultando que en el caso penal sub materia y en el presente proceso
constitucional de hábeas corpus los justiciables son los favorecidos que se mencionan
en la demanda.
24. En consecuencia, y estando a los fundamentos antes expuestos, la demanda debe
ser estimada en el extremo que cuestiona la motivación de la prescripción de la
acción penal contenida en el auto de apertura de instrucción, pues se ha acre-
ditado la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales
en conexidad con el derecho a la libertad individual de los favorecidos con la
emisión de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción
en su contra por el delito de homicidio calificado – asesinato. No obstante, el
extremo de la demanda que pretende la nulidad del proceso penal a favor de los
beneficiarios debe ser desestimado, lo que a se expone en el fundamento 26, infra.
Efectos de la sentencia
25. Una vez declarada la nulidad del extremo del auto de apertura de instrucción
que refiere a la argumentación de la prescripción de la acción penal, toca al
Juez penal competente dictar la resolución judicial que corresponda al caso
con sujeción a la debida motivación de las resoluciones judiciales que señala la
Constitución y las leyes, esto es expresando si cabe aplicar la sanción de impres-
criptibilidad retroactivamente en perjuicio del reo y respecto a hechos anteriores
de la fecha de la vigencia de dichos crímenes en el Estado peruano, para lo cual
debe observarse lo expresado en los fundamentos 18, 22 y 23, supra.
26. El deber para con la vigencia efectiva de los derechos humanos no solo implica
al poder persecutorio del Estado sino también la correcta aplicación del derecho
interno (en el tiempo) que se pretende concretar. Por consiguiente, compatibili-
zando el deber de proteger los derechos humanos que implica la adopción de las
medidas pertinentes a fin de su efectividad y tutela (implicando ello a la eficacia
del derecho a la verdad que asiste a toda persona y al Estado) se debe indicar que
de ser el caso una vez concluida la persecución penal, a efectos del pronunciamiento
judicial de la reparación civil y las costas del proceso, el juzgador penal debe prose-
guir con el esclarecimiento de los hechos a efectos del tema civil de la reparación a
270
Biografía
las víctimas de las violaciones de los derechos humanos (lo cual es compatible con
lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias
recaídas en los casos Neira Alegría y Durand y Ugarte), claro está, en aquellos casos
en los que las víctimas se hayan constituido en parte civil, porque la prescripción
en la vía penal no agota ni cierra el derecho de tutela en el ámbito civil en tanto
el Juez penal asume competencia si considera dentro del proceso penal a quien se
siente agraviado civilmente, escenario en el que la interpretación de los dispositivos
legales que se opongan deben ser flexibilizados a efecto de la tutela real de los acto-
res civiles. Vale decir, habiendo asumido competencia civil, el Juez penal al haber
aceptado como parte civil al afectado, la declaratoria de prescripción en relación
al tema penal no puede afectar dicha competencia civil a la que en decisión firme
nadie se opuso.
Una Apreciación final

27. Finalmente, de la sentencia propuesta por el ponente del presente hábeas corpus
advierto el argumentación y decisión que concluye en señalar que “(…) los hechos
que son materia del proceso penal contra los favorecidos no constituyen críme-
nes de lesa humanidad (…)”, temática respecto de la cual considero que resulta
innecesario un pronunciamiento constitucional toda vez que aquella no es materia
de la demanda ni de controversia en el caso de autos, tanto más si el demandante
refiere en el recurso de agravio constitucional que no es competencia ni corresponde
al órgano constitucional el calificar si los hechos penales imputados constituyen
o no hechos de lesa humanidad, apreciación del recurrente que estimo acertada
ya que el hábeas corpus no es la vía que permita apreciar los hechos criminosos a
fin de subsumirlos o no en determinado tipo penal, pues dicha tarea incumbe al
juzgador penal ordinario.
Por estos fundamentos mi voto es porque se declare:

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la
vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad
con el derecho a la libertad individual de don José Santiago Bryson de la Barra,
Juan Alberto Agreda Huamán, Edgar Raúl Villanueva Paiva, Jorge Enrique Curzo
Ramírez, Augusto Ramos Toledo, Julio Morales Palacios, Cilas Timoteo Sabría
Pallano, José del Carmen Bellodas Arroyo, Humberto Madrid Sosa, Edgar Félix
Rojas Poma, Nicolás David Romero Saldaña, Federico Antonio Pineda Alache,
Segundo Rosado Izquierdo Quispitongo, Antonio Jara Montoya, Américo Manuel
Martínez Cárdenas, Hipólito Fermín Silva Torres, José Antonio Salcedo García,
Eduardo Luis Llontop de la Cruz, Félix Alejandro Álvarez Morales, Toribio Dioses
Lupu, Julio César Casusol Martínez y don Wilbert William Puerta Calderón. En
consecuencia corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha
9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos favorecidos
271
por el delito de homicidio calificado - asesinato en lo que respecta a la motivación

de la prescripción de la acción penal.
Por consiguiente, el Juez penal competente debe dictar la resolución que corresponda
al caso examinado, con sujeción a la debida motivación de las resoluciones judiciales
que señala la Constitución y las leyes, debiéndose tener presente lo expresado en
los fundamentos 18, 22 y 23, supra.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que concierne a la pretendida nulidad
del proceso penal. En tal sentido, DISPONER que el juzgador penal competente,
en el nuevo pronunciamiento judicial que determine si operó la prescripción de
la acción penal a favor de los beneficiarios de autos, si fuere el caso, prosiga con
el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo
expuesto en el Fundamento 26, supra.
3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo que respecta al beneficiario Carlos
Eduardo Castillo Vega, lo que se expone en el fundamento 2, supra.
S.
VERGARA GOTELLI
272
Biografía
EXP N.° 01969-2011-PHC/TC LIMA

Y OTROS
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente
voto singular por las razones que a continuación expongo:
1. A través de la presente demanda de hábeas corpus se cuestiona el auto de apertura
de instrucción expedido por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial
con fecha 9 de enero de 2009 en el proceso que se le sigue a los favorecidos por la
presunta comisión del delito de asesinato, por los hechos ocurridos en el estableci-
miento penal de la isla El Frontón en junio de 1986. Al respecto el recurrente alega
que la acción penal ya habría prescrito y que en otro proceso de hábeas corpus se ha
dictado una sentencia fundada contra otro de los coprocesados, pronunciamiento
que, según refiere, fue avalado por el Tribunal Constitucional (Exp. N.º 3173-
2008-PHC/TC, Caso Teodorico Bernabé Montoya).
2. En este sentido, la presente demanda de hábeas corpus exige determinar si en el
presente caso resulta válido en términos constitucionales abrir instrucción contra
los favorecidos a pesar de que los hechos que se les incrimina han ocurrido en 1986.
I. Cuestión previa: Los efectos de la sentencia de hábeas corpus del caso Teodo-
rico Bernabé Montoya en el presente caso
3. Antes de ingresar al análisis de fondo de la pretensión, resulta necesario referirse
a la alegación esgrimida por la parte recurrente en el sentido de que la presente
demanda deberá ser estimada por cuanto el Tribunal Constitucional anteriormente
habría confirmado la resolución de hábeas corpus que declaró prescrita la acción
penal de un coimputado de los favorecidos (Teodorico Bernabé Montoya). Al
respecto, conviene aclarar que no es cierto que este Tribunal haya confirmado
dicha resolución judicial, en la que la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda de
hábeas corpus. Antes bien, este Tribunal Constitucional únicamente determinó
que dicha resolución estimatoria habría adquirido “… la calidad de cosa juzgada,
273
con efectos interpartes…” (Exp. Nº 3173-2008-PHC/TC, resolución del 11 de

diciembre de 2008, fundamento 8) y que en tal sentido resultaba indebida la
concesión del recurso de agravio constitucional, toda vez que conforme al artículo
202 de la Constitución, corresponde a este Tribunal conocer en última y definitiva
instancia las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, lo que además ha sido
explicitado por el Código Procesal Constitucional, que en su artículo 18 dispone
que dicho recurso solo procede cuando la demanda ha sido declarada infundada
o improcedente en segunda instancia.
4. Además, cabe señalar que las sentencias en los procesos constitucionales de la
libertad (hábeas corpus, amparo, hábeas data), a diferencia de los procesos de
inconstitucionalidad, solo producen efectos para quienes han sido parte (Exp. Nº
2579-2003-HD/TC, fundamento 18). En tal sentido, no resulta de recibo preten-
der aplicar los efectos de lo resuelto en la sentencia de hábeas corpus expedida por
el Poder Judicial a favor de Teodorico Bernabé Montoya para sus coimputados,
quienes son los favorecidos en el presente hábeas corpus.
II. Análisis de la validez constitucional del auto de apertura de instrucción

5. Conforme se alega en la demanda, no cabía abrir instrucción por cuanto, habiendo
los hechos imputados ocurrido en 1986, el delito ya se encontraba prescrito.
2.1 Prescripción de la acción penal y justicia constitucional

6. El Código Penal reconoce a la prescripción como uno de los supuestos de extinción
de la acción penal. Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva
del Estado, dado que extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con
él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. A su vez, conforme
a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, la prescripción de la
acción penal tiene relevancia constitucional, por lo que muchas de las demandas
de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han
merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Colegiado (Cfr. STC. Exp.
N.° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N.° 4900-2006-PHC/TC; Exp. N.° 2466-2006-
PHC/TC; Exp N.° 331-2007-PHC/TC).
7. Sin embargo, a pesar de que la prescripción tiene relevancia constitucional, el cálculo
de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que no
corresponde determinar a la justicia constitucional. Así, por ejemplo, cuando la
contabilización de los plazos de prescripción de la acción penal requiera primero
determinar la fecha de consumación del delito, o dilucidar si se trata de un delito
instantáneo o permanente, o la presencia de concursos delictivos (Cfr. Exp. N.º
2203-2008-PHC/TC, Exp. N.º 3523-2008-PHC/TC, Exp. N.º 2320-2008-PHC/
TC, Exp. N.º 174-2009-PHC/TC, entre otros).
274
Biografía
2.2 Prescripción de la acción penal y circunstancias particulares del presente caso

8. Conforme al auto de apertura de instrucción, se sigue proceso contra los favoreci-
dos por delito de asesinato, previsto en el artículo 152 del Código Penal de 1924
-vigente en el momento en que se habrían cometido los hechos delictivos- con
una pena de internamiento. Por tanto, en virtud del artículo 119 de dicho cuerpo
normativo, le correspondería, en principio, una prescripción de la acción penal de
veinte años.
9. Sin embargo, más allá de los plazos legales de prescripción, resulta relevante, a efectos
de dilucidar esta controversia, atender a las especiales necesidades de investigación
del presente caso, derivadas de la forma en que habrían ocurrido estos sucesos, así
como la diligencia con la que tomó el Estado peruano su investigación.
10. Asimismo, antes de dilucidar la cuestión controvertida, este Tribunal Constitucional
no es ajeno a la violencia vivida por nuestro país durante los años 80 del pasado
siglo, por lo que considera pertinente reiterar la posición institucional expresada
en la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad llevado contra la
legislación antiterrorista (Exp. Nº 0010-2002-AI/TC). En este sentido, no cabe
sino reafirmar que la acción terrorista en nuestro país se convirtió en la lacra más
dañina para la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y para
la consolidación y promoción de los principios y valores que sustentan la vida en
democracia; sin embargo, es necesario también que la lucha contra la violencia se
sustente en los valores de un Estado democrático, bajo el canon del respeto a la
dignidad de la persona humana. Y es que, como se ha enfatizado en la referida
sentencia:
“El sistema material de valores del Estado de Derecho impone que cualquier
lucha contra el terrorismo (y quienes lo practiquen), se tenga necesariamente
que realizar respetando sus principios y derechos fundamentales. Aquellos
deben saber que la superioridad moral y ética de la democracia constitucional
radica en que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos funda-
mentales, y que las ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el
asesinato” (Exp. Nº 010-2002-AI, fundamento 189).
11. Al respecto, debe tenerse presente que los mismos hechos que son materia de
proceso penal han sido previamente conocidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la cual determinó que se había violado el derecho a la vida a
través de un excesivo uso de la fuerza, así como el derecho de protección judicial
por la negativa del Estado de efectuar una investigación cabal de lo ocurrido.
12. Debe reiterarse, al respecto, el criterio ya sostenido por este Tribunal en el sentido
de que no puede utilizarse la prescripción de la acción penal para avalar situaciones
de impunidad generadas desde el propio Estado. En efecto, si bien resulta inconsti-
tucional mantener la persecución penal ad infinitum, debe tenerse presente que la
275
prescripción de la acción es una institución eminentemente garantista que supone

la defensa del individuo contra los excesos del poder estatal. En tal sentido, no
puede ser utilizada con la finalidad de encubrir graves actos delictivos que deben
ser investigados (Cfr. Exp. Nº 218-2009-PHC/TC; 03693-2008-PHC/TC); en
otros términos, la necesidad de investigación de hechos graves puede hacer ceder las
expectativas de seguridad jurídica derivadas de la prescripción de la acción penal.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional reafirma la validez y vigencia del artículo
2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según la cual el Estado
peruano se compromete a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades en ella consagrados.
Asimismo, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, el Estado peruano no puede invocar el derecho interno para justificar
el incumplimiento de un tratado. En suma, se trata de equilibrar, de un lado, los
mandatos de seguridad jurídica que subyacen al reconocimiento constitucional de
la prescripción de la acción penal con el deber estatal de investigar actos violatorios
de los derechos humanos y, de otro, el respeto de los compromisos internacional-
mente asumidos.
13. En este sentido, corresponde ahora analizar si, por la forma en que sucedieron los
hechos que son materia de proceso penal, resulta constitucionalmente válido haber
abierto instrucción a pesar de que habrían ocurrido en 1986.
2.3. Los hechos que originaron el proceso penal materia de cuestionamiento conforme
a lo descrito en el auto de apertura de instrucción
14. Conforme a lo señalado en el auto de apertura de instrucción cuestionado, los
acontecimientos que dieron lugar al proceso penal se originaron en virtud de tres
motines que se produjeron de manera simultánea en los establecimientos penales
San Juan Bautista (El Frontón), Santa Bárbara y San Pedro (Lurigancho) el día
18 de junio de 1986. La perturbación del orden interno al interior de los penales
fue originada por los internos condenados y procesados por delito de terrorismo.
Así lo describe la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
f. el 18 de junio de 1986 se produjeron motines simultáneos en tres

centros penitenciarios de Lima: el Centro de Readaptación Social
-CRAS- “Santa Bárbara”, el Centro de Readaptación Social -CRAS-
San Pedro (ex- “Lurigancho”) y el Pabellón Azul del CRAS San Juan
Bautista, (ex-El Frontón). En este último se encontraban detenidos
Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera; g. los presos
asumieron el control de los pabellones, luego de haber tomado a efectivos
de la Guardia Republicana como rehenes y de haberse apoderado de las
armas de fuego que portaban algunos de ellos. Ante esta situación, las
autoridades penitenciarias, en coordinación con las autoridades judiciales
276
Biografía
competentes, iniciaron negociaciones con los amotinados, en las que se

avanzó hasta conocer sus reclamos;
(Corte Interamericana, caso Durand y Ugarte, sentencia de fondo, párr.
59, f y g).
15. Según lo descrito en el auto de apertura de instrucción, luego de reiterados inten-

tos para que los internos depongan su actitud beligerante, se inició el operativo
de debelamiento a cargo del general Raul Jares Gago, disponiendo que se abra un
boquete en el extremo sur del Pabellón Azul para facilitar el ingreso de los efectivos
policiales (fundamento quinto), “…por lo que se habrían efectuado disparos de
cohetes Ambrushcontra la puerta principal y la pared lateral sin obtener el resultado
requerido. En ese momento, el operador lanzacohetes (…) sería alcanzado por un
proyectil de arma de fuego a la altura del cráneo, el cual provendría de la acción
de algún interno, lo que generó un intercambio de disparos. Las fuerzas del orden
usarían además granadas fumígeras y lacrimógenas, que ocasionarían incendios al
interior del pabellón; al tener resultados negativos con los lanzacohetes se utilizaría
explosivos C-4, así como mayores disparos de cohetes contra las paredes del edifi-
cio, logrando abrirse una brecha en el muro posterior del edificio. Originando el
desmoronamiento y caída del segundo piso” (fundamento sexto).
2.4 Uso desproporcionado de la fuerza

16. Resulta absolutamente claro para este Tribunal que el amotinamiento de los internos
y la toma de rehenes autorizaba la intervención estatal. Como lo ha reconocido
la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante situaciones como las
descritas, el Estado tiene la obligación de intervenir para garantizar la seguridad
y mantener el orden público (Asunto de la Cárcel de Urso Branco respecto de
Brasil. Medidas Provisionales, Resolución de 22 de abril de 2004, considerando
décimo; Resolución de 7 de julio de 2004, considerando duodécimo; Montero
Aranguren, párr. 70; Asunto del Centro Penitenciario Regional Capital Yare I y
II. Medidas Provisionales. Resolución de 30 de marzo de 2006, considerando 15;).
Sin embargo, como lo ha establecido la misma Corte Interamericana de Derechos
Humanos (casos Neira Alegría, y Durand y Ugarte), dicho episodio fue combatido
a través de un uso desproporcionado de la fuerza. Así, en el caso Neira Alegría la
Corte señaló que:
Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta
peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el
hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte,
elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en
los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política
entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra
párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas
277
sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran

terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en
rescatar los cadáveres (párrafo 74).
17. Lo que fue ratificado en el caso Durand y Ugarte
De acuerdo con lo expuesto, y conforme a la declaración de testigos y peritos, la
Corte tiene por demostrado que el Pabellón Azul fue demolido por las fuerzas de la
Marina peruana, quienes hicieron un uso desproporcionado de la fuerza en relación
con el peligro que entrañaba el motín (supra párr. 59.j), situación que provocó
que muchos de los detenidos murieran por aplastamiento, según se revela en las
necropsias correspondientes (párrafo Nº 68).
18. Al respecto, como ya ha señalado este Tribunal Constitucional, el uso de la fuerza
por parte de las fuerzas armadas tiene cobertura constitucional en virtud de los ar-
tículos 44 y 165 de la Constitución (que coinciden en este aspecto con los artículos
80 y 275 de la Constitución de 1979). Sin embargo, todo empleo de las armas debe
enmarcarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad, legitimidad y huma-
nidad (STC 002-2008-AI/TC, fundamento 2). Y es que “…en aras de mantener
el orden interno, el Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo
referido al uso de la fuerza. Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a
las personas que efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones
preestablecidas por la ley” (Exp. Nº 002-2008-AI/TC, fundamento 54). Además, el
uso de la fuerza solo puede operar en el caso de que no haya otra alternativa menos
gravosa que resulte igualmente satisfactoria (principio de necesidad). Es así que el
criterio para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra persona
(Exp. Nº 02-2008-AI/TC, fundamento 56). Por tanto, el uso de la fuerza letal no
está autorizado cuando se trate de personas que no representan ningún peligro.
19. Así también lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
para quien sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción en
casos excepcionales, cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás
medios de control. (Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela parr 67;
Caso del Centro Penitenciario Regional Capital Yare I y II. Medidas Provisionales.
Resolución de la Corte de 30 de marzo de 2006, parr 15). Evidentemente, tal y
como lo ha reconocido el referido tribunal internacional, en un mayor grado de
excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de
agentes de seguridad estatales contra las personas, lo cual debe estar prohibido como
regla general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado
restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo
más que el “absolutamente necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se
pretende repeler (Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela párr 68; caso
Zambrano párr. 84).
20. Como ya quedó establecido en las sentencias de la Corte Interamericana a través
de los casos Neira Alegría y Durand y Ugarte, el Estado peruano incurrió en un
278
Biografía
excesivo uso de la fuerza al debelar el motín protagonizado por los internos del
establecimiento penal San Juan Bautista, lo que merece investigación judicial y
una respuesta definitiva por parte del Estado acerca del modo en que sucedieron
los hechos.
2.5. Violación del derecho de tutela judicial efectiva e investigación de los hechos
21. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Constitución en su
artículo 139.3, cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los derechos
humanos, ya que no es posible garantizar ninguno si no existen mecanismos ju-
diciales para hacer frente a actos que los vulneren o amenacen. Este ámbito del
derecho a la tutela judicial efectiva está previsto en el artículo 3, literal “a” del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “Toda persona
cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados
podrá interponer un recurso efectivo”. Asimismo, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece, en su artículo 25.1, que “Toda persona tiene derecho
a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fun-
damentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”. En
virtud de ello, este Tribunal Constitucional ha considerado que “A la condición
de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales
de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de me-
canismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no
son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo” [Exp. Nº
1230-2002-HC/TC].
22. Asimismo, este Tribunal, a través de reiterada jurisprudencia, ha derivado del deber
estatal de protección de derechos fundamentales (artículo 44 de la Constitución) la
necesidad de investigar y sancionar todo acto violatorio de los derechos humanos
(Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, fundamentos 21-23; Exp. Nº 2798-2004-HC/TC,
fundamento 10; Exp. Nº 03693-2008-PHC/TC, fundamento 16; Exp. Nº 0218-
2009-PHC/TC, fundamento 16). Ello adquiere particular relevancia en casos de
violaciones del derecho a la vida derivados de un excesivo uso de la fuerza letal. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente:
La prohibición general a los agentes del Estado de privar de la vida arbitrariamente
sería ineficaz si no existieran procedimientos para verificar la legalidad del uso letal
de la fuerza ejercida por agentes estatales. La Corte ha entendido que la obligación
general de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención, conte-
nida en el artículo 1.1 de la misma, contiene la obligación de investigar los casos de
violaciones del derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado.
Esta obligación general se ve especialmente acentuada en casos de uso de la fuerza
letal. Una vez que se tenga conocimiento de que sus agentes de seguridad han
hecho uso de armas de fuego con consecuencias letales, el Estado está obligado a
279
iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, independiente, imparcial y

efectiva (caso Zambrano Vélez, fundamento 88).
23. Conforme a lo determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el caso se habría violado el derecho a la protección judicial en virtud de la de-
claración del establecimiento penal como zona militar restringida, y el posterior
juzgamiento de los hechos por el fuero militar.
2.5.a Declaración de la isla como zona militar restringida

24. Como se sabe, los Decretos Supremos No. 012-86-IN y No. 006-86-JUS de 2 y
19 de junio de 1986, respectivamente, declararon prorrogado el estado de emer-
gencia en las Provincias de Lima y el Callao, y establecieron como zona militar
restringida, bajo la jurisdicción del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
tres establecimientos penales, entre ellos el ubicado en la isla El Frontón, mientras
durara el estado de emergencia (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Durand y Ugarte, sentencia de fondo, párrafo 98). Al respecto, tal como
lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien los
mencionados decretos supremos no suspendieron en forma expresa la vigencia del
proceso de hábeas corpus, el cumplimiento que el Estado dio a dichos decretos
produjo, de hecho, la ineficacia de este mecanismo de tutela constitucional, por
cuanto los jueces ordinarios no podían ingresar a los penales por ser estos zonas
militares restringidas, y dichas disposiciones impedían investigar y determinar el
paradero de las personas a favor de las cuales se había interpuesto el hábeas corpus
(Durand y Ugarte, fondo, fundamento 100; Neira Alegría, fondo, fundamento 77).
25. Esta situación motivó que el Estado peruano haya sido condenado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por violación al derecho a un recurso efec-
tivo para tutelar los derechos, lo que abona aún más en favor de la necesidad de la
investigación judicial del presente caso.
26. Asimismo, en el auto de apertura de instrucción se afirma que todo el proceso
posterior a la muerte de los internos, como a la remoción de escombros, recupe-
ración y examen de los cadáveres e inhumaciones de las víctimas, se caracterizó
por un estricto secreto que rodeó estas operaciones, y que los fallecidos habrían
sido enterrados de manera clandestina, lo que deberá ser materia de probanza al
interior del proceso penal:
“…al no haberse podido desaparecer todos los cuerpos, se procedió a

trasladarlos a diversos cementerios en grupos pequeños con la finalidad
de que no sean descubiertos (fundamento quincuagésimo primero).(…)
Igualmente tenemos que trabajadores de algunos de los cementerios
mencionados como lugares donde se procedió al entierro clandestino
de las víctimas, presenciarían tal hecho…” (fundamento quincuagésimo
segundo).
280
Biografía
2.5,b Juzgamiento de los hechos en el fuero militar

27. De otro lado, la posterior investigación de los hechos no fue llevada a cabo por
jueces civiles, sino por la justicia militar, la que terminó absolviendo a los militares
involucrados en los hechos (Caso Durand y Ugarte, párrafos, 59,l y 119). Al res-
pecto, conforme al artículo 173º de la Constitución de 1993, y al artículo 282 de
la Constitución de 1979, entonces vigente, los miembros de las Fuerzas Armadas
y Fuerzas Policiales están sujetos al fuero militar en caso de la comisión de delitos
de función. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha precisado que los delitos
de función “…están conectados directamente con las funciones constitucionales
y legales de los institutos armados…” (Exp. Nº 001-2009-PI/TC, fundamento
127), y que, en ese sentido, la justicia militar no es competente para conocer de
procesos en los que se deban dilucidar violaciones a los derechos humanos (Exp.
N.° 0012-2006-PI/TC). La Corte Interamericana de Derechos humanos fue del
mismo parecer al conocer de casos relacionados con los hechos de la isla El Frontón:
118. En el presente caso, los militares encargados de la debelación del

motín ocurrido en el penal El Frontón hicieron un uso desproporciona-
do de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que
provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos
que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares,
sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos
debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que
los supuestos autores hubieran sido militares o no.
(…)
126. Como ha quedado establecido (supra párr. 59.ñ), los tribunales que
conocieron los hechos relacionados con dichos sucesos “constituyen un
alto Organismo de los Institutos Armados” y los militares que integraban
dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las fuerzas armadas en
servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales militares.
Por tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente
e imparcial. (Durand y Ugarte, fondo, párr. 118 y 126).
28. En suma, a través de una serie de actos el Estado ha impedido la investigación de

estos lamentables hechos. En un primer momento, al declarar la isla como zona
militar restringida, impidió a las autoridades judiciales tramitar procesos de hábeas
corpus que hubieran sido útiles para ubicar los cuerpos de los cadáveres o incluso
evitar daños mayores. De otro lado, se le otorgó competencia a un fuero abierta-
mente incompetente para juzgar violaciones de derechos humanos, el cual absolvió
a todos los implicados (Cfr. Caso Durand y Ugarte, fondo, párrafos 59, l y 119).
281
2.6. Validez constitucional de la apertura de instrucción y necesidad de una sen-

tencia definitiva
29. De lo expuesto, dada la negativa inicial del Estado peruano a iniciar una investigación
cabal de lo acontecido, resulta imperativo un proceso judicial que permita de una
manera definitiva conocer la verdad y sancionar a los responsables, si los hubieran.
30. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional:
“Tenemos, en efecto, el derecho a saber, pero también el deber de conocer

qué es lo que sucedió en nuestro país, a fin de enmendar el camino y
fortalecer las condiciones mínimas y necesarias que requiere una sociedad
auténticamente democrática, presupuesto de un efectivo ejercicio de los
derechos fundamentales. Tras de esas demandas de acceso e investigación
sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no sólo están
las demandas de justicia con las víctimas y familiares, sino también la exi-
gencia al Estado y la sociedad civil para que adopten medidas necesarias
a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos” (Exp. Nº 2488-
2002-HC, fundamento 17; N.º 0024-2010-AI/TC, fundamento 59).
31. La investigación, procesamiento y sanción a los responsables constituye una obli-

gación del Estado peruano derivada de la sentencia emitida con fecha 16 de agosto
de 2000 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y
Ugarte, en la que dispuso (punto 7 del fallo de la sentencia de fondo):
“(…) que el Estado está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para
localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus fami-
liares, así como para investigar los hechos y procesar y sancionar a los
responsables”
Lo que tuvo que ser requerido nuevamente al Estado peruano a través de la sen-
tencia de cumplimiento de sentencia de 27 de noviembre de 2002 (caso Durand
y Ugarte):
2. Requerir al Estado que proceda a investigar, procesar y sancionar a

los responsables de los hechos
3. Requerir al Estado que continúe realizando las diligencias que sean
posibles para localizar e identificar los restos mortales de Nolberto
Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera y que los entregue a sus
familiares, según lo ordenado en el punto resolutivo cuatro d) de la
sentencia de reparaciones.
282
Biografía
32. En este sentido, dada la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por parte
del Estado peruano al no investigar los hechos con prontitud, y lo ordenado por la
Corte Interamericana en el sentido de investigar y sancionar a los responsables, es
que resulta constitucionalmente válida en el presente caso la apertura de instrucción
objeto de la demanda.
33. No obstante la presente desestimatoria, es menester tener presente que las obliga-
ciones de investigación y sanción no se verán satisfechas únicamente con el inicio
de un proceso judicial, sino que es necesaria una sentencia en la que de manera
definitiva y oficial se determinen las responsabilidades penales a que hubiera lugar.
34. En efecto, habiendo ocurrido los hechos en el año 1986, resulta indebido que
hasta el día de hoy el proceso siga su curso sin haber concluido en una sentencia
definitiva. Ello resulta indebido, por cuanto las familias de los agraviados merecen
una respuesta del Estado sobre el modo y circunstancias en que se produjeron los
hechos (derecho a la verdad), así como una debida reparación, lo que hasta el día
de hoy tarda más de 25 años.
35. De otro lado, el hecho de que no se haya dictado una sentencia mantiene a los
imputados en un estado de permanente sospecha. Al respecto, ya este Tribunal ha
señalado en reiterada jurisprudencia que resulta prima facie inconstitucional que se
mantenga una persecución penal indefinida en el tiempo. A su vez, esta situación
podría resultar atentatoria del derecho al plazo razonable del proceso.
36. En suma, seguir ad infinitum con el proceso penal genera, de un lado, impunidad
(que agravia a las víctimas del hecho) y de otro lado afecta indebidamente los de-
rechos de los implicados en estos hechos, por lo que es preciso evitar acciones que
dilaten aún más el proceso penal. Dadas las circunstancias es preciso, entonces,
exhortar al Poder Judicial para que redoble sus esfuerzos en la culminación del
proceso.
III. Sobre los elementos de los crímenes de lesa humanidad en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
37. Finalmente, resulta oportuno precisar, con relación a lo expresado en la ponencia
respecto de si los hechos materia de proceso penal configuran, o no, crímenes de lesa
humanidad (fundamentos 38 al 68), que ello no responde a una alegación planteada
en la demanda ni en el recurso de agravio constitucional, ni resulta necesario para
resolver la pretensión. En efecto, el presente voto ha podido resolver la cuestión
planteada en la demanda sin necesidad de efectuar dicho análisis. Más bien será el
órgano jurisdiccional del Poder Judicial encargado del juzgamiento quien tenga que
determinar si el caso constituye o no un crimen de lesa humanidad. Al respecto,
resulta oportuno reiterar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
sobre los crímenes de lesa humanidad sentada a través de la sentencia recaída en el
expediente Nº 024-2010-PI/TC.
283
38. Conforme a referida sentencia del Tribunal Constitucional, un crimen de lesa hu-
manidad no se presenta como consecuencia de la violación de cualquier derecho
fundamental, sino sólo como consecuencia de la violación de algunos de ellos:
“Aunque la determinación de cuál sea el núcleo duro de los derechos cuya

afectación es requisito indispensable para la verificación de un crimen
de lesa humanidad, no es un asunto pacífico, siguiendo lo expuesto en
el artículo 7º, inciso 1, del Estatuto de la Corte Penal Internacional,
dichos derechos serían, cuando menos, la vida (artículo 2º, inciso 1,
de la Constitución), la integridad personal (artículo 2º inciso 1, de la
Constitución), la libertad personal (artículo 2º, inciso 24, de la Cons-
titución) y la igualdad (artículo 2º, inciso 2, de la Constitución). Ello
guarda correspondencia muy cercana con los derechos protegidos por
el artículo 3º común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949
(que entró en vigor para el Estado peruano el 15 de agosto de 1956),
y con los derechos que no pueden ser suspendidos en su eficacia bajo
ninguna circunstancia, reconocidos en el artículo 4º, inciso 2, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que entró en vigor para
el Estado peruano, el 28 de julio de 1978). Estos derechos también se
encuentran en la lista de derechos no susceptibles de suspensión, prevista
en el artículo 27º, inciso 2, de la Convención Americana de Derechos
Humanos, aún cuando la lista de este último precepto es claramente
más extensa” (fundamento 46).
39. Asimismo, no basta la violación de este núcleo esencial de derechos fundamentales

para que se configure un crimen de lesa humanidad. Es necesario que la afectación
revele un abierto y doloso desprecio de la dignidad humana (actos de singular
inhumanidad y gravedad en razón de su naturaleza y carácter):
“Debe tratarse de actos de singular inhumanidad y gravedad en razón

de su naturaleza y carácter, lo cual determina que, por ejemplo, aunque
todo homicidio da lugar a la violación del derecho a la vida, no todo
homicidio es un crimen de lesa humanidad, sino sólo el que es ejecu-
tado con ferocidad, crueldad o alevosía (asesinato) y en un contexto
determinado; o que, aunque toda lesión física o psíquica ocasionada
dolosamente da lugar a una violación del derecho a la integridad perso-
nal, no toda lesión a la integridad personal signifique un crimen de lesa
humanidad, siendo una de este carácter, por ejemplo, la que implica
generación de dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o
el sometimiento a condiciones o métodos que anulen la personalidad
del individuo o disminuyan su capacidad física o mental, con el fin de
284
Biografía
castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura), todo ello bajo un contexto

determinado”. (fundamento 47).
40. Además, esta violación de derechos para ser considerada un crimen de lesa huma-
nidad, debe darse en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
“…para que un acto de las características reseñadas constituya un crimen

de lesa humanidad, debe, además, ser ejecutado en el contexto de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con cono-
cimiento de dicho ataque. Es éste el factor determinante que hace que la
conducta delictiva, que prima facie aún podría revestir la apariencia de
un delito común, pase a constituir un crimen de lesa humanidad.(…)
Por ataque generalizado debe interpretarse un ataque masivo o a gran
escala que desencadene un número significativo de victimas. (…) Por
su parte, el ataque será sistemático cuando forme parte de un programa
de ejecución metódica y previamente planificado.”(Fundamento 48).
41. Además, no se requiere que sea una política del Estado, pero debe haber algún
tipo de regla de acción o plan preconcebido. Asimismo, la referida sentencia, de
conformidad con el artículo 7.2.aº del Estatuto Penal de la Corte Penal Interna-
cional, reafirma que el ataque generalizado o sistemático debe haberse realizado “de
conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos
actos para promover esa política”, no siendo necesario que aquella sea expresa o
declarada en forma clara y precisa, ni que se decida al más alto nivel. El elemento
político debe ser apreciado en función a las circunstancias concurrentes. (Cfr.
fundamento 48).
42. Además, un solo acto ilícito cometido dentro del contexto descrito y con conoci-
miento aunque sea parcial, basta para que se produzca un crimen de lesa humanidad
y genere responsabilidad penal individual del agente. No se requieren numerosas
ofensas para ello, pues un único asesinato puede configurar este delito. En este
sentido, la existencia de crímenes contra la humanidad, cometidos en el marco
de una acción sistemática o a gran escala, no impide considerar que cada ataque
individual constituye un crimen contra la humanidad. (Cfr. fundamento 48).
43. Conforme a lo expuesto, la característica fundamental de los crímenes contra la
humanidad puede ser definida por la magnitud de sus efectos (“masiva”) o por
su forma (“sistemática”). De modo que los crímenes de lesa humanidad debe ser
cometidos en el marco de una acción masiva o sistemática, dirigida, organizada o
tolerada por el poder político de iure o de facto. (Cfr. fundamento 48).
44. En suma, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal, se configura
un crimen de lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carácter denota una
285
grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave

daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a
la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte
de un ataque generalizado o sistemático; c) cuando responde a una política (no
necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado;
y, d) cuando se dirige contra población civil. Siendo que estas condiciones deben
presentarse copulativamente (Cfr. Exp. N° 024-2010-PI/TC fundamento 49).
45. De conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal, el
criterio jurisprudencial reseñado resulta vinculante para los jueces del Poder judicial,
quienes deberán remitirse a dicha doctrina jurisprudencial en caso deban evaluar
si los hechos materia de proceso penal configuran crímenes de lesa humanidad.
Por las consideraciones expuestas, mi voto es porque:

1. Se declare INFUNDADA la demanda y, en consecuencia, se continúe con el
proceso penal a fin de que el Estado peruano cumpla con sus compromisos inter-
nacionales asumidos con la suscripción de tratados internacionales de protección
de los derechos humanos.
2. Se exhorte al Poder Judicial para que en un plazo razonable dicte sentencia firme
en el proceso penal que se le sigue a los favorecidos.
Publíquese y notifíquese.
SR.
URVIOLA HANI
286
Biografía
N ° 01969-201 I-PHC/TC LIMA

Y OTROS
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Con el debido respeto por la opinión expresada por mis colegas, si bien concuerdo con
los argumentos que respaldan los puntos resolutivos 3 y 4 de la resolución en mayoría,
disiento de lo resuelto en los puntos 1 y 2 del fallo y de los argumentos que los susten-
tan; por lo que considero que la demanda de autos debe ser declarada INFUNDADA
en todos sus extremos. Los argumentos que respaldan mi posición son los siguientes:
1. Encuentro una contradicción insalvable en la resolución en mayoría cuando afirma,
por un lado “La investigación, procesamiento y sanción a los responsables constituye
una obligación del Estado peruano derivada de la sentencia emitida con fecha 16 de
agosto de 2000 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y
Ugarte, en la que dispuso (punto 7 del fallo de la sentencia de fondo) “(…) que el Estado
está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las
víctimas y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los hechos y procesar
y sancionar a los responsables”, lo que tuvo que ser requerido nuevamente al Estado
peruano a través de la sentencia de cumplimiento de sentencia de 27 de noviembre de
2002 (caso Durand y Ugarte)” (FJ. 33) – lo que lo lleva a declarar “continúese con
el proceso penal a fin de que el Estado peruano cumpla con sus compromisos interna-
cionales asumidos con la suscripción de tratados internacionales de protección de los
derechos humanos” (punto resolutivo 3) -, y, por otro lado, afirma que “los hechos
que son materia del proceso penal contra los favorecidos no constituyencrímenes de
lesa humanidad y, en consecuencia, terminado el proceso penal opera la prescripción
penal de los hechos, sin la posibilidad de un nuevo procesamiento” (punto resolutivo
2).
2. Y es contradictorio porque, al margen de la calificación de los hechos como crí-
menes de lesa humanidad, como el propio Tribunal reconoce “el Estado peruano
tiene la obligación de investigar los hechos ocurridos en el penal El Frontón”, para
lo cual no pueden alegarse disposiciones de derecho interno como la prescripción
penal, y ello no solo porque en general no pueden alegarse estas disposiciones
para incumplir los mandatos derivados de sentencias de la Corte Interamericana,
287
sino porque la propia sentencia emitida por la Corte Interamericana en el caso

Neira Alegría condena al Estado peruano por violación del derecho a la vida, al
haber llevado a cabo un uso desproporcionado de la fuerza con total desprecio de
la vida humana, conducta que en el parecer de la Corte no tenía ningún tipo de
justificación, por lo que la prescripción no podía alegarse como justificación para
no investigar y sancionar a los responsables de esta violación grave e injustificada
del derecho a la vida. Es por esta razón que la resolución en mayoría, a pesar de la
cantidad de años transcurridos no considera la prescripción invocada por los recu-
rrentes y dispone la continuación del proceso penal. Por ello no se entiende por qué
es que la postura mayoritaria ingresa a discutir la calificación de crímenes de lesa
humanidad efectuada por el juez penal, y llega a afirmar que dicha calificación es
errónea, como justificación para afirmar luego que “concluido el presente proceso
penal los hechos deben considerarse como prescritos”, sin lugar para iniciarse un
nuevo proceso penal por dichos hechos.
Si no puede alegarse prescripción penal en el caso El Frontón es por la obligación
impuesta por la Corte Interamericana y por la propia calificación de los hechos por
parte de ésta como “grave violación de los derechos humanos”. Esta razón vale tanto
para justificar la continuación del presente proceso penal como para iniciar otras
investigaciones o procesos penales en caso de encontrarse otras responsabilidades
en los hechos ocurridos el 19 de junio de 1986. Si la mayoría considera que cabe
calificar jurídicamente los hechos a nivel interno, como justificación para no efec-
tuar más investigaciones ni abrir nuevos procesos penales, este razonamiento debe
aplicarse también al caso de autos y ordenar archivar el caso de autos, pues dado
que se entiende que los hechos del Frontón no son crímenes de lesa humanidad y
que, por tanto, han prescrito, los recurrentes no pueden ser procesados tampoco
por dichos hechos.
3. Por mi parte, considero que siendo válida la primera parte de justificación de la
sentencia, en cuanto permite la continuación del proceso penal “para cumplir con
las obligaciones internacionales asumidas en virtud de la Convención Americana
de Derechos Humanos”, no pueden coartarse futuras investigaciones o procesos
penales en caso de encontrarse otras autoridades responsables de las graves viola-
ciones de derechos humanos ocurridos en el penal El Frontón. Y es que del propio
mandato de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Durand y Ugarte se
desprende que “La investigación, procesamiento y sanción a los responsables constituye
una obligación del Estado peruano”, lo cual incluye como es lógico a “todos aquellos
que producto de las investigaciones pueden hallarse responsables de dichos hechos”.
4. Por otro lado, en el voto singular que emití en el caso Teodorico Bernabé Montoya
(STC 3173-2008-PHC/TC), expresé claramente que la sola configuración de un
caso como “grave violación de derechos humanos” basta para invocar la impres-
criptibilidad, sin ingresar a la discusión sobre su configuración como crimen de
lesa humanidad:
288
Biografía
“Así las cosas, parecería que si la imprescriptibilidad de las graves violaciones

a los derechos humanos se encuentra sujeta a que éstas constituyan crímenes de
lesa humanidad, y un Tribunal Constitucional, en principio, no tiene com-
petencia para determinar cuándo se ha producido esta figura típica, entonces
no tiene competencia tampoco para juzgar si nos encontramos o no ante un
supuesto de imprescriptibilidad. No obstante, dicha apreciación es errada. Si
bien es cierto que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, ello
no significa que sólo esta clase de grave violación de los derechos humanos
lo sea, pues, bien entendidas las cosas, toda grave violación de los derechos
humanos resulta imprescriptible. Esta es una interpretación que deriva,
fundamentalmente, de la fuerza vinculante de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y de la interpretación que de ella realiza la Corte IDH,
las cuales son obligatorias para todo poder público, de conformidad con la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V
del TP del CPConst.”
Por su parte, con relación a la configuración de un hecho como “graves violaciones de

derechos humanos” razoné del siguiente modo:
“La gravedad de la afectación a los derechos humanos deriva de la fuerza

axiológica de los concretos derechos que resultan afectados, así como de las
circunstancias manifiestamente desproporcionadas e irrazonables en que se
produce dicha afectación. Y estos elementos sí pueden ser objeto de análisis
por parte de un Tribunal Constitucional o de un Tribunal de Derechos
Humanos, con prescindencia de la configuración típica que revistan.
Los derechos humanos son la esencia material de los estados constitucionales.
Ésta, que ahora parece ser una apreciación pacífica, es consecuencia de todo
un proceso histórico que, tras diversos avances y retrocesos, ha culminado
con el más alto reconocimiento positivo de tales derechos, aunado al firme
convencimiento en la base ética que les asiste. De ahí que, en sí misma, toda
violación de los derechos humanos revista una dosis importante de gravedad.
No obstante, la historia se ha encargado también de poner en evidencia que
existen ciertas clases de afectaciones a los derechos humanos que resultan
particularmente dañosas. Se trata de conductas que —sea por su particular
modo de ejecución, por el contexto en el que se realizan o por el número de
personas sobre las que incide— no sólo se limitan a atentar contra el contenido
protegido de los derechos, sino que además denotan un manifiesto y profundo
desprecio por su presupuesto ontológico, a saber, la dignidad humana (artículo
1º de la Constitución)[1][17]. Se trata de actos que no sólo comprometen a la
1 “La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de
289
sistematicidad de todo un orden jurídico iusfundamental, sino que hacen lo

propio con el sentido natural y ético de humanismo que le brinda sustento.
Puede afirmarse que la gravedad de estos actos emana, fundamentalmente,
de la violación del denominado núcleo duro de los derechos humanos. Se
trata de derechos inalienables cuyo poder jurídico imperativo no admite
pacto contrario, y que, por ende, tienen reconocido el valor de iuscogens en
el marco de la comunidad internacional, según el sentido que a tal valor
ha reconocido el artículo 53º de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados.
Existe un marcado consenso doctrinal en el reconocimiento de que el referido
núcleo de derechos encuentra su plasmación, básicamente, en el artículo 3º
común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949[19], el artículo 4.2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[20], el artículo 27º
de la Convención Americana de Derechos Humanos[21], y el artículo 12.2
del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales.
Todos los bienes iusfundamentales que resultan afectados por estos actos,
tienen correlato con determinados derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución peruana. Es el caso del derecho a la vida (artículo 2º 1),
a la integridad física, psíquica y moral (artículos 2º 1 y 2º 24 h.), a la
libertad personal (artículos 2º 24 b. y 2º 24 f.) y a la igualdad ante la ley
(artículo 2º 2)”.
A su vez, justifiqué mi posición de que las graves violaciones de derechos humanos

resultaban imprescriptibles en la siguiente doctrina de la Corte Interamericana:
“son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescrip-

ción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, ex-
tralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos”[2][22]. Más concretamente tiene expuesto
que “la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando
sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el

sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que
debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el
imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución” (Cfr. STC 0010-2002-PI, F.
J. 217).
2 Cfr. Caso Barrios Altos vs. Perú, Sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C N.º 75, párr. 41.
290
Biografía
se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos

del Derecho Internacional”[3][23].
Finalmente, establecí en dicho voto que los hechos relacionados con el debelamiento
del motín, ocurrido en el Penal El Frontón el 19 de junio de 1986, constituían una
“grave violación de derechos humanos” por las siguientes razones:
“Ha sido la Corte IDH —instancia supranacional con la que el Tribunal

