Cátedra

 de  Derechos  Editoriales  y  de  Autor      

2020  
Carrera  de  Edición-­‐  Facultad  de  Filosofía  y  Letras  –  Universidad  de  Buenos  Aires  
 
DERECHO  DE  AUTOR  
Monica  M.  Boretto  
 
UNIDAD  4  -­‐    CONTENIDO    
(Parte  1)  
   
1.  Concepto.  El  contenido  del  derecho  de  autor  son  propiamente  los  “derechos”.    Es  decir,  el  conjunto  de    
facultades  patrimoniales  y  morales    de  carácter  exclusivo  que  detenta  el  titular,    y  que  le  permite  
autorizar  o  prohibir  cualquier  uso  de  las  obras,  prestaciones  o  contenidos  protegidos.1  En  algunos  casos  o  
circunstancias  estos  derechos  se  ven  limitados  en  razón  del  interés  publico.2  
 
En  todos  los  derechos  de  propiedad,  la  característica  principal  es  la    exclusividad,  es  decir,  que  el  titular  
puede  disponer  de  ella  de  la  manera  en  que  lo  desee,  y  que  nadie  utilizarla  sin  su  debida  autorización,  
salvo  las  limitaciones  y  excepciones  previstas  en  la  ley.      

2.  Origen  y  evolución.    El  derecho  de  autor  posee  una  relación  intrínseca  con  la  tecnología.    Nace  en  
1710  como  consecuencia  de    la  invención  de  la  imprenta  de  tipos  móviles  que  permitió  la  producción  
industrial  de  libros,  creando  una  amplia  demanda  y    consecuentemente  la  necesidad  de  proteger  a  los  
autores  y  editores  contra  las  copias  no  autorizadas.  En  su  origen  el  derecho  de  autor  tuvo  un  enfoque  
objetivo  limitándose    exclusivamente  a  los  derechos  de  explotación  y  a  la  protección  de  los  intereses  
industriales  vinculados  con  la  copia,  que  era  la  única  tecnología  disponible  al  sancionarse  el  Estatuto  de  la  
Reina,  y  de  allí  su  denominación  Copyright  (derecho  de  copia).  En  el  devenir  se  extendió  a  la  diversidad  de  
formatos  en  los  que  el  publico  podía  acceder  a  las  obras  o  prestaciones  desde  las  técnicas  de  fijación  de  
imagen  y  sonidos,  la  radiodifusión,  la  distribución  por  cable,  las  señales  satelitales  hasta  Internet.  En  el  
desarrollo  del  derecho  de  autor,  las  legislaciones  fueron  adoptando  dos  enfoques  jurídicos  diferentes.  Por  
un  lado  las  de  tradición  anglosajona  acogieron  un  criterio  objetivo  vinculado  exclusivamente  con  la  
protección  económica  de  los  contenidos  y  la  inversión  industrial,  dejando  librado  al  derecho  común  los  
aspectos  extrapatrimoniales,  criterio  que  se  refleja  la  Convención  Universal  (Ginebra,  1952)  y  el  Acuerdo  
sobre  los  ADPIC  (Marrakech,  1994).  Mientras  que  en  los  países  de  tradición  latina  o  de  origen  franco  
germano,  el  derecho  de  autor    abarca  los  aspectos  económicos  y  los  personales,  por  lo  tanto  el  contenido  
se  conforma  con  dos  tipos  de    facultades,  las    patrimoniales  extrapatrimoniales  o  morales,  tal  como  se  
refleja  en  el  Convenio  de  Berna  (1886)  o  en  el    WPPT  y  en  el  Tratado  de  Beijing  (2012)  sobre  los  artistas  
interpretes  o  ejecutantes.          

3.  Categorías.  El  derecho  tiene  una  doble  naturaleza,  que  se  refleja  dos  tipos  de  facultades  diferentes.  Por  
un  lado    los  derechos  patrimoniales,    que  le  permiten  al  titular  obtener  una  retribución  económica  por  el  
uso  de  su  obra.  Y  por  otro,  los  derechos  morales,  que  conceden    al  autor  y  a  los  artistas  interpretes  una  
protección  personal  para  preservar  los  vínculos  que  los  unen  a  su  obra  o  prestación.  Los  derechos  
patrimoniales  no  gozan  de  tales  atributos  y  a  su  respecto  es  plenamente  compatible  la  remisión  que  el  art.  
12    de  la  ley  11723  efectúa  al  derecho  común,  bien  que  en  las  condiciones  y  con  las  limitaciones  que  su  
texto  consagra.  Los  derechos  patrimoniales  y  morales  del  autor  deben  entenderse  como  categorías  
interdependientes,  pero  con  características  diversas.3    

a)  Derechos  económicos.    Son  facultades  de  naturaleza  patrimonial,  denominados  en  conjunto    derechos  
de  explotación    o  derechos  económicos,  que  se  caracterizan  por  estar  limitados  en  el  tiempo  (dominio  
privado)  y  constituir  bienes  transables  disponibles  contractualmente.  Constituyen  el  activo  más  
importante  de  las  industrias  culturales,  la  fuente  de  su  rentabilidad  a  través  de  complejos  sistemas  de  
                                                                                                               
1  En  el  texto  la  expresión  “derecho  de  autor”  se  utiliza  en  sentido  lato  y  comprende  tanto  al  derecho  de  autor  como  a  los  derechos  conexos  oafines  

al  mismo.  La  expresión  “titular”  se  utiliza  en  sentido  amplio,  y    comprende  tanto  al  autor  creador  de  la  obra    como  cualquier  otra  persona  física  o  
jurídica  que  detente  los  derechos  exclusivos  sobre  las  obras  o  prestaciones  protegidas  por  el  derecho  de  autor  y  los  derechos  conexos.  
2  En  el  siguiente  capitulo  se  abordan  las  limitaciones  y  excepciones  al  derecho  de  autor.  
3  Casiraghi  Félix  y  otros  c/  Provincia  de  La  Rioja  s/  daños  y  perjuicios.  CSJN,  23-­‐nov-­‐1989.    T.  312,  P.  2257.  

  1  
licencias    y  el  objetivo  preponderante  en  las  fusiones  y  adquisiciones.4  La  principal  finalidad  social  del  
derecho  de  autor  es    recompensar  la  labor  creadora  y  se  realiza  a  través  de  los  derechos  de  explotación.  

b)  Derechos  morales.  Son  facultades  de  naturaleza    personal  que  protegen  el  nombre,  individualidad,  
privacidad,  honor  o  reputación  del  autor.  Son  derechos  personalísimos  y  como  tales  se  caracterizan  por    
su  indisponibilidad  contractual  y  en  general  se  reconocen  a  perpetuidad,5  excepto  el  derecho  de  
divulgación  o  al  inédito  que  se  agota  con  la  publicación  de  la  obra  o  la  muerte  del  autor.  De  origen  franco  
germano  están  en  las  legislaciones  de  tradición  latina  y  en  los  tratados  acordados  bajo  dicha  influencia,  
como  en  el  Convenio  de  Berna6,  pero  excluidos  del  Acuerdo  sobre  los  ADPIC  (Art.9.2),  por  ej.,    por  su  
incompatibilidad  con  el  comercio  internacional.  Entre  los  ejemplos  de  derechos  morales  universalmente  
reconocidos  están  el  derecho  a  reivindicar  la  paternidad  de  la  obra  y  el  derecho  a  oponerse  a  toda  
modificación  que  pueda  perjudicar  la  reputación  del  creador  (Art.  6bis,  Convenio  de  Berna).    

4.  Legislación.    a)  Argentina  ley  11.723.    El  contenido  del  derecho  de  autor  está  regulado      
específicamente  en  el  Art.  2  y  de  modo  disperso  en  otros  artículos  referidos  a  la  edición  [Art.  37,  
reproducción]  ,  a  la  representación  [Art.  36,  comunicación  publica]  y  a  la  venta  [Arts.  51  y  52,  derechos  
morales].    El  Art.  2°  establece  que:      

“El  derecho  de  propiedad  de  una  obra  científica,  literaria  o  artística,  comprende  para  su  autor  la  facultad  
de  disponer  de  ella,  de  publicarla,  de  ejecutarla,  de  representarla,  y  exponerla  en  público,  de  enajenarla,  
de  traducirla,  de  adaptarla  o  de  autorizar  su  traducción  y  de  reproducirla  en  cualquier  forma.”      

Art.  36.  “Los  autores  de  obras  literarias,  dramáticas,  dramático-­‐musicales  y  musicales,  gozan  del  derecho  
exclusivo  de  autorizar:  a)  La  recitación,  la  representación  y  la  ejecución  pública  de  sus  obras;  b)  La  
difusión  pública  por  cualquier  medio  de  la  recitación,  la  representación  y  la  ejecución  de  sus  obras.”  
(Derecho  de  comunicación  publica)  
 
 Art.  37.  “  Habrá  contrato  de  edición  cuando  el  titular  del  derecho  de  propiedad  sobre  una  obra  
intelectual,  se  obliga  a  entregarla  a  un  editor  y  éste  a  reproducirla,  difundirla  y  venderla.  Este  contrato  se  
aplica  cualquiera  sea  la  forma  o  sistema  de  reproducción  o  publicación.”  (Derecho  de  reproducción,  
distribución  y  venta)  
 
Art.  51.  “…  y  confiere  a  su  adquirente  el  derecho  a  su  aprovechamiento  económico  sin  poder  alterar  su  
título,  forma  y  contenido.”  (Derecho  moral  de  integridad)  
 
Art.  52.  “Aunque  el  autor  enajenare  la  propiedad  de  su  obra,  conserva  sobre  ella  el  derecho  a  exigir  la  
fidelidad  de  su  texto  y  título,  en  las  impresiones,  copias  o  reproducciones,  como  asimismo  la  mención  de  
su  nombre  o  seudónimo  como  autor.”  (Derecho  moral  de  paternidad  e  integridad)  
 
b)  Derecho  convencional.  En  los  tratados  conforman  un  estándar  convencional  obligatorio,  derecho  
uniforme  aplicable  en  todos  los  países  miembros  bajo  el  principio  de  territorialidad.  En  el  Convenio  de  
Berna  están  dispuestos  en  los  Arts.    6  bis,  8,  9,  11,  11bis,  11ter,  12,  14  y  14ter;  y    Tratado  de  la  OMPI  sobre  
derecho  de  autor  en  Internet  (WCT)  Arts.  6,  7  y  8.    

c)  Derecho  comunitario.    Directiva  2006/115/CE  sobre  derechos  de  alquiler  y  préstamo  publico.  Directiva    
(UE)  2001/29/CE  sobre  derecho  de  autor  en  la  sociedad  de  la  informacion,  basada  en  principios  y  
normas  ya  establecidos  por  las  Directivas  91/250/CEE(5),  92/100/CEE(6),  93/83/CEE(7),  
93/98/CEE(8)  y  96/9/CE(9);  y    Directiva  (UE)2019/790  sobre  derechos  de  autor  y  derechos  afines  en  el  
mercado  único  digital  y  por  la  que  se  modifican  las  Directivas  96/9/CE  y  2001/29/CE.      
                                                                                                               
4  Véase  KING,    Kelvin.  “El  Valor  de  la  propiedad  intelectual,  los  activos  intangibles  y  la  reputación”;  en:    

   https://www.wipo.int/sme/es/documents/value_ip_intangible_assets.htm  
5  Dependiendo  del  criterio  adoptado  en  cada  país,  los  derechos  morales  pueden  ser  mantenidos  después  de  su  muerte  del  autor,  por  lo  menos  

hasta  la  extinción  de  sus  derechos  patrimoniales,  y  ejercidos  por  las  personas  o  instituciones  a  las  que  la  legislación  nacional  del  país  en  que  se  
reclame  la  protección  reconozca  derechos  (Art.  6bis.2,  Convenio  de  Berna).      
6  Con  excepción  de  las  disposiciones  del  Convenio  de  Berna  sobre  los  derechos  morales,  todas  las  disposiciones  sustantivas  de  esos  convenios  se  

incorporan  por  referencia  al  Acuerdo  sobre  los  ADPIC  Las  disposiciones  pertinentes  figuran  en  el  párrafo  1  del  artículo  9  del  Acuerdo  sobre  los  
ADPIC.    
 
  2  
d) Derecho comparado. Estados Unidos, Copyright Act (1976) y Digital Millennium Copyright Act o DMCA
(1998).7  

5.  Derechos  patrimoniales  

 En  todas    las  legislaciones    de  derecho  de  autor  se  estipulan  facultades  patrimoniales  amplias  para  la  
explotacion  de  las  obras  mediante  un  derecho  exclusivo  o  de  justa  remuneración,  para  determinados  usos  
o  actos  tales  como:  

• la  reproducción  de  su  obra  de  cualquier  forma  y  soporte,  como  la  publicación  impresa,  la  
grabación  sonora,  o  las  digitalizaciones;  
• la  distribución  de  un  original    o  ejemplares;    
• la  interpretación  o  ejecución  públicas,  por  ejemplo  en  una  obra  dramática  o  musical;  
• la  grabación  de  la  obra,  por  ejemplo  en  forma  de  discos  compactos  o  DVD;  
• la  radiodifusión  de  la  obra  por  radio,  cable  o  satélite;  
• la  comunicación  publica  de  la  obra  por  cualquier  medio;  
• la  puesta  a  disposición  del  publico  de  la  obra  en  Internet;  
• la  traducción  de  la  obra  a  otros  idiomas;  y  la  adaptación  de  la  obra,  como  en  el  caso  de  una  novela  
adaptada  para  un  guión;  
• el  alquiler  o  préstamo  publico;  o  
• cualquier  otro.      

5.1.  Derechos  vinculados  con  la  copia.  El  derecho  de  autor  otorga  al  titular    distintas  facultades  
exclusivas  vinculadas  con  la  copia,  tales  como  la  fabricación,  distribución  y  venta,  alquiler  y  préstamo  
publico.8  El  titular  tiene  derecho  a  impedir  que  terceros  hagan  copias  de  su  obra  sin  su  autorización,  
mediante  el  control  de  las  reproducciones.  Es  el  conjunto  de  derechos  fundamentales  de  la  era  analogica  y  
la  base  de  todos  los  modelos  de  negocios  basados  en  la  escases,  bajo  cuyo  manto  se  desarrollaron    las  
industrias  editoriales,  fonograficas  y  cinematograficas,  a  traves  de  la  comercializacion  de  libros,  Cds,  DVD,  
etc.  

En  las  legislaciones  nacionales  se  contemplan  varios  derechos  vinculados  al  control  de  las  copias.  En  un  
gran  número  de  ellas  se  contempla  específicamente  el  derecho  a  autorizar  la  distribución  de  ejemplares  
de  obras.  Otro  derecho  objeto  que  se  contempla  en  el  Tratado  de  la  OMPI  sobre  Derecho  de  Autor,  es  el  
derecho  de  alquiler  de  ejemplares  de  determinadas  categorías  de  obras,  como  las  grabaciones  sonoras,  
audiovisuales  y  programas  informáticos.  Ese  derecho  pasó  a  ser  necesario  a  los  fines  de  impedir  abusos  
del  derecho  de  reproducción  ante  los  avances  tecnológicos  y  la  facilidad  de  copia.  Por  último,  en  algunas  
legislaciones  de  derecho  de  autor  se  contempla  el  derecho  a  controlar  la  importación  de  copias  como  
medio  de  impedir  que  ello  vaya  en  detrimento  del  principio  de  territorialidad  del  derecho  de  autor,  en  
desmedro  de  los  intereses  legítimos  del  titular,  en  la  medida  que  resulten  amenazados  por  el  
impedimento  de  ejercer  los  derechos  de  reproducción  y  distribución  a  nivel  local.9    

Las  excepciones  o  limitaciones  al  caracter  exclusivos  de  estos  derechos  hoy  es  el  centro  de  los  debates  del  
derecho  de  autor  a  causa  de  la  reproducción    con  fines  privados,  personales  y  no  comerciales,  la  
ensenanza  virtual,    etc.,  en  la  medida  en  que  la  tecnología  digital  permite  copias  de  alta  calidad,  costo  0  y  
al  alcance  de  todos,  lo  que    constituye  una  alternativa  a  la  compra  de  ejemplares  autorizados    con  un  
enorme  perjuicio  a  los  intereses  legitimos  del  titular  del  derecho  y  al  fin  de  los  modelos  operativos  
basados  en  la  copia.  Por  ello  estos  derechos  son  incompatibles  con  los  modelos  de  negocios  en  el  entorno  
digital.    

                                                                                                               
7  La  Ley  de  Propiedad  Intelectual  concede  cinco  derechos  al  titular  de  los  derechos  de  autor:    a)  Reproduccion  (The  right  to  reproduce  the  

copyrighted  work);  transformacion(The  right  to  prepare  derivative  works  based  on  work);  distribucion  (The  right  to  distribute  copies  of  the  
work  to  the  public);  comuniciaciion  publica  (The  right  to  do  copyrighted  work  publicly)  y  exhibicion  (The  right  to  publicly  display  copyrighted  
work).  Sin  embargo,  estos  derechos  no  son  ilimitados,  ya  que  están  limitados  por  el  "uso  justo"  y  otras  limitaciones  específicas  establecidas  en  la  
Ley  de  Derecho  de  autor.  
8  Véase  la  Declaracion  concertada  a  los  Arts.  6  y  7,  WCT.    
9  Véase  HEATH.  Christopher.  “Parallel  Imports  and  International  Trade”;  en:  

https://www.wipo.int/edocs/mdocs/sme/en/atrip_gva_99/atrip_gva_99_6.pdf  
  3  
5.1.1.  Derecho  de  reproducción.  Es  el  derecho  exclusivo  de  autorizar  o  prohibir  la  reproducción  de  una  
obra  por  cualquier  procedimiento  y  bajo  cualquier  forma.  Se  caracteriza  por  la  existencia  de  un  ejemplar  
o  copia  tangible,  tales  como  libros,  cd,  dvd,  pendrive,  memoria  de  una  computadora,  etc.  En  ingles  es  
sinónimo  de  derecho  de  autor  (Copyright).  Presupone  la  fijación  y  fabricación  de  copias  para  su  
publicación,  distribución  y  venta,  alquiler  y  préstamo  publico,  en  cualquier  soporte  o  formato.  

La  ley  11.723    regula  el  derecho  de  reproducción  en  el  art.  2  al  establecer  que  el  titular  de  la  obra  tiene    
“la  facultad  de  disponer  de  ella,  …  y  de  reproducirla  en  cualquier  forma.”  Luego  en  el    Art.  37,  en  el  
capitulo  referido  a  la  Edición,    se  refiere  a  su  ejercicio:    “Habrá  contrato  de  edición  cuando  el  titular  del  
derecho  de  propiedad  sobre  una  obra  intelectual,  se  obliga  a  entregarla  a  un  editor  y  éste  a  reproducirla,  
difundirla  y  venderla.  Este  contrato  se  aplica  cualquiera  sea  la  forma  o  sistema  de  reproducción  o  
publicación.”  La  redacción  amplia  de  estas  normas    permite  su  aplicación  al  entorno  digital,  sin  necesidad  
de  adaptación  legislativa.    

En  el  ámbito  convencional,  el  Art.  9.1)  del  Convenio  de  Berna  dispone:    “Los  autores  de  obras  literarias  y  
artísticas  protegidas  por  el  presente  Convenio  gozarán  del  derecho  exclusivo  de  autorizar  la  
reproducción  de  sus  obras  por  cualquier  procedimiento  y  bajo  cualquier  forma.  ...”      

El  alcance  del  derecho  de  reproducción  en  el  entorno  digital  fue  objeto  de  una  extensa  controversia  
durante  la  preparación  de  los  Tratados  Internet  de  la  OMPI  (WCT-­‐WPPT)  (1996),  y  finalmente  fue  
resuelto  en  la  Declaración    Concertada  al  Art.1.4)  del  WCT,  al    establecer  que  el  derecho  de  reproducción  
es  aplicable  plenamente  al  medio  digital,  como  también  lo  son  las  limitaciones  y  excepciones  permitidas  a  
ese  derecho,  al  confirmar  que  el  almacenamiento  de  una  obra  en  un  dispositivo  electrónico  constituye  
una  reproducción  en  el  sentido  a  que  se  hace  referencia  en  el  Convenio  de  Berna  (Art.9).  

En  el  derecho  comunitario  la  Directiva  (UE)  2001/29  lo  establece  en  el  Art.  2:  “Los  Estados  
miembros  establecerán  el  derecho  exclusivo  a  autorizar  o  prohibir  la  reproducción  directa  o  
indirecta,  provisional  o  permanente,  por  cualquier  medio  y  en  cualquier  forma,  de  la  totalidad  o  
parte…”  Por  otra  parte,  la  Directiva    (UE)  2009/24  sobre  la  protección  jurídica  de  programas  de  
ordenador,  establece    un    derecho  exclusivo  de  realizar  o  de  autorizar  la  reproducción  total  o  parcial  
de  un  programa  de  ordenador  por  cualquier  medio  y  bajo  cualquier  forma,  ya  fuere  permanente  o  
transitoria.  Cuando  la  carga,  presentación,  ejecución,  transmisión  o  almacenamiento  de  un  
programa  de  ordenador  necesitan  la  reproducción  del  mismo,  estos  actos  estarán  sujetos  a  la  
autorización  del  titular  del  derecho.  [Art.  4.1.a),  y  2)]  

Ante  la  falta  de  una  descripcion  o  tipologia    legislativa  para  hacer  frente  a    los  avances  tecnologicos,  los  
tribunales    se  ven  obligados  a  interpretar  su  alcance  de  la  copia  en  forma  casuistica.10      

5.1.2.  Derecho  de  distribución.  Es  el  derecho  exclusivo  de  autorizar  la  puesta  a  disposición  del  público  
del  original  y  de  los  ejemplares  de  las  obras  mediante  venta  u  otra  transferencia  de  propiedad,  
arrendamiento,  alquiler  o  prestamo.  Como  es  lógico,  poco  valor  económico  revestiría  el  derecho  de  
reproducción  si  el  titular  no  tuviera  la  facultad  de  autorizar  la  distribución  y  venta  de  los  ejemplares.  Por  
lo  general,  el  derecho  de  distribución  expira  con  la  primera  venta  o  cesión  de  la  titularidad  de  un  ejemplar  
específico.  Eso  significa,  por  ejemplo,  que  si  el  titular  del  derecho  de  autor  de  un  libro  lo  vende,  el  
adquirente  es  el    propietario  de  dicho  ejemplar    y  podrá  disponer  del  libro  o  incluso  revenderlo  sin  
necesidad  de  solicitar  autorización  al  editor.    

a)  Regulación  en  el  entorno  analógico.  El  derecho  de  distribución  es  una  facultad  generalmente  

                                                                                                               
10  Véase  Football  Association  Premier  League  Ltd,  Asuntos  acumulados  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08.  TJUE  (Gran  Sala)  Sentencia  de  4  de  octubre  de  2011.    

El  derecho  de  reproducción  se  extiende  a  los  fragmentos  transitorios  de  las  obras  creadas  en  la  memoria  de  un  decodificador  de  la  señal  vía  
satélite  y  en  una  pantalla  de  televisión,  siempre  que  dichos  fragmentos  contengan  elementos  que  expresen  la  creación  intelectual  propia  de  los  
autores  de  que  se  trate,  debiendo  examinarse  el  conjunto  de  fragmentos  que  se  reproducen  simultáneamente  con  el  fin  de  comprobar  si  
contienen  tales  elementos(Art.  2.  a),  Directiva  2001/29/CE.    Sin  embargo,  los  actos  de  reproducción    realizados  en  la  memoria  de  un  
decodificador  de  la  señal  vía  satélite  y  en  una  pantalla  de  televisión,  pueden  realizarse  sin  la  autorización  de  los  titulares  de  derechos  afectados  
(Art.  5.1.  Directiva  2001/29).  //VG  Wort.  Asuntos  acumulados  C-­‐457/11  a  C-­‐460/11TJUE    (Sala  Cuarta)  de  27  de  junio  de  2013.//  Filmspeler,  
Asunto  C-­‐527/15,  TJUE  (Sala  Segunda)  Sentencia  de  26  de  abril  de  2017.//  Public  Relations  Consultants  Association  Ltd.  TJUE  (Sala  Cuarta)  de  5  
de  junio  de  2014.//  Hewlett-­‐Packard  Belgium  SPRL,  asunto  C-­‐572/13,  TJUE  (Sala  Cuarta)  de  12  de  noviembre  de  2015.//  US  -­‐  Authors  Guild  v.  
Google,  Inc.,  No.  13-­‐4829  (2d  Cir.  2015)//  Capitol  Records,  LLC  v.  ReDigi  Inc.,  910  F.3d  649  (2d  Cir.  2018).  
  4  
implícita  en  el  derecho  de  reproducción,  propia  de  las  cadenas  de  comercialización.  En  Argentina  no  fue  
objeto  de  legislación    específica  en  la  ley  11.723,  posiblemente  debido  a  la  fecha  de  su    sanción  en  1933,  y    
se  lo  consideró    sobrentendido  en  el  derecho  de  reproducción  (Arts.  37  y  sig.),  y  fue  desarrollado    de  
forma  análoga  en  el  derecho  común    por  de  la  doctrina  y  jurisprudencia.11  De  modo  similar  ha  sido  
soslayado  en  el  derecho  convencional  con  anterioridad  a  Internet  como  en  los  Convenios  de  Berna  y  de  
Roma,  recién  en  1971  es  incorporado  en  el  Convenio  Fonogramas.12  El  alcance  internacional  del  
agotamiento  y  las  importaciones  paralelas  son  problemas  propios  del  derecho  de  distribución  en  este  
ámbito.13    

b)    Regulación  en  el  entorno  digital.  En  el  ámbito  digital  el  derecho  de  distribución  ha  sido  regulado  
como  un  derecho  autónomo    y  de  modo  uniforme.  El  Art.  6.1)  del  WCT  establece  que:    “Los  autores  de  
obras  literarias  y  artísticas  gozarán  del  derecho  exclusivo  de  autorizar  la  puesta  a  disposición  del  público  
del  original  y  de  los  ejemplares  de  sus  obras  mediante  venta  u  otra  transferencia  de  propiedad.”  Con  el  
mismo  alcance  fue  incorporado    en  el  Art.  8  del  Tratado  de  la  OMPI  sobre  Interpretación  o  Ejecución  y  
Fonogramas  (WPPT)  (1996)  y  en  el  Art.4.1)  de  la  Directiva  (UE)  2001/29  sobre  derecho  de  autor  en  la  
sociedad  de  la  información,14  y  en  las  legislaciones  nacionales  que  lo  acogieron.  

5.1.2.1.  Agotamiento  del  derecho  de  distribución.  El  derecho  de  distribucion  se  agota  con  la  primera  
venta.    Principio  universal  y  pacifico  en  el  entorno  analogico,  pero  muy  conflictivo  en  el  entorno  digital  
por  la  inmaterialidad  del  soporte    y  la    dificultad  de  calificar  de  modo  uniforme  los  actos  de  “transmision  
de  propiedad”  en  las  licencias  en  linea.  Por  tal  razon  por  cual  fue  objeto  de  una  regulacion  autonoma  en  
Internet  y  de  una    enorme  disparidad  interpretativa.    

Las  cadenas  de  valor  de  la  distribución  tradicional  crean  valor  allá́  donde  existe  escasez.  Esto  es  ası́  ́ para  
la  industria  de  contenidos  y  para  cualquier  otro  producto.  Los  derechos  de  propiedad  intelectual  crean  
dichos  puntos  de  escasez  para  sus  titulares  y  lo  mantienen  durante  un  tiempo  limitado  a  fin  de  controlar  
su  negocio,  creando  un  punto  de  escasez  en  la  medida  en  que  el  contenido  no  sea    sustituible.  El  
consumidor  que  desea  acceder  a  un  contenido  sólo  podrá́  hacerlo  en  la  medida  en  que  el  titular  haya  
autorizado  la  creación  de  puntos  de  acceso.  El  desarrollo  de  Internet  supuso  un  desafío  importante  a  
cualquier  modelo  de  distribución  que  dependa  de  la  escasez  del  producto,  pues  la  regla  es  la  abundancia,  
de  alli  la  conversion  de  los  modelos  operativos  basados  en  la  copia  del  entorno  analogico,  por  los  de  la  
comunicación  publica  en  Internet.  

a.  Concepto.  Es  una  excepción  al  derecho  exclusivo  de  distribucion.  Por  razones  de  legislación  o  política,  
el  agotamiento  puede  producirse    en  el  ambito  nacional,  regional  o  internacional,  dependiendo  de  las  
disposiciones  del  país  de  importación  o  mercado  de  destino.  La  doctrina  de  la  primera  venta  es  un  
concepto  jurídico  que  juega  un  papel  importante  mediante  la  limitación    de  los  derechos  de  autor  y  de  
marca.  La  doctrina  permite  a  la  cadena  de  distribución  de  productos  con  derechos  de  autor,  biblioteca,  
alquiler  de  videos  y  mercados  secundarios  revender    libros,  Cds,  DVD,  etc.  legalmente  adquiridos.        
 
a)  El  agotamiento  nacional  impide  al  titular  del  derecho  de  propiedad  intelectual  controlar  la  explotación  
comercial  de  productos  en  el  mercado  local  despues  de  la  primera  venta.  No  obstante,  dicho  titular  (o  su  

                                                                                                               
11  Canoura  Salvador  c/La  Salteña  SA  s/Ordinario  .CNCom,  SalaF,  06/06/2017.  //Sola,  Andrés  Valentín  c.  Diageo  Argentina  S.A.  s/  ordinario.//  CN  

Com.  Sala  A,  14/12/2007,  “Tommasi  Automotores  S.A.  c.  CIADEA  S.A.  y  otro”,  LA  LEY  2008-­‐B,  695.//Vease  ETCHEVERRY,  Raúl  Aníbal  Derecho  
Comercial  y  Económico.  Contratos  parte  Especial  1,  pág.  204  y  ss.,  Editorial  Astrea,  Buenos  Aires,  1991  La  distribución  conlleva  una  tarea  más  
extensa  que  la  simple  distribución  del  producto  (esto  se  cumple  mediante  el  contrato  de  publicidad,  que  es  un  contrato  de  cooperación  pero  no  
de  distribución)  ya  que  implica  una  obligación  material  de  hacer,  es  decir,  el  traslado,  en  términos  económicos,  de  los  productos  desde  la  
empresa  que  los  genera  hacia  los  consumidores,  aunque  a  veces  y  según  los  tipos  contractuales  no  se  llegue  a  ellos  sino  a  los  comerciantes  
minoristas;  pero  el  destino  final  siempre  será  el  mercado.  ANAYA,  G.  y  F.  “La  compensación  por  clientela  en  el  contrato  de  distribución”Vease  en:  
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/revista-­‐deconomi/articulos/Ed-­‐0002-­‐N05-­‐ANAYA.pdf.//  FERRER  DE  FERNÁNDEZ,  Esther  H.  S.  “El  
contrato  de  distribución  comercial  y  su  interpretación  en  el  Código  Civil  y  Comercial.”  AP/DOC/737/2015;  Vease  en:  
http://www.derecho.uba.ar/institucional/pacem/pdf/ferrer-­‐de-­‐fernandez-­‐el-­‐contrato-­‐de-­‐distribucion-­‐comercial.pdf  
12  Art.1.d)  «  distribución  al  público  »,  cualquier  acto  cuyo  propósito  sea  ofrecer,  directa  o  indirectamente,  copias  de  un  fonograma  al  público  en  

general  o  a  una  parte  del  mismo.  Convenio  para  la  Protección  de  los  Productores  de  Fonogramas  contra  la  Reproducción  no  Autorizada  de  sus  
Fonogramas  1971,  Ginebra,  29  de  octubre  de  1971.  En  Argentina  ratificado  por  Ley  19.963).  
13  Véase  el  Art.  6,  Acuerdo  sobre  los  ADPIC,  en  CORREA,  C.M.  Acuerdo  Trips:  régimen  internacional  de  la  propiedad  intelectual.  Ediciones  Ciudad  

Argentina,  Bs.As.,  1996.    

14  “Los  Estados  miembros  establecerán  en  favor  de  los  autores,  respecto  del  original  de  sus  obras  o  copias  de  ellas,  el  derecho  exclusivo  de  

autorizar  o  prohibir  toda  forma  de  distribución  al  público,  ya  sea  mediante  venta  o  por  cualquier  otro  medio.”  
  5  
 licenciatario  autorizado)  podría  oponerse  a  la  importación  de  productos  originales,  sobre  la  base  del  
derecho  de  importación  y  la  exclusividad  de  comercializacion  en  dicho  territorio.    
 
b)  En  el  caso  del  agotamiento  regional,  tras  la  primera  venta  del  producto  se  produce  el  agotamiento  de  
los  derechos  de  propiedad  intelectual  a  escala  regional,  y  no  ha  lugar  a  la  oposición  a  las  importaciones  
paralelas  en  el  espacio  integrado.  El  objetivo  de  la  creación  de  un  espacio  sin  fronteras  interiores  llevó  al  
Tribunal  de  Justicia  a  incluir  esta  regla  en  el  ordenamiento    europeo  en    1971,  Sentencia  Deutsche  
Grammophon,15  y    se  justifica  económicamente  por  la  consideración  de  que  el  titular  no  debería  obtener  un  
beneficio  desmesurado  con  cada  paso  de  una  frontera  interior  de  la  Unión.  Si  bien  la  abundante  
jurisprudencia  europea  indica  que  la  «doctrina  del  agotamiento  comunitario»,  puede  aplicarse  
uniformemente  a  todos  los  derechos  de  propiedad  intelectual,  no  es  menos  cierto  que  los  requisitos  para  
la  aplicación  y  el  alcance  de  la  regla  pueden  variar  sensiblemente  en  función  de  las  particularidades  de  
cada  derecho.    
c)  El  agotamiento  internacional  implica  que  los  derechos  de  propiedad  intelectual  se  agotan  una  vez  que  el  
producto  ha  sido  vendido  por  el  titular,  o  con  su  consentimiento,  en  cualquier  parte  del  mundo.  En  2013,  
la  Corte  Suprema  de  EE.UU.  16    en  el  caso    Kirtsaeng  sostuvo  que  la  venta  de  libros  en  el  extranjero  
legalmente  importados  desde  los  Estados  Unidos  estaba  protegida  por  la  doctrina  de  la  primera  venta,  y  
que  se  aplicaba  a  cualquier  producto  fabricados  fuera  de  los  Estados  Unidos,  ya  que  tal  excepcion  no  está  
limitada  geograficamente.17  Se  determinó  que  los  titulares    de  derechos  de  autor  no  pueden  bloquear  
dentro  del  país  la  reventa  de  libros  fabricados  en  el  exterior.  Un  revés  para  las  editoriales  y  otros  medios  
que  publican  contenidos  protegidos  que  se  comercializan  a  nivel  mundial.  El  fallo  legitima  un  mercado  gris  
de  bienes  importados  protegidos  con  derechos  de  autor.18        

b.  Origen  y  evolución.  Esta  doctrina  se  origino    a  principios  del  siglo  XX19    y  fue  reconocida  por  primera  
vez  en  una  sentencia  del  Reichsgericht  (Tribunal  Imperial  de  Justicia  de  Alemania)  de  16  de  junio  de  1906  
en  el  caso  Koenigs  Kursbuch.  Al  mismo  tiempo,  una  sentencia  de  la  Corte  Suprema  de  Estados  Unidos  de  1  
de  junio  de  1908,  en  el  caso  Bobbs-­‐Merrill  Co.  v.  Straus,  210  U.S.  339  (1908)  reconocia  la  «first  sale  
doctrine»,20  posteriormente  fue  codificada  en  la  Ley  de  Propiedad  Intelectual  de  1976  ,  17  USC  §  109.  Si  
bien  esta  regla  ya  existía  en  algunas  legislaciones  europeas,  fue  el  Tribunal  de  Justicia  el  que  amplió  su  
alcance  a  todo  el  territorio  de  la  Unión  Europea,21  motivado  principalmente  por  el  interés  de  garantizar  la  
libre  circulación  de  mercancías  en  el  mercado  interior  mediante  un  agotamiento  regional  o  comunitario.  

La  digitalización  de  los  contenidos  y  los  nuevos  medios  para  suministrarlos  en  línea  han  subvertido  el  
delicado  equilibrio  que  la  regla  del  agotamiento  contribuía  a  mantener.  En  Internet  se  producen    y  
transfieren  contenidos  sin  esfuerzo.  El  desarrollo  tecnológico  hace  peligrar  la  posibilidad  de  que  los  
titulares  de  derechos  de  autor  obtengan  una  remuneración  adecuada  por  sus  creaciones  y  contribuye  
significativamente  al  crecimiento  de  la  falsificación.  Por  otra  parte,  los  medios  técnicos  actuales  (DRM)  
permiten  a  los  titulares  ejercer  un  control  exhaustivo  del  uso  que  hacen  los  adquirentes  de  sus  obras,  
incluso  en  la  esfera  privada,  así  como  desarrollar  modelos  comerciales  que  transforman  el  pleno  disfrute  
de  la  copia  de  una  obra  en  un  simple  derecho  de  uso  limitado  y  condicionado  por  una  licencia  (e-­‐book,  
por  ej.).    Las  obras  en  formatos  digitales  se  pueden  reproducir  sin  ningún  defecto  y  pueden  difundirse  en  
todo  el  mundo  en  cantidad  potencialmente  ilimitada.  Por  lo  tanto,  la  aplicación  de  la  regla  del  

                                                                                                               
15  Deutsche  Grammophon,  Asunto  78/70,  TJUE,  Sentencia  de  8  de  junio  de  1971.    
16  Kirtsaeng  v.  John  Wiley  &  Sons,  Inc.,  568  U.S.  519  (2013).  Supap  Kirtsaeng,  un  estudiante  tailandés  de  matemáticas  de  la  Universidad  de  Cornell  
y  la  Universidad  del  Sur  de  California,  ayudo  a  pagar  su  educación  con  la  reventa  en  la  página  web  de  eBay  Inc  de  libros  de  texto  de  unidad  
asiática  de  John  Wiley  &  Sons  Inc,    que  su  familia  y  amigos  compraban  en  Tailandia  y  se  los  enviaban  a  Estados  Unidos.  Las  acciones  de  las  
editoriales  academicas  cayeron  tras  esta  decisión  judicial  en  beneficio  de  los  consumidores.  
17  Véase  BEIER,  F.-­‐K.,  «La  territorialité  du  droit  des  marques  et  les  échanges  internationaux»,  Journal  du  droit  international,  1971,  pp.  5  y  ss.,  p.  14.  
18  Véase  “Corte  Suprema  EEUU  falla  contra  editoriales  en  caso  sobre  derechos  de  autor”.Lawrence  Hurley  y  Jonathan  Stempel  (13/03/2013);  en:    

https://lta.reuters.com/articulo/espectaculos-­‐medios-­‐eeuu-­‐derechosautor-­‐idLTASIE92I06P20130319  
19  Véase  Kohler,  J.  Das  Autorrecht  :  eine  zivilistische  Abhandlung.  Jena,  G.  Fischer.  Berlin,1880.      
20  Bobbs-­‐Merrill  Co.  v.  Straus,  210  U.S.  339  (1908).El  editor  Bobbs-­‐Merrill,  había  insertado  un  aviso  en  sus  libros  que  cualquier  venta  al  por  menor  

a  un  precio  por  debajo  de  $  1.00  constituiría  una  violación  de  sus  derechos  de  autor.  Los  acusados,  dueños  de  la  tienda  por  departamentos  Macy,  
hicieron  caso  omiso  de  la  notificación  y  vendieron  los  libros  a  un  precio  menor  sin  el  consentimiento  del  editor.  El  Tribunal    sostuvo  que  el  
derecho  exclusivo  de  "venta"  aplicaba  sólo  a  la  primera  [Sección  109  (a)  que  establece:  "No  obstante  lo  dispuesto  en  la  sección  106  (3),  el  
propietario  de  una  copia  legalmente  a  bajo  este  título,  o  cualquier  persona  autorizada  por  dicho  propietario,  tiene  derecho,  sin  la  autorización  del  
propietario  del  copyright  ,  a  vender  o  de  otro  modo  disponer  de  la  posesión  de  dicha  copia  o  grabación  sonora.  
21 Véanse,  en  particular,  las  sentencias  de  8  de  junio  de  1971,  Deutsche  Grammophon  Gesellschaft  (78/70,  EU:C:1971:59),  y  de  20  de  enero  de  

1981,  Musik-­‐Vertrieb  membran  y  K-­‐tel  International  (55/80  y  57/80,  EU:C:1981:10).  

  6  
agotamiento  a  las  copias  digitales  afecta  al  mercado  del  original  en  un  grado  exponencialmente  mayor  
que  el  de  copias  físicas.22  La  naturaleza  tangible  de  una  copia  es  un  elemento  determinante  y  crítico  a  su  
razón  de  ser.  

En  síntesis,  el  problema  se  plantea  en  el  entorno  digital  por  la  inmaterialidad  del  soporte  y  la  necesidad  
de  restricción  de  la  copia    en  los  modelos  operativos  en  línea  basados  en  licencias  con  DRM.  La  
jurisprudencia  ha  realizado  ciertos  avances  hacia  el  reconocimiento  de  la  regla  del  agotamiento  en  el  
entorno  digital  pero  limitado  a  ciertas  categorías  de  obras.  Sin  embargo,  ante  la  falta  de  una  regulación  
legislativa  exahustiva,  la  diversidad  de  aplicaciones    tecnologicas  y  de  soluciones,  lleva  esta  cuestion  (de  
hecho)  a  ser  tratada    casuisticamente.  De  alli  que  la  evolucion  se  manifieste  fundamentalmente  en  las  
interpretaciones  de  los  tribunales  en  las  jurisdicciones  mas  importantes.  

c.  Alcance.    La  doctrina  de  la  primera  venta  (first  sale  doctrine,  en  ingles)  o  “regla  del  agotamiento”,    
establece  una  limitación  al  derecho  exclusivo    de  distribución.  Según  esta  regla  una  vez  que  la  copia  de  
una  obra  protegida  por  derecho  de  autor  ha  sido  comercializada  de  forma  legal,  el  titular  del  derecho  de  
autor  no  puede  oponerse  a  la  reventa,  alquiler,  prestamo  o  cualquier  otro  uso  por  parte  de  su  adquirente.  
Es  decir,  que  bajo  esta  regla  el  editor  no  tiene  derecho  a  controlar  los  usos  del  libro  despues  de  la  primera  
venta.  Por  lo  tanto  la  venta  de  copias    legitimas  da  lugar  al  agotamiento  del  derecho  de  propiedad  
intelectual  en  el  ámbito  nacional,  pero  también  puede  producir  el  agotamiento  internacional  y  ,  por  lo  
tanto,  a  la    imposibilidadad  del  titular  de    oponerse  a  la  importación  paralela  de  las  mismas.23  

El  Tratado  de  la  OMPI  sobre  Derecho  de  Autor  (WCT)(1996),    el  Art.6.2)    deja  librado  a  cada  Estado  la  
facultad  de  determinar  las  condiciones,  si  las  hubiera,  en  las  que  se  aplicará  el  agotamiento  del  derecho    
de  distribución    después  de  la  primera  venta  u  otra  transferencia  de  propiedad  del  original  o  de  un  
ejemplar  de  la  obra.  Y  en  la  declaración  concertada    respecto  de  los  Artículos  6  y  7,  aclara  que  se  refieren  
exclusivamente  a  las  copias  fijadas  que  se  pueden  poner  en  circulación  como  objetos  tangibles.

La  Directiva    (UE)  2001/29,  en  su  Art.  4.2)    establece  que:  “…  El  derecho  de  distribución  respecto  del  
original  o  de  copias  de  las  obras  no  se  agotará  en  tanto  no  sea  realizada  en  ella  la  primera  venta  u  otro  
tipo  de  cesión  de  la  propiedad  del  objeto  por  el  titular  del  derecho  o  con  su  consentimiento.»  

d.  Efectos.  La  doctrina  de  la  primera  venta  crea  una  excepción  al  derecho  exclusivo  de  distribución,  en  
beneficio  de  los  consumidores,  en  prevención  del  abuso  de  los  derechos  de  propiedad  intelectual  o  de  
prácticas  que  limitan  de  manera  injustificable  el  comercio.24  Una  vez  que  la  copia  se  vende  legalmente  o  
incluso  se  transfiere  a  título  gratuito,  el  interés  del  titular  sobre  objeto  material  se  extingue.  El  adquirente  
de  la  copia  puede  disponer  libremente    de  la  misma  en  virtud  del  derecho  de  propiedad  común.25  Por  lo  
tanto,  quien  compra  un  libro  tiene  derecho  a  usarlo,  venderlo,  alquilarlo,  prestarlo  o  destruirlo,  pero  no    
puede  reproducirlo  debido  a  que  este  derecho  no  se  agota  con  la  primera  venta.  Esta  doctrina  legaliza  los  
mercados  secundarios,  de  segunda  mano    o  gray  market.26      

d)  Fundamento.  La  regla  del  agotamiento  se  funda  en  la  necesidad  de  equilibrio  entre  el  monopolio  de  
explotación  de  la  propiedad  intelectual  y  la  libre  circulación  de  los  bienes.  El  titular  no  puede  impedir  la    
distribución  de  un  producto  auténtico  una  vez  que  éste  se  ha  comercializado.    El  objetivo  es  evitar  la  
restricción  de  la  reventa,  alquiler  o  préstamo  de    copias  legitimas.  Los  derechos  de  autor  no  pueden  
prevalecer  sobre  el  derecho  de  propiedad  que  ostenta  el  adquirente  sobre  la  copia.  Además,  se  considera    
que  titular  ya  ha  obtenido  una  debida  remuneración  con  la  venta.  

                                                                                                               
22  A&M  Records,  Inc.  v.  Napster,  Inc.,  239  F.3d  1004  (9th  Cir.  2001).  
 
23  Véase  HEATH.  Christopher.  “Parallel  Imports  and  International  Trade”.  OMPI,  Ginebra  (7  a  9  de  julio  de  1999);  en:  

 https://www.wipo.int/edocs/mdocs/sme/en/atrip_gva_99/atrip_gva_99_6.pdf  
24  Art.  8.2)  Acuerdo  sobre  los  ADPIC.  
25  La  aplicación  de    la  doctrina  de  la  primera  venta,  requiere    "propiedad"  legal  de  la  copia  o  grabación  sonora.  Como  lo  prescribe  la  legislacion  de  

Estados  Unidos,  la  Seccion  §109  (d),  “…  no  se  aplica  si  la  posesión  de  la  copia  es  "por  alquiler,  alquiler,  préstamo  o  cualquier  otro  sin  adquirir  la  
propiedad  de  la  misma."  
26  El  mercado  gris  es  un  término  proveniente  del  inglés  (grey  market)  que  se  refiere  al  flujo  de  mercancías  que  se  realiza  a  través  de  los  canales  de  

distribución  diferentes  a  los  autorizados  por  el  fabricante  o  el  productor.  A  diferencia  del  mercado  negro,  las  mercancías  “grises”  son  legales.  
  7  
 5.1.2.3.  Aplicación  a  las  copias  digitales.  La  doctrina  de  la  primera  venta  en  general  no  se  aplica  a  las  
copias  digitales  debido  a  la  inexistencia  de  “  venta”  o  transferencia  real  de  la  propiedad.  La  jurisprudencia  
ha  interpretado  su  aplicación  de  modo  diverso,  como  se  explica  a  continuación.      

a)  Software.  Los  primeros  casos  se  plantearon  en  la  industria  del  software  respecto  del  suministro  de    
copias  de  programas  de  ordenador  mediante  descarga  en  línea.  En  Estados  Unidos    los  productores    de  
software  en  sus  acuerdos  de  licencia  de  usuario  final  (EULA)27    establecen  que  el  contenido  está  
licenciado,  no  “vendido”,  y  que  por  lo  tanto  la  doctrina  de  la  primera  no  se  aplica.  Han  tenido    éxito  inicial  
mediante  el  uso  de  licencias  tipo  clickwrap  y  y  browse-­‐wrap.28  Por  ejemplo,  si  alguien  compra  canciones  
MP3    o  libros  en  formato  Kindle  por  Amazon.com,  los  archivos  no  son  más  que  una  licencia  y  por  lo  tanto  
no  pueden  ser  revendidos,  ni  alojados  en  un  dispositivo  personal.  Sin  embargo,  las  canciones  MP3  
compradas  a  través  de  iTunes  Store    pueden  calificar  de  "ventas"  a  causa  de  los  términos  amplios  de  las  
licencias  de  Apple  y  por  lo  tanto  pueden  ser  revendidas,  si  se  cumplen  los  demás  requisitos  de  la  doctrina.    

En  Vernor  v.  Autodesk  el  acuerdo  de  licencia    especificaba  que  el  titular  conservaba  la  propiedad  del  
software  y  el  usuario  sólo  tenia  una  licencia  de  uso  no  exclusiva.  El  acuerdo  tenía  restricciones  contra  la  
modificación  del  software,    la  eliminación  de  las  marcas  de  los  envases  y  de  ingeniería  inversa.  El  acuerdo  
especificaba  que  el  software  no  podía    ser  transferido  o  arrendado  sin  el  consentimiento  por  escrito  de  
Autodesk,  ni  fuera  del  hemisferio  occidental.  Sobre  la  base  de  estos  hechos,  el  Tribunal  sostuvo  que  el  
usuario  sólo  era  titular  de  una  licencia  y  no  un  propietario,  por  lo  tanto  no  podría  revender  el  software  en  
eBay  sin  el  permiso  de  Autodesk  y  no  aplicaba  al  caso  la  doctrina  de  la  primera  venta.  29  El  Tribunal  creó  
una  prueba  de  tres  factores  para  decidir  el  alcance  del  acuerdo  de  licencia    y  determinar  si  el  titular  de  los  
derechos  de  autor  :1)  ha  especificado  que  se  le  concede  una  licencia  al  usuario  final;  2)  ha  restringido  
significativamente  la  capacidad  del  usuario  final  para  transferir  dicha  licencia;  y  3)  ha  impuesto  
restricciones  de  uso  en  la  obra  o  programa.  Sin  embargo,  el  mismo  Tribunal    se  negó  a  aplicar  esta  prueba  
de  los  tres  factores  en  el  caso  UMG  v.  Augusto.30    En  síntesis,    los  tribunales  estadounidenses  han  adoptado  
diferentes  enfoques  para  resolver  esta  cuestión.31  
 
En  Europa  en  el  caso  UsedSoft  32  el  Tribunal    dictaminó  que  el  derecho  de  distribución  de  un  programa  de  

                                                                                                               
27  “End-­‐User  License  Agreement”  (Acuerdo  de  Licencia  con  el  Usuario  Final).  
28  Son  indicadores  digitales  que  ofrecen  la  oportunidad  de  aceptar  o  rechazar  una  política  mediada  digitalmente.  Las  políticas  de  privacidad,  
términos  de  servicio  y  otras  políticas  de  usuario,  así  como  las  políticas  de  autor  utilizan  comúnmente  el  símbolo  clickwrap.  Son  comunes  al  
registrarse  en  redes  sociales  como  Facebook  ,  Twitter  o  Tumblr  ,  conexiones  a  redes  inalámbricas  que  operan  en  espacios  corporativos,  como  
parte  de  los  procesos  de  instalación  de  muchos  paquetes  de  software,  o  en  otras  circunstancias  en  las  que  se  solicita  el  acuerdo  de  uso  de  los  
medios  digitales.  El  nombre  "clickwrap"  se  deriva  de  la  utilización  de  "  reducir  contratos  de  envoltura  "  que  se  utiliza  comúnmente  en  las  
compras  de  software  en  caja,  que  "contienen  un  aviso  de  que  por  desgarrando  la  shrinkwrap  ,  los  asiente  de  usuario  a  los  términos  de  software  
encerrados  dentro".  El  contenido  y  la  forma  de  acuerdos  clickwrap  varían  ampliamente.  La  mayoría  de  los  acuerdos  clickwrap  requieren  que  el  
usuario  final  a  manifestar  su  consentimiento  haciendo  clic  en  un  "bien"  o  "de  acuerdo"  en  una  tecla  en  un  cuadro  de  diálogo  o  una  ventana  pop-­‐
up.  Un  usuario  indica  el  rechazo  haciendo  clic  en  Cancelar  o  cerrar  la  ventana,  han  sido  calificados  como  "  contratos  de  adhesión.  Un  análisis  de  
las  condiciones  de  servicio  de  los  principales  sitios  web  de  consumo  se  ha  encontrado  que  con  frecuencia  contienen  cláusulas  que  impiden  
derechos  de  los  consumidores  en  formas  sustanciales.  
29  Vernor  v.  Autodesk,  Inc.United  States  Court  of  Appeals  for  the  Ninth  Circuit  621  F.3d  1102  (2010).    
30 UMG  Recordings,  Inc.  v.  Augusto  -­‐  628  F.3d  1175  (9th  Cir.  2011).    En  un  acuerdo  de  licencia  cuando  UMG  envió  CDs  promocionales  no  solicitados  

a  los  críticos  de  la  música,    el  envase  de  los  CDs  promocionales  contenía  la    siguiente  indicación:  "…Este  CD  es  propiedad  de  la  compañía  
discográfica  y  está  disponible  para  el  destinatario  sólo  para  su  uso  personal.  La  aceptación  de  este  CD,  constituirá  una  aceptación  del  acuerdo  la  
licencia,  que  prohibe  de  la  reventa  o  transferencia  de  la  posesión  y  puede  ser  castigado  bajo  las  leyes  federales  y  estatales  ".  Augusto  trató  de  
vender  estos  CDs  en  eBay  y  UMG  argumentó  que  la  doctrina  de  la  primera  venta  no  se  aplicaba  a  los  CDs.  Sin  embargo,  el  tribunal  sostuvo  que  la    
doctrina  se  aplicaba  cuando  se  regalaba  una  copia  y  que  los  destinatarios  de  los  CDs  promocionales  no  aceptaron  los  términos  del  contrato  de  
licencia  simplemente  y  no  estaban  obligados  a  devolver  los  CDs  no  solicitados.  
31  Feldman  v.  Google,  Inc.  ,  513  F.Supp.2d  229  (Edpa.  2007).  Se  confirmó  la  cláusula  de  elección  de  foro//En  Real  Networks,  Inc.  Privacidad  litigios  

,  No.  No.  00  a  1366,  2000  WL  631341  (D.  III  8.  Mayo  de  2000)  se  confirmó    una  cláusula  de  arbitraje.  //  Hotmail  Corp.  v.  Van  $  Dinero  Pie  ,  No.  98-­‐
20064,  1998  WL  388389  (ND  Cal.  Apr.  16  de  1998)  incumplimiento  de  contrato  por  violar  los  términos  de  servicio  mediante  el  uso  de  un  hotmail  
cuenta  para  enviar  correo  no  deseado  o  la  pornografía.  La  Corte  dijo  que  al  hacer  clic  en  el  botón  clickwrap  después  de  la  notificación  dio  su  
consentimiento.//  I.  Lan  Sys.,  Inc.  v.  Netscout  Serv.  Nivel  Corp.  ,  183  F.  Supp.  2d  328,  336  (.  D.  misa  2002)  confirmación  de  un  acuerdo  clickwrap  
por  dos  motivos:  en  primer  lugar,  clickwrap  es  simplemente  "el  dinero  ahora,  cuanto  más  tarde"  la  formación  del  contrato,  en  segundo  lugar,  el  
tribunal  consideró  que  las  "condiciones  adicionales"  de  la  licencia  clickwrap  no  era  material  bajo  UCC  (§207  (2)  (b)).  //Caspi  v.  Microsoft,  LLC  ,  
llevó  a  cabo  una  cláusula  de  elección  de  foro  en  un  acuerdo  de  membresía  en  línea  fue  consentido  cuando  el  usuario  hace  clic  en  el  símbolo  "Estoy  
de  acuerdo"  del  acuerdo  con  el  fin  de  proceder  al  registro.//  
En  AV,  et  al.  v  iParadigms,  LLC  ,  el  juez  Claude  M.  Hilton  concedió  el  juicio  sumario  de  queja  de  los  estudiantes  en  favor  de  iParadigms  /  Turnitin  ,  
porque  habían  aceptado  el  acuerdo  de  click-­‐wrap  en  el  sitio  web  de  Turnitin.  //En  el  asunto  de  Sears  Holdings  Management  Corporation  .A  pesar  
de  que  los  tribunales  han  descartado  algunas  licencias  clickwrap  como  contratos  ejecutables,  algunos  términos  de  la  licencia  clickwrap  son  
exigible.  //  Las  Licencias  clickwrap  todavía  deben  cumplir  los  criterios  de  aplicabilidad  de  un  contrato  de  forma  unilateral.  Por  ejemplo,  vease  
Bragg  v.  Linden  Research,  Inc.  ,  487  F.Supp.2d  593  (ED  Pa.  2007),  en  la  que  el  juez  encontró  ciertos  aspectos  del  acuerdo  clickwrap  
"inconcebibles,  y  por  lo  tanto  no  ejecutables."  
32  UsedSoft  GmbH  v  Oracle  International  Corp.  TJUE    (Gran  Sala)  Sentencia  de  3  de  julio  de  2012.    

