Unidad Iii Normas de Proteccion Sobre Maternidad

UNIDAD III
Normas de protección sobre maternidad:

Introducción.
Estas leyes garantizan ciertos derechos, protecciones y beneficios especiales a las

mujeres trabajadoras gestantes. Esencialmente consisten en el otorgamiento de un
período de descanso pre posparto y de lactancia, prohibición de despido y percepción
del salario durante la licencia por maternidad que está a cargo de la seguridad social.
Estas normas son esenciales por la necesaria suspensión del trabajo por maternidad,
situación propia y exclusiva del sexo femenino, que exige un imperioso receso por un
tiempo, mientras no se halle la mujer en condiciones de reintegrarse a su trabajo, tiempo
asimilable a un período de licencia por enfermedad, que además no gravita
económicamente al empleador pues la remuneración corre por cuenta de la seguridad
social.
Pasado el tiempo de reposo sanitario para la mujer, la ley debería dar la opción tanto al
hombre como a la mujer de gozar del período de excedencia, ya que la responsabilidad
del hijo hoy en día está a cargo tanto de la madre como del padre y establecer solamente
la excedencia para la mujer discrimina al hombre en cuánto padre e impide que en el
seno familiar se elija sobre quién conviene más que recaiga esa responsabilidad, no sólo
por el niño, sino también económicamente, ya que durante la excedencia no se cobran
salarios y es posible que en algún hogar la mujer cobre más que el hombre.
Asimismo, cabe traer a colación la licencia miserable de dos días corridos que se le
otorga al padre por el nacimiento del hijo (art. 158, LCT) como si el padre no tuviera
que adaptarse al nuevo miembro de la familia, lo que hace recaer solamente sobre la
mujer el peso de la maternidad y un esfuerzo considerable respecto del varón para el
desarrollo de sus tareas como si estuviera en condiciones normales. Hoy existe un
proyecto de ley que pretende extender la licencia por paternidad a 15 días, lo que
demuestra que los legisladores comienzan a contemplar la transformación de las cargas
de familia sobre ambos integrantes de la sociedad conyugal.
En la Organización Internacional del Trabajo esta transformación, como señala Marínez

Vivot(16) se evidenció hace pocos años ante la concesión de un beneficio propiciado en
una de sus asambleas anuales. Se trató de una propuesta de convenio tendiente a otorgar
a las madres recientes un descanso para continuar atendiendo a su hijo por un tiempo
limitado, luego del período posparto. Al circular la propuesta aparecieron las objeciones
a su texto, referencia por considerar que en el estado actual de las relaciones de familia
la atención de los hijos no era exclusiva de la mujer, sino de ambos padres. Entonces se
sugirió que se propiciara el beneficio para uno de los padres de la criatura, no
necesariamente a la madre, lo que motivó el cambio del acápite del convenio, que se
refiere a los trabajadores con cargas de familia.
Respecto de la maternidad la Organización Internacional del Trabajo mantiene aún el

convenio 103 modificatorio del convenio 3.
En la convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer,

específicamente la parte III prevé tomar medidas adecuadas para asegurar la efectividad
del derecho de la mujer a la maternidad.
1) Internacionales,
a) Convenios y recomendaciones internacionales:
1.a y b) Convenios nº3 (1919); modificado por el C nº103 (1952)
A los efectos del presente Convenio, el artículo segundo establece que el término mujer
comprende a toda persona del sexo femenino, cualquiera que sea su edad o nacionalidad,
casada o no, y el término hijo comprende a todo hijo, legítimo o no.
En el artículo tercero establece que todas las empresas industriales o comerciales, públicas
o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén
empleados los miembros de una misma familia, la mujer:
 (a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después
del parto;
 (b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado

que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas;
 (c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los
apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas
condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la
autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se
pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia
gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en
el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a
que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que
sobrevenga el parto;
 (d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media
hora para permitir la lactancia.
El artículo cuarto establece que cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud
de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente
de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo
con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que
hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad
competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha
ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante
la mencionada ausencia.
1.c.) Convenio nº183 O.I.T. Entró en vigor el 7-2-02 no ha sido aún ratificado por la
Argentina, relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad
(revisado) 1952 Adopción: Ginebra, 88ª reunión CIT (15 junio 2000),
A los efectos del presente Convenio, el art. 1°señala que el término mujer se aplica a
toda persona de sexo femenino, sin ninguna discriminación, y el término hijo a todo
hijo, sin ninguna discriminación.
Su ámbito de aplicación es amplio ya que determina el art. 2do. que: “... El presente
Convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas
atípicas de trabajo dependiente…”.Sin embargo, acepta que previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, excluir
total o parcialmente del campo de aplicación del Convenio a categorías limitadas de
trabajadores cuando su aplicación a esas categorías plantee problemas especiales de
particular importancia. A tal fin requiere que todo Miembro que haga uso de la
posibilidad prevista en el párrafo anterior deberá indicar en la primera memoria que
presente sobre la aplicación del Convenio, de conformidad con el artículo 22 de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, las categorías de
trabajadores así excluidas y los motivos de su exclusión. En las memorias siguientes,
deberá indicar las medidas adoptadas con el fin de extender progresivamente la
aplicación de las disposiciones del Convenio a esas categorías.
La protección a la salud está prevista por el art. 3ero.en cuanto afirma que “…todo
Miembro, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a
las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo que haya sido
determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo,
o respecto del cual se haya establecido mediante evaluación que conlleva un riesgo
significativo para la salud de la madre o del hijo.
Para toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante
presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según
lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha
presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce
semanas (art. 4to). Señala además que, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de
proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de
seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra
forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de
empleadores y de trabajadores. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá
prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto
y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier
período de licencia obligatoria después del parto.
La licencia en caso de enfermedad o complicaciones está prevista en el art. 5to en