Constitucional, según quedó establecido en la STC 2730-2006-PA, tiene
una relación de cooperación mutua en la interpretación pro homine de
los derechos fundamentales4[24]—, la que en el Caso Durand y Ugarte vs.
Perú, apoyándose en buena medida en los Dictámenes, tanto en mayoría
como en minoría, emitidos por las respectivas Comisiones Investigadoras del
Congreso de la República5[25], formadas en aquel entonces, la que ha dejado
establecido el modo desproporcionado en que se produjo la debelación del
motín del penal de la isla El Frontón, el día 19 de junio de 1986, que dio
lugar a la demolición del denominado Pabellón Azul, y que desencadenó la
muerte de cuando menos 111 personas6[26].
Si a ello se suma el hecho de que, como quedó expuesto, en el punto resolutivo

N.º 7 de la sentencia recaída en el Caso Durand y Ugarte, se ordenó al Estado
peruano “hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos
de las víctimas y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los
hechos y procesar y sancionar a los responsables”, existen razones suficientes
para considerar que los hechos sobre los que versa la denuncia fiscal
planteada contra el demandante, constituyen una grave violación
de los derechos humanos y que, en esa medida, resultan penalmente
imprescriptibles”.
5. Adicionalmente a ello, considero que en el presente caso un pronunciamiento en

el sentido de que la acción del Estado para investigar y sancionar a otros respon-
3 Cfr. Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, Serie C N.º
171, párr. 111
4 Cfr. STC 2730-2006-PA, F. J. 15.
5 Cfr. Dictamen en mayoría de la Comisión Investigadora del Congreso de la República, sobre los
sucesos acaecidos el 18 y 19 de junio de 1986, en los penales de Lurigancho, El Frontón y Santa
Bárbara, Lima, diciembre de 1987, pp. 134, 135 - 167, 238, 255 y 257; Dictamen en minoría de
la Comisión Investigadora del Congreso de la República, sobre los sucesos acaecidos el 18 y 19
de junio de 1986, en los penales de Lurigancho, El Frontón y Santa Bárbara, Lima, diciembre de
1987, pp. 48, 50 - 54 de las Observaciones de Minoría y 134, 156 - 189 y 277 - 281.
6 Cfr. Caso Durand y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 2000, Serie C N.º 68, párrs. 68, 70 y 71.
291
sables de los hechos del Penal El Frontón han prescrito, significaría no solo una
trasgresión de los fundamentos éticos del Estado Constitucional y de la máxima
protección que éste brinda a la dignidad humana, sino un incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la sentencia de la Corte Interamericana, lo que puede
derivar en la responsabilidad internacional del Estado y en un control de conven-
cionalidad en etapa de seguimiento de su decisión, tal como ya lo ha hecho ese
tribunal internacional en el caso Barrios Altos y recientemente en el caso Gelman vs
Uruguay, justamente sobre la decisión de la Corte Suprema de ese país de declarar
inconstitucional la ley sobre imprescriptibilidad de graves violaciones de derechos
humanos (Resolución de Seguimiento de la Corte Interamericana de fecha 20 de
marzo de 2013).
En ese sentido, por las consideraciones expuestas, mi voto es porque la demanda de
autos debe ser declarada INFUNDADA en todos sus extremos.
SS.
ETO CRUZ
292
Biografía
EXP. N.° 01969-2011-PHC/TC LIMA

DE JOSÉ SANTIAGO BRYSON
DE LA BARRA Y OTROS
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 5 de abril del 2016
VISTO
Las solicitudes presentadas por el procurador de la Procuraduría Pública Especializada
Supranacional, el abogado del Instituto de Defensa Legal, la Secretaría Ejecutiva de
la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y la directora de la Asociación Pro
Derechos Humanos, en las que se pide subsanar de oficio diversos errores materiales
recaídos en la sentencia de fecha 14 de junio de 2013.
ATENDIENDO A QUE
1. El artículo 121 del Código Procesal Constitucional prevé expresamente que el
Tribunal Constitucional tiene competencia para subsanar sus resoluciones cuando
estas hubieran incurrido en algún error. En efecto, la referida disposición señala
expresamente, en su parte pertinente:
“Artículo 121.- [...] En el plazo de dos días a contar desde su notificación

o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de
inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede
aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en
que hubiese incurrido.
Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de
formulada la petición.”
2. En el presente caso, la Procuraduría Pública Especializada Supranacional, mediante

escrito de fecha 16 de setiembre de 2013; y el Instituto de Defensa Legal, la Coor-
dinadora Nacional de Derechos Humanos y la Asociación Pro Derechos Humanos,
293
mediante escrito de fecha 20 de setiembre de 2013, solicitan a este Tribunal que

proceda a subsanar de oficio diversos errores materiales recaídos en la decisión de
fondo tomada en este mismo expediente.
3. Según indican, estos errores estarán básicamente relacionados con lo siguiente:
(1) Actualmente los casos Neira Alegría y otros, y Durand y Ugarte, resueltos por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se encuentran en etapa de
supervisión de sentencia. En ambos casos, la Corte dispuso la obligación del
Estado peruano de investigar los hechos, procesar y sancionar a los responsables
ocurrido en junio de 1986 en el establecimiento penal de la isla El Frontón,
así como hacer los esfuerzos posibles por localizar e identificar los restos de
las víctimas, y entregarlos a sus familiares.
(2) El extremo de la decisión mediante la cual señala que los hechos de El Frontón
no deben ser calificados como crímenes de lesa humanidad no cuenta con
los votos necesarios para conformar una sentencia válida. En autos se aprecia
que solo tres magistrados, de los cuatro que habrían suscrito materialmente
la sentencia, estaban de acuerdo en que el Tribunal se pronuncie señalando
que “los hechos que son materia del proceso penal contra los favorecidos
no constituyen crímenes de lesa humanidad”.4. Con respecto al punto (1),
ciertamente es algo que debió tener en cuenta el Tribunal Constitucional al
momento de pronunciarse sobre el fondo de la causa. No obstante, ello, lo
indicado por los solicitantes no constituye algún “error material” subsanable
por el órgano colegiado, sino más bien se trata de un argumento orientado a
que este Tribunal Constitucional reexamine su decisión.
4. Con respecto al punto (1), ciertamente es algo que debió tener en cuenta el Tri-
bunal Constitucional al momento de pronunciarse sobre el fondo de la causa. No
obstante, ello, lo indicado por los solicitantes no constituye algún “error material”
subsanable por el órgano colegiado, sino más bien se trata de un argumento orien-
tado a que este Tribunal Constitucional reexamine su decisión.
5. En cuanto al punto (2), en relación con la ausencia de votos para conformar váli-
damente un extremo de la sentencia constitucional, es cierto que si dicho vicio o
defecto fuese corroborado podría ser entendido bien como causal de inexistencia
de la resolución (considerada también por algunos como una causal de “nulidad”
de la decisión) o bien como un problema de mero error material que puede ser
subsanado.
6. Sobre si el problema detectado podría ser considerado como una causal de inexis-
tencia o nulidad de la decisión emitida por el Tribunal Constitucional, tenemos
que dicha declaración, de acuerdo con lo admitido por el Tribunal en varios casos
(y sobre todo en el caso “Cardoza”), solo es posible en algunos supuestos excep-
cionales:
294
Biografía
(a) Cuando existan vicios graves de procedimiento, en relación con: el cumpli-

miento de las formalidades necesarias y constitutivas de una resolución válida
(a. 1) y con vicios en el procedimiento seguido en esta sede que afecten de
modo manifiesto el derecho de defensa (a,2).
(b) Cuando existan vicios o errores graves de motivación, los cuales, por ejemplo,
pueden estar referidos a: vicios o errores graves de conocimiento probatorio
(b.l); vicios o errores graves de coherencia narrativa, consistencia normativa o
congruencia con el objeto de discusión (b.2); y errores de mandato, en caso
se dispongan mandatos imposibles de ser cumplidos, que trasgredan compe-
tencias constitucional o legalmente estatuidas, destinados a sujetos que no
intervinieron en el proceso, etc. (b.3)
(c) Cuando existan vicios sustantivos contra el orden jurídico-constitucional
(en sentido lato), en alusión a, por ejemplo: resoluciones emitidas contra-
viniendo arbitrariamente precedentes constitucionales (c.l); incuestionable
doctrina jurisprudencial de este Tribunal (c.2); o cuando se trasgreda de modo
manifiesto e injustificado bienes, competencias o atribuciones reconocidos
constitucionalmente (c.3).
7. Al respecto, revisada la sentencia y sobre la base del examen planteado, queda claro
que no se trata de supuestos de vicios o errores graves de motivación ni de vicios
sustantivos contra el orden jurídico-constitucional. Con respecto a los vicios graves
de procedimiento, y sobre la base de los votos emitidos, vemos que en general sí
estamos ante una sentencia formalmente válida (pues cuenta con las formalidades
para ser considerada así) y tan solo existe dudas con respecto a uno de sus extremos,
el cual, conforme alegan los solicitantes, habría sido incorporado erróneamente en
la sentencia.
8. De esta manera, lo alegado por los solicitantes no se refiere a un supuesto que ha-
bilite a este Tribunal Constitucional a declarar la nulidad o la inexistencia de toda
la sentencia. Alude, si fuera el caso de que se acredite que la resolución no contó
con los votos necesarios para pronunciarse sobre ia calificación de los hechos del
caso El Frontón como crímenes de lesa humanidad, contenido en el fundamento
68, de un vicio o error que podría ser materia de una subsanación puntual.
9. Al respecto, en autos se aprecia que el fundamento 27 del voto del magistrado
Vergara Gotelli señala expresamente que:
“[D]e la sentencia propuesta por el ponente del presente hábeas corpus

advierto [la] argumentación y decisión que concluye en señalar que “(...)
los hechos que son materia del proceso penal contra los favorecidos no
constituyen crímenes de lesa humanidad (...)”, temática respecto de la
cual considero que resulta innecesario un pronunciamiento constitucio-
nal toda vez que aquella no es materia de la demanda ni de controversia
295
en el caso de autos, tanto más si el demandante refiere en el recurso

de agravio cual considero que resulta innecesario un pronunciamiento
constitucional toda vez que aquella no es materia de la demanda ni de
controversia en ei caso de autos, tanto más si el demandante refiere en el
recurso de agravio constitucional que no es competencia ni corresponde
al órgano constitucional el calificar si los hechos penales imputados
constituyen o no hechos de lesa humanidad, apreciación del recurrente
que estimo acertada ya que el hábeas Corpus no es la vía que permita
apreciar los hechos criminosos a fin de subsumirlos o no en determina-
do tipo penal, pues dicha tarea incumbe al juzgador penal ordinario”
(subrayado en el original)
10. Así, el magistrado Vergara Gotelli fue explícito al señalar que no estaba de acuerdo
con lo finalmente incorporado en el fundamento 68 y en el punto 1 de la parte
resolutoria de la sentencia, a través de los cuales se declaraba la nulidad del auto
de apertura de instrucción por calificar los hechos materia del proceso penal como
constitutivos de un crimen de lesa humanidad.
11. En dicho contexto, es claro entonces que lo contenido en el fundamento men-
cionado y en el fallo de la sentencia, relacionado con la calificación de los hechos
delictivos como crímenes de lesa humanidad, carecía de la cantidad suficiente de
votos para conformar una decisión válida. En efecto, dicho extremo no se ajusta
a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Consti-
tucional, que indica que: “El Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por
mayoría simple de votos emitidos”, pues contaba tan solo con tres votos a favor
(de los magistrados Alvarez Miranda, Mesía Ramírez y Calle Hayén).
12. Por el contrario, en autos se verifica más bien que la posición contraria, conforme
a la cual debía desestimarse el extremo del hábeas corpus en que se cuestiona la
calificación de los hechos penales como crímenes de lesa humanidad, cuenta incluso
con la mayoría de votos del Pleno del Tribunal constituido en ese momento, en la
medida que, además de contar con tres votos explícitos a favor (magistrados Ur-
viola Hani, Eto Cruz y Vergara Gotelli), se beneficiaría también del voto decisorio
del entonces Presidente del Tribunal Constitucional, magistrado Urviola Hani,
conforme estaba establecido en el artículo 10-A del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional: “El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con
el voto decisorio para las causas que son competencia especial del Pleno en la que
se produzca un empate de ponencia”.
13. Siendo así, corresponde subsanar el error material de la sentencia de autos, consis-
tente en haber incluido indebidamente el fundamento jurídico 68 y el punto 1 de
la parte resolutiva, conforme a los cuales se declaró la nulidad del auto de apertura
de instrucción de la presente causa.
296
Biografía
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú.
RESUELVE, con el voto singular de los magistrados Urviola Hani, Blume Foríini y
Sardón de Taboada.
SUBSANAR la sentencia de fecha 14 de junio de 2013 y, por ende, tener por no
incorporados en la resolución el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva.
SS.
MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERRA
297
EXP. N.° 01969-2011-PHC/TC

LIMA
JOSE SANTIAGO BRYSON DE LA BARRA Y
OTROS
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente
voto singular, por las siguientes consideraciones.
En primer término, debo mencionar que mi posición, por declarar infundado el hábeas
corpus de autos, fue vencida en la sentencia de fecha 14 de junio de 2013, lo que me
llevó a tener que suscribir un voto singular, como consta en autos.
Sin embargo, no compartir la postura mayoritaria del Tribunal Constitución en dicha
sentencia, no me puede llevar a desconocer la realidad incontrastable de que tal sen-
tencia existe (de fojas 4 a 27 del cuaderno de este Tribunal y debidamente notificada a
las partes), con un fundamento 68 y un primer punto resolutivo, que declaran que los
hechos materia del proceso penal no constituyen crímenes de lesa humanidad, firmada
por cuatro magistrados que hacen mayoría suficiente para emitir resolución (cfr. primer
párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional): los señores Mesía
Ramírez, Calle Hayen, Alvarez Miranda y, por supuesto, el magistrado Vergara Gotelli.
La ponencia dice, en su fundamento 10, que “el magistrado Vergara Gotelli fue explícito
al señalar que no estaba de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento
68) y en el punto 1 de la parte resolutoria de la sentencia, a través de los cuales se de-
claraba la nulidad del auto de apertura de instrucción por calificar los hechos materia
del proceso penal como constitutivos de un crimen de lesa humanidad”.
Empero, es el propio Vergara Gotelli quien firma una sentencia que dice todo lo
contrario: que los hechos materia del proceso penal no constituyen crímenes de lesa
humanidad. Y no puede decirse que la opinión del magistrado Vergara Gotelli fue
discrepante con la sentencia (como afirma la ponencia), pues en tal caso no la hubiera
firmado y, más bien, hubiera suscrito un voto singular. Los más de ocho años de ex-
periencia del señor Vergara Gotelli como magistrado del Tribunal Constitucional, a
la fecha de esa sentencia, hace inimaginable suponer que desconocía cuándo no debía
firmar una sentencia y emitir un voto singular.
298
Biografía
En tal contexto, ¿cómo puede afirmar la ponencia (fundamento 12) que hubo un
empate en la votación que “se beneficiaría también del voto decisorio del entonces
Presidente del Tribunal Constitucional, magistrado Urviola Hani”? Aunque parezca
elemental la pregunta: ¿puede haber un empate frente a una sentencia firmada por
cuatro magistrados de los seis que conformábamos el Tribunal Constitucional en ese
momento? Asombrosamente, la ponencia niega la realidad de una sentencia firmada
por cuatro magistrados y dice que hubo empate en la votación.
Además, y lo saben bien los magistrados firmantes de la ponencia, pues consta en el
expediente, una sentencia del Tribunal Constitucional como la de autos no ha sido
hecha incorporando fundamentos que provienen de los votos emitidos por los distintos
magistrados, sino que el magistrado ponente elaboró un proyecto de sentencia que fue
firmada por los magistrados que estaban de acuerdo con ella (entre ellos el magistrado
Vergara Gotelli) y los disidentes no firmaron la sentencia y emitieron votos singulares.
¿Cómo puede, entonces, la ponencia disponer “tener por no incorporados a la resolución
el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva”, como si esta sentencia se hubiera
hecho “incorporando” fundamentos provenientes de los votos de los magistrados, como
quien incorpora los pedazos de un rompecabezas?
A mayor abundamiento, considero muy importante acudir a la propia declaración del
magistrado Vergara Gotelli respecto a la presente solicitud de subsanación. Ésta fue
tratada por el Pleno del Tribunal Constitucional en su sesión del 1 de octubre de 2013.
En la respectiva Acta (firmada por los magistrados Vergara, Mesía, Calle, Eto, Álvarez
y el suscrito) consta lo siguiente:
“5.3 Caso El Frontón II

Respecto de la sentencia recaída en este proceso, Exp. N° 1969-2011-
HC/TC, el Pleno debatió sobre el pedido de nulidad efectuado por el
Procurador Público Especializado Supranacional.
El magistrado Vergara Gotelli indicó que en un plazo de dos días emitiría
su opinión, al respecto, pero adelantó que no encontraba justificado el
pedido de nulidad formulado por el Procurador Público Especializado
Supranacional” (énfasis añadido).
Con esta declaración, el magistrado Vergara Gotelli mostraba su conformidad con

lo firmado por él en la sentencia del Tribunal Constitucional, cuando el Procurador
afirmaba lo contrario. No obstante ello, la ponencia sorprendentemente se sustituye en
la voluntad del magistrado Vergara Gotelli para decir que “no estaba de acuerdo con
lo finalmente incorporado en el fundamento 68”, no obstante su firma en la sentencia
y lo dicho por él mismo en la sesión de Pleno citada.
Por último, considero que es pertinente recordar qué es la subsanación de error mate-
rial, a la que alude la ponencia. Como es sabido, mediante esta subsanación “se busca
299
eliminar errores materiales, es decir, errores ortográficos o numéricos (...), como cálculos
numéricos y equivocaciones en las referencias de las personas, por citar, se debe decir
actor y se dice reo”1. Por ello, se ha afirmado (Exp. N° 277-2005-, Res: 15/07/2005.
Io Sala Civil Comercial) que la subsanación de errores materiales opera “para salvar
errores materiales evidentes que contenga una resolución. Tal solución recae sobre
defecto no sustancial”2.
Desde esta perspectiva, pretender “subsanar” por “error material” una sentencia que
firmó el magistrado Vergara pero con la que —en opinión de la ponencia— supuesta-
mente no estuvo de acuerdo, y en consecuencia pretender cambiar el sentido del fallo de
este Tribunal, es tergiversar el concepto de error material, con la consecuente afectación
del principio básico de la cosa juzgada (artículo 139, inciso 2, de la Constitución), del
carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional (artículo 121 del
Código Procesal Constitucional), y del principio de la seguridad jurídica que, según ha
dicho este Tribunal, “forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho
[pues] la predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente
a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a
todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad” (STC
N° 0016- 2002-A1/TC, fundamento 3). Y en defensa de estos principios constitucio-
nales ya me he pronunciado en los Autos recaídos en los expedientes 04617-2012-PA/
TC (Panamericana Televisión S.A.), 03700-2013-PA/TC (Augusto Sipión Barrios) y
02880-2013-PHC/TC (Gerardo Leónidas Castro Rojas), de fechas 18 de noviembre
de 2014, 20 de noviembre de 2014 y 7 de enero de 2015, respectivamente.
Termino refiriéndome a dos asuntos no menos importantes. Primero, ninguno de los
que han pedido la “subsanación de error material” fueron parte en el proceso (lo fueron
los demandantes, el juez emplazado y el Procurador Público del Poder Judicial). Al caso
que, en su fundamento 8, menciona el voto singular de los magistrados Blume Fortini
y Sardón de Taboada, donde los firmantes de la ponencia rechazaron la incorporación
de quienes no fueron parte en el proceso, debo sumar uno recientemente publicado,
donde igualmente quienes suscriben la ponencia declararon improcedentes, por no
ser partes en el proceso, los pedidos de aclaración de la Confederación General de
Trabajadores del Perú CGTP- Región Huánuco y del Sindicato de Trabajadores de la
Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de Tacna. Me refiero al Auto
del Tribunal Constitucional de fecha 8 de setiembre de 2016 recaído en el expediente
N° 05057-2013-PA/TC (Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco), publicado en la página
web institucional el 30 de enero de 2017.
1 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Lima, Gaceta Jurídica, 2015,
t. II, p. 269.
2 Ibidem, p. 271
300
Biografía
En segundo lugar, llama mi atención que la ponencia no se pronuncie sobre la oportu-

nidad del pedido de subsanación, ya que éste fue presentado extemporáneamente, fuera
del plazo de dos días que señala el artículo 121 del Código Procesal Constitucional.
Por lo expuesto, mi voto es por declarar IMPROCEDENTES las solicitudes
de subsanación presentadas.
S.
301
EXP. N.° 01969-2011-PHC/TC LIMA

Y OTROS
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

BLUME FORTINIY SARDON DE TABOADA
No concordamos con los argumentos ni el fallo del auto de mayoría por lo

siguiente:
1. Mediante escrito de 16 de setiembre de 2013, el Procurador Público Especializado
Supranacional solicita se subsane un error material que existiría en la sentencia de
14 de junio de 2013, que declaró fundado el habeos corpus materia del proceso.
2. Mediante escrito de 20 de setiembre de 2013, el abogado del Instituto de Defensa
Legal, la Secretaria Ejecutiva de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
y la Directora de Asociación Pro Derechos Humanos solicitan lo mismo.
3. Según ambas solicitudes, dicho error radica en que el entonces magistrado Vergara
Gotelli firmó la sentencia que estimó la demanda, no obstante pensar lo contrario,
como lo demostraría el documento “Voto del Magistrado Vergara Gotelli” que
adjuntó a ella.
4. Antes de evaluar el mérito de estas aseveraciones, consideramos que deben resaltarse
dos situaciones procesales, que el auto en mayoría pasa por alto lamentablemente.
5. Por un lado, la sentencia en cuestión fue notificada, al procurador que fue parte en
el proceso, el 6 de setiembre de 2013. Así consta en el Cuadernillo del Tribunal
Constitucional (fojas 75).
6. Por tanto, las solicitudes de subsanación fueron extemporáneas, ya que el artículo
121 del Código Procesal Constitucional dice:
En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...) el Tribunal,

de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar
cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido {itálicas
agregadas].
302
Biografía
Las solicitudes de subsanación se presentaron ocho y dieciséis días después de

vencido este plazo. Es decir, fueron notoriamente extemporáneas.
7. Por otro lado, quienes formulan estas solicitudes de subsanación no fueron parte
en el proceso de habeas corpus. Por tanto, no tienen legitimidad para presentar
dicha solicitud.
1. En el Expediente 022-1996-PI/TC, caso Bonos Agrarios, los mismos magistra-
dos que firman el auto en mayoría rechazaron las solicitudes de incorporación
del Colegio de Abogados de lea y de la Asociación de Bonistas de la Deuda
Agraria.
2. Argumentaron entonces que, no habiendo sido parte en el proceso, estas en-
tidades no podían incorporarse a éste, no obstante su interés en el resultado
final del mismo, criterio del cual ahora se apartan.
3. Nos preocupa este doble estándar, que afecta la predictibilidad y la consistencia
en la aplicación del Derecho por parte del Tribunal Constitucional.
4. Más allá de estas dos situaciones procesales, pensamos que no puede sostenerse
que la firma de Vergara Gotelli en la sentencia fue un error material. A nuestro
juicio, ella fue una expresión de voluntad deliberada.
5. No encontramos contradicción entre la sentencia y el “Voto del Magistrado
Vergara Gotelli”. Ambos señalan que debe estimarse la demanda de habeas
corpus. Sin embargo, lo hacen por razones y con alcances diferentes.
6. La sentencia ingresa al fondo del asunto, estableciendo que lo ocurrido en el
penal de El Frontón, los días 18 y 19 de junio de 1986, no configuró delito
de lesa humanidad porque no concurrieron los elementos requeridos.
7. Para concluir ello, se apoya en un informe de la Comisión Europea para la
Democracia a través de la Ley —Comisión de Venecia—, que enumera tales
elementos (fundamento 47).
8. Vergara Gotelli, por su parte, se limita a señalar que dicho análisis no es el
más apropiado porque la figura de lesa humanidad no estaba prevista en el
Derecho peruano en ese momento (fundamento 21).
9. Por tanto, esta opinión de Vergara Gotelli coincide, fundamentalmente, con
el sentido del fallo de la sentencia. En la primera línea del RESUELVE de una
y otra, se lee:
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda
17. Ciertamente, el Secretario Relator, en su razón de la sentencia de 14 de junio
de 2013, no consignó que Vergara Gotelli alcanzó un voto singular sino solo
que los votos emitidos alcanzaban la mayoría suficiente para formar sentencia.
1. Calificar la firma de Vergara Gotelli en la sentencia como error material es
distorsionar el sentido de su opinión, desnaturalizar el concepto de subsanación
y resquebrajar el respeto que debiéramos profesar por nuestro ex-colega.
303
2. Este proceder constituye un preocupante precedente, puesto que abre las

puertas a que quienes nos sustituyan mañana —tal vez antes— digan que hoy
hemos dicho no cuando dijimos sí, o al revés.
3. Esta interpretación del voto de Vergara Gotelli altera el sentido de la sentencia.
Por tanto, afecta las garantías de la cosa juzgada y la seguridad jurídica.
Por lo expuesto, consideramos que las solicitudes de subsanación deben ser declaradas
IMPROCEDENTES.
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
304
Biografía
RESOLUCIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS
DE 8 DE FEBRERO DE 2018
MEDIDAS PROVISIONALES
RESPECTO DEL PERÚ
CASO DURAND Y UGARTE VS. PERÚ
VISTO:
1. La Sentencia de fondo de 16 de agosto de 2000 (en adelante “la Sentencia”)1 me-
diante la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también
“la Corte Interamericana” o “el Tribunal”) declaró responsable internacionalmente
a la República del Perú (en adelante “el Estado” o “Perú”) por la violación del
derecho a la vida de los señores Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte
Rivera, quienes se encontraban detenidos en el establecimiento penal de la Isla “El
Frontón” cuando, en junio de 1986, el Estado develó el motín que se dio en el
mismo, resultando en un gran número de reclusos muertos o cuyos restos no fueron
encontrados. Al momento de emisión de la Sentencia se desconocía el paradero
de dichas víctimas. Asimismo, debido a que el señor Durand y el señor Ugarte
fueron detenidos sin mediar orden judicial ni haber sido encontrados en flagrante
delito, y tampoco fueron puestos sin demora a disposición del órgano jurisdiccional
competente, la Corte declaró que el Estado violó el derecho a la libertad personal
de dichas víctimas. Por otra parte, en razón de la aplicación de Decretos-Supremos
que declararon el estado de emergencia y una zona militar restringida, así como
el control efectivo de las Fuerzas Armadas sobre el centro penitenciario “El Fron-
tón”, produciendo implícitamente la suspensión de la acción de hábeas corpus, el
Tribunal encontró al Perú responsable por la violación a los derechos a recurrir
ante un juez o tribunal competente y a la protección judicial. A su vez, la Corte
declaró la violación a los derechos a las garantías judiciales y protección judicial de
1 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68,
disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_68_esp.pdf.
305
los familiares del señor Durand y del señor Ugarte, debido a que las autoridades
estatales no les garantizaron una investigación de la desaparición y muerte de los
referidos señores. Tanto en la Sentencia de fondo como en la posterior sentencia de
reparaciones2, el Tribunal dispuso que el Estado debía cumplir con su obligación
de investigar, juzgar y sancionar (infra Considerando 1).
2. Las dos resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencia emitidas por la
Corte Interamericana el 27 de noviembre de 2002 y el 5 de agosto de 20083, en
las cuales consideró que se encontraba pendiente el cumplimiento de la obligación
de investigar.
3. El escrito de 11 de diciembre de 2017 y sus anexos, mediante los cuales los repre-
sentantes de las víctimas4 solicitaron “la interposición de una medida provisional
en tutela de la estabilidad en sus puestos” de los magistrados del Tribunal Consti-
tucional del Perú Manuel Miranda Canales, Marianella Ledesma Narváez, Carlos
Ramos Núñez y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, alegando que “se les busca destituir
a través de una medida exclusivamente política, que tiene como finalidad de impedir
la ejecución de lo dispuesto por la Corte” en la Sentencia del caso Durand y Ugarte
(supra Visto 1).
4. El escrito de 13 de diciembre de 2017, mediante el cual los representantes de las
víctimas remitieron copia del “Informe Final” suscrito por el Congresista Cesar
Antonio Segura Izquierdo, según le fue encomendado por la Subcomisión de
Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República del Perú y la comuni-
cación electrónica de 14 de diciembre de 2017, mediante la cual los representantes
de las víctimas indicaron que ese día “en horas de la noche la Sub[c]omisión de
Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República” aprobó un informe.
5. Los escritos presentados por el Estado los días 14 y 15 de diciembre de 2017, me-
diante los cuales presentó sus observaciones a la solicitud de medidas provisionales
(supra Visto 3) y remitió información adicional.
6. El escrito presentado por la Comisión Interamericana el 15 de diciembre de 2017,
mediante el cual remitió sus observaciones a la solicitud de medidas provisionales.
2 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001.
Serie C No. 89, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_89_esp.pdf.
3 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2002 y Caso Durand y
Ugarte Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 5 de agosto de 2008, disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/cf/
Jurisprudencia2/busqueda_supervision_cumplimiento.cfm?lang=es
4 Las organizaciones no gubernamentales Instituto de Defensa Legal (IDL) y Centro por la Justicia y
el Derecho Internacional (CEJIL).
306
Biografía
7. La Resolución del Presidente de la Corte de 17 de diciembre de 20175 (infra Con-

siderandos 8 y 9), mediante la cual adoptó medidas urgentes “hasta que el Pleno
de la Corte conozca la solicitud de medidas provisionales”, requirió información
adicional a los representantes de las víctimas y amplió el objeto de la audiencia
convocada por el Tribunal para ser celebrada en el 2 de febrero de 2018 durante
el 121 Período Ordinario de Sesiones, de manera que la misma abarcara “tanto la
supervisión de cumplimiento de sentencia como los argumentos de las partes y la
Comisión Interamericana sobre la solicitud de medidas provisionales”.
8. El escrito de 18 de diciembre de 2018, mediante el cual el Estado presentó un
informe sobre cumplimiento de sentencia que contempla información relativa al
procedimiento de acusación constitucional seguido contra cuatro magistrados del
Tribunal Constitucional.
9. Los escritos de 10 de enero y 1 de febrero de 2018, mediante los cuales los repre-
sentantes de las víctimas dieron respuesta a la solicitud de información efectuada
por el Presidente del Tribunal (supra Visto 6).
10. El escrito de 26 de enero de 2018 presentado en calidad de amici curiae por Juan
Alberto Ágreda Huamán, José Santiago Bryson De La Barrera, Julio César Casusol
Martínez, Jorge Enrique Curzo Ramírez, Toribio Dioses Lupu, Américo Manuel
Martínez Cárdenas, Wilbert William Puerta Calderón, Edgar Félix Rojas Poma,
Nicolás David Romero Saldaña, Cilas Timoteo Sanabria Payano, Hipólito Fermín
Silva Torres, Sergio C. B. Tapia Tapia y Humberto Abanto Verástegui6.
5 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Medidas Urgentes. Resolución del Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 2017, disponible en: http://www.
corteidh.or.cr/docs/medidas/durand_se_01.pdf.
6 Fue suscrito por las referidas trece personas. Los señores Ágreda Huamán, Bryson De La Barrera,
Casusol Martínez, Curzo Ramírez, Dioses Lupu, Martínez Cárdenas, Puerta Calderón, Rojas
Poma, Romero Saldaña, Sanabria Payano y Silva Torres son once de las veintitrés personas
que presentaron un recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, resuelto
mediante sentencia de 14 de junio de 2013 (infra Considerando 21), mientras que los señores
Tapia y Abanto son sus abogados. En el referido escrito expusieron múltiples argumentos con base
en los cuales concluyeron que: i) “[e]l Estado peruano ha cumplido íntegramente la obligación
de investigar, encontrándose en proceso de cumplimiento las obligaciones de juzgar y, de ser el
caso, sancionar a los responsables, dado que el proceso penal […] se encuentra en la etapa de
juicio oral”; ii) la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 2013 “jamás entrañó
el peligro de que se impidiera el cumplimiento de la reparación pendiente relativa a investigar,
juzgar y, de ser el caso, sancionar”; iii) “[l]os magistrados constitucionales [en el auto de 5 de abril
de 2016] no se limitaron a constatar un error en el conteo de votos [de la referida sentencia de
14 de junio de 2013], sino que suplantaron la voluntad del magistrado Vergara Gotelli”; iv) “[l]a
Constitución ordena a la Comisión Permanente [del Congreso de la República del Perú] acusar ante
el Congreso a los magistrados constitucionales por infracción de la Constitución y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones”; v) [l]a acción de los magistrados constitucionales
denunciados vulneró la garantía de la cosa juzgada”; vi) “el magistrado constitucional que prevarica
no se halla protegido por la inamovilidad de su cargo”, y vii) “[e]l procedimiento parlamentario de
307
11. La audiencia pública sobre supervisión de cumplimiento de sentencia y solicitud de

medidas provisionales, celebrada el 2 de febrero de 2018 en la sede del Tribunal7.
12. El anexo al escrito presentado por el Estado el 6 de febrero de 2018 que contiene
la copia del Reglamento del Congreso de la República, de conformidad con lo
requerido por el Presidente de la Corte mediante nota de la Secretaría del Tribunal
1 de febrero de 2018.
CONSIDERANDO QUE:
1. En las Sentencias que emitió la Corte en el caso Durand y Ugarte Vs. Perú ordenó
al Estado que cumpla con su obligación de investigar los hechos violatorios (supra
Visto 1), y juzgar y sancionar a los responsables8.
2. La solicitud de medidas provisionales fue presentada por los representantes de las
víctimas en el caso Durand y Ugarte Vs. Perú, el cual se encuentra actualmente en
etapa de supervisión de cumplimiento de sentencia. Dicha solicitud fue presentada
para resguardar la “estabilidad en sus puestos” de cuatro magistrados del Tribunal
Constitucional del Perú que emitieron decisiones en los años 2016 y 2017 con
respecto a la sentencia que resolvió una demanda de agravio constitucional9 inter-
acusación constitucional, cuando se inicia a instancia de un particular agraviado en sus derechos

fundamentales, resulta una concreción del recurso sencillo y rápido previsto en” la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
7 A esta audiencia comparecieron: a) por el Estado: Jaime Cacho-Sousa Velázquez, Embajador
del Perú en Costa Rica; Luis Alberto Mejía Lecca, Agente; Martín Torres López, Agente; Sofía
Janett Donaires Vega, Procuradora Pública Adjunta Especializada Supranacional, y Helmut
Andrés Olivera Torres, Abogado de la Procuraduría Pública Especializada Supranacional; b) por
los representantes de las víctimas: Carlos Rivera Paz, Director General del Instituto de Defensa
Legal (IDL); Francisco Quintana, Director del Programa para la Región Andina, Norteamérica
y el Caribe del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL); Elsa Meany, Abogada
Senior (CEJIL), y Alexandra McAnarney, Oficial de Comunicación (CEJIL), y c) por la Comisión
Interamericana: Esmeralda Arosemena de Troitiño, Segunda Vice-Presidenta de la Comisión;
Paulo Abrão, Secretario Ejecutivo, y Silvia Serrano Guzmán, abogada de la Secretaría Ejecutiva.
La grabación de la audiencia pública se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://vimeo.
com/album/4963002.
8 En la Sentencia de fondo la Corte dispuso que “el Estado está obligado a hacer todo el esfuerzo
posible para localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares, así como
para investigar los hechos y procesar y sancionar a los responsables”. Asimismo, en la Sentencia de
reparaciones y costas el Tribunal homologó el acuerdo que disponía “investigar y sancionar a los
responsables de los hechos, en virtud del punto resolutivo séptimo de la sentencia de fondo dictada
por la Corte el 16 de agosto de 2000, y seguir impulsando la investigación que se tramita ante la
41 Fiscalía Penal de Lima, por el delito de homicidio en perjuicio de 30 personas, entre las cuales
se encuentran Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera”. Cfr. Caso Durand y Ugarte
Vs. Perú. Fondo, supra nota 1, punto dispositivo 7 y Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Reparaciones y
Costas, supra nota 2, punto dispositivo 4.c.
9 Este recurso de agravio constitucional lo interpusieron después de que les fue declarada infundada
308
Biografía
puesta a favor de imputados del proceso penal que se sigue por los hechos ocurridos
en 1986 en el establecimiento penal “El Frontón”.
3. El artículo 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone,
en lo relevante, que “[e]n casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga
necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté
conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes”.
4. Asimismo, el artículo 27.3 del Reglamento del Tribunal establece que “[e]n los
casos contenciosos que se encuentren en conocimiento de la Corte, las víctimas o
las presuntas víctimas, o sus representantes, podrán presentar directamente a ésta
una solicitud de medidas provisionales, las que deberán tener relación con el objeto
del caso”. Asimismo, el artículo 27.6 del Reglamento establece que “si la Corte
no estuviere reunida, la Presidencia, en consulta con la Comisión Permanente y,
de ser posible, con los demás Jueces, requerirá del Estado respectivo que dicte las
providencias urgentes necesarias a fin de asegurar la eficacia de las medidas provi-
sionales que después pueda tomar la Corte en su próximo período de sesiones”.
5. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales
tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación
jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos,
en tanto que buscan evitar daños irreparables a las personas. Éstas se aplican siempre
y cuando se reúnan los requisitos básicos de extrema gravedad y urgencia y de la
prevención de daños irreparables a las personas10. Las medidas provisionales pueden
ser otorgadas para proteger tanto los derechos a la vida e integridad personal como
también otros derechos consagrados en la Convención Americana11.
6. La disposición establecida en el artículo 63.2 de la Convención obliga a los Estados
a adoptar las medidas provisionales que les ordene este Tribunal. Adicionalmen-
te estos deben cumplir sus obligaciones convencionales de buena fe (pacta sunt
servanda)12.
una demanda de hábeas corpus por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
10 Cfr. Caso Herrera Ulloa respecto de Costa Rica. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2001, Considerando 4, y Asunto
Milagro Sala respecto de Argentina. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2017, Considerando 3.
11 Cfr. Caso Herrera Ulloa respecto de Costa Rica. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2001, Considerando 11, y Asunto
Milagro Sala respecto de Argentina. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2017, Considerando 34.
12
Cfr. Asunto James y otros respecto Trinidad y Tobago. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 14 de junio de 1998, Considerando 6, y Asunto Milagro
Sala respecto de Argentina. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2017, Considerando 4.
309
7. El 11 de diciembre de 2017, los representantes de las víctimas solicitaron a la

Corte “la interposición de una medida provisional en tutela de la estabilidad en sus
puestos” de los magistrados del Tribunal Constitucional del Perú Manuel Miranda
Canales, Marianella Ledesma Narváez, Carlos Ramos Núñez y Eloy Espinosa-
Saldaña Barrera. Señalaron que “[a] los referidos jueces constitucionales se les busca
destituir a través de una medida exclusivamente política, que tiene como finalidad
de impedir la ejecución de lo dispuesto por la Corte” en la Sentencia del caso Du-
rand y Ugarte, y que “busca asimismo amedrentar a todo juez o jueza peruana en
el desarrollo independiente de sus funciones”13. Respecto a dicha solicitud, se dio
al Estado la oportunidad de presentar sus observaciones tanto por escrito como en
audiencia y también a la Comisión14.
A) Resolución de medidas urgentes emitida por el Presidente del Tribunal el 17 de diciembre

de 2017
8. “[D]espués de haber consultado a todos los Jueces de la Corte”, el entonces
Presidente del Tribunal dispuso la siguiente medida urgente:
24. De acuerdo a las facultades que le otorgan los artículos 63.2 de la Convención
Americana y 27 del Reglamento del Tribunal, el Presidente ordena, como medida
urgente, que el Estado suspenda inmediatamente el procedimiento de acusación
constitucional seguido en el Congreso de la República contra los Magistrados del
Tribunal Constitucional Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y
Eloy Espinosa-Saldaña, hasta que el Pleno de la Corte Interamericana pueda co-
nocer y pronunciarse sobre la presente solicitud de medidas provisionales durante
su 121 Período Ordinario de Sesiones, que celebrará en su sede en San José, Costa
Rica, del 29 de enero al 9 de febrero de 2018, ya que la adopción de eventuales
sanciones a los magistrados tendrían consecuencias irreparables.
9. Asimismo, en la referida Resolución, el Presidente del Tribunal “estim[ó] perti-
nente atender el pedido del Estado […] relativo a que los representantes precisen
cuál es el mandato específico que requieren que sea adoptado por el Tribunal, así
como que se refieran a la vigencia de la medida solicitada” y también requirió a
los representantes de las víctimas “complement[ar] su argumentación sobre el im-
pacto que tienen o pueden tener en el proceso penal en trámite las decisiones del
Tribunal Constitucional en materia del referido recurso de agravio constitucional
13 Los hechos y argumentos planteados por los representantes de las víctimas en la referida solicitud
de medidas provisionales se encuentran en los Considerandos 7 a 9 de la referida Resolución. Cfr.
Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Medidas Urgentes, supra nota 5.
14 Las observaciones del Estado y la Comisión a la solicitud de medidas provisionales se pueden
verificar en los Considerandos 10 a 12 de dicha Resolución. Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú.
Medidas Provisionales, supra nota 4.
310
Biografía
presentado por imputados de dicho proceso”15. Por otra parte, el Presidente tam-
bién dispuso en dicha Resolución ampliar el objeto de la audiencia de supervisión
de cumplimiento que había sido convocada por la Corte para celebrarse el 2 de
febrero de 2018, de manera que también pudiese abarcar “los argumentos de las
partes y la Comisión Interamericana sobre la solicitud de medidas provisionales,
de manera que el Tribunal cuente con todos los elementos necesarios para adoptar
una decisión en razón de la complejidad de la misma y sus implicancias”.
10. Por consiguiente, para adoptar la presente resolución el Pleno del Tribunal valorará
tanto la información y argumentos presentados previo a la audiencia pública que
se efectuó el 2 de febrero como los expuestos en la misma. Asimismo, tomará en
cuenta el documento aportado por el Estado como anexo a su escrito de 6 de febrero
de 2018, en respuesta a la solicitud de información efectuada por el Presidente del
Tribunal previo a dicha audiencia16. Los escritos presentados por el Estado y por
los representantes de las víctimas los días 6 y 7 de febrero de 2018, en los cuales
se refieren a puntos controvertidos durante la audiencia o complementan sus
argumentos, no podrán ser tenidos en cuenta en la presente Resolución debido a
que no se tuvo la oportunidad de que las partes pudieran presentar observaciones
previo a su deliberación y adopción.
11. En la Resolución de la Presidencia de 17 de diciembre de 2017 se resumen los
argumentos e información presentados hasta ese momento17, y seguidamente se
resume lo expuesto con posterioridad a la misma.
B) Argumentos e información de los representantes de las víctimas