  8  
ordenador  se  agota  si  el  titular  del  derecho  que  autorizó  la  descarga  de  Internet  otorgó  igualmente  a  título  
oneroso  un  derecho  de  uso  de  dicha  copia  sin  límite  temporal.  En  efecto,  constituye  una  venta  toda  puesta  
a  disposición  de  cualquier  forma  y  por  cualquier  medio  de  una  copia  de  un  programa  de  ordenador  para  
su  uso  durante  un  período  ilimitado  a  cambio  del  pago  de  un  precio.    Pero  el  segundo  adquirente  no  puede  
invocar  el  agotamiento  del  derecho  de  distribución  de  dicha  copia  para  “reproducir”  el  programa  creando  
una  nueva  copia,  a  pesar  de  que  el  primer  adquirente  haya  borrado  la  suya  o  ya  no  la  utilice.  33  La  venta  de  
software  a  través  de  un  soporte  físico  o  de  una  descarga    constituía  una  transferencia  de  la  propiedad,  por  
lo  tanto  aplicaba  la  doctrina  de  la  primera  venta,  de  conformidad  con  el  artículo  4,  apartado  2,  de  la  
Directiva  2009/24/CE,  sobre  la  protección  jurídica  de  programas  de  ordenador.    Bajo  esta    misma  
disposicion  el  Tribunal  interpreto  que,  aunque  el  adquirente  inicial  de  la  copia  de  un  programa  de  
ordenador  acompañada  de  una  licencia  de  uso  ilimitado  tiene  derecho  a  revender  esta  copia  usada  y  su  
licencia  a  un  subadquirente,  en  cambio,  cuando  el  soporte  físico  de  origen  de  la  copia  que  se  le  entregó  
inicialmente  está  dañado  o  destruido  o  se  ha  extraviado,  no  puede  proporcionar  a  este  subadquirente  su  
copia  de  salvaguardia  de  este  programa  sin  autorización  del  titular  de  los  derechos.34    
Las  licencias  de  software  pueden  ser  revendidas,  incluso  si  el  programa  ha  sido  descargado  directamente  
de  Internet,  ya  que  la  doctrina  de  la  primera  venta  aplica  al  software  vendido  originalmente  a  un  cliente  
por  una  licencia  de  tiempo  ilimitado  que  equivale  a  una  “venta”    o    transferencia  de  la  propiedad.  En  el  
caso  UsedSoft  35    se    aplico  la  regla  del  agotamiento  al    suministro  de  cualquier  tipo  de  obra  protegida  por  
derechos  de  autor,  con  fundamento  en  que    la  transferencia  de  una  copia  mediante  un  soporte  material  o  
descarga,  acompañada  de  una  licencia  de  uso  por  tiempo  indefinido,    equivale    a  una  “venta”.36  Cualquier  
otra  interpretación  permitiría  a  los  titulares  de  los  derechos  de  autor  de  los  programas  de  ordenador  
soslayar  la  regla  del  agotamiento  del  derecho  de  distribución  y  privarla  de  toda  eficacia,  simplemente,  
calificando  el  contrato  de  «licencia»  en  lugar  de  «venta».      Aunque  el  adquirente  inicial  de  la  copia  de  un  
programa  de  ordenador  acompañada  de  una  licencia  de  uso  ilimitado  tiene  derecho  a  revender  esta  copia  
usada  y  su  licencia  a  un  subadquirente,  en  cambio,  cuando  el  soporte  físico  de  origen  de  la  copia  que  se  le  
entregó  inicialmente  está  dañado  o  destruido  o  se  ha  extraviado,  no  puede  proporcionar  a  este  
subadquirente  su  copia  de  salvaguardia  de  este  programa  sin  autorización  del  titular  de  los  derechos.37  
Bajo  esta  disposicion  el  Tribunal  interpreto  que,  aunque  el  adquirente  inicial  de  la  copia  de  un  programa  
de  ordenador  acompañada  de  una  licencia  de  uso  ilimitado  tiene  derecho  a  revender  esta  copia  usada  y  
su  licencia  a  un  subadquirente,  en  cambio,  cuando  el  soporte  físico  de  origen  de  la  copia  que  se  le  entregó  
inicialmente  está  dañado  o  destruido  o  se  ha  extraviado,  no  puede  proporcionar  a  este  subadquirente  su  
copia  de  salvaguardia  de  este  programa  sin  autorización  del  titular  de  los  derechos.38  

Desde  un  punto  de  vista  económico,  la  transmisión  en  línea  de  una  copia  de  un  programa  de  ordenador  es  
el  equivalente  funcional  de  la  entrega  de  un  soporte  material.  Las  afirmaciones  del  Tribunal  se  fundaron  
en  una  legislación  específica  que  constituye  una  lex  specialis  con  respecto  a  las  disposiciones  de  la  
Directiva  2001/29  y  en  relación  con  una  categoría  especial  de  obras  como  es  el  software,  una  
herramienta  que  requiere  servicios  adicionales  de  mantenimiento  y  de  actualización  que,  normalmente,  
forman  parte  de  un  contrato  de  «licencia».  La  existencia  de  dicha  licencia  es  independiente  de  la  forma  —
material  o  inmaterial—  en  que  el  programa  ha  sido  distribuido.  Por  esta  razón  el  Tribunal  de  Justicia  tuvo  
que  aplicar  una  definición  amplia  del  concepto  de  «venta».  La  aplicación  de  la  regla  del  agotamiento  
podría  atraer  a    los  editores  para  operar  en    plataformas  para  un  mercado  secundario  en  Europa.  

b)  Música.  En  el  caso  ReDigi39,  un  servicio  de  reventa  de  pistas  de  música  compradas  originalmente  en  la  
tienda  iTunes  Store    y  que  involucraba  el  mercado  de    música  en  línea,    el  Tribunal  determinó  que  la  
doctrina  de  la  primera  venta  no  se  aplicaba  a  la  reventa  de  música  digital.  Y  que  la  transferencia  de  datos    
de  un  medio  de  almacenamiento  a  otro  constituía  una  violación  de  los  derechos  de  autor,  porque  la  copia  
era  una  reproducción  no  autorizada,  y  por  lo  tanto,  fuera  de  la  protección  de  la  doctrina  de  la  primera  
venta.    ReDigi  apeló    y  el  tribunal  del  Segundo  Circuito  confirmo  la  decisión    el  12  de  diciembre  de  2018,  

                                                                                                               
33  Idem,  apartados  45  a  48.  
34  Microsoft  Corp,  Asunto  C-­‐166/15,  TJUE  (Sala  Tercera)  sentencia  de  12  de  octubre  de  2016.      
35  Idem,  apartados  45  a  48.  
36  A  efectos  del  Art,  4,  apartado  2,  de  la  Directiva  2009/24.      
37  Microsoft  Corp,  Asunto  C-­‐166/15,  TJUE  (Sala  Tercera)  sentencia  de  12  de  octubre  de  2016  (Agotamiento  del  derecho  de  distribución  —  

Derecho  exclusivo  de  reproducción)    

38  Microsoft  Corp,  Asunto  C-­‐166/15,  TJUE  (Sala  Tercera)  sentencia  de  12  de  octubre  de  2016.      
39  Capitol  Records,  LLC  v.  ReDigi  Inc.  ,  934  F.  Supp.  2D  640  (SDNY  2013)  

  9  
bajo  el  argumento  de  que  es  imposible  transferir  un  archivo  digital  almacenado  por    el  usuario  sin  hacer  
un  copia,  lo  que  violaba    el  "derecho  exclusivo  de  reproducción".40    
c)  Libros.  La  doctrina  de  la  primera  venta  no  se  aplica  a  los  libros  electrónicos,  razon  por  la  cual  las  
bibliotecas  no  pueden  prestar  libremente    los  titulos  en  formatos  digitales  de  forma  indefinida  después  de  
la  adquisicion  para  sus  colecciones.  Los  editores  utilizan  modelos  de  negocio  por    suscripcion  para  vender  
licencias  sobre  los  textos,  e    imponen  restricciones  sobre  cantidad  de  veces  o  el  tiempo    que  un  libro  
electrónico  puede  circular  o  estar  dentro  de  la  colección  de  una  biblioteca  antes  de  que  expire  la  licencia.    
La  jurisprudencia  es  ambigua.  El  Tribunal  en  el  caso  Vereniging  Openbare  Bibliotheken41  acepto  el  
agotamiento  del  derecho  de  distribución  con  respecto  a  las  copias  intangibles  los  libros  electrónicos,  
porque  lo  contrario  requeriría  fijar  la  copia  en  un  soporte  físico  antes  de  entregarla  a  la  biblioteca,  una  
operación  carente  de  sentido  desde  el  punto  de  vista  económico  y  que  sería  contraria  a  los  usos  del  
mercado,  ya  que  los  libros  electrónicos  se  suministran,  normalmente,  mediante  descarga.    En  el  caso  bajo  
la  condición  de  que  la  copia  de  un  libro  en  forma  digital  que  pone  a  disposición  la  biblioteca  pública  haya  
sido  comercializada  mediante  una  primera  venta  u  otra  primera  forma  de  transmisión  de  la  propiedad  de  
esa  copia  en  la  Unión  Europea  por  el  titular  del  derecho  de  distribución  al  público  o  con  su  
consentimiento,  según  prevé  el  artículo  4,  apartado  2,  de  la  Directiva  [2001/29]        

En  el  caso  Tom  Kabinet,  una  empresa  editora  de  libros,  libros  electrónicos  y  bases  de  datos  de  los  Paises  
Bajos  propietaria  del  sitio  web,  inauguró  el  24  de  junio  de  2014  un  servicio  en  línea  consistente  en  un  
mercado  virtual  de  libros  electrónicos  «de  segunda  mano».  El  1  de  julio  de  2014,  fue  demandada  por  NUV  
y  GAU,  asociaciones  los  editores  neerlandeses,  en  relación  con  ese  servicio  en  línea.  El  8  de  junio  de  2015,  
Tom  Kabinet  modificó  las  prestaciones  ofrecidas  sustituyéndolas    por  un  club  de  lectura  ofrece  libros  
electrónicos  «de  segunda  mano»  por  un  precio.    Los  miembros  deben  facilitar  el  vínculo  para  la  descarga  
del  libro  y  declarar  que  no  han  conservado  ninguna  copia.  Tom  Kabinet  descarga  seguidamente  el  libro  
electrónico  desde  el  sitio  de  Internet  del  vendedor  y  le  pone  su  propia  marca  de  agua  digital,  lo  que  
permite  confirmar  que  se  trata  de  un  ejemplar  lícitamente  adquirido.  Los  demandantes  estiman  que  Tom  
Kabinet  efectúa,  a  través  del  club  de  lectura,  una  comunicación  al  público  no  autorizada  de  libros  
electrónicos.  El  Tribunal  resolvio  que  el  suministro  al  público  mediante  descarga  de  un  libro  electrónico  
para  su  uso  permanente  está  comprendido  dentro  del  concepto  de  «comunicación  al  público»  y,  más  
específicamente,  del  de  «puesta  a  disposición  del  público  de  obras  de  tal  forma  que  cualquier  persona  
pueda  acceder  a  ellas  desde  el  lugar  y  en  el  momento  que  elija»,  en  el  sentido  del  artículo  3.1)  de  la  
Directiva  2001/29/CE.42  

d)  Obras  de  arte.  La  mayoría  de  los  museos  de  arte  disponen  de  colecciones  permanentes  adquiridas  por  
compras,  donaciones  y  legados.  También  realizan  exposiciones  especiales  o  itinerantes  compuestas  de  
obras  ajenas  a  sus  colecciones,  a  través  de  préstamos  de  coleccionistas  privados,  galerías  y  otras  
instituciones.  Para  todas  estas  actividades  los  museos  dependen  de  una  adecuada  protección  legal.  En  
Estados  Unidos  otorgada  por  la  Sección  109  (c)  que  establece  que  el  titular  de  una  copia  tiene  derecho  a  
mostrarla  públicamente  sin  el  permiso  del  titular  del  copyright.  De    manera  similar  permite  a  los  museos  
comprar,  recibir,  prestar,  y  vender  “legalmente”  este  tipo  de  copias  de  obras  de    arte.  Este  principio    
puede  colisionar  el  derecho  de  reproducción  y    de  transformación  del  titular.  Por  ejemplo,  en  Lee  v.  ART  
Co.  43,  el  acusado  compró  reproducciones  de  obras  de  arte  en  forma  de  fichas  y  luego  las  ensambló    sobre  
azulejos  de  cerámica  con  resina  epoxi  transparente.    El  Tribunal  sostuvo  que  el  demandado  no  había  
violado  el  derecho  de  transformación  en  la  obra  derivada    y  que  la  “venta”  de  los  azulejos    estaba  
amparada  por  la  doctrina  de  la  primera  venta.  Sin  embargo,  en  otro  caso  con  hechos  muy  similares,    en  
ediciones  Mirage,  Inc.  v.  Albuquerque  Art  Company44    el  mismo  Tribunal  a  la  conclusión  contraria.        
   
En  Europa,  Allposters,    una  empresa  que  comercializaba  legalmente  en  sus  páginas  de  Internet  
reproducciones  en  forma  de  pósters  en  papel,  pósters  enmarcados,  pósters  sobre  madera  o  de  lienzos    de  
pintores  célebres.  El  Tribunal  determino  que  la  regla  de  agotamiento  no  se  aplicaba  si  ha  sido  objeto  de  

                                                                                                               
40  Capitol  Records,  LLC  v.  ReDigi  Inc.  ,  910  F.3d  649  (2d  Cir.2018).  
41  Vereniging  Openbare  Bibliotheken,  Asunto  C-­‐174/15,  TJUE  (Sala  Tercera)  Sentencia  de  10  de  noviembre  de  2016.  Por    aplicación  del  artículo  6,  
apartado  1,  de  la  Directiva  2006/115  sobre  prestamo  publico.  
42  Tom  Kabinet  Internet  BV,  Asunto  C-­‐263/18,  TJUE  (Gran  Sala)  Sentencia  de  19  de  diciembre  de  2019.    
43  Lee  v.  ART  Co.,  125  F.  3d  580  -­‐  Court  of  Appeals,  7th  Circuit  1997.  
44  Mirage  Editions,  Inc.  v.  Albuquerque  ART  Co.,  856  F.  2d  1341  -­‐  Court  of  Appeals,  9th  Circuit  1988.  

  10  
una  sustitución  de  su  soporte,  como,  por  ejemplo,  la  transferencia  sobre  un  lienzo  de  tal  reproducción,  
que  aparecía  en  un  póster  de  papel,  y  luego  se  comercializaba  con  esa  nueva  forma.  (Art.  4.2  de  la  
Directiva  2001/29/CE).45  

En  Argentina  la  ley  11723  en  el  Art.54  establece  que:  “La  enajenación  o  cesión  de  una  obra  pictórica,  
escultórica,  fotográfica  o  de  artes  análogas,  salvo  pacto  en  contrario,  no  lleva  implícito  el  derecho  de  
reproducción  que  permanece  reservado  al  autor  o  sus  derechohabientes.”    Ahora  bien,  autorizada  la  
reproducción  en  formatos  analógicos,  la  venta  legitima  del  ejemplar  agota  el  derecho  de  distribución,  
pero  no  aplicaría  a  las  copia  en  Internet  sin  autorización  expresa  para  este  tipo  de  soporte.  
 
e)  Enlaces  y  descargas  en  Internet.  La  regla  del  agotamiento  no  rige,  en  principio,  respecto  al  derecho  
de  comunicación  al  público.    Sin  embargo,  en  el  caso  Svensson46  el  Tribunal  declaro  que  determinados  
actos  como  los  hipervínculos  que  podrían  recaer  en  el  ámbito  de  este  derecho  no  están  sujetos  a  la  
autorización  del  titular.    Así  como  los  enlaces  que  utilizan  la  técnica  denominada  «framing»,  que  dirigen  al  
usuario  a  contenido  libremente  accesible  en  Internet  con  el  consentimiento  del  titular  de  los  derechos  de  
autor.47  Estos  actos  de  comunicación  que  utilizan  el  mismo  medio  técnico  que  la  comunicación  original  
(Internet)  y  están  dirigidos  al  mismo  público  (el  conjunto  de  los  usuarios  de  Internet)  no  requieren  una  
autorización  independiente  de  los  titulares  de  los  derechos  de  autor.  48  En  la  doctrina,  esta  jurisprudencia  
ha  sido  incluso  interpretada  como  la  consagración  del  agotamiento  del  derecho  de  comunicación  al  
público,49  pero  no  puede  aplicarse  por  analogía  a  la  puesta  a  disposición  del  público  de  obras  mediante  su  
descarga.        

Si  bien  en  los  enlaces  hay  comunicación,  se  trata  de  una  comunicación  derivada,  en  el  sentido  de  que  
depende  de  la  comunicación  original.  Si  el  titular  de  los  derechos  de  autor  decide  retirar  su  obra  de  
Internet,  el  enlace  deja  de  funcionar.  Su  funcionamiento  depende  entonces  de  la  voluntad  del  titular  de  los  
derechos.  Por  el  contrario,  en  el  caso  de  la  descarga,  salvo  que  se  adopten  medidas  tecnológicas  
específicas,  el  titular  de  los  derechos  de  autor  pierde  el  control  fáctico  sobre  la  copia  de  su  obra  una  vez  
que  esta  ha  sido  descargada  por  un  usuario.  Su  único  medio  de  control  es  el  control  jurídico  que  se  deriva  
del  carácter  exclusivo  de  su  derecho.  

La  jurisprudencia  sobre  los  enlaces  se  basa  en  la  premisa  de  que  al  hacer  que  un  contenido  sea  libremente  
accesible  en  Internet,  el  titular  de  los  derechos  de  autor  tuvo  en  cuenta  el  hecho  de  que,  potencialmente,  
cualquier  usuario  de  Internet  podría  tener  acceso  a  él.50  Al  cobrar  por  cada  adquisición  de  una  copia  
digital,  el  titular  tuvo  en  consideración  como  público  destinatario  de  su  comunicación  solo  a  los  usuarios  
que  pagaron  el  precio  de  la  copia  de  la  obra  y  no  a  los  siguientes  usuarios,  que  no  pagaron  dicho  precio  o  
se  lo  pagaron  una  persona  distinta  del  titular  de  los  derechos.    Esta  premisa  no  se  aplica  a  las  obras  
distribuidas  de  forma  gratuita.  Por  lo  tanto,  cualquier  suministro  posterior  de  dicha  copia  debe  
considerarse  una  comunicación  a  un  “público  nuevo”  y  requiere  autorizacion.  

5.1.3.  Derecho  de  alquiler.  Es  el  derecho  exclusivo  que  goza  el  titular  del  derecho  de  autor  de  autorizar  
o  prohibir  el  alquiler  o  arrendamiento  de  copias  de  sus  obras  con  fines  comerciales.  Dicha    autorización  
incluye  libros,  fonogramas,  videogramas,  copias  de  programas    informáticos,  etc.    
 
a)    El  Acuerdo  sobre  los  ADPIC  (1994),  en  el  Art.  11  reconoce  los  Derechos  de  arrendamiento,  al  
establecer  que:  “Al  menos  respecto  de  los  programas  de  ordenador  y  de  las  obras  cinematográficas,  los  
Miembros  conferirán  a  los  autores  y  a  sus  derechohabientes  el  derecho  de  autorizar  o  prohibir  el  
                                                                                                               
45  Art   &   Allposters   International   BV.   TJUE   (Sala   Cuarta)   Setencia   de   22   de   enero   de   2015.  Allposters   comercializa,   en   sus   páginas   de   Internet,  

pósters  y  otros  tipos  de  reproducciones  de  obras  de  pintores  célebres,  amparadas  por  los  derechos  de  autor  que  explota  Pictoright.  Allposters  
ofrece,  en  particular,  a  sus  clientes  reproducciones  en  forma  de  pósters,  pósters  enmarcados,  pósters  sobre  madera  o  de  lienzos  de  pintor.  Para  
realizar   este   último   producto,   en   primer   lugar   se   coloca   sobre   un   póster   de   papel   que   representa   la   obra   elegida   una   lámina   de   materia   sintética  
(el  laminado).  A  continuación,  se  transfiere  la  imagen  del  póster  del  papel  a  un  lienzo  de  pintor  utilizando  un  procedimiento  químico.  Finalmente,  
se   tensa   el   lienzo   sobre   un   marco   de   madera.   Tras   esta   operación,   la   imagen   de   la   obra   ha   desaparecido   del   soporte   en   papel.   Allposters  
denomina  a  este  procedimiento  y  a  su  resultado  «transferencia  sobre  lienzo».  
46  Svensson  y  otros.  Asunto  C-­‐466/12.  TJUE.  Sentencia  de  13  de  febrero  de  2014.  
47  BestWater  International  (C-­‐348/13).  TJUE  Sentencia  de  21  de  octubre  de  2014.  
48  Svensson  y  otros  (C-­‐466/12).  TJUE.  Sentencia  de  13  de  febrero  de  2014,    apartados  24,  27  y  28.  
49  Véanse,  en  particular,  la  nota  de  A.  Lucas  sobre  la  sentencia  Svensson  y  otros,  Propriétés  intellectuelles,  n.º  51  (2014),  pp.  165  y  ss.,  y  Rosén,  J.:  

«How  Much  Communication  to  the  Public  Is  “Communication  to  the  Public”?»,  en  Stamatoudi,  I.A.  (ed.),  New  Developments  in  EU  and  International  
Copyright  Law,  Wolters  Kluwer,  Alphen-­‐sur-­‐le-­‐Rhin,  2016,  pp.  331  y  ss.  
50  Svensson  y  otros.  Asunto  C-­‐466/12.  TJUE.  Sentencia  de  13  de  febrero  de  2014.  Apartado  27.  

  11  
arrendamiento  comercial  al  público  de  los  originales  o  copias  de  sus  obras  amparadas  por  el  derecho  de  
autor...”  

b)  El  Tratado  de  la  OMPI  sobre  Derecho  de  Autor  en  el  Art.  7  establece  que:    “(1)  Los  autores  de:    
programas  de  ordenador;  obras  cinematográficas;  y  obras  incorporadas  en  fonogramas,  tal  como  
establezca  la  legislación  nacional  de  las  Partes  Contratantes,   gozarán  del  derecho  exclusivo  de  autorizar  
el  alquiler  comercial  al  público  del  original  o  de  los  ejemplares  de  sus  obras…”  51  

c)  El  Tratado  de  la  OMPI  sobre  Interpretación  o  Ejecución  y  Fonogramas,    por  su  parte,  otorga  un  derecho  
exclusivo  de  alquiler  comercial  a  los  intérpretes  o  ejecutantes  sobre  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  
fijadas  en  fonogramas  y  a  los  productores  de  fonogramas  sobre  sus  fonogramas  (Arts.  9  y  13  
respectivamente).    

d)  La  Directiva  2001/29,  Art.  1.2.b),  dispone  que:  «  …  dejará  intactas  y  no  afectará  en  modo  alguno  las  
disposiciones  comunitarias  vigentes  relacionadas  con:  “…  el  derecho  de  alquiler,  el  derecho  de  préstamo  y  
determinados  derechos  afines  a  los  derechos  de  autor  en  el  ámbito  de  la  propiedad  intelectual;…»    

e)  La  Directiva  2006/115  codificó  y  derogó  la  Directiva  92/100/CEE    sobre  derechos  de  alquiler  y  
préstamo,  y  en  Art.1  dispone  que  :  “1.Con  arreglo  a  lo  dispuesto  en  el  presente  capítulo,  los  Estados  
miembros,  …  reconocerán  el  derecho  de  autorizar  o  prohibir  el  alquiler  y  préstamo  de  originales  y  copias  
de  obras  protegidas  por  el  derecho  de  autor  …  2.  Los  derechos  a  que  se  refiere  el  apartado  1  no  se  agotan  
en  caso  de  venta  o  de  otro  acto  de  difusión  de  originales  y  copias  de  obras  protegidas  por  el  derecho  de  
autor  ...»    El  artículo  2.1)  de  la  misma  Directiva  prevé  una  calificacion  autonoma  de  alquiler  :  «A  efectos  de  
la  presente  Directiva,  se  entenderá  por:  a)  “alquiler”  de  objetos,  su  puesta  a  disposición,  para  su  uso,  por  
tiempo  limitado  y  con  un  beneficio  económico  o  comercial  directo  o  indirecto;…’  

En  el  caso  Vereniging  Openbare  Bibliotheken  se  interpreto  por  “primera  venta  u  otro  tipo  de  cesión  de  la  
propiedad  del  objeto”  del  artículo  4,  apartado  2,  de  la  Directiva  2001/29,  deben  entenderse  la  puesta  a  
disposición  a  distancia,  para  su  uso  por  tiempo  indefinido,  de  una  copia  digital  de  novelas,  colecciones  de  
cuentos,  biografías,  libros  de  viajes,  libros  para  niños  y  literatura  juvenil  protegidos  por  derechos  de  
autor  por  medio  de  su  descarga.  Según  resulta  del  apartado  35  de  la  sentencia,  los  objetos  intangibles  y  
los  ejemplares  no  fijados,  como  las  copias  digitales,  deben  ser  excluidos  del  derecho  de  alquiler.52  

f)  En  Estados  Unidos,  el  derecho  de  alquiler  o  arrendamiento  esta  codificado  17  USC  §109  (b).  Esta  
excepción  fue  diseñada  para  evitar  que  el  alquiler  de  música  facilite  la  copia  casera.  Es  una  excepción  a  la  
doctrina  de  la  primera  venta.  Sólo  se  aplica  a  los  alquileres,  y  no  a  la  reventa  u  otros  transferencias.  
También  está  limitado  a  un  subconjunto  de  grabaciones  sonoras  sólo  para  las  que  contienen  una  obra  
musical.  No  se  aplica  a  las  grabaciones  sonoras  que  contienen  otro  tipo  de  contenido,  tales  como  
comentarios,  o  para  grabaciones  sonoras  no  musicales,  por  ejemplo,  audiolibro.  Por  último,  las  bibliotecas  
y  las  instituciones  educativas  están  exentos  de  esta  restricción,  y  pueden  alquilar  o  prestar  libros  o  
grabaciones  musicales.  La  Sección  §109  (b)  también  prohíbe  el  alquiler  de  software    con  fines  
comerciales,  directos  o  indirectos.  La  excepción  no  se  aplica  a  los  préstamos  de  una  copia  para  una  
biblioteca  sin  fines  de  lucro,  siempre  que  la  biblioteca  realice    una  advertencia  adecuada.  La  modificación  
también  excluye  otros  usos  como  por  ej.  los  programas  informáticos    diseñados  para  videojuegos.    

5.1.4.  Derecho  de  préstamo  publico.  Es  el  derecho  que  permite  a  los  titulares  de  derecho  de  autor  
percibir  pagos  de  los  gobiernos  para  compensar  el  préstamo  gratuito  de  sus  libros  por  bibliotecas  
públicas  y  de  otros  tipos.53  Se  basa  el  concepto  de  “remuneración  equitativa”,  que  también  se  extiende  a  

                                                                                                               
51  El  párrafo  1)  no  será  aplicable:    en  el  caso  de  un  programa  de  ordenador,  cuando  el  programa  propiamente  dicho  no  sea  el  objeto  esencial  del  

alquiler;  y  en  el  caso  de  una  obra  cinematográfica,  a  menos  que  ese  alquiler  comercial  haya  dado  lugar  a  una  copia  generalizada  de  dicha  obra  que  
menoscabe  considerablemente  el  derecho  exclusivo  de  reproducción.  
52  Vereniging  Openbare  Bibliotheken  v.  Stichting  Leenrecht,  Asunto  C-­‐174/15,  TJUE  (Sala  Tercera)  Sentencia  de  10  de  noviembre  de  2016.      
53  Dinamarca  fue  el  primer  país  en  crear  su  sistema  de  derecho  de  préstamo  público  en  1946,  seguido  de  Noruega  en  1947  y  Suecia  en  1954.  Sin  

embargo,  la  idea  de  un  derecho  de  préstamo  público  nació  en  1919,  año  en  que  la  asociación  de  autores  nórdicos  aprobó  una  resolución  en  la  que  
instaba  a  los  gobiernos  a  compensar  a  los  autores  por  el  préstamo  bibliotecario  de  sus  libros.  
  12  
las  fotocopias  y  usos  digitales.  La  mayoría  de  los  sistemas  de  derecho  de  préstamo  público  se  encuentra  
en  Europa.54    

La  Directiva 2006/115/CE  (aprobada  en  1992  y  codificada  en  2006),  concede  a  los  titulares  el  derecho  
exclusivo  de  autorizar  o  prohibir  el  préstamo  de  sus  obras  por  las  bibliotecas.  1.      A  efectos  de  la  presente  
Directiva,  se  entenderá  por:    “…  b)  «préstamo»  de  objetos,  su  puesta  a  disposición,  para  su  uso,  por  
tiempo  limitado  sin  beneficio  económico  o  comercial  directo  ni  indirecto,  siempre  que  dicho  préstamo  se  
lleve  a  cabo  a  través  de  entidades  accesibles  al  público…”Los  Estados  pueden  establecer  excepciones  al  
derecho  exclusivo  siempre  que  los  titulares  obtengan  una  remuneración.  

La  financiación  del  préstamo  público  proviene  de  los  gobiernos  y  no  de  los  presupuestos  para  las  
bibliotecas,  y  es  administrado  por  sociedades  de  gestión  colectiva,  por  organismos  públicos55  o    
directamente  por  el  Estado.56    En    2016    el  Tribunal  establecio  que  el  concepto  de  «préstamo»,  enunciado    
en  la  Directiva  2006/115/CE,  abarca  el  préstamo  de  una  copia  de  un  libro  digital,  cuando  ese  préstamo  se  
realiza  cargando  dicha  copia  en  el  servidor  de  una  biblioteca  pública  y  permitiendo  que  el  usuario  
interesado  la  reproduzca  por  descarga  en  su  propio  ordenador,  entendiéndose  que  sólo  puede  
descargarse  una  copia  durante  el  período  de  duración  del  préstamo  y  que  una  vez  transcurrido  ese  
período  la  copia  descargada  por  ese  usuario  deja  de  ser  utilizable  por  éste.  57  
 
Según  el  artículo  6,  apartado  1,  de  la  Directiva  2006,  para  la  regla  del  agotamiento    es  condición  de  que  la  
copia  de  un  libro  digital  hay  sido  puesta    a  disposición  la  biblioteca  pública  mediante  una  primera  venta  u  
otra  primera  forma  de  transmisión  de  la  propiedad  por  el  titular  del  derecho  de  distribución  o  con  su  
consentimiento.  Dicha  disposicion    se  opone  a  que  la  excepción  de  préstamo  público  que  prevé  se  aplique  
a  la  puesta  a  disposición  por  una  biblioteca  pública  de  una  copia  de  un  libro  digital  cuando  esa  copia  no  se  
haya  obtenido  de  una  fuente  legal.58    En  síntesis,  en    el  caso  Vereniging  Openbare  Bibiotheken  el  Tribunal  
considero    que  la  Directiva  sobre  derechos  de  préstamo  abarca  el  préstamo  de  libros  electrónicos,  
entendiéndose  que  solo  puede  descargarse  una  (1)  copia  por  usuario,  y  que  la  copia  solo  puede  prestarse  
de  nuevo  cuando  el  libro  electrónico  deja  de  ser  utilizable  por  el  usuario  anterior.      

El  derecho  de  préstamo  no  esta  previsto  en  los  Tratados.  59  

5.1.5.  Derecho  de  fijación.  El  Convenio  de  Berna  en  el  Art.  2.2)  refiere  a  la  fijación  en  un  soporte  
material  como  requisito  de  protección.  En  el  Art.  11bis.3)  referido  a  la  radiodifusión,    establece  que  una  
autorización  concedida  de  conformidad  con  el  párrafo  1)    no  comprenderá  la  autorización  para  grabar,  
por  medio  de  instrumentos  que  sirvan  para  la  fijación  de  sonidos  o  de  imágenes.  El  requisito  de  fijación  
material    de  una  obra  suele  ser  una  condición  previa  para  que  el  derecho  de  autor  subsista,  pueda  
acreditarse  o  registrarse,  según  cada  legislación.  Pero  no  debe  confundirse  ni  implicarse  en  el  derecho  de  
reproducción.  60    En  general,  en  los  países  del  Common  Law,  el  principio  de  fijación  es  exigible  a  los  fines  
de  la  protección  del  derecho  de  autor.  Pero  este  derecho  adquiere  verdadera  significación  en  el  derecho  
de  interprete,  como  un  derecho  exclusivo  autónomo  de  los  artistas  interpretes  o  ejecutantes.      
Por  ello  la  Convención  de  Roma  sobre  la  protección  de  las  interpretaciones  o  ejecuciones  de  los  artistas  
intérpretes  o  ejecutantes,  los  fonogramas  de  los  productores  de  fonogramas  y  las  emisiones  de  los  
organismos  de  radiodifusión  (1961),  establece    la  fijación    sobre  una  base  material  como  criterio  de  
conexión  principal  (Arts.  4.b  y  5b)  y  como  un  derecho  exclusivo  en  el  Art.  7.b).  

                                                                                                               
54  Véase    PARKER,  Jim.  “El  derecho  de  préstamo  público  y  su  función”.  OMPI,  Junio  de  2018.  Vease  en:  

https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2018/03/article_0007.html    
55  Reino  Unido,  administrado  por  la  British  Library.  
56  Canadá,  Israel  y  Malta.  
57  Vereniging  Openbare  Bibiotheken  v.  Stichting  Leenrecht  –  Asunto  C-­‐174/15,  TJUE  (Sala  Tercera)  Sentencia  de  10  de  noviembre  de  2016.      

58  Idem.  

 
59  En  consecuencia,  este  derecho  se  ha  extendido  de  forma  desigual.  Por  ejemplo,  hoy  no  hay  ningún  sistema  de  derecho  de  préstamo  público  en  

África,  Sudamérica  o  Asia.  Los  únicos  países  fuera  de  Europa  que  actualmente  tienen  en  funcionamiento  este  tipo  de  sistemas  son  Australia,  el  
Canadá,  Israel  y  Nueva  Zelandia.  
60  Canadian  Copyright  Act  (R.S.,  1985,  c.  C-­‐42),  section  3(1)(1.1)  with  reference  to  section  3(1)(f)  Statement  of  Royalties  to   Be  Collected  by  

SOCAN,  NRCC  and  CSI  in  Respect  of  Multi-­‐Channel  Subscription  Satellite  Radio  Services  [2009]  CBD  No  4  at  para  102.//  Kelley  v.  Chicago  Park  
District,  No.  08-­‐3701  (7th  Cir.  2011)//  Cartoon  Network,  LP  v.  CSC  Holdings,  Inc.,  536  F.3d  121  (2d  Cir.  2008).    17  U.S.  Code  §  106//Canadian  
Admiral  Corp.  v.  Rediffusion  Inc.,  [1954]  20  C.P.R.  75,  
  13  
El    Acuerdo  sobre  los  ADPIC    en  el  Art.14.1,  establece  que:    “En  lo  que  respecta  a  la  fijación  de  sus  
interpretaciones  o  ejecuciones  en  un  fonograma,  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  tendrán  la  facultad  
de  impedir  los  actos  siguientes  cuando  se  emprendan  sin  su  autorización:  la  fijación  de  sus  
interpretaciones  o  ejecuciones  no  fijadas  y  la  reproducción  de  tal  fijación.”  
En  el  Tratado  de  la  OMPI  sobre  Interpretación  o  Ejecución  y  Fonogramas  (WPPT)  se  contemplan  los  
derechos  de  propiedad  intelectual  de  dos  categorías  de  beneficiarios,  en  particular,  en  el  entorno  
digital:  i)  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  (actores,  cantantes,  músicos,  etc.)  y  ii)  los  productores  de  
fonogramas  (personas  físicas  o  jurídicas  que  toman  la  iniciativa  y  tienen  la  responsabilidad  de  la  fijación  
de  los  sonidos  de  la  interpretación  o  ejecución).  Estos  derechos  se  abordan  en  el  mismo  instrumento,  
pues  la  mayor  parte  de  los  derechos  que  otorga  el  Tratado  a  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  son  
derechos  relacionados  con  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  fijadas  y  exclusivamente  sonoras.  El  
Tratado  les  otorga  derechos  patrimoniales  sobre  sus  ejecuciones  o  interpretaciones  fijadas  en  
fonogramas  (con  exclusión    de  fijaciones  audiovisuales).  Por  lo  que  respecta  a  las  interpretaciones  o  
ejecuciones  no  fijadas  (en  vivo),  se  confiere  a  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  entre  otros,  el  derecho  
de  fijación.  A  tal  efecto  el  Art.  2  relativo  a  las  definiciones  establece  que  se  entenderá  por:…  (c)  “fijación”,  
la  incorporación  de  sonidos,  o  la  representación  de  éstos,  a  partir  de  la  cual  puedan  percibirse,  
reproducirse  o  comunicarse  mediante  un  dispositivo;…”  Y  el  Art.  6,  expresa  que  los  artistas  intérpretes  o  
ejecutantes  gozarán  del  derecho  de  autorizar,  en  lo  relativo  a  sus  interpretaciones  o  ejecuciones:  “…  (ii)  la  
fijación  de  sus  ejecuciones  o  interpretaciones  no  fijadas.”  
El  Tratado  de  Beijing  sobre  Interpretaciones  y  Ejecuciones  Audiovisuales  (2012)  extiende  dicha  
protección  a  las  fijaciones  audiovisuales,  en  beneficio  de  los  actores  en  diferentes  medios  de  
comunicación  y  soportes,  como  el  cine  y  la  televisión.  También  se  aplica  a  los  músicos,  en  la  medida  en  
que  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  estén  grabadas  en  un  DVD  o  en  otra  plataforma  audiovisual.    En  el  
Art.  6.2)  reconoce  un    derecho  exclusivo  a  autorizar,  en  lo  relativo  a  sus  interpretaciones  o  ejecuciones:  
…ii)  la  fijación  de  sus  ejecuciones  o  interpretaciones  no  fijadas.”  También  dispone  un  derecho  exclusivo  a  
autorizar  la  reproducción  directa  o  indirecta  de  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  en  fijaciones  
audiovisuales,  por  cualquier  procedimiento  o  bajo  cualquier  forma  (Art.  7)  
La    Directiva  (UE)  2006/115  establece  el  derecho  de  los  artistas  a  autorizar  o  no  la  fijación  de  su  
actuación  en  el  Art.  7.1):  “Los  Estados  miembros  otorgarán  a  los  artistas  el  derecho  exclusivo  de  autorizar  
o  prohibir  la  fijación  de  sus  actuaciones."  
En  España  la  ley  de  propiedad  intelectual  establece  que:  “Corresponde  al  artista  intérprete  o  ejecutante  
el  derecho  exclusivo  de  autorizar  la  fijación  de  sus  actuaciones.  Dicha  autorización  deberá  otorgarse  por  
escrito.”61      
En  Francia,  una  decisión  del  12  de  septiembre  de  2018,  del  Tribunal  de  Casación62  tuvo  que  definir  la  
noción  de  la  fijación  de  la  ejecución  como  se  menciona  en  el  artículo  L.  212-­‐3  del  Código  francés  de  
propiedad  intelectual.  El  Código  distingue  la  noción  de  fijación,  de  la  noción  de  reproducción.  Sin  
embargo,  tal  distinción  no  es  tan  clara  en  otros  artículos.  Algunos  textos  de  derecho  comunitario  también  
contribuyen  a  la  confusión  entre  el  derecho  de  fijación  y  el  derecho  de  reproducción.  A  este  respecto,  si  
bien  la  Directiva  (UE)  2001/29  establece  en  el  artículo  2  que  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  
tendrán  el  derecho  exclusivo  de  autorizar  o  prohibir  la  reproducción  de  la  fijación  de  sus  actuaciones  
(Art.  2  b),  no  establece  un  derecho  de  fijación  autónomo  para  artistas  intérpretes  o  ejecutantes.  
A  este  respecto,  el  Tribunal  consideró  que  "la  fijación  de  la  representación  está  constituida  por  la  primera  
incorporación  de  la  representación  del  artista  en  un  medio."  Esta  definición  distingue  claramente  entre  la  
fijación  de  la  actuación,  su  reproducción  y  su  comunicación  al  público,  por  lo  que  es  coherente  con  el  
artículo  L.  212-­‐3  del  Código  francés  de  propiedad  intelectual.    En  línea  con  la  Convención  de  Roma  
(1961),  que  establece  un  derecho  de  fijación  autónomo  independiente  del  derecho  de  reproducción  o  
cualquier  otra  explotación  en  su  artículo  7.1  (b);  y  con  la  definición  de  fijación  del  WPPT  (1996)  en  su  
Artículo  2  (c);    citados  precedentemente.    
                                                                                                               
 Artículo  106  LPI,  Espana.      
61

 Cour  de  cassation,  chambre  civile  1.  Audience  publique  du  mercredi  12  septembre  2018.  N°  de  pourvoi:  17-­‐19490.  Publié  au  bulletin  Cassation  
62

partielle.  ECLI:FR:CCASS:2018:C100802.  Cour_de_cassation_civile_Chambre_civile_1_12_septembre_2018_17-­‐19.490_Publié_au_bulletin.rtf.    Esta  

decisión  se  emitió  en  una  disputa  entre  los  beneficiarios  del  famoso  comediante  francés  Coluche  y  la  compañía  de  producción  con  la  que  el  
comediante  había  celebrado  contratos  para  la  grabación,  distribución  y  publicación  de  sus  bocetos.  En  este  contexto,  se  pidió  al  Tribunal  que  
decidiera  si  la  fecha  de  fijación  de  una  interpretación  era  la  fecha  real  de  grabación  de  la  actuación  del  artista  o  la  fecha  de  producción  de  la  
grabación  maestra.  
  14  
Esta  decisión  afirma  la  autonomía  del  derecho  de  fijación  de  la  actuación  del  artista  de  su  derecho  de  
reproducción.    Se  refiere  al  acto  por  el  cual  la  actuación  se  fija  a  un  medio.  Por  lo  tanto,  en  el  caso  en  
cuestión,  debe  concluirse  que  los  bocetos  se  fijaron  en  la  fecha  del  actuación  física  del  artista.  En  este  
sentido,  el  trabajo  técnico  posterior  en  los  registros  para  permitir  su  explotación  no  es  relevante  y  debe  
considerarse  como  una  reproducción.  Esta  definición  tiene  muchas  consecuencias  para  los  derechos  de  
los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  en  virtud  de  la  legislación  francesa,  incluido  el  alcance  de  la  
autorización  otorgada  por  el  artista  intérprete  o  ejecutante  con  respecto  a  la  fijación  de  su  actuación,  lo  
que,  por  lo  tanto,  no  implica  la  autorización  de  reproducción  de  esta  fijación.  63  Además,  esta  definición  
será  útil  para  la  interpretación  de  otros  artículos  del  Código  francés  de  propiedad  intelectual,  como  el  
artículo  L.  211-­‐4  que  establece  la  duración  de  los  derechos  patrimoniales  del  artista  intérprete  o  
ejecutante.  Dado  que  hay  muy  pocas  decisiones  sobre  la  noción  de  fijación  de  la  actuación  del  artista,  esta  
decisión  es  muy  importante.64  

En  Estados  Unidos    en  el  caso  ABS  Entertainment,  Inc.  v.  CBS  Corp.,  No.  16-­‐55917  (9th  Cir.2018),  un  
reclamo  de  violación  de  la  ley  estatal  de  derecho  de  autor  por  grabaciones  sonoras  originalmente  fijadas  
antes  de  1972.65 De conformidad con la Ley,  las  grabaciones  sonoras  fijadas  después  del  15  de  febrero  de  
1972,  están  sujetos  a  un  régimen  de  licencia  obligatoria  para  la  presentación  por  transmisión  digital  y  
están  exentos  de  infracción  por  ejecución  por  radio  terrestre.  El  Congreso  reservó  la  regulacion  de  las  
grabaciones  sonoras  fijadas    antes  de  1972  a  la  ley  estatal  y  al  derecho  consuetudinario,  y  las  excluyó  de  
la  protección  federal  de  derechos  de  autor  hasta  2067,    fecha  en  la  que  pasarán  al  dominio  público.  Los  
demandantes  poseían  grabaciones  sonoras  que  incorporaban  interpretaciones  musicales  inicialmente  
fijadas  en  formato  analógico  antes  del  15  de  febrero  de  1972.  Remasterizaron  estas  grabaciones  en  
formatos  digitales.66  Aunque  las  grabaciones  recibieron  la  protección  federal  por  derecho  de  autor  por  
primera  vez  en  1972,  las  realizadas  con  anterioridad  permanecieron  protegidas    con  carácter  exclusivo  
por  leyes  estatales.  Como  resultado,  hay  una  variedad  de  regímenes  legales  vigentes,  cuyo  alcance  y  
excepciones  son  extremadamente  complejos,  y    su  aplicación  depende  de  la  fecha  de  la  fijacion.      

5.2.  Derecho  de  comunicación  pública  

 
a.  Concepto.  Es  el  derecho  exclusivo  de  poner  a  disposición  del  publico  una  obra  por  medios  alámbricos  
o  inalámbricos,  comprendida  la  puesta  a  disposición  de  tal  forma  que  los  miembros  del  público  puedan  
acceder  a  estas  obras  desde  el  lugar  y  en  el  momento  que  cada  uno  de  ellos  elija.    
 
Comprende  cualquier  acto  de  comunicación,  desde  cualquier  lugar  para  ser  recibida  por  el  publico  
presente  o    distante,  a  través  de  dispositivos  de  recepción  de  la  señal  alámbrica  o  inalámbrica  portadora  
del  programa  que  contiene  la  obra  sin  que  los  miembros  del  publico  conserven  una  copia.  Por  ej.  todos  los  
espectáculos  en  vivo  tales  como  el  teatro  y  los  recitales,  la  radiodifusión,  la  distribución  por  cable,  la  
puesta  a  disposición  en  streaming,  etc.    

La  característica  de  este  derecho  es  la  inexistencia  de  copia.  Implica  la  puesta  a  disposición  del  publico  de  
la  obra  por  cualquier  medio  o  soporte,  analógico  o  digital  a  la  que  se  accede  mediante  la  percepción  de  
sus  sentidos.  En  virtud  de  las  leyes  nacionales,  el  derecho  exclusivo  que  goza  el  titular  del  derecho  de  
autor    se  ve  sustituido  en  ciertas  circunstancias  por  un  derecho  a  remuneración  equitativa  (licencias  
obligatorias,  Art.  11bis2),  aunque  este  tipo  de  limitación  en  relación  con  el  derecho  de  radiodifusión  es  
cada  vez  menos  común.    

b.  Evolucion.  El  Convenio  de  Berna  refleja    en  este  derecho  el    avance  de  la    tecnológica  como  puede  
observarse  en  cantidad  de  disposiciones  y  revisiones  a  lo  largo  de  su  vigencia,  y  la  problemática  vinculada  

                                                                                                               
63  Véase    la  sentencia  comentada  en:  

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037424980&fastReqId=752932763&fastPos=1  
64  Véase  en:  

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037424980&fastReqId=752932763&fastPos=1  
65  ABS  Entertainment,  Inc.  v.  CBS  Corporation,  enfrenta  a  los  propietarios  de  una  biblioteca  de  grabaciones  de  sonido  de  la  vieja  escuela  (definida  

con  fines  legales  como  anteriores  a  1972)  contra  el  imperio  de  radio  CBS,  que  quería  transmitir  y  transmitir  esas  viejas  grabaciones  escolares  sin  
pagar  ninguna  tarifa  de  licencia.  
66  Véase  el    estudio  sobre  la  conveniencia  y  los  medios  para  llevar  grabaciones  de  sonido  arreglado  antes  del  15  de  febrero  de  1972,  bajo  

jurisdicción  federal;  en:  https://www.copyright.gov/docs/sound/  

 
  15  
con  la  calificación  de  “publico”.  Con  arreglo  al  Convenio  de  Berna,  los  autores  gozan  del  derecho  exclusivo  
de  autorizar  la  interpretación  o  ejecución  públicas,  la  radiodifusión  y  comunicación  de  sus  obras  al  
público,  según  lo  previsto  en  los  Artículos  11.1)ii),  11bis.1)i)  y    ii),  11ter,1)ii),  14.1)ii)  y    14bis.1),  por  
medios  alámbricos  o  inalámbricos.      El  WCT  agrego  a  tales  derechos    la    “puesta  a  disposición  del  público”  
de  tal  forma  que  los  miembros  del  público  puedan  acceder  a  estas  obras  desde  el  lugar  y  en  el  momento  
que  cada  uno  de  ellos  elija.  Abarcando,  en  particular,  la  comunicación  interactiva  y  previa  solicitud  por  
Internet.  

En  los  últimos  años  ha  sido  objeto  de  numerosos  debates  como  consecuencia  de  las  comunicaciones  
interactivas  que  permiten  al  usuario  descargar    obras  en  dispositivos  personales.  Existe  divergencia  de  
opinión  en  cuanto  al  derecho  que  debe  aplicarse  a  las  descargas  en  Internet  y  las  excepciones  al  mismo.  
En  la  mayoria    de  las  legislaciones  nacionales  se  regula  como  un  derecho  de  comunicación  al  público,  y  en  
otras  forma  parte  del  derecho  de  distribución.67      

c.  Legislación.    El  Convenio  de  Berna  regula  este  derecho  en  siguientes  artículos:    
11.1.i)  Representación  y  ejecución  publica;  y    
11.1.ii)  la  transmisión  publica  por  cualquier  medio  de  las  mismas.  
11bis.1)  Radiodifusión.    
(i)  la  radiodifusión  de  sus  obras  o  la  comunicación  pública  de  estas  obras  por  cualquier  medio  que  
sirva  para  difundir  sin  hilo  los  signos,  los  sonidos  o  las  imágenes);  
(ii)  toda  comunicación  pública,  por  hilo  o  sin  hilo,  de  la  obra  radiodifundida,  cuando  esta  
comunicación  se  haga  por  distinto  organismo  que  el  de  origen;    
(iii)  la  comunicación  pública  mediante  altavoz  o  mediante  cualquier  otro  instrumento  análogo  
transmisor  de  signos,  de  sonidos  o  de  imágenes  de  la  obra  radiodifundida.  
11ter,1)  Recitación.  (i)  la  recitación  pública  de  sus  obras,  comprendida  la  recitación  pública  por  cualquier  
medio  o  procedimiento;  y  (ii)  la  transmisión  pública,  por  cualquier  medio,  de  la  recitación  de  sus  obras.  
14.1)  (ii)    y14bis.1)  (la  obra  cinematográfica)  la  representación,  ejecución  pública  y  la  transmisión  por  
hilo  al  público  de  las  obras  así  adaptadas  o  reproducidas.  
 
