TEMA 8

TIPICIDAD IV

ERROR DE TIPO. LA IMPRUDENCIA EN

DERECHO PENAL

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 TEMA 8

TIPICIDAD IV

ERROR DE TIPO. LA IMPRUDENCIA EN DERECHO PENAL

I.- CONCEPTO DE ERROR

Error significa ignorancia, ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado sobre algo.

II.- CLASIFICACIÓN

1.- ERROR DE TIPO

Versa sobre los elementos objetivos del tipo o sobre las circunstancias que lo agraven.
(Conocimiento equivocado o falta del mismo sobre estos elementos). Art. 14.1 y 2.
A quiere matar a B, pero por error mata a C. A coge un abrigo idéntico al suyo, que resulta
ser de B.

2.- ERROR DE PROHIBICIÓN

Versa sobre la antijuricidad, es decir se cree que la conducta realizada es lícita, no hay
conciencia de antijuricidad. Art. 14.3. X cree que puede llevarse el abrigo de Y para cobrarse una
deuda. A mata a su padre cuando éste se disponía a matar a la madre de A, desconociendo esta
circunstancia A.

Esta clasificación se usa en la actualidad en lugar de:

1.- ERROR DE HECHO

Versa sobre las circunstancias fácticas del delito.

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 2.- ERROR DE DERECHO
Versa sobre las circunstancias jurídicas.

Esta terminología, error de hecho y de derecho, no satisface las exigencias de la estructura

del delito.

STS 748/2018, de 14 de febrero de 2019, en el art. 14 se describe en los dos primeros

números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o
todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los
elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo
que lo cualifiquen o agraven; y el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la
antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva
(error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición
indirecto). El error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el
conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del
agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que
resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o
ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o
bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición.
El primero es un error sobre la tipicidad. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad
de reproche.

Entendido el error como desconocimiento o equivocación sobre una realidad, distinguimos

entre el error de tipo y el de prohibición. El primero supone la falta de conocimiento o
conocimiento equivocado sobre los elementos del tipo, e implica desconocimiento del sujeto de que
en su hecho concurre un elemento que aparece como constitutivo del tipo penal. Sus efectos
inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los
elementos fundamentadores de la prohibición, si fuera invencible también de la imprudencia. A tal
fin el art. 14 en su apartado primero dispone <<El error invencible sobre un hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del
hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente>>, debe entenderse, siempre que sea punible la modalidad culposa del delito de que se
trate. Si el error recae sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante impedirá su apreciación.

Por su parte el error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la

ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación
antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad. Respecto

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a él establece el art. 14.3 <<El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena
inferior en uno o dos grados>>.

Sobre el error de prohibición tiene dicho esta Sala que al afectar a la conciencia de la
antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una
determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de
antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado,
error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por
estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de
permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el
error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera
vencible. El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como
elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su
conducta es contraria a Derecho.

La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento

concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el
conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel
profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento
que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su
reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o
se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las
consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del
propio obrar: <<Creencia errónea de estar obrando lícitamente>>, decía el anterior art. 6 bis a);
<<error sobre la ilicitud del hecho>>, dice ahora el vigente art. 14.3.

La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá

determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son
fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo
expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir
instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica
de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que
de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse
sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del
que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de
partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el

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error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común
conocimiento.

III.- TEORÍAS DEL DOLO Y DE LA CULPABILIDAD

Para distinguir el tratamiento y consecuencias jurídicas del error vamos a estudiar las teorías
del dolo y de la culpabilidad.

A.- TEORÍA DEL DOLO

El dolo se concibe como DOLUS MALUS.

a.- Elementos del dolo, que es una forma de la culpabilidad:

# Elemento intelectual.

# Elemento volitivo.

# Conciencia antijuricidad.

Si el dolo comprende estos tres elementos, faltando alguno (por error) hay ausencia de
dolo hecho IMPUNE. Por ello tanto el error de tipo como el de prohibición tienen que tener un
mismo tratamiento. Error invencible, IMPUNIDAD. Solo en el caso de que el error sea
VENCIBLE (pueda superarse el error) se destruye el dolo, pero puede subsistir el TIPO
IMPRUDENTE (si la estructura del tipo admite la versión culposa), si no será IMPUNE.

B.- TEORÍA DE LA CULPABILIDAD

El dolo se concibe como DOLO NATURAL, es decir solo tiene como elementos:

a.- Elemento intelectivo.

b.- Elemento volitivo.

El elemento CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD pertenece a la CULPABILIDAD.

Por tanto, el ERROR DE TIPO y el de PROHIBICIÓN deben tener un tratamiento distinto

porque la ausencia de conocimiento o conciencia de la antijuricidad deja SUBSISTENTE EL
DOLO (que es solo conciencia y voluntad). De este modo, el error si es invencible la conducta es
impune, pero si es vencible, en el error de tipo si puede llevar a la imprudencia (porque el error ha
destruido el dolo) pero en el error de prohibición el dolo existe por lo que solo cabe atenuar la
pena por causa del error y en función de su grado de vencibilidad.