12. Los representantes señalaron que el “mandato específico que la Corte [IDH] debe
disponer es una medida de cese o archivamiento de los procedimientos internos de
acusación constitucional seguidos a la fecha ante el Congreso de la República de
Perú contra los [cuatro] magistrados del Tribunal Constitucional […] como único
medio efectivo para garantizar la independencia judicial y ejercicio autónomo de
la función judicial”. Asimismo, indicaron que dicha medida debe tener vigencia
“hasta en tanto no se garantice la adecuada investigación de las violaciones en el
caso concreto”, incluyendo a los autores mediatos que no estén aún imputados.
13. Con respecto a los requisitos para la adopción de medidas provisionales, indicaron:
a) en cuanto a la relación de la solicitud con el caso, indicaron algunos procesa-
dos acudieron vía habeas corpus a cuestionar la existencia del proceso penal
y pretendían que se anulara la persecución penal. Consideran que la decisión
15 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Medidas Provisionales, supra nota 4, Considerando 25.
16 Se solicitó al Estado que remitiera “copia de la normativa interna que rige el procedimiento de
acusación constitucional ante el Congreso de la República, la cual fue citada en sus escritos”.
17 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Medidas Urgentes, supra nota 5, Considerandos 7 a 12.
311
emitida en el 2013 por el Tribunal Constitucional “tiene graves consecuencias

sobre el proceso judicial” en tanto determina que el caso va a prescribir cuando
termine el proceso penal en trámite, inventando un plazo de prescripción que
no existe. Indicaron que esa decisión establece que no pueden haber otros
procesamientos distintos al proceso penal en trámite. Los representantes in-
dicaron que “revivir” esa decisión del 2013 “afecta gravemente el sentido del
proceso penal”;
b) en cuanto al impacto que tienen o pueden tener en el proceso penal en trámite
las referidas decisiones del Tribunal Constitucional, hicieron notar que han
transcurrido 17 años desde que se emitió la sentencia de la Corte Interame-
ricana sin que se hayan determinado responsabilidades penales. Agregaron
que “[s]i bien los magistrados del Poder Judicial y la fiscalía han emitido
pronunciamientos en los que han declarado y reiterado en diferentes fechas
la calificación de los hechos de El Frontón como crimen de lesa humanidad,
[…] la existencia de una sentencia –irregularmente emitida- del Tribunal
Constitucional que declara que los hechos materia de investigación no tienen
tal condición es un elemento que en cualquier momento se puede convertir en
una verdadera palanca legal para buscar interrumpir o hacer concluir el curso
regular del proceso judicial o el inicio de nuevas investigaciones en relación a
otras personas hasta la fecha no comprendidas en el proceso actualmente [en]
curso ante el tribunal de juzgamiento de la Sala Penal Nacional”;
c) indicaron que se ha dado “un avance significativo de los procedimientos de
acusación” constitucional, y se refirieron a la “gravísima arbitrariedad que se
está cometiendo sobre el Tribunal Constitucional”18. Consideran que en la
acusación constitucional contra los magistrados que adoptaron el auto del
2016, se está analizando cómo aquellos votaron en ese auto “contraviniendo
inclusive las propias reglas de la Constitución Peruana que establece la inmu-
nidad en relación con la votación”;
d) “en el contexto político peruano, […] la destitución e inhabilitación por 10
años de por lo menos un magistrado […] no solo es una sanción extrema y
abusiva, sino que constituye un mensaje político al sistema de justicia penal
y en especial a los jueces del tribunal penal de la Sala Penal Nacional que
actualmente están encargados de desarrollar el juicio oral por la matanza en
El Frontón”. “La acusación y la destitución y sanción de los magistrados del
Tribunal Constitucional busca, en realidad, sancionar a quienes han tomado
18 Entre otros argumentos, indicaron que en el 2013 se redactó un proyecto en el Tribunal

Constitucional “donde claramente el Presidente de ese entonces […] se dio cuenta de que el
Magistrado Vergara no había votado a favor” de declarar que los hechos de “El Frontón” no eran
delitos de lesa humanidad.
312
Biografía
una medida jurisdiccional que garantiz[a] en mejores condiciones el acceso a

la […] justicia y que libera de un obstáculo ducha posibilidad”.
C) Observaciones presentadas por el Estado

14. El Estado sostuvo que “la solicitud de medidas provisionales […] debe ser dene-
gada por carecer de todo sustento”. Como punto fundamental solicitó al Tribunal
que, previo a analizar la concurrencia o no de los elementos para la adopción de
medidas, valore que “no existe una relación directa entre la solicitud de medida
provisional y el objeto del caso” ante la Corte Interamericana, respecto a lo cual
formuló, entre otros, los siguientes argumentos:
a) considera que esa relación debe ser “inmediata y evidente”. Expresó que
la solicitud se trata de una “concatenación indirecta de potenciales hechos
sustentados en una mera especulación”, en tanto la sentencia del Tribunal
Constitucional de 2013 y los autos constitucionales de 2016 y 2017 no han
tenido una incidencia o impacto negativo en el proceso penal actualmente en
trámite. El Estado señaló que considera incorrecto “que se trate de vincular la
totalidad del proceso penal del caso ‘El Frontón’ con el objeto del [presente]
caso, que solo se circunscribe [a] los señores Durand y Ugarte, por lo que se
solicita centrar el análisis en [los] casos particulares [de dichas víctimas]”;
b) no existe una conexidad porque el auto de apertura de instrucción emitido
en el 2009, que fue objeto de habeas corpus, e impugnado ante el Tribunal
Constitucional en el 2013, no hace referencia expresa a los casos de los señores
Durand y Ugarte. El Perù considera que ello descarta la alegada conexidad entre
dicha sentencia del 2013 y el proceso penal en trámite. Indicó que como los
dos autos de instrucción que se refieren a lo ocurrido a los señores Durand y
Ugarte no han sido objeto de ningún cuestionamiento, “tienen plenos efectos
y permite que se realicen las investigaciones y continúe el proceso conforme
a lo precisado por [la] honorable Corte en su sentencia en el caso Durand y
Ugarte”;
c) adicionalmente, de acuerdo al punto resolutivo 3 de la sentencia de abril de
2013 del Tribunal Constitucional, se entiende que la prescripción no operaría
en el proceso penal en trámite, aun cuando hipotéticamente el recurso de re-
posición pendiente de resolución ante el Tribunal Constitucional determinara
que la referida sentencia de 2013 contó con los votos necesarios para deter-
minar que los hechos no son delitos de lesa humanidad. El Estado también
indicó que “actualmente lo resuelto en la subsanación [del auto de 2016] es
lo que continúa vigente a la fecha”, con lo cual se impide que se concrete
la alegada amenaza. Añadió que la propia Sala Penal Nacional ha sostenido
recientemente que las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional no
han tenido ninguna repercusión en el desarrollo del proceso penal del caso de
El Frontón;
313
d) con relación a los “posibles futuros procesos penales”, indicó que la alegada
conexidad con lo dispuesto en la sentencia del 2013 es “errada” porque tiene
como sustento la señalado en la parte considerativa de la sentencia y no en un
punto resolutivo;
e) “no resulta adecuado que se proponga a los magistrados del Tribunal Cons-
titucional como potenciales beneficiarios de estas medidas, aludiendo a sus
derechos a la estabilidad en sus puestos laborales, a su debido proceso, a su
independencia e imparcialidad […], dejando de lado toda referencia direc-
cional específicamente a las víctimas del caso de la sentencia Durand y Ugarte
cuales son los familiares”. El Estado sostuvo que “de llegarse a adoptar estas medidas,
se daría una situación tal en que la Corte decida proteger a personas que no fueron
reconocidas como víctimas en su sentencia del caso de fondo”.
15. El Perú sostuvo que la medida provisional requerida de cese o archivamiento de la
acusación constitucional con una vigencia indefinida en el tiempo, “atenta contra
el sentido común del uso del lenguaje” por tratarse de “medidas definitivas” en
un procedimiento de medidas provisionales. Sostuvo que “resulta […] carente
de lógica que como medida provisional se solicite una medida definitiva”, por lo
que la Corte debería desestimar la solicitud de medidas provisionales. El Estado
también expuso argumentos relativos a que no se acreditaron los requisitos para el
otorgamiento de las medidas provisionales, respecto a lo cual indicó lo siguiente:
a) no se configura el requisito de extrema gravedad porque el informe de la Subco-
misión de Acusaciones Constitucionales únicamente recomienda la destitución
de uno de los cuatro magistrados acusados y, de acuerdo al artículo 89 del
Reglamento del Congreso, el pleno únicamente puede “aprobar o desaprobar”
ese informe. Según el Estado, “en el peor de los escenarios planteados por la
parte contraria, solo se podría destituir a uno de los magistrados”19. Indicó
que el planteamiento de los representantes “se basa en hechos que son posibles
que puedan ocurrir pero no hay […] certeza de que ello ocurra[, sino que]
faltan diferentes estadios que deberían cumplirse para que, a su vez, pueda
ello representar la concretización o materialización de la amenaza o el riesgo
frente al posible incumplimiento de la obligación de investigar y sancionar
eventualmente los hechos que dieron lugar a la Sentencia del caso Durand y
Ugarte”;
f) “no se evidencia la situación de urgencia porque […] desde el 14 de diciembre
[de 2017, fecha…] en que se [… aprobó] el informe de la Subcomisión de
19 En cuanto al tema de la destitución de un solo magistrado, el Estado aclaró que “no [ha] querido
decir o minimizar que la destitución de uno sea de menos valor”, sino que “lo que se trata de
demostrar es que esto suponga la existencia de una extrema gravedad y la inminencia de poner
en riesgo alguna situación direccionada principalmente al objeto del caso, que es la protección o
garantizar el seguimiento de investigación del proceso penal y evitar de que se produzca o que se
materialice algún peligro que suponga el incumplimiento de esa obligación”.
314
Biografía
Asuntos Constitucionales, no ha habido ninguna programación de sesión”

para conocer el referido informe y “[m]ucho menos se evidencia que haya
próximamente una decisión por parte del Pleno” del Congreso;
g) “[e]n cuanto a la situación de irreparabilidad [del daño …] la posibilidad de
destitución [es] respecto a un solo magistrado y la parte contraria no ha acre-
ditado que esto afectaría el normal funcionamiento del colegiado del Tribunal
Constitucional”, y
h) el procedimiento de acusación constitucional está establecido en el artículo
89 del Reglamento del Congreso y quienes lo interpusieron “fueron personas
que […] se vieron afectados”, de manera que no fue presentado por “los re-
presentantes al Congreso de la República”.
D) Observaciones de la Comisión Interamericana

16. Respecto al estado del trámite de la solicitud de medidas cautelares que fue pre-
sentada ante la Comisión el 12 de octubre de 2017 a favor de los referidos cuatro
magistrados del Tribunal Constitucional, dicho órgano indicó que tal solicitud está
“en evaluación”. Al mismo tiempo indicó que la Comisión está a la “expectativa”
de lo que resuelva la Corte, de manera que “[y]a no está en manos de la Comisión
hacer una decisión sobre la medida cautelar solicitada”.
17. La Comisión manifestó que considera que se cumplen los requisitos convencionales
para la adopción de medidas provisionales, respecto a lo cual destacó que:
a) la Corte “está legitimada a pronunciarse sobre la manera en que el proceso
de acusación constitucional puede poner en riesgo” el cumplimiento de la
Sentencia. Considera que el actual proceso de acusación constitucional ante
el Congreso constituye una situación superviniente que claramente guarda
relación con la supervisión del cumplimiento de la sentencia Durand y Ugarte.
La Comisión sostuvo que esa relación “es directa porque el resultado de dicho
proceso [podría] constituir un obstáculo para su cumplimiento con el efecto
de consolidar la situación de impunidad imperante a la fecha en el presente
caso”;
b) “de conformidad con el artículo 63.2 de la Convención, los representantes
de las víctimas están integralmente legitimados procesalmente para solicitar
medidas provisionales directamente” al Tribunal20;
c) respecto a las violaciones constatadas en la Sentencia respecto a los señores
Durand y Ugarte, “al tratarse de una ejecución seguida de desaparición, la
20 También señaló que “la Corte podría optar por el mecanismo que estime más conveniente y
efectivo para abordar esta preocupante situación, bien sea a través del mecanismo de supervisión de
cumplimiento de sentencia en el caso Durand y Ugarte, o a través del otorgamiento de la medida
provisional solicitada por los representantes de las víctimas; sin que se advierta que los mismos
resultan necesariamente excluyentes”.
315
calificación jurídica que se desprende de los estándares interamericanos es la

de grave violación de derechos humanos”. Al respecto indicó que “la jurispru-
dencia interamericana se ha referido de forma consistente a la irrenunciabilidad
del deber estatal de investigar las graves violaciones a los derechos humanos,
y con ello la incompatibilidad de aplicar figuras legales en el ámbito interno
para evadir dicha obligación internacional”. Agregó que “el cumplimiento de
las obligaciones internacionales del Estado en materia de verdad y justicia de
graves violaciones de derechos humanos como las ocurridas en este caso, no
pueden estar supeditado a la calificación que de las mismas se puedan hacer
por las autoridades internas”;
d) “frente a la grave situación de impunidad en la que hoy se encuentran los hechos
del caso Durand y Ugarte y la naturaleza de los mismos, cualquiera decisión
o actuación de las autoridades peruanas que pusieran en riesgo la continui-
dad de las todas las investigaciones internas, constituiría un incumplimiento
manifiesto de la sentencia de esta Corte y una afrenta a las expectativas de los
familiares que llevan más de 30 años en espera de verdad, justicia”;
e) “ambos componentes del proceso de acusación constitucional contra la
magistrada y los magistrados del Tribunal Constitucional de Perú, levantan
serias preocupaciones a la luz de los principios de separación de poderes y de
independencia judicial, especialmente tomando en cuenta que el auto que
motivó el proceso está relacionado con la lucha contra la impunidad de graves
violaciones de derechos humanos”;
f) “se podría valorar que el requisito de extrema gravedad se cumpliría en atención
a los bienes jurídicos que la medida busca proteger, esto es, el derecho de los
familiares de las víctimas a la verdad y a la justicia en el caso”;
g) en cuanto a la urgencia, “la Corte podría tomar en cuenta la situación actual
de la acusación constitucional[, … pues] su simple existencia […] y la even-
tual eminencia en su avance [podría llevar a] una decisión definitiva que tiene
implicación inmediata al principio fundamental del estado de derecho que es
la independencia judicial y la separación de poderes”, y
h) en relación con la irreparabilidad del daño, la misma “se podría desprender
del efecto que el resultado de dicho proceso [de acusación constitucional]
podría tener en la vigencia del auto publicado en marzo de 2017 y la eventual
vigencia de la de 2013, que […] impacta negativamente en el bien jurídico
que se pretende proteger con esta solicitud”.
E) Consideraciones de la Corte
18. La Corte ha señalado que las tres condiciones exigidas por el artículo 63.2 de la
Convención para que pueda disponer de medidas provisionales deben concurrir
316
Biografía
en toda situación en la que se soliciten21. De conformidad con la Convención y el

Reglamento del Tribunal, la carga procesal de demostrar prima facie dichos requisi-
tos recae en el solicitante22. En cuanto a la gravedad, para efectos de la adopción de
medidas provisionales, la Convención requiere que aquélla sea “extrema”, es decir,
que se encuentre en su grado más intenso o elevado. El carácter urgente implica que
el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la respuesta
para remediarlos sea inmediata. Finalmente, en cuanto al daño, debe existir una
probabilidad razonable de que se materialice y no debe recaer en bienes o intereses
jurídicos que puedan ser reparables23. Las tres condiciones exigidas por el artículo
63.2 de la Convención para que se pueda disponer de medidas provisionales deben
concurrir en toda situación en la que se soliciten24.
19. Primeramente el Tribunal efectuará consideraciones sobre la relación entre el ob-
jeto del presente caso con la solicitud de medidas provisionales formulada (infra
Considerandos 20 a 30), para luego pasar a examinar los referidos requisitos de
extrema gravedad (infra Considerandos 31 a 38), urgencia (infra Considerando
39) e irreparabilidad del daño (infra Considerando 40), así como otras objeciones
efectuadas por el Perú (infra Considerando 41).
20. Previo a valorar que se configure una relación entre el objeto del presente caso con la
solicitud de medidas provisionales formulada, se efectuarán primero consideraciones
respecto al contenido de las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional
sobre recursos presentados en relación con el proceso penal de los hechos ocurridos
en el establecimiento penal “El Frontón”, en los que fueron privadas de la vida las
víctimas del presente caso (infra Considerando 21). Luego se referirá brevemente
al mencionado proceso penal que se encuentra en trámite en cumplimiento de la
obligación estatal de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar ordenada en la
21 Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros respecto Guatemala. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2009, Considerando 14, y Asunto Milagro
Sala respecto de Argentina. Medidas Provisionales, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 23 de noviembre de 2017, Considerando 24.
22 Cfr. Asunto Belfort Istúriz y otros respecto Venezuela. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte
de 15 de abril de 2010, Considerando 5, y Asunto Milagro Sala respecto de Argentina. Medidas
Provisionales, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de noviembre
de 2017, Considerando 24.
23 Cfr. Asuntos Internado Judicial de Monagas (“La Pica”) respecto de Venezuela. Medidas Provisionales.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2009,
Considerando 3, y Asunto Milagro Sala respecto de Argentina. Medidas Provisionales, Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2017, Considerando 25.
24 Cfr. Caso Carpio Nicolle. Medidas Provisionales respecto de Guatemala, Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2009, Considerando 14, y Caso Asunto
Milagro Sala respecto de Argentina. Medidas Provisionales, Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2017, Considerando 24.
317
Sentencia del 2000 (infra Considerandos 22 y 23), para proceder a pronunciarse

respecto de dicha relación (infra Considerandos 24 a 30).
21. El Tribunal constata que las decisiones de abril de 2016 y marzo de 201725, por
las cuales están siendo objeto de acusación ante el Congreso los referidos cuatro
magistrados del Tribunal Constitucional, se limitan a corroborar y fundamentar
si hubo o no un error en el conteo de votos respecto a lo resuelto en el punto re-
solutivo primero y fundamento jurídico 68 de la sentencia emitida por el propio
Tribunal en el 201326, que resolvió un recurso de agravio constitucional presentado
25 Mediante auto emitido el 5 de abril de 2016, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre “las
solicitudes presentadas por el procurador de la Procuraduría Pública Especializada Supranacional,
el abogado del Instituto de Defensa Legal, la Secretaría Ejecutiva de la Coordinadora Nacional
de Derechos Humanos y la Directora de la Asociación Pro Derechos Humanos, en las que se
pide subsanar de oficio diversos errores materiales recaídos en la sentencia de fecha 14 de junio
de 2013”. El Tribunal Constitucional indica que se pronuncia “atendiendo a que” “[e]l artículo
121 del Código Procesal Constitucional prevé expresamente que el Tribunal Constitucional tiene
competencia para subsanar sus resoluciones cuando estas hubieran incurrido en algún error”.
Ante ese auto de abril de 2016, la defensa legal de uno de los imputados en el proceso penal
interpuso un recurso solicitando que se declarara la nulidad de ese auto de 5 de abril de 2016.
El Tribunal Constitucional resolvió dicho recurso, mediante auto de 8 de marzo de 2017,
declararando improcedente el pedido de nulidad. Entre otros fundamentos, señaló que “el artículo
121 del Código Procesal Constitucional prevé la competencia de[l] Tribunal Constitucional ‘para
aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido
en sus resoluciones’”. Asimismo, sostuvo que “[d]ebe tenerse en cuenta, asimismo, que quienes
presentaron en su momento las solicitudes de subsanación o nulidad en ningún momento pidieron
ser admitidos como partes o partícipes, sino que únicamente pusieron en conocimiento del Tribunal
los vicios que detectaron, con la finalidad de que el órgano colegiado emita un pronunciamiento
de oficio, forma de actuación del Tribunal que constitucionalmente está habilitada en este tipo de
situaciones”. El tribunal indicó, además, que “conforme a los cargos de notificación que obran en
los actuados, la sentencia de 2013 fue notificada entre los días 6 y 16 de setiembre de ese mismo
año, por lo que no es cierto que se trató de un pedido extemporáneo, conforme se verifica a fojas
80 del cuadernillo del Tribunal Constitucional (pedido de aclaración de fecha 16 de setiembre de
2013)”.
La sentencia de 14 de junio 2013 y los autos emitidos por el Tribunal Constitucional el 5 de abril
de 2016 y 8 de marzo de 2017 no fueron aportados por las partes. Esta Presidencia tuvo acceso a
los mismos a través de su publicación en la página web oficial del Tribunal Constitucional http://
www.tc.gob.pe/tc/public/causas/exp-a57ae20285ce9e0612e0e14499ea57fb
26 La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el 14 de junio de 2013 contiene las siguientes
decisiones:
1. En el punto resolutivo primero se declaraba “fundada en parte la demanda; en consecuencia
NULO el auto de apertura de instrucción emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal
Supraprovincial […] en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal
constituyen crímenes de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los demás extremos de
la imputación”. En el fundamento 68 concluyó que “los hechos no pueden ser calificados
como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la
prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos”.
318
Biografía
a favor de varios acusados en el proceso penal relativo a los hechos del estableci-
miento penal “El Frontón”27. La decisión del Tribunal Constitucional del 2016,
confirmada mediante decisión del 2017, se pronuncia sobre solicitudes planteadas
en el 2013 a la composición anterior del Tribunal Constitucional; es decir, la que
adoptó la sentencia ese año, pero no emitió una decisión sobre dichas solicitudes.
Las referidas decisiones de 2016 y 2017 resuelven “subsanar el error material de la
sentencia de autos, consistente en haber incluido indebidamente el fundamento
jurídico 68 y el punto 1 de la parte resolutiva […] y por ende, [resuelve] tener[los]
por no incorporados […]”. Dentro de los fundamentos para adoptar tal decisión,
se hace referencia a los argumentos contenidos en el voto del magistrado Vergara
Gotteli y se considera que el mismo no estaba de acuerdo con lo incorporado en
el fundamento 68 y en el punto 1 de la parte resolutoria de la sentencia de 2013.
Se determina que la conclusión relativa a que los hechos delictivos no pueden ser
calificados como crímenes de lesa humanidad, “carecía de la cantidad suficiente de
votos para conformar una decisión válida”, debido a que ello no se ajustaba “a lo
dispuesto en el artículo 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucio-
nal” relativo al requerimiento de una mayoría simple de votos. Con posterioridad
a la decisión de marzo de 2017, la defensa legal de los imputados en la causa penal
planteó un recurso de reposición ante el Tribunal Constitucional, el cual se en-
cuentra pendiente de pronunciamiento.
22. Para dar cumplimiento a la obligación de investigar, juzgar y, en su caso sancio-
nar, con posterioridad a la Sentencia, el Estado inició dos procesos penales en la
jurisdicción penal ordinaria:
a) Expediente N° 125-04: este proceso inició en agosto de 2002 y en el mismo
se investigaron a 11 personas por los “delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud” en perjuicio de 112 personas, entre quienes se encontraban las víctimas
del caso: el señor Durand y el señor Ugarte. En febrero de 2007 se resolvió
formalizar la denuncia penal en dicho proceso, y
2. en el punto resolutivo segundo se declara “infundada la demanda en el extremo que cuestiona

el haberse abierto proceso penal” y ordena que se “continúe con el proceso penal a fin de que
el Estado peruano cumpla con sus compromisos internacionales”. El Tribunal Constitucional
determinó que no podía aplicarse la prescripción de la acción penal respecto al proceso
penal actualmente en trámite con base en que: “conforme a lo determinado por la Corte
Interamericana, en el caso se habría violado el derecho a la protección judicial” y en que
“no puede utilizarse la prescripción de la acción penal para avalar situaciones de impunidad
generadas desde el propio Estado”. Asimismo, en el punto resolutivo tercero se ordenó “que en
un plazo razonable el Poder Judicial dicte sentencia firme en el proceso que se le sigue” a los
imputados. Los autos de 2016 y 2017 del Tribunal Constitucional no se refieren a los puntos
resolutivos segundo y tercero de la sentencia de 2013.
27 Este recurso de agravio constitucional lo interpusieron después de que les fue declarada infundada
la demanda de hábeas corpus por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
319
b) Expediente N° 213-07: este proceso inició en noviembre de 2004 y en el

mismo se investigaron a 24 personas por los “delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud” en perjuicio de 4 personas identificadas y otras por ser identificadas,
que se encontraban listadas en protocolos de necropsia de los fallecidos en los
hechos del establecimiento penal “El Frontón”. En dicha investigación no se
hizo referencia a las víctimas Durand y Ugarte. En este proceso, el Cuarto
Juzgado Penal Supraprovincial dictó el 9 de enero de 2009 un auto de apertura
de instrucción contra 22 de las personas imputadas y declaró que los hechos
denunciados “constituyen delitos de lesa humanidad”. Este auto de apertura
de instrucción es el que posteriormente fue impugnado mediante un recurso
de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, el cual resolvió en
junio de 2013 que el referido auto de apertura era nulo “en el extremo que
declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa
humanidad, manteniéndose subsistentes los demás extremos de la imputa-
ción”. A su vez, dicha sentencia de junio de 2013 fue la que posteriormente
fue subsanada por el auto constitucional de abril de 2016, mediante el cual
se indicó que la sentencia de 2013 no tenía los votos requeridos para haber
señalado que los hechos no constituían crímenes de lesa humanidad. Dicho
auto de abril de 2016 fue mantenido por el Tribunal Constitucional en marzo
de 2017 y fue ello lo que llevó a varias personas imputadas en dicho proceso
a interponer la referida acusación constitucional contra los magistrados de
dicho tribunal en abril de 2017 (supra Considerando 21)
23. En julio de 2010 el Primer Juzgado Penal Supraprovincial acumuló el expediente
N° 213-07 al expediente N° 125-04, al considerar que si bien los procesados eran
personas distintas, todos eran investigados por la presunta participación en los
hechos ocuridos los días 18 y 19 de junio de 1986 en el establecimiento penal
“El Frontón”, de manera que existía “conexidad objetiva entre ambos procesos”
y ambos se encontraban “en el mismo estadio procesal”. El 20 de diciembre de
2012, la Segunda Fiscalía Superior Penal Nacional formuló la acusación dentro
de la causa acumulada, considerando que “ha[bía] mérito para pasar a juicio oral”
por “crímenes contra la humanidad” consistentes en el delito de “[h]omicidio [c]
alificado – [a]sesinato por [f]erocidad”, en perjuicio de 25 personas y “[h]omicidio
calificado – [a]sesinato por [e]xplosión”, en perjuicio de 108 personas, entre quienes
se encuentran el señor Durand y el señor Ugarte. Asimismo, según afirmaron los
representantes, se inició un tercer proceso penal bajo el expediente N° 397-2012,
abierto por el Primer Juzgado Penal Supraprovincial contra dos personas; dicho
proceso también fue “acumula[do] a la acusación principal”, correspondiente al
expediente N° 125-04. Según afirmaron tanto el Estado como los representantes,
este proceso penal (que acumuló esos tres expedientes) inició la etapa de juicio oral
en septiembre de 2017.
320
Biografía
24. Tomando en cuenta que los tres expedientes fueron acumulados en un solo proceso
penal porque tenían el mismo objeto de investigar los diferentes hechos delictivos
ocurridos a los privados de libertad en el establecimiento penal “El Frontón” y que
en septiembre de 2017 inició la etapa de juicio oral del mismo, la Corte considera
improcedente el argumento estatal que se basa en que el auto de apertura de ins-
trucción de 9 de enero de 2009 no correspondía a las víctimas Durand y Ugarte.
Aun cuando ese auto originalmente había sido dictado dentro de un proceso penal
en el cual los señores Durand y Ugarte no eran víctimas, para el momento en que
el Tribunal Constitucional se pronunció en el 2013 sobre el referido recurso de
agravio constitucional que impugnaba dicho auto de apertura, el proceso penal ya
incluía a las víctimas del caso, los señores Durand y Ugarte, por estar los procesos
acumulados. En consecuencia, lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el 2013,
2016 y 2017 podría afectar al proceso penal en su totalidad, el cual actualmente
se encuentra en etapa de juicio oral.
25. Adicionalmente, lo resuelto por el Tribunal Constitucional respecto a entrar a
calificar o no los hechos como delitos de lesa humanidad y como prescritos para
futuros procesos distintos al que está en trámite, también podría tener efectos
respecto de la investigación, juzgamiento y sanción de lo ocurrido a las víctimas
del presente caso. Por un lado, la acusación penal formulada en diciembre de
2012 en la causa acumulada califica los referidos hechos de “El Frontón” como
delitos de lesa humanidad. Además, el Perú limita sus argumentos a la relación
con el proceso penal en trámite sin referirse a lo alegado por los representantes
de las víctimas respecto a que en el mismo únicamente están siendo juzgados los
supuestos autores materiales y podría requerirse de otro proceso para determinar
otros posibles responsables de las violaciones cometidas tanto contra los señores
Durand y Ugarte como respecto a las demás personas que perdieron la vida en los
hechos del establecimiento penal “El Frontón” (supra Considerando 13.d), con lo
cual dicha declaratoria de prescripción podría incidir en el cumplimiento cabal de
la obligación de investigar, juzgar y sancionar.
26. En lo que respecta al alegato del Perú relativo a que sería inadecuado adoptar me-
didas provisionales a favor de personas que no fueron declaradas víctimas del caso,
el Tribunal considera que, en el presente caso, aun cuando una medida provisional
beneficie de forma indirecta a cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, el
derecho que se estaría tutelando es el de los familiares de los señores Durand y Ugarte
a acceder a la justicia en el juzgamiento y eventual sanción de los responsables,
protegido en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana28, que exige que las
28 Este Tribunal ha señalado que los familiares de las víctimas de violaciones de derechos humanos
tienen el derecho de acceso a la justicia para conocer la verdad de lo sucedido, establecer las
respectivas responsabilidades y sancionar a los responsables. Cfr. inter alia, Caso Goiburú y otros vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr.
131; Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de
321
determinaciones y sentencias sean realizadas por un juez o tribunal independiente

e imparcial.
27. De permitirse una afectación a la independencia judicial en los términos planteados
en la solicitud, como consecuencia de una decisión que corrobora y fundamenta si
hubo o no un error en el conteo de votos (supra Considerando 21), el impacto y
daño irreparable lo sufrirían las víctimas en su derecho de acceso a la justicia (infra
Considerando 40). Han transcurrido 17 años desde que la Corte ordenó al Estado
cumplir con dicha obligación y 31 años desde que ocurrieron los hechos. Si bien se
ha avanzado en que actualmente hay un proceso penal en trámite, que se encuentra
en etapa de juicio oral, resulta indispensable que el Estado garantice el derecho de
los familiares de las víctimas a que los jueces que adopten decisiones en relación con
dicho proceso, o que incidan en el mismo, se encuentren protegidos por la garantía
de independencia judicial, de manera que puedan realizar un ejercicio autónomo
de su función judicial, sin ser objeto de represalias, amenazas ni intimidaciones
directas o indirectas. Es decir, la independencia judicial constituye un requisito
fundamental para garantizar los derechos y libertades fundamentales, lo cual se
encuentra además reconocido en los Principios Básicos sobre la Independencia de
la Judicatura, adoptados por las Naciones Unidas en 198529.
28. Por las razones expuestas, la Corte considera improcedentes los argumentos formu-
lados por el Estado relativos a que no hay una relación directa entre la solicitud de
medidas provisionales y el objeto del caso (supra Considerando 14). Adicionalmen-
te, ante los argumentos del Estado respecto a que el objeto del caso ante la Corte
Interamericana atañe únicamente a garantizar la obligación de investigar, juzgar
y, en su caso, sancionar a los responsables de las violaciones perpetradas contra los
señores Durand y Ugarte, la Corte estima conveniente recordar que efectivamente
las víctimas del caso en el proceso internacional fueron únicamente los señores
Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera y sus familiares, debido a
que fueron las únicas personas incluidas como presuntas víctimas por la Comisión
Interamericana tanto en su informe de fondo como en la demanda presentada ante
este Tribunal. No obstante, también considera oportuno recordar al Perú que en
el acuerdo de reparaciones que suscribió con las víctimas del caso Durand y Ugarte,
que fue homologado por este tribunal en la Sentencia de reparaciones, el Estado
2003. Serie C No. 100, párr. 114, y Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329, párr. 292, y Caso Gutiérrez Hernández
y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2017. Serie C No. 339, párr. 147.
29 Principios Básicos de Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura (adoptados
por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Milán del 26 deagosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por
la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de
diciembre de 1985), considerando séptimo y principio 6.
322
Biografía
se comprometió a “seguir impulsando la investigación que se tramita ante la 41

Fiscalía Penal de Lima, por el delito de homicidio en perjuicio de 30 personas,
entre las cuales se encuentran Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte
Rivera”30, compromiso que debería cumplir en acatamiento de sus obligaciones
convencionales.
29. En este sentido, el Tribunal considera que se configura el requisito relativo a que
la solicitud de las medidas provisionales tenga “relación con el objeto del caso”, en
tanto la solicitud en cuestión se refiere al procedimiento de acusación constitucional
seguido ante el Congreso de la República contra cuatro magistrados del Tribunal
Constitucional del Perú por autos emitidos en los años 2016 y 2017, mediante
las cuales resolvieron “subsanar un error material” con respecto al conteo de votos
de una sentencia del año 2013 que resolvió un recurso de agravio constitucional
presentado por varios imputados del referido proceso penal abierto por los hechos
sucedidos en el establecimiento penal “El Frontón”. Tales decisiones del Tribunal
Constitucional tienen incidencia en el proceso penal actualmente en trámite contra
35 imputados, en cumplimiento de la obligación de investigar las violaciones cons-
tatadas por la Corte Interamericana en su Sentencia, así como en la posibilidad de
iniciar nuevos procesos contra otros eventuales responsables. En particular, dichas
decisiones crean inseguridad jurídica en relación con la calificación realizada por las
instancias penales sobre los hechos de “El Frontón”, con la respectiva consecuencia
de que los jueces no tienen certeza respecto de si los mismos podrían estar prescritos
o no, según lo señalado por la alta corte constitucional. En razón de ello, el avance
en el trámite de la acusación ante el Congreso de los magistrados del Tribunal
Constitucional genera una incertidumbre jurídica y presión sobre los jueces penales
que llevan el proceso penal actualmente en trámite, así como sobre los que puedan
dar inicio a investigaciones de personas que no sean parte del mismo.
30. Al respecto, esta Corte considera pertinente recordar que su jurisprudencia constante
ha sido clara en señalar que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las dispo-
siciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos31.
30 Punto resolutivo 4.c.

31 Cfr. inter alia: Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No.
75, párr. 41; Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 141; Caso
Osorio Rivera y familiares Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de noviembre de 2013. Serie C No. 274, párr. 344; Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 267;
323
31. En relación con el requisito relativo a la extrema gravedad, la misma se manifiesta

en que se está afectando el derecho de los familiares de los señores Durand y Ugarte
a que se garantice la independencia de los jueces que adopten decisiones que tengan
incidencia en el juzgamiento y eventual sanción de los responsables de los hechos
ocurridos a tales víctimas en el establecimiento penal El Frontón. Ello se debe a
que indebidamente ha avanzado (infra Considerando 32) en el Congreso de la
República del Perú un procedimiento de acusación contra los cuatro magistrados
del Tribunal Constitucional que adoptaron una decisión en el 2016 que se limita
a corroborar y fundamentar, de oficio, si hubo o no un error en el conteo de votos
respecto a lo resuelto por el propio tribunal en el 2013 al pronunciarse sobre un
recurso presentado a favor de varios acusados en el referido proceso penal (supra
Considerando 21). Aun cuando el artículo 99 de la Constitución Política del Perú32
permite el procedimiento de acusación de los miembros del Tribunal Constitucional
ante el Congreso, el mismo debe ser entendido tomando en cuenta lo dispuesto en
los artículos 93 y 201 de dicha Constitución33. En este último se establece que “[l]
Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 309, y Caso Tenorio Roca y otros Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2016. Serie C
No. 314, párr. 268.
32 Artículo 99°.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la
República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal
Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte
Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de
la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años
después de que hayan cesado en éstas.
La Constitución Política del Perú no fue aportada por las partes. Esta Corte tuvo acceso a la misma
través de su publicación en la página web oficial del Congreso de la República: http://www4.
congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
33 Artículo 93°.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni
a interpelación.
No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones.
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto
por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad
y el enjuiciamiento.
Artículo 201°.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo
e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de
la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de
las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay
reelección inmediata.
324
Biografía
os miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las

mismas prerrogativas que los congresistas”, y en el referido artículo 93 se dispone
que los congresistas “[n]o son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional
alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones”. Es
decir, los miembros del Tribunal Constitucional no podrían ser objeto de acusación
ante el Congreso por el contenido de las decisiones jurisdiccionales emitidas en el
marco de sus funciones, con la excepción de que constituyan la comisión de un
delito, para cuya determinación posteriormente se requiere de un proceso judicial
para determinar su responsabilidad.
32. En cuanto al argumento estatal relativo a que la acusación constitucional no fue
presentada por congresistas (supra Considerando 15.d), el mismo resulta irrelevante
a la luz del avance que ha tenido el procedimiento ante el Congreso. A la acusación
se le dio trámite y, aun cuando podría haber sido desestimada por la Subcomisión
de Acusaciones Constitucionales por tener su objeto en motivos contrarios a la
independencia judicial, ya que no debería procesarse en el Congreso a tales magis-
trados por sus decisiones jurisdiccionales emitidas en el ejercicio de su labor, en su
lugar, en el informe final que emitió el 14 de diciembre de 2017 recomendó que
tres magistrados fueran suspendidos y uno fuese destituido e inhabilitado.
33. Adicionalmente, frente al argumento del Estado relativo a que no se ha materializado
una amenaza o riesgo frente al posible incumplimiento de la obligación de inves-
tigar, juzgar y, en su caso, sancionar porque se plantean “hechos que son posibles
que puedan ocurrir pero no hay certeza de que ello ocurra” (supra Considerando
15.a), esta Corte considera que tanto la admisión de esa acusación constitucional,
el avance de etapas en los órganos ante el Congreso como la posibilidad de que se
llegue a adoptar cualquiera de las sanciones recomendadas por la Subcomisión de
Acusaciones Constitucionales del Congreso (destitución e inhabilitación por diez
años para un magistrado y la suspensión por treinta días de los otros tres magis-
trados) tienen un impacto en la garantía de independencia judicial en razón de su
posible efecto intimidatorio para toda la magistratura nacional. En la sentencia del
caso López Lone Vs. Honduras, este Tribunal señaló que “el mero hecho de iniciar
un proceso disciplinario en contra de los jueces y la magistrada[, quienes en ese
caso no pertenecían a un mismo órgano colegiado,] por sus actuaciones en contra
del golpe de Estado y a favor del Estado de Derecho, podría tener el efecto intimi-
dante […] y por lo tanto constituir una restricción indebida a sus derechos”. En el
presente caso, esta Corte considera que el referido posible efecto intimidante puede
generarse tanto con la destitución de un magistrado como de cuatro magistrados,
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con
el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos
magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año
de anticipación.
325
cuando el motivo de las sanciones es haber suscrito el referido auto de 2016 (supra
Considerando 21).
34. Asimismo, la eventual destitución de magistrados es susceptible de provocar un grave
impacto en los tribunales que deben intervenir en el actual proceso penal, como
también en otros que fuesen necesarios para identificar a otros posibles responsables,
e incluso en el recurso pendiente de resolución en el Tribunal Constitucional34.
35. En este sentido, si bien este tribunal internacional ha señalado con an-
terioridad que la garantía de estabilidad e inamovilidad de los jueces no
es absoluta, también ha indicado que los procesos relativos a medidas
disciplinarias, suspensión o separación del cargo no pueden tener una
“aparente legalidad” de manera que “una mayoría parlamentaria” pueda
“ejercer un mayor control” sobre un Tribunal Constitucional con un
“fin completamente distinto y relacionado con una desviación de poder
dirigida a obtener el control de la función judicial a través de diferentes
procedimientos” como pueden ser “el cese y los juicios políticos”35. La
Carta Democrática Interamericana establece, en su artículo 3, que “la
separación e independencia de los poderes públicos” es uno de los “ele-
mentos esenciales de la democracia representativa”. En el artículo 4 del
mismo instrumento se determina que “[l]a subordinación constitucional
de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente cons-
tituida y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores
de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia”.
36. En múltiples oportunidades esta Corte se ha pronunciado sobre la im-
portancia de la protección de la independencia judicial. En la Sentencia
del caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú resaltó la necesidad de que
“se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de De-
recho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza
de los asuntos sometidos a su conocimiento”36. En la Sentencia del caso
34 Con posterioridad a la decisión de marzo de 2017, la defensa legal de imputados en la causa penal
planteó un recurso de reposición ante el Tribunal Constitucional, el cual se encuentra pendiente de
pronunciamiento.
35 Cfr. Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No. 266, párr. 147 y Caso
del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párrs. 191 y 107.
36 Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 75.
326
Biografía
del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador sostuvo

que:
198. […] el ejercicio autónomo de la función judicial debe ser garantizado

por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Po-
der Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente
individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El Tribunal
estima pertinente precisar que la dimensión objetiva se relaciona con aspectos
esenciales para el Estado de Derecho, tales como el principio de separación de
poderes, y el importante rol que cumple la función judicial en una democra-
cia. Por ello, esta dimensión objetiva trasciende la figura del juez e impacta
colectivamente en toda la sociedad. Asimismo, existe una relación directa entre
la dimensión objetiva de la independencia judicial y el derecho de los jueces
a acceder y permanecer en sus cargos en condiciones generales de igualdad,
como expresión de su garantía de estabilidad.
199. Teniendo en cuenta los estándares señalados anteriormente, la Corte
considera que: i) el respeto de las garantías judiciales implica respetar la inde-
pendencia judicial; ii) las dimensiones de la independencia judicial se traducen
en el derecho subjetivo del juez a que su separación del cargo obedezca exclusi-
vamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla
con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período de
su mandato, y iii) cuando se afecta en forma arbitraria la permanencia de los
jueces en su cargo, se vulnera el derecho a la independencia judicial consagrado
en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conjunción con el derecho
de acceso y permanencia en condiciones generales de igualdad en un cargo
público, establecido en el artículo 23.1.c de la Convención Americana37.
37. El Comité de Derechos Humanos del Pacto de Internacional de Derechos Civiles
y Políticos ha señalado, en su Observación General No. 32 sobre “El Derecho a
un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y Cortes de Justicia”, que
“[e]l requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal
en el sentido del párrafo 1 del artículo 14 es un derecho absoluto que no puede
ser objeto de excepción alguna”, y que “[e]l requisito de independencia se refiere,
en particular, al procedimiento y las cualificaciones para el nombramiento de los
37 Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador, Vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268,
párrs. 198 y 199. En igual sentido Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 55; Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párr. 67 y Caso
de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No. 266, párr. 154.
327
jueces, y las garantías en relación con su seguridad en el cargo hasta la edad de

jubilación obligatoria o la expiración de su mandato, en los casos en que exista,
las condiciones que rigen los ascensos, traslados, la suspensión y la cesación en sus
funciones y la independencia efectiva del poder judicial respecto de la injerencia
política por los poderes ejecutivo y legislativo”38.
38. Este Tribunal también ha señalado que “[e]l principio de independencia judicial
constituye uno de los pilares básicos de las garantías del debido proceso” y “resulta
indispensable para la protección de los derechos fundamentales”39. Asimismo, ha
indicado que “el Estado está en el deber de garantizar una apariencia de indepen-
dencia de la magistratura que inspire legitimidad y confianza suficiente no sólo al
justiciable, sino a los ciudadanos en una sociedad democrática”40.
39. Por otra parte, este Tribunal constata el requisito de urgencia en tanto el procedi-
miento de acusación fue avanzando en sus etapas: fue aprobada la admisibilidad
de la acusación por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso
y emitido el informe final por la misma el 14 de diciembre de 2017. Esta Corte
valora que, con posterioridad a la medida urgente dictada por la Presidencia, no
ha avanzado formalmente el procedimiento de acusación. Sin embargo, de levan-
tarse esa medida, en cualquier momento podrían continuar las siguientes etapas
del procedimiento41 y configurarse sanciones que podrían conllevar la destitución,
inhabilitación o suspensión por un tiempo determinado.
40. La Corte también verifica que se cumple el requisito de irreparabilidad del daño,
debido a que una eventual destitución e inhabilitación de un magistrado y eventual
suspensión de otros tres magistrados del Tribunal Constitucional por el Congreso
con motivo de haber emitido el referido auto del 2016, que realizaba la corrección
de oficio de un error en el conteo de votos (supra Considerando 21), podría conlle-
var una inseguridad jurídica en relación con la calificación realizada en el proceso
penal en trámite respecto de si los hechos podrían estar prescritos o no, así como la
imposibilidad o no de abrir nuevos procesos penales para investigar a otros autores
materiales o autores mediatos (supra Considerando 25), lo cual podría constituirse
38 Cfr. Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 32, Artículo 14: El Derecho a un
Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y Cortes de Justicia, CCPR/C/GC/32, 23 de
agosto de 2007, párr. 19.
39 Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de
30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párrs. 67 y 68.
40 Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de
30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párr. 67.
41 De conformidad con el artículo 89 del Reglamento del Congreso del Perú, así como la información
aportada por el Estado y los representantes de las víctimas durante la audiencia pública, después
de la aprobación del informe final por parte de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales,
estaría pendiente el conocimiento y votación del referido informe por la Comisión Permanente y,
en caso de ser aprobado, por el pleno del Congreso.
328
Biografía
en un daño grave al cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y, de ser

el caso, sancionar los hechos ocurridos hace 31 años. En este sentido, la eventual
imposibilidad de investigar a todos los posibles responsables de los hechos podría
generar un daño irreparable al derecho del acceso de la justicia de las víctimas del
caso (infra Considerando 41).
41. Finalmente, en cuanto al alegato del Perú relativo a que “resulta […] carente de
lógica que como medida provisional se solicite una medida definitiva”, esta Corte
reitera que las medidas que adopte en esta oportunidad no deben ser evaluadas
desde el punto de vista de la lógica de la protección de los magistrados del Tribunal
Constitucional sino desde de la protección efectiva de los derechos de las víctimas
al acceso a la justicia ante una situación particular, como lo es la posible afectación
a su derecho a contar con jueces independientes (supra Considerando 26). En el
ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas que se
adopten de acuerdo a las potestades conferidas en el artículo 63.2 de la Convención
Americana pueden tener un amplio ámbito de protección tutelar por la materia
que se trata cual es la protección de derechos humanos.
42. De acuerdo a las facultades que le otorga el artículo 63.2 de la Convención America-
na, para garantizar el derecho de las víctimas del caso Durand y Ugarte a obtener un
acceso a la justicia sin interferencias en la independencia judicial, la Corte requiere
al Estado archivar el procedimiento de acusación constitucional seguido actualmente
en el Congreso de la República contra los Magistrados del Tribunal Constitucional
Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y Eloy Espinosa-Saldaña, al
que se ha hecho referencia en esta Resolución, de manera que ese procedimiento
no siga generando presiones indebidas tanto en ese alto tribunal como en los jueces
penales para resolver lo pertinente en relación con el referido caso. Esto constituye
una condición necesaria para que los familiares de los señores Nolberto Durand y
Gabriel Ugarte, víctimas del caso, sean reparados en su derecho a conocer la verdad
en el caso a través del cumplimiento efectivo de la obligación de investigar, juzgar
y, de ser el caso, sancionar, ordenada en la Sentencia. Por tanto, la presente medida
se ordena en relación con la situación que actualmente enfrentan las víctimas del
caso, en tanto si bien existen avances en la obligación de investigar con el inicio
del juicio oral del proceso penal actualmente en trámite, han transcurrido más
de treinta y un años desde que ocurrieron los hechos sin que, a la fecha, se hayan
determinado las responsabilidades correspondientes, lo cual es una afrenta a su
acceso a la justicia.
POR TANTO:
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
En uso de las atribuciones que le confieren el artículo 63.2 de la Convención Americana,
y los artículos 27 y 31 del Reglamento,
329
RESUELVE:
Por cinco votos a favor y dos en contra,
1. Ratificar la Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 17 de diciembre de 2017 y requerir al Estado del Perú que, para
garantizar el derecho de las víctimas del caso Durand y Ugarte a obtener un acceso
a la justicia sin interferencias en la independencia judicial, archive el procedimiento
de acusación constitucional actualmente seguido ante el Congreso de la República
contra los Magistrados Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y
Eloy Espinosa-Saldaña, al que se ha hecho referencia en esta Resolución.
Disidentes los Jueces Eduardo Vio Grossi y Humberto Antonio Sierra Porto.
Por cinco votos a favor y dos en contra,
2. Requerir al Estado que presente, a más tardar el 15 de abril de 2018, un informe
completo y detallado sobre el cumplimiento de lo dispuesto en el punto resolutivo
1 de esta Resolución.
Disidentes los Jueces Eduardo Vio Grossi y Humberto Antonio Sierra Porto.
Por unanimidad,
3. Disponer que la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
notifique la presente Resolución al Estado, a los representantes de las víctimas y a
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Los Jueces Eduardo Vio Grossi y Humberto Antonio Sierra Porto hicieron conocer a
la Corte sus votos disidentes, los cuales acompañan la presente Resolución.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Medidas Provisionales. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2018.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente
Eduardo Vio Grossi
Roberto F. Caldas
Humberto Antonio Sierra Porto
Elizabeth Odio Benito
Eugenio Raúl Zaffaroni
L. Patricio Pazmiño Freire
Pablo Saavedra Alessandri
Secretario
Comuníquese y ejecútese,
Presidente
Secretario
330
Biografía
VOTO DISIDENTE DEL JUEZ EDUARDO VIO GROSSI,
RESOLUCIÓN DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
DE 8 DE FEBRERO DE 2018,
RESPECTO DEL PERÚ,
INTRODUCCIÓN
1. Objeto.
Las razones por las que se emite el presente voto disidente a la Resolución del epígrafe42,
se formulan teniendo muy presente la importancia y respeto que, para una instancia
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos43, revisten y deben tener la
independencia y la imparcialidad judiciales. De suerte, por lo tanto, que el presente
voto no debe entenderse, bajo pretexto o circunstancia alguna, como una expresión
que pretendería, al sostener la improcedencia del otorgamiento en autos de las medidas
provisionales en comento, la vulneración las mencionadas independencia e imparciali-
dad, sino precisamente a garantizarlas en el presente procedimiento.
2. Razones.
Las razones que justifican la presente disidencia se agrupan de acuerdo al esquema que
sigue: I. Consideraciones Generales; II. Normas Procesales aplicables; y III. Desvincu-
lación de las medidas provisionales con el Caso Durand y Ugarte Vs. Perú44.
I. Consideraciones generales previas