El  Acuerdo  sobre  los  ADPIC,    ratifica  las  disposiciones  del  Convenio  de  Berna  (Art.9.1)  
 
El  Tratado  de  la  OMPI  sobre  Derecho  de  Autor  (WCT-­‐  1996),  Art.  8:  “Sin  perjuicio  de  lo  previsto  en  los  
Artículos  11.1)ii),  11bis.1)i)  y    ii),  11ter,1)ii),  14.1)ii)  y    14bis.1)  del  Convenio  de  Berna,  los  autores  de  
obras  literarias  y  artísticas  gozarán  del  derecho  exclusivo  de  autorizar  cualquier  comunicación  al  público  
de  sus  obras  por  medios  alámbricos  o  inalámbricos,  comprendida  la  puesta  a  disposición  del  público  de  
sus  obras,  de  tal  forma  que  los  miembros  del  público  puedan  acceder  a  estas  obras  desde  el  lugar  y  en  el  
momento  que  cada  uno  de  ellos  elija.”    En  la  Declaración  concertada  al  Art.8    se  establece  una  limitación  
de  responsabilidad  a  favor  de  determinados  proveedores  de  servicios  de  Internet:  “Queda  entendido  que  
el  simple  suministro  de  instalaciones  físicas  para  facilitar  o  realizar  una  comunicación,  en  sí  mismo,  no  
representa  una  comunicación  en  el  sentido  del  presente  Tratado  o  del  Convenio  de  Berna.  También  queda  
entendido  que  nada  de  lo  dispuesto  en  el  Artículo  8  impide  que  una  Parte  Contratante  aplique  el  
Artículo  11bis.2).”68  
 
La  Directiva  (UE)  2001/29,  en  el    Art.3.1)  establece  un  “Derecho  de  comunicación  al  público  de  obras”    y  
“derecho  de  poner  a  disposición  del  público  prestaciones  protegidas”:  «1.  Los  Estados  miembros  
establecerán  en  favor  de  los  autores  el  derecho  exclusivo  a  autorizar  o  prohibir  cualquier  comunicación  al  
público  de  sus  obras,  por  procedimientos  alámbricos  o  inalámbricos,  incluida  la  puesta  a  disposición  del  
público  de  sus  obras  de  tal  forma  que  cualquier  persona  pueda  acceder  a  ellas  desde  el  lugar  y  en  el  
momento  que  elija.[...]  3.  Ningún  acto  de  comunicación  al  público  o  de  puesta  a  disposición  del  público  
                                                                                                               
67 Art.3.3)  Directiva  2001/29.  “Ningún  acto  de  comunicación  al  público  o  de  puesta  a  disposición  del  público  con  arreglo  al  presente  artículo  

podrá  dar  lugar  al  agotamiento  de  los  derechos  a  que  se  refieren  los  apartados  1  y  2.»  No  obstante  en    UsedSoft  (C-­‐128/11),  TJUE,  sentencia  de  3  
de  julio  de  2012,    apartado  61,  el  Tribunal  de  Justicia  declaró  que  la  transmisión  del  derecho  de  propiedad  transforma  el  acto  de  comunicación  al  
público  en  un  acto  de  distribución  en  el  sentido  del  artículo  4  de  dicha  Directiva,  dando  lugar  al  agotamiento  del  derecho  de  distribución  de  
conformidad  con  el  Art.  4.2).  
68  “Corresponde  a  las  legislaciones  de  los  países  de  la  Unión  establecer  las  condiciones  para  el  ejercicio  de  los  derechos  a  que  se  refiere  el  párrafo  

1)  anterior,  pero  estas  condiciones  no  tendrán  más  que  un  resultado  estrictamente  limitado  al  país  que  las  haya  establecido  y  no  podrán  en  
ningún  caso  atentar  al  derecho  moral  del  autor,  ni  al  derecho  que  le  corresponda  para  obtener  una  remuneración  equitativa,  fijada,  en  defecto  de  
acuerdo  amistoso,  por  la  autoridad  competente.”  
  16  
con  arreglo  al  presente  artículo  podrá  dar  lugar  al  agotamiento  de  los  derechos  a  que  se  refieren  los  
apartados  1  y  2.».69      

El  artículo  8.3)  de  la  Directiva  2006/115/CE      sobre  derechos  de  alquiler  y  préstamo,  debe  interpretarse  
en  el  sentido  de  que  la  comunicación  de  emisiones  televisadas  y  radiofónicas  mediante  aparatos  de  
televisión  instalados  en  las  habitaciones  de  hotel  no  constituye  una  comunicación  llevada  a  cabo  en  un  
lugar  accesible  al  público  a  cambio  del  pago  de  una  cantidad  en  concepto  de  entrada.    

d.  Calificación.  Según  la  Directiva  93/83/CEE,    sobre  radiodifusión  vía  satélite  y  distribución  por  cable,  el  
concepto  de  «comunicación  al  público»  comprende  la  transmisión  de  obras  difundidas  mediante  una  
pantalla  de  televisión  y  altavoces  a  los  clientes  presentes  en  un  establecimiento  de  restauración,  y  no  
incide  sobre  la  licitud  de  los  actos  de  reproducción  realizados  en  la  memoria  de  un  decodificador  de  la  
señal  vía  satélite  y  en  una  pantalla  de  televisión.70  

Conforme  a  la  Directiva    (UE)  97/36  sobre  la  radiodifusión  vía  satélite    se  entiende  por  “comunicación  al  
público  vía  satélite”  el  acto  de  introducir,  bajo  el  control  y  la  responsabilidad  de  la  entidad  radiodifusora,  
las  señales  portadoras  de  programa,  destinadas  a  la  recepción  por  el  público  en  una  cadena  
ininterrumpida  de  comunicación  que  vaya  al  satélite  y  desde  éste  a  la  tierra.    

Esta  nocion  exige  una  apreciación  individualizada.71    Al  respecto  el  Tribunal  de  Justicia  de  la  Unión  
Europea  ha  declarado  que  para  que  un  acto  pueda    ser  calificado  de  comunicación  al  público,  la    obra  debe  
haber  sido  comunicada  con  una  técnica  específica,  diferente  de  las  utilizadas  anteriormente,  o,  en  su  
defecto,  ante  un  público  nuevo,  es  decir,  un  público  que  no  haya  sido  ya  tomado  en  consideración  por  los  
titulares  de  los  derechos  de  autor  al  autorizar  la  comunicación  inicial  de  su  obra  al  público.72    

El  concepto  de  «comunicación  al  público»  asocia  dos  elementos  cumulativos:  el  «acto  de  comunicación»  
de  la  obra  y  la  comunicación  de  ésta  a  un  «público»  73  Para  apreciar  si  un  usuario  realiza  un  acto  de  
comunicación  al  público  deben  tenerse  en  cuenta  varios  criterios  complementarios,  de  naturaleza  no  
autónoma  y  dependientes  unos  de  otros.  Por  consiguiente,  procede  aplicarlos  tanto  individualmente  
como  en  sus  interacciones  recíprocas,  que  en  las  diferentes  situaciones  concretas,  pueden  darse  con  
intensidad  muy  variable.74    Al  respecto  procede  recordar  que  el  concepto  de  «comunicación  al  público»  
debe  entenderse  en  un  sentido  amplio,  tal  como  indica  expresamente  el  considerando  23  de  la  Directiva  
2001/29.75  

El  concepto  de  «comunicación  al  público»  a  efectos  del  artículo  3.1)  de  dicha  directiva,  comprende  la  
transmisión  de  obras  difundidas  mediante  una  pantalla  de  televisión  y  altavoces  a  los  clientes  presentes  
en  un  establecimiento  de  restauración  o  cualquier  otro.    

El  concepto  de  «público»  hace  referencia  a  un  número  indeterminado  de  destinatarios  potenciales  e  
implica,  además,  un  número  considerable  de  personas.76    El  Tribunal  ha  subrayado,  a  propósito  del  
carácter  «indeterminado»  del  público,  que  se  trata  de  hacer  una  obra  perceptible  de  cualquier  forma  
idónea,  para  las  «personas  en  general»,  es  decir,  sin  restringirla  a  determinados  individuos  
pertenecientes  a  un  grupo  privado.  El  concepto  de  «comunicación  al  público»  no  incluye  la  difusión  
gratuita  de  fonogramas  en  una  consulta  odontológica  en  el  marco  del  ejercicio  de  una  profesión  liberal,  a  

                                                                                                               
69  UsedSoft  (C-­‐128/11),  TJUE,  sentencia  de  3  de  julio  de  2012,    apartado  61.  El  Tribunal  de  Justicia  declaró  que  la  transmisión  del  derecho  de  

propiedad  transforma  el  acto  de  comunicación  al  público  en  un  acto  de  distribución  en  el  sentido  del  artículo  4  de  dicha  Directiva,  dando  lugar  al  
agotamiento  del  derecho  de  distribución  de  conformidad  con  el  Art.  4.2).  
70  Football  Association  Premier  League  Ltd,  Asuntos  acumulados  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08.  TJUE  (Gran  Sala)  Sentencia  de  4  de  octubre  de  2011.  
71  GS  Media,  C-­‐160/15,TJUE,  Sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016  ,  apartado  33  y  jurisprudencia  citada.  
72  Stichting  Brein,  C-­‐527/15,  sentencia  de  14  de  junio  de  2017,  apartado  28  y  jurisprudencia  citada.  
73  Reha  Training,  C-­‐117/15,  sentencias  de  31  de  mayo  de  2016,  apartado  37,  y,  GS  Media,  C-­‐160/15,  TJUE,  sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016,  

apartado  32  y  jurisprudencia  citada.  sentencia  de  19  de  noviembre  de  2015.    SBS  Belgium,  C-­‐325/14,    apartado  15  y  jurisprudencia  citada  
74  SCF,  C-­‐135/10,  sentencia  de  15  de  marzo  de  2012,  apartados  78  y  79;,  Phonographic  Performance  (Ireland),  C-­‐162/10,  sentencia  de  15  de  

marzo  de  2012  ,  apartado  30,  y,  GS  Media,  C-­‐160/15,  sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016,  apartado  34.  
75  Véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  7  de  marzo  de  2013,  ITV  Broadcasting  y  otros,  C-­‐607/11,  apartado  20  y  jurisprudencia  citada.  
76  Véase  la  sentencia  de  7  de  diciembre  de  2006,  SGAE,  C-­‐306/05,  apartados  37  y  38  y  jurisprudencia  citada.  

  17  
 favor  de  los  pacientes,  que  disfrutan  de  ella  independientemente de su voluntad. Por tanto, tal difusión no
confiere a los productores de fonogramas el derecho a percibir una remuneración.  77  

El  concepto  de  «comunicación  al  público»  comprende  la  puesta  a  disposición  y  la  gestión  en  Internet  de  
una  plataforma  de  intercambio  que,  al  indexar  metadatos  relativos  a  obras  protegidas  y  proporcionar  un  
motor  de  búsqueda,  permite  a  los  usuariosde  esa  plataforma  localizar  dichas  obras  e  intercambiarlas  en  
una  red  entre  pares  (peer-­‐to-­‐peer).  En  el  caso  Ziggo  BV  ,  los  usuarios  (denominados  «seeders»  o  
«sembradores»)  que  deseen  poner  un  fichero  que  se  encuentre  en  su  ordenador  a  disposición  de  otros  
usuarios  (denominados  «leechers»  o  «sanguijuelas»)  deben  crear  un  fichero  torrent  con  la  ayuda  de  su  
cliente-­‐BitTorrent.  Los  ficheros  torrents  remiten  a  un  servidor  centralizado  (denominado  «tracker»  o  
«rastreador»)  que  identifica  los  usuarios  disponibles  para  intercambiar  un  fichero  torrent  determinado  y  
el  fichero  multimedia  subyacente.  Los  seeders  suben  (upload)  esos  ficheros  torrents  a  una  plataforma  de  
intercambio  en  línea  como  TPB,  que  a  continuación  los  indexa  para  que  los  usuarios  de  la  plataforma  de  
intercambio  en  línea  puedan  encontrarlos  y  para  que  las  obras  a  las  que  reenvían  esos  ficheros  torrents  
puedan  descargarse  (download)  en  los  ordenadores  de  los  usuarios  en  varios  fragmentos,  a  través  de  su  
cliente-­‐BitTorrent.    A  menudo  se  utilizan  «enlaces  magnéticos»  en  lugar  de  ficheros  torrents.  Estos  
enlaces  identifican  el  contenido  de  un  fichero  torrent  y  remiten  a  éste  por  medio  de  una  huella  digital.  Los  
ficheros  torrents  propuestos  en  la  plataforma  de  intercambio  en  línea  TPB  remiten,  en  su  gran  mayoría,  a  
obras  protegidas  por  derechos  de  autor,  sin  que  los  titulares  de  estos  derechos  hayan  concedido  su  
autorización  a  los  administradores  y  a  los  usuarios  de  esta  plataforma  para  realizar  los  actos  de  
intercambio  de  que  se  trata.78    
 
En  el  caso  Tom  Kabinet    el  Tribunal  sostuvo  que  el  suministro  al  público  mediante  descarga  de  un  libro  
electrónico  para  su  uso  permanente  está  comprendido  dentro  del  concepto  de  «comunicación  al  público»  
y,  más  específicamente,  del  de  «puesta  a  disposición  del  público  de  obras  de  tal  forma  que  cualquier  
persona  pueda  acceder  a  ellas  desde  el  lugar  y  en  el  momento  que  elija»,  en  el  sentido  del  Art.3.1)  de  la  
Directiva  2001/29.79  La  puesta  a  disposición  de  un  libro  electrónico  va  acompañada  en  general,    de  una  
licencia  de  uso  que  únicamente  autoriza  su  lectura  por  el  usuario  que  haya  descargado  el  libro  electrónico  
en  cuestión  desde  su  propio  equipo.  Por  lo  tanto  procede  considerar  que  una  comunicación  como  la  
efectuada  por  Tom  Kabinet  se  hace  a  un  público  que  no  ha  sido  tomado  en  consideración  por  los  titulares  
de  los  derechos  de  autor,  y,  por  lo  tanto,  a  un  “público  nuevo”.    
 
e)  Usuario  .  Entre  varios  criterios,  el  Tribunal  ha  subrayado,  en  primer  término,  el  papel  ineludible  del  
“usuario”.  En  efecto,  el  usuario  lleva  a  cabo  un  acto  de  comunicación  cuando  interviene  con  pleno  
conocimiento  de  las  consecuencias  de  su  comportamiento,  para  dar  a  sus  clientes  acceso  a  una  obra  
protegida,  sin  cuya  intervención  los  clientes  no  podrían  disfrutar  de  la  obra  difundida.80    En  efecto,  ha  
considerado  que,  para  que  exista  comunicación  al  público,  es  necesario  que  el  usuario  dé,  con  pleno  
conocimiento  de  las  consecuencias  de  su  comportamiento,  acceso  a  la  emisión  difundida  que  contiene  la  
obra  protegida  a  un  público  suplementario  y  que  resulte  así  que,  a  falta  de  tal  intervención,  las  personas  
que  constituyen  ese  público  «nuevo»,  aun  encontrándose  en  el  interior  de  la  zona  de  cobertura  de  dicha  
emisión,  no  podrían,  en  principio,  disfrutar  de  la  obra  difundida.81Aquellos  que  explotan  un  café-­‐
restaurante,  un  hotel  o  un  establecimiento  termal  son  tales  usuarios  y  realizan  un  acto  de  comunicación  
al  público  cuando  transmiten  deliberadamente  a  su  clientela  obras  protegidas  mediante  la  distribución  
voluntaria  de  una  señal  a  través  de  receptores  de  televisión  o  de  radio  que  han  instalado  en  su  
establecimiento.82  De  esta  forma,  se  sobreentiende  que  el  público  al  que  se  destina  la  comunicación  en  
                                                                                                               
77  Véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  15  de  marzo  de  2012,  SCF,  C-­‐135/10.  
78  Ziggo  BV,  asunto  C-­‐610/15.  TJUE  (Sala  Segunda)  Sentencia  de  14  de  junio  de  2017.    Ziggo  y  XS4ALL  son  proveedores  de  acceso  a  Internet.  Una  
parte  importante  de  sus  abonados  utiliza  la  plataforma  de  intercambio  en  línea  TPB,  un  índice  BitTorrent.  El  BitTorrent  es  un  protocolo  en  virtud  
del  cual  los  usuarios  (llamados  «pares»  o  «peers»)  pueden  intercambiar  ficheros.  La  característica  esencial  del  BitTorrent  radica  en  que  los  
ficheros  que  se  intercambian  se  dividen  en  pequeñas  partes,  de  manera  que  no  es  necesario  disponer  de  un  servidor  centralizado  para  almacenar  
los  ficheros,  lo  que  alivia  la  carga  de  los  servidores  individuales  durante  el  procedimiento  de  intercambio.  Para  poder  intercambiar  ficheros,  los  
usuarios  deben  descargar  antes  de  nada  un  software  específico,  denominado  «cliente-­‐BitTorrent»,  que  no  es  ofrecido  por  la  plataforma  de  
intercambio  en  línea  TPB.  Este  «cliente-­‐Bit-­‐Torrent»  es  un  software  que  permite  crear  ficheros  torrents.  
79  Tom  Kabinet  Internet  BV,  Asunto  C-­‐263/18,  TJUE  (Gran  Sala)  Sentencia  de  19  de  diciembre  de  2019.    
80  Sentencias  de  31  de  mayo  de  2016,  Reha  Training,  C-­‐117/15,  apartado  46,  y  de  8  de  septiembre  de  2016,  GS  Media,  C-­‐160/15,  ,  apartado  35  y  

jurisprudencia  citada  
81  Véanse,  en  este  sentido,  las  sentencias  de  7  de  diciembre  de  2006,  SGAE,  C-­‐306/05,    apartado  42,  y  de  4  de  octubre  de  2011,  Football  

Association  Premier  League  y  otros,  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08,  apartado  195.  

82  Véanse,  en  este  sentido,  las  sentencias  de  7  de  diciembre  de  2006,  SGAE,  C-­‐306/05,  apartados  42  y  47;  de  4  de  octubre  de  2011;  Football  

Association  Premier  League  y  otros,  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08,  apartado  196,  y  de  27  de  febrero  de  2014;  OSA,  C-­‐351/12,  apartado  26.  
  18  
tales  establecimientos  no  es  «captado»  por  azar,  sino  contemplado  como  objetivo  por  los  que  explotan  
esos  establecimientos.  83  A  este  respecto,  se  ha  declarado  que  aquellos  que  explotan  un  café-­‐restaurante,  
un  hotel  o  un  establecimiento  termal  realizan  un  acto  de  comunicación  cuando  transmiten  
deliberadamente  a  su  clientela  obras  protegidas  mediante  la  distribución  voluntaria  de  una  señal  a  través  
de  receptores  de  televisión  o  de  radio  que  han  instalado  en  su  establecimiento.  

f)  Publico.  Ha  precisado  que  el  concepto  de  «público»  se  refiere  a  un  número  indeterminado  de  
destinatarios  potenciales  e  implica  un  número  considerable  de  personas.84  Para  ser  calificada  de  
«comunicación  al  público»,  una  obra  debe  ser  comunicada  con  una  técnica  específica,  diferente  de  las  
utilizadas  anteriormente,  o,  en  su  defecto,  ante  un  «público  nuevo»,  es  decir,  un  público  que  no  fue  
tomado  en  consideración  por  los  titulares  de  los  derechos  de  autor  cuando  autorizaron  la  comunicación  
inicial  de  su  obra  al  público.85  En  lo  atinente  al  «número  considerable  de  personas»,  tal  número  supone  
un  «cierto  umbral  de  minimis»,  lo  que  le  ha  llevado  a  excluir  de  la  calificación  de  «público»  una  pluralidad  
de  personas  interesadas  demasiado  pequeña  o  incluso  insignificante.86  Para  apreciar  el  número  de  tales  
destinatarios,  debe  tenerse  en  cuenta  el  efecto  acumulativo  resultante  de  poner  las  obras  a  disposición  de  
los  destinatarios  potenciales.87  Es  especialmente  pertinente  averiguar  cuántas  personas  tienen  acceso  a  la  
misma  obra  de  manera  simultánea  y  sucesiva.88  

El  Tribunal  ha  estimado  que,  para  estar  comprendida  en  el  concepto  de  «comunicación  al  público»,  una  
obra  difundida  debe  transmitirse  a  un  «público  nuevo»,  es  decir,  a  un  público  que  no  tuvieron  en  cuenta  
los  titulares  de  derechos  sobre  las  obras  protegidas  cuando  autorizaron  su  utilización  para  la  
comunicación  al  público  de  origen.89  En  el  caso  Bezpečnostn  se  reconocio,  en  el  contexto  de  la  emision  de  
una  radiodifusión  televisiva  los  telespectadores  reciben  la  comunicación  de  forma  pasiva,  sin  posibilidad  
de  intervenir,  si  la  interfaz  gráfica  de  usuario90  no  se  pone  a  disposición  del  público  sin  interacción  con  el  
usuario,  entonces  no  existe  comunicación  al  público.91  

g)  Fin  de  lucro.  El  Tribunal  ha  subrayado  que  el  “carácter  lucrativo”  de  una  comunicación  al  público  es    
pertinente.92  Si  bien  el  carácter  lucrativo  de  la  difusión  de  una  obra  protegida  al  público  no  es,  
ciertamente,  determinante  para  calificar  tal  difusión  de  «comunicación  al  público»,  no  es  sin  embargo  
irrelevante93,  especialmente  para  determinar  la  eventual  remuneración  debida  por  esa  difusión.  La  
«receptividad»  del  público  puede  ser  pertinente  a  la  existencia  de  una  comunicación  al  público,  por  una  
parte,  y  de  un  derecho  a  la  percepción  de  una  remuneración  por  esa  comunicación,  por  otra.    El  Tribunal  
ha  consideradoque  la  difusión  reviste  un  carácter  lucrativo  cuando  el  usuario  puede  obtener  de  ella  un  
beneficio  económico  ligado  al  atractivo  y,  por  tanto,  a  la  mayor  frecuentación  del  establecimiento  en  el  
que  realiza  la  difusión.94  

Para  dilucidar  si  el  hecho  de  colocar  en  un  sitio  de  Internet  hipervínculos  que  remiten  a  obras  disponibles  
libremente  en  otro  sitio  de  Internet  sin  la  autorización  del  titular,  constituye  una  «comunicación  al  
público»,  es  preciso  determinar  si  dichos  vínculos  son  proporcionados  sin  ánimo  de  lucro  por  una  
persona  que  no  conocía  o  no  podía  conocer  razonablemente  el  carácter  ilegal  de  la  publicación  de  esas  
                                                                                                               
83  Véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  15  de  marzo  de  2012,  SCF,  C-­‐135/10,  EU:C:2012:140,  apartado  91.  
84  Sentencias  de  7  de  marzo  de  2013,  ITV  Broadcasting  y  otros,  C-­‐607/11,  apartado  32;  de  31  de  mayo  de  2016,  Reha  Training,  C-­‐117/15,  
apartado  41,  y  de  8  de  septiembre  de  2016,  GS  Media,  C-­‐160/15,  apartado  36  y  jurisprudencia  citada.  
85  ITV  Broadcasting  y  otros,  C-­‐607/11,  Sentencia  de  7  de  marzo  de  2013    ,  apartado  26;  Svensson  y  otros,  C-­‐466/12,  Sentencia  de  13  de  febrero  de  

2014,apartado  24,  y,  GS  Media,  C-­‐160/15,  Sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016apartado  37.  
86  Véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  15  de  marzo  de  2012,  SCF,  C-­‐135/10,  EU:C:2012:140,  apartado  86).  
87  Véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  7  de  diciembre  de  2006,  SGAE,  C-­‐306/05,  EU:C:2006:764,  apartado  39  
88  Véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  15  de  marzo  de  2012,  Phonographic  Performance  (Ireland),  C-­‐162/10,  apartado  35.  
89  Véanse,  en  este  sentido,  las  sentencias  de  7  de  diciembre  de  2006,  SGAE,  C-­‐306/05,  ,  apartados  40  y  42,  y  de  4  de  octubre  de  2011,  Football  

Association  Premier  League  y  otros,  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08,  ,  apartado  197).  

90  La  interfaz  gráfica  de  usuario,  conocida  también  como  GUI  (del  inglés  graphical  user  interface),  es  un  programa  informático  que  actúa  de  

interfaz  de  usuario,  utilizando  un  conjunto  de  imágenes  y  objetos  gráficos  para  representar  la  información  y  acciones  disponibles  en  la  interfaz.  
Su  principal  uso,  consiste  en  proporcionar  un  entorno  visual  sencillo  para  permitir  la  comunicación  con  el  sistema  operativo  de  una  máquina  o  
computador.  
91  Bezpečnostní  softwarová  asociace,  asunto  C-­‐393/09,  TJUE  (Sala  Tercera)  de  22  de  diciembre  de  2010.  
92  Véanse,  en  particular,  las  sentencias  de  4  de  octubre  de  2011,  Football  Association  Premier  League  y  otros,  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08,  apartado  

204;  de  7  de  marzo  de  2013,  ITV  Broadcasting  y  otros,  C-­‐607/11,  apartado  42,  y  de  8  de  septiembre  de  2016,  GS  Media,  C-­‐160/15,  apartado  38)  
93  Véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  4  de  octubre  de  2011,  Football  Association  Premier  League  y  otros,  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08,  

EU:C:2011:631,  apartado  204  y  jurisprudencia  citada.  

94  Véase,  en  este  sentido,  la  sentencia  de  4  de  octubre  de  2011,  Football  Association  Premier  League  y  otros,  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08,  apartados  205  

y  206),  y  SCF  (C-­‐135/10,    sentencia  de  15  de  marzo  de  2012.  
  19  
obras  en  este  otro  sitio  de  Internet  o  si,  por  el  contrario,  los  vínculos  se  proporcionan  con  ánimo  de  lucro,  
supuesto  en  el  que  debe  presumirse  tal  conocimiento.95  

h)  Actos  de  comunicacion.  EL  concepto  de  «acto  de  comunicación»,  incluye  toda  transmisión  de  las  
obras  protegidas,  con  independencia  del  medio  o  del  proceso  técnico  utilizado.96    Para  que  exista  un  «acto  
de  comunicación»  basta  con  que  la  obra  se  ponga  a  disposición  de  un  público  de  tal  forma  que  el  publico  
pueda  acceder  a  ella,  sin  que  sea  decisivo  que  dichas  personas  utilicen  o  no  esa  posibilidad.97  Al  respecto  
el  hecho  de  facilitar  en  una  página  de  Internet  enlaces  sobre  los  que  se  puede  pulsar  y  que  conducen  a  
obras  protegidas  publicadas  sin  ninguna  restricción  de  acceso  en  otra  página  de  Internet  ofrece  a  los  
usuarios  de  la  primera  página  un  acceso  directo  a  dichas  obras.98  Es  necesario  también,  que  las  obras  
protegidas  sean  efectivamente  comunicadas  a  un  «público».  Por  otra  parte,  cada  transmisión  o  
retransmisión  de  una  obra  que  utilice  un  medio  técnico  específico  debe  ser  autorizada  de  manera  
individualizada,  por  el  titular.99      

¿La  venta  de  un  reproductor  multimedia  constituye  un  «acto  de  comunicación»?  El  concepto  de  
«comunicación  al  público»,  incluye  la  venta  de  un  reproductor  multimedia  en  el  que  se  han  preinstalado  
extensiones,  disponibles  en  Internet,  que  contienen  hipervínculos  que  reenvían  a  sitios  de  Internet  
libremente  accesibles  al  público  en  los  que  se  ponen  a  su  disposición  obras  protegidas  por  derechos  de  
autor  sin  la  autorización  de  los  titulares  de  tales  derechos. 100  

¿Realiza  una  comunicación  al  público  un  organismo  de  radiodifusión  que  transmite  sus  programas  
únicamente  a  través  de  la  técnica  de  introducción  directa,  es  decir,  un  proceso  de  dos  fases  en  el  que  
transmite  a  los  distribuidores  (proveedores  de  paquetes  vía  satélite,  sociedades  de  teledistribución  por  
cable  o  mediante  línea  xDSL)  su  señales  portadoras  de  programas  codificadas  a  través  de  satélite,  una  
conexión  de  fibra  de  vidrio  o  cualquier  otro  medio  de  transmisión,  sin  que  el  público  pueda  acceder  a  
dichas  señales  durante  o  con  ocasión  de  tal  transmisión,  y  a  continuación  los  distribuidores  envían  las  
señales  a  sus  abonados  de  forma  que  éstos  puedan  ver  los  programas?»  Un  organismo  de  radiodifusión  
no  realiza  una  comunicación  al  público  cuando  transmite  sus  señales  portadoras  de  programas  
únicamente  a  los  distribuidores  de  señales,  sin  que  el  público  pueda  acceder  a  dichas  señales  durante  o  
con  ocasión  de  tal  transmisión,  y  los  distribuidores  envían  a  continuación  esas  señales  a  sus  respectivos  
abonados  para  que  éstos  puedan  ver  los  programas,  salvo  que  la  intervención  de  los  referidos  
distribuidores  constituya  un  simple  medio  técnico,  extremo  que  corresponde  verificar  al  órgano  
jurisdiccional  remitente.  101      

Conforme  a  la  Directiva  2006/115,  un  establecimiento  hotelero  que  proporciona  en  las  habitaciones  de  
sus  clientes  aparatos  de  televisión  o  de  radio  a  los  que  distribuye  una  señal  radiodifundida  lleva  a  cabo  un  
acto  de  comunicación  al  público  en  el  sentido  del  artículo  8.2)  de  esta  Directiva.102  La  distribución  de  una  
señal  por  medio  de  televisores  instalados  en  las  habitaciones  de  un  hotel  constituye  un  acto  de  
comunicación  al  público  en  el  sentido  del  artículo  3.1)  de  la  Directiva  2001/29103  y  en  el  sentido  del  
artículo  8.2)  de  la  Directiva  2006/115,  que  afecta  al  derecho  de  los  artistas  y  productores  de  fonogramas  
a  una  remuneración  equitativa.104      

                                                                                                               
95  GS  Media  BV,  Asunto  C-­‐160/15.  TJUE  (Sala  Segunda)  Sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016.    
96  Véase,  la  sentencia  de  19  de  noviembre  de  2015,  SBS  Belgium,  C-­‐325/14,  EU:C:2015:764,  apartado  16  y  jurisprudencia  citada.  
97  Véase,  la  sentencia  de  13  de  febrero  de  2014,  Svensson  y  otros,  C-­‐466/12,  EU:C:2014:76,  apartado  19  y  jurisprudencia  citada.  
98  sentencia  de  13  de  febrero  de  2014,  Svensson  y  otros,  C-­‐466/12,  EU:C:2014:76,  apartado  18;  véase  igualmente,  en  este  sentido,  el  auto  de  21  de  

octubre  de  2014,  BestWater  International,  C-­‐348/13,  apartado  15  y  la  sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016,  GS  Media,  C-­‐160/15,    apartado  43  
99  Sentencia  de  19  de  noviembre  de  2015,  SBS  Belgium,  C-­‐325/14,  EU:C:2015:764,  apartado  17  y  jurisprudencia  citada  
100  Stichting  Brein  v.  Jack  Frederik  Wullems  (Filmspeler),  asunto  C-­‐527/15.TJUE,    (Sala  Segunda)de  26  de  abril  de  2017.    
101  SBS  Belgium  NV,  asunto  C-­‐325/14.  TJUE  (Sala  Novena)  Sentencia  de  19  de  noviembre  de  2015.  SBS  difundia  sus  emisiones  exclusivamente  

mediante  una  técnica  conocida  como  de  «introducción  directa».  Se  trata  de  un  proceso  de  dos  fases  en  el  que  SBS  transmitia  sus  señales  
portadoras  de  programa  a  sus  distribuidores,  como  Belgacom,  Telenet  y  TV  Vlaanderen,  a  través  de  una  línea  privada  punto  a  punto.  En  esta  fase,  
sus  señales  no  podian  ser  captadas  por  el  público.  A  continuación,  los  distribuidores  transmitian  esas  señales,  codificadas  o  no,  a  sus  abonados,  
para  que  éstos  pudieran  ver  los  programas  en  sus  aparatos,  en  su  caso  con  la  ayuda  de  un  descodificador  puesto  a  su  disposición  por  el  
distribuidor.  En  función  del  distribuidor  afectado,  las  señales  se  transmitian  por  satélite  —como  sucedia  con  TV  Vlaanderen—,  por  cable  —en  el  
caso  de  Telenet—  o  por  línea  xDSL  —como  ocurria  con  Belgacom—.      
102  Phonographic  Performance  (Ireland)  (C‑162/10)  Sentencia  de  15  de  marzo  de  2012,  apartado  47.  

103  Sentencia  de  7  de  diciembre  de  2006,  SGAE  (C‑306/05,  EU:C:2006:764),  apartado  47  y  punto  1  del  fallo.  
104  Phonographic  Performance  (Ireland),Sentencia  de  15  de  marzo  de  2012.  Hettegger  Hotel  Edelweiss  GmbH,  Asunto  C‑641/15  TJUE  (Sala  

Segunda)Sentencia  de  16  de  febrero  de  2017.  

  20  
i) Hipervinculos.    ¿Existe  una  “comunicación  al  público”  en  el  sentido  del  artículo  3.1)  de  la  Directiva  
2001/29  cuando  una  persona  distinta  del  titular  de  los  derechos  de  autor  remite,  mediante  un  
hipervínculo  colocado  en  un  sitio  de  Internet  que  ésta  explota,  a  otro  sitio  de  Internet  explotado  por  un  
tercero,  que  es  accesible  al  conjunto  de  los  usuarios  y  en  el  que  la  obra  se  ha  puesto  a  disposición  del  
público  sin  la  autorización  del  titular  de  los  derechos  de  autor?  ¿Es  pertinente  a  estos  efectos  que  la  
persona  que  ha  colocado  el  hipervínculo  sepa  o  debiera  saber  que  el  titular  de  los  derechos  de  autor  no  ha  
autorizado  la  publicación  de  la  obra  en  el  sitio  de  Internet  del  tercero?    

El  Tribunal  determino  que    cuando  el  hipervínculo  y  el  sitio  de  Internet  al  que  remite,  dan  acceso  a  la  obra  
protegida  con  la  misma  técnica  o  medio  (Internet),  tal  vínculo  debe  dirigirse  a  un  “público  nuevo”  ,  si  la  
obra  ya  se  encuentra  disponible  libremente  para  todos  los  usuarios  en  otro  sitio  de  Internet,  dicho  acto  
no  puede  calificarse  de  «comunicación  al  público»  .  En  efecto,  dado  que  esa  obra  se  encuentra  disponible  
libremente  en  el  sitio  de  Internet  con  acceso  desde  el  hipervínculo,  debe  considerarse  que,  cuando  los  
titulares  de  los  derechos  de  autor  han  autorizado  tal  comunicación,  éstos  han  tenido  en  cuenta  el  
conjunto  de  los  usuarios  como  “público”.105        

Dado  que  el  artículo  3.1)  de  la  Directiva  2001/29  no  precisa  el  concepto  de  «comunicación  al  público»,    el  
Tribunal  procedio  a  determinar  su  alcance  en  diversas  situaciones.106      Al  respecto  resulta  que  el  
principal  objetivo  la  protección  de  los  titulares  es  asegurarles    una  compensación  adecuada  por  la  
utilización  de  sus  obras,  en  particular  con  motivo  de  su  comunicación  al  público.  De  ello  se  desprende  
que  el  concepto  de  «comunicación  al  público»  debe  entenderse  en  un  sentido  amplio.107  La  armonización  
efectuada  en  la  faz  electrónica  pretente  lograr  un  justo  equilibrio  entre  el  interés  de  los  titulares  y  los  
intereses  de  los  usuarios,  en  particular,  de  su  libertad  de  expresión  y  de  información,  así  como  del  interés  
general.  A  efectos  de  tal  apreciación,  deben  tenerse  en  cuenta  varios  criterios  complementarios,  de  
naturaleza  no  autónoma  y  dependientes  unos  de  otros.  Dado  que  estos  criterios,  en  las  diferentes  
situaciones  concretas,  pueden  darse  con  intensidad  muy  variable,  procede  aplicarlos  tanto  
individualmente  como  en  sus  interacciones  recíprocas.    

En  primer  lugar  el  papel  ineludible  del  usuario  y  el  carácter  deliberado  de  su  intervención.  En  efecto,  este  
usuario  lleva  a  cabo  un  acto  de  comunicación  cuando  interviene,  con  pleno  conocimiento  de  las  
consecuencias  de  su  comportamiento,  para  dar  a  sus  clientes  acceso  a  una  obra  protegida,  especialmente  
cuando,  si  no  tuviera  lugar  tal  intervención,  los  clientes  no  podrían,  en  principio,  disfrutar  de  la  obra  
difundida.    

En  segundo  lugar,  que  el  concepto  de  «público»  se  refiere  a  un  número  indeterminado  de  destinatarios  
potenciales  e  implica,  por  lo  demás,  un  número  considerable  de  personas.    Para  ser  calificada  de  
«comunicación  al  público»,  una  obra  protegida  debe  ser  comunicada  con  una  técnica  específica,  diferente  
de  las  utilizadas  anteriormente,  o,  en  su  defecto,  ante  un  «público  nuevo»,  es  decir,  un  público  que  no  fue  
tomado  en  consideración  por  los  titulares  de  los  derechos  de  autor  cuando  autorizaron  la  comunicación  
inicial  de  su  obra  al  público.      

En  tercer  lugar  el  carácter  lucrativo  de  una  comunicación  al  público.    

En  Svensson  y  otros  (C-­‐466/12),  el  Tribunal  interpretó  que  no  constituye  una  «comunicación  al  público»  
la  colocación  en  un  sitio  de  Internet  de  hipervínculos  que  remiten  a  obras  disponibles  libremente  en  otro  
sitio  de  Internet.  Es  igual  sentido  en  BestWater  International  (C-­‐348/13),cuando  tales  vínculos  utilizan  la  
técnica  denominada  de  «transclusión»  (framing).  La  colocación  en  un  sitio  de  Internet  de  hipervínculos  
que  remiten  a  obras  protegidas  que  se  encuentran  disponibles  libremente  en  otro  sitio  de  Internet,  esté  
excluida  del  concepto  de  «comunicación  al  público»  porque  no  existe  un  “publico  nuevo”.    

                                                                                                               
105 Svensson  y  otros,    Asunto  C:2014:76,  TJUE,  sentencia  de  13  de  febrero  de  2014  apartados  24  a  28,  y  BestWater  International,  C-­‐348/13,    

Sentencia  21  de  octubre  de  2014,  apartados  15,  16  y  18.  
106  véanse  las  sentencias  de  7  de  diciembre  de  2006,  SGAE,  C-­‐306/05,  apartados  33  y  34,  y  de  4  de  octubre  de  2011,  Football  Association  Premier  

League  y  otros,  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08,  apartados  184  y  185.      

107  véanse,  en  este  sentido,  las  sentencias  de  4  de  octubre  de  2011,  Football  Association  Premier  League  y  otros,  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08,  

EU:C:2011:631,  apartado  186,  y  de  7  de  marzo  de  2013,  ITV  Broadcasting  y  otros,  C-­‐607/11,  EU:C:2013:147,  apartado  20  
  21  
En  el  caso  GS  Media    el  Tribunal  interpreto    lo  contrario.  Para  dilucidar  si  colocar  en  un  sitio  de  Internet  
hipervínculos  que  remiten  a  obras  disponibles  libremente  en  otro  sitio  sin  la  autorización  del  titular,  
constituye  una  «comunicación  al  público»,  es  preciso  determinar  si  dichos  vínculos  son  proporcionados  
sin  ánimo  de  lucro  por  una  persona  que  no  conocía  o  no  podía  conocer  razonablemente  el  carácter  ilegal  
de  la  publicación  de  esas  obras  en  este  otro  sitio  de  Internet  o  si,  por  el  contrario,  los  vínculos  se  
proporcionan  con  ánimo  de  lucro,  supuesto  en  el  que  debe  presumirse  tal  conocimiento.  108  

j)  Estados  Unidos.  En  el  caso  Aéreo,109  se  discutió  el  alcance  de  este  derecho  en  el  ámbito  de  la  
radiodifusión,  en  un  sistema  que  permitía  almacenar  por  medios  digitales  a  los  suscriptores    señales  de  
televisión  emitidas  para  su  captación  gratuita  por  las  diversas  cadenas  de  televisión,  posteriormente  ser  
percibidas  por  dicho  usuario  vía  streaming  desde  un  dispositivo  personal,  era  un  acto  de  comunicación  
publica  o  un  acto  privado  exento  de  derecho  de  autor?    Se  trataba  de  un  mecanismo  de  almacenamiento  
temporal  de  programas  de  televisión  abierta,  para  que  el  suscriptor  los  pudiera  consumir  con  
posterioridad,  a  través  de  diversos  dispositivos  personales  conectados  a  Internet.  La  Suprema  Corte  se  
formuló  dos  preguntas:  a)  ¿Aéreo  lleva  a  cabo  un  acto  de  “ejecución”?  y  b)  ¿de  llevarlo  a  cabo,  lo  hace  
“públicamente”?  El  Tribunal  concluyó    que  el  derecho  de  ejecución  publica  no  distingue  las  diferencias  
tecnológicas  del  sistema  del  demandado  (streaming),  respeto    de  los  sistemas  de  cable,  porque  ambos  
funcionan  públicamente.  
 
En  Fox  News  Network,  LLC  v.  TVEyes,  Inc.,  No.  15-­‐3885  (2nd  Cir.  Feb.  27,  2018),  se  planteó    si  la  
redistribución  de  contenidos  de  Fox  que  realizaba  TVEyes  constituía    un  uso  justo.  TVEy  es  compañía  de  
medios  que  registra  el  contenido  de  más  de  1.400  canales  de  TV  y  radio,  importa  ese  contenido  en  una  
base  de  datos  y  permite  a  sus  clientes,  por  una  tarifa  mensual  ver,  archivar,  descargar  y  compartir  con  
otros  clips  de  TV  de  hasta  diez  minutos  de  duración.  El  tribunal  sostuvo  que  las  funciones  que  permitían  a  
los  clientes  descargar  videos  a  sus  computadoras,  enviarlos  por  correo  electrónico  a  otras  personas  o  
mire  videos  después  de  buscarlos  por  fecha,  hora  y  canal,  en  lugar  de  por  palabra  clave  no  eran  de  uso  
justo.  El  efecto  del  uso  sobre  el  mercado  potencial  era  relevante:  "  [a]  Existe  un  mercado  plausiblemente  
explotable  para  dicho  acceso  a  contenido  televisado"  y  "éxito  del  modelo  de  negocio  de  TVEyes  
demuestra  que  los  consumidores  con  mucho  dinero  están  dispuestos  a  pagar  por  un  servicio  que  les  
permite  buscar  y  ver  clips  de  televisión  seleccionados".  La  corte  señaló  que,  "[b]  TVEyes    proporcionando  
el  contenido  de  Fox  a  sus  clientes  de  sin  pagar,      privaba  a  Fox  de  los  ingresos  por  licencias  de  TVEyes  o  de  
entidades  similares".  Sopesados  juntos  estos  dos  criterios  el  tribunal  concluyó  "que  el  servicio  de  TVEyes  
no  se  justifica  como  un  uso  justo"  y  eran  actos  de  comunicación  publica  sujetos  a  autorización.    

En ABS Entertainment, Inc. v. CBS Corp., No. 16-55917 (9th Cir.2018), un  reclamo  de  violación  de  la  ley  
estatal  de  derecho  de  autor  por  grabaciones  sonoras  originalmente  fijadas  antes  de  1972.110  CBS  estaba  
protegida  por  The  Sound  Recording  Act,  que  incluye  un  refugio  seguro,  bajo  17  U.S.C.  §  114  (d),  para  el  
desempeño  de  la  radio  terrestre.  Eso  significa  que  cuando  la  gente  escuchaba  una  melodía  en  la  radio,  la  
estación  de  radio  no  pagaba  nada  al  artista,  lo  que  le  permitia    maximizar  los  beneficios  obtenidos  de  la  
venta  sus  anuncios.  ABS  presentó  una  demanda  colectiva,  alegando  que  CBS  estaba  ejecutando  
públicamente  canciones  anteriores  a  1972  en  violación  de  la  ley  estatal  de  California.    CBS  debia  pagar  
regalías  por  la  transmision  o  retransmision  de  senales  digitales.  Para  todo  su  contenido  transmitido,  CBS  
pagó  una  regalía  al  titular  de  la  composición  musical  subyacente,  para  el  contenido  transmitido  
digitalmente,  y  la  tarifa  de  licencia  obligatoria  bajo  la  The  Sound  Recording  Act,  pero  no  por  el  contenido  

                                                                                                               
108  GS  Media  BV,  Asunto  C-­‐160/15.  TJUE  (Sala  Segunda)SentenciA  de  8  de  septiembre  de  2016.    Sanoma  editora  de  la  revista  Playboy  habia    

contratado    a  un  fotógrafo,  el  Sr.  C.  Hermès  para  realizar  los  unas  fotos  de  la  Sra.  Dekker  que  debían  publicarse  en  la  edición  de  diciembre  de  
2011.  En  este  contexto,  el  Sr.  Hermès  concedió  a  Sanoma  la  autorización,  con  carácter  exclusivo.  El  27  de  octubre  de  2011,  en  el  sitio  GeenStijl  se  
publicó  un  artículo  relativo  a  dichas  fotos  titulado  «¡[...]!  Fotos  de  [...]  [la  Sra.  ]  Dekker  desnuda»,  en  cuyo  margen  figuraba  una  parte  de  una  de  las  
fotos  y  finalizaba  con  el  texto  «Y  ahora  el  vínculo  con  las  fotos  que  estabas  esperando».  Haciendo  clic  en  un  hipervínculo  que  acompañaba  a  ese  
texto,  los  usuarios  eran  dirigidos  al  sitio  Filefactory,  en  el  que  otro  hipervínculo  les  permitía  descargar  once  archivos  electrónicos,  con  cada  una  
de  dichas  fotos.  Al  colocar  hipervínculos  y  una  vista  parcial  de  una  de  las  fotos  en  el  sitio  GeenStijl,  GS  Media  violó  los  derechos  de  autor  del  
Sr.  Hermès  y  actuó  de  manera  ilegal  con  respecto  a  Sanoma  y  otros.  
109  Es  importante  señalar  que  la  Corte  dejo  asentado  que  el  sentido  de  la  resolución  dictada  no  puede  ser  entendido  o  interpretado  como  una  

amenaza  hacia  las  nuevas  tecnologías,  y  en  particular  a  los  mecanismos  de  almacenamiento  en  la  “nube”.  Vease  CABALLERO  LEAL,  José  Luis,  en:  
https://cerlalc.org/wp-­‐content/uploads/publicaciones/odai/PUBLICACIONES_ODAI_  %20Revista-­‐Iberoamericana-­‐de-­‐Derecho-­‐de-­‐Autor-­‐
14_v1_011214.pdf  
110  ABS  Entertainment,  Inc.  v.  CBS  Corporation,  enfrenta  a  los  propietarios  de  una  biblioteca  de  grabaciones  de  sonido  de  la  vieja  escuela  (definida  

con  fines  legales  como  anteriores  a  1972)  contra  el  imperio  de  radio  CBS,  que  quería  transmitir  y  transmitir  esas  viejas  grabaciones  escolares  sin  
pagar  ninguna  tarifa  de  licencia.  
  22  
transmitido  por  radio  terrestre.    Estas  regalías,  según  la  ley  federal  de  derechos  de  autor,  se  rigen  por  las  
obligaciones  de  licencia  obligatoria  establecidas  por  ley.  Sin  embargo,  las  grabaciones  de  sonido  de  la  
vieja  escuela  estaban  específicamente  exentas  de  la  ley  federal  de  derechos  de  autor  (incluidos  los  
estatutos  de  licencia  obligatoria),  dejando  a  los  Estados  la  facultad  de  llenar  los  vacíos.  California  lo  hizo,  
ofreciendo  protección  a  los  músicos  bajo  el  Código  Civil  de  California  §  980  (a)  (2),  que  protege  los  
derechos  de  un  autor  de  una  grabación  de  sonido  de  la  vieja  escuela  y  no  incluye  una  licencia  obligatoria,  
por  lo  tanto  el  derecho  de  radiodifusion  debe  ser  autorizado  y  remunerado.111  

5.1.6.  Derecho  de  transformación  

Es  un  derecho  exclusivo  que  permite  ala  titular  autorizar  o  prohibir  una  modificación  sustancial  de  la  
obra,  tales  como  una  traducción,  adaptación,  arreglos  musicales,  etc.  Por  si  solas  las  traducciones  o  
adaptaciones  constituyen  obras  protegidas  por  el  derecho  de  autor  a  título  derivado.  Por  ello  para  
publicar  una  obra  traducida  que  se  halle  en  el  dominio  privado  requiere  de  la  autorización  de  ambos  
titulares  de  derechos.  En  Convenio  de  Berna  lo  ha  acogido  en  el  Art.12:  

“Los  autores  de  obras  literarias  o  artísticas  gozarán  del  derecho  exclusivo  de  autorizar  las  adaptaciones,  
arreglos  y  otras  transformaciones  de  sus  obras.”    

Artículo  14Derechos  cinematográficos  y  derechos  conexos:  

1.  Adaptación  y  reproducción  cinematográficas;  distribución;  
representación,  ejecución  pública  y  transmisión  por  hilo  al  público  de  las  obras  así  adaptadas  o  
reproducidas;  
2.  Adaptación  de  realizaciones  cinematográficas;  3.  Falta  de  licencias  obligatorias  
1)  Los  autores  de  obras  literarias  o  artísticas  tendrán  el  derecho  exclusivo  de  autorizar:  
(i)  la  adaptación  y  la  reproducción  cinematográficas  de  estas  obras  y  la  distribución  de  las  obras  así  
adaptadas  o  reproducidas;  
(ii)  la  representación,  ejecución  pública  y  la  transmisión  por  hilo  al  público  de  las  obras  así  
adaptadas  o  reproducidas.  
2)  La  adaptación,  bajo  cualquier  forma  artística,  de  las  realizaciones  cinematográficas  extraídas  de  obras  
literarias  o  artísticas  queda  sometida,  sin  perjuicio  de  la  autorización  de  los  autores  de  la  obra  
cinematográfica,  a  la  autorización  de  los  autores  de  las  obras  originales.  
3)  Las  disposiciones  del  Art.  13.1)    no  son  aplicables.  
 
En  el  entorno  digital  con  la  facilidad  de  adaptar  en  un  medio  tan  amigable,  permite  transformar  obras  en  
un  medio  interactivo,  en  el  cual  los  usuarios  se  sienten  tentados  a  modificar  las  obras.  Por  ello  es  
necesario  tener  cuidado,  dado  que  es  material  protegido  y  debe  preservarse  la  explotación  normal  de  la  
obra  para  no  caer  en  un  supuesto  de  infracción.    

Goldman v. Breitbart. Un caso sobre "cómo las imágenes [aquí, una foto del mariscal de campo de los New
England Patriots, Tom Brady] mostradas en un sitio web, pero almacenadas en el servidor de otro sitio web,
implican el derecho exclusivo de visualización del propietario".El Tribunal de Distrito de los Estados Unidos
para el Distrito Sur de Nueva York otorgó la moción parcial del fotógrafo para juicio sumario, declarando que
"cuando los acusados hicieron que los Tweets incrustados aparecieran en sus sitios web, sus acciones violaron el
derecho exclusivo de exhibición del demandante; el hecho de que la imagen esté alojada en un servidor
propiedad y operado por un tercero no relacionado (Twitter) no los protege de este resultado ". Al hacerlo, el
tribunal rechazó la "Prueba del Servidor" que se articuló en Perfect 10 v. Amazon, explicando que el "lenguaje
claro de la Ley de Derechos de Autor, la historia legislativa que sustenta su promulgación y la jurisprudencia
posterior de la Corte Suprema no proporcionan base para una regla que permite la ubicación física o la posesión
de una imagen para determinar quién puede o no haber "exhibido" una obra en el sentido de la Ley de Derechos
de Autor ". (El Segundo Circuito rechazó una apelación inmediata de la decisión en julio, pero la decisión
probablemente será apelada cuando el tribunal de distrito tome una decisión final).

                                                                                                               
111  Véase  BURROUGHS,  Scott  Alan.  “Old  School  And  New:  Ninth  Circuit  Presses  Play  In  Music  Copyright  Dispute  

Music  licenses,  song  remastering,  and  preemption,  oh  my!  “Aug  22,  2018;  en:    https://abovethelaw.com/2018/08/old-­‐school-­‐and-­‐new-­‐ninth-­‐
circuit-­‐presses-­‐play-­‐in-­‐music-­‐copyright-­‐dispute/?rf=1    
 
  23  
La remasterización  digital  de  grabaciones  sonoras  analógicas    no  implica  una  mejora  técnica  ni  equivale  a  
un  cambio  en  el  carácter  esencial  y  la  identidad  de  la  grabación  original  de  sonido,  por  lo  tanto  no  es  una  
transformación  protegida  por  derecho  de  autor.112    

Cuando  se  utiliza  una  obra  para  efectuarle  cambios  de  manera  de  incorporarle  una  creación  novedosa,  se  
obtiene  una  obra  resultante,  a  la  que  la  doctrina  ha  llamado  obra  derivada  o  de  segunda  mano  -­‐  art.  4,  inc.  
c)  ,  de  la  ley  11.723.  Estos  cambios  pueden  consistir,  entre  otros,  en  una  adaptación,  lo  que  significa  que  
una  obra  artística  se  acomoda  a  otra;  y  para  poder  usar  el  derecho  de  modificar  una  obra  preexistente  o  
inicial,  de  ser  esta  privada,  es  preciso  contar  con  la  autorización  del  autor,  extremos  que  no  operan  en  los  
presente  autos.  113  
   
5.1.7.  Derechos  sobre  publicaciones  de  prensa.  La  Directiva  (UE)  2019/790,  establece  una  protección  
de  las  publicaciones  de  prensa  en  lo  relativo  a  los  usos  en  línea,  en  el  Art.  15:    “Los  Estados  miembros  
reconocerán  a  las  editoriales  de  publicaciones  de  prensa  establecidas  en  un  Estado  miembro  los  derechos  
establecidos  en  el  artículo  2  y  en  el  artículo  3.2)  de  la  Directiva  2001/29/CE  para  el  uso  en  línea  de  sus  
publicaciones  de  prensa  por  parte  de  prestadores  de  servicios  de  la  sociedad  de  la  información.  …”    
 
a.  Concepto.  Se  trata  de  un  derecho  conexo  de  remuneración  previsto  en  el  art.15  de  la  Directiva  (UE)  
2019/790  a  favor  de  los  editores  relativo  a  los  usos  en  línea  de  publicaciones  de  prensa.  Configura  un  
derecho  de  remuneración  a  favor  de  los  editores  de  prensa,  cuando  sus  publicaciones  son  puestas  a  
disposición  del  público  en  agregadores  de  información  como  Google  News,  o  en  redes  sociales  como  
Facebook  o  Twiter.  
 
b.  Excepciones.  Se  exceptuan  de  este  derecho  las  publicaciones  de  prensa  de  uso  privado  o  no  comercial  
de  por  parte  de  usuarios  individuales,  los  hiperenlaces,  el  uso  de  palabras  sueltas  o  de  extractos  muy  
breves.  Tampoco  se  aplican  a  las  publicaciones  de  prensa  publicadas    por  vez  primera  antes  del  6  de  junio  
de  2019.    Los  artículos  5  a  8  de  la  Directiva  2001/29/CE,  la  Directiva  2012/28/UE  y  la  Directiva  (UE)  
2017/1564    se  aplicarán,  mutatis  mutandis,  a  estos  derechos.  
   
b.  Alcance.  Los  derechos  de  los  editores  de  prensa  no  modificarán  ni  afectarán  los  derechos  de  los  
autores  y  otros  titulares  de  derechos    sobre  las  obras  y  otras  prestaciones  incorporadas  a  una  publicación  
de  prensa.    Cuando  una  obra  se  incorpore  a  una  publicación  de  prensa  sobre  la  base  de  una  licencia  no  
exclusiva,    tales  derechos  no  se  invocarán  para  prohibir  su  utilización  por  otros  usuarios  autorizados.  
Tampoco    se  invocarán  para  prohibir  la  utilización  de  obras  en  el  dominio  publico.    
 
c.  Plazo.  Estos  derechos  expirarán  dos  años  después  de  haberse  publicado  la  publicación  de  prensa.  Este  
plazo  se  calculará  a  partir  del  1  de  enero  del  año  siguiente  a  la  fecha  en  que  se  publicó  dicha  publicación  
de  prensa.  
 
d.  Remueracion.  Los  autores  de  las  obras  incorporadas  a  una  publicación  de  prensa  recibiran  una  parte  
adecuada  de  los  ingresos  que  las  editoriales  de  prensa  perciban  por  el  uso  de  sus  publicaciones  de  prensa  
por  parte  de  prestadores  de  servicios  de  la  sociedad  de  la  información.  Los  editores  podran  reclamar  a  los  
autores  una  compensación  equitativa,  de  lo  que  perciban  por  tales  publicaciones.(Art.16).  El  9  de  abril  
2020,  la  Autoridad  de  competencia  (Autorité  de  la  concurrence)  francesa  publicó  una  Decisión  en  la  que  
obliga  al  buscador  Google  a  negociar  con  los  editores  de  prensa  el  pago  del  derecho  de  remuneración  
previsto  en  el  art.15  de  la  Directiva  (UE)  2019/790  
   
e.  Derecho  nacional.  i.Francia.  Fue  el  primer  pais  de  la  Union  Europea  en    implementar  en  su  
ordenamiento  jurídico  el  derecho  del  Art.15  de  la  Directiva  (UE)  2019/790.114  Tras  la  promulgación  de  la  
norma,  Google  anunció  que  no  iba  a  pagar  a  los  editores  y  decidió  que  no  iba  a  mostrar  extractos  de  
artículos,  fotografías,  infografías,  y  videos  a  través  de  sus  servicios  Google  Search,  Google  News  y  
Discover,  si  los  editores  no  les  concedían  la  licencia  de  forma  gratuita.  El  derecho  francés  regula  el  

                                                                                                               
112  ABS  Entertainment,  Inc.  v.  CBS  Corp.,  No.  16-­‐55917  (9th  Cir.2018).  
113  Martino  José  Daniel  c/  Arte  Gráfico  Editorial  Argentino  S.A.  y  otro  s/  daños  y  perjuicios.  CNACiv.  Sala  H-­‐  9-­‐abr-­‐2010.  
114  Ley  N.º  2019-­‐775  de  24  de  julio  de  2019  (LOI  n  °  2019-­‐775  du  24  juillet  2019  tendant  à  créer  un  droit  voisin  au  profit  des  agences  de  presse  et  

des  editores  de  presse).  