cuanto afirma que “..Sobre la base de la presentación de un certificado médico, se
deberá otorgar una licencia, antes o después del período de licencia de maternidad, en
caso de enfermedad o si hay complicaciones o riesgo de que se produzcan
complicaciones como consecuencia del embarazo o del parto. La naturaleza y la
duración máxima de dicha licencia podrán ser estipuladas según lo determinen la
legislación y la práctica nacionales...”
El art. 6to. establece respecto de las prestaciones que:
1. Se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la

legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la
práctica nacional, a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de la licencia a
que se hace referencia en los artículos 4 o 5.
2. Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que garantice a

la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado.
3. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones

pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia indicada en el artículo 4 deban
fijarse con base en las ganancias anteriores, el monto de esas prestaciones no deberá
ser inferior a dos tercios de las ganancias anteriores de la mujer o de las ganancias
que se tomen en cuenta para calcular las prestaciones.
4. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones

pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia a que se refiere el artículo 4
deban fijarse por otros métodos, el monto de esas prestaciones debe ser del mismo
orden de magnitud que el que resulta en promedio de la aplicación del párrafo
anterior.
5. Todo Miembro deberá garantizar que las condiciones exigidas para tener derecho
a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran mayoría de las
mujeres a las que se aplica este Convenio.
6. Cuando una mujer no reúna las condiciones exigidas para tener derecho a las
prestaciones pecuniarias con arreglo a la legislación nacional o cualquier otra forma
que pueda ser conforme con la práctica nacional, tendrá derecho a percibir
prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social, siempre que
cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepción.
7. Se deberán proporcionar prestaciones médicas a la madre y a su hijo, de acuerdo

con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la
práctica nacional. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia
prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia después del parto, así como la
hospitalización cuando sea necesario.
8. Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo, las

prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4 y 5 deberán
financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos, o
según lo determinen la legislación y la práctica nacionales. Un empleador no deberá
estar personalmente obligado a costear directamente las prestaciones pecuniarias
debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto
cuando:
(a) esté previsto así en la legislación o en la práctica nacionales de un Miembro

antes de la fecha de adopción de este Convenio por la Conferencia Internacional del
Trabajo, o
(b) se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las

organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores.
A fin de proteger el empleo y evitar la discriminación en el artículo 8 establece por

un lado la prohibición al empleador de despedir a una mujer que esté embarazada, o
durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse
reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación
nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que
los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del
hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador y por el otro lado
garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto
equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
Se establece en el art. 9 que todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para
garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el
empleo, con inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del
artículo 2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la
prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un
examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado
de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto
de trabajos que:
(a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o
(b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y

del hijo.
Se prevén los siguientes derechos, en el art. 10 para las madres lactantes:
1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción
diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo.
2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción

diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las
modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la
legislación y la práctica nacionales. Estas interrupciones o la reducción diaria del
tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en
consecuencia.
El art. 12 prevé queLas disposiciones del presente Convenio deberán aplicarse

mediante la legislación, salvo en la medida en que se dé efecto a las mismas por
medio de convenios colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o de
cualquier otro modo conforme a la práctica nacional y el art. 15 establece que este
Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General de
la Oficina Internacional del Trabajo.
1.d) Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen en el artículo 10 que:
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo

razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones
adecuadas de seguridad social.
1.e) Convenio sobre La Eliminación de todas las formas de Discriminación

contra la mujer
El análisis en conjunto de la norma se ha efectuado al tratar las fuentes. Por ese

motivo a continuación se reproducen únicamente los artículos relacionados a la
maternidad.
Articulo 4 2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las
contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se
considerará discriminatoria.
Articulo 5 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:…
Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común
de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en
todos los casos.
Artículo 11 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en
particular: El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones
de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.
A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o

maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes
tomarán medidas adecuadas para:
a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo

o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base de
estado civil;
b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la
antigüedad o beneficios sociales;
c. Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios
para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia
con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública,
especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los niños;
d. Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los
tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.
3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este

artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y
tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda.
Artículo 12 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios
de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes

garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y
el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere
necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.
Artículo 16 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos derechos y responsabilidades
como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con
sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración
primordial;
Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el

intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los
medios que les permitan ejercer estos derechos;
a. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela,

curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando
quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los
casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
b. Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el
derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;
c. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de
propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los
bienes, tanto a título gratuito como oneroso.
2) Nacionales: Ley de Contrato de Trabajo