Las aludidas consideraciones generales previas agrupan aquellos motivos que inspiran a
toda la Resolución y se refieren a tres asuntos, en relación a los que se discrepa de cómo
las considera. Uno, atinente a la independencia judicial; el otro, relativo a la seguridad
jurídica; y el tercero, concerniente al juicio político.
42 En adelante, la Resolución.
43 En adelante, la Corte.
44 Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 6.
331
A. La independencia judicial.
El resguardo del principio de independencia judicial parece ser la base fundamental
de la Resolución. De ello dan cuenta, directa o indirectamente, sus considerandos 7,
27, 29, 31 y 35 a 40.
Pero, lo más relevante es que en el Punto Resolutivo N° 1 de la Resolución se requiere
“al Estado del Perú que, para garantizar el derecho de las víctimas del caso Durand y Ugarte
a obtener un acceso a la justicia sin interferencias en la independencia judicial, archive
el procedimiento de acusación constitucional actualmente seguido ante el Congreso de la
República contra los Magistrados Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos
y Eloy Espinosa-Saldaña …”.
Sin embargo y pese a todas esas referencias a los principios de independencia e impar-
cialidad judiciales que serían afectados por la eventual destitución de los individua-
lizados magistrados del Tribunal, la consecuencia directa y evidente que el señalado
procedimiento tendría en el cumplimiento de la Sentencia del Caso Durand y Ugarte
Vs. Perú no queda acreditada.
B. Seguridad jurídica.
Por otra parte, es preciso llamar la atención que con ello, la Resolución le da a un
hecho que aún no ha acontecido y que pueda que no ocurra, una certeza que, por lo
tanto, no parece tal.
Efectivamente, en no pocas ocasiones, la Resolución evoca a la seguridad jurídica, in-
dicando que ella es o sería afectada por lo que eventualmente se disponga en el juicio
político antes referido. Los Considerandos 25, 29, 34 y 40 de la Resolución abordan
esta cuestión.
Sin embargo, precisamente es la Resolución la que incorpora un elemento de inseguridad
jurídica en la situación de que se trata. Lo hace al referirse, como base o fundamento
para decretar las medidas provisionales, a un hecho futuro e incierto, es decir, a uno
de los posibles, más no seguro, resultados que podría tener la acusación constitucional
en actual trámite, cual es, la sanción a los magistrados.
C. Juicio político.
La tercera consideración general previa apunta a llamar la atención acerca de que, en
definitiva, las medidas provisionales solicitadas y concedidas en autos, lo son respecto del
juicio político que se les está siguiendo en el Perú45 a cuatro magistrados del Tribunal
Constitucional de ese país46. Los considerandos 26, 29, 31, 32, 39, 40, 42, así como
el Resolutivo N°1 transcrito precedentemente, dan cuenta de ello.
45 En adelante, el Estado.
46 Párrs. 3° de Visto y Considerandos 2, 7 y 12 todos de la Resolución. En adelante, cada vez que se
indique “párr.”, lo será al párrafo pertinente de la Resolución.
332
Biografía
Y, evidentemente, dichas alusiones no podrían ser interpretadas sino en el sentido de

que el juicio político incoado en contra de los cuatro magistrados antes mencionados,
constituiría un ilícito internacional, que, por tanto, justifica que la Corte adoptara y
concediera las citadas medidas provisionales. Con ello y al no proporcionarse detallada-
mente las peculiaridades del caso de autos, la Resolución estaría sentando un precedente
que podría ser aplicable a todo juicio político.
Sobre este particular, hay que hacer presente que la Resolución no afirma que en el citado
juicio político no se estarían respetando las garantías mínimas del debido proceso, pre-
vistas en el artículo 8 de la Convención47, ni la debida protección judicial contemplada
en el artículo 25 de dicho texto48. Lo que invoca, en cambio, es el probable resultado
47 Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o
no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y
de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;
f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.”
48 “Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”
2. “Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso.”
333
sancionatorio, que debido a la actual mayoría existente en el Congreso del Perú, podría
tener el juicio político en desarrollo.
En tal perspectiva, cabría interrogarse si la independencia de que debe gozar toda
función jurisdiccional, no debería igualmente respetarse en el caso del juicio político
seguido en el ámbito del sistema democrático49.
II. Normas procesales del sistema interamericano de derechos humanos aplicables.
A. Comentario general.
En el ámbito interamericano y considerando que, según la Convención Americana
sobre Derechos Humanos50, éstos “tienen como fundamento los atributos de la persona
humana”51. Consecuentemente, ella únicamente reconoce a algunos de esos derechos52
y lo hace a los efectos de proporcionar “una protección internacional, de naturaleza con-
vencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos”. De allí, por ende, que el propósito de la Convención sea asimismo de
determinar “la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa
materia”53.
Se puede colegir, por tanto, que el sistema interamericano de derechos humanos no está
integrado exclusivamente por las normas que reconocen los referidos derechos, sino que
también lo está por aquellas de orden procesal. Unas y otras son igualmente relevantes
e indispensables para garantizar el debido y oportuno respeto de los derechos humanos.
Lo anterior, es particularmente significativo puesto que la jurisdicción interamericana,
empleando términos de la Convención, debe proporcionar a todo el que comparece
ante ella, sea persona humana sea Estado, las “debidas garantías” de ser un “tribunal
competente, independiente e imparcial” en el ejercicio de su competencia54, consistente
49 Esta Corte ha establecido que “cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías
del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. Cfr. Caso del
Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
Serie C No. 71, párr. 77, y Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C
No. 268, párr. 166.
50 En adelante, la Convención.
51 Párr. 3° del Preámbulo de la Convención.
52 Voto Parcialmente disidente del juez Eduardo Vio Grossi, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Lagos del Campo Vs. Perú, Sentencia de 31 de diciembre de 2017, (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).
53 Párrs. 3° y 6° del Preámbulo de la Convención.
54 Arts.8 y 25.
334
Biografía
en la “interpretación y aplicación” de la Convención55, es decir, impartir justicia en

materia de derechos humanos56.
El objeto y fin de la Convención comprende, entonces, como elemento esencial de los
mismos, el estricto respeto de las normas procesales que la rigen. Éstas no son, por ende,
prescindibles, sino que son tan necesarias como las sustantivas, en particular, dado que
es su respeto por parte de la Corte lo que le suministra a sus decisiones la seguridad
jurídica de que han sido adoptadas con la independencia y la imparcialidad requeridas.
B. Preclusión de la facultad de emitir medidas provisionales.

Pues bien, las normas procesales aplicables al asunto en comento son las pertinentes a
la preclusión de la facultad de emitir medidas provisionales57.
1. Las normas.
La facultad de la Corte de dictar medidas provisionales está prevista en el artículo 63.2
de la Convención58. Tal disposición distingue entre las medidas provisionales que la
55 Arts.8 y 62.
56 Dicha función es diferente a la asignada al otro órgano competente “para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes” de la Convención,
es decir, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que “tiene la función principal de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos”.
57 Las razones en que se sustenta el presente voto disidente han sido expuestas también, en términos
similares, en otros votos emitidos por el infrascrito, a saber: Caso Gutiérrez Soler. Medidas
Provisionales respecto de Colombia. Resolución de la Corte de 30 de junio de 2011; Caso Rosendo
Cantú y otra. Medidas Provisionales respecto de México. Resolución de la Corte de 1 de julio de
2011; Caso Kawas Fernández. Medidas Provisionales respecto de Honduras. Resolución de la Corte
de 5 de julio de 2011; Caso Pacheco Teruel y otros. Medidas Provisionales respecto de Honduras.
Resolución de la Corte de 13 de febrero de 2013; Caso Familia Barrios. Medidas Provisionales
respecto de Venezuela. Resolución de la Corte de 13 de febrero de 2013; Asunto Millacura Llaipén
y otros. Medidas Provisionales respecto de Argentina. Resolución de la Corte de 13 de febrero de
2013; Caso Familia Barrios. Medidas Provisionales respecto de Venezuela. Resolución de la Corte
de 30 de mayo de 2013; Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”). Solicitud de Medidas
Provisionales respecto de Costa Rica. Resolución de la Corte de 31 de marzo de 2014; Caso García
Prieto y otros. Medidas Provisionales respecto de El Salvador. Resolución de la Corte de 26 enero
de 2015; Caso Mack Chang y otros. Medidas Provisionales respecto de Guatemala. Resolución de la
Corte de 26 de enero de 2015, y del mismo tenor que el presente voto y en el escrito de Constancia
de Queja que, relacionado con las primeras Resoluciones mencionadas, presentó ante la Corte el 17
de agosto de 2011.
58 “En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a
las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que
considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar
a solicitud de la Comisión.”
335
Corte puede decretar “en los asuntos que esté conociendo” y las que puede ordenar en los
“asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento”59.
Respecto de los primeros, habría que llamar la atención, por de pronto, acerca de que
la aludida disposición es precedida por el artículo 62.3 de la Convención, relativa a
la competencia de la Corte60, y especialmente del artículo 63.1 del mismo texto con-
vencional61.
De la interpretación armónica de los citados artículos no se puede sino concluir que la
Corte dispone de la facultad de dictar medidas provisionales mientras ejerce su com-
petencia contenciosa en el caso de que le fue sometido a fin de que resuelva si hubo o
no violación de un derecho o libertad protegidos por la Convención.
Ahora bien, el artículo 63.2 de la Convención prevé también el dictado de medidas
provisionales en aquellos asuntos aún no estén sometidos a su conocimiento y respecto de
los cuales, por lo tanto, aún no ejerce su competencia contenciosa. En tal eventualidad,
la Corte solo puede actuar, según lo prescribe la última frase de la referida disposición,
a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos62, es decir, respecto
de tales asuntos, la Corte puede decretar medidas provisionales únicamente si aquella
se lo solicita.
59 “Caso” y “asunto” son, a estos efectos, sinónimos de acuerdo a la Convención, la que alude a “asuntos”
únicamente en su transcrito artículo 63.2, mientras que en otras cinco de sus disposiciones se
refiere a “casos” (artículo 57: a la facultad de la Comisión de recurrir ante ella; artículo 61: a
la competencia de la Corte; artículo 65: a la obligación de informar anualmente de la labor de
la Corte a la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos; artículo 68.1: a la
obligatoriedad de sus fallos, y artículo 69: a la notificación de los mismos). Pero también lo es según
el Estatuto de la Corte, en el que si bien en dos de sus disposiciones se refieren a “asuntos”, una de
ellas lo hace respecto de las funciones del Presidente de la Corte, que bien pueden ser atingentes
a la función consultiva de la Corte e incluso a cuestiones administrativas (artículo 12.2), en las
otras lo hace en cuanto a la competencia contenciosa (artículo 19, incisos 1, 2 y 3, que se refiere
a los impedimentos e inhabilidades de los jueces en asuntos contenciosos). Y aún más, el propio
Reglamento de la Corte, aprobado por ella misma, emplea el vocablo “caso” en 32 de sus artículos
(artículos 2.3, 2.17, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27.3, 30, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39.1,
39.2, 39.4, 40.1, 40.2, 41.2, 42.6, 43, 44.1, 44.3, 48.1, incisos b, d y e, 51.1 y 51.10) y solo en
uno, precisamente el artículo 27.2, relativo a las medidas provisionales decretadas a solicitud de la
Comisión, utiliza el término “asunto”.
60 “La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de
las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan
reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos
anteriores, ora por convención especial”.
61 “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
62 En adelante, la Comisión.
336
Biografía
Todo lo indicado precedentemente obviamente también se expresa en el Reglamento

de la Corte63. Y así, entonces, reproduce en términos similares a los utilizados por el
artículo 63.2 de la Convención, la distinción entre asuntos sometidos a conocimiento
de la Corte y asuntos aún no sometidos a su conocimiento. Es por ese motivo que la
referencia que el numeral 1 del artículo 27 del Reglamento de la Corte hace a “cual-
quier estado del procedimiento”, únicamente puede entenderse en el sentido de que
este último se lleva a cabo respecto de asuntos en que la Corte está en ejercicio de su
competencia contenciosa.
Y en autos, se ha demandado y se ha decretado la adopción de medidas provisionales con
relación al Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, en el cual ya se dictó sentencia definitiva64,
vale decir, no se solicitaron y no se dictaron dichas medidas en un caso que la Corte
“esté conociendo”65 sino en un asunto que ha dejado de conocer.
2. Facultades de la Corte una vez dictada sentencia.

Determinado, entonces, que la Corte puede decretar de oficio medidas provisionales
mientras esté ejerciendo su competencia contenciosa en relación al respectivo caso que
le ha sido sometido, procede recordar que éste finaliza, según lo dispuesto en la primera
frase del artículo 67 de la Convención66, con la sentencia correspondiente, la que, por
lo tanto, genera el efecto de cosa juzgada, no pudiendo, por lo tanto, ser modificada
ni aún por la propia Corte.
Efectivamente, en mérito de la necesidad de certeza o de seguridad jurídica y en con-
sideración al principio de derecho público de que únicamente se puede hacer lo que
la norma dispone, la Corte solo puede decretar respecto de su sentencia alguna de las
resoluciones que inequívocamente se desprenden de las facultades que taxativamente
le han sido conferidas.
63 Art. 27:”1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y
urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Corte, de oficio, podrá
ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la
Convención.
2. Si se tratare de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, la Corte podrá actuar a solicitud de la
Comisión”.
64 Supra, Nota N° 3.
65 Art. 63.2.
66 “El fallo de la Corte será definitivo e inapelable”.
337
Y así, dictada la sentencia de fondo en un caso, la Corte solo puede emitir, si no lo

ha hecho, la sentencia de reparaciones y costas67; interpretarla68; enmendar sus errores
notorios, de edición o de cálculo69; supervisar su cumplimiento70 y, finalmente, incluir
en el Informe Anual que debe remitir a la Asamblea General de los Estados Americanos
los casos cuyas sentencias no han sido cumplidas71.
Se reitera, entonces, que, como puede desprenderse de lo expuesto, las providencias que
la Corte puede llevar a cabo o disponer con posterioridad al pronunciamiento de su
respectiva sentencia definitiva e inapelable, son expresamente previstas en la normativa
aplicable, la que no comprende la posibilidad de decretar medidas provisionales en tal
eventualidad.
67 Artículo 66 del Reglamento de la Corte: “1. Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido
específicamente sobre reparaciones y costas, la Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión y
determinará el procedimiento.
2. Si la Corte fuere informada de que las víctimas o sus representantes y el Estado demandado y, en su
caso, el Estado demandante, han llegado a un acuerdo respecto al cumplimiento de la sentencia sobre el
fondo, verificará que el acuerdo sea conforme con la Convención y dispondrá lo conducente”.
68 Artículo 67, segunda frase: “En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo
interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los
noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo”.
69 Artículo 76 del Reglamento de la Corte: “La Corte podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte,
presentada dentro del mes siguiente a la notificación de la sentencia o resolución de que se trate, rectificar
errores notorios, de edición o de cálculo. De efectuarse alguna rectificación la Corte la notificará a la
Comisión, a las víctimas o sus representantes, al Estado demandado y, en su caso, al Estado demandante”.
70 Artículo 69 del Reglamento: “1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte se
realizará mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos
informes por parte de las víctimas o sus representantes. La Comisión deberá presentar observaciones al
informe del Estado y a las observaciones de las víctimas o sus representantes.
2. La Corte podrá requerir a otras fuentes de información datos relevantes sobre el caso, que permitan
apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podrá también requerir los peritajes e informes que
considere oportunos.
3. Cuando lo considere pertinente, el Tribunal podrá convocar al Estado y a los representantes de las
víctimas a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, y en ésta escuchará el
parecer de la Comisión.
4. Una vez que el Tribunal cuente con la información pertinente, determinará el estado del
cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes.
5. Estas disposiciones se aplican también para casos no sometidos por la Comisión”.
71 Artículo 65: “La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de la Organización en cada
período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las
recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”.
Artículo 30 del Estatuto de la Corte: “La Corte someterá a la Asamblea General de la OEA, en cada
período ordinario de sesiones, un informe de su labor en el año anterior. Señalará los casos en que un
Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. Podrá también someter a la Asamblea General de la
OEA proposiciones o recomendaciones para el mejoramiento del sistema interamericano de derechos
humanos, en lo relacionado con el trabajo de la Corte”.
338
Biografía
En otras palabras, visto que la posibilidad de dictar medidas provisionales con relación
a un caso en donde ya se ha dictado sentencia definitiva e inapelable no se encuentra
contemplada en norma alguna, se concluye que la Corte carece de facultad para pro-
ceder en tal sentido.
Lo indicado implica, igualmente, que es en ejercicio de su competencia contenciosa
que la Corte decreta tanto sentencias como medidas provisionales y que estas últimas
son concebidas, no solo como excepcionales, sino también como transitorias hasta que
la Corte resuelva el correspondiente caso.
Pues bien, en mérito de que las medidas provisionales en cuestión fueron requeridas
y concedidas en autos con relación al Caso Durand y Ugarte Vs. Perú en el que ya se
había dictado sentencia definitiva72, resulta evidente que ellas no eran procedentes.
3. Algunas consecuencias de la dictación de medidas provisionales con posterioridad

a la sentencia.
A mayor abundamiento y en términos generales, se podría sostener que, de aceptarse
que la Corte tendría la facultad de disponer medidas provisionales una vez ya dictada
la Sentencia, como acontece en autos, ello podría acarrear consecuencias no deseadas
o improcedentes, algunas de las cuales se detallan seguidamente.
Por de pronto, en tal eventualidad, las medidas provisionales no serían tales, es decir,
no estarían limitadas en el tiempo, no serían transitorias, pasajeras, temporales (o) cir-
cunstanciales, que es lo que las caracteriza. En otras palabras, al dictarse a pesar de que
el Caso Durand y Ugarte Vs. Perú haya terminado por sentencia definitiva e inapelable,
no hay parámetro que permita determinar la provisionalidad de aquellas, lo que hace
que se transformen, en realidad, en permanentes.
Por otra parte, con lo resuelto, el juicio ya finalizado por sentencia definitiva e inapelable,
en la práctica se prolonga despojando a esta última de su principal efecto, cual es, pre-
cisamente el de finalizar el correspondiente caso, otorgándole el efecto de cosa juzgada.
Es decir, la adopción de medidas provisionales con relación al Caso Durand y Ugarte
Vs. Perú, es una demostración indiscutible de que la dictación de la sentencia definitiva
e inapelable en él, fue insuficiente para lograr que “se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcado(s)”73.
III. Desvinculación de las medidas provisionales con el Caso Durand y Ugarte Vs.
Perú.
Por otra parte, se debe tener presente que las medidas provisionales de autos no tie-
nen vinculación con el Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Ello queda en evidencia al
72 Supra, Nota N° 3.
73 Art.63.1.
339
considerarse los beneficiarios de aquellas, su objeto o finalidad y el momento procesal

en que se decretan.
A. Beneficiarios.
Como ya se afirmó, las medidas provisionales decretadas en autos, formalmente lo fueron
en beneficio de las víctimas del Caso Durand y Ugarte Vs. Perú74, en circunstancia de que,
en realidad, los beneficiarios son los cuatro magistrados del Tribunal Constitucional del
Perú75, dado que la medida decretada, es decir, el archivo de la acusación constitucio-
nal76, les aprovecha directamente a ellos al impedir de ese modo que sean sancionados.
Es por tal motivo que se puede sostener que la Resolución incurre en error al señalar
que la medida provisional los beneficia “de manera indirecta”, desconociendo que,
por el contrario, lo hace directamente y que son las víctimas del señalado caso las que
podrían indirectamente obtener provecho de las eventuales consecuencias de la misma.
B. Objeto o finalidad.
El objeto o finalidad de la medida provisional decretada tampoco se relaciona directa-
mente con el Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. En efecto, de la medida provisional que
ordena al Estado que“archive el procedimiento de acusación constitucional actualmente
seguido ante el Congreso de la República contra los (aludidos) Magistrados” del Tribunal
Constitucional, la Resolución infiere que la mera continuidad de dichos magistrados
en sus cargos, garantizaría que los hechos consignados en la causa serían estimados
como crímenes de lesa humanidad77, favoreciendo así a las víctimas del citado caso.
Sin embargo, el único objeto cierto y seguro de la medida provisional dispuesta, es el
archivo de la acusación constitucional en comento y, por tanto, la permanencia de los
individualizados magistrados en sus cargos sería una de sus consecuencias.
C. Momento procesal oportuno.

En tercer lugar, la petición de medidas provisionales ha sido planteada y éstas han sido
concedidas en momento procesal inoportuno. Efectivamente, lo han sido con respecto
de una acusación constitucional actualmente en curso, esto es, de un juicio político
aún no finalizado78.
74 Resolutivo N°1.
75 Supra Nota N° 1.
76 Resolutivo N° 1.
77 Considerando 25.
78 Art. 99° de la Constitución Política del Perú: “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el
Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los
miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
años después de que hayan cesado en éstas”.
340
Biografía
En consecuencia, ello podría significar un precedente en cuanto a la facultad que tendría

la Corte de intervenir en vigentes juicios políticos y también administrativos y, lo que
es más significativo todavía, en propiamente judiciales.
Asimismo, con ello se estaría afectando el carácter de “coadyuvante o complementaria”
que tiene la jurisdicción interamericana79 y se haría innecesario el cumplimiento del
requisito del previo agotamiento de los recursos internos en el evento de que se pre-
sente, en cuanto a los hechos invocados, una denuncia ante la Comisión80 que pueda
derivar en la Corte.
En ese sentido, la Corte estaría interviniendo, en el presente asunto, antes de que se
tenga la certeza de que se ha incurrido o que se incurrirá en un ilícito internacional que,
por ende, podría generar la responsabilidad internacional del Estado. Es decir, se puede
sostener que, en el asunto de autos, todavía no se configura el hecho ilícito internacional
ni hay certeza jurídica de que ocurra, que podría dar lugar a la responsabilidad inter-
nacional del Estado y que justificaría la intervención “coadyuvante o complementaria”
del sistema interamericano de derechos humanos.
Adicionalmente, hay que subrayar que la medida provisional de “archivar el procedi-
miento de acusación constitucional actualmente seguido ante el Congreso de la República”
del Perú, “contra los magistrados” antes individualizados, no hace más que resolver, por
lo demás, sin forma de juicio, la controversia que se origina por la petición de aquella.
Además, transforma a la medida provisional en permanente al dar, con el archivo del
procedimiento de acusación constitucional, por finalizado este último. Así, entonces,
la Corte sustituye al Congreso del Perú en esta materia.
CONCLUSIÓN.
En definitiva, lo que en el presente voto disidente se plantea es que lo procedente era
que, en el asunto de autos y en virtud de lo previsto en el artículo 63.2 de la Conven-
Art. 100° del mismo texto: “Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente,
suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por
diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.
El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la
Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la
Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos.
Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los
términos de la acusación del Congreso”.
79 Párr.3° del Preámbulo de la Convención.
80 Art. 46.1.a): “1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea
admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción
interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;”
341
ción, la Comisión le hubiese solicitado a la Corte la adopción de las medidas provisio-

nales correspondientes, lo que no aconteció. Por el contrario, en la audiencia pública
llevada a cabo el viernes 2 de febrero de 2018, la Comisión expresamente no hizo suya
la petición de medidas provisionales formulada en autos y agregó que tampoco se ha
pronunciado sobre la solicitud de medidas cautelares que, en términos similares, se le
hizo llegar con fecha 12 de octubre de 201781.
Además, lo que también se puede desprender de lo expuesto en este escrito, es que, para
que la Corte hubiese podido adoptar medidas provisionales en relación al Caso Durand
y Ugarte Vs. Perú, se debería haber demostrado, más allá de toda duda, la vinculación de
aquellas con éste o bien, esperado a que el juicio político en actual desarrollo finalizara.
Y en esta segunda hipótesis, las medidas que podrían haberse recabado, deberían haber
tenido estrecha y directa relación únicamente con el resultado del mismo.
Eduardo Vio Grossi

Juez

Secretario
81 Considerando 14.
342
Biografía
VOTO DISIDENTE DEL

JUEZ HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
RESOLUCIÓN DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
DE 8 DE FEBRERO DE 2018
SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito formular

a continuación el presente voto disidente de la resolución mediante la cual se
“Ratific[a] la Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 17 de diciembre de 2017 y requerir al Estado del Perú que, para ga-
rantizar el derecho de las víctimas del caso Durand y Ugarte a obtener un acceso a
la justicia sin interferencias en la independencia judicial, archive el procedimiento
de acusación constitucional actualmente seguido ante el Congreso de la República
contra los Magistrados Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y
Eloy Espinosa-Saldaña”.
2. Como punto previo, aclaro que no cuestiono la competencia de la Corte IDH
para adoptar medidas provisionales durante la fase de supervisión de cumpli-
miento de sentencias, no obstante encuentro que en este caso no se cumplían los
requisitos para adoptarlas debido a que: (i) las medidas realmente se adoptan a
favor de los magistrados del Tribunal Constitucional quienes no son las víctimas
del caso Durand y Ugarte, (ii) no se ha demostrado la relación directa entre las
medidas adoptadas y la supervisión de la sentencia del caso de la referencia, (iii)
las resoluciones que se adoptan tiene carácter definitivo lo que va en contra de la
naturaleza jurídica y el espíritu que anima las medidas provisionales. Coincido
con mis colegas en que los hechos que fueron sometidos a esta Corte con relación
a los magistrados del Tribunal Constitucional del Perú, particularmente, el juicio
político que se está llevando a cabo en su contra, pueden eventualmente afectar
la independencia judicial y de paso poner en riesgo el principio de separación de
poderes. No obstante, considero que este eventual afectación debe ser examinada
en el marco de una petición específica que surta el procedimiento previsto por
la Convención Americana y no de manera forzada en el marco del trámite de la
supervisión de cumplimiento de sentencias.
3. En efecto, la Corte IDH puede adoptar medidas provisionales bajo diferentes su-
puestos, cuando se trata de un asunto que no está bajo su conocimiento, cuando se
trata de un caso que está tramitando pero respecto del aún no ha emitido sentencia
y finalmente en la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencias. Considero
que en este último supuesto los requisitos para adoptar medidas provisionales deben
ser examinados con especial rigor, pues de no ser así se desnaturalizaría esta etapa
343
y la Corte IDH se arrogaría una competencia omnímoda para introducir nuevos

hechos y nuevas víctimas so pretexto de velar por el cumplimiento de sus fallos.
4. Para justificar mi posición a continuación me referiré a: (i) Los beneficiarios de
las medidas adoptadas, (ii) La falta de conexidad entre las medidas solicitadas y
el caso en concreto, y su reflejo en el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el artículo 63.2 de la Convención, (iv) La ausencia de los requisitos de extrema
gravedad y urgencia y (iii) El carácter definitivo de la protección concedida por la
Corte.
I. Los beneficiarios de las medidas adoptadas

5. Si bien a lo largo de la resolución se afirma que los beneficiarios de las medidas son
los familiares de las víctimas de la masacre del Frontón, cuyo derecho de acceso a la
justicia supuestamente se vería afectado por la eventual sanción que se impondría a
los magistrados del Tribunal Constitucional, esta construcción es en realidad una
mera ficción que no consigue disimular lo evidente: la medida fue adoptada en
favor de Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y Eloy Espinosa-
Saldaña.
6. Para justificar la anterior ficción en la Resolución de la cual disiento se sostiene
que: “aun cuando una medida provisional beneficie de forma indirecta a cuatro
magistrados del Tribunal Constitucional, el derecho que se estaría tutelando es el
de los familiares de los señores Durand y Ugarte a acceder a la justicia en el juzga-
miento y eventual sanción de los responsables de las graves violaciones perpetradas,
protegido en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, que exige que las
determinaciones y sentencias sean realizadas por un juez o tribunal independiente
e imparcial”.
7. Cabe recordar que mediante la sentencia de 16 de agosto de 2000 la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos declaró responsable internacionalmente a
la República del Perú por la violación a los derechos a las garantías judiciales y
protección judicial de los familiares del señor Durand y del señor Ugarte, debido
a que las autoridades estatales no les garantizaron una investigación de la desapa-
rición y muerte de los referidos señores. Tanto en la Sentencia de fondo como en
la posterior sentencia de reparaciones, el Tribunal dispuso que el Estado debía
cumplir con su obligación de investigar, juzgar y sancionar.
8. Entonces, este es el universo de los eventuales beneficiarios de las medidas pro-
visionales que puede adoptar la Corte en el marco de la supervisión del cumpli-
miento de esta sentencia: los familiares de los señores Duran y Ugarte. Desde
esa perspectiva es claro que los magistrados del Tribunal Constitucional no eran
víctimas reconocidas en la sentencia y por lo tanto no podía ser beneficiarios de
medidas adoptadas en el curso de la supervisión del cumplimiento de sentencia. A
lo que se suma otra cuestión que no es de menor entidad: la falta de legitimación
de los representantes de las víctimas para solicitar medidas provisionales a favor de
344
Biografía
terceros, que no fueron parte del caso y a quienes por lo tanto no están legitimados
para representar ante la Corte.
9. Esta arrogación de la representación de los magistrados resulta indiscutible al
examinar el escrito de los representantes de las víctimas de diciembre de 2017,
en el cual solicitaron la “interposición de una medida provisional en tutela de la
estabilidad en sus puestos” de los referidos magistrados.
10. A lo largo de la Resolución no hay ninguna reflexión sobre este aspecto que a mi
juicio resulta fundamental pues rebasa consideraciones meramente formales e impli-
ca un problema sustancia: la idea de que los representantes de las víctimas pueden
presentar solicitudes en nombre de terceros, cuando consideren que guardan alguna
relación directa o indirecta de la sentencia que está en etapa de cumplimiento.
11. Las anteriores reflexiones guardan una relación estrecha con el punto que abordaré
a continuación: la falta de conexidad entre las medidas adoptadas y la obligación
estatal de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones decla-
radas en la sentencia del año 2000.
II. La falta de conexidad entre las medidas solicitadas y el caso en concreto

12. Difícilmente se puede argumentar que existió un vínculo entre la medida de repara-
ción correspondiente a la obligación de investigar y el proceso de acusación consti-
tucional llevado a cabo en contra de los cuatro jueces del Tribunal Constitucional.
La obligación de investigar dispuesta en el punto dispositivo 4.c de la Sentencia de
Reparaciones requería al Estado “investigar y sancionar a los responsables de los
hechos, en virtud del punto resolutivo séptimo de la sentencia de fondo dictada
por la Corte el 16 de agosto de 2000, y seguir impulsando la investigación que se
tramita ante la 41 Fiscalía Penal de Lima, por el delito de homicidio en perjuicio
de 30 personas, entre las cuales se encuentran Nolberto Durand Ugarte y Gabriel
Pablo Ugarte Rivera”.
13. De la información proporcionada por las partes, no se desprende la conexidad entre
el referido deber de investigar los hechos del caso Durand y Ugarte, y la decisión
de 2013 del Tribunal Constitucional que motivó el proceso de acusación consti-
tucional que actualmente persiste. La controversia originada por la interpretación
subsecuente del voto del magistrado Vergara Gotelli, que dio lugar al proceso
de acusación constitucional que actualmente se adelanta contra los magistrados,
no tiene una incidencia práctica y concreta sobre la investigación ordenada en la
Sentencia de reparaciones.
14. De hecho, la propia decisión de 2013, en su punto resolutivo 2, dispuso que: se
“continúe con el proceso penal a fin de que el Estado peruano cumpla con sus
compromisos internacionales”. Entonces, el Tribunal Constitucional determinó
que no podía aplicarse la prescripción de la acción penal respecto al proceso penal
actualmente en trámite con base en que: “conforme a lo determinado por la Corte
345
Interamericana, en el caso se habría violado el derecho a la protección judicial” y en

que “no puede utilizarse la prescripción de la acción penal para avalar situaciones
de impunidad generadas desde el propio Estado”. Esta disposición permite la con-
tinuación de la investigación de los hechos indicados en el caso Durand y Ugarte.
Así, la decisión de 2016 con base en la cual posteriormente se inicia el juicio político
en contra de cuatro de los magistrados del Tribunal Constitucional no modificó los
puntos resolutivos segundo y tercero de la sentencia de 2013 (aquellos que tienen
que ver con el cumplimiento de la sentencia del Caso Durand y Ugarte) sino que
únicamente modificó lo relativo a no haber calificado los hechos como crímenes
de lesa humanidad.
15. Resulta claro entonces que la solicitud de las medidas provisionales no guarda
relación directa ni indirecta con la obligación de investigar, juzgar y sancionar,
objeto de la supervisión de cumplimiento. Por lo tanto la decisión mayoritaria
tiene el efecto ampliar casi que ilimitadamente el alcance de los asuntos susceptibles
de ser examinados en esta etapa procesal, pues cualquier aspecto que guarde una
conexidad hipotética o incluso eventual con las resoluciones adoptadas en una
sentencia puede ser puesto en conocimiento de la Corte por los representantes de
las víctimas, y este Tribunal a su vez puede asumir competencia para examinarlo y
llegar incluso a adoptar medidas provisionales. Como antes sostuve, de esta forma
se desnaturaliza la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencia, la cual a su
vez corre el riesgo de volverse una fase de duración infinita en la cual se debatan
asuntos de la más variada índole que no gradan ninguna relación con la sentencia
proferida por este Tribunal.
III. Ausencia de los requisitos establecidos convencionalmente para decretar medidas

provisionales
16. Finalmente, las medidas adoptadas no cumplen los requisitos de extrema gravedad,
urgencia e irreparabilidad del daño exigidos por la Convención. En efecto, tal como
se ha argumentado a lo largo de este Voto estos requisitos deben ser verificados en
relación con el objeto de la supervisión de cumplimiento: la obligación de inves-
tigar los hechos y juzgar y sancionar a los responsables de la desaparición forzada
de los señores Durand y Ugarte. Sin embargo, en la resolución se confunde este
análisis con el examen de la situación que enfrentan los magistrados del Tribunal
Constitucional por el procedimiento de acusación constitucional que actualmente
enfrentan.
17. Es aquí donde los razonamientos plasmados en la resolución resultan claramente
hipotéticos: Una eventual afectación a la independencia del Tribunal Constitu-
cional puede tener repercusiones en los distintos procesos llevados a cabo bajo la
jurisdicción del Perú, entre ellos el proceso penal que se adelanta para juzgar a los
presuntos responsables de la desaparición forzada de los señores Durand y Ugarte.
Nunca se explica cuál sería el impacto específico de la acusación constitucional
346
Biografía
sobre la obligación de investigar, de manera tal que en la Resolución no se cumple

con el deber de motivar adecuadamente como se cumple el estándar de extrema
gravedad y urgencia, ni el carácter irreversible e irreparable del daño que se podría
infligir a las víctimas.
18. Pero más allá de esa evidente falta de motivación, en todo caso era imposible que
se cumpliera con dicho estándar, pues como se ha puesto de manifiesto a lo largo
de este voto la falta de conexidad del proceso de acusación constitucional llevado
a cabo en contra de los jueces del Tribunal Constitucional con la supervisión del
cumplimiento de la sentencia del Caso Durand y Ugarte, repercute en que las
medidas adoptadas no cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 27.3
del Reglamento de la Corte y 63.2 de la Convención Americana.
IV. El carácter definitivo de las medidas otorgadas a favor de los cuatro jueces del
Tribunal Constitucional
19. En la Resolución objeto del presente análisis, la Corte:
reitera que las medidas que adopte en esta oportunidad no deben ser evaluadas desde
el punto de vista de la lógica de la protección de los magistrados del Tribunal Consti-
tucional sino desde de la protección efectiva de los derechos de las víctimas al acceso a
la justicia ante una situación particular como lo es la posible afectación a su derecho a
contar con jueces independientes
20. En consecuencia de lo anterior, la Corte determinó proceder a ordenar el archivo

definitivo del juicio político que se llevó a cabo en contra de los magistrados del
Tribunal Constitucional.
21. Los términos absolutos en los cuales se ordena el archivo del juicio político incoa-
do en contra de los jueces del Tribunal Constitucional se corresponden con una
reparación que esta Corte Interamericana podría dictar en el marco de un proceso
específico de índole contencioso. De esta forma, de ser este análisis realizado en un
proceso de fondo, no existiría obstáculo alguno para que la Corte Interamericana,
en el marco de sus competencias, ordene el archivo en los términos que se realizó
en la presente Resolución.
22. Sin embargo, las solicitudes de medidas provisionales deben ser, por su propia
naturaleza, provisionales. En consecuencia, deberían estar sujetas a algún elemento
de temporalidad, al menos, en principio.
23. No obstante lo anterior, en el análisis concreto, la Corte no resuelve el problema de
la falta de temporalidad de la medida concedida. Al contrario, dispone el archivo
definitivo del proceso político al cual estaban sometidos los jueces del Tribunal
Constitucional, sin analizar su conformidad a la Convención Americana, y de esta
forma, concluyendo de forma definitiva un hecho que debería ser analizado a través
de un proceso de fondo.
347
24. Las medidas provisionales en el sistema interamericano deben ser destinadas a pro-
curar que los efectos jurídicos de una eventual Sentencia del sistema interamericano
no resulten ilusorias, pero no deben constituir decisiones definitivas de fondo que
cesen una controversia, cuando ni siquiera se ha valorado su conformidad al derecho
internacional de los derechos humanos, sino una eventual afectación prima facie
a derechos establecidos en la Convención que debería ser de extrema gravedad,
urgente e irreparable.
25. Con la presente medida otorgada en la Resolución, se incumple con dicho fin,
tutelando derechos de fondo y no propiamente las resultas de un eventual caso
que sea sometido a la Corte Interamericana, o que pudiese ser resuelto en la propia
jurisdicción peruana.
26. En este sentido, una formulación distinta que podría cumplir con los requisitos
de provisionalidad habría sido que se mantenga a dichos jueces en sus cargos hasta
tanto se resuelva sobre la convencionalidad de dicha destitución ante las instancias
nacionales e internacionales competentes. Sin embargo, la mayoría de la Corte de-
cidió adoptar una decisión definitiva, en contravención con el carácter provisional
de las medidas.
Humberto A. Sierra Porto

Juez
Secretario
348
Biografía
RESOLUCIÓN DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS*
DE 30 DE MAYO DE 2018
RESPECTO DEL PERÚ
VISTO:
1. La Sentencia de fondo de 16 de agosto de 2000 (en adelante “la Sentencia”)1 mediante
la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también “la Corte
Interamericana” o “el Tribunal”) declaró responsable internacionalmente a la República
del Perú (en adelante “el Estado” o “Perú”) por la violación del derecho a la vida de los
señores Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera, quienes se encontraban
detenidos en el establecimiento penal de la Isla “El Frontón” cuando, en junio de 1986, el
Estado develó el motín que se dio en el mismo, resultando en un gran número de reclusos
muertos o cuyos restos no fueron encontrados. Al momento de emisión de la Sentencia
se desconocía el paradero de dichas víctimas. Asimismo, debido a que el señor Durand y
el señor Ugarte fueron detenidos sin mediar orden judicial ni haber sido encontrados en
flagrante delito, y tampoco fueron puestos sin demora a disposición del órgano jurisdiccional
competente, la Corte declaró que el Estado violó el derecho a la libertad personal de dichas
víctimas. Por otra parte, en razón de la aplicación de Decretos-Supremos que declararon
el estado de emergencia y una zona militar restringida, así como el control efectivo de las
Fuerzas Armadas sobre el centro penitenciario “El Frontón”, produciendo implícitamente
la suspensión de la acción de hábeas corpus, el Tribunal encontró al Perú responsable por
la violación a los derechos a recurrir ante un juez o tribunal competente y a la protección
judicial. A su vez, la Corte declaró la violación a los derechos a las garantías judiciales y
protección judicial de los familiares del señor Durand y del señor Ugarte, debido a que
las autoridades estatales no les garantizaron una investigación de la desaparición y muerte
de los referidos señores. Tanto en la Sentencia de fondo como en la posterior sentencia
* El Juez Eugenio Raúl Zaffaroni no asistió al 124º Período Ordinario de Sesiones de la Corte
Interamericana por motivos de fuerza mayor, lo cual fue aceptado por el Pleno. Por esa razón no
participó en la deliberación y firma de esta Resolución.
1 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68,
349
de reparaciones2, el Tribunal dispuso que el Estado debía cumplir con su obligación de

investigar, juzgar y sancionar (infra Considerando 1).
2. La Resolución de adopción de medidas urgentes emitida por el Presidente del Tribunal el
17 de diciembre de 20173 y la Resolución de adopción de medidas provisionales dictada
por la Corte el 8 de febrero de 2018 (infra Considerandos 2 y 3)4.
3. El escrito presentado por el Estado el 12 de abril de 2018, mediante el cual solicitó al Tri-
bunal que “reconsidere” la Resolución de medidas provisionales de 8 de febrero de 2018
o, “en su defecto, se precise el límite temporal de la medida provisional que la Corte […]
considere conveniente otorgar”.
4. La nota de Secretaría de 16 de abril de 2018, mediante la cual se indicó a las partes y la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos que dicha solicitud había sido puesta en
conocimiento del Presidente del Tribunal, para los efectos pertinentes.
CONSIDERANDO QUE:
1. En las Sentencias que emitió la Corte en el caso Durand y Ugarte Vs. Perú ordenó
al Estado que cumpla con su obligación de investigar los hechos violatorios (supra
Visto 1), y juzgar y sancionar a los responsables5.
2. De acuerdo a las facultades que le otorga el artículo 63.2 de la Convención Ame-
ricana y los artículos 27 y 31 del Reglamento del Tribunal, en el punto resolutivo
primero de dicha Resolución de 8 de febrero de 2018 (supra Visto 2), la Corte
dispuso “[r]atificar la Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 17 de diciembre de 2017 y requerir al Estado del Perú que,
para garantizar el derecho de las víctimas del caso Durand y Ugarte a obtener un
acceso a la justicia sin interferencias en la independencia judicial, archive el proce-
2 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001.
Serie C No. 89, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_89_esp.pdf.
3 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Medidas Urgentes. Resolución del Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 17 de diciembre del 2017, disponible en: http://www.
corteidh.or.cr/docs/medidas/durand_se_01.pdf.
4 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2018, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/
medidas/durand_se_02.pdf.
5 En la Sentencia de fondo la Corte dispuso que “el Estado está obligado a hacer todo el esfuerzo
posible para localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares, así como
para investigar los hechos y procesar y sancionar a los responsables”. Asimismo, en la Sentencia de
reparaciones y costas el Tribunal homologó el acuerdo entre las partes que disponía “investigar y
sancionar a los responsables de los hechos, en virtud del punto resolutivo séptimo de la sentencia
de fondo dictada por la Corte el 16 de agosto de 2000, y seguir impulsando la investigación que se
tramita ante la 41 Fiscalía Penal de Lima, por el delito de homicidio en perjuicio de 30 personas,
entre las cuales se encuentran Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera”. Cfr. Caso
Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo, supra nota 1, punto dispositivo 7 y Caso Durand y Ugarte Vs. Perú.
Reparaciones y Costas, supra nota 2, punto dispositivo 4.c.
350
Biografía
dimiento de acusación constitucional actualmente seguido ante el Congreso de la