  24  
derecho  de  los  editores  de  prensa.115  En  particular,  el  apartado  2  del  artículo  establece  que  los  editores  de  
prensa  o  las  agencias  de  noticias  deberán  autorizar  cualquier  reproducción  o  comunicación  al  público,  
total  o  parcial,  de  sus  publicaciones  de  prensa  en  formato  digital  por  parte  de  un  servicio  de  
comunicación  digital.    El  apartado  3  concreta  que  el  mandato  de  este  derecho  podrá  confiarse  a  una  
entidad  de  gestión  colectiva  (EGC).  Así  mismo,  el  apartado  4  regula  un  derecho  de  remuneración  derivada  
de  los  ingresos  por  la  explotación,  ya  sea  de  forma  directa  o  indirecta.116  
 
Para  defender  su  negativa  a  celebrar  acuerdos  de  licencia  con  los  editores,  y,  por  lo  tanto,  negarse  al  pago  
del  derecho  de  remuneración,  la  Decisión  señala  que  Google  amparó  su  defensa  alegando  que  en  Europa  
era  responsable  de  más  de  8  millones  de  visitas  al  mes  en  las  webs  de  los  editores  de  prensa,  esto  es,  un  
total  de  3000  visitas  por  segundo.  Ante  la  postura  adoptado  por  el  buscador,  la  Decisión  dispone  que  
muchos  de  los  editores  de  prensa  optaron  por  autorizar  a  Google  la  agregación  de  sus  contenidos  con  una  
licencia  sin  remuneración.  En  dichas  licencias  se  otorgaban  la  posibilidad  de  utilizar  más  contenido  que  
con  anterioridad  a  la  norma,  y  que,  aquellos  editores  que  no  autorizaban  dicha  utilización  eran  relegados  
en  sus  resultados  de  búsqueda,  perdiendo  un  tráfico  importante.  Google  tiene  una  posición  dominante  en  
el  mercado  (93,34%)  un  factor  contrario  al  derecho  de  competencia  sumado  al  hecho  de  negarse  a  
obtener  licencias  de  los  editores  de  prensa  y  el  pago  del  derecho  de  remuneración  establecido  tanto  en  la  
ley  francesa  como  por  el  derecho  de  la  Unión  Europea.117  
 
ii.  Alemania.  Mediante  la  achtes  Gesetz  zur  Änderung  des  Urheberrechtsgesetzes  (Octava  Ley  por  la  que  
se  Modifica  la  Ley  de  Derechos  de  Autor),  de  7  de  mayo  de  2013  (BGBl.  2013  I,  p.  1161),  la  sección  7,  que  
lleva  por  título  «Protección  del  editor  de  periódicos  y  revistas»,  relativa  a  los  derechos  afines  de  los  
editores  de  periódicos  y  revistas,  fue  introducida  el  1  de  agosto  de  2013,  en  la  segunda  parte  de  la  Gesetz  
über  Urheberrecht  und  verwandte  Schutzrechte  (Ley  de  Derechos  de  Autor  y  Derechos  Afines;  «UrhG»).  
Esa  sección    comprende  tres  artículos  siguientes,  87f      «Editor  de  periódicos  y  revistas»,  que  establece:  

 «(1)  El  productor  de  un  trabajo  de  prensa  (editor  de  periódicos  y  revistas)  tendrá  el  derecho  exclusivo  a  
hacer  accesibles  al  público  con  fines  empresariales  trabajos  de  prensa  o  partes  de  los  mismos,  salvo  que  
se  trate  de  palabras  sueltas  o  fragmentos  muy  cortos  de  texto.  Si  el  trabajo  de  prensa  ha  sido  producido  
en  una  empresa,  el  empresario  será  considerado  su  productor.    

(2)  Tendrán  la  consideración  de  trabajos  de  prensa  la  elaboración  editorial  y  técnica  de  contribuciones  
periodísticas  en  el  marco  de  una  colección  publicada  de  forma  periódica  en  cualquier  soporte  bajo  un  
título  único  que,  tras  una  valoración  del  conjunto  de  las  circunstancias,  puedan  considerarse  en  gran  
medida  habituales  de  la  editorial  y  que  en  su  mayoría  no  tengan  como  objetivo  la  publicidad  de  sus  
propios  servicios.  Las  contribuciones  periodísticas  son,  más  concretamente,  los  artículos  e  ilustraciones  
que  tienen  por  objeto  la  difusión  de  información,  la  formación  de  opiniones  o  el  entretenimiento.»  

El  Art.  87g  de  la  UrhG,  titulado  «Transmisibilidad,  duración  y  limitaciones  del  derecho»,  prevé  una  
duracion  de  un  año  desde  la  publicación  del  trabajo  de  prensa.  El  derecho  del  editor  de  periódicos  y  
revistas  no  podrá  ejercerse  en  perjuicio  del  autor  o  del  titular  de  un  derecho  afín  a  los  derechos  de  autor  
cuyas  obras  o  materias  protegidas  por  la  presente  Ley  estén  contenidas  en  el  trabajo  de  prensa.  Se  
permitirá  hacer  accesibles  al  público  trabajos  de  prensa  o  partes  de  los  mismos  siempre  que  no  lo  haga  
un  operador  profesional  de  motores  de  búsqueda  o  un  prestador  de  servicios  profesionales  que  elabore  
contenidos  similares.    

                                                                                                               
115  Artículos  L218-­‐1  y  ss  del  Código  de  propiedad  intelectual  (Code  de  la  propriété  intellectuelle),  bajo  el  título  “los  derechos  de  los  editores  de  

prensa  y  agencias  de  noticias.”    

116  Para  defender  su  negativa  a  celebrar  acuerdos  de  licencia  con  los  editores,  y,  por  lo  tanto,  negarse  al  pago  del  derecho  de  remuneración,  la  

Decisión  señala  que  Google  amparó  su  defensa  alegando  que  en  Europa  era  responsable  de  más  de  8  millones  de  visitas  al  mes  en  las  webs  de  los  
editores  de  prensa,  esto  es,  un  total  de  3000  visitas  por  segundo.  Ante  la  postura  adoptado  por  el  buscador,  la  Decisión  dispone  que  muchos  de  
los  editores  de  prensa  optaron  por  autorizar  a  Google  la  agregación  de  sus  contenidos  con  una  licencia  sin  remuneración.  En  su  opinión  de  la  
Autoridad  de  competencia,  en  dichas  licencias  se  otorgaban  la  posibilidad  de  utilizar  más  contenido  que  con  anterioridad  a  la  norma,  y  que,  
aquellos  editores  que  no  autorizaban  la  utilización  de  contenido  protegido  por  parte  del  buscador,  eran  relegados  en  sus  resultados  de  búsqueda,  
perdiendo  un  tráfico  importante.  
117  Véase  GUTIÉRREZ  VÁZQUEZ,  Leire.    “Francia:  La  Autoridad  de  competencia  obliga  a  Google  a  negociar  con  los  editores  de  prensa  el  derecho  de  

remuneración  previsto  en  el  art.15  de  la  Directiva  (UE)  2019/790”.  07  /may/2020;  en:  
http://pre.institutoautor.org/es-­‐Es/SitePages/EstaPasandoDetalleActualidad.aspx?i=2680&s=1  
  25  
El   Art.   87h   de   la   UrhG,   que   lleva   por   título   «Derecho   de   participación   del   autor»,   dispone   que   «El   autor  
tendrá  derecho  a  una  participación  equitativa  en  la  remuneración.»  

Caso  VG  Media  v.  Google  (2019).118    Google    explota  de  motores  de  búsqueda  y  una  página  de  información  
automatizada  (Google  Noticias)  en  Internet.  Tras  introducir  un  término  y  activarse  la  función  de  
búsqueda,  aparece  un  texto  breve  o  un  fragmento  de  texto  (snippet)  con  una  vista  previa  destinada  a  
permitir  al  usuario  valorar  la  relevancia  de  la  página  de  Internet  indicada  respecto  de  su  necesidad  de  
información.  En  la  página  de  información  Google  Noticias  se  despliegan,  a  modo  de  revista,  noticias  
procedentes  de  un  círculo  limitado  de  fuentes  de  información,  recopilada  por  un  algoritmo  a  partir  de  un  
gran  número  de  fuentes  de  información.  En  esa  página,  el  snippet  aparece  en  forma  de  un  breve  resumen  
del  artículo  extraído  de  la  página  de  Internet  de  que  se  trata,  y  reproduce  las  frases  iniciales  de  ese  
artículo.  Además,  Google  publica,  a  título  oneroso  los  anuncios  publicitarios  de  terceros  en  sus  propias  
páginas  y  en  las  páginas  de  terceros  en  Internet.  

En  ese  contexto  VG  Media,  sociedad  de  gestión  colectiva  que  representa  a  cadenas  de  televisión,  emisoras  
de  radio  y  editoriales  digitales  de  Alemania,  demando    a  Google    por  la  visualización  de  resultados  de  
búsqueda  y  de  resúmenes  de  noticias.  Y  el  Tribunal  resolvio    que  una  disposición  nacional,  que  prohíbe  
hacer  accesibles  al  público  trabajos  de  prensa  (a  excepción  de  palabras  aisladas  o  de  fragmentos  de  texto  
muy  breves),      a  los  operadores  profesionales  de  motores  de  búsqueda  y  a  los  prestadores  profesionales  
de  servicios  que  editan  contenidos  similares  constituye  un  «reglamento  técnico»119  ,  es  procedente  
porque    no  afecta  la  libre  circulacion  mercado  interior.    

La  introducción  del  nuevo  derecho  de  los  editores  en  la  legislación  alemana,  previa  a  su  imposición  por  la  
Directiva  sobre  el  Mercado  Único  Digital,  debe  considerarse  una  «reglamentación  técnica»  sujeta  a  
comunicación  previa  a  la  Comisión  Europea.  Ciertamente,  la  prohibición  de  hacer  accesibles  al  público  
trabajos  de  prensa  prevista  en  el  artículo  87g.4),  de  la  UrhG  se  refiere  a  los  prestadores  de  servicios  en  
línea  y    servicios  sin  conexión.  No  obstante,  hay  que  adaptar  las  legislaciones  nacionales  existentes  a  los  
nuevos  servicios  de  la  sociedad  de  la  información  y  evitar  las  «restricciones  a  la  libre  circulación  de  
servicios  y  a  la  libertad  de  establecimiento  que  provoquen  una  nueva  fragmentación  del  mercado  
interior».120  

5.1.8.  Droit  de  suite    

Es  el  derecho  exclusivo  que  gozan  los  artistas  plásticos  respecto  a  la  reventa  de  sus  obras  en  subastas  
publicas,  denominado  por  su  expresión  en  francés  Droit  de  suite,    derecho  de  seguimiento  o  de  
participación.  No  ha  sido  regulado    hasta  el  momento  en  Argentina,  pese  a  varios  proyectos  de  ley  
tendiente  a  instituirlo.121    El  Convenio  de  Berna  menciona    con  carácter  facultativo  el    «  Droit  de  suite  »  
sobre  las  obras  de  arte  y  los  manuscritos  considerado  en  el  Art.  14ter:    

“1)  En  lo  que  concierne  a  las  obras  de  arte  originales  y  a  los  manuscritos  originales  de  escritores  y  
compositores,  el  autor  -­‐  o,  después  de  su  muerte,  las  personas  o  instituciones  a  las  que  la  legislación  
nacional  confiera  derechos  -­‐  gozarán  del  derecho  inalienable  a  obtener  una  participación  en  las  ventas  de  
la  obra  posteriores  a  la  primera  cesión  operada  por  el  autor.  

                                                                                                               
118  VG  Media  v  GOOGLE,  asunto  C-­‐299/17,TJUE  (Sala  Cuarta)de  12  de  septiembre  de  2019.  
119  En  el  sentido  de  esa  disposición,  cuyo  proyecto  debe  ser  objeto  de  comunicación  previa  a  la  Comisión  en  virtud  del  artículo  8,  apartado  1,  
párrafo  primero,  de  la  Directiva  98/34,  en  su  versión  modificada  por  la  Directiva  98/48.  «-­‐  se  limiten  a  modificar  un  reglamento  técnico  con  
arreglo  a  lo  dispuesto  en  el  artículo  1.11),  de  conformidad  con  una  solicitud  de  la  Comisión  para  eliminar  un  obstáculo  a  los  intercambios  o,  por  lo  
que  respecta  a  las  reglas  relativas  a  los  servicios,  a  la  libre  circulación  de  servicios  o  a  la  libertad  de  establecimiento  de  los  prestadores  de  
servicios.»;  
120  El  artículo  1.11),  de  la  Directiva  98/34/CE  sobre  los  servicios  de  la  sociedad  de  la  información,  modificada  por  la  Directiva  98/48/CE,  

establece  que:  “Los  requisitos  que  no  consisten  en  especificaciones  técnicas  que  se  refieren  al  ciclo  de  vida  de  un  producto  tras  su  
comercialización  pueden  afectar  a  la  libre  circulación  de  este  último  o  crear  obstáculos  para  el  buen  funcionamiento  del  mercado  interior.”  Vease  
la  sentencia  de  8  de  noviembre  de  2007,  Schwibbert  (C-­‐20/05)  se  desprende  que  las  disposiciones  de  una  ley  nacional  en  materia  de  propiedad  
intelectual  pueden  constituir  un  «reglamento  técnico»  sujeto  a  notificación  en  virtud  del  artículo  8,  apartado  1,  de  la  citada  Directiva.  
121    Expediente  0882-­‐D-­‐2007.  Propiedad  intelectual,  ley  11723:  incorporación  del  articulo  54  bis  ("droit  de  suite",  derecho  de  los  autores  y  sus  

herederos  a  cobrar  el  3  %  sobre  las  ventas  de  las  obras  luego  de  la  primera  cesión  realizada).21/03/2007.  Proyecto  de  Ley  S-­‐2974/19,  que  
incorpora  el  art.54  bis  a  su  similar  11723  y  s/m  -­‐  propiedad  intelectual-­‐  respecto  al  derecho  de  participación  del  autor  de  obras  originales  en  
cada  reventa  posterior,  el  conocido  como  droit  de  suite.  
  26  
2)  La  protección  prevista  en  el  párrafo  anterior  no  será  exigible  en  los  países  de  la  Unión  mientras  la  
legislación  nacional  del  autor  no  admita  esta  protección  y  en  la  medida  en  que  la  permita  la  legislación  del  
país  en  que  esta  protección  sea  reclamada.  
3)  Las  legislaciones  nacionales  determinarán  las  modalidades  de  la  percepción  y  el  monto  a  percibir.”  

La  Directiva    (UE)  2001/84,  relativa  al  derecho  de  participación  en  beneficio  del  autor  de  una  obra  de  arte  
original,  en  el    Art.1  establece  que:  «Los  Estados  miembros  establecerán  en  beneficio  del  autor  de  una  
obra  de  arte  original  un  derecho  de  participación  definido  como  un  derecho  inalienable  e  irrenunciable,  
incluso  por  adelantado,  a  percibir  un  porcentaje  sobre  el  precio  de  venta  obtenido  en  cualquier  reventa  
de  que  sea  objeto  la  obra  tras  la  primera  cesión  realizada  por  el  autor.»  

En  2010  se  suscito    un  conflicto  en  Francia  relacionado  con  el  pintor  Salvador  Dalí,  fallecido  el  23  de  
enero  de  1989  en  Figueras  (Gerona),  y  al  que  le  sobrevivieron  cinco  herederos  forzosos.  Por  testamento  
había  instituido  al  Estado  español  como  legatario  universal  de  sus  derechos  de  propiedad  intelectual.  
Esos  derechos  son  administrados  por  la  Fundación  Gala-­‐Salvador  Dalí,  fundación  española  constituida  en  
1983  a  iniciativa  del  pintor  y  controlada  por  éste.  En  1997  la  Fundación  Gala-­‐Salvador  Dalí  confirió  a  
VEGAP,  sociedad  española,  un  mandato  exclusivo,  válido  en  todo  el  mundo,  de  gestión  colectiva  y  de  
ejercicio  de  los  derechos  de  autor  sobre  la  obra  de  Salvador  Dalí.  Por  otra  parte,  VEGAP  está  vinculada  
contractualmente  con  su  homóloga  en  Francia,  ADAGP,  encargada  de  la  gestión  de  los  derechos  de  autor  
de  Salvador  Dalí  en  el  territorio  francés.  Desde  1997  ADAGP  ha  recaudado  los  derechos  de  explotación  
relacionados  con  la  obra  de  Salvador  Dalí,  que  han  sido  abonados  a  su  vez,  a  través  de  VEGAP,  a  la  
Fundación  Gala-­‐Salvador  Dalí,  excepto  el  derecho  de  participación.  En  efecto,  en  aplicación  de  las  
disposiciones  del  artículo  L.  123-­‐7  del  CPI,  que  reservan  el  derecho  de  participación  únicamente  a  los  
herederos,  con  exclusión  de  los  legatarios  y  de  otros  causahabientes,  ADAGP  ha  pagado  directamente  a  
los  sucesores  forzosos  de  Salvador  Dalí  los  importes  correspondientes  al  derecho  de  participación.  

En  el  caso,  el  Tribunal  establecio  que  el  derecho  de  participación  beneficia  únicamente  a  los  herederos  
forzosos  del  artista,  con  exclusión  de  los  legatarios  testamentarios.  No  obstante,  a  los  efectos  de  la  
aplicación  de  la  disposición  nacional  que  adapta  el  derecho  interno  al  artículo  6,  apartado  1,  de  la  
Directiva  2001/84,  incumbe  al  tribunal  remitente  tener  debidamente  en  cuenta  todas  las  reglas  
pertinentes  dirigidas  a  resolver  los  conflictos  de  leyes  en  materia  de  atribución  sucesoria  del  derecho  de  
participación.122  

6.  Derechos  morales  

Son  facultades  de  carácter  extrapatrimonial  que  le  permiten  al  autor  básicamente  contralar  la  difusión,  
paternidad  e  integridad  de  su  obra.  Se  caracterizan  por  ser  inalienables,  imprescriptibles  e  
inembargables.  Fueron  reconocidos  por  primera  vez  en  Francia  y  Alemania,123    antes  de  ser  incluidos  en  
el  Convenio  de  Berna  en  1928.  No  forman  parte  del  Copyright,  salvo  algunas  excepciones  que  se  
mencionan  mas  adelante.    
 
El  Convenio  de  Berna      prevé    el  derecho  de  reivindicar  la  paternidad  de  la  obra  y  de  oponerse  a  cualquier  
deformación,  mutilación  u  otra  modificación  de  la  misma  o  a  cualquier  atentado  a  la  misma  que  cause  
perjuicio  al  honor  o  la  reputación  del  autor.  El  Art.  6.bis    del  dispone:    
 
“1)  Independientemente  de  los  derechos  patrimoniales  del  autor,  e  incluso  después  de  la  cesión  de  estos  
derechos,  el  autor  conservará  el  derecho  de  reivindicar  la  paternidad  de  la  obra  y  de  oponerse  a  cualquier  
deformación,  mutilación  u  otra  modificación  de  la  misma  o  a  cualquier  atentado  a  la  misma  que  cause  
perjuicio  a  su  honor  o  a  su  reputación.    
2)  Los  derechos  reconocidos  al  autor  en  virtud  del  párrafo  1)  serán  mantenidos  después  de  su  muerte,  
por  lo  menos  hasta  la  extinción  de  sus  derechos  patrimoniales,  y  ejercidos  por  las  personas  o  
instituciones  a  las  que  la  legislación  nacional  del  país  en  que  se  reclame  la  protección  reconozca  derechos.  
...”    
 
                                                                                                               
122  Fundación  Gala-­‐Salvador  Dalí,  Asunto  C-­‐518/08.TJUE  (Sala  Tercera)  de  15  de  abril  de  2010.  
123  RIGAMONTI,  Cyrill  P.  (2006).  "Deconstructing  Moral  Rights".  Harvard  International  Law  Journal.  47  (2):  353–41  
  27  
La  ley  11.723  los  reconoce  de  modo  innominado,  ya  que  no  figura  expresa  ni  orgánicamente  en  su  texto  la  
expresión  “derechos  morales”.  Los  derechos  morales  del  autor  están  destinados  a  amparar  los  aspectos  
vinculados  con  la  personalidad  creadora,  contienen  facultades  inalienables  e  imprescriptibles,  y  a  ellas  se  
refiere  de  manera  asistemática  la  ley  11723  en  los  arts.  22  ,  39  ,  47  ,  51    y  52.124  Algunas  jurisdicciones  
permiten  la  renuncia  a  los  derechos  morales,  situación  que  aplica  en  Argentina  porque  la  Ley  11.723  no  lo  
prohíbe  (Art.  19,  CN).  

En  cuanto  al  plazo  de  duracion,  salvo  respecto  el  derecho  de  divulgacion,  son  perpetuos.  Después  de  
vencidos  los  plazos  de  protección  legal,  cualquiera  puede  denunciar  ante  la  Dirección  Nacional  de  
Derecho  de  Autor    la  mutilación  de  una  obra  literaria,  científica  o  artística,  los  agregados,  las  
transformaciones,  la  infidelidad  de  una  traducción,  los  errores  de  concepto  y  las  deficiencias  en  el  
conocimiento  del  idioma  original  o  de  la  versión.  Estas  denuncias  podrán  formularlas  cualquier  habitante  
de  la  Nación  o  procederse  de  oficio  y  para  el  conocimiento  de  ellas  la  Dirección  Nacional  constituirá  un  
jurado  de  calificados  especialistas,  el  que  dictaminará    conforme  a  un  detallado  procedimiento,  
expresamente    establecido  tendiente  a  mantener  por  la  comunidad  el  respeto  de  la  integridad  de  la  obra  
incursa  en  el  dominio  público.    

6.1.  Derecho  de  Divulgación.  También  conocido  como  derecho  de  publicación  o  al  inédito.  Es  la  facultad  
exclusiva  del  autor  de  decidir  si  su  obra  ha  de  ser  divulgada  y  en  qué  forma.  De  publicarla  o  mantenerla  
inédita.  El  derecho  de  divulgación  consiste  en  la  facultad  del  autor  de  decidir  si  dará  a  conocer  su  obra  y  
en  que  forma,  o  si  la  mantendrá  reservada  en  la  esfera  de  su  intimidad.  También  comprende  el  derecho  a  
comunicar  públicamente  el  contenido  esencial  de  la  obra  o  una  descripción  de  ésta.  Incluye  el  derecho  de  
revelación  y  ocultación.  Esta  facultad  puede  expresarse    dos  sentidos:  a)  positivo:  para  dar  a  conocer  su  
creación  y  en  qué  modo;  y  b)  negativo:  para  no    divulgar  su  obra  e  impedir  que  esto  ocurra.    
 
La  ley  11.723  establece  en  el  Art.  2°,  que:  “El  derecho  de  propiedad  de  una  obra  científica,  literaria  o  
artística,  comprende  para  su  autor  la  facultad  de  publicarla  ...”    
 
El  autor  puede  decidir  divulgar  una  obra  con  su  nombre,  con  un  seudónimo  (nick)  o  signo,  o  en  forma  
anónima.  Esto  no  quiere  decir  que  renuncie  a  la  autoría  de  la  obra.    Así  el  Art.  3°  establece  que:   “Al  editor  
de  una  obra  anónima  o  seudónima  corresponderán  con  relación  a  ella  los  derechos  y  las  obligaciones  del  
autor,  quien  podrá  recabarlos  para  sí  justificando  su  personalidad.  Los  autores  que  empleen  seudónimos  
podrán  registrarlos  adquiriendo  la  propiedad  de  los  mismos.”    
 
La  divulgación  de  la  obra  tiene  importancia  porque  los  derechos  patrimoniales  aunque  nacen  con  la  
creación  se  manifiestan  a  partir  de  la  publicación.  El  Convenio  de  Berna  establece  que:  “…  Se  entiende  por  
«  obras  publicadas  »,  las  que  han  sido  editadas  con  el  consentimiento  de  sus  autores,  cualquiera  sea  el  
modo  de  fabricación  de  los  ejemplares,  siempre  que  la  cantidad  de  éstos  puesta  a  disposición  del  público  
satisfaga  razonablemente  sus  necesidades,  estimadas  de  acuerdo  con  la  índole  de  la  obra.    

No  constituyen  publicación  la  representación  de  una  obra  dramática,  dramático-­‐musical  o  

cinematográfica,  la  ejecución  de  una  obra  musical,  la  recitación  pública  de  una  obra  literaria,  la  
transmisión  o  radiodifusión  de  las  obras  literarias  o  artísticas,  la  exposición  de  una  obra  de  arte  ni  la  
construcción  de  una  obra  arquitectónica.”  (Art.3.3)  

La  exposición  pública  en  galerías  de  arte  y  otros  lugares  igualmente  aptos  es  una  de  las  formas  de  
divulgar  la  obra  artística,  y  se  la  comercializa  a  través  de  la  enajenación  del  soporte  material  que  las  
contiene.  La  adquisición  de  una  obra  artística  no  significa  que  se  adquiera  también  los  derechos  de      
explotación.      

El  derecho  de  divulgación  se  agota  con  la  publicación  o  la  muerte  del  autor.  Las  disposiciones  de  ultima  
voluntad  que  prohíben  la  publicación  carecen  de  validez.  Después  de  la  muerte  del  autor  los  
derechohabientes  disponen  libremente  de  la  obra.  

6.2.  Derecho  de  Paternidad.  Es  el  derecho  de  exigir  el  reconocimiento  de  la  autoría  cada  vez  que  se  
                                                                                                               
124  Casiraghi  Félix  y  otros  c/  Provincia  de  La  Rioja  s/  daños  y  perjuicios.  CSJN,  23-­‐nov-­‐1989.    T.  312,  P.  2257.  
  28  
utiliza  la  obra.  Implica  que  la  obra  siempre  deberá  ser  utilizada  con  el  nombre  del  autor,  aun  cuando  haya  
caído  en  el  dominio  publico.  El  Art.  52  de  la  ley  11.723  establece  este  derecho  al  regular  la  cesión  total  o  
venta:   “Aunque  el  autor  enajenare  la  propiedad  de  su  obra,  conserva  sobre  ella  el  derecho  a  exigir  la  
fidelidad  de  su  texto  y  título,  en  las  impresiones,  copias  o  reproducciones,  como  asimismo  la  mención  de  
su  nombre  o  seudónimo  como  autor.”    El  autor  de  un  proyecto  arquitectónico  tiene  legitimación  para  
demandar  a  quien  ha  hecho  un  uso  de  él,  que  considera  ilícito  toda  vez  que  el  derecho  moral  que  
involucra  la  reivindicación  de  la  autoría  o  paternidad  es  oponible  erga  omnes.  125

6.3.  Derecho  de  integridad.  Es    el  derecho  a  oponerse  a  cualquier  deformación  o  modificación  no  
autorizada  de  la  obra.  También  incluye  cualquier  atentado  a  la  misma  que  cause  perjuicio  injustificado  a  
la  reputación  del  autor  o  a  la  explotación  de  la  obra.  Es  la  facultad  de  impedir  cualquier  atentado  contra  la  
integridad  de  la  obra  que  pueda  perjudicar  el  honor  o  reputación  del  autor.  El  art.  51  de  la  ley  11.723  
establece  este  derecho  al  regular  la  cesión  total  o  venta:    “El  autor  o  sus  derechohabientes  pueden  
enajenar  o  ceder  total  o  parcialmente  su  obra.  Esta  enajenación  es  válida  sólo  durante  el  término  
establecido  por  la  Ley  y  confiere  a  su  adquirente  el  derecho  a  su  aprovechamiento  económico  sin  poder  
alterar  su  título,  forma  y  contenido.”  

Y  en  el  Art.  39:  “El  editor  sólo  tiene  los  derechos  vinculados  a  la  impresión,  difusión  y  venta,  sin  poder  
alterar  el  texto  y  sólo  podrá  efectuar  las  correcciones  de  imprenta,  si  el  autor  se  negare  o  no  pudiere  
hacerlo.”    

Caso  Waveluk.    Maria  Waveluk  realizo  un  mural  sobre  “la  última  cena”  en  el  templo  de  la  Iglesia  Ortodoxa  
Griega  de  Buenos  Aires.  La  pintura  fue  exhibida  durante  5  años  hasta  que  fue    cubierta  por  un  lienzo  de  
otro  pintor.  La  actora  considero  violado  su  derecho  moral  de  integridad.  El  Tribunal  resolvió    que    la  
forma  en  que  fue  tapada  la  obra  equivale  a  su  destrucción,  con  lo  que  se  afectó  el  derecho  moral  de  la  
autora  al  privarle  de  la  facultad  de  reproducirla  (fotografiarla)  o  de  oponerse  a  su  mutilación  o  
menoscabo.126  

En  el  caso  Fabrykant,  el  Tribunal  hizo  lugar  al  reclamo  promovido  por  un  fotógrafo  por  la  utilización  de  
obras  fotográficas  de  su  autoría,  sin  autorización,  omitiendo  consignar  su  nombre  y  recortándolas  en  
tamaño  y  superficie.  Subrayó  que  el  actor  solo  había  cedido  a  la  empresa  discográfica  algunos  de  los  
derechos  patrimoniales  de  autor.  Indicó  que  la  reproducción  de  la  obra  fotográfica  con  recortes  de  la  
imagen,  modificación  del  texto  y  ausencia  de  indicación  del  autor,  tornaban  procedente  el  reclamo  
resarcitorio  fundado  en  la  violación  de  los  derechos  morales  del  autor.127  
En  el  caso  Calatrava,  un  tribunal  de  Bilbao  (España)  dictó  una  sentencia  que  sopesa  el  derecho  moral  del  
arquitecto  sobre  su  obra,  amparado  por  derecho  de  autor,  con  respecto  al  interés  público.  El  arquitecto  
español  Santiago  Calatrava  recibió  el  encargo  del  Ayuntamiento  de  Bilbao  para  el  diseño  y  la  construcción  
de  un  puente  sobre  la  ría  de  Nervión,  que  atraviesa  dicha  ciudad.  El  puente,  que  se  encontraba  previsto  en  
el  plan  urbanístico  de  Bilbao,  serviría  para  comunicar  las  dos  orillas  de  la  ría.  La  construcción  del  puente  
finalizó  en  mayo  de  1997,  momento  en  el  que  las  obras  fueron  recibidas  por  el  Ayuntamiento  de  Bilbao  
sin  ninguna  objeción  ni  protesta.  El  puente,  conocido  por  el  nombre  vasco  Zubi  Zuri  (puente  blanco),  se  
convirtió  en  uno  de  los  atractivos  de  la  ciudad.  Tiempo  después,  dos  empresas  comenzaron  la  
construcción  de  un  complejo  urbanístico  junto  a  la  ría,  cerca  del  Zubi  Zuri.  Su  construcción  estaba  también  
prevista  en  el  plan  urbanístico  de  Bilbao.  El  complejo,  destinado  a  uso  residencial,  comercial  y  de  ocio,  
estaba  integrado  por  dos  torres  de  cristal  de  83  metros  de  altura,  que  se  asemejaban  a  unas  puertas  
abiertas,  y  otros  cinco  bloques  de  edificios  en  forma  de  biombo.  El  diseño  de  estos  edificios  fue  realizado  
por  el  prestigioso  arquitecto  japonés  Arata  Isozaki,  razón  por  la  cual  el  complejo  es  conocido  con  el  
nombre  vasco  de  Isozaki  Atea  (puerta  de  Isozaki).  Con  la  finalidad  de  comunicar  el  nuevo  complejo  
urbanístico  con  la  otra  parte  de  la  ciudad  a  través  del  Zubi  Zuri,  Arata  Isozaki  realizó  una  pasarela  
peatonal  sostenida  por  dos  pilares  de  hormigón.  En  2006,  la  pasarela  fue  conectada  con  el  puente  del  Sr.  
Calatrava,  para  lo  cual  se  retiró  parte  de  la  balaustrada  del  Zubi  Zuri.[La  pasarela  que  comunica  con  el  
puente  de  Arata  Isozaki  se  basaba  en  un  diseño  diferente  y  está  apoyada  en  pilares  de  hormigón  
                                                                                                               
125  Casiraghi  Félix  y  otros  c/  Provincia  de  La  Rioja  s/  daños  y  perjuicios.  CSJN,  23-­‐nov-­‐1989.    T.  312,  P.  2257  
126  WAVELUK,  María  vs.  Iglesia  Ortodoxa.CNACiv.  Sala  G    14-­‐10-­‐1993.  Jurisprudencia  Argentina”  (1995-­‐II),  367-­‐372.  También  por  el  Portal  de  
Propiedad  Industrial/Intelectual  &  Mercado,  en  http://www.dpi.bioetica.org/jurisdpi/jurisprudencia.htm    
127  “FABRYKANT,  Silvio  c/  Arte  Gráfico  Editorial  Argentino  SA  s/  daños  y  perjuicios”  CNCiv.,  Sala  M.  04/06/2015.  

 
  29  
convencionales]  
 
Calatrava  interpuso  una  demanda  contra  el  Ayuntamiento  de  Bilbao  y  las  dos  empresas  responsables  de  
la  construcción  de  la  pasarela.  En  ella,  denunciaba  la  infracción  de  su  derecho  moral  de  integridad  sobre  
su  obra,  alegando  el  hecho  de  que  la  construcción  de  la  pasarela  se  realizó  sin  su  autorización,  y  que  
tampoco  se  solicitó  su  permiso  para  quitar  parte  de  la  balaustrada.  En  su  demanda,  Calatrava  solicitaba  
que  se  restituyera  el  puente  a  su  estado  original,  con  demolición  de  la  pasarela  de  Isozaki,  más  una  
indemnización  por  daños  morales  y    que  se  publicara  la  sentencia  condenatoria  en  varios  diarios  de  
ámbito  nacional  y  en  revistas  especializadas.  Subsidiariamente,  en  el  caso  de  que  no  se  pudiera  restituir  
el  puente  a  su  estado  original,  pedía  una  indemnización  de  3  millones  de  euros.      
Sin  embargo,  en  el  análisis  final,  el  juez  dictaminó  que  el  interés  legítimo  (privado)  del  Sr.  Calatrava  con  
respecto  a  la  integridad  de  su  obra  ha  de  medirse  no  sólo  por  el  conflicto  que  mantiene  con  el  
Ayuntamiento  de  Bilbao,  sino  también  respecto  del  interés  (público)  de  los  ciudadanos.  Para  los  
habitantes  de  Bilbao,  la  pasarela  hasta  el  Zubi  Zuri  les  permite  acceder  a  la  Isozaki  Atea  a  través  de  un  
camino  colocado  a  la  misma  altura,  sin  necesidad  de  continuas  subidas  y  bajadas  de  escaleras.  
 
En  el  conflicto  entre  ambos  intereses,  el  derecho  moral  del  autor  sale  perdedor.  El  juez  Achútegui  
desestimó  la  denuncia  del  Sr.  Calatrava  y  dictaminó  que,  si  bien  es  cierto  que  la  alteración  de  la  obra  se  ha  
producido,  “el  derecho  a  la  integridad  no  se  ha  violentado  porque  el  autor  está  obligado  a  tolerar  dicha  
alteración  en  atención  al  servicio  público  que  su  obra  atiende”.  La  sentencia  reconoció  que  el  
Ayuntamiento  se  comportó  incorrectamente  al  no  encargar  al  propio  Sr.  Calatrava  la  construcción  de  la  
pasarela  añadida  al  puente,  pero  no  impuso  sanción  alguna.  Este  caso  aborda  las  limitaciones  a  los  
derechos  morales.128  
 
El  Tribunal  entendió    que  había  violación  del  derecho  moral  de  integridad  del  autor,  pues  no  se  trataba  de  
una  obra  derivada,  pues  una  vez  prestada  la  autorización,  bastaría  con  que  la  autorizada  efectuase  
pequeñas  adiciones  para  no  tener  que  respetar  la  prohibición  impuesta  de  reproducir  los  textos  que  aún  
eran  inéditos,  y  que  no  estaba  en  el  ánimo  del  titular  difundir  abiertamente  antes  de  la  publicación  del  
libro.129  
 
6.4.  Derecho  de  modificar  la  obra.  Si  bien  éste  derecho  no  aparece  expresamente  mencionado  en  la  ley  
se  encuentra  implícito  en  el  derecho  de  integridad  y  es  una  consecuencia  lógica  de  la  creación,    en  forma  
análoga    a  la  facultad  del  autor  de  oponerse    a  que  otros  modifiquen  o  alteren  su  obra.  Esta  facultad  se  
extiende  no  solo  a  modificar  cada  nueva  publicación  de  la  obra,  sino  a  impedir  que  las  versiones  
anteriores  se  encuentren  el  comercio.  

6.5.  Derecho  de  arrepentimiento  o  retracto.  Es  el  derecho  que  posee  el  autor  de  retirar  la  obra  del  
mercado,  o  modificarla,    por  cambio  de  convicciones  ,  indemnizando  al  titular  de  los  derechos  de  
explotación  los  perjuicios  causados.  Por  ej.  el  Art.  14.6)  de  la  ley  de  propiedad  intelectual  de  España:    

“Retirar  la  obra  del  comercio,  por  cambio  de  sus  convicciones  intelectuales  o  morales,  previa  
indemnización  de  daños  y  perjuicios  a  los  titulares  de  derechos  de  explotación.  Si,  posteriormente,  el  
autor  decide  reemprender  la  explotación  de  su  obra  deberá  ofrecer  preferentemente  los  
correspondientes  derechos  al  anterior  titular  de  los  mismos  y  en  condiciones  razonablemente  similares  a  
las  originarias.”130    

Es  un  derecho  controversial,  afecta  la  seguridad  jurídica  de  las  transacciones  basadas  en  la  autonomía  de  
la  voluntad.  No  está  reconocido  en  nuestra  legislación.  

6.6.  Derecho  comparado.  El  Copyright  es  incompatible  con  la  noción  de  derechos  morales.  Cuando  
Estados  Unidos    adhirió  al  Convenio  de  Berna  hizo  reserva    sobre  "derechos  morales"  que  fueron  

                                                                                                               
128  Véase  MARÍN  LÓPEZ,    Juan  José.  “Derechos  morales  Calatrava  2008.”  Véase  en:  

https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/01/article_0004.html  
129  Martino  José  Daniel  c/  Arte  Gráfico  Editorial  Argentino  S.A.  y  otro  s/  daños  y  perjuicios.  CNACiv.  Sala  H-­‐  9-­‐abr-­‐2010.  
130  “Retirar  la  obra  del  comercio,  por  cambio  de  sus  convicciones  intelectuales  o  morales,  previa  indemnización  de  daños  y  perjuicios  a  los  

titulares  de  derechos  de  explotación.  Si,  posteriormente,  el  autor  decide  reemprender  la  explotación  de  su  obra  deberá  ofrecer  preferentemente  
los  correspondientes  derechos  al  anterior  titular  de  los  mismos  y  en  condiciones  razonablemente  similares  a  las  originarias.”  
  30  
abordadas  por  otros  estatutos,  tales  como  las  leyes  contra  la  calumnia  y  la  difamación.131  La  Ley  de  
Derechos  de  Artistas  Visuales  de  1990  (Visual  Artists  Rights  Act,  VARA)  reconoce  los  derechos  morales,  
pero  se  aplica  solo  a  un  subconjunto  estrecho  de  obras  visuales.  El  arte  visual  incluye  pinturas,  dibujos,  
grabados,  esculturas  y  fotografías,  existentes  en  una  sola  copia  o  en  ediciones  limitadas  de  hasta  200  
copias  firmadas  y  numeradas.  Una  fotografía  debe  tomarse  solo  con  fines  de  exhibición  para  ser  
reconocida  bajo  esta  subcategoría.  El  arte  independiente  no  esta  amparado,  ya  que  VARA  solo  se  aplica    a  
las  obras  de  arte    reconocidas.  Algunos  de  los  elementos  excluidos    de  la  protección  son  los  carteles,  
mapas,  globos,  imágenes  en  movimiento,  publicaciones  electrónicas  y  arte  aplicado.  VARA  otorga  a  los  
artistas  dos  derechos  específicos:  a)  derecho  de  atribución,  que  permite  al    autor  asegurar  su  nototiedad  y  
evitar  que  su  propiedad  permanezca  en  el  anonimato;  y  b)  derecho  a  la  integridad  para  evitar  una  
distorsión  o  modificación  de  la  obra,  que  pudiera  afectar  su  reputación  o  difamación.  Sin  embargo,  los  
derechos  morales    son  renunciables  si  lo  hacen  por  escrito.  

En  la  mayoria  de  las  legislaciones  europeas  y  latinoamericanas  los  derechos  morales  son  irrenunciables.  
En  parte  por  las  restricciones  a  la  venta,  asi  que  en  el  contratos  de  licencia  pueden  admitirse  en  forma  
limitada.132  Algunas  jurisdicciones  como  Austria  diferencian  entre  derechos  morales  estrechos  y  amplios.  
Mientras  que  el  primero  trata  sobre  la  integridad  de  la  obra,  el  segundo  limita  los  usos.  Aunque  el  
Urheberrecht  alemán  o  el  droit  d'auteur  francés      se  traducen  como  derechos  de  autor,      comprenden  tanto  
los  derechos  de  propiedad  como  los  derechos  morales,  son  subjetivos.    

En  España,  por  ej.,  el  Real  Decreto  Legislativo  1/1996,  en  el  Art.  14  establece  que  :  “  Corresponden  al  
autor  los  siguientes  derechos  irrenunciables  e  inalienables:  1.º  Decidir  si  su  obra  ha  de  ser  divulgada  y  en  
qué  forma.  2.º  Determinar  si  tal  divulgación  ha  de  hacerse  con  su  nombre,  bajo  seudónimo  o  signo,  o  
anónimamente.  3.º  Exigir  el  reconocimiento  de  su  condición  de  autor  de  la  obra.4.º  Exigir  el  respeto  a  la  
integridad  de  la  obra  e  impedir  cualquier  deformación,  modificación,  alteración  o  atentado  contra  ella  que  
suponga  perjuicio  a  sus  legítimos  intereses  o  menoscabo  a  su  reputación.  5.º  Modificar  la  obra  respetando  
los  derechos  adquiridos  por  terceros  y  las  exigencias  de  protección  de  bienes  de  interés  cultural.  6.º  
Retirar  la  obra  del  comercio,  por  cambio  de  sus  convicciones  intelectuales  o  morales,  previa  
indemnización  de  daños  y  perjuicios  a  los  titulares  de  derechos  de  explotación.  Si,  posteriormente,  el  
autor  decide  reemprender  la  explotación  de  su  obra  deberá  ofrecer  preferentemente  los  
correspondientes  derechos  al  anterior  titular  de  los  mismos  y  en  condiciones  razonablemente  similares  a  
las  originarias.  7.º  Acceder  al  ejemplar  único  o  raro  de  la  obra,  cuando  se  halle  en  poder  de  otro,  a  fin  de  
ejercitar  el  derecho  de  divulgación  o  cualquier  otro  que  le  corresponda.Este  derecho  no  permitirá  exigir  
el  desplazamiento  de  la  obra  y  el  acceso  a  la  misma  se  llevará  a  efecto  en  el  lugar  y  forma  que  ocasionen  
menos  incomodidades  al  poseedor,  al  que  se  indemnizará,  en  su  caso,  por  los  daños  y  perjuicios  que  se  le  
irroguen.”  

7.  Derecho  de  los  artistas  interpretes  o  ejecutantes  

 Las  interpretaciones  o  ejecuciones  de  actores,  cantantes,  músicos  y  bailarines  forman  parte  integrante  
del  proceso  creativo  de  las  presentaciones  que  se  ofrecen  al  público.  Desde  las  primeras  grabaciones  de  
interpretaciones  o  ejecuciones,  de  sonido  e  imágenes,  se  ha  reconocido  siempre  que  los  artistas  
intérpretes  o  ejecutantes  deben  gozar  de  determinados  derechos  sobre  esas  grabaciones  y  tener  una  
participación  en  los  beneficios  de  su  explotación  comercial.  

7.1.  Convención  de  Roma.  En  1961  con  la  adopción  de  la  Convención  de  Roma  que  se  reconoce  por  
primera  vez  esos  denominados  “derechos  conexos”  (derechos  relacionados  con  el  derecho  de  autor).  Ese  
tratado  concedió  a  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  que  participan  en  obras  audiovisuales,  tales  como  
largometrajes,  vídeos  y  obras  de  ficción  televisivas,  derechos  contra  la  radiodifusión  o  grabación  no  
autorizada  de  sus  interpretaciones  o  ejecuciones.  Sin  embargo,  y  a  diferencia  de  los  artistas  intérpretes  o  
ejecutantes  de  grabaciones  únicamente  de  sonido  (CD,  archivos  MP3  y  similares),  una  vez  que  los  artistas  
                                                                                                               
131 Véase    KWALL,  Roberta  Rosenthal  (2010)  The  Soul  of  Creativity:  Forging  a  Moral  Rights  Law  for  the  United  States,  Stanford  University  Press.  //  

Gilliam  v.  American  Broadcasting  Companies,  Inc.,  538  F.2d  14  (2d  Cir  1976)  La  compañía  de  comedia  Monty  Python  hizo  un  reclamo  de  
"mutilación"  (similar  a  un  reclamo  de  derechos  morales)  en  1975  en  un  proceso  judicial  contra  la  cadena  de  televisión  estadounidense  ABC  por  
emitir  versiones  reeditadas  de  Flying  Circus  de  Monty  Python.  Sin  embargo,  el  caso  se  decidió  principalmente  sobre  la  base  de  si  la  BBC  tenía  
licencia  de  tal  manera  que  permitiera  a  ABC  editar  los  videos.  
132  Véase  HOPPE-­‐JÄNISCH,  Daniel.  IP  Assignment  Clauses  in  International  Employment  Contracts,  Londres  2015,  Lexology,  p.  9.  

  31  
intérpretes  o  ejecutantes  de  obras  audiovisuales  dan  su  consentimiento  para  la  primera  grabación  de  su  
obra  pierden  todo  derecho  sobre  su  utilización.  

Con  la  aparición  de  Internet  y  las  sofisticadas  tecnologías  digitales,  las  posibilidades  de  copia  y  
manipulación  digital  autorizadas  y  no  autorizadas  de  las  interpretaciones  o  ejecuciones  han  aumentado  
considerablemente,  y  la  industria  ha  adquirido  una  dimensión  mundial.  La  mitad  de  los  ingresos  de  
Hollywood,  y  una  quinta  parte  de  los  de  Bollywood,  ahora  proceden  del  extranjero.    

7.2.  Tratado  de  la  OMPI  sobre  Interpretación  o  Ejecución  y  Fonogramas  (WPPT-­‐1996)  Se  
contemplan  los  derechos  de  propiedad  intelectual  de  dos  categorías  de  beneficiarios,  en  particular,  en  el  
entorno  digital:  i)  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  (actores,  cantantes,  músicos,  etc.)  y  ii)  los  
productores  de  fonogramas  (personas  físicas  o  jurídicas  que  toman  la  iniciativa  y  tienen  la  
responsabilidad  de  la  fijación  de  los  sonidos  de  la  interpretación  o  ejecución).  Estos  derechos  se  abordan  
en  el  mismo  instrumento,  pues  la  mayor  parte  de  los  derechos  que  otorga  el  Tratado  a  los  artistas  
intérpretes  o  ejecutantes  son  derechos  relacionados  con  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  fijadas  y  
exclusivamente  sonoras  (que  son  la  materia  objeto  de  protección  de  los  fonogramas).  

a.  Derechos  economicos.  El  Tratado  les  otorga  derechos  patrimoniales  sobre  sus  ejecuciones  o  
interpretaciones  fijadas  en  fonogramas  (no  en  fijaciones  audiovisuales,  como  las  películas  
cinematográficas):  i)  el  derecho  de  reproducción,  ii)  el  derecho  de  distribución,  iii)  el  derecho  de  alquiler  
y  iv)  el  derecho  de  puesta  a  disposición.  

• El  derecho  de  reproducción  es  el  derecho  a  autorizar  la  reproducción  directa  o  indirecta  del  
fonograma  por  cualquier  procedimiento  o  bajo  cualquier  forma.  
• El  derecho  de  distribución  es  el  derecho  a  autorizar  la  puesta  a  disposición  del  público  del  original  
y  de  los  ejemplares  del  fonograma  mediante  la  venta  u  otra  transferencia  de  propiedad.  
• El  derecho  de  alquiler  es  el  derecho  a  autorizar  el  alquiler  comercial  al  público  del  original  y  de  
los  ejemplares  del  fonograma  con  sujeción  a  la  legislación  nacional  de  las  Partes  Contratantes  
(excepto  en  los  países  en  los  que,  desde  el  15  de  abril  de  1994,  esté  vigente  un  sistema  de  
remuneración  equitativa  de  dicho  alquiler).  
• El  derecho  de  puesta  a  disposición  es  el  derecho  a  autorizar  la  puesta  a  disposición  del  público,  
por  medios  alámbricos  o  inalámbricos,  de  cualquier  interpretación  o  ejecución  fijada  en  un  
fonograma,  de  modo  que  los  miembros  del  público  tengan  acceso  a  dicha  interpretación  o  
ejecución  desde  el  lugar  y  en  el  momento  que  cada  uno  de  ellos  elija.  Ese  derecho  abarca,  en  
particular,  la  puesta  a  disposición  previa  petición  mediante  Internet.  

Por  lo  que  respecta  a  las  interpretaciones  o  ejecuciones  no  fijadas  (en  vivo),  el  Tratado  confiere  a  los  
artistas  intérpretes  o  ejecutantes:  i)  el  derecho  de  radiodifusión  (excepto  en  el  caso  de  retransmisiones),  
ii)  el  derecho  de  comunicación  al  público  (excepto  cuando  la  interpretación  o  ejecución  constituya  una  
ejecución  o  interpretación  radiodifundida)  y  iii)  el  derecho  de  fijación.  

b.  Derechos  morales.  El  Tratado  otorga  también  a  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  una  serie  de  
derechos  morales,  a  saber,  el  derecho  a  reivindicar  su  identificación  como  el  artista  intérprete  o  ejecutante  
de  sus  propias  interpretaciones  o  ejecuciones  y  el  derecho  a  oponerse  a  toda  deformación,  mutilación  u  
otra  modificación  de  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  que  cause  perjuicio  a  su  reputación.  

7.3.  Tratado  de  Beijing  sobre  Interpretaciones  y  Ejecuciones  Audiovisuales  (2012).El  Tratado  de  
Beijing  sobre  Interpretaciones  y  Ejecuciones  Audiovisuales  fue  adoptado  por  la  Conferencia  diplomática  
celebrada  en  Beijing  del  20  al  26  de  junio  de  2012.  El  Tratado  contempla  los  derechos  de  propiedad  
intelectual  de  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  sobre  las  interpretaciones  o  ejecuciones  audiovisuales.  
133  

                                                                                                               
133
https://www.wipo.int/treaties/es/ip/beijing/summary_beijing.html

  32  
a.  Derechos  economicos.  El  Tratado  confiere  a  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  cuatro  tipos  de  
derechos  patrimoniales  sobre  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  fijadas  en  fijaciones  audiovisuales,  por  
ejemplo,  en  películas:  i)  el  derecho  de  reproducción,  ii)  el  derecho  de  distribución,  iii)  el  derecho  de  
alquiler  y  iv)  el  derecho  de  puesta  a  disposición.  

El  derecho  de  reproducción  es  el  derecho  a  autorizar  la  reproducción  directa  o  indirecta  de  la  
interpretación  o  ejecución  fijada  en  fijaciones  audiovisuales,  por  cualquier  procedimiento  o  bajo  
cualquier  forma.  

El  derecho  de  distribución  es  el  derecho  a  autorizar  la  puesta  a  disposición  del  público  del  original  y  de  
los  ejemplares  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  fijadas  en  fijaciones  audiovisuales  mediante  la  venta  u  
otra  transferencia  de  propiedad.  