2.a.) Art. 177 R.C.T. Resguardo de la maternidad: Aspectos generales.
El art. 177 R.C.T. establece que: “…Queda prohibido el trabajo del personal femenino
durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45)
días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la
licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto
del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En
caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de
licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa
(90) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con
presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o
requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo
durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los
sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma
igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad
con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo.
El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la
trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia
de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la
incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los
beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley. (Artículo sustituido por art. 1 ° de la
la Ley 21824 (B.O. 30/6//1978)
Estas normas de protección comprenden a todo el personal femenino en actividad. En el
trabajo rural se implantó un régimen similar al de la ley de contrato de trabajo (arts.
113 a 115 Ley de Trabajo Agrario), al igual que la reciente Ley 26.844 que hace lo
mismo respecto del personal de casas de renta.
Están dirigidas a resguardar a la mujer como a sus hijos y se refiere a tres
circunstancias1:
-Necesidad de un descanso obligatorio: licencia pre y post parto. Comunicación y
control de embarazo.
-Protección frente a la posibilidad del despido, estabilidad.
-Cuidados del hijo: facilitar la lactancia del hijo, posibilidad de rescindir el contrato con
compensaciones especiales o gozar de excedencia.
2.a.1.) Necesidad de un descanso obligatorio

2.a.1.a) Descanso pre y post parto
Por imperio de la ley queda prohibido el trabajo de la mujer desde 45 días antes hasta
45 días después del parto. Durante estos plazos el contrato de trabajo se suspende en
alguno de sus efectos (título X de la ley).
Esta licencia es imperativa; es decir que la mujer no puede renunciar a ella ni es
compensable en dinero. Las partes pueden acordar que la licencia comience 30 días
anteriores a la fecha probable de parto denunciada por la trabajadora y gozar de 60 días
después de ésta. Esta licencia interrumpe otras que pudiera estar haciendo uso la
beneficiaria (vacaciones, enfermedad, etc.). La iniciación de la licencia se establecerá
en base a la fecha probable de parto, indicada en el certificado médico. En caso de que
hubiera cambiado la fecha probable de parto, debe avalarse con un nuevo certificado.
Durante este plazo se percibe la asignación por maternidad. El plazo de licencia por
maternidad se computa como tiempo de trabajo a los fines de la antigüedad en el
empleo.
1
PASTEN, GLORIA Y PINOTTI MONICA Régimen de contrato de trabajo comentado. Arts. 177 y sgtes. La
Ley, 2012, p.892 y sgtes.
2.a.1.b) ¿Licencia o prohibición?
El art. 177 L.C.T. asimila la prohibición de trabajar con licencia. Utiliza ambos
términos para calificar el período durante el cual la trabajadora deberá ausentarse de su
trabajo y va a percibir una asignación.
La prohibición está regida por el art. 40 de la L.C.T. y como tal dirigida al empleador,
quien no puede ocuparla ni aún cuando la trabajadora quiera. La violación de la
prohibición puede originar para el empleador sanciones administrativas. 2 La mujer
puede optar por reducir el plazo previo de prohibición, que en ningún caso podrá ser
inferior a los 30 días, en cuyo caso se acumulará lo restante al período posterior al
parto.
La ley considera a tales plazos (el anterior y posterior al parto) como de licencia, lo que
debe ser entendido como interrupción no periódica de la relación en base a la distinción
que resulta del título V de la ley entre “vacaciones” y “otras licencias”, con la diferencia
de que éstas conllevan siempre el derecho al cobro de la retribución por parte de la
persona trabajadora. Solo en el primer sentido (interrupción no periódica de la relación)
podría hablarse, como lo hace la ley, de licencia en el caso de embarazo o maternidad,
puesto que en lo demás, los plazos del art. 177, primera parte, configuran una
suspensión de las prestaciones básicas de la relación (trabajo-salario), al estar prohibido
legalmente y durante un tiempo, el objeto del contrato (arts. 37 y 40).
Durante el plazo de 90 días el empleador no debe la remuneración a la trabajadora,
quien gozará de las asignaciones que le confieran los sistemas de la seguridad social.
Estas deberán garantizarle la percepción de una suma igual a la retribución que
corresponda al periodo en que resulta prohibido su empleo u ocupación 3. La trabajadora
no podría reclamar el pago de salarios del período de licencia por falta de goce, pues si
bien la prohibición esta dirigida al empleador, durante ese período éste no tiene la
obligación de pagar salarios, ya que los mismos están a cargo de la seguridad social.
Con lo cual, si se trabaja durante este período se puede producir un enriquecimiento
ilícito, ya sea a favor del empleador o a su favor. En el primer caso porque el empleador
se aprovecharía de sus servicios sin el pago de salarios y en el segundo caso, si el
empleador le pagara salarios porque durante este período, percibiría además, la
asignación por maternidad, salvo que la mujer no lo haga, por no contar con los tres
meses de antigüedad en la empresa, que requiere la ley de asignaciones familiares.
2.a.1.c) Oportunidad para presentar el certificado de embarazo