República contra los Magistrados Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos
Ramos y Eloy Espinosa-Saldaña, al que [hizo] referencia en [dicha] Resolución”.
En el punto resolutivo segundo le solicitó un informe de cumplimiento6.
3. En el Considerando 42 de dicha Resolución, la Corte requirió al Estado:
archivar el procedimiento de acusación constitucional seguido actualmente en
el Congreso de la República contra los Magistrados del Tribunal Constitucional
Manuel Miranda, Marianella Ledesma, Carlos Ramos y Eloy Espinosa-Saldaña, al
que se ha hecho referencia en esta Resolución, de manera que ese procedimiento
no siga generando presiones indebidas tanto en ese alto tribunal como en los jueces
penales para resolver lo pertinente en relación con el referido caso. Esto constituye
una condición necesaria para que los familiares de los señores Nolberto Durand y
Gabriel Ugarte, víctimas del caso, sean reparados en su derecho a conocer la verdad
en el caso a través del cumplimiento efectivo de la obligación de investigar, juzgar
y, de ser el caso, sancionar, ordenada en la Sentencia. Por tanto, la presente medida
se ordena en relación con la situación que actualmente enfrentan las víctimas del
caso, en tanto si bien existen avances en la obligación de investigar con el inicio
del juicio oral del proceso penal actualmente en trámite, han transcurrido más
de treinta y un años desde que ocurrieron los hechos sin que, a la fecha, se hayan
determinado las responsabilidades correspondientes, lo cual es una afrenta a su
acceso a la justicia.
4. La disposición establecida en el artículo 63.2 de la Convención confiere un carácter
obligatorio a la adopción, por parte del Estado, de las medidas provisionales que
le ordena este Tribunal, ya que, de acuerdo a un principio básico del Derecho
Internacional, los Estados deben cumplir sus obligaciones de buena fe (pacta sunt
servanda)7.
5. Mediante escrito de abril de 2018, el Perú solicitó a la Corte que reconsidere los
“fundamentos y los Puntos Resolutivos de la Resolución de Medidas Provisionales
[emitida el 8 de febrero de 2018] y, dejándose sin efecto la misma, se disponga
[…q]ue se deniegue de la solicitud de medidas provisionales [… o], en su defecto,
6 El Estado presentó un escrito el 16 de abril de 2018, mediante el cual solicitó el otorgamiento

de una “prórroga de un mes” para presentar el informe requerido en dicho punto resolutivo.
Mediante nota de Secretaría de 17 de abril de 2018, siguiendo instrucciones del Presidente del
Tribunal, se concedió la prórroga solicitada hasta el 18 de mayo de 2018. En este último día, el Perú
remitió a la Corte el referido informe, el cual será valorado en una posterior resolución de medidas
provisionales, después de otorgar plazos para observaciones a los representantes de las víctimas y a
la Comisión Interamericana.
7 Cfr. Asunto James y otros respecto Trinidad y Tobago. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 14 de junio de 1998, Considerando 6, y Caso Durand y
Ugarte Vs. Perú. Medidas Provisionales, supra nota 4, Considerando 6.
351
se precise el límite temporal de la medida provisional que la Corte IDH considere

conveniente otorgar”.
6. El Estado argumentó que, si bien las normas del sistema interamericano “no
recoge[n] procedimiento alguno que permita cuestionar las actuaciones de la Corte
IDH o solicitar la reconsideración de lo resuelto por ella, esta [p]arte considera que
ello puede ser procedente si se constata que existe una afectación de las garantías
que se reconoce a ambas partes de la controversia supranacional”8. El Estado ar-
gumentó que en la Resolución de 13 de septiembre de 1997 del caso Genie Lacayo
Vs. Nicaragua, “se admite la posibilidad de revisar una [S]entencia de la Corte
IDH”. Perú sostuvo además que lo indicado en el artículo 67 de la Convención,
respecto al carácter definitivo e inapelable de las decisiones de la Corte, se refiere
a las sentencias de la Corte y no a las resoluciones de medidas provisionales9.
7. La Corte se referirá primeramente a la solicitud del Estado relativa a reconsiderar
la Resolución que adoptó las medidas provisionales, para dejarla sin efectos. To-
mando en consideración que el artículo 31.3 del Reglamento de la Corte dispone
expresamente que “[c]ontra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede
ningún medio de impugnación”, este Tribunal considera que tanto dicha norma
como los artículos 6710 y 68.111 de la Convención se refieren a la totalidad de las
decisiones emitidas por la Corte, incluyendo las resoluciones de medidas provisio-
nales, por lo cual tales decisiones son inimpugnables.
8. En cuanto al precedente citado del caso Genie Lacayo, conviene aclarar que la
Corte indicó en dicha oportunidad que un eventual recurso de revisión debe ser
entendido con carácter restrictivo, y que:
debe fundamentarse en hechos o situaciones relevantes desconocidas en

el momento de dictarse la sentencia. De ahí que ella se puede impug-
nar de acuerdo a causales excepcionales, tales como las que se refieren
a documentos ignorados al momento de dictarse el fallo, a la prueba
8 El Estado expuso los motivos por los cuales considera que la Resolución de medidas provisionales
de 8 de febrero de 2018 le generó afectaciones a las siguientes garantías judiciales: a) a la defensa y
equilibrio procesal; b) a la seguridad jurídica, y c) a la debida motivación. Cfr. Escrito del Estado de
solicitud de reconsideración de 12 de abril de 2018.
9 Además, el Estado indicó las razones por las cuales estaba en desacuerdo con la decisión adoptada
por la Corte. En este sentido, cuestionó “afirmaciones incluidas en la Resolución […] con relación
a la supuesta conexidad entre el objeto y la solicitud” de las medidas provisionales. Cfr. Escrito del
Estado de solicitud de reconsideración de 12 de abril de 2018.
10 “El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance
del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud
se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo”.
11 “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo
caso en que sean partes”.
352
Biografía
documental, testimonial o confesional declarada falsa posteriormente

en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; a la existencia de
prevaricación, cohecho, violencia o fraude y a los hechos cuya falsedad
se demuestra posteriormente, como sería estar viva la persona que fue
declarada desaparecida12.
9. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte nota que los alegatos del Estado no se re-
fieren a situaciones de hecho desconocidas en el momento de dictarse la Resolución
de febrero de 2018, sino en su disconformidad con lo decidido por el Tribunal en
esa oportunidad.
10. Con base en las consideraciones anteriores, se declara inadmisible la solicitud de
reconsideración presentada por el Perú respecto de la Resolución de medidas pro-
visionales de 8 de febrero de 2018.
11. Con respecto a la solicitud de que la Corte “precise el límite temporal de la me-
dida provisional” (supra Considerando 5), este Tribunal considera que la medida
ordenada al Estado es clara en cuanto se le requirió “archivar el procedimiento
de acusación constitucional” seguido ante el Congreso de la República contra los
referidos cuatro magistrados del Tribunal Constitucional por autos emitidos en
los años 2016 y 201713, que tienen incidencia en el proceso penal actualmente
en trámite por los hechos sucedidos en el establecimiento penal “El Frontón” en
perjuicio de las víctimas Durand y Ugarte, así como en la posibilidad de iniciar
nuevos procesos contra otros eventuales responsables. Dicho proceso penal se realiza
en cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar
las violaciones constatadas por la Corte Interamericana en su Sentencia del caso
Durand y Ugarte. La Corte consideró que con tal procedimiento de acusación con-
tra los magistrados se generaban una incertidumbre jurídica y presiones indebidas
tanto en dicho alto tribunal como en los jueces penales que llevan el proceso penal
actualmente en trámite, así como sobre los que puedan dar inicio a investigaciones
de personas que no sean parte del mismo14.
12. Por tanto, una vez que el Estado informe a esta Corte que dicho procedimiento ha
sido archivado (supra Considerando 11), la Corte podría evaluar el levantamiento
de la referida medida, ya sea por solicitud del Estado o de oficio.
12 Cfr. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Solicitud de Revisión de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y
Costas. Resolución de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45, párrs. 11 y 12.
13 Mediante las cuales resolvieron “subsanar un error material” con respecto al conteo de votos de
una sentencia del año 2013 que resolvió un recurso de agravio constitucional presentado por
varios imputados del proceso penal abierto. Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, supra nota 4,
Considerando 29.
14 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, supra nota 4, Considerando 29.
353
POR TANTO:
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
en el ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 63.2, 67 y 68.1 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 27 y 31 de su Reglamento,
RESUELVE:
1. Declarar inadmisibles las solicitudes presentadas por el Estado del Perú el 12 de
abril de 2018, según lo indicado en la parte considerativa de la presente Resolución.
2. Disponer que la Secretaría de la Corte notifique la presente Resolución al Estado,
a los representantes de las víctimas, y a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Medidas Provisionales. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de mayo de 2018.

Presidente
Eduardo Vio Grossi
Secretario
Presidente
Secretario
354
Biografía
RESOLUCIÓN DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS*
DE 30 DE MAYO DE 2018
CASO BARRIOS ALTOS Y CASO LA CANTUTA VS. PERÚ
SUPERVISIÓN DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA
OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR, JUZGAR Y, DE SER EL CASO, SANCIONAR
VISTO:
1. La Sentencia de fondo y la Sentencia de fondo, reparaciones y costas dictadas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interame-
ricana”, “la Corte” o “el Tribunal”) en el caso Barrios Altos1 y el caso La Cantuta2,
ambos contra la República del Perú (en adelante “el Estado” o “el Perú”), los días 14
de marzo de 2001 y 29 de noviembre de 2006, respectivamente. En la Sentencia del
caso Barrios Altos, tomando en consideración el reconocimiento de responsabilidad
del Estado, la Corte determinó que era responsable de las violaciones al derecho a la
vida de 15 personas y al derecho a la integridad personal de 4 personas que fueron
heridas gravemente, una de ellas resultando incapacitada de manera permanente,
en un inmueble del vecindario conocido como “Barrios Altos” 3, en noviembre
de 1991 en Lima. Por otra parte, en la Sentencia del caso La Cantuta, tomando en
consideración el reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado, el Tribunal
declaró que el Perú era responsable por violaciones al derecho a la vida, la integridad
personal y la libertad personal en perjuicio de un profesor y nueve estudiantes de
la Universidad Nacional de Educación “Enrique Guzmán y Valle” - La Cantuta,
* El Juez Eugenio Raúl Zaffaroni no asistió al 124º Período Ordinario de Sesiones de la Corte
Interamericana por motivos de fuerza mayor, lo cual fue aceptado por el Pleno. Por esa razón no
participó en la deliberación y firma de esta Resolución.
1 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75,
2 Cfr. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006.
Serie C No. 162, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.
pdf.
3 En el caso Barrios Altos, miembros del Grupo Colina irrumpieron en el referido inmueble
mientras se estaba celebrando una fiesta para recaudar fondos con el objeto de hacer reparaciones
en el edificio y ordenaron a las víctimas tirarse al suelo; les dispararon indiscriminadamente por
aproximadamente dos minutos.
355
quienes fueron detenidos arbitrariamente en julio de 1992. Dos de ellos fueron

ejecutados, y los restantes ocho fueron desaparecidos forzadamente. Las violaciones
declaradas en ambos casos fueron resultado de acciones llevadas a cabo por agentes
del “Grupo Colina”, que era un grupo adscrito al Servicio de Inteligencia Nacional
que operaba con conocimiento de la Presidencia de la República y del Comando del
Ejército, en el marco de un programa antisubversivo contra presuntos integrantes
de Sendero Luminoso. Asimismo, en ambos casos, la Corte declaró la violación
de los derechos a las garantías judiciales y la protección judicial en perjuicio de los
familiares de las referidas víctimas. El Tribunal ordenó al Estado, en ambos casos,
la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de
los hechos (infra Considerandos 6 a 8).
2. Las Sentencias de interpretación de las Sentencias emitidas en el caso Barrios Altos4,
y en el caso La Cantuta5.
3. Las ocho Resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencias emitidas por
la Corte y su Presidencia en los casos Barrios Altos y La Cantuta6.
4. Los veintiún informes presentados por el Estado entre marzo de 2010 y noviembre
de 2017, en relación con el cumplimiento de las Sentencias de los casos Barrios
Altos y La Cantuta.
5. Los trece escritos presentados por los representantes de las víctimas entre junio de
2010 y julio de 2017 en los casos Barrios Altos y La Cantuta.
6. Los nueve escritos de observaciones presentados por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”)
entre agosto de 2010 y abril de 2017, en los casos Barrios Altos y La Cantuta.
7. Los escritos de 25 y 26 de diciembre de 2017, mediante los cuales los represen-
tantes de las víctimas de ambos casos solicitaron la convocatoria de audiencias de
supervisión por motivo de la concesión de un “indulto por razones humanitarias”
a Alberto Fujimori (infra Visto 8).
8. El informe presentado por el Estado el 26 de diciembre de 2017 en el caso Barrios
Altos, mediante el cual comunicó que se emitió una Resolución Suprema que
“concedió el indulto y el derecho de gracia por razones humanitarias” a Alberto
Fujimori (infra Considerando 10).
4 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 3 de septiembre
de 2001. Serie C No. 83, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_83_
esp.pdf.
5 Cfr. Caso La Cantuta Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No. 173, disponible en: http://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_173_esp.pdf.
6 Dichas Resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencia se encuentran disponibles en:
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_supervision_cumplimiento.cfm?lang=es.
356
Biografía
9. Las notas de la Secretaría de la Corte (en adelante “la Secretaría”) de 27 de diciembre

de 2017 que comunicaron la decisión del Presidente del Tribunal de convocar a
una audiencia pública de supervisión de cumplimiento conjunta para ambos casos
(supra Visto 7 e infra Visto 13).
10. La nota de Secretaría de 11 de enero de 2018, mediante la cual se comunicó que el
Presidente del Tribunal declaró improcedente la solicitud formulada por Alberto
Fujimori de permitir “a [su] defensa informar oralmente” en la referida audiencia
pública de supervisión de cumplimiento7.
11. La nota de la Secretaría de 31 de enero de 2018, mediante la cual se comunicó
que la Corte declaró “improcedente” la solicitud de reserva respecto a terceros8 del
expediente que sustentó el indulto y derecho de gracia otorgado a Alberto Fujimori9,
y se comunicó que el Presidente aprobó la designación de intervinientes comunes
de los representantes de las víctimas10.
7 La solicitud fue formulada mediante escrito de 3 de enero de 2018. En dicha nota de Secretaría
se señaló a Alberto Fujimori, entre otros aspectos, que, con base en lo dispuesto en la Convención
Americana y en el Reglamento del Tribunal, “en la etapa de supervisión de cumplimiento de
sentencia las partes son las mismas que en la etapa de fondo: el Estado del Perú y las víctimas
determinadas en las Sentencias”, y que es a éstas a quienes “se les debe garantizar el derecho al
contradictorio y el derecho de defensa”. Se indicó que, “[p]or consiguiente, normativamente, [él]
no se encuentra legitimado para participar en estos procesos internacionales”, y que en caso de
que deseara presentar alguna opinión o información, podría hacerlo con un escrito presentado en
calidad de amicus curiae, de conformidad con el artículo 44.4 del Reglamento.
8 En respuesta a una solicitud del Presidente de la Corte, el 19 de enero de 2018 el Perú aportó copia
del expediente de indulto de Alberto Fujimori. El Perú solicitó a la Corte “recomendar e instruir a
los señores representantes [...] para que se guarde la debida reserva de la documentación” respecto
a terceras personas. Mediante escrito de 29 de enero de 2018, los representantes presentaron
observaciones respecto de esa solicitud del Perú.
9 La Corte adoptó esa decisión “al ponderar el interés legítimo de protección de la vida privada del
[Alberto Fujimori] frente a su diferente umbral de protección[,] tomando en cuenta el interés
público de la información, en el contexto de la concesión de un indulto y derecho de gracia respecto
a graves violaciones a los derechos humanos”. Asimismo, el Tribunal “tom[ó] en cuenta que el
expediente de indulto contiene documentos que son citados y valorados […] por el Presidente de la
República en la Resolución Suprema [… y] en el informe de la Comisión de Gracias Presidenciales
del Ministerio de Justicia [sobre el indulto]”. Aunado a ello, consideró que la intervención de los
representantes de las víctimas y la Comisión IDH en la audiencia, podría requerir la referencia a
algunos de los documentos de ese expediente.
10 Los representantes de las víctimas designaron a las siguientes organizaciones como sus intervinientes
comunes: i) la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH), el Instituto de Defensa Legal
(IDL) y la Fundación Ecuménica para el Desarrollo y la Paz (FEDEPAZ) para el caso Barrios Altos,
y ii) la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH) y el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL) para el caso La Cantuta.
357
12. Los cinco informes presentados por el Estado11 y tres escritos presentados por los
intervinientes comunes de los representantes de las víctimas12 en enero y febrero
de 2018, previo a la audiencia pública (infra Visto 13).
13. La audiencia pública sobre supervisión de cumplimiento de sentencia conjunta
para los casos Barrios Altos y La Cantuta, celebrada el 2 de febrero de 2018 en la
sede del Tribunal13, sobre el cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar
y, de ser el caso, sancionar, ordenada en ambos casos, en relación con el indulto
por razones humanitarias otorgados a Alberto Fujimori.
14. Los nueve informes presentados por el Estado14, los tres escritos presentados por
los intervinientes comunes de los representantes de las víctimas15 y los dos escritos
presentados por la Comisión16, todos en febrero de 2018, con posterioridad a la
audiencia (supra Visto 13).
11 Escritos de 19, 25, 26 y 30 de enero de 2018.

12 Escritos de 4 y 29 de enero de 2018 y 1 de febrero de 2018.
13 A esta audiencia comparecieron: a) por el Estado: Jaime Cacho-Sousa Velázquez, Embajador del Perú
en Costa Rica; Jorge Villegas Ratti y Adrián Simons Pino, Agentes, y Sofía Janett Donaires Vega,
Procuradora Pública Adjunta Especializada Supranacional; b) por las víctimas y sus representantes:
Alejandrina Raida Condor Saez y Carmen Rosa Amaro Condor, víctimas del caso La Cantuta; Rosa
Rojas Borda, víctima del caso Barrios Altos; por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
(CEJIL): Viviana Krsticevic, Francisco Quintana, Elsa Meany, Alejandra Vicente, Alexandra
McAnarney y Antonio Jaén; por la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH): Gloria Cano
Legua y Christian Henry Huaylinos Camacuari; por la Fundación Ecuménica para el Desarrollo y
la Paz (FEDEPAZ): David Velazco Rondón; por el Instituto de Defensa Legal (IDL): Carlos Rivera
Paz, y por la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos: Jorge Bracamonte Allaín, Secretario
Ejecutivo; y c) por la Comisión Interamericana: Esmeralda Arosemena de Troitiño, Segunda
Vice-Presidenta de la Comisión; Luis Ernesto Vargas Silva, Comisionado; Paulo Abrão, Secretario
Ejecutivo y Silvia Serrano Guzmán, abogada de la Secretaría Ejecutiva. La grabación de la audiencia
pública se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://vimeo.com/album/4962820. El
Estado presentó dos escritos durante la audiencia.
14 Escritos de 5, 6, 14, 20, 21, 22 y 28 de febrero de 2018. Asimismo, el 8 de marzo de 2018 el Estado
presentó un escrito de observaciones a las observaciones que los representantes de las víctimas
habían realizado a un escrito del Estado. Mediante nota de Secretaría de 15 de marzo de 2018 se
comunicó que, siguiendo instrucciones del Pleno de la Corte, el referido escrito de 8 de marzo
no sería considerado admisible debido a que no se había otorgado un plazo al Estado para que
presentara esas nuevas observaciones y en el mismo el Perú no hizo referencia a hechos nuevos o
información obtenida con posterioridad a la referida audiencia de supervisión.
15 Escritos de 2, 14 y 28 de febrero de 2018.
16 Escritos de 14 y 28 de febrero de 2018.
358
Biografía
15. Los dieciséis escritos presentados entre enero y marzo de 2018 en calidad de amici
curiae17, y los escritos del Estado mediante los cuales presentó observaciones a cinco
de ellos18.
16. El escrito de 19 de abril de 2018, mediante el cual los intervinientes comunes de
los representantes de las víctimas aportaron alegados “medios probatorios sobrevi-
nientes” (infra Considerando 70) y los correspondientes escritos de observaciones
de 4 de mayo de ese mismo año remitidos por el Estado (infra Considerando 70)
y la Comisión Interamericana19.
17 Escritos presentados por: i) de manera conjunta por César Bazán Seminario, miembro de la
organización Informationsstelle Perú e.V., Jan-Michael Simon, miembro del Max Planck Institut für
ausländisches und internationales Strafecht y Laura Clérico, profesora de Derecho Constitucional
Comparado de la Universidad de Eerlangen/Nürberg; ii) Domingo García Belaunde; iii) de manera
conjunta por Amilcar Romero Beltrán, Flor de María Palaco Caballero y Aliuska Mary Medina
Pacheco, miembros de la organización Ankawa Internacional; iv) Grecia Mugruza Espadín, como
Apoderada Legal del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, quien presentó en
nombre de dicha institución un escrito suscrito por el señor Nicolás Gonzáles-Cuellar Serrano; v)
de manera conjunta por Alicia Ely Yamin y Gonzalo Gianella, en representación de la Iniciativa
de Salud y Derechos Humanos del O’Neill Institute For National Global Health Law y Georgetown
University Law Center; vi) Miguel Pérez Arroyo y Renzo Riega Cayetano, quienes presentaron
el escrito suscrito por el señor Gustavo Gutiérrez Ticse, miembro de la Asociación Peruana de
Derecho Constitucional y Presidente del Instituto de Derecho Público; vii) Erika Guevara Rosas,
Directora para las Américas de Amnistía Internacional; viii) José Miguel Vivanco, Director
Ejecutivo para las Américas de Human Rights Watch; ix) Pedro Junior Calvay Torres, Claudia Lucía
Castro Barnechea, Carolina Loayza Tamayo, Jeanfranco Aldair Paitán Quispe y Victoria Solís
Peña; x) conjuntamente por Dimitri Christopoulos, Presidente de la Federación Internacional de
Derechos Humanos (FIDH); Gastón Chillier, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales
y Sociales (CELS), y Estela Carlotto, Presidenta de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo; xi)
conjuntamente por las organizaciones Abogados sin Fronteras, la Comisión Internacional de
Juristas, la Clínica de Derechos Humanos de la Universidad de Ottawa, la Clínica de Derechos
Humanos de la Universidad de Quebec en Montreal, la Fundación para el Debido Proceso y el
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú;
xii) Ligia Bolívar O, Eduardo Trujillo Ariza, Marianna Romero y Thairi Moya, del Centro de
Derechos Humanos de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB); xiii) por Miguel Ángel
Rodríguez Mackay; xiv) Luis Castillo Córdova de la Universidad de Piura; xv) Carlos Hakansson
Nieto de la Universidad de Piura, y xvi) Carlos Rizo Patrón. Asimismo, mediante comunicación
electrónica de 31 de enero, los señores Miguel Pérez Arroyo y Renzo Riega Cayetano indicaron que
“hac[ían suyo]” el documento presentado en calidad de amicus curiae por el Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales.
18 Mediante escritos de 25 de enero de 2018 y de 9, 14 y 28 de febrero de 2018, presentó observaciones
respecto de los escritos presentados por: Jan-Michel Simon, César Bazán Seminario y Laura
Clérico; Amnistía Internacional; Alicia Ely Yamin y Gonzalo Gianella; Human Rights Watch, y
Abogados sin Fronteras, la Comisión Internacional de Juristas, la Clínica de Derechos Humanos
de la Universidad de Ottawa, la Clínica de Derechos Humanos de la Universidad de Quebec en
Montreal, la Fundación para el Debido Proceso y el Instituto de Democracia y Derechos Humanos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
19 En dicho escrito, la Comisión Interamericana señaló que “no t[enía] observaciones que formular”.
359
17. Los escritos de 15 de mayo de 2018, mediante los cuales el Estado presentó una
consulta respecto a la composición de la Corte que emitiría la presente Resolución
y puso en conocimiento de la Corte una resolución emitida por el Colegiado B de
la Sala Penal que ordenó “impedimento de salida del país de Alberto Fujimori”,
así como la nota de Secretaría de 25 de mayo de 2018, mediante la cual, siguiendo
instrucciones del Presidente del Tribunal, se dio respuesta a la consulta efectuada
por el Perú.
CONSIDERANDO QUE:
1. En el ejercicio de su función jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus
decisiones20, la Corte ha venido supervisando la ejecución de las Sentencias emi-
tidas en el caso Barrios Altos desde el 2001 y en el caso La Cantuta desde el 2006
(supra Visto 1). El Tribunal y su Presidencia han emitido ocho Resoluciones de
supervisión de cumplimiento (supra Visto 3), en las cuales la Corte ha declarado
que el Estado dio cumplimiento total a seis medidas de reparación21 y cumplimiento
parcial a otras tres medidas del caso Barrios Altos (infra punto resolutivo 2), así
como cumplimiento total a dos medidas de reparación22 y cumplimiento parcial
a otras cinco medidas de reparación en el caso La Cantuta (infra punto resolutivo
3). En ambos casos, una de las medidas de reparación que ha presentado avances,
según ha sido valorado por este Tribunal, es la obligación de investigar, juzgar y,
20 Facultad que además se desprende de lo dispuesto en los artículos 33, 62.1, 62.3 y 65 de
la Convención Americana y 30 de su Estatuto y se encuentra regulada en el artículo 69 de su
Reglamento.
21 El Estado ha dado cumplimiento total a las siguientes reparaciones: i) el pago de la indemnización
a las cuatro víctimas sobrevivientes (punto resolutivo 2.a de la Sentencia sobre reparaciones); ii)
la aplicación de lo dispuesto por la Corte en su Sentencia de interpretación de 3 de septiembre
de 2001 “sobre el sentido y alcances de la declaración de ineficacia de las Leyes Nº 26479 y [Nº]
26492” (punto resolutivo 5.a de la Sentencia sobre reparaciones); iii) dar inicio al “procedimiento
para suscribir y promover la ratificación de la Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad
de Crímenes de Lesa Humanidad” (punto resolutivo 5.c de la Sentencia sobre reparaciones); iv) la
publicación y difusión de la Sentencia (punto resolutivo 5.d de la Sentencia sobre reparaciones); v)
la inclusión en la Resolución Suprema que dispuso la publicación del acuerdo sobre reparaciones de
“una expresión pública de solicitud de perdón a las víctimas por los graves daños causados” y una
ratificación de la voluntad de que no vuelvan a ocurrir hechos de esta naturaleza (punto resolutivo
5.e de la Sentencia sobre reparaciones) y, vi) la localización de los familiares de tres víctimas, con el
propósito de otorgarles las reparaciones ordenadas en relación con los hechos de este caso (punto
resolutivo 6 de la Sentencia sobre reparaciones).
22 El Estado ha dado cumplimiento total a las siguientes reparaciones: i) llevar a cabo un acto público
de reconocimiento de responsabilidad (punto resolutivo 11 de la Sentencia), y ii) asegurar que
las 10 personas declaradas como víctimas ejecutadas o de desaparición forzada en la Sentencia se
encuentren representadas en el monumento denominado “El Ojo que Llora”, en caso de que no
lo estén ya y de que los familiares de las referidas víctimas así lo deseen (punto resolutivo 12 de la
Sentencia).
360
Biografía
de ser el caso, sancionar a los responsables de las violaciones a derechos humanos

de los hechos de los referidos casos (infra Considerandos 5 a 9). Igualmente, este
Tribunal ha determinado que en ambos casos quedan varias medidas de reparación
pendientes de cumplimiento (infra puntos resolutivos 2 y 3).
2. De conformidad con lo establecido en el artículo 68.1 de la Convención America-
na, “[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión
de la Corte en todo caso en que sean partes”. Esta obligación incluye el deber del
Estado de informar a la Corte sobre las medidas adoptadas para cumplir cada uno
de los puntos ordenados por ésta, lo cual es fundamental para evaluar el estado de
cumplimiento de la Sentencia en su conjunto23. Los Estados Parte en la Conven-
ción deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus
efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Estas
obligaciones deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garantía protegida
sea verdaderamente práctica y eficaz, teniendo presente la naturaleza especial de
los tratados de derechos humanos24.
3. En la actual etapa de supervisión de cumplimiento, ha sido solicitado a la Corte
que se pronuncie sobre si la concesión de un “indulto por razones humanitarias”
a Alberto Fujimori, quien se encontraba cumpliendo pena privativa de libertad
por su responsabilidad en delitos de lesa humanidad (infra Considerando 20)
cometidos, entre otros, en los casos Barrios Altos y La Cantuta, es compatible con
el cumplimiento de la referida obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso,
sancionar. En razón de lo anterior, en la presente resolución se hará referencia
únicamente al cumplimiento de la referida obligación con el objeto de valorar la
información recientemente presentada por escrito y en audiencia pública (supra
Visto 13) sobre el otorgamiento del referido “indulto por razones humanitarias” a
Alberto Fujimori (infra Considerandos 23 y 24).
4. La Corte estructurará sus consideraciones en el siguiente orden:
A) Medidas ordenadas por la Corte y supervisión realizada en Resoluciones an-
teriores
B) Información y observaciones de las partes y de la Comisión
C) Consideraciones de la Corte
C.1. “Indulto por razones humanitarias” otorgado a Alberto Fujimori y
normativa que regula dicha figura en el Perú
23 Cfr. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2004, Considerando 5, y Caso
Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de marzo de 2018, Considerando 2.
24 Cfr. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Competencia. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54, párr. 37, y Caso Masacres de Río Negro Vs.
Guatemala, supra nota 23, Considerando 2.
361
C.2. Facultad en materia de supervisión de cumplimiento de sentencia

para pronunciarse sobre el alegado incumplimiento de la obligación
de investigar, juzgar y sancionar por motivo del “indulto por razones
humanitarias”
C.3. Estándares internacionales sobre figuras que extinguen, suspenden, re-
ducen o modifican la pena de graves violaciones de derechos humanos
o crímenes de lesa humanidad
C.4. Elementos de ponderación que deben ser tenidos en cuenta respecto
del otorgamiento de un “indulto por razones humanitarias” por graves
violaciones de derechos humanos
C.4.a. Medidas para resguardar la vida e integridad de las personas privadas
de libertad
C.4.b. Derecho de acceso a la justicia de las víctimas de graves violaciones
de derechos humanos
C.5. Posibilidad de control jurisdiccional de la resolución del Presidente de
la República que otorgó el indulto “por razones humanitarias” a Alberto
Fujimori
A) Medidas ordenadas por la Corte y supervisión realizada en Resoluciones anteriores

5. En las Sentencias de los casos Barrios Altos y La Cantuta la Corte determinó que
se configuraron, entre otras, violaciones a los derechos a las garantías judiciales y
la protección judicial porque se impidieron la investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos25. El caso
Barrios Altos es uno de los casos emblemáticos de la jurisprudencia de este Tribunal
en tanto, por primera vez, se dispuso que “son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los respon-
sables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas
ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
25 En la Sentencia del caso La Cantuta, la Corte determinó que el Estado había incumplido su
obligación de adoptar disposiciones de derecho interno a fin de adecuar la normativa interna a las
disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecida en el artículo 2
de la misma, en relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado, entre otros, “durante el
período en que las ‘leyes’ de amnistía […] fueron aplicadas en [dicho] caso. Con posterioridad a
ese período y [al momento de emisión de la Sentencia], no [se] demostr[ó] que el Estado [hubiese]
incumplido con dicha obligación […], por haber adoptado medidas pertinentes para suprimir los
efectos que en algún momento pudieron generar las ‘leyes’ de amnistía”. Cfr. Caso La Cantuta Vs.
Perú, supra nota 2, punto resolutivo 7.
362
Biografía
Internacional de los Derechos Humanos”26. Este estándar ha sido reiterado por la

Corte de forma constante en su jurisprudencia27.
6. Respecto al caso Barrios Altos, la Corte dispuso en el punto dispositivo quinto de
la Sentencia de fondo que:
el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las personas
responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha
hecho referencia en [dicha] Sentencia, así como divulgar públicamente
los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables.
7. En el caso La Cantuta, la Corte determinó que “los hechos de La Cantuta, cometidos

contra las víctimas ejecutadas extrajudicialmente o desaparecidas forzadamente,
constituyen crímenes contra la humanidad que no pueden quedar impunes, son
imprescriptibles y no pueden ser comprendidos dentro de una amnistía”28. En
razón de lo anterior, el Tribunal dispuso en el párrafo 226 del fallo que:
en cumplimiento de su obligación de investigar y en su caso sancionar

a los responsables de los hechos, el Estado debe remover todos los
obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y utilizar
todos los medios disponibles para hacer expedita la investigación y los
procedimientos respectivos y así evitar la repetición de hechos tan graves
como los presentes. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición
de derecho interno para eximirse de la orden de la Corte de investigar
y, en su caso, sancionar penalmente a los responsables de los hechos de
la Cantuta. En particular, tal como lo ha hecho desde la emisión de la
26 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú, supra nota 1, párr. 41 y Caso Barrios Altos Vs. Perú, supra nota 4,
párr. 15.
27 Ver inter alia, Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 2, párr. 152; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No.
110, párr. 233; Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167, párr. 190; Caso Anzualdo
Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de
2009. Serie C No. 202, párr. 182; Caso Osorio Rivera y familiares Vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 2013. Serie C No. 275, párr. 267; Caso Tarazona Arrieta y otros Vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de octubre de 2014. Serie C No. 286, párr. 155; Caso
Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20
de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 309; Caso Cruz Sánchez y otros Vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de abril de 2015. Serie C No. 292, párr.
460, y Caso Tenorio Roca y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de junio de 2016. Serie C No. 314, párr. 268.
28 Cfr. Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 2, párr. 225.
363
Sentencia de este Tribunal en el caso Barrios Altos vs. Perú, el Estado

no podrá volver a aplicar las leyes de amnistía, las cuales no generarán
efectos en el futuro […], ni podrá argumentar prescripción, irretroacti-
vidad de la ley penal, cosa juzgada, ni el principio non bis in idem […],
o cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su
deber de investigar y sancionar a los responsables.
8. La Corte también estableció en el punto dispositivo noveno y en los párrafos 224

a 228 de la Sentencia del caso La Cantuta que:
[e]l Estado debe realizar inmediatamente las debidas diligencias para

completar eficazmente y llevar a término, en un plazo razonable, las
investigaciones abiertas y los procesos penales incoados en la jurisdicción
penal común, así como activar, en su caso, los que sean necesarios, para
determinar las correspondientes responsabilidades penales de todos los
autores de los hechos cometidos en perjuicio de Hugo Muñoz Sánchez,
Dora Oyague Fierro, Marcelino Rosales Cárdenas, Bertila Lozano
Torres, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cóndor,
Robert Edgar Teodoro Espinoza, Heráclides Pablo Meza, Juan Gabriel
Mariños Figueroa y Felipe Flores Chipana, en los términos del párrafo
224 de la Sentencia. Con el propósito de juzgar y, en su caso, sancionar
a todos los responsables de las violaciones cometidas, el Estado debe
continuar adoptando todas las medidas necesarias, de carácter judicial
y diplomático, y proseguir impulsando las solicitudes de extradición
que correspondan, bajo las normas internas o de derecho internacional
pertinentes […].
9. En lo relativo a la responsabilidad penal de Alberto Fujimori, en las resoluciones

de supervisión de cumplimiento de 2009 y 2012 emitidas, respectivamente, en
el caso La Cantuta29 y en el caso Barrios Altos30, el Tribunal valoró la decisión de
la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú
de abril de 2009, mediante la cual se condenó a Alberto Fujimori a una pena de
veinticinco años de prisión por su participación como autor mediato, cuando era
Presidente de la República, en delitos cometidos en perjuicio de las víctimas de los
casos Barrios Altos y La Cantuta, calificando dichos delitos como “crímenes contra
29 Cfr. Caso La Cantuta Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 2009, Considerandos 7 y 10.
30 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2012, Considerando 14. Ver también
Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Presidenta
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de diciembre de 2009, Considerando 10.
364
Biografía
[l]a humanidad según el Derecho Internacional Penal” (infra Considerando 20).

Asimismo, en la mencionada resolución de 2012 del caso Barrios Altos, la Corte
valoró también la decisión de diciembre de 2009, mediante la cual la Primera Sala
Penal Transitoria de la mencionada Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso
de nulidad interpuesto contra la referida sentencia de abril de 2009 y confirmó la
condena impuesta, así como la calificación de los delitos31 (infra Considerandos
20 y 21).
B) Información y observaciones de las partes y de la Comisión

B.1. Información del Estado
10. El 26 diciembre de 2017 el Perú informó que el 24 de ese mes se concedió un
“indulto […] por razones humanitarias” al ex Presidente Alberto Fujimori y aportó
copia de la respectiva Resolución Suprema No. 281-2017-JUS (infra Considerandos
23 y 24).
11. En la audiencia pública de supervisión de cumplimiento realizada el 2 de febrero
de 2018, así como en escritos presentados después de la misma (supra Vistos 11 a
13) el Estado manifestó que ha cumplido con la obligación de investigar, juzgar y,
de ser el caso, sancionar al ex Presidente Fujimori y sostuvo que los representan-
tes de las víctimas tienen “falta de interés para obrar al no haberse agotado la vía
interna”32. Entre otros argumentos expuso los siguientes:
a) no se puede “desconocer el carácter subsidiario de la justicia supranacional”.
El control de convencionalidad se debe realizar por “el juez interno nacio-
nal” pues, de lo contrario, la Corte “no estaría permitiendo al propio Estado
peruano revisar el acto de indulto a través de sus órganos jurisdiccionales in-
dependientes e imparciales”. Solicitó a la Corte que “declare que las víctimas
[de los casos] tienen todo el derecho y todas las garantías para acceder a [un]
recurso eficiente y efectivo ante la justicia constitucional peruana”;
b) el indulto por razones humanitarias se puede revisar en sede jurisdiccional y se
refirió a decisiones del Tribunal Constitucional del Perú33. Además, señaló que
los representantes de las víctimas “no han invocado ninguna razón […] por
31 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú, supra nota 30, Considerando 15.
32 Solicitó a la Corte que “declare fundada la defensa procesal de falta de agotamiento de los recursos
internos” y señaló que ello no significaba cuestionar la competencia de la Corte para supervisar sus
propias decisiones.
33 Al respecto, indicó que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en ese respecto establece,
entre otros, que “la gracia presidencial no es […] absolutamente discrecional y puede ser materia
de control constitucional”, de manera que la “garantía de inmutabilidad de la cosa juzgada formal
puede ceder ante supuestos graves de error”. Para ello, el Estado señaló que existen “remedios
procesales efectivos ordinarios y extraordinarios, tales como el “recurso de revisión” en sede penal,
la “cosa juzgada fraudulenta” en sede civil y “el amparo y el hábeas corpus” en sede constitucional.
365
l[a] cua[l] la jurisdicción interna no les ofrecería un recurso efectivo directo a

su pretensión”. Adicionalmente, en febrero de 2018 informó de la resolución
emitida el 9 de ese mes por la Sala Penal Nacional en el caso Pativilca, respec-
to de la cual sostuvo que “contiene fundamentos absolutamente relevantes”
para el presente análisis, fundamentalmente respecto al “[c]ontrol interno de
convencionalidad” de la referida Resolución Suprema;
c) los “familiares de las víctimas, así como sus abogados han reconocido, con
actos propios, que la vía interna es la que corresponde para impugnar la [re-
ferida] Resolución Suprema”, en tanto presentaron recursos de nulidad en
sede administrativa, solicitando en los mismos que se nombrase a una junta
médica penitenciaria “con profesionales y peritos (nacionales y extranjeros”
que emita un “informe imparcial” respecto de la procedencia o no del “indulto
por razones humanitarias” otorgado a Alberto Fujimori34;
d) los representantes han efectuado una argumentación contradictoria por sos-
tener, por un lado, que el indulto por razones humanitarias no ha cumplido
con los requisitos jurídicos establecidos en la normativa peruana y, por otra
parte, que el referido indulto es contrario al Derecho Internacional;
e) el indulto por razones humanitarias “tiene como función la esencia del dere-
cho humanitario: la cautela de la dignidad, la salud y vida del beneficiario”.
Indicó que “entre la ponderación de los derechos de las víctimas a la verdad,
a la justicia y a la reparación ya obtenidos con la sentencia [penal interna que]
conden[ó a] Fujimori y el derecho a la salud, a la dignidad y a la vida [del
mismo,] prevalece[n] estos últimos derechos”;
f) enfatizó que el indulto y la amnistía presentan “naturaleza, características y
efectos distintos”, y que “el indulto humanitario no es incompatible con el
derecho penal internacional [ni con] el derecho internacional de los derechos
humanos”35;
34 El Perú remitió copia de dos recursos de nulidad presentados por familiares de las víctimas el 26
y 27 de diciembre de 2017 ante los entonces Presidente de la República y Ministro de Justicia y
Derechos Humanos. También adjuntó la copia del rechazo de uno de dichos recursos por el referido
Ministro el 31 de enero de 2018, al indicar que “no corresponde en sede administrativa emitir
pronunciamiento sobre los argumentos expuestos por los recurrentes, toda vez que [la Resolución
que otorgó el indulto] no podría ser revocada o anulada por el Presidente de la República, en la
medida que solo puede ser objeto de control jurisdiccional constitucional, quedando expedito el
derecho de las recurrentes de ejercer tal garantía de revisión judicial”.
35 Para sustentar su posición, el Estado se refirió a estatutos y diversas decisiones de Tribunales y
mecanismos internacionales, tales como: i) el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; ii)
las “[s]imilares disposiciones [… de] los Estatutos de los Tribunales ad hoc […] para los crímenes
cometidos en la ex Yugoslavia y Ruanda”; iii) jurisprudencia de esta Corte y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, señalando que la misma no prohíbe el indulto por razones humanitarias
en tanto se centra, en ambos casos, en la figura de la amnistía; iv) dos observaciones generales del
Comité de Derechos Humanos, y v) un caso del Comité contra la Tortura.
366
Biografía
g) el indulto por razones humanitarias “no es impunidad” pues en “el caso del
condenado Fujimori, el Estado peruano lo procesó, obtuvo su extradición, lo
juzgó, lo condenó a la pena máxima aplicable y ha cumplido casi la mitad de
la misma”;
h) controvirtió lo afirmado por los representantes de las víctimas (infra Consi-
derando 15.e) respecto de que “se trata de un indulto político […que] tiene
la apariencia de un indulto humanitario”36;
i) la Resolución Suprema que concedió el indulto se basó en el “informe médico
expedido por la Junta Médica Penitenciaria”, cumpliendo con el “estándar
mínimo de motivación para efectuar el control constitucional”;
j) rechazó que la referida Junta Médica no fuese objetiva por la participación
de un médico que años atrás fue “médico integrante del equipo de cirujanos
que intervino” a Alberto Fujimori por un cáncer en la lengua y que el mismo
“integró la Junta Médica Penitenciaria no en calidad de médico del solici-
tante, sino en cumplimiento del procedimiento establecido por la Directiva
Administrativa No. 01-2017-DJOS/MINSA”37, y
k) “la causal de otorgamiento [del indulto] no ha sido el cáncer, [sino que] ha
sido la situación cardiaca [la] que puede producir muerte súbita en condiciones
de carcelería”38. Respecto a la objeción de que “[l]as condiciones carcelarias
que t[enía el ex Presidente] Fujimori son superiores a las de los demás penales
del país”, indicó que en atención a su diagnóstico médico, Alberto Fujimori
requiere “atención médica especializada y oportuna”, pues las eventuales
complicaciones de su “enfermedad de mayor riesgo para su vida, fibrilación
auricular paroxística”, requieren que sea atendido “en un plazo no mayor a
cinco minutos”.
12. Respecto a los dos videos presentados por los representantes de las víctimas en abril
de 2018 en calidad de alegados “medios probatorios sobrevinientes” (supra Visto 16
e infra Considerando 16), el Estado solicitó a la Corte no admitirlos como medios
probatorios (infra Considerando 70).
36 Señaló que “[l]a moción de vacancia presidencial fue promovida y presentada por […] un grupo
parlamentario antagónico a la representación parlamentaria del bloque fujimorista [… que] recibió
la adhesión de otros grupos parlamentarios”. Asimismo, indicó que “no es correcto afirmar que
la desaprobación del pedido de vacancia presidencial solo fue posible por las abstenciones de 9
congresistas fujimoristas”, sino que: i) votaron por la abstención 21 parlamentarios pertenecientes a
4 partidos políticos; ii) votaron en contra 19 parlamentarios de un partido político y iii) se retiraron
de la votación 10 parlamentarios de otro grupo parlamentario.
37 También indicó que “[l]a Junta Médica estuvo integrada por tres miembros, por tanto, si los otros
dos integrantes no concordaban con el diagnóstico oncológico arribado por el [referido doctor]
podían haber manifestado su disconformidad”.
38 El Estado señaló que “la enfermedad cancerígena ocupa el rango número seis de las diez
enfermedades decretadas” y es “[l]a segunda enfermedad de mayor gravedad”.
367
B.2. Información y observaciones de los intervinientes comunes de los representantes de las

víctimas
13. En sus escritos de 25 y 26 de diciembre de 2017 los representantes indicaron que la
referida Resolución Suprema que concedió el “indulto por razones humanitarias”
al ex presidente Fujimori, “constituye una nueva afrenta para los familiares de las
víctimas”.
14. En la audiencia pública de supervisión de cumplimiento realizada el 2 de febrero
de 2018 la señora Carmen Rosa Amaro Cóndor39, víctima del caso La Cantuta,
manifestó “[su] rechazo al indulto”, en tanto considera que “no es humanitario, […]
significa un insulto a la memoria y a la dignidad de cada uno de [sus] hermanos,
padres e hijos [… y] es impunidad”40.
15. En la referida audiencia pública, así como en posteriores escritos, los intervinientes
comunes de los representantes de las víctimas solicitaron a la Corte fundamental-
mente que: i) “ordene al Estado remover todo obstáculo que impide una efectiva
reparación consistente en el cumplimiento efectivo de las sentencias condenatorias
nacionales, dictadas en el marco de un mandato” de las Sentencias, y ii) “[d]eclare
que las medidas concedidas a Alberto Fujimori […] son contrarias a la reparación
dictada por el Tribunal, de investigar, procesar y sancionar a todos los responsa-
bles por las violaciones de [ambos casos] y por tanto carecen de efectos jurídicos”.
Fundamentaron sus solicitudes con base, entre otros, en los siguientes argumentos:
a) la interposición de recursos de nulidad a nivel interno no les “impid[e …]
acudir a la jurisdicción internacional” y, además, “las víctimas no están obli-
gadas a agotar los recursos internos para acudir a la Corte […] en fase de
cumplimiento de sentencias ya emitidas por el Tribunal”;
b) no es posible otorgar un indulto humanitario a un condenado por crímenes
contra la humanidad, en tanto un “análisis riguroso del Derecho Internacional
excluye la aplicación del indulto por su impacto en la efectividad del castigo”.
Consideran que “si bien existen supuestos en los que la situación de salud de
un detenido puede requerir, exigir incluso, una respuesta diferencial [del]
Estado para garantizar la vida y la integridad en los casos de crímenes contra
la humanidad, de graves violaciones de derechos humanos, dichas medidas
39 Dicha víctima expresó que su hermano, la víctima Armando Richard Amaro Cóndor, sigue
desaparecido.
40 Asimismo, la víctima del caso La Cantuta, Gisela Ortiz Perea (hermana de la víctima Luis Enrique
Ortiz Pera), remitió un escrito a través de sus representantes y en nombre de los familiares del
referido caso. Indicó que “si seguimos hablando de heridas abiertas es porque nuestros gobiernos no
saben respetar nuestro dolor ni nuestro derecho a la justicia. Esos gestos políticos de no escucharnos,
de no recibirnos, de traicionar compromisos políticos de campaña, de hacernos sentir menos
ciudadanos que la familia Fujimori, no permite que cerremos el necesario duelo […] Recordamos
los crímenes como si fueran ayer […] 25 años de lucha permanente, no pueden ser en vano. Los
juicios y sentencias logradas con tanto esfuerzo no pueden pisotearse. Exigimos que se respeten”.
368
Biografía
no requieren el perdón de la pena, que es el efecto específico del indulto en