El  derecho  de  alquiler  es  el  derecho  a  autorizar  el  alquiler  comercial  al  público  del  original  y  de  los  
ejemplares  de  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  fijadas  en  fijaciones  audiovisuales.  

El  derecho  de  puesta  a  disposición  es  el  derecho  a  autorizar  la  puesta  a  disposición  del  público,  por  
medios  alámbricos  o  inalámbricos,  de  cualquier  interpretación  o  ejecución  fijada  en  una  fijación  
audiovisual,  de  modo  que  los  miembros  del  público  tengan  acceso  a  dicha  interpretación  o  ejecución  
desde  el  lugar  y  en  el  momento  que  cada  uno  de  ellos  elija.  Ese  derecho  abarca,  en  particular,  la  puesta  a  
disposición  previa  petición  mediante  Internet.  

Por  lo  que  respecta  a  las  interpretaciones  o  ejecuciones  no  fijadas  (en  vivo),  el  Tratado  concede  a  los  
artistas  intérpretes  o  ejecutantes  tres  tipos  de  derechos  patrimoniales:  i)  el  derecho  de  radiodifusión,  
(excepto  en  el  caso  de  retransmisión);  ii)  el  derecho  de  comunicación  al  público  (excepto  cuando  la  
interpretación  o  ejecución  constituya  una  interpretación  o  ejecución  radiodifundida);  y  iii)  el  derecho  de  
fijación.  

b.  Derechos  morales.  El  Tratado  también  confiere  a  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  derechos  
morales,  es  decir,  el  derecho  a  ser  reconocidos  como  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  (excepto  cuando  la  
omisión  venga  dictada  por  la  manera  de  utilizar  la  interpretación  o  ejecución);  y  el  derecho  a  oponerse  a  
toda  distorsión,  mutilación  u  otra  modificación  que  perjudique  el  honor  y  la  reputación  del  autor,  
teniendo  en  cuenta  la  naturaleza  de  las  fijaciones  audiovisuales.  

El  Tratado  dispone  que  los  artistas  intérpretes  o  ejecutantes  gozarán  del  derecho  a  autorizar  la  
radiodifusión  y  la  comunicación  al  público  de  sus  interpretaciones  o  ejecuciones  fijadas  en  fijaciones  
audiovisuales.  Sin  embargo,  las  Partes  Contratantes  podrán  notificar  que,  en  lugar  del  derecho  de  
autorización,  establecerán  el  derecho  a  una  remuneración  equitativa  por  la  utilización  directa  o  indirecta  
para  la  radiodifusión  o  la  comunicación  al  público  de  las  interpretaciones  o  ejecuciones  fijadas  en  
fijaciones  audiovisuales.  Ahora  bien,  las  Partes  Contratantes  pueden  limitar  o,  a  condición  de  haber  
formulado  una  reserva  en  relación  con  el  Tratado,  negar  ese  derecho.  En  ese  caso,  y  en  la  medida  en  que  
la  Parte  Contratante  interesada  haya  formulado  la  reserva,  las  demás  Partes  Contratantes  tendrán  la  
facultad  de  no  ejercer  el  trato  nacional  respecto  de  la  Parte  Contratante  que  haya  formulado  la  reserva  
("reciprocidad").  

En  cuanto  a  la  cesión  de  derechos,  el  Tratado  dispone  que  las  Partes  Contratantes  podrán  disponer  en  su  
legislación  nacional  que  cuando  el  artista  intérprete  o  ejecutante  haya  dado  su  consentimiento  para  la  
fijación  de  su  interpretación  o  ejecución  en  una  fijación  audiovisual,  los  derechos  exclusivos  mencionados  
anteriormente  serán  cedidos  al  productor  de  la  fijación  audiovisual  (a  menos  que  se  estipule  lo  contrario  
en  un  contrato  entre  el  artista  intérprete  o  ejecutante  y  el  productor).  Independientemente  de  dicha  
cesión  de  los  derechos,  en  las  legislaciones  nacionales  o  los  acuerdos  individuales,  colectivos  o  de  otro  
tipo  se  podrá  otorgar  al  artista  intérprete  o  ejecutante  el  derecho  a  percibir  regalías  o  una  remuneración  
equitativa  por  todo  uso  de  la  interpretación  o  ejecución,  según  lo  dispuesto  en  el  Tratado.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
 
  33  
c)  Limitaciones  y  excepciones.  En  cuanto  a  las  limitaciones  y  excepciones,  en  el  artículo  13  del  Tratado  
de  Beijing  se  incorpora  la  llamada  "regla  de  los  tres  pasos"  para  la  determinación  de  las  limitaciones  y  
excepciones  con  arreglo  a  lo  dispuesto  en  el  párrafo  2  del  artículo  9  del  Convenio  de  Berna,  que  extiende  
su  aplicación  a  todos  los  derechos.  En  las  Declaraciones  Concertadas  que  acompañan  al  Tratado  se  
dispone  que  la  Declaración  Concertada  respecto  del  Artículo  10  del  WCT  se  aplicará  también  al  Tratado  
de  Beijing,  es  decir  que  esas  limitaciones  y  excepciones,  establecidas  en  la  legislación  nacional  de  
conformidad  con  el  Convenio  de  Berna,  podrán  hacerse  extensivas  al  entorno  digital.  Los  Estados  
contratantes  podrán  contemplar  nuevas  excepciones  y  limitaciones  adecuadas  al  entorno  digital.  Se  
permite  la  ampliación  de  las  limitaciones  y  excepciones  existentes,  o  la  creación  de  otras  nuevas,  siempre  
que  se  cumplan  las  condiciones  de  la  regla  de  los  tres  pasos.  

Una  vez  que  un  actor  autoriza  la  filmación  de  su  interpretación  o  ejecución,  en  la  mayoría  de  los  países  no  
tendrá  control  sobre  la  forma  en  que  se  utilizará  dicha  interpretación  o  ejecución.  En  particular,  no  puede  
hacer  valer  sus  “derechos  morales”  para  reivindicar  la  paternidad  de  su  obra  ni  garantizar  el  respeto  de  la  
integridad  de  la  obra.  Con  la  tecnología  digital  resulta  más  fácil  manipular  las  imágenes  de  vídeo  y  hacerlo  
de  modo  que  cause  perjuicio  a  la  reputación  del  actor.  Los  actores  cuyos  “movimientos”  se  utilizan  para  
crear  personajes  por  computadora  por  medio  de  la  tecnología  de  captación  del  movimiento  (por  ejemplo,  
en  el  caso  de  la  película  Las  aventuras  de  Tintin  (2011)  dirigida  por  Stephen  Spielberg),  tampoco  suelen  
tener  ningún  derecho  jurídico  sobre  la  utilización  de  su  obra.  

El  escollo  para  llegar  a  un  acuerdo  tanto  en  1996  como  en  2000  fue  la  divergencia  de  posturas  entre  los  
Estados  Unidos  y  la  Unión  Europea  respecto  de  la  cesión.  En  el  marco  de  las  producciones  audiovisuales,  
la  cesión  de  los  derechos  de  los  artistas  intérpretes  y  ejecutantes  en  favor  de  los  productores  es  esencial  
para  éstos  puedan  negociar  tratos  comerciales  con  las  cadenas  de  cines,  organismos  de  radiodifusión,  
distribuidores  de  DVD,  etc.,  sin  necesidad  de  obtener  la  autorización  de  cada  artista  intérprete  o  
ejecutante  por  separado.  En  un  largometraje,  por  ejemplo,  pueden  participar  decenas  de  actores,  además  
de  otros  creadores  tales  como  guionistas  y  fotógrafos  que  también  tienen  derechos  respecto  de  su  aporte.  
Si  bien  no  se  cuestiona  la  necesidad  de  la  cesión  de  los  derechos,  cada  país  tiene  su  propio  sistema.  134  

-------------------------------

                                                                                                               

134  Derechos  del  artista  intérprete  o  ejecutante.“Desde  que  el  primer  actor  colgara  su  disfraz,  ...  los  actores  que  le  sucedieron  han  dejado  de  ser  
considerados  como  meros  instrumentos  o  marionetas  y  han  podido  entrar  en  el  templo  de  Talía  como  genuinos  creadores.”  –  Javier  Bardem,  
actor  (España),  en  el  discurso  pronunciado  en  la  OMPI  en  julio  de  2011.  Vease  en:  https://www.wipo.int/pressroom/es/briefs/performers.html  

  34  
 ANEXO

1.  Síntesis.    El  contenido  del  derecho  de  autor  son  los  derechos  o  facultades  que  la  ley    confiere  a  sus  
titulares,  y  se  dividen  en  dos  grupos:  

a) Patrimoniales  o  económicos:      
• Reproducción  (fijación,  distribución  y  venta,  alquiler  y  préstamo  publico)    
• Comunicación  pública  (ejecución  pública,  exhibición,  radiodifusión,  distribución  de  señales  
portadoras  de  programas  por  cable,  y  puesta  a  disposición  en  Internet)    
• Transformación  (traducción,  adaptación,  orquestación,  otras  transformaciones)  
• Droite  de  Suite  (  No  esta  legislado  en  Argentina)
• Derecho  conexo  de  los  editores  de  publicaciones  de  prensa  (  No  esta  legislado  en  Argentina)

b)  Extrapatrimoniales  o  morales:    

• Divulgación    
• Paternidad  
• Integridad  (Incluido  el  de  modificación)      
• Retracto  (No  esta  legislado  en  Argentina)  
 

-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  
 
2)  Legislación.  Ley  11.723:  art.  2,    31,  32,  36,  38  y  56.  Ley  25.326.  Convenio  de  Berna:  Arts.  6  bis,  8;  9;11;  11  bis;  11  
ter;  12;  14;  Acuerdo  sobre  los  ADPIC:  Arts.  11y  14;    WCT:  Arts.  6;  7;  y  8.  Directivas    (UE)  2001/29  y  2019/790.  Arts.    
6  bis,  8,  9,  11,  11bis,  11ter,  12,  14  y  14ter;  y    Tratado  de  la  OMPI  sobre  derecho  de  autor  en  Internet  (WCT)  Arts.  6,  7  
y  8.  Directiva  2006/115/CE  sobre  derechos  de  alquiler  y  préstamo  publico.  Directiva    (UE)  2001/29/CE  sobre  
derecho  de  autor  en  la  sociedad  de  la  informacion,  basada  en  principios  y  normas  ya  establecidos  por  las  Directivas  
91/250/CEE(5),  92/100/CEE(6),  93/83/CEE(7),  93/98/CEE(8)  y  96/9/CE(9);  y    Directiva  (UE)2019/790  sobre  
derechos  de  autor  y  derechos  afines  en  el  mercado  único  digital  y  por  la  que  se  modifican  las  Directivas  96/9/CE  y  
2001/29/CE  (Art.14  y  15).      

 
2)  Jurisprudencia  
 
1. Casiraghi  Félix  y  otros  c/  Provincia  de  La  Rioja  s/  daños  y  perjuicios.  CSJN,  23-­‐nov-­‐1989.    T.  312,  P.  2257.  
2. Football  Association  Premier  League  Ltd,  Asuntos  acumulados  C-­‐403/08  y  C-­‐429/08.  TJUE  (Gran  Sala)    
3. VG  Wort.  Asuntos  acumulados  C-­‐457/11  a  C-­‐460/11TJUE    (Sala  Cuarta)  de  27  de  junio  de  2013.  
4. Filmspeler,  Asunto  C-­‐527/15,  TJUE  (Sala  Segunda)  Sentencia  de  26  de  abril  de  2017.  
5. Public  Relations  Consultants  Association  Ltd.  TJUE  (Sala  Cuarta)  de  5  de  junio  de  2014.  
6.  Hewlett-­‐Packard  Belgium  SPRL,  asunto  C-­‐572/13,  TJUE  (Sala  Cuarta)  de  12  de  noviembre  de  2015.  
7.  US  -­‐  Authors  Guild  v.  Google,  Inc.,  No.  13-­‐4829  (2d  Cir.  2015)    
8.  US  -­‐Capitol  Records,  LLC  v.  ReDigi  Inc.,  910  F.3d  649  (2d  Cir.  2018).  
9. Canoura  Salvador  c/La  Salteña  SA  s/Ordinario  .CNCom,  SalaF,  06/06/2017.  
10. Sola,  Andrés  Valentín  c.  Diageo  Argentina  S.A.  s/  ordinario.  CNACom.  Sala  A,  14/12/2007,  
11.  Tommasi  Automotores  S.A.  c.  CIADEA  S.A.  y  otro”,  LA  LEY  2008-­‐B,  695
12. Deutsche  Grammophon,  Asunto  78/70,  TJUE,  Sentencia  de  8  de  junio  de  1971.    
13. US  -­‐Kirtsaeng  v.  John  Wiley  &  Sons,  Inc.,  568  U.S.  519  (2013).      
14. US-­‐  Bobbs-­‐Merrill  Co.  v.  Straus,  210  U.S.  339  (1908).  
15. US  -­‐  A&M  Records,  Inc.  v.  Napster,  Inc.,  239  F.3d  1004  (9th  Cir.  2001).  
16. US  -­‐Vernor  v.  Autodesk,  Inc.United  States  Court  of  Appeals  for  the  Ninth  Circuit  621  F.3d  1102  (2010).    
17.  US  -­‐UMG  Recordings,  Inc.  v.  Augusto  -­‐  628  F.3d  1175  (9th  Cir.  2011).        
18. US  -­‐  Feldman  v.  Google,  Inc.  ,  513  F.Supp.2d  229  (Edpa.  2007)  
19. US  -­‐  Lan  Sys.,  Inc.  v.  Netscout  Serv.  Nivel  Corp.  ,  183  F.  Supp.  2d  328,  336  (.  D.  misa  2002)      
20. US  -­‐Caspi  v.  Microsoft,  LLC      
21. US  -­‐AV,  et  al.  v.  iParadigms,  LLC    
22.  UsedSoft  GmbH  v  Oracle  International  Corp.  TJUE    (Gran  Sala)  Sentencia  de  3  de  julio  de  2012.    
23. Microsoft  Corp,  Asunto  C-­‐166/15,  TJUE  (Sala  Tercera)  sentencia  de  12  de  octubre  de  2016.      
24. Vereniging  Openbare  Bibliotheken,  Asunto  C-­‐174/15,  TJUE  (Sala  Tercera)  Sentencia  de  10  de  noviembre  de  2016.    
25. Tom  Kabinet  Internet  BV,  Asunto  C-­‐263/18,  TJUE  (Gran  Sala)  Sentencia  de  19  de  diciembre  de  2019.    
26. US  -­‐  Lee  v.  ART  Co.,  125  F.  3d  580  -­‐  Court  of  Appeals,  7th  Circuit  1997.  
27.  US  -­‐Mirage  Editions,  Inc.  v.  Albuquerque  ART  Co.,  856  F.  2d  1341  -­‐  Court  of  Appeals,  9th  Circuit  1988.  

  35  
 28. Art  &  Allposters  International  BV.  TJUE  (Sala  Cuarta)  Setencia  de  22  de  enero  de  2015.      
29.  Svensson  y  otros.  Asunto  C-­‐466/12.  TJUE.  Sentencia  de  13  de  febrero  de  2014.  
30. BestWater  International  (C-­‐348/13).  TJUE  Sentencia  de  21  de  octubre  de  2014.  
31. US  -­‐Kelley  v.  Chicago  Park  District,  No.  08-­‐3701  (7th  Cir.  2011)  
32. US  -­‐  Cartoon  Network,  LP  v.  CSC  Holdings,  Inc.,  536  F.3d  121  (2d  Cir.  2008).    17  U.S.  Code  §  106    
33. Canadian  Admiral  Corp.  v.  Rediffusion  Inc.,  [1954]  20  C.P.R.  75,  
34.  Cour  de  cassation,  chambre  civile  1.  Audience  publique  du  mercredi  12  septembre  2018.  N°  de  pourvoi:  17-­‐19490.  Publié  au  bulletin  

Cassation  partielle.  ECLI:FR:CCASS:2018:C100802.      

35. US  -­‐ABS  Entertainment,  Inc.  v.  CBS  Corporation.    
36. GS  Media,  C-­‐160/15,TJUE,  Sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016.    
37. Stichting  Brein,  C-­‐527/15,  sentencia  de  14  de  junio  de  2017,  apartado  28  y  jurisprudencia  citada.  
38. Reha  Training,  C-­‐117/15,  sentencias  de  31  de  mayo  de  2016.  
39. GS  Media,  C-­‐160/15,  TJUE,  sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016.    
40. SCF,  C-­‐135/10,TJUE,  sentencia  de  15  de  marzo  de  2012.  
41. Phonographic  Performance  (Ireland),  C-­‐162/10,  sentencia  de  15  de  marzo  de  2012.  
42.  ITV  Broadcasting  y  otros,  C-­‐607/11,  TJUE,  sentencia  de  7  de  marzo  de  2013.  
43. SGAE  C.  Hotel  San  Rafael.  C-­‐306/05,    TJUE  sentencia  de  7  de  diciembre  de  2006.  
44.  Ziggo  BV,  asunto  C-­‐610/15.  TJUE  (Sala  Segunda)  Sentencia  de  14  de  junio  de  2017.        

45. Tom  Kabinet  Internet  BV,  Asunto  C-­‐263/18,  TJUE  (Gran  Sala)  Sentencia  de  19  de  diciembre  de  2019.    
46.  Reha  Training,  C-­‐117/15,  TJUE,  Sentencias  de  31  de  mayo  de  2016.  
47. ITV  Broadcasting  y  otros,  C-­‐607/11,  TJUE  Sentencia  de  7  de  marzo  de  2013  .      
48. Bezpečnostní  softwarová  asociace,  asunto  C-­‐393/09,  TJUE  (Sala  Tercera)  de  22  de  diciembre  de  2010.  
49. GS  Media  BV,  Asunto  C-­‐160/15.  TJUE  (Sala  Segunda)  Sentencia  de  8  de  septiembre  de  2016.    
50. Stichting  Brein  v.  Jack  Frederik  Wullems  (Filmspeler),  asunto  C-­‐527/15.TJUE,    (Sala  Segunda)de  26  de  abril  de  2017.    
51. SBS  Belgium  NV,  asunto  C-­‐325/14.  TJUE  (Sala  Novena)  Sentencia  de  19  de  noviembre  de  2015    
52. US  -­‐  ABS  Entertainment,  Inc.  v.  CBS  Corp.,  No.  16-­‐55917  (9th  Cir.2018).  
53. Martino  José  Daniel  c/  Arte  Gráfico  Editorial  Argentino  S.A.  y  otro  s/  daños  y  perjuicios.  CNACiv.  Sala  H-­‐  9-­‐abr-­‐2010.  
54. VG  Media  v  GOOGLE,  asunto  C-­‐299/17,TJUE  (Sala  Cuarta)de  12  de  septiembre  de  2019.  
55. Schwibbert  (C-­‐20/05).  TJUE,  sentencia  de  8  de  noviembre  de  2007.    
56. Fundación  Gala-­‐Salvador  Dalí,  Asunto  C-­‐518/08.TJUE  (Sala  Tercera)  de  15  de  abril  de  2010.  
57. Waveluk,  María  vs.  Iglesia  Ortodoxa.CNACiv.  Sala  G    14-­‐10-­‐1993.  Jurisprudencia  Argentina”  (1995-­‐II),  367-­‐372.    
58. Fabrykant,  Silvio  c/  Arte  Gráfico  Editorial  Argentino  SA  s/  daños  y  perjuicios”  CNCiv.,  Sala  M.  04/06/2015.  
 
[Fin  del  documento]  

  36  
 “Bogart Producciones S.R.L. c/ Arte Radio Televisión Argentina S.A. (Artear) s/ sum.”

Guía de lectura

DERECHOS PATRIMONIALES

Parte actora: Bogart S.R.L.

Parte demandada: Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (Artear)

Tribunales: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil, sala C

Hechos: Bogart cedió a Artear sus derechos de exhibición y comercialización de los primeros doce
capítulos de la obra televisiva “¿Dónde estás amor de mi vida que no te puedo encontrar?” a cambio
de un precio. Artear produjo la segunda parte de esa obra sin pedirle autorización a Artear y sin
pagarle. La Cámara hizo parcialmente lugar a la demanda deducida. Destacó que la actora había
renunciado expresamente a toda retribución y a toda participación en los beneficios económicos que
se obtuvieran de la explotación de la segunda tanda de la serie televisiva. Pero consideró que sí
correspondía establecer una remuneración por la autorización para producir los capítulos de la
segunda etapa de la serie, toda vez que de no haber obtenido la demandada dicho permiso para
ejercer el derecho de transformación, no podría haber producido una obra que había sido
continuación de otra anterior.

Sumarios:

o Los derechos patrimoniales por la representación o ejecución pública de una obra televisiva,
es decir, por su comercialización, emergen de la autoría y constituyen el único aspecto que el autor
estaría habilitado para disponer, puesto que el derecho moral está fuera del comercio.

o Cuando se utiliza una obra para efectuarle cambios, de manera tal de incorporarle una
creación novedosa, se obtiene una obra derivada o de segunda mano.

o Para poder usar el derecho de modificar una obra preexistente o inicial, de ser privada, es
preciso contar con la autorización de su autor.

o El otorgamiento de esa prerrogativa de modificación de la obra primigenia, dentro de la cual

se halla la de adaptación, genera un derecho patrimonial (crédito) en favor de quien la confiere.
 o Estos derechos de carácter pecuniario pueden ser abandonados o renunciados, pero en su
caso, deberían serlo en forma expresa, puesto que la renuncia de los derechos no se presume y, en
situaciones de esta índole, debe presumirse más bien su onerosidad.

o Si bien las partes no fijaron un modo de retribuir la autorización para producir la segunda
tanda de capítulos de la serie, tal producción exigía trabajar sobre la base de la primera tanda de la
serie. Y es para disponer de este material ya creado intelectualmente que la aquí demandada
necesitaba el permiso) la anuencia de Bogart.

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de 2001 reunidos los señores jueces de Cámara en la
sala de acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por “BOGART PRODUCCIONES
S.R.L. C/ ARTE RADIO TELEVISIÓN ARGENTINA S.A. ARTEAR S/SUMARIO”, en los
que, al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: doctores Monti, Di Tella y
Caviglione Fraga.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la
sentencia apelada de fs. 8121/817?

El señor juez de Cámara doctor Monti dice:

I. Bogart S.R.L. promovió demanda contra Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (Artear), a fin de
que se determine judicialmente y se condene al pago del precio correspondiente a la autorización que
le había otorgado para la producción, emisión y comercialización en la Argentina y en el exterior de
una nueva serie de trece capítulos de la obra televisiva derivada denominada “¿Dónde estás amor de
mi vida que no te puedo encontrar?”. Esa autorización tuvo lugar en el marco de un contrato
concluido entre ambas firmas el 29‐12‐1993 (fs. 44/50).

Relató la actora que, con anterioridad, el 13‐7‐1992, había celebrado con Artear un convenio por el
cual le había cedido los derechos de exhibición de los primeros capítulos (doce) de la obra antes
mencionada, cuya producción había realizado la misma Bogart (ver fs. 8/18). La demandada los
comercializó en la Argentina y como contraprestación le había abonado una suma determinada más
un plus por rating.

El contrato del 29‐12‐1993 que originó este pleito comprendía, en esencia, tres tópicos
fundamentales. Uno concerniente al derecho de exhibición y comercialización que tenía Artear sobre
los primeros capítulos de la obra, el cual se extendió por este convenio a todo el mundo, a cambio de
la obligación de aquélla de pagar una suma determinada de dinero a la actora por cada capítulo.

En segundo lugar, se convino que la producción de la segunda etapa de la obra sería realizada
directamente por Artear, con el equipamiento técnico que Bogart le daba en locación a tal fin,
pactándose también por este concepto (alquiler de los equipos) el pago de un precio. En tercer
término, la actora concedió a Artear la autorización que es objeto de este litigio. A este respecto,
próxima ya a concluir la grabación de esa segunda etapa de la serie televisiva, Bogart se consideró
con derecho a efectuarle los reclamos que fueron luego articulados en estas actuaciones.

La actora aclaró en su demanda que, si en el contrato no se había fijado la retribución por aquella
autorización, fue porque su determinación había quedado subordinada a la efectiva realización de los
nuevos capítulos. En el mismo sentido, puso de relieve que Artear, como es obvio, no estaba
obligada sino facultada a hacer uso de la autorización conferida, lo que explicaría la ausencia de una
estipulación anticipada del precio. Hizo referencia a los presuntos beneficios que habría obtenido la
accionada por la comercialización de la primera serie de capítulos, para concluir que la autorización
otorgada para la etapa posterior debía ser retribuida, pues ‐dijo‐ su beneficio concreto quedará
cristalizado en el transcurso de su comercialización nacional e internacional. De esta manera, trató de
dejar en claro el carácter oneroso de la prestación. Por último, expuso distintos criterios para
determinar el precio de la autorización.

II. A fs. 207 contestó demanda Artear. Sostuvo que no correspondía determinar y pagar precio
alguno por la autorización que recibió de Bogart S.R.L. Expresó que, de ser así, se hubiese
convenido en el contrato, de cuya letra surgiría con claridad el vínculo que las unió y la gratuidad de
la autorización. Dijo que el pago que realizó había tenido efecto cancelatorio, pues fue recibido sin
ninguna reserva. Negó que la determinación del precio hubiera quedado subordinada a la efectiva
realización de la obra, ya que, si no hubiese existido certeza sobre la concreción del proyecto, no
habría alquilado equipos exclusivamente para tal fin. Sostuvo que la accionante habría incurrido en
pluspetición y que su conducta sería maliciosa y temeraria.

III. La jueza de primer grado rechazó la demanda. Para así resolver, efectuó un paralelismo entre el
contrato de fecha 13‐07‐1992 y el que originó esta litis, otorgado el 29‐12‐1993. Expresó que los
primeros capítulos de la obra habían sido producidos por Bogart S.R.L., quien luego, mediante el
primer contrato y a cambio de una suma determinada en dinero, cedió los derechos exclusivos de
comercialización a Artear. En cambio ‐dijo‐ la segunda etapa de la obra fue producida por Artear,
por lo que no correspondería que esta sociedad pagara a Bogart por la comercialización de lo que ella
misma había producido. Añadió que frente a la minuciosidad del contrato parecería incoherente que
no se hubiese previsto la determinación y pago del precio de la autorización. Por último, impuso a la
actora las costas y una multa equivalente al 10% del monto establecido para el pago de la tasa de
justicia por entender que habría incurrido en temeridad al haber inventado (sic) el crédito por el cual
demandó.

IV. Apelaron ambas partes. A fs. 875/920 expresa agravios la parte actora, quien sostiene que la
demanda fue rechazada infundadamente, en tanto la sentencia no mencionó el derecho aplicable. Se
agravia porque la a quo no accedió a determinar y condenar el pago del precio que reclama.
Asimismo, cuestiona que se le hayan impuesto las costas y la referida multa, quejándose a su vez
porque no se aplicaron a la demandada y a sus letrados las sanciones por temeridad y malicia
procesal que solicitara.

Sostiene que la segunda parte de “¿Dónde estás amor de mi vida?” es una obra derivada, es decir,
una adaptación de otra obra que, por ser privada, sólo puede efectuarse previa autorización de sus
autores. Esa cesión de los derechos de transformación y adaptación es lo que habría generado en el
caso una contraprestación que aún está pendiente de pago, y respecto de la cual la jueza de primer
grado liberó a la demandada, cristalizando ilegítimamente un enriquecimiento sin causa a favor de
Artear. Por otro lado, agregó que Artear al absolver posiciones reconoció la onerosidad del segundo
contrato y la falta de una contraprestación específica para la autorización que había recibido de
Bogart S.R.L.

Reitera la accionante lo ya expresado en punto a los motivos por los cuales no se había establecido
por escrito el precio de la autorización en el contrato del 29‐12‐93. Añade al respecto que en ese
momento no se conocía con certeza si Juan José Jusid, cotitular de la primera parte de la obra junto
con Bogart S.R.L. prestaría su conformidad a la cesión del derecho de transformación y adaptación
que se había instrumentado por el citado convenio. Por eso, se habría convenido verbalmente
determinar la contraprestación cuando se obtuviera ese asentimiento y la obra se realizara
efectivamente. Señala la apelante que, con posterioridad, tomó conocimiento de que ya antes de la
celebración del contrato del 29‐12‐93 Artear contaba con la autorización de Jusid para producir y
explotar la obra, circunstancia que le habría ocultado para evitar la determinación de la
contraprestación en el momento de celebrarse el convenio. En este hecho funda Bogart la mala fe que
le atribuye a la demandada. Insiste la recurrente en la importancia de las ganancias que generó la
explotación de la primera parte de la obra, lo que a su entender habría motivado el interés de Artear
en producir la segunda parte. También se refiere a la comercialización que la demandada realizó de
los capítulos que produjo de esa segunda serie, hecho que dejaría en claro que se trata de un bien
susceptible de apreciación pecuniaria.

A fs. 921/924 expresó agravios Artear. Dice que la multa que se impuso a la actora es baja y que
debió fijarse considerando el máximo admitido por el art. 45 del Cód. Procesal. Además, se queja de
que la a quo no hubiera extendido esta sanción a los gerentes de la actora, todos abogados, y a sus
letrados, quienes ‐según dice‐ debieron ser conscientes desde el inicio de que el reclamo era
infundado.

V. Un detenido examen de los antecedentes de este caso y de las normas aplicables en esta materia,
me llevan a concluir en la admisibilidad parcial de los agravios de la actora, por las razones y con el
alcance que he de explicar.

A mi modo de ver, en la decisión que viene apelada aparecen superpuestos distintos aspectos que es
preciso discernir en la relación jurídica que unió a la actora y a la demandada; quizá la presentación
que las mismas partes hicieron de la materia del litigio contribuyó a esa superposición. Como fuere,
creo necesario deslindar dos ámbitos diferentes que convergen en la pretensión de la accionante y
que deben ser examinados separadamente: por una parte, el reclamo de lo que aquélla pretende por
haber autorizado la emisión y comercialización de los capítulos que produciría la demandada, y por
la otra, lo atinente a la contraprestación que pueda corresponderle en concepto de autorización para
la producción de la obra. Partiendo de esta distinción, trataré sendos tópicos en ese orden,
anticipando que coincido con la conclusión alcanzada en la instancia de grado en cuanto a que el
primer rubro debe ser desestimado. En efecto, a tenor de las razones que expondré, considero que no
corresponde contraprestación alguna por la emisión y comercialización de los últimos trece capítulos.

En primer lugar 4; porque en la cláusula 13 in fine del contrato del 29 de diciembre de 1993, Bogart
S.R.L. manifestó que no se reservaba derechos sobre esa segunda tanda de capítulos, expresando que,
respecto de ellos, carecerá de derecho alguno de propiedad intelectual (v. fs. 48). Cabe poner de
relieve que los derechos patrimoniales por la representación o ejecución pública de una obra
televisiva, es decir, por su comercialización, emergen de la autoría y constituyen el único aspecto de
ésta que el autor estaría habilitado para disponer, puesto que el derecho moral está fuera del comercio
(ver sala in re: “Medina Cámpora, Carlos Ernesto c. Porcelana Americana y otro s/sum.”, 23‐4‐1992,
ED 152‐461 y la nota al fallo de Carlos Alberto Villalba; conf. Salvat, Raymundo M., Tratado de
Derecho Civil Argentino, Fuentes de las Obligaciones‐Contratos‐, 2ª ed. actualizado por Arturo
Acuña Anzorena, vol. III, TEA, Buenos Aires, 1957, pág. 661, n° 2699).

Por consiguiente, el alcance de la citada cláusula consiste, a mi ver, en que la actora renunció
expresamente a toda retribución y a toda participación en los beneficios económicos que se
obtuvieran de la explotación de esa segunda tanda de la serie televisiva que aquí se trata.

En segundo lugar, más allá de lo expresamente estipulado en la cláusula 13 y aun cuando no se

hubiese incorporado tal cláusula, parece claro que el productor ‐en este caso Artear‐, al adaptar la
obra inicial, ya pasaba a ser coautor de la obra resultante junto con el o los autores precedentes de
aquélla, pues así lo determina la ley de propiedad intelectual (arts. 4°, inc.c, 25 y concs., ley 11.723).
Esta condición, per se, le permitía a Artear comercializar la obra derivada y obtener beneficios
pecuniarios, al igual que ejercer cualquier otra prerrogativa que derive del derecho de autor y del
derecho de modificar una obra preexistente (en tal sentido, ver: Isidro Satanowsky, Derecho
Intelectual, TEA, Buenos Aires, 195, pág. 322), sin que para ello fuera menester requerir permiso
alguno. En otras palabras, dentro de este esquema legal, en la medida que se adquiere el derecho de
producir una obra derivada de otra, por cierto, con la condición de ser aquélla continuación de ésta,
tal como ocurrió en el sub lite (ver cláusula 13, segundo párrafo, del contrato obrante a fs. 44/50),
esto implica que dicho productor pasa a ser coautor de la obra derivada, en el caso de la segunda
tanda de capítulos. De esa manera queda habilitado para efectuar toda forma de comercialización de
la serie realizada a partir de la transformación y adaptación de la obra preexistente (ver CNCiv., Sala
E, 23/11/1995, “SADAIC c/ Aries Cinematográfica S.R.L. y otro”, LL, 1996‐D‐171).

Pero es preciso aclarar que, en el caso subexamen, de no existir la renuncia antes mencionada, si bien
Artear hubiese podido disponer de la obra para su comercialización en su carácter de coautora,
hubieran quedado a salvo las acciones personales que podría iniciar Bogart por su derecho a
participar en las ganancias obtenidas, las que le corresponderían, también, en su carácter de coautor,
si no hubiese hecho expreso abandono o renuncia (art. 19, ley cit.). De allí la necesidad del pacto que
instrumentó esa renuncia en la cláusula13 del convenio. Ahora bien, en cuanto al otro aspecto que
integró la pretensión de la actora, considero que sí corresponde establecer una remuneración por la
autorización para producir los capítulos de la segunda etapa de la serie, toda vez que de no haber
obtenido Artear dicho permiso para ejercer el derecho de transformación, no podría haber producido
una obra que fue continuación de otra anterior.

En efecto, cuando se utiliza una obra para efectuarle cambios, de manera tal de incorporarle una
creación novedosa, se obtiene una obra resultante a la que la doctrina ha llamado obra derivada o de
segunda mano. Estos cambios pueden consistir entre otros en una adaptación, lo que significa que
una obra artística se acomoda a otra. Para poder usar el derecho de modificar una obra preexistente o
inicial, de ser ésta privada, es preciso contar con la autorización de su autor, conforme surge de los
artículos de la ley 11.723 y así ha sido receptado por la doctrina y la jurisprudencia (ver Isidro
Satanowsky, ob. cit., págs. 313 y 420 y sigtes.; Julio Raffo, La película cinematográfica y el video,
Abeledo‐Perrot, 1998, pág. 26 y sigtes.; en igual sentido: CNCiv., Sala C, 19‐9‐1978, “Cresseri,
Artidorio c/ SADAIC”, célebre voto del Dr. Cifuentes sobre derechos atinentes a una obra musical,
LL 1979‐B‐112).

Coincidentemente, con referencia al derecho italiano, destaca Messineo la tutela que la ley dispensa a
todos los coautores y la exigencia de contar con su aquiescencia para cualquier adaptación: la obra
cinematográfica (expresada en películas o films) ‐explica‐ se considera como obra que es efecto de
colaboración (son sus coautores los autores del argumento, de la escenografía y de la música, y el
director artístico); añade que el derecho de utilización compete al productor, o sea al que ha
organizado la producción de la obra cinematográfica (o, con término técnico, el montaje) y que no se
debe confundir con el director de producción. Pero el productor necesita del asentimiento del autor
del argumento, del autor de la escenografía, del autor de la música y del director artístico, para poder
realizar elaboraciones, transformaciones o traducciones del film (Francesco Messineo, Manual de
Derecho Civil y Comercial, trad. de Santiago Sentís Melendo, T III, EJEA, Buenos Aires, 1979, pág.
382, parág. 86).

El otorgamiento de esa prerrogativa de modificación, dentro de la cual se halla la de adaptación,

genera un derecho patrimonial (crédito) en favor de quien la confiere. Como señala Satanowsky (ob.
cit.), en materia de derechos pecuniarios la ley protege más bien el autor que a la obra y cada vez que
un elemento extraño interviene para ejercer alguna de las facultades derivadas de la autoría, estamos
ante un acto perjudicial para el autor. Por eso, en los casos en que el autor autoriza esta
transformación, debe ser retribuido económicamente. Estos derechos de carácter pecuniario pueden
ser abandonados o renunciados, pero en su caso, deberían serlo en forma expresa, puesto que la
renuncia de los derechos no se presume y, en situaciones de esta índole, debe presumirse más bien su
onerosidad (conf. arts. 874 y 1627, Cód. Civil, aplicables al caso según art. 12 de la ley 11.723; conc.
Messineo, ob.cit., quien observa que los coautores ‐si no son retribuidos mediante un porcentaje
sobre las representaciones públicas‐ tienen derecho a una ulterior compensación, salvo pacto en
contrario, que es debida por el productor).

En el sub examine, si bien es cierto que las partes no fijaron un modo de retribuir la autorización para
producir la segunda tanda de capítulos de la serie “¿Dónde estás amor de mi vida que no te puedo
encontrar?”, no lo es menos que tal producción exigía, por obvia implicación, trabajar sobre la base
de la primera tanda de la serie. Y es para disponer de este material ya creado intelectualmente que la
aquí demandada necesitaba la anuencia de Bogart. Ésta en ningún momento exteriorizó una renuncia
expresa sobre los derechos patrimoniales que pudieran corresponderle por tales actos de disposición
concernientes a dicha primera tanda de capítulos de la obra antes mencionada puesto que la ya citada
cláusula 13 del contrato de fs. 44/50 sólo aludió en su parte final a la segunda tanda.

De donde cabe concluir, como hube anticipado, que corresponde admitir el reclamo de la actora en
cuanto se refiere a este aspecto.

VI. En lo que concierne al monto que deberá abonar Artear por la autorización que obtuvo de Bogart
para producir la obra antes mencionada, cabe considerar los diferentes peritajes efectuados en la
causa, las impugnaciones de las que fueron objeto y el resto de la prueba ofrecida.
A fs. 432/441 el perito contador de oficio presentó su informe, el que fue aclarado a fs. 503/516. En
ambas oportunidades utilizó como base para calcular el precio de la autorización el método de la
superutilidad esperada. A fs.555 presentó su informe el perito tasador, quien partió del importe al que
había arribado el perito contador ($ 7.914.452 al 29‐12‐1993), reafirmó la idoneidad del método
empleado para dicho cálculo y concluyó que el precio de la autorización para la producción, emisión
y comercialización de la segunda tanda de capítulos de la serie, objeto del reclamo de autos, debía
establecerse entre el 10% y el 15% de esa superutilidad esperada, vale decir, entre $ 791.445,20 y $
1.187.167,80 respectivamente.

Pero de esos importes a que hubo arribado el perito tasador como virtual valor de la autorización para
la producción, emisión y comercialización, habría que deducir, de conformidad con lo expresado en
el punto anterior, la parte destinada a retribuir lo atinente a la comercialización y emisión de la serie,
ya que tales aspectos han sido excluidos del derecho a compensación. A tal fin, en el marco
relativamente conjetural en que se sitúan estos cálculos, puede constituir una pauta de orientación a
tomar en cuenta lo que las mismas partes fijaron en los dos contratos que las vinculara para retribuir
la comercialización de la primera tanda de capítulos, primero en el ámbito nacional y luego
internacional (la suma total ascendió a $ 720.000).

Sobre la base de tales antecedentes, un promedio estimado del monto al que había arribado el experto
en tasaciones, con la deducción correspondiente a los rubros no compensables en el caso
(comercialización y emisión), permite discernir un valor retribuible a la autorización para producir.
Esos parámetros, considerados, a su vez, dentro del contexto de la causa ‐en particular las
impugnaciones formuladas por Artear a fs. 589‐, me llevan a determinar prudencialmente la suma
reclamada, en la parte en que corresponde admitir la pretensión, en $ 150.000.Los intereses sobre
dicha suma deberán computarse a partir de la fecha de notificación de la demanda y se liquidarán de
acuerdo con la tasa que cobra el banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a
treinta días (conf. esta Cámara en pleno in re “S.A. La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los
profesionales (art. 288)”, ED 160‐205).

VII. Los argumentos detallados en el punto anterior, que fundamentan la modificación de la

sentencia de la a quo en lo principal que decide, justifican a su vez que se deje sin efecto la multa
aplicada en la instancia anterior a la actora.

Asimismo, corresponde adecuar el pronunciamiento sobre costas (arts. 279, cód. procesal), las
cuales, en virtud de las particularidades que el caso presenta y los fundamentos del resultado al que
se arriba, estimo prudente distribuirlas en un 70% a cargo de la demandada y un 30% a cargo de la
actora (art. 68, párr. 2°, cód. cit.), en ambas instancias.
VIII. Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, corresponderá revocar la sentencia
de primer grado y hacer lugar parcialmente a la demanda con el alcance expresado en los puntos V y
VI. Las costas del proceso deberán imponerse en la forma indicada en el punto VII.

Por análogas razones, los señores jueces de Cámara doctores Di Tella y Caviglione Fraga adhieren al
voto anterior.

HÉCTOR M. DI TELLA ‐ BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA ‐ JOSÉ LUIS MONTI

Alfredo A. Kölliker Frers. Secretario

Buenos Aires, 5 de junio de 2001

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 811/817 y se hace lugar
parcialmente a la demanda, condenando a Artear S.A. a abonar a Bogart, S.R.L. la suma de $
150.000. Los intereses deberán computarse a partir de la fecha de notificación de la demanda y se
liquidarán de acuerdo con la tasa que cobra el banco de la Nación Argentina en sus operaciones de
descuento a treinta días. La multa aplicada en la instancia anterior a la actora se deja sin efecto. Las
costas del proceso deberán imponerse en un 70% a cargo de la demandada y en un 30% a cargo de la
actora.

HÉCTOR M. DI TELLA ‐ BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA ‐ JOSÉ LUIS MONTI

Alfredo A. Kölliker Frers. Secretario

 Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe © CERLALC, 2007
Selección y disposición de las materias y comentarios, Ricardo Antequera Parilli

Derecho de integridad. Conservación del soporte material.

Destrucción.

PAÍS U ORGANIZACIÓN: Argentina

ORGANISMO: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G
FECHA: 14-10-1993
JURISDICCIÓN: Judicial (Civil)
FUENTE: Texto del fallo en “Jurisprudencia Argentina” (1995-II), 367-372. También por el
Portal de Propiedad Industrial/Intelectual & Mercado, en
http://www.dpi.bioetica.org/jurisdpi/jurisprudencia.htm
OTROS DATOS: W., María vs. Iglesia Ortodoxa.

SUMARIO:
“... la forma en que fue tapada [la pintura] impide su recuperación, por lo que equivale a su des-
trucción ... Con esto queda afectado el derecho moral de la autora, quien se ve privada de la
facultad de reproducirla ... o de oponerse a la mutilación o menoscabo de la obra ..., este último
definitivamente cercenado con la torpe «tapada» que, seguramente por creerse autorizada a la
destrucción, consumó la demandada”.

TEXTO COMPLETO: 2. En el debate de la alzada han quedado supe-

rados dos aspectos sobre los cuales se registró
¿Es justa la sentencia apelada? discrepancia en la instancia de origen. Por una
El Dr. Greco dijo: parte, quedó acreditado que la entidad Fundación
Diócesis de Argentina y Sudamérica de la Iglesia
A pedido de quienes representaban a la Iglesia Ortodoxa Rusa del Patriarcado de Moscú, que
Ortodoxa Rusa del Patriarcado de Moscú, María contestó la demanda y con quien quedó definiti-
Waveluk realizó la pintura de un mural que se exhibió vamente constituido el proceso, es la parte pasi-
durante cinco años en el templo ubicado en Bulnes vamente legitimada. Por otra, quedó consentido
1743 de esta ciudad, obra por la que recibió como que la falta de inscripción de la obra en el Registro
contraprestación un viaje a Rusia solventado por la de la Propiedad Intelectual no obsta al reclamo
demandada. Enterada de que sin su consentimiento fundado en la afectación del derecho moral de la
se la había inutilizado mediante la superposición autora, punto que mereció específico tratamiento
de otra pintura efectuada por un tercero, previo en el decisorio y sobre el que la demandada no
intercambio de comunicaciones promovió esta insiste al contestar los agravios.
demanda por resarcimiento de daño moral.
Hay, igualmente, coincidencia de partes en que la
La sentencia rechaza la pretensión e impone las cos- obra pictórica se instaló en la iglesia remodelada,
tas a la actora. Recurre la vencida, quien se agravia inaugurada en julio de 1985, en la parte superior
a fs. 282/287, pieza replicada a fs. 288/289. del altar mayor por encima del retablo, lugar en el

1
que la demandada la mantuvo por casi cinco años nuestro país, como diversas obras, exposiciones y
hasta que, por su iniciativa, fue tapada con un nuevo distinciones, inclusive otras para la propia Iglesia
lienzo pintado por Carlos González Galeano (así Ortodoxa Rusa. Inaugurado el mural juntamente
figura en el curriculum presentado con la contes- con la remodelación de la iglesia, en un acto que
tación de demanda, original reservado a la vista al contó con la asistencia de diversas personalidades,
que se refiere la nota de f. 49, aunque al declarar la actora recibió como contraprestación un viaje a
como testigo figura como Juan Carlos González Rusia sufragado por la demandada.
y las partes mencionan su segundo apellido como
El arzobispo Lazar encomendó la tarea, propor-
Galeano).
cionó el motivo -por lo demás, nada novedoso,
Según el fallo en crisis, la obra pictórica corres- ya que existen múltiples pinturas sobre la misma
pondería a la autoría del “empresario”, que habría escena-, aprobó los bocetos y, probablemente,
suministrado los elementos intelectuales para que haya indicado el lugar donde se ubicaría, esto es
la actora les diera forma. Los medios convictivos la parte superior del altar mayor. Pero la concre-
aportados me llevan a no compartir esa conclusión. ción de la obra, tanto intelectual como material, se
Consta en autos que el arzobispo Lazar (así lo debió a la labor exclusiva de la artista. No se trató
mencionan distintas piezas del expediente y como de una copia, ni de la reproducción de la obra de
obispo Lazar figura en la entrevista publicada en las otro artista; tampoco se acreditó que el encargo
ps. 27/29 de la Revista Familia Cristiana obrante tuviese carácter provisorio ni que se haya ejecu-
en el sobre de f. 94, cuya autenticidad fue infor- tado en dos meses, como se dice en el responde y
mada a f. 95, aunque la actora en su demanda lo quedó desvirtuado con la prueba rendida. Sobre el
llama Lázaro, lo mismo que la testigo María Czupa particular me permito destacar las diferencias que
Kemek, por entonces exaros del Patriarcado para se advierten si se la compara con otras sobre el
la América Central y América del Sur, cuyo nom- mismo tema. Para no salirme de los elementos de
bre es Rotislev Chvaets, también fundador de la autos limito la observación a la fotografía en colores
entidad demandada), encomendó en 1984 ó prin- acompañada con la demanda (original reservado
cipios de 1985 a María Waveluk la realización de a la vista), a la que corresponde la copia fotográ-
un mural en la iglesia de Bulnes 1743 (absolución fica en negro de f. 9), a la otra en negro (también
de posiciones del presidente interino del Consejo reservada y a la que corresponde la de f. 5]), a
de Administración de la fundación, f. 133 a tenor las reproducciones que obran en la p. 26 de la ya
del pliego de f. 129, en esp. resps. 2ª, 3ª y 4ª), con citada Revista Familia Cristiana y un sector parcial,
el motivo de “La última cena” (id. resp. 18ª). La en colores con la fotografía de la actora, en la p. 4
actora trabajó aproximadamente un año (id. resp. de la Revista Vosotras (f. 85 vta., autenticada en el
5ª), para lo cual se documentó leyendo los evan- informe de f. 92) y al estudio de f. 184 presentado
gelios, preparando bocetos que fueron aprobados como prueba n. 6 con la impugnación al peritaje.
pro el arzobispo Lazar y luego realizó la pintura Al cotejarlas con el ícono de la catedral de San
en la misma iglesia, montando la tela sobre tres Sergio y la Santa Trinidad, las diferencias de con-
tablones (testigos Graciela Elena Mussi Tiscornia cepción, realización, fisonomías, ubicación de los
de Cofano, ceramista que la vio trabajar, fs. 136 personajes, atuendos y posiciones son tan notorias
y vta.; Lidia del Valle Saldaño, quien visitaba la que apenas cabe conceptuar que correspondan al
iglesia los sábados y también la vio trabajar, fs. mismo tema. Y qué decir si se la compara con la
134 y vta.; lo mismo que José María Cafferata, celebérrima de Leonardo -para lo que no es nece-
abogado, fs. 135 y vta.). Lo hizo con la técnica del sario trasladarse al Convento de Santa María de
templo -huevo con agua destilada y aceite doble las Gracias, de Milán, porque ha sido reproducida
cocido- (testigos referidos y Gonzalo Alberto Ortega en tantísimas obras que forma parte del patrimonio
Castello, quien le proveía los huevos que traía del artístico universal de la humanidad- que incluye
campo, fs. 135 vta./136). Todos ellos conocen doce apóstoles en un solo sector de una mesa
la formación de María Waveluk, sus estudios en recta mucho más amplia y con virtuallas, ataviados
Rusia durante diez años y su actividad también en de otra forma y en actitudes distintas.

2
Sobre el relato de la última cena formulado en los que ha desencadenado”al pronunciar las palabras
evangelios de San Juan y San Marcos, dice una “Uno de vosotros me traicionará” (Salomón Reinach,
autoridad en la materia que la mesa era semicir- Apolo, “Historia General de las Artes Plásticas”, 3ª
cular y los divanes estaban dispuestos radialmente ed., Bs. As., Biblioteca Nueva, 1950, p. 240), y para
al exterior del semicírculo; Jesús se ubicó en el pintar a Judas, “...iba todos los días a ver durante
centro, a su izquierda Pedro y a su derecha Juan y dos horas la canalla del Borgo, a fin de dar a su
Judas (desde luego, el Iscariote, a quien menciona Judas una cabeza de pícaro bastante enérgica
en plural, como Iscariotes) en ese orden (Giuse- y vil” (Hipólito Taine, ob. y ed. cit., p. 418). En el
ppe Ricciotti, “Vida de Jesucristo”, traducción de cuadro de la actora, Jesús aparece con expresión
Juan C. de Barcelona, Ed. Luis Miracle, 1944, serena y su cabeza nimbada, nada de lo cual se
ps. 612/613, en la última de las cuales incluye un aprecia en las demás obras sobre el tema. Y en el
croquis con la indicación de los lugares ocupados de Juan de Juanes, que se exhibe en el Museo del
por los cuatro, sin mención de qué puestos y en Prado, Judas fue ubicado en el extremo derecho
qué orden ocuparon los restantes). Y de acuerdo del observador, ocultando la bolsa con los denarios
con la obra “La Última Cena” de Philippe de Cham- (August L. Maier, “Meisterwerke der Gemaldes-
paigne, cuya reproducción se encuentra como ämmlun Des Prados in Madrid”, München, Franz
lámina 77 en “Sagrada Biblia”; Nueva York, 1957, Hanfstaeng, 1922, p. 103).
traducción de Félix Torres Amat, Ed. Thek Crolier
Society (se dice allí que el original está en el Institute En suma, y sin querer parangonarlos, cada crea-
of Fines Arts de Detroit), la mesa está integrada dor ha extraído de su mundo interior las vivencias
por dos sectores que, unidos, también forman un suscitadas para su propia estimación de la escena
semicírculo, sin nada sobre ella, y a su cabecera evangélica, para recrearla según su inspiración y
figura Jesús. Redonda, o tal vez ovalada según la darle la forma que sus habilidades le permitieron.
perspectiva tomada, es la de la Catedral de San
Sergio y la Santa Trinidad y tampoco contiene pla- Las objeciones del responde carecen de aten-
tos o fuentes encima, en tanto Jesús está ubicado dibilidad. Si la obra no está de acuerdo con la
más hacia la izquierda del observador. En la de consagración litúrgica del templo por entender la
Leonardo la mesa es recta y tiene platos además demandada que hubiera sido más apropiado que
de diversos elementos. En la de la actora la mesa figurara una escena mariana, ello debió evaluarse
también es recta, pero mucho más reducida; sólo por el arzobispo Lazar al encargarla; sin embargo
hay un elemento sobre ella y dos de los apósto- -como se ha visto- éste requirió la realización de
les se encuentran inclinados hacia adelante o en una pintura que representase la última cena. En
cuclillas, en el frente anterior al que ocupan Jesús cuanto a su concordancia o no con el iconostasio,
y los demás apóstoles. Según explicación de f. también resulta que este último fue traído de Rusia,
183, la actora ubicó a Judas en el margen dere- permaneció en la aduana durante seis meses, y
cho de la obra. En el cuadro de Leonardo Judas fue colocado una semana antes de la inaugura-
aparece en la ubicación que menciona Ricciotti, ción de las reformas, de modo que no pudo ser
es decir el segundo a la derecha de Jesús al lado conocido por María Waveluk cuando elaboró la
de Juan; en el de Champaigne (posterior, porque obra. Por último, en nada incide que respete o no
nació en Bruselas en 1602 en tanto Leonardo lo las reglas del arte bizantino -extremo sobre el que
hizo en Vinci en 1452), ese lugar lo ocupa Barto- volveré más adelante- porque, si la demandada no
lomé, quien en la obra de Leonardo aparece como estaba de acuerdo por entender que no se ajustaba
cuarto a la diestra de Jesús, en tanto Andrés es a lo convenido, correspondía que la rechazase y
el tercero comenzando desde el extremo derecho se negara a pagar la contraprestación. Lo esen-
del observador, con la boca torcida (Hipólito Taine, cial es que la recibió de conformidad, cumplió su
“El arte en Italia”, trad. de M. de Fenner, Bs. As., obligación correlativa y la mantuvo en exhibición
Ed. Anaconda, 1948, p. 417 y nota 1- al pie). En el durante casi cinco años, actitudes todas más que
fresco de Leonardo, Jesús aparece con la cabeza elocuentes para exteriorizar su conformidad con
inclinada, “como movido por el soplo de la emoción lo realizado.