La ley no señala plazo alguno para presentar el certificado de embarazo. Pero teniendo
en cuenta que establece un plazo durante el cual (siete meses y medio antes o después
del parto) se presume, salvo prueba en contrario, que el despido es por causa del
2
MARTINEZ VIVOT JULIO,Los menores y las mujeres en el derecho del trabajo, p.235, Ed.Astrea, Buenos
Aires, 1981.
3
LOPEZ JUSTO, CENTENO NORBERTO, FERNANDEZ MADRID JUAN CARLOS, Ley de Contrato de
Trabajo Comentada, t. II, p.825, Ed. Contabilidad Moderna S.A., Buenos Aires, 1987.
embarazo, conviene presentar el certificado a los dos meses y medio, máximo a los tres
meses, que es el momento a partir del cual se genera el derecho a percibir la asignación
por maternidad.
En aquellos supuestos donde las trabajadoras presten servicios insalubres, como por
ejemplo una técnica radióloga, la comunicación deberá ser inmediata, pues requiere un
cambio de tareas de manera urgente para evitar problemas en la gestación. En estos
casos de operar un despido, si bien no habría presunción, la comunicación del embarazo
sería prueba suficiente de que el despido obedeció a esta causa, por lo que le
correspondería la indemnización agravada en tanto la condición esencial de esta sanción
es la antijuridicidad del despido represalia del embarazo y no el plazo de presunción
que sólo exime durante este plazo a la trabajadora de la prueba de la malicia por parte
del empleador.
2.a.1.d) ¿En qué momento debe la trabajadora efectuar la opción de reducir el

período de pre parto?
La ley no menciona el momento, con lo cual la trabajadora puede hacerlo en cualquier
momento, hasta los cuarenta y cinco días antes de la fecha posible del parto indicada en
el certificado médico que constató su embarazo y donde ha de referirse tal circunstancia
por expresa disposición legal.
2.a.2) Alteraciones en la duración de la licencia

2.a.2.1) Parto que ocurre antes de la fecha probable de parto estimada
La ley prevé específicamente que ante el nacimiento pre-término se acumulará al
descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes. Es decir
que se acumula la licencia pre partono gozada hasta completar los 90 días. En la
redacción anterior, la ley no contemplaba esta posibilidad que a nuestro criterio, es
justa y necesaria para la supervivencia del niño nacido antes de tiempo pues exige una
asistencia especial con total presencia de la madre, circunstancia esencial para la pronta
y total maduración del niño.
2.a.2.2) Parto que ocurre con posterioridad a la fecha probable de parto

En este caso la licencia puede exceder los 90 días ya que por ley la trabajadora debe
tomar 45 días posteriores al parto.
2.a.2.3) Parto que ocurre sin comunicación previa de gravidez

El cómputo del tiempo de licencia será sólo por el tiempo mínimo de post parto, esto
es, 45 días. Ello por haber incumplido con el requisito que exige la ley de comunicación
fehaciente.
2.a.2.4) Interrupción del embarazo

La ley no exige que la trabajadora deba presentar un certificado médico, si ocurre la
interrupción del embarazo. No obstante, el deber de buena fe sugiere que se lleve a cabo
esa comunicación.
En éstos casos, corresponde distinguir si el embarazo superó o no los 180 días de
gestación. Si supera los 6 meses (180 días) se considera embarazo pretérmino, si ocurre
con anterioridad, se considera aborto espontáneo o terapéutico y en éstos casos se
aplica la licencia prevista por el art. 208 L.C.T. para los casos de enfermedad
inculpable. Si la interrupción es posterior y se produce antes de iniciar la licencia por
enfermedad, la mujer gozará de todo el período pre y post parto, de manera tal de gozar
los 90 días.
Si la interrupción del embarazo se produce luego de haber iniciado la licencia, gozará
de los días que le resten hasta cumplir los 90 días.
2.a.2.5) Muerte del hijo posterior al parto o niño que nace muerto
La norma no hace diferencia ya que señala el nacimiento de hijo sin distinguir entre
vivo o muerto, por lo que la mujer podrá gozar de la licencia establecida y percibir
durante ese tiempo la asignación por maternidad.
No compartimos la opinión de la doctrina que considera que se debe reducir la licencia
porque entiende que la finalidad de la misma es el cuidado del niño y si la mujer
requiere licencia debe ser cubierta por el empleador y no por la seguridad social, en los
términos del art. 208 L.C.T., pues entendemos que la norma protege no sólo al hijo sino
a la mujer en estado de gestación cualquiera sea el resultado del nacimiento. 4
2.a.2.6. Nacimiento múltiple:

La ley nacional no contempla esta situación con lo cual sólo podrá gozar de la
licencia por maternidad como si fuera un nacimiento simple. La única diferencia estaría
dada en la asignación por hijo, ya que le corresponde cobrar por cada uno siempre y
cuando su salario sea inferior al tope establecido en la norma para su percepción.
Si bien a nivel nacional no tenemos norma al respecto, está situación ha sido materia
de regulación hace ya muchos años a través del Decreto nº 3413/79 en vigor a partir del
1º de enero de 1980, pero que lamentablemente sólo aplicable para el Personal Civil de
la Administración Pública Nacional, con las siguientes exclusiones (personal
diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación,
personal docente comprendido en estatutos especiales, personal Civil de las Fuerzas
Armadas, de Seguridad y Policiales, personal sujeto a la Ley de Contrato de Trabajo).
Esta norma prevé licencia para el caso de nacimiento múltiple. En concreto señala que
el período siguiente al parto se ampliará en diez (10) días corridos por cada
alumbramiento posterior al primero.
4
Ver discusión al respecto de doctrina por FRAGNI JORGE EMILIIO, en “La indemnización especial del
art. 178 de la L.C.T. en el supuesto de la muerte del hijo”, TXXXI, Legislación del Trabajo,571.
En España por ejemplo se introduce la previsión de que en caso de parto múltiple la
duración del permiso se incrementará proporcionalmente al número de hijos (con dos
hijos, se incrementará al doble, con tres hijos, se incrementará al triple, y así
sucesivamente). Se prevé que la madre (o el padre, siempre que la mujer trabaje) podrá
sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora (o la prevista en el
convenio colectivo), o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos por
el convenio o por el acuerdo que, en su caso, se haya pactado con el empresario.
Estas normativas, bien podrían servir de base para una reforma legislativa, que
contemple para todo el territorio nacional esta circunstancia.
2.a.3.) Comunicación del embarazo y control por el empleador

La ley impone a la trabajadora la carga de comunicar su embarazo. Esta comunicación
debe ser hecha en forma fehaciente. No exige una forma ad solemnitatem, sino sólo ad
probationem.5
En caso de discusión acerca de si hubo o no notificación fehaciente, la cuestión no
debería ceñirse únicamente al examen formal de si se cumplió o no con tal requisito,
sino, según las circunstancias, al cabal conocimiento que de todos modos pudiera haber
tenido el empleador del estado de gravidez, que incluso puede resultar notorio. En estos
casos se requiere prueba suficiente de tal situación, de modo que no se desvirtúe el
propósito tenido en vista por la ley.
Como señalamos precedentemente, el deber de buena fe impuesto por los arts. 62 y 63
de la ley de Contrato de Trabajo, indica que en caso de interrupción de embarazo la
mujer debe comunicar el cese al empleador.
La mujer, además de comunicar en forma fehaciente el estado de gravidez, debe
acreditar tal situación, ya sea con la presentación de un certificado médico, o
requiriendo la comprobación por el empleador.
De la primera parte del segundo párrafo del art. 177, se deduce que el embarazo de la
madre queda reconocido por la simple declaración de ella, en cuyo caso no se admitirá
reconocimiento por el empleador.
Pero si la mujer opta por requerir la comprobación de su estado por el empleador
(facultad particular, teniendo en cuenta que por razones de intimidad, la ley le permite
acreditarlo con constancia al efecto de su propio médico), estará obligada a someterse al
control que le efectúe el facultativo designado por el empleador y en caso de
discrepancia, entre ambos, al dictamen de un médico oficial.
En este caso como señala Justo López, rigen sólo en parte, las normas de los arts. 65 y
78 del Código Civil, según las cuales “se tendrá por reconocido el embarazo de la
madre, por la simple declaración de ella o del marido o de otras partes interesadas” y
“no tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo” (en este caso por la
5
PODETTI HUMBERTO, BANCHS IRINEO, Trabajo de mujeres, p.100, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1980.
autoridad administrativa) ya que, ante ésta opción, desaparecen los escrúpulos de la ley
y la verificación puede hacerse, si lo creyere oportuno, el empleador al que le es
ofrecida.6
2.a.3.1)¿Puede el empleador requerir la comprobación del embarazado mediante