Perú”;
c) el indulto “no cabí[a] en el caso del ex Presidente Fujimori, dada la gravedad
de los crímenes por los que fue condenado y su grado de responsabilidad”, ya
que dicha medida “dej[a] sin eficacia una sanción adecuada determinada por
la jurisdicción nacional”41;
d) si bien en el presente caso “podrían haber sido consideradas medidas alterna-
tivas de cumplimiento de la pena de prisión”, las mismas “se deberían [haber]
pondera[do] en relación a otros factores”42;
e) el “indulto por razones humanitarias” concedido a Alberto Fujimori fue el
“resultado de un pacto político […] a cambio de impedir la vacancia del [en-
tonces] Presidente de la República”. No se cumplieron los requisitos estable-
cidos en la normativa peruana para otorgar el indulto, relativos a la presencia
de “enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada,
progresiva, degenerativa e incurable” y que “las condiciones carcelarias puedan
colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad”43;
f) hay “por lo menos una docena de graves irregularidades en el expediente de
indulto”, entre las cuales se encuentran: la vulneración a “los derechos de las
víctimas a ser oídas”; la Resolución Suprema No. 281-2017-JUS “no cumple
con el estándar de motivación establecido por el Tribunal Constitucional pe-
ruano y por tanto resulta arbitraria”, siendo que ni siquiera se “hace referencia
a los delitos” por los cuales Alberto Fujimori fue condenado; se modificó la
legislación vigente para que el médico que “había tratado” al ex Presidente
Fujimori pudiese conformar parte de la Junta Médica Penitenciaria; existen
“dos Actas de Junta Médica con recomendaciones diferentes”, y existe un
“diagnóstico no confirmado médicamente sobre el cáncer”44;
41 Remarcaron que el “indulto por razones humanitarias” otorgado al ex Presidente Fujimori no se

otorgó “en el marco de justicia transicional”.
42 Hicieron referencia a que “el derecho comparado, especialmente el derecho penal internacional,
permite que una vez establecida una pena proporcional por un tribunal competente, es posible que
haya una última porción de la pena que no implique prisión efectiva sino prisión condicional o
conmutación de la pena, bajo requerimientos y condiciones específicas”.
43 Al respecto, señalaron que “las instalaciones” del Establecimiento Penitenciario Barbadillo cuentan
con “habitación, ambiente para recibir visitas ilimitadas, cocina, comedor [y] taller, tod[o] para
su uso exclusivo”. Asimismo, indicaron que “[s]i bien […] queda claro que el [Establecimiento
Penitenciario] Barbadillo no cuenta con toda la infraestructura para el tratamiento de las dolencias
que padece Alberto Fujimori, también se colige que el mismo recibía atención constante”, en tanto
cuenta con “una enfermería […] que funciona las 24 horas”, así como “tratamiento adecuado en los
centros de salud pertinentes, sin que las condiciones de reclusión le hubieran impedido recibirlo”.
44 Sobre este último punto, indicaron que “[l]a Comisión de Gracias [Presidenciales], en su [i]nforme
de 24 de diciembre de 2017, concluye que el condenado tiene cáncer, pero el informe del [instituto
369
g)el control jurisdiccional interno “no resulta idóne[o …] por cuanto si bien el
proceso de amparo refiere a la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales
(y en este caso administrativas) que han adquirido la calidad de cosa juzgada,
este proceso interno no garantizaría de manera eficiente y, sobre todo opor-
tuna el cumplimiento de las disposiciones emanadas por la Corte IDH […],
además que llevan una media de seis […] años para su resolución en última
instancia ante el Tribunal Constitucional”45, y
h) respecto a la resolución emitida en febrero de 2018 por la Sala Penal Nacio-
nal en el caso Pativilca (supra Considerando 11.b), sostuvieron que si bien
implica “un avance fundamental” en relación a ese caso, la misma “no supone
la inaplicación automática de la gracia a otros procesos penales”. También
destacaron que la Sala Penal Nacional ratificó que “la Resolución Suprema
[que otorgó el indulto y derecho de gracia por razones humanitarias] careció
de motivación, denegó el derecho de las víctimas a ser oídas, y no realizó
ponderación alguna entre lo solicitado por Alberto Fujimori y los derechos”
de las víctimas. Señalaron que dicha sentencia “aún no es definitiva”, pues fue
impugnada.
16. En abril de 2018, los intervinientes comunes de los representantes remitieron dos
videos, “en calidad de medios probatorios sobrevinientes” (infra Considerando 70).
B.3. Observaciones de la Comisión

17. Durante la audiencia pública de supervisión y mediante escritos de observaciones
posteriores a la misma, la Comisión solicitó a la Corte que dicte “una orden expresa
de revocatoria del indulto humanitario […] concedido a Alberto Fujimori”, ya que
el mismo “está en desacuerdo con los compromisos internacionales asumidos por
el Estado”. Expuso, entre otros, los siguientes argumentos:
a) en la etapa de supervisión de cumplimiento, “la Corte tiene plena competencia
para pronunciarse sobre cualquier acción u omisión estatal que pudiera con-
vertir en ilusorios sus fallos, sin que sea necesario el agotamiento de recursos
internos al respecto”;
b) “tanto en el sistema universal como [en] el sistema europeo de derechos hu-
manos existen pronunciamientos sobre la incompatibilidad del otorgamiento,
no solo de amnistías, sino también de indultos o perdones cuando median
oncológico correspondiente] llegó al despacho de [dicha] Comisión […] el día 26 de diciembre [de
ese mismo año], cuando Alberto Fujimori ya estaba indultado”.
45 También indicaron que “ha venido siendo comprometida [la] independencia, conformación y
funciones [del Tribunal Constitucional] en base a un procedimiento de acusación constitucional
contra cuatro de sus integrantes y por el cual la Corte IDH se pronunció recientemente mediante
Resolución de 09 de febrero de 2018”.
370
Biografía
graves violaciones de derechos humanos”46. Se trata de “figuras legales que el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos prohíbe utilizar en casos
de graves violaciones de derechos humanos”;
c) “la aplicación de una figura legal como el indulto, que impide la satisfacción
del derecho a la justicia de las víctimas, resulta aún más grave y reprochable
cuando, [… se trata de] crímenes de lesa humanidad”;
d) “no existe un parámetro mínimo de proporcionalidad entre la finalidad de
adoptar medidas necesarias para garantizar el acceso a la atención médica
requerida por […] Alberto Fujimori y el indulto” por razones humanitarias,
tomando en cuenta “el intenso impacto en el derecho de la justicia y la dig-
nidad de las víctimas y sus familiares”. Consideró que si bien “las personas
privadas de libertad [… tienen] el derecho a ser tratadas con dignidad y a
recibir atención médica adecuada […,] para lograr tales fine[s] no es nece-
sario utilizar la figura del indulto[,] que implica un perdón y la extinción
de la pena[, … sino que] existen múltiples medios menos lesivos para los
derechos de las víctimas”;
e) existen “irregularidades […] sustanciales [y] de procedimiento” en el trámite
de la solicitud de indulto, y remarcó que la “ilegitimidad” de su otorgamiento
“result[a] aún más evidente al haber ocurrido en un contexto de crisis política
por el proceso de vacancia presidencial que se [encontraba] en curso”;
f) si bien “[l]os procesos de justicia transicional y de reconciliación son relevantes
y necesarios en ciertos contextos […] existe una clara distinción entre una
decisión unilateral discrecional del Poder Ejecutivo y un proceso de paz en el
que participan la sociedad en general y todos los poderes del Estado para que
estos procesos cumplan con el fin para el cual fueron concebidos”. Además,
“[e]l indulto supuestamente humanitario […] no solo desestimula el proceso
de reconciliación que estaba en curso, sino que tiene precisamente el efecto
inverso, afectando el proceso de rescate de la confianza cívica de las víctimas
de graves violaciones en su propio Estado que un día les ofreció justicia y
enseguida les quitó”, y
g) respecto de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional en el caso Pativilca
(supra Considerando 11.b), indicó que la misma “se limita a la cuestión de la
gracia presidencial pero no al indulto, que fue la figura aplicada a las condenas
de los casos Barrios Altos y La Cantuta” y que, “[e]n todo caso se trata de una
decisión que no está en firme”.
46 Al respecto, se refirió a decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité contra
la Tortura de las Naciones Unidas.
371
C) Consideraciones de la Corte
18. Se ha sometido ante la Corte Interamericana la controversia jurídica sobre si el
“indulto por razones humanitarias” concedido al ex Presidente Alberto Fujimori
respecto a la pena privativa de libertad impuesta por sentencia penal es contrario
al cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar
las graves violaciones a derechos humanos declaradas en las Sentencias de los casos
Barrios Altos y La Cantuta (supra Considerandos 5 y 7).
19. A tal efecto, este Tribunal primeramente hará un recuento fáctico respecto al
“indulto por razones humanitarias” concedido el 24 de diciembre de 2017 por el
entonces Presidente de la República (infra Considerandos 23 y 24) y la normativa
que lo regula (infra Considerandos 25 a 27). Seguidamente, efectuará consideracio-
nes sobre su facultad de supervisión de cumplimiento respecto a figuras jurídicas,
como el referido indulto, que afecten la ejecución de la pena impuesta en el proceso
penal (infra Considerandos 28 a 35). Posteriormente, analizará la controversia res-
pecto a la alegada incompatibilidad del “indulto por razones humanitarias” con el
Derecho Internacional (infra Considerandos 36 a 45), para lo cual se referirá a los
estándares internacionales y a elementos de ponderación que deben ser tomados
en cuenta para valorar si se configura una afectación desproporcionada al derecho
de acceso a la justicia de las víctimas en lo que respecta a la ejecución de la sanción
impuesta (infra Considerandos 46 a 57). Finalmente, la Corte valorará si el indulto
otorgado a Alberto Fujimori puede ser objeto de control jurisdiccional en el Perú
(infra Considerandos 58 a 71).
C.1. “Indulto por razones humanitarias” otorgado a Alberto Fujimori y normativa que
regula dicha figura en el Perú
20. Alberto Fujimori Fujimori fue condenado en el año 2009 por tribunales penales
internos como autor mediato (siendo en el momento que se cometieron los ilícitos
Presidente de la República47) de delitos relacionados con el caso Barrios Altos y el
caso La Cantuta, entre otros. Al respecto, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de Justicia falló lo siguiente:
“823° Conden[ar] a Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori […]

como autor mediato de la comisión de los delitos de:
47 Dicho tribunal advirtió que en el proceso se encontraba suficientemente probado que “las órdenes
impartidas por el ex [P]residente de la República Alberto Fujimori Fujimori, siguiendo el plan
trazado de lucha contra la subversión, efectivamente se materializaron, esto es, dieron lugar a los
crímenes de ‘Barrios Altos’ y ‘La Cantuta’, orden sin las cuales, los militares que formaban el Grupo
‘Colina’ jamás pudieron haber actuado”. Cfr. Barrios Altos Vs. Perú, supra nota 30, Considerandos
14 y 15.
372
Biografía
I. Homicidio calificado – asesinato, bajo la circunstancia agravante de

alevosía, en agravio de [quince víctimas del] caso Barrios Altos [y diez
víctimas] del caso La Cantuta[.]
II. Lesiones graves en agravio de [cuatro víctimas del] caso Barrios Altos[.]
Los mencionados delitos de homicidio calificado y lesiones graves cons-
tituyen crímenes contra la Humanidad según el Derecho Internacional
Penal.
III. Secuestro agravado, bajo la circunstancia agravante de trato cruel en
agravio de [dos personas del] caso Sótanos SIE[.] (Énfasis añadido)48
21. El referido tribunal interno impuso a Alberto Fujimori “veinticinco años de pena
privativa de libertad”, la cual, de acuerdo a los cómputos realizados en dicha sen-
tencia “vencerá el diez de febrero de dos mil treinta y dos”49. Dicha sentencia fue
confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria en diciembre de 2009 (supra
Considerando 9).
22. Durante la etapa de supervisión de cumplimiento, la Corte ha recibido información
sobre la ejecución de la sentencia condenatoria emitida contra Alberto Fujimori
Fujimori. Los representantes de las víctimas alegaron que en el transcurso del
cumplimiento de dicha condena fueron realizadas “varias” gestiones para que la
misma “no se h[iciera] efectiva”, que fueron rechazadas, tales como una solicitud
de indulto humanitario rechazada en el año 2013, una solicitud de “variación del
lugar de cumplimiento de la pena efectiva por la de arresto domiciliario” y presen-
tación de “recursos extraordinarios de revisión” y hábeas corpus50. Posteriormente,
48 Adicionalmente, dicha sentencia interna estableció: el pago de “daños inmateriales” a favor de los
hermanos de dos víctimas, “pago[s] compensatorio[s]” a favor de los “herederos legales” de veintiún
víctimas y el pago de una “indemnización por daño extrapatrimonial” a favor de “[dos] agraviados”.
Al respecto, estableció que “los tres montos dinerarios serán abonados por el encausado Alberto
Fujimori […] a título personal”. Cfr. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia de la República de 7 de abril de 2009 (anexo al informe estatal de 19 de enero de 2018).
49 El 24 de diciembre de 2017 la Comisión de Gracias Presidenciales presentó su informe ante el
entonces Presidente de la República del Perú. De este informe se desprende que el indulto por
razones humanitarias aplicaría a la condena dispuesta en la sentencia penal por los delitos cometidos
en los casos Barrios Altos, La Cantuta y “Sótano del SIE”, y por los cuales Alberto Fujimori había
cumplido el “48.46% de la pena impuesta”. Cfr. Informe de la Comisión de Gracias Presidenciales
de 24 de diciembre de 2017, relativo al Expediente Nº. 235-2017-JUS/CGP (anexo al informe
estatal de 19 de enero de 2018).
50 Respecto a la solicitud de indulto humanitario del 2013, indicaron que fue rechazada porque la
Comisión de Gracias Presidenciales dictaminó que Alberto Fujimori “no tiene una enfermedad
terminal, no tiene un trastorno mental incurable, no tiene una enfermedad incurable ni
degenerativa y las instalaciones (penitenciarias) tampoco coadyuvan en su perjuicio”. Cfr. Escritos
de observaciones de los representantes de las víctimas de 7 de junio de 2017 en el caso Barrios Altos
y de 16 de diciembre de 2013 y 24 de julio de 2017 en el caso La Cantuta, así como audiencia
373
fue informado que el 24 de diciembre de 2017 Alberto Fujimori fue indultado

por el Presidente de la República “por razones humanitarias” (infra Considerando
23), a sus 79 años de edad, cuando había cumplido “10 años, 10 meses y 2 días”
de los veinticinco años de pena privativa de libertad a la que fue condenado51. Las
partes aportaron copia de dicha Resolución (infra Considerandos 23 y 24) y, por
solicitud del Presidente de este Tribunal, el Estado aportó copia del “Expediente
N° 235-2017-JUS/CGP” relativo a la “solicitud de gracia presidencial por razones
humanitarias” presentado por Alberto Fujimori52.
23. El 24 de diciembre de 2017 el entonces53 Presidente de la República del Perú, Pedro
Pablo Kuczynski Godard, emitió la Resolución Suprema No. 281-2017-JUS54,
publicada ese mismo día en una edición especial del diario oficial El Peruano, en
la cual resolvió:
Artículo 1.- Conceder el INDULTO Y DERECHO DE GRACIA

POR RAZONES HUMANITARIAS al interno del Establecimiento
Penitenciario Barbadillo, ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, respecto
de las condenas y procesos penales que a la fecha se encuentran vigentes.
24. En la referida resolución presidencial de indulto se hace referencia al “Acta de [la]

Junta Médica Penitenciaria, de fecha 17 de diciembre de 2017, ampliada con fecha
19 de diciembre [de ese mismo año]”, al “Informe Social N° 01-2017-INPE/18-
239-S.S.”, y al “Informe de Condiciones Carcelarias del Establecimiento Peniten-
ciario de Barbadillo”55, después de lo cual se efectúan las siguientes consideraciones:
pública de 2 de febrero de 2018. Ver también el informe estatal de 28 de octubre de 2013 del caso
La Cantuta.
51 Cfr. Informe de la Comisión de Gracias Presidenciales de 24 de diciembre de 2017, relativo al
expediente Nº 235-2017-JUS/CGP (anexo al informe estatal de 19 de enero de 2018).
52 Cfr. Copia del expediente Nº 235-2017-JUS/CGP que sustentó el indulto y derecho de gracia
por razones humanitarias otorgado a Alberto Fujimori (anexo al informe estatal de 19 de enero de
2018).
53 El 21 de diciembre de 2017 el Congreso de la República rechazó la moción de vacancia contra
el Presidente de la República. El 21 de marzo de 2018 el señor Kuczynski Godard presentó su
renuncia (infra Considerando 69.f ).
54 Cfr. Informe estatal de 26 de diciembre de 2017 y escritos de los representantes de las víctimas de
esa misma fecha.
55 El trámite que tuvo la “solicitud de gracia presidencial por razones humanitarias” presentada
por Alberto Fujimori el 11 de diciembre de 2017 al Director del Establecimiento Penitenciario
Barbadillo consta en el expediente de indulto que fue aportado por el Estado a la Corte el 19
de enero de 2018. Cfr. Copia del expediente Nº 235-2017-JUS/CGP que sustentó el indulto y
derecho de gracia por razones humanitarias otorgado a Alberto Fujimori (anexo al informe estatal
de 19 de enero de 2018).
374
Biografía
Que, en el presente caso la gravedad de la enfermedad se configura

como un argumento en el que se justifica la culminación de la ejecución
penal que conlleva la gracia, sin sacrificar los fines de la pena constitu-
cionalmente reconocidos, toda vez que se trata de un caso excepcional
de una persona con enfermedad no terminal grave, lo que determina
que la continuidad de la persecución penal pierda sentido, sin que ello
afecte el ejercicio de las demás acciones orientadas a la restitución del
perjuicio ocasionado;
Que, asimismo, la Comisión de Gracias Presidenciales, ha determinado

en el Informe del Expediente Nº 00235-2017-JUS/CGP que, siendo
que la exigibilidad de la ejecución completa de las penas impuestas al
solicitante Alberto Fujimori Fujimori, a sus 79 años de edad y dada la
condición de salud que muestra deterioro y vulnerabilidad, el citado
solicitante no significaría un peligro para la sociedad y, por el contrario,
dicha exigencia podría representar un daño irreparable a su derecho
fundamental a la integridad física o, incluso, a su vida, por lo que, debe
primar el principio y derecho a la dignidad humana, sin que ello signi-
fique una aceptación o validación de su accionar o una eliminación de
la reprochabilidad moral y social de los delitos; en ese sentido, la citada
Comisión recomienda la concesión del indulto y derecho de gracia por
razones humanitarias; que hace que esta persona no está en capacidad
de recibir sanción.
25. La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 118, inciso 21, estipula
como potestades del Presidente de la República “[c]onceder indultos y conmutar
penas” y “[e]jercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en
que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”56.
Dicha norma constitucional no distingue entre indulto y derecho de gracia co-
munes y el indulto y derecho de gracia “por razones humanitarias”. Tal diferencia
está regulada en el Decreto Supremo N° 004-2007-JUS, que crea la “Comisión
de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la
Pena”, posteriormente reformado por el Decreto Supremo N° 008-2010-JUS57.
56 Dicha Constitución no forma parte de un marco normativo derivado de un acuerdo de justicia

transicional.
57 Asimismo, la Resolución Ministerial N° 162-2010-JUS aprobó el “Reglamento Interno de la
Comisión de Gracias Presidenciales”. Adicionalmente, el Estado se refirió a otras “normas jurídicas
en vigor que regulan la tramitación de un indulto por razones humanitarias” Cfr. Informe estatal de
375
26. Los artículos 85 y 89 del Código Penal del Perú estipulan, respectivamente, que
“la ejecución de la pena se extingue” por el indulto y que “[e]l indulto suprime la
pena impuesta”.
27. Específicamente en lo que respecta al indulto y derecho de gracia “por razones
humanitarias”, la normativa peruana establece tres supuestos de otorgamiento58,
siendo que a Alberto Fujimori se le aplicó el del inciso b:
a) Los que padecen enfermedades terminales.
b) Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa
avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y además que las condiciones
carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad.
c) Los afectados por trastornos mentales crónicos, irreversibles y degenerativos;
y además que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su
vida, salud e integridad59.
(Énfasis añadido)
C.2. Facultad en materia de supervisión de cumplimiento de sentencia para pronunciarse

sobre el alegado incumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y sancionar
por motivo del “indulto por razones humanitarias”
28. En la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencia del caso Barrios Altos60,
así como en la Sentencia del caso La Cantuta61, la Corte reconoció que a partir de
2001 el Perú empezó a adoptar las medidas necesarias para que las leyes de amnis-
tía no tuvieran efectos y se hiciera efectiva la persecución penal de las violaciones
declaradas en las mismas. Asimismo, valoró positivamente las decisiones internas de
abril y diciembre de 2009, mediante las cuales se condenó al ex Presidente Fujimori
a una pena privativa de libertad como autor mediato de los hechos cometidos en
los casos de referencia, los cuales fueron calificados como “crímenes contra la [h]
umanidad según el Derecho Internacional Penal”62 (supra Considerando 9).
29. Sin embargo, cuando Alberto Fujimori había cumplido diez años y diez meses (supra
Considerando 22) de la pena privativa de libertad de veinticinco años a la que fue
58 El procedimiento para comprobar dichos supuestos está establecido en los artículos 16 a 24 y 31

a 35 de la Resolución Ministerial No. 0162-2010-JUS, “Reglamento Interno de la Comisión de
Gracias Presidenciales”. Cfr. Informe estatal de 28 de febrero de 2018.
59 Cfr. Artículo 31 del “Reglamento Interno de la Comisión de Gracias Presidenciales” (anexo al
informe estatal de 2 de febrero de 2018).
60 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2005, Considerando 9 y Caso
Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, supra nota 30, Considerando
30.
61 Cfr. Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 2, párrs. 178-187.
62 Cfr. Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 2, párr. 188.
376
Biografía
sentenciado, el 25 y el 26 de diciembre de 2017 los representantes de las víctimas

comunicaron a esta Corte que el 24 de ese mes el Presidente de la República del
Perú le concedió un “indulto por razones humanitarias” (supra Considerandos
23 y 24), lo cual fue calificado por estos y por la Comisión Interamericana como
contrario a las obligaciones derivadas de las Sentencias de los casos Barrios Altos
y La Cantuta, en lo que concierne a la obligación de investigar, juzgar y, de ser el
caso, sancionar, las graves violaciones a derechos humanos declaradas en dichos
casos (supra Considerandos 15 y 17). Por el contrario, el Estado considera que
“cumplió con juzgar y sancionar al [ex] Presidente Fujimori”, condenándolo a la
“pena máxima aplicable” y que el hecho de que se le otorgara un indulto humani-
tario, habiendo cumplido “casi la mitad de la misma”, no implica impunidad en
estos casos63. Afirmó que con la sentencia penal condenatoria de Alberto Fujimori
a las víctimas les fueron garantizados los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación, y que “entre la ponderación de [esos] derechos […] y el derecho a la
salud, a la dignidad y a la vida [de Alberto Fujimori] prevalece[n] estos últimos
derechos”64.
30. Frente a dichos argumentos estatales, si bien este Tribunal reconoce los avances
que se han dado en el cumplimiento de dicha obligación en los casos Barrios Altos
y La Cantuta a través de las referidas determinaciones de responsabilidad penal
(supra Considerando 9), encuentra o recordar que la ejecución de la pena también
forma parte de dicha obligación65 y que durante la misma no se deben otorgar
beneficios de forma indebida que puedan conducir a una forma de impunidad
63 Al respecto, el Estado señaló que el indulto “para su otorgamiento, presupone la culpabilidad del
individuo, producto de la imposición de una condena, previa investigación y sustanciación de
un proceso penal correspondiente”, de manera que el Presidente ejerció dicha “prerrogativa […]
con posterioridad a la [imposición] de la condena”. Adicionalmente señaló que, en virtud de lo
anterior, el “indulto por razones humanitarias” no puede ser equiparado a una amnistía y que, por
tanto, el referido indulto no ha sido prohibido en la obligación de investigar, juzgar y, de ser el
caso, sancionar ordenado en las Sentencias de los referidos casos. Asimismo, aclaró que el “indulto
por razones humanitarias” no afecta la calidad de la cosa juzgada de la sentencia condenatoria, en
tanto la sentencia condenatoria es inmodificable. Cfr. Audiencia pública de 2 de febrero de 2018 e
informes estatales de 2, 14 y 28 de febrero de 2018.
64 Cfr. Audiencia pública e informe estatal de 2 de febrero de 2018.
65 Cfr. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución
de la Corte de 26 de noviembre de 2007, Considerandos 6 a 13 y punto declarativo primero, y Caso
Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Serie C No. 287, párr. 460.
En el caso Rodríguez Vera la Corte indicó que, aun cuando “[l]a obligación de investigar […] es una
obligación de medio, ello no significa que no abarque el cumplimiento de la eventual sentencia, en
los términos en que sea decretada”.
377
(infra Considerandos 31 y 47). Asimismo, la ejecución de las sentencias es parte

integrante del derecho al acceso a la justicia de las víctimas66.
31. Específicamente en lo que respecta a beneficios en la ejecución de la pena, en la
Resolución de supervisión de cumplimiento de 2012 emitida en el caso Barrios Altos
(supra Considerando 9), este Tribunal se pronunció sobre cómo el otorgamiento
indebido de los mismos puede eventualmente conducir a una forma de impunidad,
considerando lo siguiente:
En atención a la regla de proporcionalidad, los Estados deben asegurar,

en el ejercicio de su deber de persecución de esas graves violaciones,
que las penas impuestas no se constituyan en factores de impunidad,
tomando en cuenta varios aspectos como las características del delito
y la participación y culpabilidad del acusado. Del mismo modo, el
otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena puede
eventualmente conducir a una forma de impunidad, particularmente
cuando se trate de la comisión de graves violaciones a los derechos
humanos, como las ocurridas en el presente caso.
66 En el caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá indicó que “para satisfacer el derecho de acceso a la
justicia, no es suficiente con que en el respectivo proceso o recurso se emita una decisión definitiva,
en la cual se declaren derechos y obligaciones o se proporcione la protección a las personas. Además,
es preciso que existan mecanismos efectivos para ejecutar las decisiones o sentencias, de manera que
se protejan efectivamente los derechos declarados. La ejecución de tales decisiones y sentencias debe
ser considerada como parte integrante del derecho de acceso a la justicia, entendido éste en sentido
amplio, que abarque también el cumplimiento pleno de la decisión respectiva. Lo contrario supone
la negación misma de este derecho”. Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia.
Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, párrs. 73, 74, 79, 82 y 83. Asimismo, en
el caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú, la Corte señaló que: “para satisfacer el derecho de acceso
a un recurso efectivo, no es suficiente con que en los procesos de amparo se emitieran decisiones
definitivas, en las cuales se ordenó la protección a los derechos de los demandantes. Además, es
preciso que existan mecanismos eficaces para ejecutar las decisiones o sentencias, de manera que
se protejan efectivamente los derechos declarados. Como ha quedado establecido […], uno de los
efectos de la cosa juzgada es su obligatoriedad. La ejecución de las sentencias debe ser considerada
como parte integrante del derecho de acceso al recurso, que abarque también el cumplimiento
pleno de la decisión respectiva. Lo contrario supone la negación misma de este derecho”. Cfr.
Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, párr. 220. Ver también Caso Mejía Idrovo Vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011.
Serie C No. 228, párr. 104; Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 209-210; Caso
de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis)
Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre
de 2013. Serie C No. 270, párr. 405, y Caso Acosta y otros Vs. Nicaragua. Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de marzo de 2017. Serie C No. 334, párr. 153.
378
Biografía
[…]
Si bien aún en casos de graves violaciones a los derechos humanos el
derecho internacional admite que ciertas circunstancias o situaciones
puedan generar una atenuación de la potestad punitiva o la reducción
de la pena, como por ejemplo la colaboración efectiva con la justicia
mediante información que permita el esclarecimiento del crimen, el
Tribunal considera que el Estado deberá ponderar la aplicación de tales
medidas en el presente caso, pues su otorgamiento indebido puede
eventualmente conducir a una forma de impunidad67. (Énfasis añadido)
32. Por consiguiente, tomando en cuenta que en los casos Barrios Altos y La Cantuta
se encuentra abierta la supervisión del cumplimiento de la obligación de investigar,
juzgar y, de ser el caso, sancionar68, en el ejercicio de sus facultades en materia de
supervisión, este Tribunal puede pronunciarse sobre el alegado incumplimiento
de dicha obligación por motivo del “indulto por razones humanitarias” concedido
a Alberto Fujimori durante la ejecución de la pena privativa de libertad.
33. En cuanto al argumento estatal relativo a que los representantes de las víctimas
no han agotado los recursos internos y que ello debería impedirles acceder a esta
jurisdicción respecto al “indulto por razones humanitarias” que fue concedido a
Alberto Fujimori (supra Considerando 11), la Corte recuerda que el análisis que
puede realizar en los casos Barrios Altos y La Cantuta no es el de casos en etapa de
fondo, sino en etapa de supervisión de cumplimiento de sentencia. El requisito
del previo agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna no está contem-
plado en la Convención Americana para la supervisión del cumplimiento de la
Sentencia. Por tanto, en uso de sus facultades de supervisión (supra Considerando
1), este Tribunal puede supervisar las actuaciones de cualquier órgano o poder del
Estado que guarde relación con el cumplimiento de las reparaciones ordenadas en
las Sentencias, en el entendido de que lo que puede ordenar al Estado está limi-
tado por sus facultades de supervisión y no ejerce su competencia contenciosa de
determinar la responsabilidad estatal. En la etapa de supervisión de cumplimiento
de sentencia corresponde evaluar, de forma motivada, si el Estado ha cumplido
o no con las reparaciones ordenadas. Según el tipo de reparación que se trate, en
67 Cfr. Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, supra nota 30, Considerandos
55 y 57. Ver también, inter alia, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, supra nota 66, párrs. 209 y
210; Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr. 228; Caso
de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis)
Vs. Colombia, supra nota 66, párr. 405.
68 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, supra nota 30, punto
dispositivo 1 y Caso La Cantuta Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, supra nota 29,
punto dispositivo 2.a.
379
determinados casos y circunstancias esta Corte podría considerar conveniente que

órganos o poderes del Estado competentes que pueden pronunciarse respecto de
la ejecución de esa reparación, lo hagan previamente a que este Tribunal valore si
lo actuado a nivel interno es acorde o no a lo ordenado en la Sentencia69.
34. Respecto al argumento del Estado (supra Considerando 11.b) relativo a que los
representantes de las víctimas han asumido posiciones contradictorias en sus alegatos
ante esta Corte al argüir, por un lado, que el “indulto por razones humanitarias”
tiene un carácter contrario al Derecho Internacional si es otorgado a condenados
por graves violaciones a los derechos humanos y, por otra parte, que si el referido
indulto cumpliera con los supuestos de hecho bajo la normativa peruana, el mismo
sería válido70, este Tribunal considera que, independientemente de que los repre-
sentantes hayan actuado en el sentido demostrado por el Estado, la Corte requiere
pronunciarse sobre si el “indulto por razones humanitarias” otorgado por el Poder
Ejecutivo para graves violaciones a derechos humanos podría ser incompatible con
69 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, supra nota 30, Conside-
randos 60 y 61.
70 Al respecto, el Estado ha alegado que tal conducta de los representantes de las víctimas generaría
estoppel y opusieron los actos propios de los representantes de las víctimas y de sus familiares. El
Estado indicó y probó que los representantes de las víctimas solicitaron ante los entonces Presidente
de la República y Ministro de Justicia que “se declare la nulidad de la Resolución Suprema N.
281-2017” porque la misma no fue suficientemente motivada, porque las razones humanitarias
que dieron lugar al referido indulto no fueron acreditadas y porque el mismo fue resultado de ”una
negociación política”. Adicionalmente solicitaron que se nombrara una Junta Médica Penitenciaria
“con profesionales peritos (nacionales y/o extranjeros) y que dentro de sus competencias clínicas
garanticen un informe imparcial objetivo y veraz”. Además, el Estado aportó el informe emitido
por la Defensoría del Pueblo respecto al referido indulto por razones humanitarias concedido a
Alberto Fujimori, resaltando que en el mismo se señaló que “[…]las víctimas o sus familiares […]
han manifestado públicamente […] que por respeto a la dignidad humana no se opondrían a un
indulto humanitario, en cuyo proceso se haya demostrado fehacientemente que el beneficiado
padece de graves enfermedades que se ven perjudicadas por su reclusión”. No obstante lo anterior, el
Perú señaló que, en sede internacional, los representantes argumentaron que el indulto humanitario
solo debió ser concedido al ex Presidente Fujimori si se cumpliesen los requisitos de la normativa
peruana, así como que el referido indulto resulta incompatible con los crímenes de lesa humanidad,
en tanto dicho tipo de delitos no admiten el perdón de la pena. Cfr. “Recurso de nulidad de indulto
y derecho de gracia” de 26 de diciembre de 2017, presentado ante los entonces Presidente de la
República y Ministro de Justicia, suscrito por Raida Cóndor Saez, Carmen Amaro Cóndor y Gloria
Cano Lengua; adhesión al referido “Recurso de nulidad de indulto y derecho de gracia” suscrito
el 27 de diciembre de 2017 por Andrea Gisela Ortiz Perea, Antonia Pérez Velásquez, Carmen
Mariños Figueroa, Pilar Sara Fierro Huamán, Bertila Bravo Trujillo y Carmen Oyague Velazco;
“Recurso de nulidad de indulto y derecho de gracia” de 27 de diciembre de 2017 presentado ante
los entonces Presidente de la República y Ministro de Justicia, suscrito por Gladys Sonia Rubina
Arquiñego y David Licurgo Velazco Rondón; Informe No. 177 de la Defensoría del Pueblo titulado
“Indulto y derecho de gracia otorgados al expresidente Alberto Fujimori: evaluación normativa y
jurisprudencial” (anexos al informe estatal de 2 de febrero de 2018); informes estatales de 30 de
enero; 6, 14, 20 y 28 de febrero y 4 de mayo de 2018.
380
Biografía
el Derecho Internacional. Dicho pronunciamiento influye en la manera de exami-

nar otros puntos sometidos a su consideración, entre ellos la solicitud del Estado
relativa a que se declare que las víctimas pueden utilizar la justicia constitucional
peruana para solicitar la nulidad del referido indulto (supra Considerando 11.b).
35. Debe precisarse que si bien la referida Resolución Suprema otorgó, por razones
humanitarias, tanto el indulto como el derecho de gracia (supra Considerando
23), a efectos de la presente resolución este Tribunal se pronunciará únicamente
respecto del referido “indulto por razones humanitarias” de conformidad con los
términos de la legislación peruana correspondiente (supra Considerandos 25 a
28). Esto ya que es dicha figura –y no el derecho de gracia- la aplicable a los casos
Barrios Altos y La Cantuta, los cuales ya contaban con una sentencia firme que
dispuso una condena penal contra el ex Presidente Alberto Fujimori por delitos
de lesa humanidad, según fue calificado por los tribunales penales internos (supra
Considerandos 9 y 20). Asimismo, considerando que la institución jurídica del
indulto se encuentra regulada en términos diversos en los países de la región (infra
Considerando 44), así como que la figura del “indulto por razones humanitarias”
es particular del ordenamiento jurídico peruano, los razonamientos de la Corte se
limitarán únicamente a analizar si la referida institución jurídica peruana, aplicada a
Alberto Fujimori, podría constituir un obstáculo al cumplimiento de la obligación
de investigar, juzgar y sancionar ordenada en los casos Barrios Altos y La Cantuta,
particularmente respecto de la ejecución de la pena impuesta a Alberto Fujimori
en ambos casos (supra Considerando 20).
C.3. Estándares internacionales sobre figuras que extinguen, suspenden, reducen o

modifican la pena de graves violaciones de derechos humanos o crímenes de lesa
humanidad
36. En el presente caso, los representantes de las víctimas y la Comisión sostuvieron
que el otorgamiento de indultos en casos de graves violaciones a derechos humanos
es incompatible con el Derecho Internacional (supra Considerandos 15.b y 17).
Para fundamentar dicho punto interpretan que determinada jurisprudencia de
esta Corte, entre ella la del caso Barrios Altos, implica tal prohibición71; también
citan la regulación del Estatuto de Roma y otros instrumentos internacionales, así
como decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Penal
71 Los representantes afirmaron que lo señalado por la Corte en la Sentencia del caso Barrios Altos “no
aplica solamente a medidas eximentes de responsabilidad antes de la emisión de una condena, sino
a cualquier medida que pueda constituirse en un factor de impunidad respecto a graves violaciones
de derechos humanos”. Cfr. Escrito de observaciones de los representantes de las víctimas de 2 de
febrero de 2018. Por su parte, la Comisión Interamericana señaló que “el indulto – sin distinciones
en cuanto a su naturaleza – es una de las figuras legales que los Estados tienen prohibido invocar
para incumplir con sus deberes en materia de verdad y justicia, lo que incluye la sanción de los
responsables, cuando se trata de graves violaciones de derechos humanos y más aún crímenes de
lesa humanidad”. Cfr. Escrito de observaciones de la Comisión de 28 de febrero de 2018.
381
para la Ex Yugoslavia, del Tribunal Especial para Sierra Leona, de la Corte Penal
Internacional, del Comité de Derechos Humanos, del Comité contra la Tortura y
de la Sala de Juicios de Primera Instancia de las Salas Especiales para Camboya, y
además se refieren al derecho comparado de Estados de la región72. Por su parte, el
Perú sostuvo que “las restricciones del Derecho Internacional no alcanzan al indulto
humanitario” y que la jurisprudencia de esta Corte “no excluye la posibilidad de
que un condenado por graves delitos en agravio de los derechos humanos pueda
ser beneficiado con un indulto humanitario, en caso [de que] su vida o salud esté
en riesgo” (supra Considerando 11), y controvirtió la interpretación que los repre-
sentantes dieron a las decisiones de esta Corte y de otros tribunales internacionales
y órganos de Naciones Unidas, en tanto argumentó que las mismas principalmente
se refieren a la amnistía y prevención de la impunidad73.
37. Efectivamente, tal como ha sido alegado por el Estado74 y constatado por la Corte
(supra Considerando 26), el “indulto por razones humanitarias” otorgado por el
Presidente de la República del Perú a Alberto Fujimori no se trata de una figura
jurídica que extinga la acción penal e impida la investigación y juzgamiento, sino
que implica una “extinción” de la pena que fue impuesta después de haberse
efectuado un proceso penal en su contra. Sin embargo, se trata de una figura que
permite que el Presidente de la República perdone una condena penal impuesta
por los tribunales competentes del Poder Judicial para delitos de lesa humanidad,
lo cual afecta el derecho de acceso a la justicia de las víctimas (infra Considerando
56).
38. Aun cuando la Corte Interamericana no ha examinado ningún caso en que la alegada
violación consista en la aplicación de la referida figura jurídica peruana o alguna otra
figura jurídica que permita que el Poder Ejecutivo extinga la pena impuesta en casos de
graves violaciones a derechos humanos, sí se ha referido de forma general al deber estatal
de abstenerse de recurrir a figuras “que pretendan […] suprimir los efectos de la sentencia
condenatoria”75 y de efectuar un “otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de
72 Cfr. Audiencia pública de 2 de febrero de 2018 y escrito de observaciones de los representantes de

las víctimas de 2 de febrero de 2018.
73 Cfr. Informes estatales de 14 y 28 de febrero de 2018.
75 Cfr. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de
2004. Serie C No. 109, párr. 263. Ver también inter alia, Caso Molina Theissen Vs. Guatemala.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108, párr. 83; Caso de los
Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, supra nota 27, párr. 232; Caso Gómez Palomino Vs. Perú.
Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C
No. 121, párr. 108; Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 19 de
noviembre 2004. Serie C No. 116, párr. 99; Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 259.
382
Biografía
la pena” (supra Considerando 31), así como a la importancia de que la sentencia se cumpla
“en los términos en que sea decretada”76.
39. En lo que respecta al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Yeter Vs. Turquía,
indicó que “cuando un agente estatal es acusado de crímenes que violen el Artículo 3, el
procesamiento y juzgamiento penales no deben estar sujetos a prescripción y no debería
permitirse el otorgamiento de una amnistía o indulto”77. El Tribunal Europeo sostuvo que
la baja pena impuesta demostró una seria desproporción entre la gravedad de la ofensa y
el castigo impuesto. Asimismo, en el caso Enukidze y Girgvliani Vs. Georgia, el referido
tribunal indicó que “cuando un agente estatal, particularmente un agente encargado de
hacer cumplir la ley, es condenado por un crimen que viola el artículo 2 de la Convención,
el otorgamiento de una amnistía o indulto difícilmente puede servir el propósito de brindar
un castigo adecuado”78.
40. Por otra parte, en lo que respecta al Derecho Penal Internacional, una figura como el
“indulto por razones humanitarias”, tal como se encuentra estipulada en la normativa
peruana (supra Considerandos 25 a 27), no ha sido incluida en los tratados o instrumentos
internacionales constitutivos o que rigen las jurisdicciones penales internacionales. Aun
cuando los estatutos de los tribunales penales internacionales especiales establecidos para la
76 Cfr. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, supra nota 65.
77 Traducción propia. En este caso se impuso a un policía una pena de cuatro años y dos meses
por homicidio culposo de un detenido, de la cual únicamente cumplió veinte días ya que le fue
otorgada libertad condicional. El texto original en inglés indica: “[…] the Court reaffirms that when
an agent of the State is accused of crimes that violate Article 3, the criminal proceedings and sentencing
must not be time-barred and the granting of an amnesty or pardon should not be permissible”. Cfr.
TEDH. Caso Yeter Vs. Turquía, No. 33750/03, Sentencia de 13 de enero de 2009, párr. 70. En
similar sentido, ver: TEDH, Caso Abdülsament Yaman Vs. Turquía, No. No. 32446/96, Sentencia
de 2 de noviembre de 2004, párr. 55; TEDH, Caso Eskí Vs. Turquía, No. 8354/04, Sentencia de 5
de junio de 2012, párr. 34; TEDH, Caso Taylan Vs. Turquía, No. 32051/09, Sentencia de 3 de julio
de 2012, párr. 45.
78 El texto original en inglés indica: “the Court considers that when an agent of the State, in particular
a law-enforcement officer, is convicted of a crime that violates Article 2 of the Convention, the granting
of an amnesty or pardon can scarcely serve the purpose of an adequate punishment”. Cfr. TEDH. Caso
Enukidze y Girgvliani Vs. Georgia, No. 25091/07, Sentencia de 26 de abril de 2011, párr. 274.
383
ex–Yugoslavia79(1993), Ruanda80(1994), Sierra Leona81(2002) y Líbano82(2009), disponen

que los condenados podrían beneficiarse de la aplicación de figuras como el “indulto” o
la “conmutación de la pena”, ello únicamente puede ser aprobado por los referidos tribu-
nales penales internacionales. A los Estados en los cuales la persona condenada cumple la
pena privativa de libertad únicamente se les permite identificar el beneficio que podría ser
aplicable de acuerdo a su normativa y comunicarlo a los referidos tribunales. Es decir, no
se contempla que autoridades de dichos Estados puedan aplicar directamente tales benefi-
cios, sino que la aprobación del otorgamiento o no debe producirse en sede jurisdiccional
internacional, en conjunto con otras consideraciones tales como la gravedad del crimen,
la rehabilitación del condenado y la cooperación sustancial con la justicia.
79 La version oficial en inglés del artículo 28 señala que: “If, pursuant to the applicable law of the
State in which the convicted person is imprisoned, he or she is eligible for pardon or commutation of
sentence, the State concerned shall notify the International Tribunal accordingly. The President of the
International Tribunal, in consultation with the judges, shall decide the matter on the basis of the
interests of justice and the general principles of law”. Cfr. Estatuto del Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia, disponible en: http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_
sept09_en.pdf.
80 La version oficial en inglés del artículo 27 señala que: “If, pursuant to the applicable law of the State
in which the convicted person is imprisoned, he or she is eligible for pardon or commutation of sentence,
the State concerned shall notify the International Tribunal for Rwanda accordingly. There shall only
be pardon or commutation of sentence if the President of the International Tribunal for Rwanda, in
consultation with the judges, so decides on the basis of the interests of justice and the general principles
of law”. Cfr. Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, disponible en: http://unictr.
unmict.org/sites/unictr.org/files/legal-library/100131_Statute_en_fr_0.pdf.
81 La version oficial en inglés del artículo 23 señala que: “If, pursuant to the applicable law of the State
in which the convicted person is imprisoned, he or she is eligible for pardon or commutation of sentence,
the State concerned shall notify the Special Court accordingly. There shall only be pardon or commutation
of sentence if the President of the Special Court, in consultation with the judges, so decides on the basis of
the interests of justice and the general principles of law”. Cfr. Estatuto de la Corte Especial para Sierra
Leona, disponible en: http://www.rscsl.org/Documents/scsl-statute.pdf.
82 La version oficial en inglés del artículo 30 señala que: “If, pursuant to the applicable law of the
State in which the convicted person is imprisoned, he or she is eligible for pardon or commutation of
sentence, the State concerned shall notify the Special Tribunal accordingly. There shall only be pardon or
commutation of sentence if the President of the Tribunal, in consultation with the judges, so decides on
the basis of the interests of justice and the general principles of law”. Cfr. Estatuto del Tribunal Especial
para el Líbano, disponible en: https://www.stl-tsl.org/en/documents/statute-of-the-tribunal/223-
statute-of-the-special-tribunal-for-lebanon.
384
Biografía
41. Adicionalmente, el artículo 11083 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de