3
En síntesis, cabe recordar que para que una obra referido a una obra pictórica como aquélla de que
intelectual esté protegida, la originalidad o indivi- aquí se trata, queda reservado ministerio legis salvo
dualidad no requiere novedad temática; basta “que pacto en contrario (art. 54 ley 11723 que consagra,
exprese lo propio del autor, que lleve la impronta para este supuesto el principio recogido en sus arts.
de su personalidad” (Delia Lipszyc, “Derechos de 39, 47, 51 y concs.). De modo que el acto de ena-
autor y derechos conexos”, Bs. As., Ed. Unesco- jenación -que fue verbal- no requería formulación
Cerlalc-Zavalía, 1993, ps. 65/66) porque en el de reserva expresa para mantener la titularidad del
derecho de autor el término creación no tiene el derecho moral en la cabeza de la artista (Miguel
significado corriente de sacar algo de la nada ni A. Emery, “La intepretación restrictiva en la cesión
es necesario que la inspiración del autor esté libre de derechos intelectuales”, LL 1991-C-401/402,
de toda influencia ajena, por lo que aun cuando comentario a un fallo de esta sala referido a la
se utilizan ideas “viejas” la creación no se afecta, obtención de tomas fotográficas de una ceremonia
desde que sólo es necesario que la obra sea dis- nupcial, voto del Dr. Burnichon; Satanowsky, ob.
tinta de las que existían con anterioridad, que no cit., t. I, p. 432) Lo expuesto es suficiente, sin que
sea una copia o imitación de otra (id. p. 66), para sea menester recurrir a la Convención de Berna,
lo cual no cuenta el valor cultural o artístico que que es derecho vigente desde su aprobación por
pueda tener ni el mérito que le adjudique cada ley 17251 , que consagra similar principio (art. 6
uno según sus propios gustos (id. p. 67; Isidro bis -1-) al establecer que el autor conserva, aun
Satanovsky, “Derecho intelectual”, t. I, Bs. As., después de la cesión, el derecho de reivindicar la
TEA, 1954, ps. 170/171, n. 109). Sobre tales pre- paternidad de la obra y de oponerse a cualquier
misas, corresponde concluir que en las tres etapas deformación, mutilación u otra modificación de esta
que comprende el proceso de creación, a saber obra o a cualquier otro menoscabo que pudiera
concepción, composición y expresión (Lipszyc, afectar su honor o su reputación, en un orden de
ob. cit., p. 70) la actora plasmó su personalidad, ideas coherente con la inherencia personal de este
imaginación y habilidad. Como se ha dicho, “La derecho moral.
concepción de un artista es un proceso interior.
Tiene lugar en el espacio aislado e impenetrable 4. Sostuvo la demandada en su responde, y lo
de su cerebro, de su cuerpo. La creación artística reitera al contestar los agravios, que la pintura de
es un acto sobrenatural en una esfera espiritual la actora no respetó los cánones del arte bizantino.
que se sustrae de toda observación... Toda nuestra Destaco que la confesión del representante legal
fantasía y toda nuestra lógica no pueden facilitarnos de la demandada dice lo contrario (f. 133, resp.
sino una idea insuficiente del origen de una obra 11ª) y no tenemos por qué suponer que el religioso
de arte” (Stefan Sweig, “El arcano de la creación Wladimiro Sawruk, quien absolvió en su carácter
artística”, 2ª ed., Bs. As., Austral-Espasa Calpe, de presidente interino de la fundación, desconozca
1953, ps. 120/121). No admite dudas su titularidad este arte.
del derecho intelectual aquí implicado. Por lo que
resulta insólita la afirmación de que se trataría de La obra, ubicada en la parte superior del altar mayor,
un plagio por más que quien la formula omite pru- fue “admirada por todos como una obra espiritual,
dentemente expresar de qué obra, de las muchas ícono, que representa imagen” (f. 133, resp. 6ª), de
sobre el tema, habría sido plagiada. lo que se hicieron eco algunas publicaciones (nada
dice el reportaje al arzobispo Lazar publicado en
3. Tampoco es compartible la afirmación de la la Revista Familia Cristiana, aunque contiene una
juzgadora en el sentido de que al enajenar la obra, reproducción integrando la fotografía del interior de
la actora no formuló limitaciones al poder de dis- la iglesia; sí hay comentario expreso sobre la autora
posición de la demandada. Con ella se confunden y la pintura en el ejemplar de la Revista Vosotras
los objetos de dos derechos perfectamente diferen- ya citado, y en el de La Razón corriente a f. 147,
ciados: uno, el del dominio sobre el soporte físico autenticado con el informe de f. 148). Comentarios
o material, que por estar en el comercio puede ser laudatorios de la feligresía y otros asistentes al
enajenado; otro, el del derecho moral del autor que, templo resultan asimismo, de las declaraciones

4
de quienes testificaron a propuesta de la actora, para resolver el problema jurídico planteado. Si la
dichos que también ya fueron analizados. alegada disconformidad significase que la obra
no se ajustó a lo encomendado, su aceptación
En 1985, aproximadamente, retornando Lazar a -como también dijo- despoja de atendibilidad al
Rusia, el arzobispo Marcos encomendó a Carlos tardío cuestionamiento. Y si, como parece indicar
González Galeano -o Juan Carlos González- una el responde, con esa argumentación se trata de
nueva tela, que representa a la Virgen con el niño justificar el por qué del reemplazo después de 5
cuyo simbolismo es de las Pascuas (fotografía años, no se duda que estaba en las facultades
reservada a la vista, mencionada en la nota de f. de la propietaria del soporte material quitarla de
149 in fine y dichos del testigo González, f. 160). su emplazamiento o trasladarla a otro lugar para
Es el autor de esta nueva obra quien afirma la no utilizar ese espacio con otra obra, de modo que
correspondencia de la anterior con el arte bizantino no tenía por qué exponer ni justificar las razones
(no se le hizo reconocer lo escrito en el reverso que pudieran haber llevado a adoptar esa decisión.
el curriculum también reservado, que no contiene Siempre y cuando, claro está, que con ella y su
firma, pero se lo interrogó sobre el mérito de la ejecución no afectase el derecho moral de la actora.
pintura de la actora en su declaración testifical Sin desconocer la idoneidad del testigo González,
de f. 160). El perito en arte Ricardo Román Pardo no puedo dejar de puntualizar que para cumplir el
coincide, a grandes rasgos, con el juicio del tes- encargo de realizar la nueva obra no necesitaba
tigo González, al explicar los cánones bizantinos y denostar a la anterior, y en cuanto al perito Pardo
las razones, según su entender, por las cuales la tampoco puedo pasar por alto el exceso que lo llevó
actora se habría apartado de ellos (peritaje de fs. a erigirse en admonitor y permitirse apostrofar a la
170/173 y contestación de fs. 202/204, de la que actora con consideraciones de orden religioso que
hay otro ejemplar a fs. 207/209, a la impugnación podrán corresponder a una particular concepción
de fs. 190/194). No resulta convincente el testimo- subjetiva del experto que las emite (f. 173 último
nio de María Czupa Kemesk, profesora de música, párrafo y fs. 203 vta./204, punto 16) pero que son
fiel que canta en la iglesia y que, como lectora ajenas a su cometido pericial, el que no autoriza
regente, recibe un sueldo de la demandada, no semejante monserga. También creo del caso adver-
por los fundamentos de la impugnación de f. 197 tirle que resulta indecorosa la presentación de sus
-que entiendo han sido bien desestimados por la escritos con múltiples “horrores” de ortografía,
jueza- sino porque afirma que el Cristo pintado los que deben ser evitados por respeto al órgano
por la actora no tenía barba y las autoridades de jurisdiccional al que se dirigen.
la iglesia llamaron a la actora quien habría pintado
después los bigotes, dato que se contradice con la 5. La obra de la actora fue tapada con la de Gon-
sola observación de la fotografía de la pintura de zález. Cuando aquélla lo supo, cursó comunicación
María Waveluk en la que se nota perfectamente la intimando la reparación del daño (carta documento
barba y, con mayor nitidez aun por estar ampliada, de f. 142, datada el 20/9/90, certificada con el
también se observa en el anexo de f. 167 presen- informe de f. 143) la que fue respondida el 8/10/90
tado por el perito en su informe. Lo que indica que, por la apoderada de la Iglesia Ortodoxa Rusa sos-
o bien, la testigo no observó con detenimiento la teniendo textualmente “...no incurrimos en ilícito al
pintura cuando estaba colocada, o bien su recuerdo suprimir el mural ejecutado por usted, el cual no
no fue fiel cuando declaró en abril de 1992, años está registrado como lo dispone la ley de propiedad
después de haber sido tapada esta obra por la que intelectual...”. Con esta respuesta queda patentizado
realizó González. que la demandada confiesa haber “suprimido” el
mural, para lo que se creía autorizada por la falta
No entraré en el tema de si la obra de la actora de registro. Al contestar la demanda cambia de
se ajusta o no a las reglas del arte bizantino, para frente para sostener que la obra no era original y
lo cual -como es obvio- carezco de suficientes que no la destruyó sino que la conservó debajo de
conocimientos, porque -como ya lo adelanté en el la pintura de González para trasladarla a otro lugar,
punto 2 de este voto- ese extremo es irrelevante si lo estimaba así con posterioridad.

5
Tanto lo de la falta de registro como la pretendida un valor de afección conculcado, propongo fijar
carencia de originalidad ya quedaron desvirtua- la indemnización en $ 4000, en ejercicio de la
dos. En cuanto a la posibilidad de sacar la pintura facultad conferida por el art. 165 CPr. Sobre esta
tapada y darle otro destino, el peritaje es categórico suma se computarán intereses puros al 6% anual
en que, aunque teóricamente sería posible, cabe desde el reclamo extrajudicial del 20/9/90 hasta el
descartarlo porque implicaría un altísimo costo y 31/3/91, y de allí en adelante hasta el pago o efec-
el riesgo de destruir la obra que se superpuso. No tiva percepción por la acreedora, a la tasa pasiva
objetada, en este aspecto, la conclusión pericial, promedio que publica el Banco Central (art. 10
debe entenderse que la forma en que fue tapada decreto 941/91 [3] y plenario del 2/8/93 en autos
impide su recuperación, por lo que equivale a su “Vázquez v. Bilbao”).
destrucción -o, como se dijo en la citada carta
6. Por las razones expuestas, voto por la negativa.
documento de f. 140, a su supresión-, lo que se
Propongo revocar el fallo y admitir la pretensión,
confirma porque, pese al tiempo transcurrido, no
con el alcance expresado. De compartirse mi voto,
consta en autos que haya sido sacada de su empla-
las costas de ambas instancias se impondrán a la
zamiento originario. Con esto queda afectado el
demandada vencida (art. 68 CPr. ) y se reajustarán
derecho moral de la autora, quien se ve privada
las regulaciones (su art. 279).
de la facultad de reproducirla (art. 54 ley 11723 )
o de oponerse a la mutilación o menoscabo de la Los Dres. Montes de Oca y Burnichon votaron
obra (art. 6 bis -1- de la Convención de Berna), en el mismo sentido por razones análogas a las
este último definitivamente cercenado con la torpe expresadas en su voto por el Dr. Greco.
“tapada” que, seguramente por creerse autorizada
a la destrucción, consumó la demandada. Por lo que resulta de la votación de que instruye
el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia
Este daño moral, en tanto ataque a los sentimien- de fs. 265 y 270 y se admite la demanda con el
tos legítimos de la creadora, no queda -desde alcance expresado, por lo que se condena a la
luego- compensado con el hecho de haber podido entidad Fundación Diócesis de Argentina y Suda-
contemplar la obra y someterla al juicio de quie- mérica de la Iglesia Ortodoxa Rusa del Patriarcado
nes la vieron durante cinco años, como dice la de Moscú a abonar a la actora María Waveluk en
sentencia en conclusión que tampoco comparto. el plazo de 10 días la suma de $ 4000 con intere-
Esta lesión incausada debe repararse (conf. Javier ses puros al 6% anual desde el 20/9/90 hasta el
Moscoso del Prado, “Aspectos económicos del 31/3/91 y a partir del 1/4/91 según la tasa pasiva
derecho moral” en la publicación “VIII Congreso promedio que publica el Banco Central. Costas
Internacional sobre la Protección de los Derechos de ambas instancias a la demandada vencida. De
Intelectuales”, Asunción del Paraguay, 1993, ps. conformidad con el art. 279 CPr. se reajustan los
185/196), sin que sea óbice que haya habido o no honorarios al nuevo pronunciamiento. Roberto E.
dolo delictual -intención de dañar la persona o los Greco.- Leopoldo L. V. Montes de Oca.- Ricardo
derechos de otro, art. 1072 CC. - puesto que es L. Burnichon.
suficiente la imputabilidad del acto voluntario que
generó el daño. Empero, se equivoca la actora al
estimarlo en u$s 20000 según tasación particular
presentada con la demanda (f. 3, original reservado,
reconocida por su firmante Carlos María López,
-o López Ramos- a fs. 151 y vta., oportunidad en
la que dice que “se quedó corto” en la valuación),
ya que ésta da un valor de mercado que corres-
pondería a una eventual venta a un tercero, que
no es la actora sino la dueña del soporte material
quien podría realizarla. Con el margen de discre-
cionalidad que supone la traducción numérica de

6
 Fallo “W. María c Iglesia ortodoxa rusa” guía de lectura

Parte actora: María Waveluk, pintora

Parte demandada: Iglesia Ortodoxa Rusa del Patriarcado de Moscú

Hechos: María Waveluk pintó “la última cena” en un mural del templo y esa pintura
estuvo exhibida durante 5 años hasta que fue tapada por un nuevo lienzo de otro pintor.
La actora reclama indemnización por daño moral.

Tribunales: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil rechaza la demanda porque

considera que la obra era de propiedad de quien la encargó y suministró los materiales.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoca la sentencia y hace lugar a la
demanda de daños y perjuicios porque tapar la obra sin el consentimiento previo de la
parte actora impidió su recuperación, lo que equivale a su total destrucción.

Sumarios

o No es titular de la obra quien contrató a la pintora por haber puesto los materiales.
o La originalidad no requiere novedad temática, basta que lleve la impronta de la
autora, que no sea una copia.
o El autor conserva el derecho a oponerse a cualquier deformación, mutilación u
otra modificación de su obra.
o La forma en que fue tapada equivale a su destrucción, con lo que se afectó el
derecho moral de la autora porque se le privó de la facultad de reproducirla (fotografiarla)
o de oponerse a su mutilación o menoscabo.
o La propietaria podía ver la forma de quitarla sin afectar el derecho moral de la
autora.
o La demandada reconoció haber suprimido el mural porque creyó que estaba
autorizada por la falta de registro de la obra.
o La falta de inscripción de la obra en el Registro de la Propiedad Intelectual no
obsta al reclamo fundado en la afectación del derecho moral de la autora.
 Fallo ““ROJADIRECTA” (PUERTO 80 PROJECTS, SLU) VS. (MEDIA
PRODUCCIONES, SLU), RESOLUCIÓN NO 433/2018, DECIDIDA POR LA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA EL 28 DE DICIEMBRE DE 2018
Guía de lectura
Tribunal: Audiencia Provincial de A Coruña

Fecha: 28/12/2018

Unidades: 2 (Objeto), 3 (Titularidad), 4 (Contenido) y 8 (observancia)

Hechos: El grupo Mediapro tiene asignados los derechos audiovisuales y derechos de

explotación y su comercialización de los partidos de la competición de liga de fútbol profesional
de primera y segunda división A y Copa del Rey (excepto la final) correspondientes a la
temporada futbolística 2014/2015 hasta la temporada 2018/2019.

Puerto 80 Project (conocidos como Roja Directa) tiene una página web que se dedica a informar
sobre eventos deportivos a nivel mundial que tienen enlaces a recursos externos de terceros que
retransmiten los eventos deportivos. Por ello, Media Pro acusó al fundador de Roja Directa
(Igor Seoane) y cinco compañeros de violación a la propiedad intelectual y competencia
desleal.

Sentencia: se hizo lugar a la demanda y se condenó al fundador de RojaDirecta a dos años de

cárcel y a pagar una multa de 500 mil euros por piratería. Además, quedó inhabilitado por la
misma cantidad de tiempo para ejercer cualquier tipo de actividad en páginas web. Asimismo, el
fiscal del caso sostuvo que los integrantes de la sociedad Puerto 80 Projects se enriquecieron de
forma ilícita con esta actividad porque se estima que facturaban hasta un millón de euros
mensuales en publicidad, además de lo que obtenían con comisiones por desviar parte de su
tráfico a páginas webs de apuestas.

● Roja Directa argüía que sus propios usuarios realizan los actos infractores, en cuanto que
incluyen enlaces a los partidos de fútbol cuyos derechos audiovisuales tenía MediaPro.
Refiere que la página web rojadirecta no realiza ninguna comunicación pública de la
emisión o radiodifusión de los eventos con derechos protegidos, afines de propiedad
intelectual y que no tienen una obligación general de supervisión activa de los datos que
transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de
hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas en su página web de la
existencia de centenares de enlaces diarios a todo tipo de eventos deportivos.
● Los jueces entienden que las actividades realizadas por los servidores o sitios
intermedios que hacen posibles los intercambios o respecto a los sitios web que incluyen
dichos enlaces que permiten acceder al derecho protegido, son un acto de comunicación
pública, contemplado en el art . 20.1 TRLP y artículo 3 de la Directiva 29/2001/CE,
relativo a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos
afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. En el considerando 23 de
la Directiva señala que el derecho de comunicación pública "debe entenderse en un
sentido amplio que incluye todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar
en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de
transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la
radiodifusión".
● La jurisprudencia de la Comunidad Europea entendió que para que exista un "acto de
comunicación" basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma
que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas
personas utilicen o no esa posibilidad. Los enlaces a otra página de Internet que ofrecen
a los usuarios de la primera página un acceso directo a las obras protegidas permiten
conectar a los usuarios con el ordenador que alberga el archivo buscado, de manera que
se facilita el acceso a obras protegidas, que se ponen a disposición de los usuarios sin
autorización de los titulares de derechos afines.
● En consecuencia, la puesta a disposición por la entidad demandada es un acto de
comunicación pública , por cuanto se dirige a un público nuevo, dado que se ponen a
disposición de las personas que no tendrían acceso a los mismos, ya que no eran
abonados, por tanto público que no fue tomada en consideración por los titulares de los
derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, por lo tanto sin su
consentimiento, lo que representa una actividad ilícita.
● Por lo que no puede ser considerado como mero facilitador de enlaces neutral, tal como
alega, cuando es un hecho notorio que la mayor parte de los partidos de cada jornada de
la competición española de fútbol profesional, de liga y copa, que son eventos
perfectamente determinados, y sobre los que se dispone de información pública con
antelación de cuando se van a celebrar y de quién tiene derecho a transmitirlos, se emiten
para público de pago, resulta muy forzado que la parte demandada pudiera pretender que
no tenía conocimiento efectivo de que a través de su operativa se estaban lesionando
derechos de terceros, sin consentimiento del titular de los derechos.
● La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico (en adelante LSSICE) en su art. 17 permite la exención de
 responsabilidad a aquellos prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o
instrumentos de búsqueda en determinadas condiciones: a) No tenga conocimiento
efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o
de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo
tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
● En el caso de autos, los dueños de Roja Directa tenían pleno conocimiento de la
actividad ilícita. Por ello fueron condenados.
22/2/23, 14:37 WIPO Lex

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ESPAÑA ES052-J
“ROJADIRECTA” (PUERTO 80 PROJECTS, SLU) VS. (MEDIAPRODUCCIONES,
SLU), RESOLUCIÓN NO 433/2018, DECIDIDA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL
DE A CORUÑA EL 28 DE DICIEMBRE DE 2018

Pretraducción automatizada

https://www.wipo.int/wipolex/es/text/579220 1/7
22/2/23, 14:37 WIPO Lex

Roj: SAP C 2799/2018 - ECLI: ES:APC:2018:2799

Id Cendoj: 15030370042018100398
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Coruña (A)
Sección: 4
Fecha: 28/12/2018
Nº de Recurso: 118/2017
Nº de Resolución: 433/2018
Procedimiento: Civil
Ponente: ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIALSECCIÓN N. 4

ACORUÑA

SENTENCIA:00433/2018

N10250

DE LASCIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

Tfno.:981182091 Fax: 981182089

parlamentario

NIG15030 47 1 2015 4065671

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2017

Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2015
Recurrente: Cirilo ,PUERTO 80 PROJECTS, SLU

Procurador:JORGE BEJERANO PEREZ, JORGE BEJERANO PEREZ

Abogado:JUAN ANTONIO ASTRAY SUAREZ, JAVIER MAESTRE RODRIGUEZ

Recurrido:MEDIAPRODUCCION SLU

Procurador:MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE

Abogado:RAUL BERCOVITZ ALVAREZ

SENTENCIA

Nº433/18

AUDIENCIAPROVINCIAL

SECCIONCUARTA

CIVIL-MERCANTIL

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

JOSÉLUIS SEANE SPIEGELBERG

ANTONIOMIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLOGONZÁLEZ CARRERO FOJÓN

En ACORUÑA, un veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de ACORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000498/2015, procedente delXDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSODE APELACION (LECN)
0000118 /2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, Cirilo , PUERTO 80 PROJECTS, SLU, representado por el Procuradorde los
tribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido el segundo por elAbogado D. JUAN ANTONIO ASTRAY SUAREZ, y el primero por el letrado
DON JAVIERMAESTRE RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, MEDIAPRODUCCION SLU,representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MONTSERRAT BERMUDEZTASENDE, asistido por el Abogado D. RAUL BERCOVITZ ALVAREZ, sobre DERECHOS
DEPROPIEDAD INTELECTUAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha22-11-2016, la expresada resolución contiene en su
fallo el siguiente pronunciamiento:

"QueESTIMANDO la demanda presentada por las entidades MEDIPRODUCCIÓN, SLU, y GOLTELEVISIÓN, SLU(hoy también Mediaproducción)
asistidas por el Letrado Sr.Raúl Bercovitz Alvarez, y representadas por. la Procuradora Sra. RodríguezChacón; sobre infracción de derechos de:
propiedad intelectual y (subsidiariamente) por competencia desleal, contra la entidad PUERTO 80PROJECTS, SLU, asistida por el Letrado Sr.
Maestre Rodríguez y representado por el Procurador Sr. Bejerano Pérez ; y contra D. Cirilo , asistido por laLetrada Sra. Platas Casteleiro y
representado por el Procurador Sr. Bejerano Pérez;

https://www.wipo.int/wipolex/es/text/579220 2/7
22/2/23, 14:37 WIPO Lex

1. Declaroque los demandados han violado derecho afín de propiedad intelectualpertenecientes a la parte demandante.

2. Condenoa los demandados a cesar inmediatamente en la facilitación de enlaces o links de Internet, de cualquier tipo que den acceso al
visionado en directo e en modoligeramente dife4idó ce partidos de fútbol producidos o emitidos por cualquiera de los demandantes, ya sea en la
temporada actual o en futuros temporadas, a través de la página web <www, rojadirecta .me> o de cualquier otra página web que los demandados
podrían utilizar en términos iguales, o que redireccione a la misma; ya cesar, en general, en cualquier otro uso ilícito de los contenidos cuya
explotación exclusiva corresponda a los demandantes.

3. Se prohíbe a los demandados la utilización o explotación de cualquier soporte o sistema tecnológico o informático para resta el servicio de
visionado en directo en modo ligeramente referido de partidos de fútbol producidos o emitidos porcualquiera de los demandantes.

4. Alamparo de lo dispuesto en el artículo: 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad Información y de Comercio Electrónico, se ordena
a los prestadores de servicios de la sociedad de la información reconocida en el Registro de Operadores de la Comisión de Mercado de las
Telecomunicaciones (hoy CNMC) que,mientras los demandados no acreditan al Juzgado haber dado cumplimiento a loacordado en los puntos 2 y 3
anteriores, suspendan la transmisión, elalojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o lprestación de cualquier otro servicio
equivalente de intermediación en relación con <www.rojirecta.ne> o cualquier otra página que los demandadospudieran utilizar en iguales términos, o
que redireccione a dicho sitio para suacceso, bloqueando o impidiendo el acceso desde territorio español a dichas páginas de Internet.

5. Se declara que la conducta de los demandados ha causado daños a los demandantes y, en consecuencia, que están solidariamente obligados
a indemnizar a los actores por los daños causados, dejando la determinación de esos daños para un proceso posterior.

6. Condenando a los demandados a la publicación a su costa, del texto del encabezamiento y fallo de la sentencia mediante anuncios en las
ediciones nacionales de los diarios El País y El Mundo; y teniendo se publique ese mismo texto en la pantalla deinicio la propia web ROJADIRECTA
(y las webs que a ella redireccionancontroladas por los demandados) durante al menos dos semanas.

Todoello con imposición de las costas a las demandadas.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue
admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Seaceptan los de la resolución apelada, en cuanto no contradigan los siguientes.

PRIMERO.-Las entidades GOL TELEVISIÓN, SLU y MEDIAPRODUCCIÓN SLU, sociedades del grupo IMAGINA, (hoy fusionada la primera por
absorción de la segunda, cuya principal actividad es la gestión del canal del fútbol de pago Gol-T en la TDTPremium, como entidad de radiofusión, y
fue cesionaria de los derechosaudiovisuales correspondientes a la temporada futbolística 2014/2015) también conocido como grupo MEDIAPRO,
que tiene asignados los derechos audiovisuales yderechos de explotación y su comercialización de los partidos de la competiciónde liga de fútbol
profesional de primera y segunda división A y Copa del Rey (excepto la final) correspondientes a la temporada futbolística 2014/2015 hastala
temporada 2018/2019, interponen demanda contra la entidad PUERTO 80 PROJETS,SLU, y contra su socio y administrador único, don Cirilo ,cuya
actividad es la explotación de la página web Roja Directa, según mantiene la demandadadedicada a informar sobre eventos deportivos a nivel
mundial, cuyo contenido esportado por los usuarios de la misma, que contiene enlaces a recursos externos de terceros donde se reconoce que en
ocasiones se lleva a cabo la emisión o radiofusión de dichos eventos, derechos afines de propiedad intelectual, que la sentencia apelada estima la
demanda, al considerar acreditado que los demandados con su actuar, ofreciendo en ocasiones acceso no autorizado a retrasmisiones deportivas de
las que es titular de sus derechos exclusivos la parte actora ,actuando la entidad demandada PUERTO 80 PROJETS, SLU como un auténtico
proveedor de contenidos y no como mero intermediario, y el demandado don Cirilo, en su condición de persona física independiente,por su labor de
cooperadordirecto conociendo la conducta infractora, dado que tiene cedido sus derechoscomo titular registral de la marca española nº
2.938.949"ROJADIRECTA "(mixta), solicitada en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) el 9 de julio de 2010, siendo concedido su
registro el 17 de enero de 2011, para distinguir servicios de la clase 38, en concreto "servicios de telecomunicaciones", utilizado en el propio sitio web
de ROJADIRECTAy en las mismas páginas de enlace, de lo que se estima acreditado que existe pues una participación relevante del codemandado
en la infracción de derechos con la mercantil PUERTO80 PROJETS, SLU, y en consecuencia tras declarar que los demandados han violado
derechos afines de propiedad intelectual pertenecientes a la partedemandante, les condena a cesar inmediatamente en la facilitacion de enlaces
olinks de Internet, de cualquier tipo, que den acceso al visionado en directo o en modo ligeramente diferido de partidos de futbol producidos o
emitidos porcualquiera de los demandantes, ya sea en la temporada actual o en futurastemporadas, a traves de la pagina web <www.
rojadirecta.me> o decualquier otra pagina web que los demandados podrian utilizar en iguales terminos, o que redireccione a la misma; ya cesar, en
general, en cualquier otro uso ilicito de los contenidos cuya explotación exclusiva corresponde a las demandas. Y les prohíbe la utilización o
explotación de cualquier soporte o sistema tecnológico o informático para prestar el servicio de visión en directo o en modo ligeramente diferente de
partidos de fútbol producidos o emitidos por los demandantes. Y ordena a los prestadores de servicios de lasociedad de la información reconocidos
en el Registro de Operadores de laComisión del Mercado de las Telecomunicaciones (hoy CNMC) que, mientras losdemandados no acrediten al
Juzgado haber dado cumplimiento a lo acordado en lospuntos 2 y 3 anteriores, suspenderan la transmision, el alojamiento de datos,rojadirecta
.me>o cualquier otra pagina web que los demandados puedan utilizar en iguales terminos, o que redireccione a dicho sitio para su acceso,
bloqueando o impidiendo el acceso desde territorio espanol a dichas paginas de Internet. Y declara que la conducta de los demandados ha causado
daños a los demandantes y, en consecuencia, que están solidariamente obligados a indemnizar a los actores por los daños causados, dejando la
determinación de esos daños para un proceso posterior. Condena a los demandados a la publicación a su costa, del texto delencabezamiento y fallo
de la sentencia mediante anuncios en las ediciones nacionales de los diarios El País y El Mundo; y utilizando se publique ese mismo texto en la
pantalla de Inicio de la propia web ROJADIRECTA(y las websque a ella redireccionan controladas por los demandados) durante al menos
dossemanas. Todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas.

Contradicha resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña,interpone recurso de apelación tanto la representación de la entidad
demandadaPUERTO 80 PROJETS, SLU, como la de don Cirilo , interesando con surevocación, la desestimación íntegra de la demanda, alegando
diversos motivoslos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada, con expresaimposición de las costas procesales a la parte actora.

La parte actora se opuso al recurso de apelación, suplicando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la entidad PUERTO 80 PROJETS,SLU versa sobre el modo de funcionamiento de la web
roja directa, alegando error en la valoración de la prueba, concretamente de los dictámenespericiales, y pone en cuestión la credibilidad del testigo-
perito Sr. Nemesio ,representante de IPROHED, que declara a instancia de la parte actora, porcuanto alega que intervino como abogado en otro
procedimiento de idénticascaracterísticas al presente y también contra la misma parte demandada-apelanteunas dos semanas más tarde, seguido
ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña,por lo que tiene un interés directo en el resultado del pleito, y no debe portanto tenerse en cuenta
su declaración. De ahí,

La existencia de causa de tacha de testigos y peritos tampoco invalida la declaración, sino que se trata de una simple admonición al juez para
quepondere el testimonio. De esta forma se ha expresado con unanimidad lajurisprudencia, así en STS de 14 de febrero de 2000 , que dispone al
respectoque: "viene siendo reiterada la jurisprudencia -por todas las sentenciasde 17 de mayo de 1974 , 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de
1984 determinante de que la tacha de testigos no produce su inhabilidad y no impide, aun concurriendo los motivos que para su tacha señala el Art.
660 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que su testimonio sea valorado por el juzgador si tiene el convencimiento de su veracidad,

https://www.wipo.int/wipolex/es/text/579220 3/7
22/2/23, 14:37 WIPO Lex

Pues bien, el tribunal no considera que la declaración del testigo-perito Sr. Nemesio, no pueda ser tomada en consideración, aun cuando se
reconoce el interés directo en el asunto. Pues se mantiene además en el recurso sobre lametodología empleada por uno y los otros peritos, desde el
momento que se aduceque el testigo-perito propuesto por la actora que afirma no poder acceder a alsistema de la página web litigiosa,
examinándola "desde fuera" ydando su opinión por mera experiencia, imaginándose como funciona, mientras que los propuestos por la recurrente
entraron en el sistema y lo analizaron"desde dentro" por lo que debe tomarse, a estos los únicos paradictar sentencia,

Esclaro que nos encontramos ante una cuestión técnica, relativa al funcionamiento de la página web rojadirecta , para cuya apreciación son
precisos conocimientos propios de la informática e internet, que han de sersuministrados al proceso a través de la prueba pericial (art. 335 LEC),
contando en este supuesto con las dificultades adicionales de que se practicaron distintos dictámenes periciales, que no condujeron todos ellos a la
misma conclusión.

El Sr.Nemesio afirma, lo que se admite en la sentencia apelada, que nunca fue posible para ellos hacer una subida de enlaces por la via anunciada
en lapagina, pues el boton nunca funciono cuando intentaron acceder a el, lo quetambien sucedio al propio perito de la parte demandada cuanto
pretendio hacer en sede judicial en procedimiento que se sigue en el Juzgado de lo Mercantilnumero uno de A Coruña. Por lo tanto, concluye el juez
a quo que en el propioportal de rojadirecta no hay medios tecnologicos para que terceros subanenlaces por lo que se infiere que se suben de forma
interna por rojadirecta .Y por las razones que exponen, que los que suben los contenidos no son ajenos a la página web roja directa.

Escierto que los señores Pablo y Plácido pueden entrar y analizar el sistema"desde dentro", dado que el administrador de la página les concedió los
accesos puntuales necesarios para ello, y deducen que la página web no aloja contenido audiovisual alguno, únicamente tiene una agenda a modo
de basede datos descriptivos de cada evento con enlaces a webs de terceros, que exclusivamente son los usuarios los que suben los referidos
enlaces, y no el administrador del sitio, que se limita a recoger las contribuciones de los usuarios y lospresenta a modo de índice en la página web
rojadirecta, siendo ajena alcontenido concreto que contribuye, actuando pues de forma neutral, como merointermediario. Admitiendo, eso sí, que
debido al gran volumen de enlacesaportados por los usuarios a todo tipo de eventos publicados en abierto enocasiones, saltándose las normas de
uso del sitio, puede ocurrir como ocurrirque envíen enlaces a quien está realizando una emisión no autorizada que infrinja derechos de terceros.

Peroes que no se niega de contrario la existencia de usuarios que suben los enlaces a la página web rojadirecta , lo que se pone en cuestión es que
esosusuarios sean terceros o personas ajenas al control de la entidad demandada.Máxime cuando la mercantil demandadas no ha querido aportar
los datos de esosusuarios ajenos o alguna prueba de su existencia, concluyendo la sentencia apelada que lo es el mismo administrador del sitio o
personas de su entorno,coordinadas o dirigidas por los gestores de la página web, cuando los sitiosenlazados usan elementos distintivos de
rojadirecta por razón del uso deun banner donde se hacen llamar así mismos partner oficial de rojadirecta,no existe un cauce propio en el portal de
roja directa para que terceros lohagan, que hay una inmediata a la colocacion del enlace, y que hay una exacta concordancia entre los enlaces y los
epígrafes que anuncian el contenido.

Porotra parte, se reconoce de contrario, que el sistema de registro de usuarios de la página rojadirecta no ésta siempre abierta y libre, dado que
seafirma se abre por temporadas, lo que es una solución técnica habitual, afirman los peritos Pablo y Plácido, en sistemas que gestionan grandes
cantidades de usuarios para poder actuar correctamente. El último de los referidos por razones de seguridad, por darle mayor valor a la cuenta o por
tener demasiados usuarios que suben enlaces, que cuantifica en unos diez mil los registradores.

Puesbien, admitiendo la existencia de un control en la gestión de la página web, respecto a los proveedores de enlaces, que en ocasiones no
introdujo correctamente los datos de registro, por tanto como presentador e indexador decontenidos rojadirecta debe anadir el valor de normalizar y
adecuar esecontenido para presentar el índice de los distintos eventos deportivos introducidos los enlaces por los usuarios.

Talcomo afirma el perito Sr. Pablo la página web rojadirecta .me recoge contribuciones que pueden tener forma de eventos y canales. Un evento es
un contenido deportivo con unas características concretas que lo identifican. Un canal es un sitio web desde el que se puede acceder a contenido
audiovisualmediante streaming. Tanto el Sr. Pablo como el Sr. Plácido afirman que el administrador no aporta los enlaces, porque resulta literalmente
imposible que una sola persona pueda reaccionar ante las decenas de aportaciones que sereciben ante cualquier evento, por su número de
contribuciones y aportaciones, que proceden además de diversos usuarios. Y concluyen en definitiva, que la publicación de las contribuciones de los
usuarios es absolutamente automáticasin que el administrador de rojadirectano tenga ningún papel de edición de los contenidos de control y
supervisión previa.

Puesbien, no podemos dar valor decisivo a las periciales del Sr. Pablo y del Sr. Plácido, por el hecho de que hubieran podido acceder al sistema,
habiéndoselo proporcionado el administrador de la página web y de forma puntual, lo que essignificativo y lógicamente debe tener su relevancia,
cuando además el propioperito de la demandada, en sede de medidas cautelares, no pudo tener acceso a través del registro de una cuenta de
usuario, y se reconoce que estaposibilidad no se encuentra en todo momento abierto, sino que depende la decisión del administrador de la página,
cuando la imposibilidad de acceso en tal momento es incuestionable.

Lógicamente se pone en duda de contrario, que el acceso facilitado por el administrador alos peritos de la entidad demandada hubiera podido sufrir
algún tipo de manipulación por quien se lo concedió, cuando además lo fue con posterioridad ala presentación de la demanda. Y precisamente, en
atención a lo, vieneobligada a probar, por razón de disponibilidad, que sea totalmente ajena o la falta de cualquier relación, directa o indirecta, con el
usuario (con distintas direcciones IP) o los usuarios registrados en la cuenta de acceso a la página web, que según afirma, son los que colocan los
enlaces a los partidos de futbolcuyos derechos exclusivos ostenta la actora, con neutralidad del administrador de la página, siendo relevante, que
pese a ello, se suban exclusivamente eventos deportivos,

Pues bien, por todo ello, no podemos concluir de otro modo, tal como hizo la juzgadora de primera instancia, de la existencia de indicios necesarios
que relacionar en la sentencia apelada que el administrador de la web ejerce un control sobre losenlaces subidos y sus contenidos, cuando la
entidad demandada en base a loantes expuestos viene obligada a acreditar lo contrario por el principio dedisponibilidad y facilidad probatoria del art.
217.7 Ley de Enjuiciamiento Civil, y no se da explicación y suficiente acerca de esa decisión de impedir esa información trascendental. Admitir otra
cosa, no sería más que dejar en manos de una de las partes la práctica de la prueba fundamental para la decisión del litigio, faltando de tal modo a la
buena fe procesal que lodebe presidir.

Endefinitiva, consideramos correcta la conclusión de la sentencia apelada de quees la propia administradora de la web la que introduce los enlaces,
con pleno conocimiento de su contenido, pues solo así se explica que pueda catalogarlo ydefinirlo e insertarlo en el epígrafe correspondiente del
evento publicado enuna agenda deportiva actualizada. Actuando pues como un proveedor de contenidosmediante la técnica de enlazado a
servidores externos y no como un merointermediario, como un alojador, tal como afirma la entidad demandada-apelante.

TERCERO.- Pero es más, aún cuando admitiésemos la tesis de la parte recurrente, el sermero intermediario de la sociedad de la información que
aloja datos aportados por los usuarios, que afirma serán estos últimos en tal caso los autores de la infracción de derechos protegidos de propiedad
intelectual , el recurso tampoco podria ser estimado.

Así,se viene a admitir que son los propios usuarios que realizarían los actosinfractores, en cuanto que incluyen enlaces a los partidos de futbol
cuyosderechos audiovisuales ostenta la entidad actora. Por tanto, mantiene la página web rojadirectano realiza ninguna comunicación pública de la
emisión o radiofusión de dichos eventos con derechos protegidos, afines de propiedad intelectual, que en cuanto tiene conocimiento por denuncia
presentada por la entidad actora procede a la eliminación del enlace a los partidos de futbol con derechos protegidos, sin que tenga, de conformidad
con el art. 15 de la Directiva, una obligación general de supervisión activa de los datos que transmitan oalmacenen, ni una obligación general de
realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas en su página web de la existencia de centenares de enlaces
diarios a todo tipo de eventos deportivos ,en concreto de futbol, ​en competiciones sobre las que tienen derechos lademandante y que no son
emitidos en abierto.

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Pues bien, respecto de la calificación de las actividades realizadas por los servidores o sitios intermedios que hacen posibles los intercambios o
respecto a lossitios web que incluyen dichos enlaces que permiten acceder al derecho protegido, en cuanto se entiende incluido en los supuestos de
comunicación pública, contemplado en el arte . 20.1 TRLPI.

Ese es el concepto que contempla incluido en la comunicación al público el artículo 3 de la Directiva 29/2001/CE, relativo a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. En el considerando 23
de la Directiva señala que el derecho de comunicación pública "debe entenderse en un sentido amplio que incluye todo tipo de comunicación al
público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una
obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiofusión".

Y comono se contiene ninguna definición de "comunicación al público" o de"puesta a disposición del público" es el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (en adelante TJUE) el que ha venido perfilando los contornos deambos conceptos.

Y seextracta, en lo que aquí nos interesa, la jurisprudencia al respecto del TJUEen la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de
diciembre de2017 , que se refiere:

"Como hemos señalado, el Tribunal de Justicia se ha ocupado de determinar el alcance de dicho concepto, en cuanto requiere una interpretación
uniforme.

En el JUEGO de 13 de febrero de 2014, Svensson, C-466/12 se planteó si constituye un acto de comunicación al público la presentación en una
página de Internet deenlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidasdisponibles en otra página de Internet , siendo así
que en esa otra página pueden consultarse libremente dichas obras publicadas sin ninguna restricción de acceso. Se tradujo por lo tanto de enlaces
a otra página web.

La sentencia se refiere al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y considera (apartado 19) que, para que exista un "acto comunicación" basta
con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma quequienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas
personas utilicen o no esa posibilidad, de modo que el hecho de facilitarenlaces sobre los que se puede pulsar y que conduzcan a obras protegidas
debecalificarse de "puesta a disposición" y, en consecuencia, de"acto de comunicación" en el sentido de la referida disposición(apartado 20).

Lo que rechazó el Tribunal de Justicia en ese caso es que la puesta a disposición de obras, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar,
comunicase dichas obras a un público nuevo. Si la obra ya se encuentra disponible libremente para todos los internautas en otro sitio de Internet con
la autorización del titular de los derechos de autor, dicho acto no puede calificarse de "comunicación al público". En el mismo sentido, el Auto de 21
de octubre de 2014, BestWaterInternational, ( C-348/13 ), a propósito de vínculos que utilizan la técnica denominada "transclusión" (framing).
Recuérdese que lo que estableció el Tribunal de Justicia en ese caso es que no se dio lugar a que la obra en cuestión se comunique a un "público
nuevo".

Lo relevante es el sentido amplio que atribuye el Tribunal al concepto al que nos referimos, incluyendo los enlaces como "acto de comunicación".

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C-160/15 , el vínculo ya se estableció a una página en la que las
obras protegidas se encontraban disponibles libremente sin la autorización del titular de los derechos de autor. Tras reiterar que el concepto de
comunicación al público debe entenderse en un sentido amplio establece la sentencia (apartado 51) que cuando la colocación de hipervínculos se
realiza con ánimo de lucro se ha depresumir que la colocación ha tenido lugar con pleno conocimiento de lanaturaleza protegida de dicha obra y de
la eventual falta de autorización de publicación en Internet por el titular de los derechos de autor. En tales circunstancias, y siempre que esta
presunción iuris tantum no sea enervada,

Estos mismos criterios se han aplicado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2017, Filmspeler, C-527/15 , con cita de las que
hemos reseñado, considerando (apartados 36 y 37) que para que existe un "acto de comunicación" basta con que la obra se ponga a disposición de
un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que seadecisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad y los
enlaces a otra página de Internet que ofrecen a los usuarios de la primera página un acceso directo a las obras protegidas.

Segúndicha Sentencia, el concepto de "comunicación al público", en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE , incluye la
venta de un reproductor multimedia en el que se han preinstalado extensiones,disponibles en Internet, que contienen hipervínculos que reenvían a
sitios de Internet libremente accesibles al público en los que se ponen a su disposiciónobras protegidas por derechos de autor sin la autorización de
los titulares detales derechos.

Destacóel Tribunal de Justicia (apartado 41) que no se trató, en el caso de autos, de una "mera" puesta a disposición de las instalaciones
materialesdestinada a permitir oa realizar una comunicación puesto que, con plenoconocimiento de las consecuencias de tal comportamiento, en el
reproductor multimedia se preinstalan extensiones que permiten específicamente a los compradores de dicho dispositivo "acceder a obras
protegidas" publicadas en sitios de difusión en flujo continuo sin la autorización de lostitulares de los derechos de autor y visualizar tales obras en su
pantalla de televisión. Esta operación permite establecer una conexión directa entre lossitios de Internet que difunden obras pirateadas y los
compradores delreproductor multimedia, sin la cual estos últimos difícilmente podríandisfrutar de las obras protegidas.

Obsérveseque, en el caso que nos ocupa, los enlaces permiten conectar a los usuarios con el ordenador que alberga el archivo buscado, de manera
que se facilita el acceso a obras protegidas, que se ponen a disposición de los usuarios sin autorización de los titulares de derechos afines.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2017, TPB, C-610/15, se refiere a la plataforma de intercambio en línea TPB (The
Pirate Bay). Estaplataforma indexa ficheros torrent, de manera que las obras a las que talesficheros remiten pueden ser fácilmente localizados y
descargadas por losusuarios de dicha plataforma de intercambio. El BitTorrent es un protocolo en virtud del cual los usuarios (llamados "pares" o
"peers") pueden intercambiar ficheros. Una gran parte de los ficheros torrent que figuran en la plataforma de intercambio en línea TPB reenvían a
obras publicadas sin autorización de los titulares de derechos. Se trata por lo tanto de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos
relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda,

Considere el Tribunal de Justicia que, aunque TPB no alojó el contenido en sí, al poner adisposición y gestionar una plataforma de intercambio en
línea, los operadores de TPB intervienen, con pleno conocimiento de las consecuencias de su conducta, para proporcionar acceso a obras
protegidas. Al indexar los archivos torrentTPB permite a los usuarios ubicar estas obras y compartirlas como parte de una red peer to peer. Por lo
tanto, TPB desempeñó un papel esencial en la puesta a disposición de las obras en cuestión y hubo un "acto de comunicación"."

Pues bien, el hecho de la puesta a disposición por la entidad demandada, en el caso de que fuera a través de los enlaces subidos por los usuarios,
para tener acceso a los partidos de futbol de los que ostenta derechos protegidos la entidad actora es un acto de comunicación pública , por cuanto
se dirige a unpúblico nuevo, dado que se ponen a disposición de las personas que no tendrían acceso a los mismos, ya que no eran abonados, por
tanto público que no fue tomada en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, por lo tanto
sin su consentimiento, lo que representauna actividad ílicita.

por lo que no puede ser considerado como mero facilitador de enlaces neutral, tal como alega, cuando es un hecho notorio que la mayor parte de los
partidos de cada jornada de la competición española de fútbol profesional, de liga y copa, queson eventos perfectamente determinados, y sobre los
que se dispone de información pública con antelación de cuando se van a celebrar y de quién tiene derecho a transmitirlos, se emiten para público
de pago, resulta muy forzado que la parte demandada pudiera pretender que no tenía conocimiento efectivo de que a través de su operativa se
estaban lesionando derechos de tercero, sin consentimiento del titular de los derechos. De ahí que tenga pleno conocimiento que se trata de un acto
de comunicación al público de obras protegidas, ya unpúblico nuevo. si claro,

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CUARTO.- La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSICE) incorporó el
ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los
servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico o
DCE).

El artículo 17 LSSICE permite la exención de responsabilidad a aquellos prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos
debúsqueda en determinadas condiciones:

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluidos en los suyos directorios o
instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinos de sus, siempre que:

a) No tenga conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la queremiten o recomiende es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de
un tercero susceptibles de indemnización, ob) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Seentenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que serefiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado
la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se haya imposibilitado el acceso a los mismos, ose hubiera declarado la existencia de la lesión, y
el prestador conociera lacorrespondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección yretirada de contenidos que los prestadores
aplicaran en virtud de acuerdosvoluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La excepción de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o
cuya localizaciónse facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos".

Puesbien, respecto de falta de conocimiento efectivo de la lesión de derechos deterceros a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo
paraque pueda operar la exención de responsabilidad, el Tribunal Supremo ha señalado, siguiendo la sentencia antes referida de la Audiencia
Provincial de Madrid, que se incluye una mención de naturaleza ejemplificativa de conocimiento efectivo, no excluyendo la posibilidad de que el
mismo se pruebe de cualquier otra manera, es decir, no restringe los instrumentos aptos para alcanzarlo (STS 128/2013, de 26 de febrero).

Basta que el conocimiento derive de circunstancias aptas para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera,
una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate (STS de 4 de diciembre de 2012).

Conanterioridad, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 9 de diciembre de 2009 y 10 de febrero de 2011, realizó una interpretación del concepto de
"conocimiento efectivo" a la luz de la citada Directiva. Así dijo que la LSSICE no se limitaba a incluir en los supuestos de exención de responsabilidad
el conocimiento por parte del proveedor de resolución dictadapor órgano competente que declarara la ilicitud, sino que también laposibilidad de
"otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse", como el conocimiento "que se obtiene por el prestador del servicio a partir de
hechos o circunstancias aptas para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de
la realidad de que se trate" o, en palabras de la Directiva, en su artículo 14, "

Ya hemos expuesto que la demandada no podía ignorar razonablemente y de buena fe que se facilita el acceso a un nuevo público, a través de
enlaces para sudescarga, a partidos de futbol de la competición española de liga y copa con derechos protegidos, sin autorización de los titulares de
los derechos, cuando fue advertida de ello para que cesara en su actividad con la presentación en sumomento de denuncias penales, lo que no
impide que consecuentemente sobreseídas en sumomento por no ser constitutivas de infracción penal, dada su ilicitud civil, por lo que la entidad
demandada no puede acogerse a la exención de responsabilidad prevista en el artículo 17 LSSICE.

QUINTO.- En definitiva, la demandada, a través de la pagina web roja directa que estitular, ofrece el acceso a internet a un público nuevo, de forma
gratuita, a través de enlaces a dichas retransmisiones deportivas de futbol, ​valiéndose atal fin de señales de streaming , cuyos derechos de
producción en exclusivatienen la parte actora sobre la fijación de imágenes en soporte material del productoraudiovisual y que explotan las
emisiones y transmisiones mediante televisión depago, que sólo pueden acceder a las imágenes los clientes abonados (art 120 y126 TRLPI).

Y lohace con pleno conocimiento de su contenido protegido, y tal actividad es unacto de explotación no consentido, por cuanto su intervención es
necesaria, a través de enlaces que permiten ver en directo o en ligero diferido lasemisiones y transmisiones de partidos que es titular en exclusiva la
actora,sin la cual los usuarios no podrían empeorar de forma gratuita de las obrasdifundidas por televisión de pago de la demandante, infringiendo
pues derechosajenos protegidos de propiedad intelectual de los que se aprovecha de formailícita.

En todo caso, admitiendo la tesis de mero intermediario sería también responsablela demandada, como titular de la página web, sin que pueda
operar la exención de responsabilidad, respecto de falta de conocimiento efectivo de la lesión dederechos de terceros, a que se refiere la letra a) del
apartado 1 del artículo 17 de LSSICE, resultando pues su conducta relevante al autorizar su comunicación pública a un nuevo, a otros usuarios no
abonados, de las emisiones y transmisiones deportivas de la que es titular la actora en exclusiva.

Así loprevé el TRLPI, tras su reforma por Ley 21/2014, de 4 de noviembre, en elartículo 138.2 , para dar una mayor y eficaz protección de los
derechos depropiedad intelectual, puede imputarse la comisión de infracción no sólo alautor directo o primario de la conducta infractora sino que
también caberesponsabilizar al que opera del modo que se ha calificado como infracciónindirecta, bien por conductas de inducción, de cooperación o
de capacidad decontrol y beneficio económico de la actividad infractora.

Y sealega que la orden de cesación de la conducta infractora contenida en el fallode la sentencia vulnera las directivas europeas por inexistencia de
obligacióngeneral de supervisión que es contraria al artículo 15.1 de la directiva,siendo además de imposible cumplimiento un control ex-ante
revisando cada unode los enlaces, partiendo de la base de ser un mero intermediario, sin controlalguno de los contenidos de los enlaces subidos por
los usuarios, lo que no seadmite cuando se concluye que la entidad mercantil demandada tiene un papelactivo, no una posición neutral, en el control
de los referidos enlaces,infractores de los derechos audiovisuales de producción exclusiva de la parteactora.

Porotra parte, al ser un hecho notorio que la mayor parte de los partidos de cadajornada de la competición española de fútbol profesional, que
sonacontecimientos perfectamente determinados, y sobre los que se dispone depública información con antelación de cuando se van a celebrar y de
quién tienederecho a transmitirlos, se emiten para público de pago, resulta muy forzadoque la parte demandada pudiera pretender que no tenga
conocimiento para podertomar medidas con la antelación suficiente para poder cumplir la consecuenteorden de cesación por la conducta infractora
de los derechos de la actora.

SEXTO.- Establecida la responsabilidad de la demandada por la realización de actosde comunicación pública no autorizados resulta innecesario
analizar lasacciones ejercitadas de forma subsidiaria en demanda de competencia desleal,que en el recurso mantiene que la sentencia incurre en
incongruencia extrapetita.

Lo queno puede ser aceptado, desde el momento en que en la sentencia apelada no serecoge pronunciamiento expreso al respecto en su parte
dispositiva, y se reconocecomo una posibilidad de estimación la pretensión subsidiariamente formulada endemanda para el caso de que no se
hubiera estimado la principal.

Espronunciamiento jurisprudencial reiterado, en aras a la delimitación de laesfera de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, el que proclama
que, deexistir algún derecho de exclusiva, es decir, protección específica en otraLey, es a ella a la que hay que acudir ( art. 11.1, inciso segundo LCD
), yello no obsta a que en otro caso (ausencia de derecho de exclusiva por nohaberse obtenido la protección específica) se pueda acudir al amparo
de lanormativa de competencia desleal ex art. 11.2 y 3 LCD ( SSTS de 7 de junio de2000 , 13 de mayo de 2002 , 1 de abril y 11 de mayo de 2004 , 4
de septiembre de2006 , 17 de julio y 8 de octubre de 2007 , 7 de julio de 2009 ).

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Puesbien, en este caso, los derechos de la actora obtuvieron protección jurídica enel marco de otra legislación especial, a través de legislación
protectora delos derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, por lo que noprocede entrar a considerar si se ha producido infracción
de la Ley deCompetencia Desleal, que en la sentencia apelada se razona como una posibilidadfundada, pero sin transcendía jurídica cuando no se
hace pronunciamiento algunoen el fallo.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al recurso formulado por la representación de don Cirilo, que alega falta de legitimación activa en cuanto que se
dirige la acción comopersona individual, cuando es el socio y administrador único de la entidadPuerto 80 Projects S.L.U., y viene condenado en la
sentencia apelada comocooperador necesario, al considerar que existe una participacion relevante deldemandado en la infraccion de derechos de la
actora, una actuacion directa enla produccion de los hechos ilicitos, independiente de la que puede llevar acabo como administrador-socio unico de
la sociedad.