su propio médico cuando la mujer comunicó y acompañó el certificado médico?
No, el segundo párrafo de este artículo resulta muy claro en cuanto establece que la
mujer puede a fin de comunicar fehacientemente su embarazo, presentar un certificado
médico en el que conste la fecha presunta o requerir su comprobación por el empleador.
La ley no consigna “y/o”, dice simplemente “o”. No hay dudas de que la opción es de
la trabajadora y no del empleador, quien debe tener por comunicado el embarazo con el
certificado médico que le acompañe la trabajadora.
Ante una omisión de la trabajadora, por razones de buena fe, el empleador debería
intimar para que se cumpla con la acreditación respectiva o bien enviar un médico para
efectuar la constatación del embarazo pues podría entenderse que la trabajadora optó
por requerir la comprobación por el empleador.
2.a.4.) Estabilidad.
Conservación del empleo y garantía de estabilidad.
Existen dos tipos de estabilidad, la propia o absoluta y la impropia o relativa.
Estamos frente a la primera cuando la voluntad arbitraria del empleador es ineficaz para
extinguir el contrato de trabajo y frente a la segunda cuando el acto potestativo
unilateral y recepticio del empleador de la denuncia del contrato de trabajo es eficaz
para extinguir el contrato de trabajo, aunque ésta decisión sea ilícita por violar una
disposición legal.
El párrafo tercero de éste artículo prescribe que se garantiza a la mujer el derecho a la
estabilidad pero no establece la invalidez del despido dispuesta por el empleador
respecto de la mujer trabajadora que se encuentre dentro de los supuestos allí
contemplados. Así en caso de despido por razones de maternidad y embarazo, se
aplicará lo dispuesto en el art. 182 R.C.T., o sea una indemnización agravada que
consiste en un año de remuneraciones (13 salarios porque se debe incluir el s.a.c.), más
la indemnización por despido que contempla el art. 245 R.C.T. Es decir, que la decisión
del empleador, aunque ilícita, resulta válida para la extinción del vínculo. Con lo cual la
garantía contenida en el tercer párrafo de la norma es de estabilidad relativa, esto es que
se puede despedir pagando una indemnización agravada.
En estos términos la presunta estabilidad impropia no es realmente estabilidad, sino
simplemente, protección contra el despido arbitrario, con una sanción pecuniaria
6
indemnizatoria para el empleador que despida sin causa a una mujer durante los plazos
de protección establecidos por la ley.
Esta presunta estabilidad asume el carácter de derecho adquirido a partir del momento
de la notificación que la trabajadora haga de su estado al empleador, lo que requiere,
como ya se indicó, forma fehaciente y certificación médica (requisito ad probationen).
El derecho a la estabilidad que en caso de despido puede generar el reclamo a la
reincorporación al puesto de trabajo, no está previsto por esta Ley pero si por la ley
23.592, que no obstante ser una norma civil es plenamente aplicable a la legislación
laboral en los casos de despido por maternidad pues claramente estamos frente a una
discriminación por motivos de sexo.
En éstos casos, la trabajadora puede optar por reclamar la nulidad del despido (que
vuelvan las cosas al estado anterior supuesto previsto por ésta norma) en cuyo caso
deberá reclamar la reinstalación en su puesto de trabajo. Y como consecuencia de ello
el empleador quedaría obligado a reveer la medida y abonar los salarios “caídos”, o
puede optar por reclamar los daños y perjuicios además del pago de las
indemnizaciones de los arts. 245 y 182 R.C.T.
Debe recordarse que en caso de considerarse que existió una situación contemplada por
la Ley 26.485 (violencia de género, ésta prevé una indemnización que debería ser
armonizada con la Ley 23.592.
2.a.5) Asignaciones familiares

Las contingencias sociales, como señala Podetti 7, afectan desfavorablemente el nivel de
vida de las personas protegidas, sea por supresión o disminución de los ingresos o
aumento de los egresos, su amparo es propio de la seguridad social.
En nuestro país, las contingencias de maternidad y nacimiento de hijo dan lugar, en el
régimen de la ley 24.714, a las asignaciones por maternidad, prenatal, por nacimiento
de hijo, por adopción, por hijo y por hijo con discapacidad.
2.a.5.1) Asignación por maternidad

Durante el período de descanso pre y postparto se asegura a la mujer trabajadora en tal
situación la continuidad de percepción de su remuneración, en función de las
asignaciones dispuestas por el sistema de seguridad social que garantizan por lo menos
el equivalente de aquellos importes. Esta es la llamada asignación por maternidad, cuya
percepción se ajusta a los requisitos que prevé la reglamentación. La ley 24.714
establece que para la percepción de la asignación se requiere una antigüedad mínima en
el empleo de tres meses (art. 11) y si la trabajadora se desempeña en más de un empleo
tiene derecho a percibir la asignación en cada uno de ellos. No tiene naturaleza salarial,
su importe no está sujeto a descuentos ni se computa para establecer el sueldo anual
complementario ni el pago de indemnizaciones.
7
PODETTI HUMBERTO,” Criterios de clasificación de las contingencias sociales”,Leg. Trab., t.XVIII, p.591.
Corresponde su pago aunque se produzca el nacimiento sin vida, y cuando se produjo la
interrupción del embarazo por causas clínicas, naturales o terapéuticas, a cuyo fin se
establecen 180 días como término mínimo de él. En estos casos se deberá presentar
además de la partida de defunción del hijo, un certificado médico extendido por la
autoridad sanitaria del establecimiento en que se asistió o del profesional interviniente,
en el que conste el tiempo de embarazo.8
Para el pago de la asignación, tanto los trabajadores permanentes como los trabajadores
de temporada, deberán encontrarse en efectiva prestación de servicios al producirse el
hecho generador.9
La antigüedad en el empleo requerida para que la trabajadora embarazada adquiera
derecho a su asignación por maternidad debe verificarse en la fecha del nacimiento del
hijo y no a la del despido de la madre.10
No queremos dejar de destacar la importancia de la correcta registración del contrato de
trabajo, pues en estos casos el pago parcial abonado en forma irregular no formará parte
de la asignación lo cual perjudica enormemente a la trabajadora quien deberá afrontar
mayores gastos con un importe menor a su verdadera remuneración. Peor aún, la mujer
que se encuentre en una situación totalmente irregular, no tendrá derecho a la
percepción de tal asignación.
A los efectos de su determinación, el art. 4 de la Ley 24.714 considera remuneración, la
definida por el sistema integrado de jubilaciones y pensiones, (Ley 24.241, arts. 6 y 9)
con excepción de las horas extras y el sueldo anual complementario.
2.a.5.2) Asignación prenatal