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 IV.- CONCEPTO Y FORMULACIÓN LEGAL DEL ERROR DE TIPO
Si el dolo es conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal, no
habrá dolo cuando el autor desconoce todos o algunos de esos elementos objetivos.

1.- CONCEPTO

Es un error sobre los elementos integrantes del tipo o infracción penal.

Art. 14.1. <<El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye
la responsabilidad criminal>>.

A.- ERROR DE TIPO INVENCIBLE impunidad.

A, mujer de B, le dice a éste que coja el dinero que hay encima de la mesa para la compra. B
coge el dinero sin saber que C ha añadido una cantidad propia que luego reclama como suya.

Art. 14.1. <<Si el error, atendidas circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera
vencible, la infracción será castigada en su caso como imprudente>>.

B.- ERROR DE TIPO VENCIBLE comisión imprudente si procede.

A coge una pistola que cree descargada y mata a B.

Art. 14.2. <<El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación>>.

A tenor de la regulación legal cabe distinguir además que el ERROR DE TIPO sea vencible
o invencible y verse sobre un elemento esencial o accidental del tipo.

2.- ERROR VENCIBLE E INVENCIBLE

A.- VENCIBLE el error es vencible si el autor podía haber salido del error actuando con
diligencia. Es decir, se trata de un error superable o evitable y para ver esta evitabilidad según el art.
14.1, se tiene en cuenta tanto las circunstancias objetivas del hecho como las personales del autor.
A coge una pistola que cree descargada y dispara sobre B matándole. Bastaba la mínima diligencia
de revisar la pistola para comprobar que estaba cargada. Por eso el error vencible da lugar a la
imprudencia porque el autor omite actuar con diligencia.

B.- INVENCIBLE el error es invencible cuando la diligencia exigible no sirve o no sirvió

para evitar el error en ese caso concreto que es inevitable. En una juguetería A coge una pistola

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creyéndola lógicamente de juguete y dispara a B matándole. No era previsible que fuera una pistola
auténtica ni es exigible que la revisara.

3.- ERROR SOBRE ELEMENTOS ESENCIALES O ACCIDENTALES

A.- ESENCIALES el error recae sobre un dato básico del tipo penal que excluye el dolo.
A cree que B está muerto y lo arroja a un río donde perece ahogado; no hay dolo de matar, solo
cabe la versión imprudente del homicidio por no comprobar si estaba o no muerto B.

B.- ACCIDENTALES el error recae sobre un elemento accesorio de la conducta, una

agravación específica, excluye el dolo sobre la agravación, pero no el del tipo básico que subsiste.
A participa en el secuestro de B con C, pero desconoce que C va a pedir un rescate. Delito de
detención ilegal, pero no de secuestro.

4.- ERROR ESENCIAL DE TIPO

A.- INVENCIBLE impunidad.

B.- VENCIBLE imprudencia, si existe tipo.

A, coge como suyo un abrigo de B que es totalmente idéntico, sin ninguna señal que lo
identifique. Falta elemento AJENEIDAD impune. A, creyendo muerto a B, lo arroja a un río
donde perece ahogado HOMICIDIO IMPRUDENTE.

5.- ERROR SOBRE ELEMENTO ACCIDENTAL DE TIPO

INVENCIBLE O VENCIBLE el error excluye la agravación, pero subsiste el tipo básico
doloso. A hurta un anillo que cree de bisutería y es de oro. Hurto básico no agravación por
cuantía. A quiere matar a B, pero se confunde y mata a su padre. Homicidio sin agravante
parentesco.

6.- ERROR EN LA PERSONA O EN EL OBJETO

El error recae sobre el objeto de la acción que puede ser una persona o un objeto material, la
acción se dirige al objeto y recae sobre este, pero no resulta ser de las características que se creía.

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 A.- SUPUESTOS EN QUE NO CAMBIA LA VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS
HECHOS
En principio el error en persona o en objeto es irrelevante porque no cambia la valoración
jurídica de los hechos. A quiere matar a B, pero se confunde y mata a C homicidio doloso. A
hurta un collar que cree de bisutería y es joyería hurto cuantía bisutería.

B.- EL ERROR DETERMINA UN RESULTADO MÁS GRAVE DEL QUERIDO

Aquí varía la calificación o valoración jurídica de los hechos porque el resultado es más
grave. Son casos que se resuelven como errores sobre elementos accidentales. A hurta un collar
creyendo que está en venta y resulta pertenecer al patrimonio histórico-artístico. Se excluye la
agravación.