Puesbien, partiendo que se rechaza en la sentencia apelada la aplicación al caso lateoría del levantamiento del velo, debemos estimar el motivo del
recurso deapelación alegado y absolver al demandado como persona física independiente asu labor de administración y socio único en sociedad de
responsabilidadlimitada unipersonal.

Lacondena viene fundamentada en la actuación que se estima directa del Sr. Ciriloen la produccion de los hechos ilicitos, independiente de la que
puede llevar acabo como administrador-socio unico de la sociedad. Por cuanto como personafisica independiente esta actuando junto con la
sociedad Puerto 80 ProjectsS.L.U. de modo necesario y en colaboracion imprescindible para la infraccion delos derechos de los demandantes, al ser
el titular registral de la marcaespanola nº 2.938.949 "ROJADIRECTA" (mixta), utilizada en elpropio sitio web de rojadirecta y en las paginas de
enlace de esta,cuando no tiene ninguna licencia concedida a la mercantil Puerto 80 ProjectsS.L.U. Pero resulta también, la documental de la cesión
de los derechos deexplotacion de la misma a favor de PUERTO 80 PROJECTS S.L.U. en documentoprivado de fecha 12 de Junio de 2012, por lo
que la utilización de la marca deforma indebida por la entidad mercantil codemandada que la explota es la únicaque debe de responder.

Porcuanto el mero hecho de solicitar una marca en la Oficina Espanola de Patentesy Marcas (OEPM) el 9 de julio de 2010, siendo concedido su
registro el 17 deenero de 2011, para distinguir servicios de la clase 38, en concreto"servicios de telecomunicaciones", no implica por si, aun
cuandopueda deducirse una actuación fraudulenta al actuar al amparo de una sociedadde capital unipersonal, siendo su socio y administrador único,
que puedaconsiderarse, tal como mantiene en su recurso, una infracción de propiedadintelectual o un acto necesario de cooperación para con la
misma, que seproduciría igual con cualquier otra marca u otra denominación de la página web,y no puede mantenerse la condena por el mero hecho
de no contar con licenciainscrita. Y a los efectos que nos interesan nada tiene que ver el hecho del registrodel nombre de dominio rojadirecta.

Elmotivo se estima.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación formulado por don Cirilo conlleva queno proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas
procesales causadasen esta alzada derivadas del mismo ( art. 398 LEC ). Por lo que se refiere alas de primera instancia, dadas las circunstancias
concurrentes en el caso,ante las dudas de hecho existentes sobre la actuación y cooperación del mismo,consideramos que no procede hacer
tampoco expreso pronunciamiento ( art. 394LEC ).

NOVENO.-. La desestimación del recurso de apelación formulado por la representaciónde Puerto 80 Projects S.L.U. conlleva la condena en costas
de esta alzada de laparte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relacióncon el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, ennombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo
Español.

FALLAMOS

Conestimación del recurso de apelación interpuesto por don Cirilo , y condesestimación del recurso de apelación formulado por la representación
dePuerto 80 Projects S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de loMercantil num. Uno de A Coruña, revocamos la resolución recurrida en
el únicosentido de dejar sin efecto la condena del codemandado don Cirilo , al queabsolvemos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas
procesalescausadas en primera instancia derivadas del mismo, mantenemos el resto de suspronunciamientos; todo ello, sin hacer expresa
imposición de las costascausadas en esta alzada del recurso que se estima, y con expresa imposición delas costas causadas en segunda instancia
a la parte apelante del recurso que sedesestima.

Dese alos depósitos constituidos para recurrir su destino legal correspondiente.

Contraesta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracciónprocesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés
casacionalsiempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponeren el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta
resolución.

Así,por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Salalo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistradosque la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado
Ponente en el mismo día desu fecha, de lo que yo Secretario doy fe.

AVISOLEGAL

Parala realización de cualesquiera actos de reutilización de sentencias y otrasresoluciones judiciales con finalidad comercial, debe
ponerse en contacto conel Centro de Documentación Judicial -CENDOJ-

https://www.wipo.int/wipolex/es/text/579220 7/7
 Svensson

Nils Svensson, Sten Sjögren, Madelaine Sahlman, Pia Gadd y Retriever Sverige AB, Asunto C‑466/12, TJUE Sentencia del Tribunal de
Justicia (Sala Cuarta)de 13 de febrero de 2014

Fuente: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=147847&doclang=ES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta)

de 13 de febrero de 2014 (1)

«Procedimiento prejudicial – Aproximación de las legislaciones – Derechos de autor y derechos afines a los
derechos de autor – Directiva 2001/29/CE – Sociedad de la información – Armonización de determinados
aspectos de los derechos de autor y derechos afines – Artículo 3, apartado 1 – Comunicación al público –
Concepto – Enlaces de Internet (“enlaces sobre los que se puede pulsar”) que dan acceso a obras protegidas»

En el asunto C‑466/12,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el
Svea hovrätt (Suecia), mediante resolución de 18 de septiembre de 2012, recibida en el Tribunal de Justicia el
18 de octubre de 2012, en el procedimiento entre

Nils Svensson,

Sten Sjögren,

Madelaine Sahlman,

Pia Gadd

Retriever Sverige AB,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta),

integrado por el Sr. L. Bay Larsen, Presidente de Sala, y los Sres. M. Safjan y J. Malenovský (Ponente), la
Sra. A. Prechal y el Sr. S. Rodin, Jueces;

Abogado General: Sra. E. Sharpston;

Secretaria: Sra. C. Strömholm, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 7 de noviembre de 2013;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de los Sres. Svensson y Sjögren y de la Sra. Sahlman, por el Sr. O. Wilöf, förbundsjurist;
– en nombre de la Sra. Gadd, por el Sr. R. Gómez Cabaleiro, abogado, y la Sra. M. Wadsted, advokat;
– en nombre de Retriever Sverige AB, por el Sr. J. Åberg y las Sras. M. Bruder y C. Rockström, advokater;
– en nombre del Gobierno francés, por los Sres. D. Colas y F.‐X. Bréchot y por la Sra. B. Beaupère‐
Manokha, en calidad de agentes;

1
(* Lengua de procedimiento: sueco.)

1
 – en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el
Sr. S. Fiorentino, avvocato dello Stato;
– en nombre del Gobierno del Reino Unido, por la Sra. J. Beeko, en calidad de agente, asistida por el
Sr. N. Saunders, Barrister;

– en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. J. Samnadda y el Sr. J. Enegren, en calidad de agentes;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oída la Abogado General, de que el asunto sea juzgado
sin conclusiones,
dicta la siguiente
Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva
2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la
información (DO L 167, p. 10).

2 Esta petición se planteó en el marco de un litigio entre los Sres. Svensson y Sjögren y las Sras. Sahlman y Gadd,
por un lado, y la sociedad Retriever Sverige AB (en lo sucesivo, «Retriever Sverige»), por otro lado, en
relación con la indemnización que, en opinión de los primeros, les corresponde como compensación por el
perjuicio que, según afirman, les ha causado la inserción en la página de Internet de esa sociedad de enlaces
de Internet sobre los que se puede pulsar («hiperenlaces») y que conducen a artículos de prensa sobre los
que tienen derechos de autor.

Marco jurídico

Derecho internacional

Tratado de la OMPI sobre derecho de autor

3 La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) adoptó en Génova, el 20 de diciembre de 1996, el

Tratado de la OMPI sobre derecho de autor. Este Tratado fue aprobado en nombre de la Comunidad Europea
mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de 16 de marzo de 2000 (DO L 89, p. 6).

4 El Tratado de la OMPI sobre derecho de autor establece en su artículo 1, apartado 4, que las partes contratantes
darán cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 a 21 del Convenio para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, firmado en Berna el 9 de septiembre de 1886 (Acta de París de 24 de julio de 1971), en
la versión modificada el 28 de septiembre de 1979 (en lo sucesivo, «Convenio de Berna»).

Convenio de Berna

5 El artículo 20 del Convenio de Berna, bajo el epígrafe «Arreglos particulares entre países de la Unión», dispone:

«Los gobiernos de los países de la Unión se reservan el derecho de adoptar entre ellos Arreglos particulares,
siempre que estos Arreglos confieran a los autores derechos más amplios que los concedidos por este
Convenio, o que comprendan otras estipulaciones que no sean contrarias al presente Convenio. Las
disposiciones de los Arreglos existentes que respondan a las condiciones antes citadas continuarán siendo
aplicables.»

Derecho de la Unión

6 Los considerandos 1, 4, 6, 7, y 19 de la Directiva 2001/29 enuncian:

«(1) El Tratado prevé la creación de un mercado interior y la instauración de un sistema que garantice que

2
 la competencia dentro del mercado interior no sea falseada. La armonización de las normativas de
los Estados miembros sobre los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor
contribuye a la realización de estos objetivos.

[...]

(4) La existencia de un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y de derechos afines a
los derechos de autor fomentará, mediante un mayor grado de seguridad jurídica y el
establecimiento de un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual, un aumento de la
inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de red, lo que a su vez
se traducirá en el desarrollo de la industria europea y en el incremento de su competitividad, tanto
por lo que respecta al ámbito del suministro de contenido y de la tecnología de la información como,
de modo más general, a una amplia gama de sectores de la industria y la cultura. […]

[...]

(6) Sin una armonización a nivel comunitario, las actividades legislativas a nivel nacional, que se han
emprendido ya en algunos Estados miembros para hacer frente a los desafíos tecnológicos, pueden
crear diferencias significativas de protección y, por ende, restringir la libre circulación de los
servicios o productos que incorporen obras protegidas o se basen en ellas, dando lugar a una nueva
fragmentación del mercado interior y a incoherencias de orden legislativo. Las repercusiones de
tales diferencias legislativas y de esta inseguridad jurídica resultarán más significativas a medida
que siga desarrollándose la sociedad de la información, que ya ha dado lugar a un considerable
aumento de la explotación transfronteriza de la propiedad intelectual. Dicho desarrollo puede y
debe proseguir. La existencia de diferencias legislativas y la inseguridad jurídica en materia de
protección puede impedir las economías de escala para los nuevos productos y servicios protegidos
por derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor.

(7) Por tanto, el marco jurídico comunitario para la protección de los derechos de autor y derechos afines
a los derechos de autor debe también adaptarse y completarse en la medida en que resulte necesario
para el correcto funcionamiento del mercado interior. A tal fin, deben reajustarse aquellas
disposiciones nacionales sobre los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en
las que existan diferencias considerables de un Estado miembro a otro o que ocasionen una
inseguridad jurídica que dificulte el correcto funcionamiento del mercado interior y el adecuado
desarrollo de la sociedad de la información en Europa, y deben evitarse las incoherencias entre las
respuestas nacionales a los avances tecnológicos, no siendo necesario suprimir o evitar aquellas
diferencias que no repercutan negativamente en el funcionamiento del mercado interior.

[...]

(9) Toda armonización de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor debe basarse en
un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la creación
intelectual. Su protección contribuye a preservar y desarrollar la creatividad en interés de los
autores, los intérpretes, los productores, los consumidores, la cultura, la industria y el público en
general. […]

[…]

(19) El derecho moral de los titulares de derechos debe ejercerse de conformidad con lo dispuesto en la
legislación de los Estados miembros, en el Convenio de Berna […], en el Tratado de la OMPI sobre
derechos de autor y en el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas. [...]»

7 El artículo 3 de la Directiva 2001/29 establece:

«1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir
cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la
3
 puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde
el lugar y en el momento que elija.

[...]

3. Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente
artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

8 Los demandantes en el litigio principal, que son periodistas, redactaron artículos de prensa que se publicaron en
el periódico Göteborgs­Posten y en la página de Internet del Göteborgs­Posten. Retriever Sverige gestiona una
página de Internet que facilita a sus clientes, según sus necesidades, listas de enlaces de Internet sobre los
que se puede pulsar y que conducen a artículos publicados en otras páginas de Internet. Las partes no
discuten que dichos artículos podían consultarse libremente en la página de Internet del periódico Göteborgs­
Posten. Según los demandantes en el litigio principal, si el cliente pulsa sobre uno de esos enlaces no puede
ver claramente que se ha desplazado a otra página de Internet para acceder a la obra que le interesa. Por el
contrario, Retriever Sverige afirma que es evidente para el cliente que, cuando pulsa sobre uno de esos
enlaces, ha sido remitido a otra página de Internet.

9 Los demandantes en el litigio principal presentaron una demanda de indemnización contra Retriever Sverige
ante el Stockholms tingsrätt (Tribunal de Primera Instancia de Estocolmo) alegando que dicha sociedad había
utilizado, sin su autorización, algunos de sus artículos al ponerlos a disposición de sus clientes.

10 Mediante sentencia de 11 de junio de 2010, el Stockholms tingsrätt desestimó su demanda. Los demandantes en
el litigio principal interpusieron un recurso de apelación contra esa sentencia ante el Svea hovrätt (Tribunal
de apelación de Svea).

11 Ante dicho órgano jurisdiccional, los demandantes en el litigio principal alegaron que Retriever Sverige había
vulnerado su derecho exclusivo a poner sus obras a disposición del público, puesto que, gracias a los servicios
ofrecidos por la página de Internet de dicha sociedad, los clientes de ésta habían tenido acceso a sus obras.

12 Retriever Sverige sostiene, en su defensa, que la presentación de listas con enlaces de Internet hacia obras
comunicadas al público en otras páginas de Internet no es un acto que vulnere los derechos de autor.
Retriever Sverige también alega que no realizó transmisión alguna de obras protegidas, dado que su actividad
se limitaba a indicar a sus clientes las páginas de Internet en las que se encontraban las obras que les
interesaban.

13 En estas circunstancias, el Svea hovrätt decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las
cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad intelectual de una determinada obra
ofrece en su página de Internet un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a esa obra,
¿realiza una comunicación al público de esa obra en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la
Directiva [2001/29]?

2) ¿Influye en la apreciación de la primera cuestión que la obra a la que conduce el enlace se encuentre en
una página de Internet a la que puede acceder cualquier persona sin restricciones o cuyo acceso esté
limitado de algún modo?

3) A la hora de apreciar la primera cuestión, ¿debe realizarse una distinción según que la obra, una vez que
el usuario ha pulsado sobre el enlace, se presente en otra página de Internet o se presente de modo
que parezca que se encuentra en la misma página de Internet?

4) ¿Están facultados los Estados miembros para otorgar al autor una protección más amplia de su derecho
4
 exclusivo permitiendo que la comunicación al público comprenda más actos que los derivados del
artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre las tres primeras cuestiones prejudiciales

14 Mediante sus tres primeras cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el tribunal
remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe
interpretarse en el sentido de que constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha
disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que
conducen a obras protegidas disponibles en otra página de Internet, siendo así que en esa otra página pueden
consultarse libremente dichas obras.

15 A este respecto, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 se deriva que todo acto de comunicación al
público de una obra debe ser autorizado por el titular de los derechos de autor.

16 De este modo, de dicha disposición resulta que el concepto de comunicación al público asocia dos elementos
acumulativos: un «acto de comunicación» de una obra y la comunicación de ésta a un «público» (véase, en ese
sentido, la sentencia de 7 de marzo de 2013, ITV Broadcasting y otros, C‑607/11, apartados 21 y 31).

17 Por lo que se refiere al primero de estos elementos, es decir, la existencia de un «acto de comunicación», debe
señalarse que este concepto debe interpretarse de modo amplio (véase, en ese sentido, la sentencia de 4 de
octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C‑403/08 y C‑429/08, Rec. p. I‑9083,
apartado 193), con el fin de garantizar, como establecen los considerandos 4 y 9 de la Directiva 2001/29, un
elevado grado de protección de los titulares de derechos de autor.

18 En el presente asunto debe señalarse que el hecho de facilitar en una página de Internet enlaces sobre los que se
puede pulsar y que conducen a obras protegidas publicadas sin ninguna restricción de acceso en otra página
de Internet ofrece a los usuarios de la primera página un acceso directo a dichas obras.

19 Pues bien, como se deriva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, para que exista un «acto
comunicación» basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo
compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad
(véase, por analogía, la sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C‑306/05, Rec. p. I‑11519, apartado 43).

20 De lo anterior se deduce que, en circunstancias como las del litigio principal, el hecho de facilitar enlaces sobre
los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de «puesta a disposición» y, en
consecuencia, de «acto de comunicación» en el sentido de la referida disposición.

21 Por lo que se refiere al segundo de los elementos antes mencionados, es decir, que la obra protegida debe ser
comunicada efectivamente a un «público», a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, el
término público se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás,
un número considerable de personas (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, SGAE, apartados
37 y 38, y ITV Broadcasting, apartado 32).

22 Pues bien, un acto de comunicación como el realizado por el gestor de una página de Internet mediante enlaces
sobre los que se puede pulsar se dirige al conjunto de usuarios potenciales de la página que dicha persona
gestiona, es decir, a un número indeterminado y considerable de destinatarios.

23 En estas circunstancias, debe considerarse que dicho gestor realiza una comunicación a un público.

24 Aclarado este punto, tal como se deriva de reiterada jurisprudencia, para poder ser incluida en el concepto de
«comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, también es
necesario que una comunicación como la controvertida en el litigio principal –que se refiere a las mismas
5
 obras que la comunicación inicial y que ha sido realizada a través de Internet como la comunicación inicial, es
decir, con la misma técnica,– se dirija a un público nuevo, a saber, un público que no fue tomado en
consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público
(véanse, por analogía, la sentencia SGAE, antes citada, apartados 40 y 42; el auto de 18 de marzo de 2010,
Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C‑136/09, apartado
38, y la sentencia ITV Broadcasting y otros, antes citada, apartado 39).

25 En el presente asunto debe señalarse que una puesta a disposición de obras, mediante un enlace sobre el que se
puede pulsar, como la controvertida en el litigio principal no conduce a comunicar dichas obras a un público
nuevo.

26 En efecto, el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la
página en la que se realizó, porque, sabiendo que el acceso a las obras en esa página no estaba sujeta a
ninguna medida restrictiva, todos los internautas podían consultarla libremente.

27 En estas circunstancias procede hacer constar que, cuando el conjunto de los usuarios de otra página, a los que
se han comunicado las obras de que se trata mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, podía acceder
directamente a esas obras en la página en la que éstas fueron comunicadas inicialmente, sin intervención del
gestor de esa otra página, debe estimarse que los usuarios de la página gestionada por este último son
destinatarios potenciales de la comunicación inicial y forman, por tanto, parte del público tomado en
consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial.

28 En consecuencia, dado que no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor
autoricen una comunicación al público como la del litigio principal.

29 Esta conclusión no se vería afectada por el hecho de que el tribunal remitente comprobase –extremo que no se
deduce claramente de los autos– que, cuando los internautas pulsan sobre el enlace de que se trata, la obra
aparece dando la impresión de que se muestra en la página en la que se encuentra el enlace mientras que
dicha obra procede en realidad de otra página.

30 En efecto, esta circunstancia adicional no modifica en absoluto la conclusión según la cual la presentación en
una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida
publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición
de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. No
obstante, dado que no existe un público nuevo, en todo caso tal comunicación al público no exige la
autorización de los titulares de los derechos de autor.

31 Por el contrario, en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página
en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se
encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una
intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar
que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de
los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público
exigiría la autorización de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del
público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya sólo lo está para un público limitado,
mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de
autor.

32 En estas circunstancias, procede responder a las tres primeras cuestiones prejudiciales planteadas que el
artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto
de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de
enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra
página de Internet.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

6
33 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 3,
apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado
miembro pueda proteger más ampliamente a los titulares de derechos de autor estableciendo que el
concepto de comunicación al público incluya más actos que los previstos en dicha disposición.

34 A este respecto, de los considerandos 1, 6, y 7 de la Directiva 2011/29 se deriva que ésta tiene como finalidad
eliminar las diferencias legislativas y la inseguridad jurídica que existen en torno a la protección de los
derechos de autor. Pues bien, admitir que un Estado miembro pueda proteger más ampliamente a los
titulares de derechos de autor estableciendo que el concepto de comunicación al público incluya igualmente
actos distintos de los previstos en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 entrañaría la creación de
disparidades legislativas y, por tanto, de inseguridad jurídica para los terceros.

35 En consecuencia, no se podría lograr el objetivo perseguido por la Directiva 2001/29 si distintos Estados
miembros pudieran entender que el concepto de comunicación al público incluye más actos que los previstos
en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva.

36 Es cierto que, según el séptimo considerando de la citada Directiva, ésta no tiene como finalidad suprimir o
evitar aquellas diferencias que no repercutan negativamente en el funcionamiento del mercado interior. No
obstante, debe señalarse que, si se reconociera a los Estados miembros la facultad de establecer que el
concepto de comunicación al público incluye más actos que los previstos en el artículo 3, apartado 1, de dicha
Directiva, esto causaría necesariamente una repercusión negativa en el funcionamiento del mercado interior.

37 De esto se deduce que no puede entenderse que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 permita a los
Estados miembros proteger más ampliamente a los titulares de derechos de autor estableciendo que el
concepto de comunicación al público incluya más actos que los previstos en dicha disposición.

38 Tal conclusión no queda desvirtuada por el hecho, alegado por las partes demandantes en el litigio principal en
sus observaciones escritas, de que el artículo 20 del Convenio de Berna disponga que los Estados firmantes
pueden adoptar entre ellos «arreglos particulares» para conferir a los titulares de derechos de autor
derechos más amplios que los concedidos por dicho Convenio.

39 A este respecto, basta con recordar que, cuando un convenio internacional permita a un Estado miembro
adoptar una medida que resulte contraria al Derecho de la Unión, pero sin obligarle a ello, el Estado miembro
deberá abstenerse de adoptar tal medida (véase la sentencia de 9 de febrero de 2012, Luksan, C‑277/10,
apartado 62).

40 Puesto que no podría lograrse el objetivo de la Directiva 2001/29 si se entendiera que el concepto de
comunicación al público incluye más actos que los previstos en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva,
un Estado miembro debe abstenerse de ejercer la facultad que le confiere el artículo 20 del Convenio de
Berna.

41 En consecuencia, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva
2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro pueda proteger más
ampliamente a los titulares de derechos de autor estableciendo que el concepto de comunicación al público
incluya más actos que los previstos en dicha disposición.

Costas

42 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante
el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por
quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no
pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

7
1) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de
autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe
interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos
de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se
puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de
Internet.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se

opone a que un Estado miembro pueda proteger más ampliamente a los titulares de derechos
de autor estableciendo que el concepto de comunicación al público incluya más actos que los
previstos en dicha disposición.

Firmas

8
 Tom Kabinet Internet BV

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)

de 19 de diciembre de 2019 (*)

«Procedimiento prejudicial — Armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y

derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información — Directiva 2001/29/CE —
Artículo 3, apartado 1 — Derecho de comunicación al público — Puesta a disposición —
Artículo 4 — Derecho de distribución — Agotamiento — Libros electrónicos — Mercado virtual de
libros electrónicos “de segunda mano”»

En el asunto C-263/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo
al artículo 267 TFUE, por el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países
Bajos), mediante resolución de 28 de marzo de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 16 de abril
de 2018, en el procedimiento entre

Nederlands Uitgeversverbond,
Groep Algemene Uitgevers
y
Tom Kabinet Internet BV,
Tom Kabinet Holding BV,
Tom Kabinet Uitgeverij BV,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente, la Sra. R. Silva de
Lapuerta, Vicepresidenta, el Sr. A. Arabadjiev, la Sra. A. Prechal, los Sres. M. Vilaras y P. G. Xuereb, la
Sra. L. S. Rossi y el Sr. I. Jarukaitis, Presidentes de Sala, y los Sres. E. Juhász, M. Ilešič (Ponente),
J. Malenovský, C. Lycourgos y N. Piçarra, Jueces;

Abogado General: Sr. M. Szpunar;

Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 2 de abril de 2019;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Nederlands Uitgeversverbond y Groep Algemene Uitgevers, por el Sr. C. A. Alberdingk
Thijm y las Sras. C. F. M. de Vries y S. C. van Velze, advocaten;
– en nombre de Tom Kabinet Internet BV, Tom Kabinet Holding BV y Tom Kabinet Uitgeverij BV, por
el Sr. T. C. J. A. van Engelen y la Sra. G. C. Leander, advocaten;
– en nombre del Gobierno checo, por los Sres. M. Smolek y J. Vláčil, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno belga, por los Sres. J.-C. Halleux y M. Jacobs, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno danés, por las Sras. P. Ngo y M. S. Wolff y el Sr. J. Nymann-Lindegren, en
calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. M. Hellmann, U. Bartl, J. Möller y T. Henze, en calidad
de agentes;
– en nombre del Gobierno español, por los Sres. A. Rubio González y M. A. Sampol Pucurull, en
calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno francés, por los Sres. D. Colas y D. Segoin, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. F. De
Luca, avvocato dello Stato;
– en nombre del Gobierno portugués, por los Sres. L. Inez Fernandes, M. Figueiredo y T. Rendas, en
calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno del Reino Unido, por el Sr. S. Brandon y la Sra. Z. Lavery, en calidad de
agentes, asistidos por el Sr. N. Saunders, QC;
– en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. J. Samnadda y los Sres. A. Nijenhuis y F. Wilman, en
calidad de agentes;

  1  
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 10 de septiembre de 2019;
dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 2, 4, apartados 1 y
2, y 5 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001,
relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los
derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por una parte, Nederlands
Uitgeversverbond (en lo sucesivo, «NUV») y Groep Algemene Uitgevers (en lo sucesivo, «GAU») y,
por otra parte, Tom Kabinet Internet BV (en lo sucesivo, «Tom Kabinet»), Tom Kabinet Holding BV
y Tom Kabinet Uitgeverij BV en relación con la prestación de un servicio en línea consistente en un
mercado virtual de libros electrónicos «de segunda mano».

Marco jurídico

Derecho internacional

3 La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) adoptó en Ginebra, el 20 de diciembre

de 1996, el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (en lo sucesivo, «TDA»), que fue aprobado en
nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de 16 de marzo de
2000 (DO 2000, L 89, p. 6), y que entró en vigor, por lo que se refiere a la Unión Europea, el 14 de
marzo de 2010 (DO 2010, L 32, p. 1).

4 El artículo 6 del TDA, titulado «Derecho de distribución», establece en su apartado 1:

«Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a
disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra
transferencia de propiedad.»

5 El artículo 8 de dicho Tratado, titulado «Derecho de comunicación al público», dispone lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 11.1)ii), 11 bis,1)i) y ii), 11 ter.1)ii), 14.1)ii) y 14 bis.1)
del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de
autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos,
comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del
público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.»

6 En la Conferencia Diplomática de 20 de diciembre de 1996 se adoptaron declaraciones concertadas

acerca del TDA (en lo sucesivo, «declaraciones concertadas»).

7 Las declaraciones concertadas respecto de los artículos 6 y 7 de dicho Tratado tienen la siguiente
redacción:

«Tal como se utilizan en esos artículos, las expresiones “copias” y “originales y copias” sujetas al
derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refieren
exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles (en esta
declaración concertada, la referencia a “copias” debe ser entendida como una referencia a
“ejemplares”, expresión utilizada en los artículos mencionados).»

Derecho de la Unión

Directiva 2001/29

  2  
 8 Los considerandos 2, 4, 5, 9, 10, 15, 23 a 25, 28 y 29 de la Directiva 2001/29 declaran:

«(2) En su reunión de Corfú del 24 y 25 de junio de 1994, el Consejo Europeo hizo hincapié en la
necesidad de crear un marco jurídico general y flexible de ámbito comunitario para fomentar el
desarrollo de la sociedad de la información en Europa. Para ello, es necesario, entre otras cosas,
disponer de un mercado interior para los nuevos productos y servicios. Se han adoptado ya, o se
encuentran en vías de adopción, normas comunitarias importantes para el establecimiento de
dicho marco normativo. Los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor
desempeñan un papel importante en este contexto, al proteger y estimular el desarrollo y la
comercialización de nuevos productos y servicios y la creación y explotación de su contenido
creativo. […]

(4) La existencia de un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y de derechos

afines a los derechos de autor fomentará, mediante un mayor grado de seguridad jurídica y el
establecimiento de un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual, un aumento de la
inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de red, lo que a su
vez se traducirá en el desarrollo de la industria europea y en el incremento de su competitividad,
tanto por lo que respecta al ámbito del suministro de contenido y de la tecnología de la
información como, de modo más general, a una amplia gama de sectores de la industria y la
cultura. Esta situación preservará el empleo e impulsará la creación de nuevos puestos de
trabajo.

(5) El desarrollo tecnológico ha multiplicado y diversificado los vectores de creación, producción y

explotación. Si bien la protección de la propiedad intelectual no requiere que se definan nuevos
conceptos, las actuales normativas en materia de derechos de autor y derechos afines a los
derechos de autor deben adaptarse y completarse para responder adecuadamente a realidades
económicas tales como las nuevas formas de explotación.[…]

(9) Toda armonización de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor debe
basarse en un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la
creación intelectual. Su protección contribuye a preservar y desarrollar la creatividad en interés
de los autores, los intérpretes, los productores, los consumidores, la cultura, la industria y el
público en general. Por lo tanto, la propiedad intelectual ha sido reconocida como una parte
integrante del derecho de propiedad.

(10) Para que los autores y los intérpretes puedan continuar su labor creativa y artística, deben
recibir una compensación adecuada por el uso de su obra, al igual que los productores, para
poder financiar esta labor. La inversión necesaria para elaborar productos tales como
fonogramas, películas o productos multimedia, y servicios tales como los servicios “a la carta”,
es considerable. Es indispensable una protección jurídica adecuada de los derechos de propiedad
intelectual para garantizar la disponibilidad de tal compensación y ofrecer la oportunidad de
obtener un rendimiento satisfactorio de tal inversión.[…]

(15) La Conferencia Diplomática celebrada en diciembre de 1996 bajo los auspicios de la

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) llevó a la adopción de dos nuevos
Tratados, el “Tratado de la OMPI sobre derechos de autor” y el “Tratado de la OMPI sobre
interpretación o ejecución y fonogramas”, que versan respectivamente sobre la protección de los
autores y sobre la protección de los intérpretes o ejecutantes y de los productores de
fonogramas. […] La presente Directiva está destinada también a dar cumplimiento a algunas de
las nuevas obligaciones internacionales. […]

(23) La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la

comunicación al público. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo
tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación.
Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público,
sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de
actos.

  3  
 (24) El derecho de poner a disposición del público las prestaciones contempladas en el apartado 2
del artículo 3 se entiende que abarca todo acto por el cual tales prestaciones se pongan a
disposición del público no presente en el lugar en el que se generó dicho acto, y ningún otro
acto distinto del mismo.

(25) La inseguridad jurídica en cuanto a la naturaleza y el nivel de protección de los actos de

transmisión a la carta, a través de redes, de obras protegidas por derechos de autor y
prestaciones protegidas por derechos afines a los derechos de autor debe superarse mediante el
establecimiento de una protección armonizada a nivel comunitario. Debe precisarse que todos
los titulares de derechos reconocidos por la presente Directiva tienen el derecho exclusivo de
poner a disposición del público obras protegidas por derechos de autor o cualquier prestación
protegida mediante transmisiones interactivas a la carta. Tales transmisiones interactivas a la
carta se caracterizan por el hecho de que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar
y en el momento que ella misma elija.[…]

(28) La protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho
exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible. La primera
venta en la Comunidad del original de una obra o de copias de la misma por el titular del
derecho o con su consentimiento agotará el derecho a controlar la reventa de dicho objeto en la
Comunidad. Este derecho no se agota cuando se aplica al original o a sus copias vendidas por el
titular del derecho o con su consentimiento fuera de la Comunidad. En la Directiva 92/100/CEE
[del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros
derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO 1992,
L 346, p. 61)] se establecieron los derechos de alquiler y préstamo de los autores. El derecho de
distribución previsto en la presente Directiva deberá entenderse sin perjuicio de las
disposiciones en materia de derechos de alquiler y préstamo del Capítulo I de dicha Directiva.

(29) El problema del agotamiento no se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los
servicios en línea. Ello se aplica también a las copias materiales de una obra o prestación
efectuadas por un usuario de dicho servicio con el consentimiento del titular del derecho. Por
consiguiente, cabe aplicar lo mismo al alquiler y préstamo del original y de copias de las obras o
prestaciones que por su naturaleza constituyan servicios. A diferencia del CD-ROM o CD-I, en
los que la propiedad intelectual está incorporada a un soporte material, esto es, una mercancía,
cada servicio en línea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a autorización cuando así lo
exijan los derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor.»

9 El artículo 2 de la Directiva 2001/29, titulado «Derecho de reproducción», dispone:

«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción

directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad
o parte:

a) a los autores, de sus obras;[…]»

10 El artículo 3 de dicha Directiva, titulado «Derecho de comunicación al público de obras y derecho de

poner a disposición del público prestaciones protegidas», dispone en sus apartados 1 y 3 lo siguiente:

«1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o
prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o
inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier
persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.[…]

3. Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al
presente artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2.»

11 El artículo 4 de la citada Directiva, titulado «Derecho de distribución», está redactado en los

siguientes términos:

  4  
 «1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores, respecto del original de sus obras o
copias de ellas, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público, ya
sea mediante venta o por cualquier otro medio.

2. El derecho de distribución respecto del original o de copias de las obras no se agotará en la

Comunidad en tanto no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del
objeto por el titular del derecho o con su consentimiento.»

12 El artículo 5 de la Directiva 2001/29, titulado «Excepciones y limitaciones», establece en su

apartado 1:

«Los actos de reproducción provisional a que se refiere el artículo 2, que sean transitorios o accesorios
y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en
facilitar:

a) una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o

b) una utilización lícita

de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica
independiente, estarán exentos del derecho de reproducción contemplado en el artículo 2.»

Directiva 2009/24/CE

13 El artículo 4 de la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de

2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador (DO 2009, L 111, p. 16), titulado «Actos
sujetos a restricciones», dispone lo siguiente:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6, los derechos exclusivos del titular en el
sentido del artículo 2 incluirán el derecho de realizar o de autorizar: […]

c) cualquier forma de distribución pública, incluido el alquiler, del programa de ordenador original
o de sus copias.

2. La primera venta en la Comunidad de una copia de un programa por el titular de los derechos o
con su consentimiento, agotará el derecho de distribución en la Comunidad de dicha copia, salvo el
derecho de controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo.»

Derecho neerlandés

14 El artículo 1 de la Auteurswet (Ley de derechos de autor), de 23 de septiembre de 1912, en su versión

aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Ley de derechos de autor»), declara:

«El derecho de autor es el derecho exclusivo del autor de una obra literaria, científica o artística, o
bien de sus causahabientes, a hacer pública dicha obra y a reproducirla, sin perjuicio de las
limitaciones establecidas en la ley.»

15 El artículo 12, apartado 1, de la Ley de derechos de autor dispone lo siguiente:

«Se entenderá por comunicación al público de una obra literaria, científica o artística:

1.º la comunicación al público de una copia de la totalidad o de parte de la obra;[…]»

16 El artículo 12b de esta Ley se expresa en los siguientes términos:

«Si un ejemplar de una obra literaria, científica o artística se ha puesto en circulación mediante
transferencia de propiedad por primera vez en uno de los Estados miembros de la Unión Europea o en
un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo por su autor o por su
  5  
 derechohabiente o con su consentimiento, la puesta en circulación de dicho ejemplar de otra forma,
con excepción del alquiler o el préstamo, no constituye una violación del derecho de autor.»

17 El artículo 13 de dicha Ley dispone lo siguiente:

«Por reproducción de una obra literaria, científica o artística se entenderá la traducción, la

composición musical, el registro cinematográfico o la adaptación teatral y, en general, toda adaptación
o reproducción, total o parcial, de una forma modificada, que no deba considerarse como una obra
original.»

18 El artículo 13a de la misma Ley establece:

«No se considerarán actos de reproducción de una obra literaria, científica o artística los actos de
reproducción provisional que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un
proceso tecnológico cuya única finalidad consista en facilitar

a) una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o

b) su utilización lícita

y que no tengan valor económico autónomo.»

19 A tenor del artículo 16b, apartado 1, de la Ley de derechos de autor:

«No se considerará violación de los derechos de autor sobre una obra literaria, científica o artística la
reproducción que se limite a unos pocos ejemplares y sirva exclusivamente para la práctica, el estudio
o el uso de la persona física que proceda a su reproducción, al margen de toda consideración
comercial, ya sea directa o indirecta, o que ordene dicha reproducción para sus propias necesidades
exclusivamente.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

20 NUV y GAU, asociaciones que tienen por objeto proteger los intereses comunes de los editores
neerlandeses, recibieron de diversos editores el encargo de garantizar la protección y el respeto de los
derechos de autor cuya explotación les habían concedido los titulares de esos derechos mediante
licencias exclusivas.

21 Tom Kabinet Holding es el accionista único de Tom Kabinet Uitgeverij, empresa editora de libros,
libros electrónicos y bases de datos, así como de Tom Kabinet. Esta última empresa gestiona un sitio
de Internet en el que inauguró, el 24 de junio de 2014, un servicio en línea consistente en un mercado
virtual de libros electrónicos «de segunda mano».

22 El 1 de julio de 2014, NUV y GAU, basándose en la Ley de derechos de autor, presentaron una
demanda contra Tom Kabinet, Tom Kabinet Holding y Tom Kabinet Uitgeverij ante el juez de
medidas provisionales del rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam, Países
Bajos), en relación con ese servicio en línea. El rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia
de Ámsterdam) desestimó la demanda por considerar que la existencia de una violación de los
derechos de autor no resultaba, a primera vista, suficientemente verosímil.

23 NUV y GAU interpusieron recurso de apelación ante el Gerechtshof te Amsterdam (Tribunal de

Apelación de Ámsterdam, Países Bajos), que mediante sentencia de 20 de enero de 2015 confirmó la
resolución de primera instancia, al tiempo que prohibió a Tom Kabinet ofrecer un servicio en línea que
permitiese la venta de libros electrónicos descargados de forma ilegal. Esta sentencia no fue recurrida
en casación.

  6  
 24 A partir del 8 de junio de 2015, Tom Kabinet modificó las prestaciones ofrecidas hasta entonces,
sustituyéndolas por el «Tom Leesclub» (club de lectura de Tom; en lo sucesivo, «club de lectura»), a
través del cual Tom Kabinet vende libros electrónicos. El club de lectura ofrece a sus miembros, a
cambio de una cantidad de dinero, libros electrónicos «de segunda mano» que han sido adquiridos por
Tom Kabinet o bien le han sido donados a título gratuito por los miembros del club. En este último
supuesto, dichos miembros deben facilitar el vínculo para la descarga del libro en cuestión y declarar
que no han conservado ninguna copia de este. Tom Kabinet descarga seguidamente el libro electrónico
desde el sitio de Internet del vendedor y le pone su propia marca de agua digital, lo que permite
confirmar que se trata de un ejemplar lícitamente adquirido.

25 En un principio, los libros electrónicos disponibles por mediación del club de lectura podían adquirirse
al precio fijo de 1,75 euros por libro electrónico. Tras formalizar el pago, el miembro podía descargar
el libro electrónico desde el sitio de Internet de Tom Kabinet y volvérselo a vender posteriormente a
este. La adhesión al club de lectura estaba supeditada al pago de una cuota mensual de 3,99 euros.
Cada libro electrónico donado gratuitamente por un miembro le permitía obtener un descuento de
0,99 euros sobre la cotización del mes siguiente.

26 Desde el 18 de noviembre de 2015, la adhesión al club de lectura ya no exige el pago de una cuota
mensual. Por una parte, el precio de cada libro electrónico se fijó a partir de entonces en 2 euros. Por
otra parte, los miembros del club de lectura necesitan asimismo «créditos» para poder adquirir un libro
electrónico en el club de lectura, créditos que pueden obtenerse suministrándole a este, a título oneroso
o a título gratuito, un libro electrónico. Tales créditos pueden también comprarse al hacer el pedido.

27 NUV y GAU presentaron ante el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya,
Países Bajos) una demanda solicitando que se prohibiese a Tom Kabinet, Tom Kabinet Holding y
Tom Kabinet Uitgeverij, bajo pena de sanción, vulnerar los derechos de autor de sus asociados
mediante la puesta a disposición o la reproducción de libros electrónicos. En particular, estiman que
Tom Kabinet efectúa, a través del club de lectura, una comunicación al público no autorizada de libros
electrónicos.

28 En una resolución interlocutoria de 12 de julio de 2017, el órgano jurisdiccional remitente consideró

que los libros electrónicos controvertidos debían calificarse de obras en el sentido de la Directiva
2001/29 y que la oferta de Tom Kabinet, en circunstancias como las del litigio principal, no constituía
una comunicación al público de dichas obras en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esta Directiva.

29 El órgano jurisdiccional remitente señala, no obstante, que no resulta evidente la respuesta a las
cuestiones de si la puesta a disposición a distancia mediante descarga de un libro electrónico para un
uso por tiempo limitado puede constituir un acto de distribución en el sentido del artículo 4, apartado
1, de la Directiva 2001/29 y si el derecho de distribución puede, por lo tanto, agotarse en el sentido del
artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva. Se pregunta asimismo si en caso de reventa de un libro
electrónico, el titular de los derechos de autor puede oponerse, al amparo del artículo 2 de la citada
Directiva, a los actos de reproducción necesarios para la transmisión legítima entre adquirentes
sucesivos del ejemplar respecto al cual se haya agotado, en su caso, el derecho de distribución. Según
el órgano jurisdiccional remitente, la respuesta a esta cuestión tampoco se deduce de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia.

30 En estas circunstancias, el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya) decidió
suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva [2001/29] en el sentido de que por
la expresión “respecto del original de sus obras o copias de ellas, […] toda forma de
distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio” recogida en dicho
artículo ha de entenderse la puesta a disposición a distancia, por medio de descargas, para su
uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos
por derechos de autor) a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de
autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la
que es propietario?
  7  
 2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se agota en la Unión el derecho de
distribución respecto del original o de copias de una obra, en el sentido del artículo 4, apartado
2, de la Directiva [2001/29], cuando la primera venta u otro tipo de transmisión de dicho
material, por lo cual aquí debe entenderse la puesta a disposición a distancia, por medio de
descargas, para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de
libros protegidos por derechos de autor), se realice en la Unión por el titular del derecho o con
su consentimiento a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor
obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que
es propietario?

3) ¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva [2001/29] en el sentido de que una transmisión

entre adquirentes sucesivos del ejemplar legalmente adquirido cuyo derecho de distribución se
ha agotado, implica el consentimiento de las operaciones de reproducción mencionadas en dicho
artículo, en la medida en que tales operaciones de reproducción sean necesarias para la
utilización lícita de dicho ejemplar y, en su caso, qué requisitos deben reunirse al respecto?

4) ¿Debe interpretarse el artículo 5 de la Directiva [2001/29] en el sentido de que el titular de

derechos de autor ya no puede oponerse a las operaciones de reproducción necesarias para la
transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar legalmente adquirido respecto del cual se
ha agotado el derecho de distribución y, en su caso, qué requisitos han de observarse al
respecto?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Primera cuestión prejudicial

31 Con carácter preliminar, debe recordarse que en el marco del procedimiento de cooperación entre los
órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido en el artículo 267 TFUE,
corresponde a este último proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le
permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, incumbe, en su caso, al Tribunal
de Justicia reformular las cuestiones que se le han planteado. En efecto, el Tribunal de Justicia tiene la
misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los
órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando
tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos
jurisdiccionales (sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675,
apartado 33 y jurisprudencia citada).

32 A tal efecto, el Tribunal de Justicia puede extraer del conjunto de datos aportados por el órgano
jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los aspectos de
dicho Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio principal
(sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 34 y
jurisprudencia citada).

33 En el caso de autos, aunque mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta
al Tribunal de Justicia, en esencia, si la expresión «respecto del original de [las] obras [de los autores]
o copias de ellas, […] toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier
otro medio», empleada en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29, incluye «la puesta a
disposición a distancia, por medio de descargas, para su uso por tiempo indefinido, de libros
electrónicos […] a cambio del pago de un precio», se desprende de la motivación de la resolución de
remisión que se plantea la cuestión de si, en las circunstancias del litigio pendiente ante dicho órgano
jurisdiccional, el suministro mediante descarga de un libro electrónico para su uso permanente
constituye un acto de distribución en el sentido del citado artículo 4, apartado 1, o si ese suministro
está comprendido dentro del concepto de «comunicación al público» en el sentido del artículo 3,
apartado 1, de dicha Directiva. El interés de esta cuestión en el litigio principal radica en saber si ese
suministro está sujeto a la regla del agotamiento del derecho de distribución establecida en el artículo
4, apartado 2, de la citada Directiva o, por el contrario, se sustrae a ella, como expresamente prevé el
artículo 3, apartado 3, de la misma Directiva en relación con el derecho de comunicación al público.
  8  
 34 Habida cuenta de estas consideraciones, procede reformular la primera cuestión planteada en el
sentido de que, mediante ella, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el suministro
mediante descarga de un libro electrónico para su uso permanente está comprendido dentro del
concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva
2001/29, o en el de «distribución al público» contemplado en el artículo 4, apartado 1, de dicha
Directiva.

35 Como se desprende del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, los autores gozan del derecho
exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos
alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que
cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

36 En cuanto al artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva, este dispone que los autores tienen el derecho
exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por
cualquier otro medio, del original de sus obras o copias de ellas, derecho que, en virtud del artículo 4,
apartado 2, de la citada Directiva, se agota en la Unión cuando se realice en ella la primera venta u
otro tipo de cesión de la propiedad del original o de una copia de la obra por el titular del derecho o
con su consentimiento.

37 Ni estas disposiciones ni ninguna otra de la Directiva 2001/29 permiten, basándose exclusivamente en

su tenor literal, determinar si el suministro mediante descarga de un libro electrónico para su uso
permanente constituye una comunicación al público, en particular una puesta a disposición del público
de una obra de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ella desde el lugar y en el
momento que elija, o bien un acto de distribución, en el sentido de dicha Directiva.

38 Según jurisprudencia reiterada, al interpretar una disposición del Derecho de la Unión, hay que tener
en cuenta no solo los términos empleados en ella, sino también su contexto, los objetivos perseguidos
por la normativa de la que forma parte y, en su caso, su génesis (véanse, en este sentido, las sentencias
de 20 de diciembre de 2017, Acacia y D’Amato, C-397/16 y C-435/16, EU:C:2017:992, apartado 31,
y de 10 de diciembre de 2018, Wightman y otros, C-621/18, EU:C:2018:999, apartado 47 y
jurisprudencia citada). Los textos del Derecho de la Unión deben además interpretarse, en la medida
de lo posible, a la luz del Derecho internacional, en particular cuando dichos textos tengan por objeto
precisamente la aplicación de un acuerdo internacional celebrado por la Unión (sentencias de 7 de
septiembre de 2006, SGAE, C-306/05, EU:C:2006:764, apartado 35; de 13 de mayo de 2015,
Dimensione Direct Sales y Labianca, C-516/13, EU:C:2015:315, apartado 23, y de 19 de diciembre de
2018, Syed, C-572/17, EU:C:2018:1033, apartado 20 y jurisprudencia citada).

39 En primer lugar, debe señalarse que, como se desprende del considerando 15 de la Directiva 2001/29,
dicha Directiva está destinada, en particular, a dar cumplimiento a algunas de las obligaciones que
incumben a la Unión en virtud del TDA. De ello se desprende que los conceptos de «comunicación al
público» y «distribución al público», que figuran en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de
dicha Directiva, deben interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con las definiciones
que figuran en los artículos 8 y 6, apartado 1, respectivamente, del TDA (véanse, en este sentido, las
sentencias de 17 de abril de 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, EU:C:2008:232, apartado 31, y de
19 de diciembre de 2018, Syed, C-572/17, EU:C:2018:1033, apartado 21 y jurisprudencia citada).

40 A este respecto, el artículo 6, apartado 1, del TDA define el derecho de distribución como el derecho
exclusivo de los autores de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los
ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad. Pues bien, se desprende de
los propios términos de las declaraciones concertadas respecto de los artículos 6 y 7 del TDA que «las
expresiones “copias” y “originales y copias” sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler
en virtud de dichos artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en
circulación como objetos tangibles (en esta declaración concertada, la referencia a “copias” debe ser
entendida como una referencia a “ejemplares”, expresión utilizada en los artículos mencionados)», de
modo que dicho artículo 6, apartado 1, no puede incluir la distribución de obras inmateriales como
libros electrónicos.

  9  
 41 La exposición de motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa
a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad
de la información, de 10 de diciembre de 1997 [COM(97) 628 final; en lo sucesivo, «Propuesta de
Directiva»], que dio lugar a la Directiva 2001/29, se orienta en la misma línea de esta constatación. En
ella se señala, en efecto, que los términos «comprendida la puesta a disposición del público de [las]
obras [de los autores], de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde
el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija», que figuran en el artículo 8 del TDA y que se
han reproducido en lo sustancial en el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, reflejan la propuesta
sobre esta cuestión realizada por la Comunidad Europea y sus Estados miembros durante las
negociaciones, y se refieren a la «actividad interactiva».

42 En segundo lugar, en esa misma exposición de motivos de la Propuesta de Directiva, la Comisión

Europea subrayó asimismo que dicha Propuesta «constitu[ía] una oportunidad para que se
estable[ciese] un contexto coherente de igualdad de oportunidades para la distribución electrónica y
tangible de material protegido y se tra[zase] claramente una línea divisoria entre ambas».

43 En este contexto, la Comisión señaló que la transmisión interactiva a la carta era una nueva forma de
explotación de la propiedad intelectual, respecto a la cual los Estados miembros opinaban que debía
estar cubierta por el derecho de control de la comunicación al público, precisando que estaba
ampliamente aceptado que el derecho de distribución, que solo se aplica a la distribución de las copias
físicas, no cubría el acto de transmisión.

44 Asimismo en dicha exposición de motivos, la Comisión añadió que la expresión «comunicación al

público» de una obra cubre los actos de transmisión a la carta interactivos, confirmando así que el
derecho de comunicación al público también es pertinente cuando quepa la posibilidad de que varias
personas sin relación alguna (personas físicas) dispongan de acceso desde puntos diferentes y en
distintos momentos a una obra que se encuentra en un sitio de Internet de acceso público, precisando
que dicho derecho abarca cualquier comunicación «distint[a] de la distribución de copias físicas»,
mientras que las copias físicas que pueden ponerse en circulación como objetos tangibles pertenecen
al ámbito del derecho de distribución.

45 Resulta, por lo tanto, de esta misma exposición de motivos que la intención subyacente en la
propuesta de Directiva consistía en hacer que cualquier comunicación al público de una obra, distinta
de la distribución de copias físicas de esta, se subsumiese no en el concepto de «distribución al
público», contemplado en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29, sino en el de
«comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva.

46 En tercer lugar, debe señalarse que esta interpretación se ve corroborada por el objetivo de dicha
Directiva, tal como se enuncia en su preámbulo, y por el contexto en que se inscriben el artículo 3,
apartado 1, y el artículo 4, apartado 1, de la propia Directiva.

47 En efecto, se desprende de los considerandos 2 y 5 de la Directiva 2001/29 que esta pretende crear un
marco general y flexible en el ámbito de la Unión para fomentar el desarrollo de la sociedad de la
información y adaptar y completar las actuales normativas en materia de derechos de autor y derechos
afines a los derechos de autor para responder al desarrollo tecnológico, que ha dado lugar a nuevas
formas de explotación de las obras protegidas (sentencia de 24 de noviembre de 2011, Circul Globus
Bucureşti, C-283/10, EU:C:2011:772, apartado 38).

48 Además, resulta de los considerandos 4, 9 y 10 de dicha Directiva que esta tiene como principal
objetivo la instauración de un nivel elevado de protección en favor de los autores, que les permita
recibir una compensación adecuada por la utilización de sus obras, en particular con motivo de su
comunicación al público (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de noviembre de 2015, SBS
Belgium, C-325/14, EU:C:2015:764, apartado 14 y jurisprudencia citada).

49 Para alcanzar este objetivo, el concepto de «comunicación al público» debe entenderse, como subraya
el considerando 23 de la Directiva 2001/29, en un sentido amplio que incluya toda comunicación al
público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación y, por tanto, cualquier tipo de
  10  
 transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión
(véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C-306/05, EU:C:2006:764,
apartado 36, y de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C-466/12, EU:C:2014:76, apartado 17 y
jurisprudencia citada).

50 El considerando 25 de dicha Directiva añade que los titulares de derechos reconocidos por esta tienen
el derecho exclusivo de poner sus obras a disposición del público mediante transmisiones interactivas
a la carta, transmisiones que se caracterizan por el hecho de que cualquier persona puede acceder a
ellas desde el lugar y en el momento que ella misma elija.

51 Por otra parte, los considerandos 28 y 29 de la Directiva 2001/29, relativos al derecho de distribución,
declaran, respectivamente, que dicho derecho incluye el derecho exclusivo a controlar «la distribución
de la obra incorporada en un soporte tangible» y que el problema del agotamiento del derecho no se
plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en línea, precisándose que, a
diferencia de los CD-ROM o CD-I, en los que la propiedad intelectual está incorporada a un soporte
material, esto es, una mercancía, cada servicio en línea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a
autorización cuando así lo exijan los derechos de autor o los derechos afines a los derechos de autor.

52 En cuarto lugar, la interpretación del derecho de distribución, contemplado en el artículo 4, apartado 1,

de la Directiva 2001/29, en el sentido de que se aplica únicamente a la distribución de obras
incorporadas en un soporte tangible se deduce asimismo del artículo 4, apartado 2, de la propia
Directiva, relativo al agotamiento de dicho derecho, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de
Justicia, que ha declarado en efecto que el legislador de la Unión, al utilizar los términos «soporte
tangible» y «del objeto», quería dar a los autores el control de la primera comercialización en la Unión
de cada objeto tangible que incorpore su creación intelectual (sentencia de 22 de enero de 2015, Art &
Allposters International, C-419/13, EU:C:2015:27, apartado 37).

53 Cierto es que, como pone de manifiesto el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia ha
declarado, en relación con el agotamiento del derecho de distribución de las copias de programas de
ordenador, previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, que de esta disposición no se
desprende que dicho agotamiento se limite a las copias de programas de ordenador que se encuentren
en un soporte material, sino que debe considerarse, por el contrario, que tal disposición, al referirse sin
más precisiones a la «venta […] de una copia de un programa», no hace ninguna distinción en función
de la forma material o inmaterial de la copia de que se trate (sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft,
C-128/11, EU:C:2012:407, apartado 55).

54 No obstante, como señala con buen criterio el órgano jurisdiccional remitente y subraya el Abogado
General en el punto 67 de sus conclusiones, un libro electrónico no es un programa de ordenador, de
modo que no procede aplicar las disposiciones específicas de la Directiva 2009/24.