Fue introducida en nuestra legislación por la ley 20.590 de 1974 con el propósito de
atender los mayores gastos que importa el estado de embarazo. Dicha asignación
consiste en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo a partir de la
concepción y hasta el nacimiento. Para su percepción la mujer debe acreditar su estado
entre el tercero y cuarto mes de embarazo. Se requiere una antigüedad en el empleo
mínima y continuada de tres meses (conf. art. 9 Ley 24714).
Goza de esta asignación la mujer trabajadora embarazada y en su caso el trabajador
dependiente cuya esposa no perciba el beneficio por sí misma o cuando su percepción
resulte menos beneficiosa, lo que implica que no son acumulables para ambos
cónyuges.
2.a.5.3) Asignación por nacimiento de hijo
8
MARTINEZ VIVOT JULIO,Los menores y las mujeres en el derecho del trabajo, p.244,Ed.Astrea, Buenos
Aires, 1981.
9
Art.5° del Anexo Normas complementarias y aclaratorias y de aplicación al régimen de asignaciones
familiares.
10
CNTrab., sala V, 74--9-13, “Lombardi, Ana M. c. TecnografS.A.” T. Y S.S., 1975, p.320.
Ocurrido el nacimiento, corresponde el pago de ésta asignación que se abona a uno
sólo de los cónyuges en el mes que se acredite tal hecho al empleador. Se requiere una
antigüedad mínima y continuada de seis meses a la fecha del nacimiento.
Corresponde su pago aunque se produzca el nacimiento sin vida y cuando se produjo la
interrupción del embarazo por causas clínicas, naturales o terapéuticas, se establecen
180 días como término mínimo.
En el caso de la persona trabajadora de temporada, para percibir la asignación deberá
estar prestando servicios, al producirse el hecho generador.
En caso de reconocimiento de hijos y de legitimación, corresponde la asignación, pero
el monto será el vigente a la fecha del nacimiento, siempre que no hubiere operado la
prescripción que comienza a partir del nacimiento.
2.a.5.4) Asignación por adopción

Consiste en una suma de dinero, que se abonará al trabajador en el mes en que se
acredite dicho acto ante el empleador. Será abonada con retroactividad a la fecha en que
la ley de Adopción vigente o la sentencia que confiere la adopción, reconozcan los
efectos de esta última, salvo que durante el lapso respectivo el beneficiario hubiere
estado percibiendo la misma como consecuencia de la guarda del menor. Se requiere
una antigüedad mínima en el empleo de seis meses.
2.a.5.5) Asignación por hijo

Esta asignación la percibe el papá o la mamá hasta los 18 años del hijo siempre que se
encuentre a cargo y consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo.
No resulta procedente el pago de esta asignación cuando se produce el alumbramiento
sin vida.
Si el hijo es discapacitado percibe una asignación especial (es discapacitado quienes
encuadran en lo dispuesto por el art. 2 de la ley 22431), que consiste en un pago
mensual que se abona a la persona trabajadora por cada hijo que se encuentre a su cargo
en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición
ante el empleador.
Si el hijo padeciera síndrome de Down, la ley 24.176 otorga a favor de la trabajadora
una licencia de seis meses sin goce de sueldo pero con derecho a percibir una
asignación familiar de monto equivalente a la remuneración que le habría
correspondido si hubiera prestado servicios (art. 4). Para gozar de ésta licencia se debe
comunicar al empleador en forma fehaciente el diagnóstico, con certificado médico
expedido por autoridad sanitaria oficial, con antelación no inferior a 15 días, a contar
retroactivamente desde la fecha de vencimiento del período de prohibición de trabajo
por maternidad (art.3).
2.a.5.6) Monto del salario para su percepción

Salvo las asignaciones por maternidad e hijo discapacitado, todas las demás se
encuentran supeditadas a que la remuneración bruta del progenitor que los perciba no
supere un determinado importe mensual.
El 13 de septiembre de 2102 se dictó el decreto 1668/12 que estableció que el límite
de ingresos mínimo y máximo aplicable a los beneficiarios de los incisos a) y b) del
artículo 1° de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorias, correspondientes al grupo familiar
referido en el artículo 1° del Decreto Nº 1.667 de fecha 12 de setiembre de 2012, será
de PESOS DOSCIENTOS ($ 200) y PESOS CATORCE MIL ($ 14.000)
respectivamente.
En el art. 2º estableció que la percepción de un ingreso superior a PESOS SIETE
MIL ($ 7.000) por parte de uno de los integrantes del grupo familiar excluye a dicho
grupo del cobro de las asignaciones familiares, aun cuando la suma de sus ingresos no
supere el tope máximo establecido en el artículo 1° del presente.
Los topes previstos en los artículos precedentes no resultan aplicables para la
liquidación de la Asignación Familiar por Hijo con Discapacidad, ni para la
determinación del valor de la Asignación por Maternidad correspondiente a la
trabajadora (art.3).
2.a.6) Situación de enfermedad