7.- ABERRATIO ICTUS O ERROR EN EL GOLPE

Es también un error en el objeto de la acción, pero aquí el resultado se produce en otro objeto
y no en aquel al que se dirigía la acción como en los casos de error en la persona o en el objeto. A
quiere hurtar un determinado collar y hurta otro que está al lado aberratio ictus.

A.- CASOS DONDE EL RESULTADO ES IGUALMENTE DESVALORADO

El error es irrelevante porque los objetos son idénticos a efectos penales. A quiere hurtar un
determinado collar y se hurta el que está al lado que es de iguales características. A dispara sobre B,
pero mata a C. Homicidio doloso consumado o concurso entre homicidio doloso en tentativa
acabada y homicidio imprudente consumado.

B.- EL RESULTADO ES MÁS GRAVE

El error es relevante. A dispara contra la amante de su marido con intención de matarla, pero
se interpone el marido y éste muere homicidio doloso consumado sin agravante de parentesco.

C.- CONCURRE ADEMÁS IMPRUDENCIA

Los supuestos más clásicos son aquellos en que ADEMÁS CONCURRE IMPRUDENCIA
(no solo el resultado es más o menos grave que el querido). Se aplican entonces las reglas del
CONCURSO IDEAL entre el delito doloso frustrado por error en el golpe y el delito consumado
imprudente (si para el tipo está prevista la versión imprudente). A dispara sobre su padre B con
intención de matarle y solo le produce lesiones, pero con sus disparos y por imprudencia alcanza
también a una hermana que fallece. Concurso ideal entre homicidio doloso en tentativa acabada con
la agravante de parentesco y homicidio por imprudencia consumado.

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 8.- ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL EN SENTIDO ESTRICTO
También llamados <<desviaciones del curso causal>> son casos que versan sobre la forma
de producirse el resultado. El sujeto actúa con dolo de producir un determinado resultado y, por
tanto, con previsión de un determinado curso causal, pero sin embargo el resultado se produce por
causas inmediatas distintas. El resultado entra en el riesgo implícito de la acción y por tanto le es
objetivamente imputable al autor. A quiere matar a B y le inflige heridas mortales, pero B muere
por asfixia cuando era anestesiado en el quirófano (se constata la gravedad suficiente de las lesiones
para haber causado la muerte y la irrelevancia del nuevo curso causal).
A.- Si la valoración jurídica no queda alterada el error es irrelevante al persistir el dolo y el
autor responde del delito doloso consumado. Estos son los casos más habituales.
B.- Pero si concurre excepcionalmente una desviación del dolo que haga cambiar la
valoración jurídica del hecho entonces el sujeto solo responde en tentativa.
El T.S. argumenta que la necesidad de que los cursos causales anómalos obtengan una
respuesta adecuada al principio de culpabilidad es incuestionable. Las soluciones para lograrlo,
sin embargo, no siempre son coincidentes en el plano dogmático, sin que falte en esta materia una
profunda evolución jurisprudencial. Tiene declarado esta Sala en su STS n.º 3/2016, 19 de enero,
que en la determinación de la relación de causalidad es la teoría de la imputación objetiva a
través de la cual debe explicarse la relación que ha de existir entre la acción y el resultado típico.
Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado,
constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una
relación natural entre la acción u omisión y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero
insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que, conforme a
estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere,
además, verificar -como decimos en la STS nº. 470/2005, 14 de abril: a) si la acción del autor ha
creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; b) si el resultado
producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado
por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad
natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho
penal.
Si es objetivamente previsible el resultado desde la perspectiva de un hombre medio
colocado en la posición del autor y desde un punto de vista ex ante. El resultado es consecuencia
de la concreción del riesgo que introduce la acción y coincide con los fines de protección de la
norma jurídica infringida.