55 A este respecto, por una parte, como expresamente indicó el Tribunal de Justicia en los apartados 51 y
56 de la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407), la Directiva 2009/24,
que se refiere específicamente a la protección de los programas de ordenador, es lex specialis en
relación con la Directiva 2001/29. Pues bien, las disposiciones pertinentes de la Directiva 2009/24
revelan claramente la voluntad del legislador de la Unión de asimilar, a efectos de la protección
prevista por dicha Directiva, las copias materiales e inmateriales de tales programas de ordenador, de
modo que el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 2009/24 se refiere a la totalidad de esas copias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de
julio de 2012, UsedSoft, C-128/11, EU:C:2012:407, apartados 58 y 59).

56 En cambio, esta asimilación de las copias materiales e inmateriales de obras protegidas a efectos de las
disposiciones pertinentes de la Directiva 2001/29 no fue deseada por el legislador de la Unión al
adoptar dicha Directiva. En efecto, como se ha recordado en el apartado 42 de la presente sentencia, se
desprende de los trabajos preparatorios de la propia Directiva que se quiso establecer una clara
distinción entre la distribución electrónica y la distribución material de contenidos protegidos.

  11  
 57 Por otra parte, el Tribunal de Justicia puso de relieve en el apartado 61 de la sentencia de 3 de julio de
2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407), que, desde un punto de vista económico, la venta de un
programa de ordenador en un soporte material y la venta de un programa de ordenador mediante
descarga de Internet son similares, puesto que la modalidad de transmisión en línea es el equivalente
funcional de la entrega de un soporte material, por lo que la interpretación del artículo 4, apartado 2,
de la Directiva 2009/24 a la luz del principio de igualdad de trato justifica que ambos modos de
transmisión sean tratados de forma comparable.

58 Sin embargo, no puede considerarse que la entrega de un libro en un soporte material y el suministro
de un libro electrónico sean equivalentes desde un punto de vista económico y funcional. En efecto,
como ha señalado el Abogado General en el punto 89 de sus conclusiones, las copias digitales
intangibles, a diferencia de los libros en soporte material, no se deterioran con el uso, de modo que las
copias de segunda mano son el sustituto perfecto de las copias nuevas. Además, los intercambios de
tales copias no requieren esfuerzo ni coste adicionales, por lo que el mercado paralelo de segunda
mano puede afectar al interés que tienen los titulares en obtener una retribución adecuada por sus
obras de forma mucho más significativa que el mercado de segunda mano de objetos tangibles,
incumpliendo el objetivo recordado en el apartado 48 de la presente sentencia.

59 Aun en el supuesto de que un libro electrónico se considerase un material complejo (véase, en este
sentido, la sentencia de 23 de enero de 2014, Nintendo y otros, C-355/12, EU:C:2014:25, apartado
23), compuesto tanto por una obra protegida como por un programa de ordenador amparado por la
protección de la Directiva 2009/24, procede considerar que ese programa únicamente presenta un
carácter accesorio con respecto a la obra contenida en el libro. En efecto, como ha señalado el
Abogado General en el punto 67 de sus conclusiones, un libro electrónico se protege por su contenido,
que debe por tanto considerarse el elemento esencial del mismo, de modo que la circunstancia de que
un programa de ordenador pueda formar parte de un libro electrónico para hacer posible su lectura no
puede dar lugar a la aplicación de tales disposiciones específicas.

60 El órgano jurisdiccional remitente expone asimismo que el suministro de un libro electrónico, en

circunstancias como las del litigio principal, no cumple los requisitos establecidos por el Tribunal de
Justicia para ser calificado como comunicación al público, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de
la Directiva 2001/29. En particular, dicho órgano jurisdiccional señala, por una parte, que al no
comunicarse el contenido mismo de la obra protegida en la oferta de venta del libro electrónico en la
plataforma del club de lectura, no puede hablarse de un acto de comunicación y, por otra parte, que
falta el público, puesto que el libro electrónico únicamente se pone a disposición de un solo miembro
del club de lectura.

61 A este respecto, resulta del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 que el concepto de
«comunicación al público» asocia dos elementos cumulativos: un acto de comunicación de una obra y
la comunicación de esta a un público (sentencia de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C-610/15,
EU:C:2017:456, apartado 24 y jurisprudencia citada).

62 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la cuestión de si el suministro de un libro electrónico, como el
que es objeto del litigio principal, constituye un acto de comunicación, en el sentido del artículo 3,
apartado 1, de la Directiva 2001/29, procede señalar que, como se ha recordado en el apartado 49 de la
presente sentencia, el concepto de «comunicación al público», en el sentido de dicha disposición,
incluye cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público no presente en el lugar en
el que se origina la comunicación, sea con o sin hilos.

63 Además, en cuanto al concepto de «puesta a disposición del público», en el sentido de esa misma
disposición, que forma parte del concepto, más amplio, de «comunicación al público», el Tribunal de
Justicia ha declarado que para que un acto se califique como acto de puesta a disposición del público,
debe cumplir los dos requisitos acumulativos enunciados en dicha disposición, a saber, permitir al
público de que se trate el acceso al objeto protegido en cuestión tanto desde el lugar como en el
momento que elija (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2015, C More
Entertainment, C-279/13, EU:C:2015:199, apartados 24 y 25), sin que sea decisivo que las personas

  12  
 que componen ese público utilicen o no esa posibilidad (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de
junio de 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, apartado 31 y jurisprudencia citada).

64 En lo que respecta, específicamente, a la puesta a disposición del público de una obra o de un objeto
protegido de forma que cualquier persona pueda acceder a ellos desde el lugar y en el momento que
elija, se desprende de la exposición de motivos de la propuesta de Directiva que «la cuestión
fundamental es la “puesta a disposición del público” de la obra, es decir la oferta de una obra en un
lugar de acceso público, que precede a la fase de su auténtica “transmisión a la carta”» y que «resulta
irrelevante si ha sido recuperada por alguien o no».

65 En el caso de autos, es pacífico que Tom Kabinet pone las obras de que se trata a disposición de
cualquier persona que se registre en el sitio de Internet del club de lectura y que esa persona puede
acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija, de modo que la prestación de un servicio de
esta índole debe considerarse como la comunicación de una obra, en el sentido del artículo 3, apartado
1, de la Directiva 2001/29, sin que sea necesario que dicha persona utilice tal posibilidad extrayendo
efectivamente el libro electrónico de ese sitio de Internet.

66 En segundo lugar, para que sea aplicable el concepto de «comunicación al público» en el sentido de
esa disposición, las obras protegidas deben ser efectivamente comunicadas a un público (véase, en este
sentido, la sentencia de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, apartado 40 y
jurisprudencia citada), debiendo esa comunicación dirigirse a un número indeterminado de
destinatarios potenciales (2006, SGAE, C-306/05, EU:C:2006:764, apartado 37 y jurisprudencia
citada).

67 Pues bien, se desprende asimismo de la exposición de motivos de la propuesta de Directiva, por una
parte, que, como se ha recordado en el apartado 44 de la presente sentencia, el derecho de
comunicación al público también es pertinente cuando quepa la posibilidad de que varias personas sin
relación alguna (personas físicas) dispongan de acceso desde puntos diferentes y en distintos
momentos a una obra que se encuentra en un sitio de Internet de acceso público y, por otra parte, que
el público está formado por personas físicas.

68 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar, por un lado, que el concepto
de «público» supone un cierto umbral de minimis, lo que lleva a excluir de dicho concepto un número
de personas interesadas demasiado reducido, y por otro lado, que para determinar ese número de
personas ha de atenderse al efecto acumulativo que genera la puesta a disposición, mediante descarga,
de una obra protegida entre los potenciales destinatarios. Es preciso tener en cuenta, en particular, el
número de personas que pueden tener acceso a la misma obra no solo de manera simultánea, sino
también sucesiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2017, Stichting Brein,
C-610/15, EU:C:2017:456, apartado 41 y jurisprudencia citada).

69 Pues bien, en el caso de autos, habida cuenta de la circunstancia, subrayada en el apartado 65 de la

presente sentencia, de que cualquier persona interesada puede hacerse miembro del club de lectura, y
de la inexistencia de medidas técnicas en el marco de la plataforma de ese club que permitan
garantizar que solo pueda descargarse una copia de una obra durante el período de tiempo en que el
usuario de una obra tenga efectivamente acceso a ella y que, una vez transcurrido dicho período, la
copia descargada por ese usuario no pueda ya ser utilizada por él (véase, por analogía, la sentencia de
10 de noviembre de 2016, Vereniging Openbare Bibliotheken, C-174/15, EU:C:2016:856), procede
considerar que el número de personas que pueden tener acceso, simultánea o sucesivamente, a la
misma obra a través de esa plataforma es importante. Por lo tanto, a reserva de la oportuna
verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta el conjunto de factores
pertinentes, debe considerarse que la obra de que se trata se comunica a un público, en el sentido del
artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

70 Por último, el Tribunal de Justicia ha declarado que para ser calificada de comunicación al público,
una obra protegida debe ser comunicada con una técnica específica, diferente de las utilizadas
anteriormente, o, en su defecto, ante un público nuevo, es decir, un público que no haya sido ya
tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor al autorizar la comunicación inicial
  13  
 de su obra al público (sentencia de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C-527/15, EU:C:2017:300,
apartado 28 y jurisprudencia citada).

71 En el caso de autos, dado que la puesta a disposición de un libro electrónico va acompañada en

general, como han señalado NUV y GAU, de una licencia de uso que únicamente autoriza su lectura,
por el usuario que haya descargado el libro electrónico en cuestión, desde su propio equipo, procede
considerar que una comunicación como la efectuada por Tom Kabinet se hace a un público que no ha
sido ya tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor, y, por lo tanto, a un público
nuevo, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado anterior de la presente sentencia.

72 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión
prejudicial que el suministro al público mediante descarga de un libro electrónico para su uso
permanente está comprendido dentro del concepto de «comunicación al público» y, más
específicamente, del de «puesta a disposición del público de [las] obras [de los autores] de tal forma
que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija», en el sentido
del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

Cuestiones prejudiciales segunda a cuarta

73 Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, no procede responder a las
cuestiones segunda a cuarta.

Costas

74 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente
promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los
gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante
el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El suministro al público mediante descarga de un libro electrónico para su uso permanente está
comprendido dentro del concepto de «comunicación al público» y, más específicamente, del de
«puesta a disposición del público de [las] obras [de los autores] de tal forma que cualquier
persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija», en el sentido del
artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22
de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y
derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Firmas

* Lengua de procedimiento: neerlandés.

 

  14  
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)
de 3 de julio de 2012 (*)

«Protección jurídica de programas de ordenador – Comercialización de licencias de programas de ordenador de

segunda mano descargados de Internet – Directiva 2009/24/CE – Artículos 4, apartado 2, y 5, apartado 1 –
Agotamiento del derecho de distribución – Concepto de “adquirente legítimo”»

En el asunto C‑128/11, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo
267 TFUE, por el Bundesgerichtshof (Alemania), mediante resolución de 3 de febrero de 2011, recibida en el
Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2011, en el procedimiento entre

UsedSoft GMBH v. Oracle International Corp.,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente, los Sres. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (Ponente) y J.‐
C. Bonichot y la Sra. A. Prechal, Presidentes de Sala, y los Sres. K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet y D. Šváby y la
Sra. M. Berger, Jueces;
Abogado General: Sr. Y. Bot;
Secretario: Sr. K. Malacek, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 6 de marzo de 2012;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de UsedSoft GmbH, por la Sra. B. Ackermann y el Sr. A. Meisterernst, Rechtsanwälte;
– en nombre de Oracle International Corp., por la Sra. T. Heydn y el Sr. U. Hornung, Rechtsanwälte;
– en nombre de Irlanda, por el Sr. D. O’Hagan, en calidad de agente;
– en nombre del Gobierno español, por la Sra. N. Díaz Abad, en calidad de agente;
– en nombre del Gobierno francés, por el Sr. J. Gstalter, en calidad de agente;
– en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. S. Fiorentino, avvocato
dello Stato;
– en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. J. Samnadda y el Sr. F.W. Bulst, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 24 de abril de 2012;
dicta la siguiente
Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 5, apartado 1, de la
Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de
programas de ordenador (DO L 111, p. 16).
2 Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre UsedSoft GmbH (en lo sucesivo, «UsedSoft») y Oracle
International Corp. (en lo sucesivo, «Oracle»), relativo a la comercialización por UsedSoft de licencias de programas
de ordenador de segunda mano de Oracle.

Marco jurídico
Derecho internacional

3 La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) adoptó en Ginebra, el 20 de diciembre de 1996, el Tratado
de la OMPI sobre derecho de autor (en lo sucesivo, «Tratado sobre derecho de autor»). Este Tratado fue aprobado en
nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de 16 de marzo de 2000 (DO
L 89, p. 6).
4 El artículo 4 del Tratado sobre derecho de autor, titulado «Programas de ordenador», presenta la siguiente redacción:
«Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el artículo 2 del
Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de
expresión.»
5 El artículo 6 del Tratado sobre derecho de autor, bajo la rúbrica «Derecho de distribución», establece lo siguiente:
«1. Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del
público del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad.
2. Nada en el presente Tratado afectará [a] la facultad de las Partes contratantes de determinar las condiciones, si
las hubiera, en las que se aplicará el agotamiento del derecho del párrafo 1 después de la primera venta u otra
transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor.»
6 El artículo 8 del Tratado sobre derecho de autor dispone lo siguiente:
«[…] los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al
público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus

1
 obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que
cada uno de ellos elija.»
7 A tenor de la declaración concertada respecto de los artículos 6 y 7 del Tratado sobre derecho de autor:
«Tal como se utilizan en esos artículos, las expresiones «copias» y «originales y copias» sujetas al derecho de
distribución y al derecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que
se pueden poner en circulación como objetos tangibles (en esta declaración concertada, la referencia a «copias»
debe ser entendida como una referencia a «ejemplares», expresión utilizada en los artículos mencionados).»

Derecho de la Unión. Directiva 2001/29/CE

8 Los considerandos 28 y 29 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001,
relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de
autor en la sociedad de la información (DO L 167, p. 10), declaran lo siguiente:
«(28) La protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la
distribución de la obra incorporada en un soporte tangible. La primera venta en la Comunidad del original de una
obra o de copias de la misma por el titular del derecho o con su consentimiento agotará el derecho a controlar la
reventa de dicho objeto en la Comunidad. Este derecho no se agota cuando se aplica al original o a sus copias
vendidas por el titular del derecho o con su consentimiento fuera de la Comunidad. En la Directiva 92/100/CEE se
establecieron los derechos de alquiler y préstamo de los autores. El derecho de distribución previsto en la presente
Directiva deberá entenderse sin perjuicio de las disposiciones en materia de derechos de alquiler y préstamo del
Capítulo I de dicha Directiva.
(29) El problema del agotamiento no se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en línea. Ello se
aplica también a las copias materiales de una obra o prestación efectuadas por un usuario de dicho servicio con el
consentimiento del titular del derecho. Por consiguiente, cabe aplicar lo mismo al alquiler y préstamo del original y
de copias de las obras o prestaciones que por su naturaleza constituyan servicios. A diferencia del CD‐ROM o CD‐I,
en los que la propiedad intelectual está incorporada a un soporte material, esto es, una mercancía, cada servicio en
línea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a autorización cuando así lo exijan los derechos de autor o
derechos afines a los derechos de autor.»
9 Conforme al artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2001/29, ésta «dejará intactas y no afectará en modo alguno
[a] las disposiciones comunitarias vigentes relacionadas con […] la protección jurídica de los programas de
ordenador».
10 El artículo 3 de la Directiva 2001/29 dispone lo siguiente:
«1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier
comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a
disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el
momento que elija.
[…]
3. Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo
podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2.»
11 El artículo 4 de dicha Directiva, titulado «Derecho de distribución», preceptúa lo siguiente:
«1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores, respecto del original de sus obras o copias de ellas,
el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por
cualquier otro medio.
2. El derecho de distribución respecto del original o de copias de las obras no se agotará en la Comunidad en tanto
no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o
con su consentimiento.»

Directiva 2009/24

12 La Directiva 2009/24, tal como señala su considerando 1, procede a la codificación de la Directiva 91/250/CEE del
Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador (DO L 122, p. 42).
13 A tenor del considerando 7 de la Directiva 2009/24, «a los efectos de [esta] Directiva, el término “programa de
ordenador” incluye programas en cualquier forma, incluso los que están incorporados en el hardware».
14 Según el considerando 13 de dicha Directiva, «los actos de carga y de desarrollo necesarios a la utilización de una copia
de un programa legalmente adquirido, y el acto de corrección de sus errores, no pueden ser prohibidos por
contrato».
15 El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2009/24 estipula que «los Estados miembros protegerán mediante derechos
de autor los programas de ordenador como obras literarias tal como se definen en el Convenio de Berna para la
protección de las obras literarias y artísticas».
16 A tenor del artículo 1, apartado 2, de la citada Directiva, «la protección prevista en la presente Directiva se aplicará a
cualquier forma de expresión de un programa de ordenador».
17 El artículo 4 de la referida Directiva, titulado «Actos sujetos a restricciones», prescribe lo siguiente:
2
 «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6, los derechos exclusivos del titular en el sentido del artículo 2
incluirán el derecho de realizar o de autorizar:
a) la reproducción total o parcial de un programa de ordenador por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere
permanente o transitoria. Cuando la carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa
de ordenador necesitan tal reproducción del mismo, estos actos estarán sujetos a la autorización del titular del
derecho;
b) la traducción, adaptación, arreglo y cualquier otra transformación de un programa de ordenador y la reproducción de
los resultados de tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que transforme el programa de ordenador;
c) cualquier forma de distribución pública, incluido el alquiler, del programa de ordenador original o de sus copias.
2. La primera venta en la Comunidad de una copia de un programa por el titular de los derechos o con su
consentimiento, agotará el derecho de distribución en la Comunidad de dicha copia, salvo el derecho de controlar el
subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo.»
18 El artículo 5 de la Directiva 2009/24, con la rúbrica «Excepciones a los actos sujetos a restricciones», dispone en su
apartado 1 lo siguiente:
«Salvo que existan disposiciones contractuales específicas, no necesitarán la autorización del titular los actos
indicados en el artículo 4, apartado 1, letras a) y b), cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del
programa de ordenador por parte del adquirente legítimo con arreglo a su finalidad propuesta, incluida la
corrección de errores.»

Derecho alemán

19 Los artículos 69c y 69d de la Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (Ley sobre
derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor), de 9 de septiembre de 1965, en su versión modificada
(en lo sucesivo, «UrhG»), proceden respectivamente a la transposición al Derecho interno de los artículo 4 y 5 de la
Directiva 2009/24.

Hechos que originaron el litigio principal y cuestiones prejudiciales

20 Oracle desarrolla y distribuye programas de ordenador. Dicha empresa es titular del derecho de uso exclusivo de tales
programas en virtud de los derechos de autor. También es titular de las marcas denominativas alemanas y
comunitarias Oracle, registradas –entre otros– para programas de ordenador.

21 En el 85 % de los casos Oracle distribuye los programas de ordenador controvertidos en el litigio principal, a saber,
software de bases de datos, mediante descargas de Internet. El cliente descarga en su ordenador directamente de la
página web de Oracle una copia del programa. Se trata de programas de ordenador que funcionan con arreglo a la
modalidad «cliente/servidor». El derecho de uso del programa, concedido mediante un contrato de licencia, incluye
el derecho de almacenar de manera permanente la copia del programa en un servidor y permitir a un determinado
número de usuarios acceder al mismo descargando la copia en la memoria principal de sus estaciones de trabajo. En
virtud de un contrato de mantenimiento, se pueden descargar de la página web de Oracle versiones actualizadas del
programa de ordenador de que se trate («updates») y programas que sirven para subsanar errores («patches»). A
petición del cliente, los programas de ordenador controvertidos pueden proporcionarse también en CD‐ROM o
en DVD.

22 Con respecto a los programas de ordenador controvertidos en el litigio principal, Oracle ofrece licencias para grupos
mínimos de 25 usuarios cada una. Así pues, la empresa que necesite una licencia para 27 usuarios debe adquirir dos
licencias.

23 Los contratos de licencia de Oracle relativos a los programas de ordenador controvertidos en el litigio principal
contienen, bajo el epígrafe «Concesión de derechos», la siguiente cláusula:

«Con el pago por los servicios tendrá, exclusivamente para sus operaciones profesionales internas, un derecho de
uso indefinido, no exclusivo, no transmisible y gratuito respecto de todos aquellos productos y servicios que Oracle
desarrolle y le ceda basándose en el presente contrato.»

24 UsedSoft comercializa licencias de segunda mano de programas de ordenador, concretamente licencias de uso
relativas a los programas de ordenador de Oracle controvertidos en el litigio principal. A tal efecto, UsedSoft
adquiere a los clientes de Oracle las licencias de uso, o bien una parte de éstas cuando las licencias inicialmente
adquiridas son válidas para un número de usuarios mayor del que necesita el primer adquirente.

25 En octubre de 2005, UsedSoft ofertó «promociones especiales Oracle», en el marco de las cuales ponía en venta
licencias «ya utilizadas» relativas a los programas de ordenador de Oracle controvertidos en el litigio principal. De
este modo, UsedSoft indicaba que todas las licencias estaban «actualizadas», en el sentido de que el contrato de
3
 mantenimiento suscrito por el licenciatario inicial con Oracle seguía produciendo sus efectos y que un documento
notarial confirmaba la legalidad de la venta inicial.

26 Los clientes de UsedSoft que aún no disponen del programa de ordenador de Oracle controvertido descargan
directamente de la página web de Oracle, tras haber adquirido una de estas licencias de segunda mano, una copia del
programa. En cuanto a los clientes que ya disponen de ese programa de ordenador y compran como complemento
licencias para usuarios adicionales, UsedSoft les hace copiar el programa de ordenador en las estaciones de trabajo
de estos usuarios.

27 Oracle presentó una demanda en el Landgericht Manchen I para que se ordenara a UsedSoft poner fin a las prácticas
mencionadas en los apartados 24 a 26 de la presente sentencia. Dicho tribunal estimó las pretensiones de Oracle. El
recurso de apelación contra esta resolución interpuesto por UsedSoft fue desestimado, interponiendo ésta a
continuación recurso de casación ante el Bundesgerichtshof.

28 Según el órgano jurisdiccional remitente, las acciones de UsedSoft –y de sus clientes– menoscaban el derecho exclusivo
de Oracle de reproducción permanente o transitoria de los programas de ordenador, previsto en el artículo 4,
apartado 1, letra a), de la Directiva 2009/24. En opinión de ese tribunal, los clientes de UsedSoft no pueden basarse
en un derecho que Oracle les habría transmitido válidamente a efectos de la reproducción de los programas de
ordenador. Ciertamente, de los contratos de licencia de Oracle se desprende que el derecho de uso de los programas
«no [es] transmisible». Por consiguiente, los clientes de Oracle no están autorizados para transmitir a terceros el
derecho de reproducción de tales programas.

29 El órgano jurisdiccional remitente considera que la solución del litigio principal depende de si los clientes de UsedSoft
pueden invocar válidamente el artículo 69d, apartado 1, de la UrhG, mediante el que se lleva a cabo la transposición
al Derecho alemán del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24.

30 A este respecto, se plantea antes de nada la cuestión de si la persona que, como los clientes de UsedSoft, no dispone de
un derecho de uso del programa de ordenador conferido por el titular de los derechos de autor, pero pretende
invocar el agotamiento del derecho de distribución de una copia del programa de ordenador, es un «adquirente
legítimo» de esa copia, a efectos del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24. El órgano jurisdiccional
remitente estima que así sucede en este caso. Aduce que la aptitud de una copia de un programa de ordenador para
circular en el mercado, que resulta del agotamiento del derecho de distribución, carecería en gran medida de interés
si el adquirente de tal copia no tuviera el derecho de reproducir el programa de ordenador. En efecto, la utilización
de un programa de ordenador requiere por lo general la reproducción del mismo, a diferencia de la utilización de
otras obras protegidas por un derecho de autor. Afirma dicho tribunal que, por tanto, el artículo 5, apartado 1, de la
Directiva 2009/24 tiene por objeto garantizar el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4,
apartado 2, de ésta.

31 A continuación, el tribunal remitente se pregunta si, en un caso como el del litigio principal, se agota el derecho de
distribución de la copia de un programa de ordenador, en el sentido del artículo 69c, número 3, segunda frase, de la
UrhG, mediante el que se procede a la transposición del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24.

32 A su juicio, son posibles varias interpretaciones. En primer lugar, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24
podría ser aplicable cuando el titular de los derechos de autor autoriza a un cliente –tras celebrar un contrato de
licencia– a realizar una copia del programa de ordenador mediante su descarga de Internet y su almacenamiento en
el ordenador. La disposición controvertida asociaría la consecuencia jurídica del agotamiento del derecho de
distribución a la primera venta de una copia del programa y no supondría necesariamente la puesta en circulación
de una copia física del programa de ordenador. En segundo lugar, el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva podría
ser aplicable por analogía en el caso de la venta de un programa de ordenador mediante la transmisión en línea.
Según los defensores de esta tesis, respecto a este extremo existe una laguna normativa no intencionada
(«planwidrige Regelungslücke») al no contemplar ni regular los autores de esa Directiva la transmisión en línea de
programas de ordenador. En tercer lugar, el artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva no sería aplicable porque el
agotamiento del derecho de distribución en virtud de tal disposición supondría siempre la puesta en circulación de
una copia física del programa de ordenador por el titular de los derechos o con su consentimiento. Los autores de la
Directiva 2009/24 habrían renunciado deliberadamente a someter la transmisión en línea de programas de
ordenador a la regla del agotamiento.

33 Por último, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la cuestión de si la persona que ha adquirido una
licencia de segunda mano puede, para realizar una copia del programa –como hacen en el asunto principal los
clientes de UsedSoft descargando en un ordenador una copia del programa de Oracle de la página web de esta
empresa o descargándola en la memoria principal de otras estaciones de trabajo–, invocar el agotamiento del
derecho de distribución de la copia del programa de ordenador que el primer adquirente ha realizado descargándola
4
 de Internet con la autorización del titular de los derechos, cuando el primer adquirente haya borrado su copia o ya
no la utilice. El tribunal remitente estima que no cabe aplicar por analogía ni el artículo 5, apartado 1, ni el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24. Arguye que el agotamiento del derecho de distribución tiene únicamente por
objeto garantizar la aptitud para circular en el mercado de la copia de un programa que se materializa en un soporte
de datos concreto y se vende por el titular de los derechos o con su consentimiento. Afirma ese tribunal que, por
consiguiente, el efecto del agotamiento no debe alcanzar al fondo inmaterial de datos transmitido en línea.

34 En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las
siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Es “adquirente legítimo” en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24 quien puede invocar el
agotamiento del derecho de distribución de una copia de un programa de ordenador?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: ¿Se agota el derecho de distribución de la copia de un programa
de ordenador en el sentido del artículo 4, apartado 2, parte inicial de frase, de la Directiva 2009/24 cuando el
adquirente hizo la copia con la autorización del titular del derecho descargando el programa de Internet en un
soporte de datos?

3) En caso de respuesta afirmativa también a la segunda cuestión: ¿Puede quien haya adquirido una licencia de programa
de ordenador “de segunda mano” invocar también, con arreglo a los artículos 5, apartado 1, y 4, apartado 2, parte
inicial de frase, de la Directiva 2009/24, el agotamiento del derecho de distribución de la copia del programa de
ordenador realizada por el primer adquirente mediante descarga del programa de Internet en un soporte de datos
con la autorización del titular del derecho, para hacer una copia del programa como “adquirente legítimo” cuando el
primer adquirente haya borrado su copia del programa o ya no la utilice?»

Sobre las cuestiones prejudiciales. Sobre la segunda cuestión prejudicial

35 Mediante la segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente
pide esencialmente que se dilucide si, y en qué circunstancias, la descarga de Internet de una copia de un programa
de ordenador, autorizada por el titular de los derechos de autor, puede dar lugar al agotamiento del derecho de
distribución en la Unión Europea de dicha copia, conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24.
36 Ha de recordarse que, a tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, la primera venta en la Unión de una
copia de un programa por el titular de los derechos de autor o con su consentimiento, agotará el derecho de
distribución en la Unión de dicha copia.

37 De la resolución de remisión se desprende que el propio titular de los derechos de autor, en este caso Oracle, pone a
disposición de sus clientes en la Unión que deseen utilizar su programa de ordenador una copia de éste, que puede
ser descargada de la página web de la empresa.

38 A efectos de determinar si, en una situación como la controvertida en el litigio principal, se agota el derecho de
distribución del titular de los derechos de autor, debe comprobarse en primer lugar si la relación contractual entre
el titular y su cliente, en cuyo marco se ha descargado una copia del programa de ordenador de que se trata, puede
calificarse de «primera venta [...] de una copia de un programa», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 2009/24.

39 Según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del
principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una
remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe ser objeto
normalmente de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión (véanse, en particular, las sentencias de
16 de julio de 2009, Infopaq International, C‑5/08, Rec. p. I‑6569, apartado 27; de 18 de octubre de 2011, Brüstle,
C‑34/10, Rec. p. I‑0000, apartado 25, y de 26 de abril de 2012, DR y TV2 Danmark, C‑510/10, Rec. p. I‑0000,
apartado 33).

40 Pues bien, el texto de la Directiva 2009/24 no remite a los Derechos nacionales respecto del significado del concepto
de «venta» que figura en su artículo 4, apartado 2. Por tanto, la conclusión a la que se llega es que debe considerarse
que ese concepto, a los efectos de aplicar la referida Directiva, constituye un concepto autónomo de Derecho de la
Unión que debe ser objeto de una interpretación uniforme en el territorio de ésta (véase, en este sentido, la
sentencia DR y TV2 Danmark, antes citada, apartado 34).
41 Esta conclusión se ve respaldada por el objeto y la finalidad de la Directiva 2009/24. En efecto, de los considerandos 4
y 5 de esta Directiva –basada en el artículo 95 CE, que se corresponde con el artículo 114 TFUE– se desprende que
su objetivo es suprimir las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros que afecten al funcionamiento

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 del mercado interior en lo que atañe a los programas de ordenador. Pues bien, es necesaria una interpretación
uniforme del mencionado concepto de «venta» para evitar que la protección que dicha Directiva concede al titular
de los derechos de autor varíe en función de la ley nacional aplicable.

42 Según una definición comúnmente aceptada, la «venta» es un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a
cambio del pago de un precio, los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece. De ello
se infiere que la operación comercial que, conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, da lugar al
agotamiento del derecho de distribución relativo a una copia de un programa de ordenador implica que se ha
transferido el derecho de propiedad de esa copia.

43 Oracle sostiene que no vende copias de sus programas de ordenador controvertidos en el litigio principal. Dicha
empresa aduce al respecto que en su página web pone gratuitamente a disposición de sus clientes una copia del
programa de que se trata, copia que los clientes pueden descargar. No obstante, la copia descargada de este modo
sólo puede ser utilizada por los clientes si éstos han celebrado un contrato de licencia de uso con Oracle. Esta
licencia confiere a los clientes de Oracle un derecho de uso indefinido, no exclusivo y no transmisible del programa
de ordenador de que se trata. Ahora bien, según Oracle, ni la puesta a disposición gratuita de la copia ni la
celebración del contrato de licencia de uso implican la transferencia del derecho de propiedad de tal copia.

44 A este respecto, es preciso señalar que la descarga de una copia de un programa de ordenador y la celebración del
correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible. En efecto, la descarga de una copia de un
programa de ordenador carece de utilidad si dicha copia no puede ser utilizada por quien disponga de ella. Así pues,
ambas operaciones deben examinarse en su conjunto a efectos de su calificación jurídica (véase, por analogía, la
sentencia de 6 de mayo de 2010, Club Hotel Loutraki y otros, C‑145/08 y C‑149/08, Rec. p. I‑4165, apartados 48 y
49 y jurisprudencia citada).

45 Por lo que se refiere a la cuestión de si, en una situación como la controvertida en el litigio principal, las operaciones
comerciales de que se trata implican la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de
ordenador, debe declararse que de la resolución de remisión se desprende que el cliente de Oracle, que descarga la
copia del programa de ordenador de que se trata y celebra con dicha empresa el correspondiente contrato de
licencia de uso, obtiene, a cambio del pago de un precio, un derecho de uso de esa copia por una duración ilimitada.
Así pues, la finalidad de la puesta a disposición por Oracle de una copia de su programa de ordenador y la
celebración del correspondiente contrato de licencia de uso es que sus clientes puedan utilizar dicha copia de
manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una
remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario.

46 En estas circunstancias, las operaciones mencionadas en el apartado 44 de la presente sentencia, examinadas en su

conjunto, implican la transferencia del derecho de propiedad de la copia del programa de ordenador de que se trata.

47 A este respecto, es indiferente, en una situación como la controvertida en el litigio principal, que la copia del programa
de ordenador haya sido puesta a disposición del cliente por el titular de los derechos de que se trate mediante la
descarga de la página web de éste o mediante un soporte material, como puede ser un CD‐ROM o un DVD. En efecto,
aun cuando también en este último caso el titular de los derechos de que se trate disocie formalmente el derecho del
cliente de utilizar la copia del programa de ordenador que se ha proporcionado de la operación consistente en
transferir al cliente la copia de dicho programa en un soporte material, la operación consistente en descargar desde
este soporte una copia del programa de ordenador y la operación consistente en celebrar un contrato de licencia
siguen siendo indisociables para el adquirente por los motivos expuestos en el apartado 44 de la presente sentencia.
Dado que el adquirente, que descarga una copia del programa de ordenador controvertido mediante un soporte
material, como puede ser un CD‐ROM o un DVD, y que celebra el correspondiente contrato de licencia de uso,
obtiene el derecho de utilizar dicha copia por una duración ilimitada a cambio del pago de un precio, debe
considerarse que estas dos operaciones implican igualmente, en el caso de la puesta a disposición de una copia del
programa de ordenador controvertido mediante un soporte material, como puede ser un CD‐ROM o un DVD, la
transferencia del derecho de propiedad de tal copia.

48 En consecuencia, debe considerarse que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, la transferencia
por el titular de los derechos de autor de una copia de un programa de ordenador a un cliente, acompañada de la
celebración entre las mismas partes de un contrato de licencia de uso, constituye una «primera venta [...] de una
copia de un programa», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24.

49 Tal como subraya el Abogado General en el punto 59 de sus conclusiones, si no se interpretara ampliamente el término
«venta», a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, en el sentido de que engloba todas las
modalidades de comercialización de un producto que se caractericen por la entrega de un derecho de uso de una

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 copia de un programa de ordenador por tiempo indefinido a cambio del pago de un precio que permita al titular de
los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que
es propietario, se pondría en peligro el efecto útil de esta disposición, pues bastaría que los suministradores
calificasen el contrato de «licencia» en lugar de «venta» para soslayar la regla del agotamiento, privando a ésta de
toda eficacia.

50 En segundo lugar, no cabe acoger la alegación de Oracle y de la Comisión Europea de que la puesta a disposición de una
copia de un programa de ordenador en la página web del titular de los derechos de autor constituye una «puesta a
disposición del público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, que, conforme al apartado
3 de dicho precepto, no puede dar lugar al agotamiento del derecho de distribución de la copia.

51 En efecto, del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2001/29 resulta que ésta «dejará intactas y no afectará en
modo alguno [a] las disposiciones [del Derecho de la Unión] vigentes relacionadas con [...] la protección jurídica de
los programas de ordenador» que concede la Directiva 91/250, codificada posteriormente por la Directiva 2009/24.
Así pues, las disposiciones de la Directiva 2009/24, y en concreto su artículo 4, apartado 2, son lex specialis en
relación con las disposiciones de la Directiva 2001/29, de modo que, aun suponiendo que la relación contractual
controvertida en el litigio principal o un aspecto de la misma pudieran estar comprendidos también en el concepto
de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esta última Directiva, seguiría siendo cierto
que la «primera venta [...] de una copia de un programa», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva
2009/24, da lugar, conforme a esta disposición, al agotamiento del derecho de distribución de la copia.

52 Por otra parte, del apartado 46 de la presente sentencia se desprende que, en una situación como la controvertida en el
litigio principal, el titular de los derechos de autor transfiere a su cliente el derecho de propiedad de la copia del
programa de ordenador. Pues bien, tal como señala el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, del
artículo 6, apartado 1, del Tratado sobre derecho de autor –a la luz del cual deben interpretarse, en la medida de lo
posible, los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de abril de 2008, Peek
& Cloppenburg, C‑456/06, Rec. p. I‑2731, apartado 30)– se deduce que la existencia de una transferencia del
derecho de propiedad transforma el «acto de comunicación al público», previsto en el artículo 3 de dicha Directiva,
en un acto de distribución contemplado en el artículo 4 de la misma, que puede dar lugar, si se reúnen los requisitos
establecidos en el apartado 2 de este último artículo, y como sucede con la «primera venta [...] de una copia de un
programa» prevista en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, al agotamiento del derecho de distribución.

53 En tercer lugar, debe examinarse también si, como sostienen Oracle, los Gobiernos que han formulado observaciones
ante el Tribunal de Justicia y la Comisión, el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24 se refiere únicamente a los bienes tangibles y no a copias inmateriales de
programas de ordenador descargadas de Internet. A este respecto, se remiten al tenor literal del artículo 4, apartado
2, de la Directiva 2009/24, a los considerandos 28 y 29 de la Directiva 2001/29, al artículo 4 de ésta, en relación con
el artículo 8 del Tratado sobre derecho de autor, y a la declaración común relativa a los artículos 6 y 7 de dicho
Tratado, cuya transposición es, afirman, uno de los objetivos de la Directiva 2001/29.

54 Por otro lado, según la Comisión, el considerando 29 de la Directiva 2001/29 confirma que «el problema del
agotamiento no se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en línea».

55 A este respecto, debe declararse de inmediato que del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 no se desprende
que el agotamiento del derecho de distribución de las copias de programas de ordenador, previsto en dicha
disposición, se limite a las copias de programas de ordenador que se encuentren en un soporte material, como
puede ser un CD‐ROM o un DVD. Antes al contrario, debe considerarse que tal disposición, al referirse sin más
precisiones a la «venta [...] de una copia de un programa», no hace ninguna distinción en función de la forma
material o inmaterial de la copia de que se trate.

56 A continuación, procede recordar que la Directiva 2009/24, relativa concretamente a la protección jurídica de
programas de ordenador, es lex specialis en relación con la Directiva 2001/29.

57 Pues bien, según el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/24, la «protección prevista en [dicha] Directiva se
aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador». El considerando 7 de la citada Directiva
precisa al respecto que el término «programa de ordenador» cuya protección pretende garantizar «incluye
programas en cualquier forma, incluso los que están incorporados en el hardware».

58 Así pues, las mencionadas disposiciones revelan claramente la voluntad del legislador de la Unión de asimilar, a efectos
de la protección prevista por la Directiva 2009/24, las copias materiales e inmateriales de un programa de
ordenador.

7
59 En estas circunstancias, ha de considerarse que el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24 se refiere a ambas copias –materiales e inmateriales– de un programa de
ordenador y, por tanto, también a las copias que, en el momento de su primera venta, se descargaron de Internet en
el ordenador del primer adquirente.

60 Ciertamente, los conceptos empleados por las Directivas 2001/29 y 2009/24 deben tener, en principio, el mismo
significado (véase la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C‑403/08 y
C‑429/08, Rec. p. I‑0000, apartados 187 y 188). No obstante, aun suponiendo que el artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 2001/29 –interpretado a la luz de los considerandos 28 y 29 de ésta y del Tratado sobre derecho de autor,
que la Directiva 2001/29 pretende aplicar (sentencia de 9 de febrero de 2012, Luksan, C‑277/10, Rec. p. I‑0000,
apartado 59)– preceptuara, respecto de las obras incluidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, que el
agotamiento del derecho de distribución se refiere únicamente a los objetos tangibles, ello no influiría en la
interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, habida cuenta de la diferente voluntad expresada
por el legislador de la Unión en el contexto preciso de esta última Directiva.

61 Procede añadir que, desde un punto de vista económico, la venta de un programa de ordenador en CD‐ROM o DVD y la
venta de un programa de ordenador mediante descarga de Internet son similares. En efecto, la modalidad de
transmisión en línea es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material. La interpretación del artículo
4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 a la luz del principio de igualdad de trato confirma que el agotamiento del
derecho de distribución previsto en dicha disposición surte efecto tras la primera venta de una copia de un
programa de ordenador en la Unión por el titular de los derechos de autor o con su consentimiento, al margen de si
se trata de la venta de una copia material o inmaterial del programa.

62 En cuanto a la alegación de la Comisión de que el Derecho de la Unión no prevé el agotamiento del derecho de
distribución con respecto a los servicios, procede recordar que el objetivo del principio de agotamiento del derecho
de distribución de las obras protegidas por los derechos de autor es limitar, para evitar la compartimentación de los
mercados, las restricciones a la distribución de dichas obras a lo que sea estrictamente necesario para preservar el
objeto específico de la propiedad intelectual de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de abril de
1998, Metronome Musik, C‑200/96, Rec. p. I‑1953, apartado 14; de 22 de septiembre de 1998, FDV, C‑61/97, Rec.
p. I‑5171, apartado 13, y Football Association Premier League y otros, antes citada, apartado 106).

63 En circunstancias como las concurrentes en el litigio principal, limitar la aplicación del principio de agotamiento del
derecho de distribución, previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, únicamente a las copias de
programas de ordenador vendidas en un soporte material permitiría al titular de los derechos de autor controlar la
reventa de las copias descargadas de Internet y exigir, en cada reventa, una nueva remuneración, siendo así que la
primera venta de la copia de que se trate ya habría permitido al titular obtener una remuneración apropiada.
Semejante restricción a la reventa de copias de programas de ordenador descargadas de Internet excedería de lo
necesario para preservar el objeto específico de la propiedad intelectual de que se trate (véase, en este sentido, la
sentencia Football Association Premier League y otros, antes citada, apartados 105 y 106).

64 En cuarto lugar, debe examinarse asimismo si, como pretende Oracle, el contrato de mantenimiento celebrado por el
primer adquirente impide, en cualquier caso, el agotamiento del derecho previsto en el artículo 4, apartado 2, de la
Directiva 2009/24, dado que la copia del programa de ordenador que el primer adquirente puede ceder a un
segundo adquirente ya no será la copia descargada, sino una nueva copia de ese programa.

65 A este respecto, de la resolución de remisión se desprende que las licencias de segunda mano ofrecidas por UsedSoft
están «actualizadas» ya que, junto a la venta de la copia del programa de ordenador por Oracle a su cliente, se
celebra un contrato de mantenimiento relativo a tal copia.

66 Procede subrayar que el agotamiento del derecho de distribución de la copia de un programa de ordenador, en virtud
del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, se refiere únicamente a las copias que han sido objeto de una
primera venta en la Unión por el titular de los derechos de autor o con su consentimiento. No se refiere a contratos
de servicios, como los contratos de mantenimiento, que son disociables de una venta de ese tipo y que,
eventualmente, se celebran por una duración determinada en el momento de la venta.

67 No obstante, la celebración de un contrato de mantenimiento, como los controvertidos en el litigio principal, en el

momento de la venta de una copia inmaterial de un programa de ordenador, tiene por efecto que la copia
inicialmente adquirida sea reparada y actualizada. Aun en el supuesto de que el contrato de mantenimiento sea de
duración determinada, debe declararse que las funcionalidades corregidas, modificadas o añadidas en virtud de tal
contrato forman parte de la copia inicialmente descargada y pueden ser utilizadas por el adquirente de ésta sin
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 limitación de tiempo, sucediendo lo mismo en el caso de que este adquirente decida posteriormente no renovar el
contrato de mantenimiento.

68 En tales circunstancias, ha de considerarse que el agotamiento del derecho de distribución, previsto en el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24, alcanza a la copia del programa de ordenador vendida tal como el titular de los
derechos de autor la ha corregido y actualizado.

69 No obstante, es preciso subrayar que, si la licencia adquirida por el primer adquirente es válida para un número de
usuarios que excede las necesidades de éste, como se ha expuesto en los apartados 22 y 24 de la presente sentencia,
tal adquirente no está autorizado, por efecto del agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24, para dividir dicha licencia y revender únicamente el derecho de uso del
programa de ordenador de que se trate correspondiente a un número de usuarios que él mismo habrá determinado.

70 En efecto, el adquirente inicial que procede a la reventa de una copia material o inmaterial de un programa de
ordenador respecto de la que se ha agotado el derecho de distribución correspondiente al titular de los derechos de
autor, conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, debe, para no violar el derecho exclusivo a la
reproducción de un programa de ordenador que corresponde al autor de éste, previsto en el artículo 4, apartado 1,
letra a), de dicha Directiva, hacer inutilizable su propia copia en el momento de la reventa de ésta. Ahora bien, en
una situación como la descrita en el apartado anterior, el cliente del titular de los derechos de autor seguirá
utilizando la copia del programa de ordenador instalada en su servidor y, por tanto, no la hará inutilizable.

71 Por otra parte, incluso si el adquirente de derechos de uso adicionales del programa de ordenador controvertido no
efectuara una nueva instalación –ni, por tanto, una nueva reproducción– de ese programa en un servidor suyo, debe
señalarse que, en cualquier caso, el efecto del agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24 no alcanzaría a tales derechos de uso. En efecto, en ese supuesto, la adquisición
de derechos de uso adicionales no se refiere a la copia respecto de la que se ha agotado el derecho de distribución
conforme a dicha disposición. Por el contrario, esa adquisición permite únicamente una extensión del número de
usuarios de la copia que el propio adquirente de derechos adicionales ya había instalado en su servidor.

72 Sobre la base de todo lo anterior, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de
la Directiva 2009/24 debe interpretarse en el sentido de que el derecho de distribución de la copia de un programa
de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor, que ha autorizado, aunque fuera a título gratuito, la
descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático, ha conferido igualmente, a cambio del pago de un
precio que le permita obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que
es propietario, un derecho de uso de tal copia, sin límite de duración.

Sobre las cuestiones prejudiciales primera y tercera

73 Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y tercera, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se
determine si, y en qué circunstancias, el adquirente de licencias de segunda mano relativas a programas de
ordenador, como las vendidas por UsedSoft, puede, por efecto del agotamiento del derecho de distribución previsto
en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, considerarse un «adquirente legítimo», a efectos del artículo 5,
apartado 1, de la Directiva 2009/24, que, conforme a esta última disposición, goza del derecho de reproducción del
programa de ordenador de que se trate que le permita utilizarlo con arreglo a su finalidad propuesta.

74 A tenor del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24, salvo que existan disposiciones contractuales específicas, la
reproducción de un programa de ordenador no necesita la autorización del autor del programa cuando la
reproducción sea necesaria para la utilización del programa de ordenador por parte del adquirente legítimo con
arreglo a su finalidad propuesta, incluida la corrección de errores.

75 Cuando el cliente del titular de los derechos de autor compra una copia de un programa de ordenador que se encuentra
en la página web del titular efectúa, descargando la copia en su ordenador, una reproducción de la misma autorizada
en virtud del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24. Se trata, en efecto, de una reproducción necesaria para
la utilización del programa de ordenador por parte del adquirente legítimo con arreglo a su finalidad propuesta.

76 Por otro lado, el considerando 13 de la Directiva 2009/24 declara «que los actos de carga y de desarrollo necesarios a
la utilización de una copia de un programa legalmente adquirido […] no pueden ser prohibidos por contrato».

77 Procede recordar a continuación que el derecho de distribución del titular de los derechos de autor se agota, conforme
al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, en el momento de la primera venta en la Unión, por dicho titular o
con su consentimiento, de cualquier copia –material o inmaterial– de su programa de ordenador. De ello se infiere
que, en virtud de la citada disposición y pese a la existencia de disposiciones contractuales que prohíban la cesión
9
 posterior, el titular de los derechos de que se trate no podrá ya oponerse a la reventa de esa copia.

78 Ciertamente, tal como se desprende del apartado 70 de la presente sentencia, el adquirente inicial de una copia
material o inmaterial de un programa de ordenador respecto de la que se ha agotado el derecho de distribución del
titular de los derechos de autor, conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, que procede a la reventa
de la misma, debe hacer inutilizable la copia descargada en su ordenador en el momento de revenderla para no
violar el derecho exclusivo del titular a la reproducción de su programa de ordenador, previsto en el artículo 4,
apartado 1, letra a), de la Directiva 2009/24.

79 Tal como señala acertadamente Oracle, puede resultar difícil comprobar que la copia se ha hecho inutilizable. Sin
embargo, el titular de los derechos de autor que distribuye copias de un programa de ordenador grabadas en un
soporte material, como puede ser un CD‐ROM o un DVD, se encuentra con la misma dificultad, pues sólo muy
difícilmente podrá comprobar si el adquirente inicial no ha creado copias del programa de ordenador que seguiría
utilizando después de haber vendido su soporte material. Para resolver esta dificultad, el distribuidor –«clásico» o
«digital»– puede emplear medios técnicos de protección, como claves de producto.

80 Dado que el titular de los derechos de autor no puede oponerse a la reventa de una copia de un programa de
ordenador respecto de la que se ha agotado el derecho de distribución de dicho titular en virtud del artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24, debe considerarse que el segundo adquirente de la copia, como todo adquirente
posterior, es un «adquirente legítimo» de la misma a efectos del artículo 5, apartado 1, de la citada Directiva.

81 Por consiguiente, en caso de reventa de la copia del programa de ordenador por el primer adquirente de ésta, el nuevo
adquirente, conforme al artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24, podrá descargar en su ordenador la copia
que el primer adquirente le ha vendido. Tal descarga debe considerarse como la reproducción necesaria de un
programa de ordenador para la utilización de éste por el nuevo adquirente con arreglo a su finalidad propuesta.

82 No cabe acoger la alegación de Oracle, de Irlanda y de los Gobiernos francés e italiano de que el concepto de
«adquirente legítimo», que figura en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24, se refiere únicamente al
adquirente facultado, en virtud de un contrato de licencia celebrado directamente con el titular de los derechos de
autor, para utilizar el programa de ordenador.

83 En efecto, semejante alegación tendría por efecto permitir al titular de los derechos de autor impedir el uso efectivo de
cualquier copia de segunda mano respecto de la que se haya agotado su derecho de distribución, conforme al
artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, invocando su derecho exclusivo de reproducción establecido en el
artículo 4, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, privando así de efecto útil al agotamiento del derecho de
distribución previsto en el citado artículo 4, apartado 2.
84 En lo que atañe a una situación como la controvertida en el litigio principal, procede recordar que en los apartados 44
y 48 de la presente sentencia se ha declarado que la descarga en el servidor del cliente de la copia del programa de
ordenador que se encuentra en la página web del titular de los derechos y la celebración de un contrato de licencia
de uso relativo a esa copia forman un todo indivisible que debe calificarse, en su conjunto, de venta. Pues bien,
habida cuenta de este vínculo indisociable entre la copia que se encuentra en la página web del titular de los
derechos de autor tal como se ha corregido y actualizado posteriormente, por un lado, y la licencia de uso relativa a
la misma, por otro, la reventa de la licencia de uso comporta la reventa de «dicha copia», en el sentido del artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2009/24, beneficiándose así del agotamiento del derecho de distribución previsto en esta
disposición, a pesar de la cláusula contenida en el contrato de licencia, reproducida en el apartado 23 de la presente
sentencia.
85 Tal como se infiere del apartado 81 de la presente sentencia, de ello resulta que el nuevo adquirente de la licencia de
uso, como el cliente de UsedSoft, podrá –como «adquirente legítimo», a efectos del artículo 5, apartado 1, de la
Directiva 2009/24, de la copia corregida y actualizada del programa de ordenador controvertido– descargar dicha
copia de la página web del titular de los derechos de autor, constituyendo tal descarga la reproducción necesaria de
un programa de ordenador para la utilización de éste por el nuevo adquirente con arreglo a su finalidad propuesta.
86 No obstante, procede recordar que, si la licencia adquirida por el primer adquirente es válida para un número de
usuarios que excede las necesidades de éste, tal adquirente no está autorizado, por efecto del agotamiento del
derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, para dividir la licencia y
revender únicamente el derecho de uso del programa de ordenador de que se trate correspondiente a un número de
usuarios que el mismo habrá determinado, como se ha expuesto en los apartados 69 a 71 de la presente sentencia.
87 Por otra parte, es preciso subrayar que el titular de los derechos de autor –como Oracle– puede, en caso de reventa de
una licencia de uso que comporte la reventa de una copia de un programa de ordenador descargada de su página
web, asegurarse con todos los medios técnicos a su alcance de que la copia de la que aún dispone el vendedor se
haga inutilizable.
88 En atención a las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y tercera que
los artículos 4, apartado 2, y 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24 deben interpretarse en el sentido de que, en caso
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 de reventa de una licencia de uso que comporte la reventa de una copia de un programa de ordenador descargada
de la página web del titular de los derechos de autor, licencia que había sido concedida inicialmente al primer
adquirente por dicho titular sin limite de duración a cambio del pago de un precio que permitía a este último
obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de su obra, el segundo adquirente de tal
licencia, así como todo adquirente posterior de la misma, podrá invocar el agotamiento del derecho de distribución
previsto en el artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva y podrá ser considerado, por tanto, adquirente legítimo de
una copia de un programa de ordenador, a efectos del artículo 5, apartado 1, de la referida Directiva, y gozar del
derecho de reproducción previsto en esta última disposición.

Costas
89 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el
órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no
siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de
reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de
2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, debe interpretarse en el sentido de que el derecho de
distribución de la copia de un programa de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor, que ha
autorizado, aunque fuera a título gratuito, la descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático, ha
conferido igualmente, a cambio del pago de un precio que le permita obtener una remuneración correspondiente al
valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, un derecho de uso de tal copia, sin límite de
duración.

2) Los artículos 4, apartado 2, y 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24 deben interpretarse en el sentido de que,
en caso de reventa de una licencia de uso que comporte la reventa de una copia de un programa de ordenador
descargada de la página web del titular de los derechos de autor, licencia que había sido concedida inicialmente al
primer adquirente por dicho titular sin limite de duración a cambio del pago de un precio que permitía a este último
obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de su obra, el segundo adquirente de tal
licencia, así como todo adquirente posterior de la misma, podrá invocar el agotamiento del derecho de distribución
previsto en el artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva y podrá ser considerado, por tanto, adquirente legítimo de
una copia de un programa de ordenador, a efectos del artículo 5, apartado 1, de la referida Directiva, y gozar del
derecho de reproducción previsto en esta última disposición.
Firmas

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