199884 regula la posibilidad de que ese tribunal internacional apruebe una “reduc-
ción de la pena” que impuso y, por tanto, permita una liberación anticipada, una
vez que la persona condenada haya cumplido “las dos terceras partes de la pena o 25
años de prisión en caso de cadena perpetua”. Dicho instrumento internacional no
contiene referencia alguna al indulto, o la extinción o perdón de la pena. El inciso
4 de dicho artículo del Estatuto y la regla 223 de las Reglas de Procedimiento y
Prueba de la referida Corte Penal Internacional disponen los “factores” que deben
ser examinados para decidir si se puede reducir la pena (infra Considerando 57)85.
42. En síntesis, los Estatutos de los referidos tribunales penales internacionales (supra
Considerandos 40 y 41) únicamente regulan el otorgamiento de beneficios en la
ejecución de la pena por esos mismos tribunales, siendo que además el de la Corte
Penal Internacional lo que regula es la posibilidad de “reducción de la pena”. Ello
implica que las penas fijadas por el tipo de delitos conocidos por dichos tribunales
penales internacionales no pueden ser perdonadas o reducidas por decisiones dis-
crecionales de los Estados respectivos.
43. Por su parte, varios mecanismos de protección de derechos humanos de las Na-
ciones Unidas han efectuado pronunciamientos en el sentido de considerar la in-
compatibilidad de figuras de indulto o que perdonen la pena impuesta por delitos
internacionales o graves violaciones a los derechos humanos. El Comité de Derechos
Humanos, en sus Observaciones Finales sobre Argelia en el 2007 recomendó al
Estado “[c]erciorarse de que no se conceda ninguna medida de extinción de la acción
83 “Artículo 110. Examen de una reducción de la pena:

1. El Estado de ejecución no pondrá en libertad al recluso antes de que haya cumplido la pena
impuesta por la Corte.
2. Sólo la Corte podrá decidir la reducción de la pena y se pronunciará al respecto después de
escuchar al recluso.
3. Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en
caso de cadena perpetua, la Corte examinará la pena para determinar si ésta puede reducirse. El
examen no se llevará a cabo antes de cumplidos esos plazos. […]”.
Cfr. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, disponible en: https://asp.icc-cpi.int/
iccdocs/asp_docs/Publications/Compendium/RulesOfProcedureEvidence-SPA.pdf.
84 El Estado del Perú depositó el 10 de noviembre de 2001 el instrumento de ratificación del Estatuto
de Roma.
85 La Corte Penal Internacional ha revisado solicitudes de reducción de la pena de dos personas
condenadas, rechazando la solicitud en el caso Lubanga Dyilo y aprobándola para el caso Katanga.
Cfr. Corte Penal Internacional. Situación en la República Democrática del Congo. Caso del Fiscal Vs.
Thomas Lubanga Dyilo. Segunda decisión sobre la revisión relativa a la reducción de la sentencia
de Thomas Lubanga Dyilo. No. ICC-01/04/01/06, Decisión de 3 de noviembre de 2017, párr.
93; Corte Penal Internacional. Situación en la República Democrática del Congo. Caso del Fiscal Vs.
Germain Katanga. Decisión sobre la revisión relativa a la reducción de la sentencia de Germain
Katanga. No. ICC-01/04/01/07, Decisión de 13 de noviembre de 2015, párr. 116.
385
pública, indulto, conmutación o reducción de la pena a quienes hayan cometido

o cometan violaciones graves de los derechos humanos, como matanzas, actos de
tortura, violaciones o desapariciones, trátese de agentes del Estado o de miembros
de grupos armados”86. El Comité contra la Tortura en sus Observaciones finales
sobre informes relativos a Marruecos y Líbano, en el 2011 y 2017, respectivamente,
efectuó recomendaciones dirigidas a que la normativa de esos Estados no permi-
tan la concesión de figuras que perdonen la pena a personas declaradas culpables
del delito de tortura87. Asimismo, en el caso Kepa Urra Guridi Vs. España, dicho
Comité tuvo oportunidad de manifestarse sobre el indulto otorgado a guardias
civiles condenados por torturas, respecto de lo cual afirmó que “la imposición de
penas menos severas y la concesión del indulto a los guardias civiles condenados,
son incompatibles con la obligación de imponer penas adecuadas”88. El Comité
contra las Desapariciones Forzadas, en sus Observaciones Finales sobre Bosnia y
Herzegovina en el 2016, expresó su preocupación por “las propuestas legislativas
que permitirían indultar a las personas condenadas por delitos de genocidio, crí-
menes de guerra y crímenes de lesa humanidad tras haber cumplido tres quintas
partes de la pena”89.
86 Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre Argelia, U.N.
Doc. CCPR/C/DZA/CO/3, 12 de diciembre de 2007, párr. 7(c).
87 Cfr. Naciones Unidas, Comité contra la Tortura, Observaciones finales sobre Marruecos, U.N.
Doc. CAT/C/MAR/CO/4, 21 de diciembre de 2011, párr. 6, en la que se indica que “[p]reocupan
al Comité ciertas disposiciones existentes en el ordenamiento actual relativo a la tortura, en
particular la posibilidad de amnistía y de gracia para los autores de actos de tortura”; y, Naciones
Unidas, Comité contra la Tortura, Observaciones finales sobre el informe inicial del Líbano, U.N.
Doc. CAT/C/LBN/CO/1, 30 de mayo de 2017, párr. 47, en las que se indica que “[e]l Estado parte
debe derogar las leyes de amnistía de 1991 y 2005. También debe velar por que sus leyes excluyan
la posibilidad de conceder una amnistía a las personas declaradas culpables del delito de tortura o
cualquier otro tipo de indulto que vulnere las disposiciones de la Convención”.
88 Cfr. Naciones Unidas, Comité contra la Tortura, Kepa Urra Guridi Vs. España, Comunicación No.
212/2002, U.N. Doc. CAT/C/34/D/212/2002, 17 de mayo de 2005, párr. 6(7).
89 Cfr. Naciones Unidas, Comité contra las Desapariciones Forzadas, Observaciones finales sobre
Bosnia y Herzegovina, U.N. Doc. CED/C/BIH/CO/1, 3 de noviembre de 2016, párr. 25.
386
Biografía
44. Adicionalmente, la normativa de diversos Estados de la región, miembros de la

Organización de Estados Americanos, tales como Argentina90, Colombia91, Ecuador92.
Honduras93.
90 El artículo 1 de la Ley No. 27.156 de julio de 2015 titulada “Prohibición de Indultos, Amnistías
y Conmutación de Penas en Delitos de Lesa Humanidad” dispone que “[l]as penas o procesos
penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en
los artículos 6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de
amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto
que lo disponga”.
91 El artículo 14 de la Ley 589 de 2000 “[p]or medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición
forzada, el desplazamiento forzado y la tortura […]” establece que “[l]os delitos que tipifica [dicha]
ley no son amnistiables ni indultables”. Asimismo, según lo establecido en el “[p]arágrafo” del
artículo 23 de la Ley No. 1820 de diciembre de 2016 “[p]or medio de la cual se dictan disposiciones
sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”, y el control
automático y definitivo de constitucionalidad de dicha ley, realizado por la Corte Constitucional de
Colombia en marzo de 2018, “[e]n ningún caso serán objeto de amnistía o indulto” los delitos que
correspondan, entre otras, a las conductas siguientes: los delitos de lesa humanidad, el genocidio,
los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura,
las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de
violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, “además del reclutamiento
de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma”. En el evento en que alguna
sentencia penal hubiere utilizado los términos de “ferocidad, barbarie u otro equivalente”, no se
podrá conceder amnistía e indulto exclusivamente por las conductas delictivas que correspondan a
las enunciadas en la referida ley como no amnistiables.
92 El artículo 120 de la Constitución del Ecuador y el artículo 73 del Código Orgánico Integral
Penal disponen la facultad de la Asamblea Nacional de “[c]onceder amnistías por delitos políticos
e indultos por motivos humanitarios” conforme la Constitución y la Ley, y establecen que “[n]o
se concederán por delitos cometidos contra la administración pública ni por genocidio, tortura,
desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia”. El
artículo 74 del referido Código establece la facultad del Presidente de la República de “conceder
indulto, conmutación o rebaja de las penas impuestas en sentencia ejecutoriada” y éste último, “o
la autoridad que designe para el efecto” deberá evaluar “si la solicitud es o no procedente”. Además,
el Decreto No. 861 de diciembre de 2015 titulado “Reformas al Reglamento para la concesión de
indulto, conmutación o rebaja de pena”, reitera tal prohibición en el artículo 2 para el otorgamiento
de indultos a “los ciudadanos sentenciados por la comisión de delitos de genocidio, tortura,
desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia”,
aunque para “éstos últimos” plantea una excepción, pudiendo ser posible su otorgamiento “en caso
de poseer una enfermedad catastrófica o terminal debidamente comprobada”.
93 El artículo 7 de la “Ley de Indulto” de abril de 2013, establece que “[a]ún concurriendo los requisitos
anteriormente establecidos, se exceptúan del beneficio de Indulto a las personas condenadas por
la comisión de los delitos siguientes: 1) Genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra, definidos como tales por el Derecho interno y por el Derecho Internacional, conforme a
los Convenios y Tratados suscritos y ratificados por Honduras; 2) Otras graves violaciones a los
derechos humanos que hayan causado conmoción social o que se hayan cometido en perjuicio de
niños(as), adolescentes, ancianos(as), mujeres y grupos o personas en situación de vulnerabilidad;
y, 3) Criminalidad organizada cuando se trate de delitos de asociación ilícita, lavado de activos,
387
México94, Nicaragua95, Panamá96, Paraguay97.
trata de personas, tráfico de órganos, tráfico de armas, tráfico de drogas, extorsión y secuestro. Y los
delitos de parricidio, asesinato cuando medie precio o recompensa, infanticidio, robo seguido de
homicidio, así como las aplicables al incendiario”. Además, el artículo 10, relativo al “[i]ndulto por
razones humanitarias” dispone que “[t]oda persona condenada puede ser beneficiada por la figura
de Indulto por razones humanitarias, aún no cumpliendo con la mitad de la condena, salvo los
casos exceptuados en el Artículo 7 numerales 1) y 2) de la presente Ley […]”.
94 El artículo 97 del Código Penal Federal dispone que “[c]uando la conducta observada por el
sentenciado refleje un alto grado de reinserción social y su liberación no represente un riesgo para
la tranquilidad y seguridad públicas, conforme al dictamen del órgano ejecutor de la sanción y no
se trate de sentenciado por traición a la Patria, espionaje, terrorismo, sabotaje, genocidio, delitos
contra la salud, violación, delito intencional contra la vida y secuestro, desaparición forzada, tortura
y trata de personas, ni de reincidente por delito intencional, se le podrá conceder indulto por el
Ejecutivo Federal, en uso de facultades discrecionales, expresando sus razones y fundamentos […]”.
No obstante ello, el artículo 97 bis de la referida norma indica que “[d]e manera excepcional, por
sí o a petición del Pleno de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el Titular del Poder
Ejecutivo Federal podrá conceder el indulto, por cualquier delito del orden federal o común en
el Distrito Federal, y previo dictamen del órgano ejecutor de la sanción en el que se demuestre
que la persona sentenciada no representa un peligro para la tranquilidad y seguridad públicas,
expresando sus razones y fundamentos, cuando existan indicios consistentes de violaciones graves
a los derechos humanos de la persona sentenciada”. También el artículo 17 de la “Ley general para
prevenir, investigar y sancionar la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”
de abril de 2017 establece que “[n] inguna persona procesada o sentenciada por el delito de tortura
podrá beneficiarse de inmunidades, indultos, amnistías, figuras análogas o con similares efectos”.
Asimismo, el artículo 15 de la “Ley general en materia de desaparición forzada de personas,
desaparición cometida por particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas” de
noviembre de 2017 señala que “[s]e prohíbe la aplicación de amnistías, indultos y medidas similares
de impunidad que impidan la investigación, procesamiento o sanción y cualquier otra medida para
determinar la verdad y obtener reparación plena de los delitos materia de [dicha] Ley”.
95 El artículo 130 del Código Penal establece que “[e]l indulto, cuyo efecto se limita a la extinción
total o parcial de la pena, será determinado en cada caso por la Asamblea Nacional. Se excluye de
este beneficio a los sentenciados por delitos contra el orden internacional”. A su vez, el título XXII
del referido Código establece que estos delitos son genocidio, delitos de lesa humanidad y delitos
contra las personas y bienes protegidos en conflicto armado.
96 El artículo 116 del Código Penal dispone que “[n]o se aplicará el indulto ni la amnistía en los
delitos contra la Humanidad y en el delito de desaparición forzada de personas”.
97 La Ley No. 5.877 de septiembre de 2017 “[q]ue implementa el Estatuto de Roma que crea la Corte
Penal Internacional” dispone en su artículo 10 que “los hechos punibles y penas tipificadas en la
presente Ley, no podrán declararse extinguidos por indulto, conmutación, amnistía o por cualquier
otro instituto de clemencia que impida el juzgamiento de los sospechosos o el cumplimiento
efectivo de las condenas impuestas”.
388
Biografía
Uruguay98 y Venezuela99, evidencian una tendencia regional orientada a la pro-

hibición expresa del indulto, entendido como la facultad del Poder Ejecutivo o
Legislativo de extinguir, conmutar o perdonar la pena impuesta por sentencia
firme, cuando se trata de determinados delitos que constituyen graves violaciones
a derechos humanos o de crímenes internacionales previstos en el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional (genocidio, crímenes de lesa humanidad,
crímenes de guerra y de agresión). De ellos, la legislación especial de Argentina,
Paraguay y Uruguay100 adoptan tal prohibición con base en las disposiciones del
referido Estatuto de la Corte Penal Internacional e, incluso, en el caso de Paraguay
y Uruguay, dicha legislación indica que se adopta, respectivamente, con el fin de
“implementar” dicho Estatuto y de “cooperar […] con la Corte Penal Internacio-
nal” en materia de lucha contra los crímenes establecidos en el referido Estatuto.
98 El artículo 8 de la Ley No. 18.026 de septiembre de 2006, titulada “Cooperación con la Corte Penal
Internacional en materia de lucha contra el genocidio, los crímenes de guerra y de lesa humanidad”,
establece que “[l]os crímenes y penas tipificados en los Títulos I a III de la Parte II de la presente
ley[, a saber: genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra], no podrán declararse
extinguidos por indulto, amnistía, gracia, ni por ningún otro instituto de clemencia, soberana o
similar, que en los hechos impida el juzgamiento de los sospechosos o el efectivo cumplimiento de
la pena por los condenados”.
99 El artículo 29 de la Constitución dispone que “[e]l Estado estará obligado a investigar y sancionar
legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones
para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los
crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de
lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan
excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
100 La referida legislación especial refiere a la Ley No. 27.156 de julio de 2015 de Argentina (“Prohibición
de Indultos, Amnistías y Conmutación de Penas en Delitos de Lesa Humanidad”) la Ley 5.877 de
septiembre de 2017 de Paraguay (Ley “[q]ue implementa el Estatuto de Roma que crea la Corte
Penal Internacional) y la Ley No. 18.026 de octubre de 2016 de Uruguay (“Cooperación con la
corte penal internacional en materia de lucha contra el genocidio, los crímenes de guerra y de lesa
humanidad”).
389
También las legislaciones de otros Estados como Bolivia101, Brasil102, Chile103 y
101 El artículo 118.II de la Constitución dispone que “[l]a máxima sanción penal será de treinta años
de privación de libertad, sin derecho a indulto”. El Código Penal de Bolivia expresamente prohíbe
el indulto para los delitos de traición, espionaje, asesinato y parricidio. Además, en el Decreto
Presidencial No. 3030 de diciembre de 2016 titulado “de amnistía, indulto total e indulto parcial”,
el artículo 7 (relativo a las exclusiones del indulto total) dispone que “[n]o se podrán beneficiar con la
concesión del [i]ndulto [t]otal, las personas privadas de libertad, que: a) [h]ubieren sido condenadas
por delitos que no admitan indulto, asesinato, homicidio, feminicidio, infanticidio, traición a la
patria, genocidio, terrorismo, contra la seguridad externa e interna del Estado, parricidio, espionaje,
secuestro, contrabando, robo agravado, delitos de corrupción, trata y tráfico de personas, contra
la libertad sexual, estafa u otras defraudaciones con víctimas múltiples y las personas condenadas
con penas superiores a diez (10) años por delitos tipificados en la Ley No. 10008, de 19 de julio
de 1988, del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas[, y] b) [r]eincidentes”. El artículo
12 (relativo a las exclusiones para la concesión del indulto parcial) dispone que “[n]o se podrán
beneficiar con la concesión del [i]ndulto [p]arcial, las personas privadas de libertad, que: a) [c]
uenten con sentencia ejecutoriada por los delitos […]: i. […] que no admitan indulto; asesinato,
homicidio, feminicidio, infanticidio, genocidio, secuestro, terrorismo, contrabando, corrupción;
ii. [c]ualquier delito contra la seguridad externa o interna del Estado; iii. [d]elitos contra la libertad
sexual; iv. [d]elitos de trata y tráfico de personas; v. [c]on concurso real de delitos contra la vida; vi.
[e]stafa u otras defraudaciones con víctimas múltiples; vii. [r]obo Agravado; b) [r]eincidentes; [y]
c) [t]engan sentencia ejecutoriada con penas superiores a diez (10) años por delitos tipificados en la
Ley N° 1008. […]”.
102 El artículo 5 XLIII de la Constitución Política dispone que “a lei considerará crimes inafiançáveis
e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Además, la Ley No. 8.072 de julio de 1990
que “[d]ispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição
Federal, e determina outras providências”, establece en su artículo 1 que son considerados “crimes
hediondos” el homicidio cuando es practicado como una actividad típica de grupos de exterminio;
el homicidio calificado; las lesiones corporales gravísimas o seguidas de muerte cometidas por
agentes estatales miembros de la Fuerza Pública y miembros del Sistema Penitenciario, o cónyuges
o pariente consanguíneo hasta tercer grado; el robo seguido de lesión corporal grave o muerte; la
extorsión calificada por la muerte, extorsión mediante secuestro y en su forma calificada; estupro;
epidemia con resultado de muerte; falsificación, corrupción o alteración de productos destinados a
fines terapéuticos o medicinales: favorecimiento a la prostitución o explotación sexual de menores,
o de aquellos que por enfermedad o deficiencia mental no tengan el grado de discernimiento
necesario para el acto sexual; genocidio; [y] portación ilegal de armas de fuego de uso restringido.
En su artículo 2 dispone que éstos, junto con la práctica de tortura, tráfico ilícito de estupefacientes
o drogas son “insuscetíveis de anistia, graça e indulto […]”. (Traducción propia)
103 El artículo 9 de la Constitución dispone que “[e]l terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por
esencia contrario a los derechos humanos”, y que para “[l]os responsables de estos delitos” “no
procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de
presidio perpetuo”. Además, la Ley No. 20588 de junio de 2012 “Indulto General” dispone en el
artículo 6 que: “[n]o procederán los indultos contemplados en [dicha] ley respecto de los delitos
consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142; 361; 372 bis; 390
y 391, números 1° y 2°, del Código Penal; en los Párrafos 5, 6, 7 y 8 del Título VII del Libro II,
cuando las víctimas fueren menores de edad; en el Párrafo 5 bis del Título VIII del Libro II, y en los
artículos 433, 436 y 440 del mismo Código[, que tipifican el secuestro con algunos agravantes, la
390
Biografía
Perú104 poseen normas que prohíben el indulto o perdón de la pena para aquellos
actos delictivos considerados en cada derecho interno como los más graves o para
los delitos sancionados en sus jurisdicciones con las máximas penas, incluyendo
algunas graves violaciones de derechos humanos o crímenes de lesa humanidad.
Todo lo anterior no excluye que en los ordenamientos de los referidos Estados se
contemplan otras figuras jurídicas que, sin implicar el perdón de la pena, permiten
su modificación para resguardar la vida e integridad de las personas condenadas.
45. Por tanto, existe una tendencia creciente en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional respecto a limitar que las
condenas impuestas por tribunales penales por graves violaciones a los derechos
humanos sean perdonadas o extinguidas por decisiones discrecionales de los Po-
deres Ejecutivo o Legislativo. Por ello, esta Corte considera que al analizarse si la
aplicación de una figura jurídica de “indulto por razones humanitarias” constituye
un obstáculo para el cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y, de ser
el caso, sancionar tales violaciones, es preciso valorar si se produce una afectación
innecesaria y desproporcionada al derecho de acceso a la justicia de las víctimas
de tales violaciones y sus familiares, en cuanto a la proporcionalidad de la pena
impuesta en el proceso judicial y su ejecución (supra Considerando 30 e infra
Considerando 46). El “indulto por razones humanitarias” en el Perú permite que
el Poder Ejecutivo conceda la extinción de una pena ordenada por un tribunal
respecto de graves violaciones a los derechos humanos, en razón de los motivos
humanitarios indicados (supra Considerando 27).
sustracción de menores, la violación, la violación seguida de la muerte de la víctima, el homicidio,

la violación contra menor de edad, el estupro contra menor de edad, el tráfico ilícito de migrantes
y la trata de personas y el robo con violencia, intimidación o con fuerza en las cosas efectuado en
lugar habitado, ni respecto de los condenados por crímenes o simples delitos tipificados en la ley N°
19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de
lavado y blanqueo de activos. Salvo el caso contemplado en el artículo 5° de esta ley, no procederán
los indultos respecto de los condenados por crímenes o simples delitos tipificados en la ley N°
20.000, en la ley N° 19.366 y en la ley N° 18.403, que sancionan el tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias sicotrópicas. Tampoco procederán estos indultos respecto de los condenados por los
delitos contemplados en la ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad”.
104 El artículo 2 de la Ley No. 28704 de abril de 2006 “Ley que modifica los artículos del Código
Penal relativos a los delitos contra la libertad sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de
gracia, indulto y conmutación de pena”, dispone que “[n]o procede el indulto, ni la conmutación
de pena ni el derecho de gracia de los sentenciados por los delitos previstos en los artículos 173°
y 173°-A” del Código Penal relativos a la violación de persona menor de edad y la violación de
persona menor de edad seguida de muerte o lesión grave, y el Decreto Legislativo No. 1181 de julio
de 2015 por medio del cual se “incorpora en el Código Penal el delito de sicariato”, dispone que
“[q]ueda prohibido el derecho de gracia, amnistía, indulto y conmutación de pena para los delitos
previstos en los artículos 108-C y 108-D” del Código Penal relativos al sicariato y a la conspiración
y el ofrecimiento para el delito de sicariato.
391
C.4. Elementos de ponderación que deben ser tenidos en cuenta respecto del otorgamien-
to de un “indulto por razones humanitarias” por graves violaciones de derechos
humanos
46. Esta Corte se ha referido a la importancia del principio de proporcionalidad, tanto
en la fijación de la pena como en su ejecución. Ha sostenido que “la respuesta
que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser
proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor,
por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los
hechos”105. Asimismo, ha indicado que, “[e]n atención a la regla de proporcionali-
dad, los Estados deben asegurar, en el ejercicio de su deber de persecución de esas
graves violaciones, que las penas impuestas y su ejecución no se constituyan en
factores de impunidad, tomando en cuenta varios aspectos como las características
del delito y la participación y culpabilidad del acusado”106. Adicionalmente, ha
sostenido que “[e]l otorgamiento indebido de […] beneficios puede eventualmente
conducir a una forma de impunidad, particularmente cuando se trate de la comisión
de violaciones graves de derechos humanos”107.
47. Por consiguiente, la obligación internacional de sancionar a los responsables de
graves violaciones a los derechos humanos con penas apropiadas a la gravedad de
105 Cfr. Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 196. Ver también inter alia, Caso Vargas Areco Vs.
Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 108; Caso Raxcacó Reyes
Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C
No. 133, párrs. 70 y 133; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 203, y Caso García
Ibarra y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
noviembre de 2015. Serie C No. 306, párr. 167.
106 Cfr. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 150. Asimismo, en el párrafo 153 del
referido caso, la Corte indicó que “un procesamiento que se desarrolla hasta su conclusión y cumpla
su cometido es la señal más clara de no tolerancia a las violaciones a los derechos humanos, contribuye
a la reparación de las víctimas y muestra a la sociedad que se ha hecho justicia”, destacando que
“las sanciones administrativas o penales tienen un rol importante para crear la clase de competencia
y cultura institucional adecuada para enfrentar los factores que explican determinados contextos
estructurales de violencia”. Ver también inter alia, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs.
Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94,
párrs. 103, 106 y 108; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, supra nota 105; y Caso González y otras
(“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 377. Adicionalmente, en el caso Rodríguez Vera
la Corte señaló que “la racionalidad y proporcionalidad deben conducir la conducta del Estado en
el desempeño de su poder punitivo, evitando así tanto la lenidad característica de la impunidad
como el exceso y abuso en la determinación de penas”. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos
del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, supra nota 65.
107 Cfr. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, supra nota 106, párrs. 152 y 153.
392
Biografía
la conducta delictiva108, no puede verse afectada indebidamente o volverse ilusoria

durante la ejecución de la sentencia que impuso la sanción en apego al principio
de proporcionalidad. Como fue indicado (supra Considerando 30), la ejecución
de la sentencia es parte integrante del derecho de acceso a la justicia de las víctimas
de graves violaciones a los derechos humanos y sus familiares.
C.4.a. Medidas para resguardar la vida e integridad de las personas privadas de

libertad
48. Considerando el argumento del Estado relativo a que el indulto “por razones hu-
manitarias” está permitido incluso para graves violaciones de derechos humanos
por la necesidad de proteger los derechos del condenado y no convertir la pena
privativa de libertad en “una pena de muerte encubierta”109 (supra Considerando
11.e), de seguido el Tribunal se referirá a los estándares y elementos de ponderación
que se deben tomar en cuenta respecto de la obligación estatal de garantizar tanto
la vida e integridad de personas condenadas a una pena privativa de libertad como
el derecho de acceso a la justicia de las víctimas de graves violaciones a los derechos
humanos y sus familiares.
49. Este Tribunal ha indicado en su jurisprudencia que “el Estado se encuentra en una
posición especial de garante” respecto de las personas privadas de libertad110, por lo
que tiene el “deber […] de salvaguardar la salud y el bienestar [de aquellas…] y de
garantizar que la manera y el método de privación de libertad no excedan el nivel
inevitable de sufrimiento inherente a la misma”. Corresponde al Estado asegurar
el derecho de “toda persona privada de libertad […] a vivir en condiciones de
detención compatibles con su dignidad personal”111. El Tribunal ha sido claro en
que tales derechos deben ser protegidos a “toda persona privada de libertad”, sin
discriminación112.
108 Cfr. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, artículo III; Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo 6. Ver inter alia, Caso Velásquez
Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 174;
Caso Osorio Rivera y familiares Vs. Perú, supra nota 27, párr. 114; Caso Comunidad Campesina de
Santa Bárbara Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
septiembre de 2015. Serie C No. 299, párr. 161, y Caso Tenorio Roca y otros Vs. Perú, supra nota 27,
párrs. 142 y 143.
109 Cfr. Audiencia pública de 2 de febrero de 2018.
110 Cfr. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20,
párr. 60 y Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Serie C No. 312, párr. 168.
111 Cfr. Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, supra nota 110, párr. 169. Ver también Caso
“Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 159.
112 Cfr. Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, supra nota 110, párr. 171.
393
50. En la sentencia del caso Chinchilla Vs. Guatemala113 se establecen diversos estándares
respecto a la atención médica adecuada114, entre los cuales se indica que los Estados
deben asegurar que a las personas privadas de libertad que padezcan enfermedades
graves, crónicas o terminales se les brinde atención médica adecuada, especializada
y continua, ya sea dentro o fuera del centro penitenciario115. En caso de que ello
no se pueda garantizar, las mencionadas personas privadas de libertad no deben
permanecer en establecimientos carcelarios. Si el Estado no puede garantizar dicha
atención en el centro penitenciario, está “obligado a establecer un mecanismo o
protocolo de atención ágil y efectivo para asegurar que la supervisión médica [sea]
oportuna y sistemática, particularmente ante alguna situación de emergencia”.
Los procedimientos establecidos para la consulta externa en hospitales deben tener
“la agilidad necesaria para permitir, de manera efectiva, un tratamiento médico
oportuno”116. Por lo tanto, corresponde al Estado adoptar medidas que aseguren la
atención médica adecuada a los condenados que cumplan pena privativa de libertad
en un establecimiento carcelario, valorando inclusive, de ser necesario, medidas
alternativas a dicha pena o que la modifiquen.
51. Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Mouisel,
indicó que si bien no se podría derivar de la Convención Europea que existe una
obligación general para liberar a las personas privadas de libertad con base en mo-
tivos de salud, sí existe una obligación estatal de proteger el bienestar físico de las
personas detenidas en centros penitenciarios, por ejemplo, mediante el otorgamiento
de asistencia médica117.
113 En dicho caso, la Corte declaró responsable internacionalmente a Guatemala por, entre otros, el
incumplimiento de la obligación de garantizar los derechos a la integridad personal y a la vida de
María Inés Chinchilla Sandoval, quien se encontraba cumpliendo condena penal en el Centro de
Orientación Femenino (“COF”), donde murió el 25 de mayo de 2004 después de sufrir una caída
de su silla de ruedas. La Corte determinó que el Estado no garantizó diligentemente una debida
atención médica de emergencia a la señora Chinchilla el día de su muerte, ni dentro del COF ni
mediante traslado a un hospital, tomando en cuenta la situación de riesgo en que se encontraba
por las enfermedades y la discapacidad física y sensorial que tenía. Además, en lo que respecta
a las condiciones de detención previo a su muerte, no se le garantizaron facilidades prácticas ni
procedimientos adecuados para su traslado a citas medidas en hospitales, así como tampoco se le
aseguró una supervisión médica periódica, adecuada y sistemática dirigida al tratamiento de sus
enfermedades y de su discapacidad y a prevenir su agravamiento, entre otros. Cfr. Caso Chinchilla
Sandoval y otros Vs. Guatemala, supra nota 110, párrs. 99, 197, 223 y 224.
114 Cfr. Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, supra nota 110, párrs. 171 a 179 y 199.
115 Cfr. Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, supra nota 110, párrs. 184-185.
116 Cfr. Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, supra nota 110, párr. 199.
117 Traducción propia. La cita original indica: “Although Article 3 of the Convention cannot be construed
as laying down a general obligation to release detainees on health grounds, it nonetheless imposes an
obligation on the State to protect the physical well-being of persons deprived of their liberty, for example
by providing them with the requisite medical assistance”. Cfr. TEDH, Caso Mouisel Vs. Francia, No.
394
Biografía
52. Por tanto, dependiendo de factores como situación de salud, riesgo a la vida, con-
diciones de detención y facilidades para ser atendido adecuadamente (ya sea en
el centro penal o mediante traslado a un centro médico), corresponde al Estado
valorar proporcionalmente cuál es la medida de carácter administrativo o figura
jurídica que permita proteger la vida y la integridad del condenado, siempre que
la misma se otorgue debidamente y siguiendo un fin legítimo que no signifique
únicamente dejar de asegurar la ejecución de la pena.
53. En casos de graves violaciones de derechos humanos dicha medida o figura jurídica
debe ser la que menos restrinja el derecho de acceso a la justicia de las víctimas
(infra Considerandos 56 y 57) y debe ser aplicada en casos muy extremos y por una
necesidad imperante. Esto no significa que la figura jurídica o medida que tenga
que adoptar el Estado sea necesariamente una que ponga en libertad al condenado
y, mucho menos, que implique la extinción de la pena. Corresponde determinar
primeramente, de acuerdo con otros factores, si habría una medida que permita
una atención médica efectiva (por ejemplo, asegurar que el condenado, de forma
efectiva y pronta, pueda acudir a las citas o procedimientos médicos correspondien-
tes y medidas y protocolos que permitan una atención médica de urgencia) (supra
Considerando 50) o si resulta necesario aplicar una institución jurídica apropiada
que modifique la pena o permita una libertad anticipada (infra Considerandos 57
y 68).
C.4.b. Derecho de acceso a la justicia de las víctimas de graves violaciones de derechos

humanos
54. Aun cuando la figura del “indulto por razones humanitarias” en el Perú norma-
tivamente busca el fin legítimo de garantizar la vida e integridad del condenado
(supra Considerandos 27, 49 y 50), es preciso recordar que la misma es otorgada
como una potestad discrecional del Presidente de la República (supra Consideran-
do 25) y que, en el presente caso, fue aplicada para crímenes de lesa humanidad,
así declarados por tribunales penales internos (supra Considerandos 9, 20 y 21) y
respecto de los que este Tribunal indicó en la Sentencia del caso La Cantuta que:
van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden

a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece
vigente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las
que exigen la investigación y el castigo de los responsables118.
67263/01, Sentencia de 14 de noviembre de 2002, párr. 40.

118 Cfr. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, supra nota 2, párr. 225. Ver en el mismo
sentido: Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 105.
395
55. En este sentido, se debe tener en cuenta que cuando el Presidente de la República
adopta una medida discrecional que implica un perdón de la pena está afectando
directamente el principio de proporcionalidad (supra Considerandos 46 y 47) que
fue garantizado a través de la labor asignada a los jueces y tribunales del Poder
Judicial de emitir una sentencia que individualizó, de manera motivada, la fijación
de la pena, de acuerdo con la gravedad de los hechos delictivos y otros factores y
circunstancias constatadas a través del proceso penal.
56. Por consiguiente, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, en que
mediante un proceso penal se fijó una pena proporcional a los bienes jurídicos
afectados, el posterior perdón de la misma por una decisión del Presidente de la
República conlleva una mayor afectación al derecho de acceso a la justicia de las
víctimas de graves violaciones a derechos humanos y sus familiares119 en lo que
respecta a la ejecución de la pena dispuesta en la sentencia penal (supra Conside-
randos 30, 46 y 47).
57. Además, si se contempla una medida que afecte la pena dispuesta por delitos cons-
titutivos de graves violaciones a los derechos humanos, particularmente si se trata
de una figura jurídica que permite que sea el Poder Ejecutivo quien extinga dicha
pena mediante una decisión discrecional, es necesario que exista la posibilidad de
solicitar el control jurisdiccional de la misma, que permita realizar un análisis de
ponderación respecto de la afectación que ocasione a los derechos de las víctimas
y sus familiares, y asegurar que sea otorgada de forma debida, en consideración de
los estándares de derecho internacional expuestos (supra Considerandos 46 a 53
y 55 a 56). Por tratarse de graves violaciones a los derechos humanos y tomando
en cuenta el desarrollo del Derecho Penal Internacional (supra Considerandos 40
a 42)120, resulta necesario que, además de la situación de salud del condenado, se
119 Asimismo, esta Corte ha señalado que “[p]ara que el Estado satisfaga el deber de garantizar
adecuadamente diversos derechos protegidos en la Convención, entre ellos el derecho de acceso
a la justicia, es necesario que cumpla su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y
reparar las graves violaciones a los derechos humanos”, y que “[p]ara alcanzar ese fin el Estado debe
observar el debido proceso y garantizar, entre otros, el principio de plazo razonable, el principio del
contradictorio, el principio de proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento
de la sentencia”. Cfr. Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia, supra nota 105, párr. 146 y
193 y Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, párr. 412.
120 En lo que respecta a la Corte Penal Internacional, además de los requisitos establecidos en el
Estatuto de Roma relativos al cumplimiento de un período de tiempo determinado de la pena y la
cooperación del condenado con las investigaciones y ejecución de las sentencias (supra Considerando
41), en sus Reglas de Procedimiento y Prueba se establecen otros factores o criterios que se deben
tomar en cuenta para determinar la procedencia o no de una reducción de la pena: i) “[l]a conducta
del condenado durante su detención, que revele una auténtica disociación de su crimen”; ii) “[l]
as posibilidades de reinsertar en la sociedad y reasentar exitosamente al condenado”; iii) “[s]i la
liberación anticipada del condenado crearía una gran inestabilidad social”; iv) “[c]ualquier medida
de importancia que haya tomado el condenado en beneficio de las víctimas, así como los efectos de
396
Biografía
tomen en cuenta otros factores o criterios tales como: que se haya cumplido una
parte considerable de la pena privativa de libertad y se haya pagado la reparación
civil impuesta en la condena; la conducta del condenado respecto al esclarecimien-
to de la verdad; el reconocimiento de la gravedad de los delitos perpetrados y su
rehabilitación; y los efectos que su liberación anticipada tendría a nivel social y
sobre las víctimas y sus familiares.
58. A efectos de lo anterior, la Corte a continuación valorará la posibilidad de que
en el Perú se realice el control jurisdiccional del indulto concedido “por razones
humanitarias”, de manera que un órgano jurisdiccional pueda verificar la propor-
cionalidad entre una medida otorgada por el Ejecutivo para resguardar el derecho
a la vida e integridad de una persona condenada penalmente por graves violaciones
a los derechos humanos y el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y sus
familiares. Además de realizar la referida ponderación (supra Considerandos 52 y 53
a 57), un control jurisdiccional de dicho indulto deberá permitir la comprobación
rigurosa, estricta y objetiva de la concurrencia de los aspectos fácticos y requisitos
jurídicos exigidos por la normativa peruana respecto a las “razones humanitarias”
del indulto.
una liberación anticipada sobre las víctimas y sus familias”, y v) “[l]as circunstancias individuales
del condenado, incluido el deterioro de su estado de salud física o mental o su edad avanzada”. Cfr.
Regla 223 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, disponible en:
https://www.icc-cpi.int/resource-library/Documents/RulesProcedureEvidenceSpa.pdf. Asimismo,
en los casos de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda (supra Considerando 40),
sus respectivas reglas de procedimiento establecen que “al determinar si el perdón o conmutación
es apropiada, el Presidente de dicha Corte deberá tomar en cuenta, entre otros, la gravedad del
crimen o crímenes por los cuales el prisionero fue condenado, el tratamiento de prisioneros en
situaciones similares, su demostración de rehabilitación, así como cualquier cooperación sustancial
del prisionero con el Fiscal”. Cfr. Regla 125 de las Reglas de Procedimiento y evidencia para el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, disponible en: http://www.icty.org/en/
documents/rules-procedure-evidence; Regla 126 de las Reglas de Procedimiento y evidencia para el
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, disponible en: http://unictr.unmict.org/en/documents/
rules-procedure-and-evidence. Por ejemplo, en el caso de Biljana Plavšić, conocido por el Tribunal
Penal para la ex Yugoslavia, el Presidente le otorgó “liberación anticipada” tras considerar que la
condenada había cumplido dos terceras partes de su sentencia, había cooperado con la Fiscalía
mediante testimonios y entrevistas para la investigación de otros casos y había demostrado
“evidencia sustancial de rehabilitación”. Para este último consideró que la misma: i) había “aceptado
su responsabilidad por sus crímenes desde etapas tempranas del procedimiento”; ii) expresó ante
el Tribunal “su remordimiento de manera completa e incondicional”; y iii) en el reporte del centro
de detención se indicó que “exhibió buen comportamiento durante su encarcelación”. Cfr. Decision
of the President on the application for pardon or commutation of sentence of Mrs. Biljana Plavšić, 14
de septiembre de 2009, párrs. 8 a 12. Disponible en: http://www.icty.org/x/cases/plavsic/presdec/
en/090914.pdf.
397
C.5. Posibilidad de control jurisdiccional de la resolución del Presidente de la República

que otorgó el indulto “por razones humanitarias” a Alberto Fujimori
59. En lo que respecta al posible control jurisdiccional de la resolución del Presidente
de la República que otorgó el indulto y el derecho de gracia (supra Considerando
23), de conformidad con lo demostrado por el Estado121 y no controvertido por
los representantes de las víctimas122, la misma podría ser objeto de tal control en la
jurisdicción penal o la constitucional, respectivamente, según si el beneficiado se
encontraba imputado en un proceso penal en trámite o cumpliendo una condena
penal.
60. El Estado aportó dos sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional del Perú
en los años 2007 y 2011123, en las que, al resolver recursos de agravio constitu-
cional, realizó un “control jurisdiccional” de decisiones presidenciales sobre el
“derecho de gracia” y el “indulto por razones humanitarias”, respectivamente124.
Aun cuando no refieren a graves violaciones de derechos humanos ni delitos de lesa
humanidad, demuestran que existen recursos judiciales para realizar un control de
la decisión de indultar “por razones humanitarias”. En la sentencia relativa al caso
Crousillat, el Tribunal Constitucional indicó que “[l]a decisión de indultar […] es
[…] irrevocable administrativamente[; … s]in embargo, ello no obsta que pueda
ser objeto excepcionalmente de anulación en sede jurisdiccional”125. El Tribunal
Constitucional declaró la nulidad del indulto humanitario por cuanto hubo una
121 Cfr. Informes estatales de 2, 6, 9, 14, 20 y 28 de febrero y 4 de mayo de 2018.