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 Supuestos como el que ahora es objeto de análisis encierran una especial complejidad, en la
medida en que una acción inequívoca y tendencialmente homicida, que causa lesiones que generan
un grave riesgo para la vida, incrementa su ya de por sí potencial lesividad como consecuencia de
una actuación imprudente por parte de la víctima.
No faltan autorizadas propuestas doctrinales que entienden que en aquellos supuestos en los
que la irresponsabilidad de la víctima intensifica el riesgo ya generado para la vida como
consecuencia de la acción homicida del agresor, han de ser calificados como constitutivos de un
delito consumado de homicidio. Esta fórmula, con el apoyo que proporciona el art. 16.2 del C.P.
para el desistimiento en la tentativa, considera ajustada al principio de culpabilidad la imputación
de una muerte dolosa consumada a quien ha causado gravísimas lesiones a un tercero que fallece al
negarse irresponsablemente a un tratamiento médico que, con las dificultades de determinar ex ante
su grado de eficacia, podría haber neutralizado el fatal desenlace. Cuando la acción homicida
traspasa un punto de no retorno que ya ha colocado a la víctima al borde de la muerte, la
contribución irresponsable del lesionado al desenlace mortal no debería beneficiar al agresor.
No ha sido éste, sin embargo, el criterio de la Audiencia, que ha estimado que el acusado
solo puede responder de un delito de homicidio en grado de tentativa. Y lo ha hecho con la
inspiración que ofrece la sentencia de esta Sala nº. 301/2011, 31 de marzo, en la que estimamos, en
un supuesto de gran similitud con el que es objeto de recurso, que "el análisis del nexo de
imputación objetiva entre el riesgo ilícitamente generado por el acusado y el resultado de muerte
impide en este caso concreto atribuirle al acusado el fallecimiento del agredido. El tipo del
homicidio consumado ha de ser restringido aquí operando con el criterio normativo de la conducta
de la víctima, ya que el comportamiento omisivo de esta fue determinante para que no se
neutralizara el riesgo en un centro hospitalario, actuando así indebidamente cuando estaba ya
dentro de su ámbito competencial la posibilidad de evitar la muerte. El principio de
autorresponsabilidad de la víctima impide que la norma penal del art. 138 tutele el bien jurídico
hasta el punto de aplicarse la modalidad del homicidio consumado. En consecuencia, el análisis del
nexo de imputación objetiva entre el riesgo ilícitamente generado por el acusado y el resultado de
muerte impide en este caso concreto atribuirle al acusado el fallecimiento del agredido. A este
respecto, resulta indiferente que el comportamiento de la víctima en orden a la neutralización
del riesgo sea doloso o sea imprudente. Y ello porque en el caso de incurrir, a pesar de lo que le
dicen los médicos que comparecen en el domicilio, en la temeridad de confiar en que no le va a
ocurrir nada grave, ese grave error y el temerario comportamiento que conllevó no puede
atribuírsele al acusado imputándole un resultado de muerte cuya neutralización había pasado al
ámbito competencial de la víctima. Pues, dadas las circunstancias, ha de operar el principio
normativo de la autorresponsabilidad en el fatal resultado, principio que restringe la aplicación

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del tipo penal consumado del homicidio hasta el punto de transformarlo en tentativa".
La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos
permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos
de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente
ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar
igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los
abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los
resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los
límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se
denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales,
puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado. La causalidad no se "interrumpe"
porque entre la conducta y el resultado, está la acción dolosa de un tercero.
El segundo requisito exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se
realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se
plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que
habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no
podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro
que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará
según el principio de la «autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Se
trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa
conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

V.- ERROR DE PROHIBICIÓN

Art. 14.3.- <<El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior
en uno o dos grados>>.

VI.- LA IMPRUDENCIA

Elementos: Creación de riesgo ilícito, imputación objetiva. Infracción del deber de

cuidado basado en las reglas de la experiencia. Resultado de lesión o de peligro para el bien
jurídico protegido.

El principio de confianza cuando confluyen varios sujetos en una situación de riesgo.

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 Clases de imprudencia:

Consciente –con representación-, el sujeto reconoce la posibilidad de causar el resultado,

pero confía en evitarlo.

Inconsciente –sin representación-, el sujeto no se plantea la situación de riesgo y la

posibilidad del resultado.

Grave y menos grave, dependiendo del grado de infracción del deber de cuidado y no
del resultado producido.

Para el T.S. la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva

o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de
diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de
riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la
norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar
los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a
circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra
determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el
autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

Ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por

la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el
nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la

gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de
la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que
cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de
exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

En el dolo eventual al autor se le representa como probable la producción del resultado

dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación
del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la
culpa consciente, en cambio, no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su
posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro, pero se confía que no se va
a producir el resultado. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor
consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se
basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha

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representado el autor. Obra con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la
realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos
protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se
producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

Para diferenciar los casos de dolo eventual, no solamente del denominado dolo directo
y del indirecto, sino, por otro lado, de los casos de imprudencia. En el dolo eventual el
arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional,
existiendo un plus cualitativamente distinto. Por el contrario, en la imprudencia es la
irreflexión la que crea la situación. En ella el agente confía que, pese a la posibilidad del
evento dañoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por
infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudente. Para dirimir si nos
encontramos ante una u otra hipótesis ha de acudirse a un criterio riguroso a la hora de ponderar
el grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante. De modo que no
puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el
lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente
elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí
concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la
aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado. El nivel de probabilidad, que se
sitúe por debajo de ese canon, puede justificar un reproche, pero ya solamente a título de
imprudencia si, además concurren los requisitos de ésta.

Como en la STS nº. 155/2015, de 16 de marzo, debemos advertir de que una flexibilidad
y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el
elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto,
abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo
tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la
responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción
excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría
devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los
delitos cualificados por el resultado.

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