122 Los representantes de las víctimas confirmaron que a nivel interno existe un control en sede
jurisdiccional de tales decisiones y que el “proceso de amparo ante el Tribunal Constitucional
refiere a la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales (y en este caso administrativas) que
han adquirido la calidad de cosa juzgada”. Al respecto, los representantes únicamente objetaron el
tiempo que podrían tardarse los tribunales nacionales en resolver y también sostuvieron que si los
casos Barrios Altos y La Cantuta ya fueron conocidos por esta Corte y se encuentran en etapa de
cumplimiento de sentencia, ésta puede pronunciarse al respecto. Cfr. Escritos de observaciones de
las víctimas de 14 y 28 de febrero de 2018.
123 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 2007, emitida en el expediente No.
4053-2007-PHC/TC respecto de Alfredo Jalilie Awapara; y sentencia del Tribunal Constitucional
de 25 de enero de 2011, emitida en el expediente No. 03660-2010-PHC/TC respecto de José
Enrique Crousillat López Torres (anexos al informe estatal de 2 de febrero de 2018).
124 En el resumen ejecutivo del informe de la Defensoría del Pueblo relativo al indulto por razones
humanitarias otorgado al ex Presidente Fujimori se afirma que “[e]n lo relativo a los estándares
jurisprudenciales, estos son esencialmente dos. El primero es el deber de motivación de toda gracia
presidencial, en la medida que dicha decisión afecta un conjunto de derechos y principios del
sistema democrático, entre ellos el derecho a la igualdad y el principio de separación de poderes.
Y el segundo, que se requerirá una mayor argumentación en atención a la gravedad del delito
perdonado”. Cfr. Resumen Ejecutivo del Informe No. 177 de la Defensoría del Pueblo titulado
“Indulto y derecho de gracia otorgados al expresidente Alberto Fujimori: evaluación normativa y
jurisprudencial” (anexo al informe estatal de 2 de febrero de 2018).
125 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 2011, supra nota 123, párr.10.
398
Biografía
“distorsión de la real situación médica del favorecido”, respecto de lo cual afirmó

que “un indulto concedido bajo un error tan grave sobre el estado de salud torna
en puramente aparente la motivación en la que se sustenta el mismo” 126.
61. Adicionalmente, fue aportada a este Tribunal la decisión emitida el 9 de febrero
de 2018 por el Colegiado B de la Sala Penal Nacional, a cargo del proceso penal
en trámite que acumula el caso Pativilca y la determinación de otros posibles
responsables del caso La Cantuta127, en la que resolvió declarar que el derecho de
gracia por razones humanitarias otorgado a Alberto Fujimori en dicho proceso en
trámite “carece de efectos jurídicos para el [referido] caso”. Esa decisión no se en-
cuentra firme pero confirma que los tribunales internos pueden efectuar un control
jurisdiccional de la referida Resolución Suprema (supra Considerando 23)128.
62. Asimismo, mediante una sentencia emitida por el pleno del Tribunal Constitucional
el 11 de noviembre de 2011129, dicha alta corte constitucional interna realizó un
análisis relevante respecto de la exclusión de la posibilidad de aplicar “el indulto”,
el “derecho de gracia” y “la conmutación de la pena” a determinados delitos. Esta
sentencia se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta para
cuestionar los artículos 2 y 3 de la Ley N.° 28704, que dispone que “[n]o procede
el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados
por los delitos previstos en los artículos 173 y 173-A” (violación sexual de menor
de edad y violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesiones graves).
63. En la referida decisión de 2011 pareciera que el Tribunal Constitucional consi-
deró que no se puede aplicar el indulto o conmutación respecto de crímenes de
lesa humanidad130. Esta Corte nota que las figuras analizadas en dicho fallo del
126 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 2011, supra nota 123, párrs. 18 y 20.
127 Entre los imputados en dicho expediente relativo al caso La Cantuta no se encuentra el ex Presidente
Fujimori, en tanto este último ya había sido condenado por dichos hechos (supra Considerando
20).
128 Cfr. Resolución de la Sala Penal Nacional de 9 de febrero de 2018, emitida en el expediente No.
00649-2011-0-5001-JR-PE-03 (anexo al informe estatal de 20 de febrero de 2018) y escritos de
observaciones de la Comisión Interamericana y los representantes de las víctimas de 28 de febrero
de 2018.
129 Cfr. Escrito presentado en calidad de amicus curiae por Amnistía Internacional de 1 de febrero
de 2018. Asimismo, en el apartado 6.3.1. de la decisión emitida en el caso Pativilca, la cual fue
aportada por el Estado (infra Considerando 61), se hace referencia a esta sentencia del Tribunal
Constitucional de 11 de noviembre de 2011, emitida en el expediente No. 0012-2010-PI/TC.
Esta Corte tuvo acceso a la referida Sentencia a través de su publicación en la página web oficial del
Tribunal Constitucional: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00012-2010-AI.pdf.
130 En el fundamento 47 de la sentencia el Tribunal Constitucional afirmó lo siguiente:
47. ¿Son solo los crímenes de lesa humanidad los que resultan, desde la perspectiva abstracta,
no indultables o conmutables? El legislador no lo considera así, pues por vía del artículo
2° de la Ley N.° 28704, ha considerado que estas instituciones no son aplicables a
399
Tribunal Constitucional (entre estas, el indulto) son las que están estipuladas en la
Constitución Política peruana, que no diferencia entre tipos de indulto (común y
“por razones humanitarias”) (supra Considerando 25). Por ello, pareciera ser que lo
indicado en dicha sentencia, respecto al carácter no indultable de los crímenes de
lesa humanidad, se refiere a ambos tipos de indulto. Sin embargo, el Estado afirmó
que dicha sentencia interna no es relevante para el presente asunto por no referirse
específicamente al “indulto por razones humanitarias”131, y los representantes de
las víctimas omitieron cualquier tipo de explicación al respecto.
64. Ante la situación comprobada de que la jurisdicción constitucional podría realizar
un control del “indulto por razones humanitarias” otorgado a Alberto Fujimori,
en ejercicio de sus facultades de supervisión (supra Considerando 33), esta Corte
considera conveniente que los órganos jurisdiccionales peruanos competentes
puedan pronunciarse al respecto, para efectuar un análisis que tome en cuenta los
estándares expuestos en la presente Resolución (supra Considerandos 45 a 58) y
los serios cuestionamientos relativos al cumplimiento de los requisitos jurídicos
estipulados en el derecho peruano (supra Considerando 58 e infra Considerando
69). De ser necesario, este Tribunal podrá realizar un pronunciamiento posterior
sobre si lo actuado a nivel interno es acorde o no a lo ordenado en la Sentencia
o constituye un obstáculo para el cumplimiento de la obligación de investigar,
juzgar y, de ser el caso, sancionar en los dos referidos casos por no adecuarse a los
estándares indicados e impedir indebidamente la ejecución de la sanción fijada por
sentencia penal.
65. La Corte recuerda que todas las autoridades de un Estado Parte en la Convención
Americana, entre ellos los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia,
tienen la obligación de ejercer un “control de convencionalidad”, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales corres-
pondientes, de forma tal que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea
consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos
humanos132. En esta tarea deben tener en cuenta no solamente la Convención Ame-
ricana y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que
de estos ha hecho la Corte Interamericana133. Asimismo, este Tribunal ha indicado
quienes incurren en el delito de violación sexual de menores de edad. (Énfasis añadido)

131 Cfr. Informe estatal de 9 de febrero de 2018.
132 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 118, párr. 124; Caso Miembros de
la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del Municipio de Rabinal Vs. Guatemala. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No.
328, párr. 289, y Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
diciembre de 2016. Serie C No. 330, párr. 93.
133 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 118, párr. 124, y Caso Miembros de la
Aldea Chichupac y comunidades vecinas del Municipio de Rabinal Vs. Guatemala, supra nota 132,
párr. 289.
400
Biografía
que, en lo que respecta a la implementación de una determinada Sentencia de la

Corte Interamericana, “el órgano judicial tiene la función de hacer prevalecer la
Convención Americana y los fallos de esta Corte sobre la normatividad interna,
interpretaciones y prácticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en un
determinado caso”134.
66. Respecto al argumento de los representantes de las víctimas relativo a que el acceso
al control jurisdiccional constitucional no es efectivo porque los recursos “llevan
una media de seis […] años para su resolución en última instancia ante el Tribunal
Constitucional”, esta Corte observa que las dos decisiones que fueron aportadas
(supra Considerando 60) tuvieron una duración de 9 y 17 meses desde que fueron
presentadas las demandas de hábeas corpus hasta las sentencias emitidas en última
instancia por el Tribunal Constitucional, mediante las cuales resolvió los respectivos
recursos de agravio constitucional135. Asimismo, el “derecho de gracia por razones
humanitarias” otorgado en la misma resolución presidencial de 24 de diciembre
de 2017, fue revisado en menos de dos meses por la Sala Penal Nacional en lo que
respecta al caso Pativilca, que tiene un proceso penal en curso (supra Considerando
61). No obstante lo anterior, la Corte insta al Estado para que el control jurisdic-
cional constitucional del “indulto por razones humanitarias” otorgado a Alberto
Fujimori sea realizado en forma pronta.
67. En lo que respecta al recurso o recursos que podrían interponerse para que la jurisdicción
constitucional efectúe dicho control, el Estado sostuvo en la audiencia pública de supervisión
(supra Visto 13) que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dicho
control puede efectuarse en sede constitucional a través de la interposición de los recursos
de amparo y hábeas corpus136. El Estado y los representantes de las víctimas no sostuvieron
que existiera imposibilidad de presentar un recurso en la sede jurisdiccional por motivos de
falta de legitimación o por impedimento de cumplir con los requisitos procesales internos,
tales como el plazo para su interposición. No obstante, esta Corte destaca que, previo a la
notificación de la presente Resolución, no podría haber corrido el plazo de interposición
del recurso respectivo, ya que el asunto estaba pendiente de una decisión por este tribunal
internacional en la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencia. Adicionalmente, en
la medida en que un incorrecto otorgamiento del indulto podría configurar una vulneración
134 Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Considerando 73.
135 Al respecto, el Estado indicó que el recurso de amparo “forma parte de la denominada tutela de
urgencia” y siendo que en el presente caso “se deben ponderar derechos y valores de la mayor
relevancia, como los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia frente al derecho del
condenado –hoy indultado- a la dignidad, salud y la vida[, …] la justicia deberá pronunciarse de
manera especialmente oportuna”. También resaltó que el tiempo promedio de duración de los casos
Jalilie y Crousillat ante el Tribunal Constitucional peruano (supra Considerando 60) es un “plazo
más que razonable para cualquier estándar de la justicia latinoamericana”. Cfr. Informe estatal de
401
permanente de sus derechos, las víctimas no podrían verse perjudicadas en la posibilidad

de interponer el recurso correspondiente y ejercer su derecho de acceso a la justicia.
68. Por consiguiente, corresponderá a las autoridades nacionales analizar si el ordenamiento
jurídico peruano prevé otras medidas que, sin implicar un perdón de la pena por el Eje-
cutivo, permitan proteger la vida e integridad de Alberto Fujimori, condenado por graves
violaciones a los derechos humanos, en caso de que realmente su situación de salud y
condiciones de detención pongan en peligro su vida. Se debe ponderar cuál es la medida
más acorde al respeto al principio de proporcionalidad y al derecho de acceso a la justicia
de las víctimas (supra Considerandos 45 a 57).
69. Adicionalmente, esta Corte identifica que existen serios cuestionamientos relativos al
cumplimiento de los requisitos jurídicos estipulados en el derecho peruano para otorgar
dicho “indulto por razones humanitarias”137. A continuación el Tribunal hace constar
dichos cuestionamientos, los cuales corresponde que sean analizados por las autoridades
jurisdiccionales nacionales competentes (supra Considerandos 58 y 64):
a) la objetividad de la Junta Médica Penitenciaria que evaluó a Alberto Fujimori ha
sido cuestionada, en tanto uno de sus médicos integrantes lo había atendido138 con
anterioridad en el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas. Los representantes
afirmaron durante la audiencia y no fue objetado por el Estado, que por esa misma
137 Al respecto los representantes manifestaron en reiteradas ocasiones que el procedimiento para
conceder el indulto por razones humanitarias estuvo “plagado de irregularidades”. Cfr. Escritos
de observaciones de los representantes de las víctimas de 26 de diciembre de 2017 y 2 y 14 de
febrero de 2018. Por su parte, el Estado indicó que “no corresponde a la Corte discutir el trámite
procedimental del indulto humanitario, los supuestos vicios del mismo y la fiabilidad del informe
médico, en tanto ello no fue objeto de la convocatoria de audiencia”. No obstante ello, el Estado
presentó argumentos respecto a que el trámite en cuestión se apegó a la normativa peruana interna.
Cfr. Informes estatales de 2, 14 y 28 de febrero de 2018.
138 Respecto de la afirmación de los representantes de las víctimas relativa a que el “médico oncólogo de
cabeza y cuello Juan Postigo Díaz”, era el médico “personal” de Alberto Fujimori, el Estado rechazó
que el mismo fuese el “médico de cabecera” de Alberto Fujimori, sino que “es el cirujano que lo
operó del cáncer a la lengua en el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas […] años atrás,
[en donde] también fue atendido por otros [cuatro] oncólogos de cabeza y cuello”. Señaló que el
referido médico “integró la Junta Médica Penitenciaria no en calidad de médico del solicitante, sino
en cumplimiento del procedimiento establecido” y que, además, éste fue “designado por el Director
General de la Dirección de Redes Integradas de Salud”, siendo por tanto falso que dicho médico
hubiese participado a solicitud del ex Presidente Fujimori. Adicionalmente el Estado afirmó que
los representantes “tampoco han podido explicar de qué manera la actuación de la Junta Médica
no habría cumplido sus funciones conforme a [l]ey por la participación del Dr. Postigo [… ni
cómo] su presencia habría sido determinante para que la [Junta Médica] arribe a determinadas
conclusiones supuestamente [no objetivas] con motivo de la relación médico-paciente que existió
años atrás entre Postigo y Fujimori”. Finalmente, refirió que “[e]l diagnóstico oncológico […] es
decir, el cáncer de lengua no es el diagnóstico de mayor gravedad que ha determinado la Junta
Médica[, … sino que éste consiste en las] enfermedades cardiacas”. Cfr. Audiencia pública de 2 de
febrero de 2018; escritos de observaciones de los representantes de las víctimas de 26 de diciembre
de 2017 y 2 y 14 de febrero de 2018, así como informes estatales de 19 de enero, 2, 9, 14 y 28 de
febrero de 2018.
402
Biografía
razón la “comisión que evaluaba los indultos en [el 2013] rechazó su participación”,
en ese momento, en conformar una Junta Médica que evaluara a Alberto Fujimori,
ya que el mismo no iba a tener la “imparcialidad y objetividad” requerida139;
b) existen diferencias sustanciales entre el acta de la Junta Médica Penitenciaria del 17 de
diciembre de 2017140 y una segunda acta denominada “acta ampliatoria”141 suscrita dos

140 En el acta de 17 de diciembre se indicó, entre otros, que el “paciente [se encuentra] aparentemente
en buen estado general, ventila espont[á]neamente[, está] despierto, orientado en tiempo[,] espacio
y persona [y] no [presenta] déficit motor ni sensitivo”. De conformidad con las enfermedades que
se hicieron constar en dicha acta se recomendó un “tratamiento hipertensivo[,] manejo/control de
la frecuencia cardiaca[,] anticoagulación plena [y] resto de medicación habitual”, y se señaló que,
en caso de “no seguir [dicho] tratamiento”, tendría un “riesgo moderado de enfermedad vascular,
tromboembólica y complicaciones cardiovasculares agudas, [en cuyo caso] requeriría atención
médica casi inmediata”. El “diagnóstico definitivo” que se emitió fue: “fibrilación auricular
paroxística con riesgo moderado de tromboembolismo […]; hipertensión arterial controlada;
cardiopatía hipertensiva de grado leve – moderado; hipotiroidismo sub clínico; neoplasia de
lengua tipo carcinoma intervenido quirúrgicamente hasta en seis oportunidades con riesgo de
recidiva; trastorno depresivo en tratamiento farmacológico; hipertrofia benigna prostática grado
II; insuficiencia periférica vascular y hernia de núcleo pulposo L2-L3”. Asimismo, en dicha acta
no se hizo referencia alguna a cómo las condiciones carcelarias podrían considerarse un riesgo para
la vida, salud e integridad de Alberto Fujimori. Cfr. Escritos de los representantes de las víctimas
de 26 de diciembre de 2017 y 2 y 14 de febrero de 2018. Ver también el Acta de la Junta Médica
Penitenciaria de 17 de diciembre de 2017 (anexo al informe estatal de 19 de enero de 2018).
141 En el “acta ampliatoria” efectuada por la Junta Médica constan diferencias en el “examen clínico”,
el “diagnóstico” y el “tratamiento”, respecto del acta de la Junta Médica de 17 de diciembre (supra
nota 140). Respecto del “examen clínico”, en la acta ampliatoria de 19 de diciembre se eliminó la
referencia a que Alberto Fujimori se encontraba “en buen estado general”, tal como se indicaba
en la acta de 17 de diciembre, y se incluyó que padecía de un “soplo solístico”. Asimismo, en el
“diagnóstico” de la acta ampliatoria de 19 de diciembre se indicó que la “hipertensión arterial”,
descrita como “controlada” en la acta de 17 de diciembre (supra nota 140), era “crónica con crisis
hipertensivas a repetición que han merecido atención de emergencia y evacuación”. Lo que en la acta
de 17 de diciembre se describió como “neoplasia”, ahora fue consignado en el “diagnóstico” de la
“acta ampliatoria” de 19 de diciembre como “cáncer”, adicionando que el mismo era “consecuencia
del estado de reclusión que disminuye el sistema inmunológico y [que dicho] paciente está en
permanente riesgo de recidiva”. También se agregó en la referida acta ampliatoria que la “hernia de
columna lumbar” le “quitó la fuerza muscular en el miembro inferior derecho y motivó una caída
y atención de emergencia[, así como] ser evacuado a la clínica”. Por último, si bien el “tratamiento”
se mantuvo igual en la “acta ampliatoria” de 19 de diciembre que en la acta de 17 de diciembre,
las consecuencias de no seguirlo fueron agravadas, en tanto en lugar de indicar que requeriría
“atención médica inmediata”, se indicó que podría tener consecuencias “tales como infarto de
miocardio [y] arritmias malignas que desencaden[a]n en muerte súbita”. Por otra parte, mientras
que el “pronóstico” consignado en la acta de 17 de diciembre únicamente indicaba que el mismo
era “reservado”, en el “pronóstico” de la “acta ampliatoria” de 19 de diciembre se indicó que Alberto
Fujimori “padece de una enfermedad no terminal grave, pero que es progresiva, degenerativa e
incurable, y además que las condiciones carcelarias significa[n] un grave riesgo a su vida, salud
e integridad”. En esta “acta ampliatoria” se hizo referencia a las condiciones carcelarias en los
siguientes términos: “la reclusión es condicionante de la disminución del sistema inmunológico[,]
403
días después142. Entre esas dos fechas, el 18 de diciembre, se presentó a la Comisión de

Gracias Presidenciales la solicitud respectiva de Alberto Fujimori y su expediente143;
c) pese a que el Tribunal Constitucional ha establecido que “mientras mayor gravedad y
desprecio por la dignidad humana tenga la conducta perdonada, mayor deberá ser la
carga argumentativa” de la concesión de una gracia presidencial144 (infra Considerando
69.e), a pesar de tratarse de delitos de lesa humanidad, ni la Resolución Suprema N°
281-2017-JUS ni las actas médicas explican cuál o cuáles de las enfermedades seña-
ladas constituyen “enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa
avanzada progresiva, degenerativa e incurable”. Aun cuando en la audiencia pública de
supervisión y en los escritos presentados por el Estado ante esta Corte, los agentes del
Estado señalaron que la enfermedad “más grave [que padece Alberto Fujimori] es la
fibrilación auricular paroxística” y no “la enfermedad cancerígena”145, esa explicación
no se encuentra en la decisión que otorgó el indulto;
el cual agrava negativamente para el control de la enfermedad neoplásica”. Cfr. Acta ampliatoria
de la Junta Médica Penitenciaria de 19 de diciembre de 2017 (anexo al informe estatal de 19 de
enero de 2018).
142 Al respecto, los representantes de las víctimas señalaron que “[e]n sólo dos días los médicos
de la Junta Médica cambiaron sustancialmente de opinión sobre las recomendaciones […],
aparentemente agrava[n]do el estado de salud del interno y recomenda[n]do el indulto”. Cfr. Escrito
de observaciones de los representantes de las víctimas de 14 de febrero de 2018. Por su parte, el
Estado rechazó que existiese un cambio sustancial entre ambas actas, sino que las distinciones “son
meramente formales” pues la “acta ampliatoria” se “sujeta al formato establecido por el Ministerio
de Salud”. Además, resaltó que las modificaciones formales de la referida segunda acta “no alteran
los diagnósticos médicos”, pues “[l]a recomendación del indulto […] se sustenta en la enfermedad
de mayor gravedad, señalada de manera coincidente en ambas Actas, es decir, la fibrilación auricular
paroxística”. Cfr. Informes estatales de 19 de enero, 14 y 28 de febrero de 2018.
143 Cfr. Oficio N°058-2017-INPE/18-239-SALUD de 18 de diciembre de 2017 mediante la cual el
Director del Establecimiento Penal Barbadillo hace llegar a la Comisión de Gracias Presidenciales
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el expediente con la documentación respectiva de
la solicitud de indulto del interno Alberto Fujimori y Hoja de trámite de entrada No. 76671-2017
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de 18 de diciembre de 2017 (anexos al informe
estatal de 19 de enero de 2018).
144 Cfr. Informe No. 177 de la Defensoría del Pueblo titulado “Indulto y derecho de gracia otorgados
al expresidente Alberto Fujimori: evaluación normativa y jurisprudencial” (anexo al informe estatal
de 2 de febrero de 2018), y Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 2011,
emitida en el expediente No. 0012-2010-PI/TC (anexo al informe estatal de 2 de febrero de 2018).
145 El Estado afirmó en reiteradas ocasiones que la “principal” enfermedad es la “fibrilación auricular
paroxística”, la cual está “asociada a un cuadro de hipertensión arterial”, lo cual le produce
“insuficiencia mitral” y “complicaciones”. Respecto a la “enfermedad cancerígena”, el Estado
afirmó que era la “segunda enfermedad de mayor gravedad”, pero posteriormente señaló que
ocupaba el “sexto lugar” de las “diez enfermedades” que padece Alberto Fujimori. La Corte nota
que esta última condición fue la única de la que se dijo, en el acta ampliatoria de la Junta Médica
Penitenciaria, que fuese consecuencia del estado de reclusión de Alberto Fujimori (supra nota
141), aun cuando no constan de los documentos aportados al expediente que sustentó el indulto
por razones humanitarias que, con posterioridad al 2012, Alberto Fujimori hubiese tenido salida
alguna para tratarse una recurrencia del cáncer. De conformidad con el informe médico de 22 de
404
Biografía
d) en relación con el mencionado deber de motivación (supra Considerando 69.c), ni

la referida Resolución Suprema N° 281-2017-JUS ni el “Informe de Condiciones
Carcelarias del Establecimiento Penitenciario de Barbadillo” presentan mayor moti-
vación respecto de cómo las condiciones carcelarias pueden colocar en grave riesgo
la vida, salud e integridad de Alberto Fujimori146. Por ejemplo, aun cuando requiere
de atención médica, no consta que haya tenido incidente o inconveniente alguno en
las diez ocasiones en las cuales, en los últimos once años salió del Establecimiento
Penitenciario Barbadillo para que le realizaran revisiones, asistiera a consultas o exá-
menes médicos, o bien se sometiera a intervenciones quirúrgicas, según se encuentra
documentado en el expediente que sustenta el indulto147. Asimismo, ante esta Corte
diciembre de 2017, correspondiente a Alberto Fujimori, firmado por el Director Ejecutivo del
Departamento de Cirugía en Cabeza y Cuello del Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas,
“[s]u último ingreso al [referido Instituto] fue el 14 de febrero de 2012”. Cfr. Dicho informe se
encuentra anexo al informe estatal de 19 de enero de 2018.
146 Los representantes afirmaron en la audiencia pública que son “de público conocimiento […]
las condiciones magníficas que tenía Alberto Fujimori en el [E]stablecimiento [Penitenciario]
Barbadillo; no solamente por la extensión de cerca de 400 metros cuadrados de una celda, sino por
las visitas ilimitadas y en todo horario […]; por la capacidad de tener talleres de pintura, jardín y
labores agrícolas; enfermería 24 horas al día; seguro médico particular para asistir a la clínica de su
elección; la posibilidad de realizar inclusive reuniones políticas en el penal y hasta […] realizar el
matrimonio de su hija en ese centro penal. Por lo tanto las condiciones carcelarias han sido bastante
buenas, sin igual a ningún preso del Perú y probablemente de América Latina”. Cfr. Audiencia
Pública de 2 de febrero de 2018 y escrito de observaciones de los representantes de las víctimas de
2 y 14 de febrero de 2018. Incluso debe señalarse que en el “Informe de Condiciones Carcelarias”
que consta en el expediente que sustenta el indulto por razones humanitarias, el Director del
Establecimiento Penitenciario Barbadillo certificó que Alberto Fujimori “cuenta con los siguientes
ambientes: Sala de Visitas, comedor, dormitorio, un tópico y un espacio de áreas verdes en donde
el interno puede realizar determinad[o]s ejercicios como caminatas, etc.; sin embargo, cabe recalcar
que […] las condiciones del Establecimiento Penitenciario adolecen de los servicios necesarios
de atención médica”. Cfr. Informe de Condiciones Carcelarias, suscrito por el Director del
Establecimiento Penitenciario Barbadillo, de 12 de diciembre de 2017 (anexo al informe estatal de
19 de enero de 2018). Al respecto, el Estado afirmó que la descripción de las condiciones carcelarias
realizada por los representantes de las víctimas no tiene relación directa con la determinación del
“indulto por razones humanitarias”, sino que la información que se debe analizar es que “[e]n el
establecimiento penal [Barbadillo] no hay atención médica permanente, sólo atención a cargo de
una enfermería” y que “las dolencias del interno obligan a evacuarlo a un centro que cuente con las
condiciones para la prestación de salud que tengan la capacidad de poder afrontar su problemática”.
Cfr. Informes estatales de 2 y 28 de febrero de 2018.
147 Adicionalmente, de conformidad con la documentación del expediente relativo al “indulto por
razones humanitarias”, se puede observar que cuando Alberto Fujimori presentó algún problema de
salud, el mismo tuvo acceso a medicamentos así como traslados para citas médicas, intervenciones
quirúrgicas y atención de emergencia. Por ejemplo, en el Informe de la Comisión de Gracias
Presidenciales, se observa que en agosto de 2017, cuando Alberto Fujimori “presentó sensación de
ahogo y palpitaciones precordiales”, se le “coloc[ó el] pulsioxímetro, evidenciándose taquicardia,
[… por lo cual fue] medicado, notando mejoría parcial [y] siendo luego trasladado a emergencia[s]
de la Clínica Centenario Peruano Japonesa”. Cfr. “Informe del Expediente Nº 235-2017-JUS/
CGP” de la Comisión de Gracias Presidenciales de 24 de diciembre de 2017 (anexo al informe
405
el Estado afirmó que la “fibrilación auricular paroxística” podría tener “complica-

ciones” que podrían ocasionar a Alberto Fujimori una “fibrilación ventricular” que
puede “conllevar la muerte súbita”, de manera que dicha condición requiere que
deba “ser atendido en un plazo no mayor a cinco minutos”148. La Corte constata que
dicho argumento no solo no fue plasmado en la referida Resolución Suprema ni en
el mencionado Informe de Condiciones Carcelarias, sino que tampoco se brinda una
explicación respecto de cómo, bajo dicho supuesto de contar con escaso tiempo para
recibir atención médica, se reduce el riesgo a la vida de Alberto Fujimori por residir
en una casa de habitación149;
e) la referida Resolución Suprema también carece de motivación respecto de mencionar
que los hechos por los cuales Alberto Fujimori fue condenado y se emitió el indulto
eran graves violaciones de derechos humanos, de conformidad con la jurisprudencia
de esta Corte (supra Considerando 5), así como crímenes de lesa humanidad, según
la calificación brindada por los tribunales penales internos (supra Considerandos 9
y 20). Al respecto, los representantes señalaron durante la audiencia pública que “el
Tribunal Constitucional peruano ha dicho [que] entre mayor gravedad y despecho
a la dignidad humana tenga la conducta perdonada, mayor deberá ser la carga argu-
mentativa” del otorgamiento de la gracia presidencial (supra Considerando 69.c)150,
y
f) la solicitud del indulto y su posterior otorgamiento se dieron en medio de un contexto
de crisis política generada en diciembre de 2017 cuando se inició un proceso de va-
cancia contra el entonces Presidente de la República, Pedro Pablo Kuczynski Godard,
por motivos de alegados actos de corrupción151. La moción de vacancia presidencial
estatal de 19 de enero de 2018). A su vez, el Estado señaló que “[e]s de dominio público […] qu[e]
el entonces condenad[o] Fujimori tuvo que ser evacuado en repetidas oportunidades a un centro
médico especializado para recibir atención médica especializada”, sin señalar que en su momento
se presentaron obstáculos para las referidas salidas. Cfr. Informe estatal de 28 de febrero de 2018.
149 Adicionalmente, en la presentación que los representantes aportaron para la audiencia pública,
afirmaron que la distancia entre el Establecimiento Penitenciario Barbadillo y la Clínica Centenario
es de 20.7 kilómetros, teniendo una duración de “53 minutos sin tráfico”, mientras que la distancia
entre la “[r]esidencial actual” del ex Presidente Fujimori y la referida Clínica Centenario es de 20.5
kilómetros, teniendo una duración de “52 minutos sin tráfico”. El Estado no controvirtió dicha
afirmación ni tampoco señaló si ello obedece a que Alberto Fujimori en adelante dejará de ser
atendido en la Clínica Centenario Japonesa Americana y será atendido en otro centro médico. Cfr.
Presentación de los representantes de las víctimas en la audiencia pública de 2 de febrero de 2018
(anexo al escrito de 1 de febrero de 2018).
150 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 2011, emitida en el expediente
No. 0012-2010-PI/TC, fundamento 45. Ver también Informe No. 177 de la Defensoría del Pueblo
titulado “Indulto y derecho de gracia otorgados al expresidente Alberto Fujimori: evaluación
normativa y jurisprudencial” (anexo al informe estatal de 2 de febrero de 2018).
151 Cfr. Escrito de observaciones de los representantes de las víctimas de 2 de febrero de 2018. Al
respecto, los representantes de las víctimas afirmaron que existió un “pacto político clandestino”
entre el entonces Presidente de la República, Pedro Pablo Kuczynski, y determinados representantes
406
Biografía
fue votada el 21 de diciembre de ese mismo año sin alcanzar la mayoría requerida
para su aprobación152. Tres días después, el entonces Presidente emitió la Resolución
Suprema que concedió el indulto y el derecho de gracia a Alberto Fujimori (supra
Considerando 23). Posteriormente, en marzo de 2018, se presentó ante el Congre-
so de la República una segunda moción de vacancia contra el entonces Presidente
Kuczynski. Días previos a la votación de la referida segunda moción, un congresista
“presentó videos que fueron difundidos a través de los medios de comunicación, los
cuales contienen reuniones sostenidas por congresistas de la República, entre ellos [el
congresista que presentó los videos], Kenji Fujimori y otros, en los cuales sostienen
conversaciones sobre la votación del [… referido] congresista para la segunda moción
de vacancia”153. Según informó el Estado, a raíz de los referidos videos se presentó
una denuncia ante la Fiscalía de la Nación, ya que, según indica la referida denuncia,
los mismos “presumiblemente evidenciarían un intento de compra de votos, con la
finalidad de evitar la vacancia presidencial”154 (infra Considerando 70). El 28 de marzo
de 2018 la Fiscalía de la Nación “inici[ó] una investigación preliminar” contra tres
Congresistas y un Ministro de Estado155.
del Congreso, así como uno de los hijos del ex Presidente Fujimori. Por ejemplo, aportaron una
nota de prensa relativa a declaraciones brindadas por el referido ex Presidente Kuczynski respecto
de conversaciones sostenidas con Kenji Fujimori, congresista e hijo de Alberto Fujimori, e
indicaron que la desestimación de la moción de vacancia presidencial se debió a la “abstención de
10 congresistas de Fuerza Popular (el partido fujimorista) […] y [t]res días después el [entonces]
Presidente concedió el indulto”. Asimismo, aportaron prueba relativa a que durante el 20 de
diciembre de 2017 –el día previo a la votación de la moción de vacancia presidencial contra el
[entonces] Presidente de la República-, Alberto Fujimori recibió la visita de cinco congresistas
del Perú en el Establecimiento Penitenciario Barbadillo. A su vez, de conformidad con la prueba
aportada por el Estado, estas cinco personas se abstuvieron de votar la referida moción de vacancia
presidencial. Cfr. Copia de las bitácoras de visitas a Alberto Fujimori realizadas del 20 al 21 de
diciembre de 2017 en el Establecimiento Penitenciario Barbadillo (anexo al escrito de observaciones
de los representantes de las víctimas de 2 de febrero de 2018). El Estado rechazó los referidos
argumentos de los representantes e indicó que no existía una estrategia política por parte de un
grupo parlamentario para afectar la autoridad presidencial. Señaló que la agrupación política que
presentó el pedido de vacancia presidencial no fue fujimorista y que el mismo fue desestimado por
la abstención de 21 congresistas (de los cuales solamente 10 pertenecían al grupo parlamentario
Fuerza Popular), los votos en contra de 19 congresistas y el retiro de otros 10 diputados antes de
la votación. Cfr. Moción de orden del día No. 4710 de 14 de diciembre de 2017 del Congreso
de la República del Perú y “Listado de Personas que votaron en contra y se abstuvieron” (anexos
al informe estatal de 25 de enero de 2018), audiencia pública de 2 de febrero de 2018 e informe
estatal de 14 de febrero de 2018.
152 Cfr. Informe estatal de 25 de enero de 2018 y escrito de observaciones de los representantes de las
víctimas de 2 de febrero de 2018.
153 Cfr. Informe estatal de 4 de mayo de 2018.
154 Cfr. Disposición No. 03 “Apertura de Investigación Preliminar” de 28 de marzo de 2018, suscrita
por el Fiscal de la Nación (anexo al informe estatal de 4 de mayo de 2018).
155 Supra nota 154.
407
70. Respecto a los dos videos remitidos por los representantes de las víctimas en abril de 2018
en calidad de “medios probatorios sobrevinientes” (supra Visto 16 y Considerando 16),
con el objetivo de demostrar que el indulto otorgado al ex Presidente Fujimori “no estuvo
basado en ninguna razón humanitaria, sino que tenía como base una negociación política
para evitar la vacancia del [entonces] Presidente Kuczynski”, el Estado solicitó a la Corte
no admitirlos como medios probatorios (supra Considerando 12). El Perú argumentó
fundamentalmente que los mismos son parte de una investigación que se encuentra reali-
zando la Fiscalía de la Nación por “presunta comisión de delitos contra la administración
pública y otros” (supra Considerando 69.f), por lo que “la jurisdicción internacional no
puede admitir, actuar y valorar un medio de prueba en tanto está siendo materia de control
probatorio en sede interna […] para determinar su autenticidad y fiabilidad”. Al respecto,
este Tribunal considera que no resulta necesario pronunciarse sobre la referida solicitud del
Estado, en virtud del razonamiento de fondo realizado en la presente Resolución, en la cual
este Tribunal no se está pronunciando sobre los cuestionamientos relativos al cumplimiento
o no de los requisitos jurídicos para el otorgamiento del indulto a Alberto Fujimori (supra
Considerando 64).
71. El Tribunal requiere a las partes que, dentro del plazo dispuesto en el punto
resolutivo 4 de la presenta Resolución, informen sobre los avances por parte de
la jurisdicción constitucional para realizar un control del “indulto por razones
humanitarias” concedido a Alberto Fujimori.
POR TANTO
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
en el ejercicio de sus atribuciones de supervisión del cumplimiento de sus decisiones, de
conformidad con los artículos 33, 62.1, 62.3, 65, 67 y 68.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, 24, 25 y 30 del Estatuto, y 31.2 y 69 de su Reglamento,
RESUELVE:
1. Declarar que el Estado no ha dado cumplimiento total a la obligación de investigar,
juzgar y, de ser el caso, sancionar las graves violaciones a los derechos humanos
determinadas en las Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los casos Barrios Altos y La Cantuta (puntos resolutivos quinto y
noveno de las respectivas Sentencias), de conformidad con los Considerandos 18
a 71 de la presente Resolución.
2. Mantener abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento de las siguientes
medidas de reparación del caso Barrios Altos:
a) el deber de investigar los hechos para determinar las personas responsables de las
violaciones de los derechos humanos a los que se hizo referencia en la Sentencia de
fondo, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y la
sanción de los responsables (punto resolutivo quinto de la Sentencia de fondo de 14 de
marzo de 2001);
408
Biografía
b) el pago de la indemnización al señor Martín León Lunazco, hijo de la víctima Máximo

León León (punto resolutivo 2.c) de la Sentencia de reparaciones de 30 de noviembre de
2001);
c) el pago de los intereses moratorios respecto a las indemnizaciones correspondientes
a las beneficiarias Cristina Ríos Rojas, hija de la víctima fallecida Manuel Isaías Ríos
Pérez, y Rocío Genoveva Rosales Capillo, hija de la víctima fallecida Alejandro Rosales
Alejandro (punto declarativo 3.d de la Resolución de 22 de septiembre de 2005 y punto
resolutivo 2.b de la Sentencia de reparaciones de 30 de noviembre de 2001);
d) el pago del monto de intereses moratorios adeudados a Maximina Pascuala Alberto
Falero (punto resolutivo 2.b e inciso final en concordancia con el párrafo 36 de la Sentencia
de reparaciones de 30 de noviembre de 2001);
e) las prestaciones de salud (punto resolutivo tercero de la Sentencia de reparaciones de 30
de noviembre de 2001);
f) las prestaciones educativas (punto resolutivo cuarto de la Sentencia de reparaciones de
30 de noviembre de 2001);
g) los avances en la incorporación de “la figura jurídica que resulte más conveniente” para
tipificar el delito de ejecuciones extrajudiciales (punto resolutivo 5.b) de la Sentencia
de reparaciones de 30 de noviembre de 2001), y
h) el monumento recordatorio que se debe erigir (punto resolutivo 5.f) de la Sentencia de
reparaciones de 30 de noviembre de 2001).
3. Mantener abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento de las siguientes
medidas de reparación del caso La Cantuta:
a) realizar inmediatamente las debidas diligencias para completar eficazmente y llevar
a término, en un plazo razonable, las investigaciones abiertas y los procesos penales
incoados en la jurisdicción penal común, así como activar, en su caso, los que sean
necesarios, para determinar las correspondientes responsabilidades penales de todos los
autores de los hechos cometidos en perjuicio de las víctimas del presente caso (punto
resolutivo noveno de la Sentencia);
b) proceder de inmediato a la búsqueda y localización de los restos mortales de Hugo
Muñoz Sánchez, Dora Oyague Fierro, Marcelino Rosales Cárdenas, Armando Ri-
chard Amaro Cóndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Heráclides Pablo Meza,
Juan Gabriel Mariños Figueroa y Felipe Flores Chipana y, si se encuentran sus restos,
deberá entregarlos a la brevedad posible a sus familiares y cubrir los eventuales gastos
de entierro (punto resolutivo décimo de la Sentencia);
c) publicar en otro diario de amplia circulación nacional, por una sola vez, los párrafos
37 a 44 y 51 a 58 del capítulo relativo al allanamiento parcial, los hechos probados
de esta Sentencia sin las notas al pie de página correspondientes, los párrafos consi-
derativos 81 a 98, 109 a 116, 122 a 129, 135 a 161 y 165 a 189, y la parte resolutiva
de la misma (punto resolutivo decimotercero de la Sentencia);
d) proveer a todos los familiares, previa manifestación de su consentimiento para estos
efectos, por el tiempo que sea necesario, sin cargo alguno y por medio de los servicios
409
nacionales de salud, un tratamiento adecuado, incluida la provisión de medicamentos

(punto resolutivo decimocuarto de la Sentencia);
e) implementar, en un plazo razonable, programas permanentes de educación en derechos
humanos para los miembros de los servicios de inteligencia estatales (punto resolutivo
decimoquinto de la Sentencia), y
f) pagar las cantidades fijadas por concepto de compensación por daños materiales,
indemnización por daño inmaterial y costas y gastos (puntos resolutivos decimosexto,
decimoséptimo y decimoctavo de la Sentencia).
4. Disponer que tanto el Estado del Perú como los intervinientes comunes de los
representantes de las víctimas presenten a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a más tardar el 29 de octubre de 2018, información sobre los avances
por parte de la jurisdicción constitucional del control del “indulto por razones
humanitarias” concedido a Alberto Fujimori, en relación con el cumplimiento de
la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar las graves violaciones a
los derechos humanos determinadas en las Sentencias emitidas en los casos Barrios
Altos y La Cantuta, de conformidad con lo indicado en los Considerandos 18 a 71
de la presente Resolución.
5. Requerir al Estado del Perú, a los intervinientes comunes de los representantes de
las víctimas y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que presenten
observaciones a la información requerida en el punto resolutivo anterior, en el plazo
de cuatro semanas, contado a partir de la recepción de los respectivos escritos de
las partes.
6. Disponer que la Secretaría de la Corte notifique la presente Resolución al Estado,
a los intervinientes comunes de los representantes de las víctimas y a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Corte IDH. Casos Barrios Altos y La Cantuta Vs. Perú. Supervisión de cumplimiento
de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de
mayo de 2018.
Presidente
Eduardo Vio Grossi
Secretario
Presidente
Secretario
410
Publicado: Noviembre 2018
Este libro se terminó de imprimir
en Noviembre del 2018 en los
talleres gráficos de
Pacífico Editores SAC
Jr. Castrovirreyna N.º 224 - Breña
Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642
Lima-Perú

Castillo-Cuestiones Constitucionales Políticas

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CUESTIONES CONSTITUCIONALES POLÍTICAS

Acusación constitucional, vacancia presidencial e indulto presidencial

LUIS CASTILLO CÓRDOVA

CUESTIONES CONSTITUCIONALES POLÍTICAS

Primera edición-Noviembre 2018

Edición a cargo de:

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.

Este libro está destinado a plantear y responder una serie de cuestio-

La primera parte se compone de cuatro capítulos. Los dos primeros

La segunda parte está integrada por dos capítulos en torno al indulto

El libro termina con un epílogo en el que propongo unas ideas generales

Piura, 11 de setiembre del 2018

15 CAPÍTULO I: LA INCORRECCIÓN DE LA DECISIÓN DE “SUBSANAR EL ERROR MATERIAL”

31 CAPÍTULO II: UNA INCONSTITUCIONALIDAD QUE NO PERMITE SANCIÓN

IV. Análisis de la corrección de la razón R2..................................................... 45

65 CAPÍTULO III: LA INCONVENCIONALIDAD DE LA DECISIÓN DE LA CORTE IDH DE

109 CAPÍTULO V: EL CONTROL DE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA DECISIÓN DISCRECIONAL DE

1. Las normas directamente estatuidas y las normas adscriptas.. 134

187 CAPÍTULO VII: EL SIGNIFICADO DE LA INCAPACIDAD MORAL COMO CAUSAL

1. La atribución del Congreso debe ser ejercida con respeto a los

I. UN NECESARIO MARCO DOGMÁTICO

Esta diferenciación es posible de ser predicada de las sentencias del

En la medida que la sentencia es una unidad inescindible, el cumplimiento

En la parte considerativa de una sentencia del Tribunal Constitucional

El fallo, por su parte, es el resultado de aplicar a los hechos del caso la

Este es el marco dogmático dentro del cual se procederá a analizar el

II. EL AUTO ATIENDE UNA CUESTIÓN SUSTANTIVA QUE NO ES

Para tal propósito conviene responder a la pregunta siguiente: ¿qué pro-

Y efectivamente, si se observa la Sentencia, se podrá apreciar que las

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia,

2 Fundamento 5 del Auto.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo en que se

Inmediatamente después, se adjunta una hoja rubricada por el magistrado

Por estos fundamentos mi voto es porque se declare:

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo que respecta al

A esto le sigue unas páginas rubricadas por el magistrado Urviola y que

3 Fundamento 7 del Auto.

[E]s claro entonces que lo contenido en el fundamento mencionado y

delictivos como crímenes de lesa humanidad, carecía de la cantidad

A su vez, llegan a esta conclusión porque están persuadidos de que:

[E]l magistrado Vergara Gotelli fue explícito al señalar que no estaba

Es decir, el error habría consistido en que se contabilice el voto del ma-

Según la mayoría en el Auto, el Magistrado Vergara habría sostenido algo

10 Fundamento 11 del AUTO.

Pero, aunque se llegase a una conclusión distinta, y se sostuviese que

La cuestión cuya solución aborda el Auto, por tanto, no permite reco-

III. EL AUTO CORRIGE UNA ACTUACIÓN VÁLIDA DESDE EL PUNTO

resolver necesariamente esta otra cuestión: ¿realmente el magistrado Vergara

[E]l magistrado Vergara Gotelli fue explícito al señalar que no estaba

Quiere decir, a entender de la referida mayoría, que el magistrado Ver-

1. Análisis de las fundamentaciones

[T]ratándose de casos especiales en el que la imprescriptibilidad para los

13 Fundamento 10 del Auto.

vigor, es decir adecuando la conducta de un inculpado respecto de

El magistrado Vergara encuentra que el juez que emitió el auto de aper-

[D]e la sentencia propuesta por el ponente del presente hábeas corpus

14 Fundamento 9 del Voto del magistrado Vergara en la SENTENCIA [El subrayado no

hacerlo considerando no solo las normas internacionales sino también las

[L]os propios instrumentos internacionales [los que] proscriben con

Le advierte el magistrado Vergara también que no es posible interpretar:

[L]as normas del derecho internacional (ius cogens) de manera arbitraria