El último párrafo de éste artículo contempla el supuesto de que la trabajadora, al vencer
los plazos de descanso postparto, no pudiera reintegrarse a su trabajo y tuviera que
permanecer ausente por un tiempo mayor, como consecuencia de una enfermedad que,
según certificación médica, debiera su origen al embarazo o al parto y la incapacitara
para reanudar sus tareas.
En tal situación resultan de aplicación las normas generales sobre enfermedad
inculpable previstas por el art. 208 R.C.T.. Compartimos la opinión vertida por
Martínez Vivot11 en cuanto señala que la expresión enfermedad no debe tomarse en su
acepción más restringida, ya que si bien el embarazo y el parto no la importan, no hay
duda de que pueden originar estados de anormalidad fisiológica o algunos trastornos
que, en lenguaje generalmente aceptado significan enfermedad. Creemos que con un
criterio igual como debería aceptarse que la mujer pueda faltar al trabajo cuando existen
procesos o anomalías que, sin llegar a configurar una enfermedad, el médico aconseja
que la mujer no trabaje para evitar riesgos en la gestación.
Como afirman Martinez Vivot y Podetti12, este último párrafo parece innecesario,
porque toda enfermedad inculpable tiene el amparo del art. 208 R.C.T., sin que puedan
excluirse a las que se originan en el embarazo o el parto. Su inclusión, sin dudas es un
11
MARTINEZ VIVOT JULIO,Los menores y las mujeres en el derecho del trabajo, p.235,Ed.Astrea, Buenos
Aires, 1981.
12
1980.
resabio de la ley 11.317, que lo contenía, pero en un tiempo en que los demás
trabajadoras/res no habían logrado aún el amparo legal por enfermedad.
Ahora bien, dado que, salvo la opción por el estado de excedencia, la mujer trabajadora
debe reintegrarse a su empleo al cabo de la licencia por maternidad, para aplicar este
último párrafo de la norma deberá presentar al empleador, en tiempo oportuno, salvo
justificada imposibilidad, un certificado médico donde conste que esta enfermedad
originada con motivo del embarazo o parto la incapacita para la reanudación del trabajo.
De no presentarse en tiempo oportuno, la falta de reincorporación puede entenderse
como la opción tácita a que se refiere el art. 186 R.C.T. siempre que la trabajadora goce
de la antigüedad requerida para tal fin (un año). De no requerir ésta antigüedad, la falta
de reincorporación obliga al empleador a intimar por abandono de tareas.
Las enfermedades inculpables no suspenden ni interrumpen el curso de la licencia. Sólo
suspenden -por causa diferente- la exigibilidad de la reincorporación de la reciente
madre una vez vencido el plazo de la licencia postparto y la operatividad de la opción
prevista por el art. 183 R.C.T.13
2.b) Estabilidad con motivo del embarazo:

2.b.1) Introducción
El art. 178 R.C.T. establece que: “…Se presume, salvo prueba en contrario, que el
despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando
fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o
posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su
obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del
nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la
prevista en el artículo 182 de esta ley…”
El despido de la trabajadora dentro de los plazos contemplados en este artículo aunque
ilícito es válido, ya que la estabilidad garantizada por la Ley de Contrato de Trabajo es
relativa, cuya inobservancia trae aparejada el pago de una indemnización especial.
Decidida por el empleador la extinción del contrato de trabajo, dentro de los extremos
previstos por la norma, se presume que la misma obedece a razones de maternidad o
embarazo. En base a ello corresponde analizar el carácter de dicha presunción, la
temporalidad del despido y la notificación del embarazo.
2.b.2) Carácter de la presunción

Según lo expresa DevisEchandia14“la presunción es un juicio lógico del legislador o del
juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento
en las máximas generales de experiencia, que le indican cual es el modo como se
13
CNTrab., sala VIII “López, Adriana Beatriz c/Supermercados Ekono S.A. s/despido,” S.D. del 06-7-26.
14
Citado por LOPEZ JUSTO, CENTENO NORBERTO, FERNANDEZ MADRID JUAN CARLOS, Ley de
Contrato de Trabajo Comentada, t. II, p.833, Ed. Contabilidad Moderna S.A., Buenos Aires, 1987.
suceden las cosas y los hechos”. Por eso el art.178 configura una regla jurídica
sustancial, pues resulta ser la forma adecuada de garantizar la plena eficacia de la ley,
ya que cubre a la trabajadora de las dificultades, a veces insuperables, de acreditar la
vinculación entre el despido y su estado de embarazo o nacimiento del hijo. Por ello se
presume que el despido, dentro del plazo de siete meses y medio antes o después del
parto obedece a aquéllas razones.
La presunción es iuris tantum. La ley admite prueba en contrario, ello implica, a la vez
que dispensa de prueba a la trabajadora, quien debe demostrar únicamente los
presupuestos de aplicación de la norma pues corresponde al empleador aportar las
pruebas que acrediten en el juicio que la desvinculación obedeció a causas distintas.
Respecto de éstas, debe realizarse dos observaciones. La primera es que la causa debió
invocarse en ocasión de la notificación del despido, por así exigirlo el art. 243 L.C.T.
que impide invocar en el juicio otra causa diferente de la contenida en dicha
notificación. Por ello mal podría desvirtuar la presunción la invocación de un despido
sin causa. Y en segundo lugar, la causa a probar debe ser eficiente para justificar el
despido en los términos del art. 242 del cuerpo legal citado.
2.b.3) Temporalidad del despido

La presunción es aplicable cuando el despido operó dentro del plazo de siete meses y
medio antes o después del parto. Este plazo ha sido tomado por la ley, por cuanto el
parto ocurre dentro de los plazos previstos por el art. 77 del Código Civil (entre 180 y
300 días de embarazo), pero es independiente del nacimiento con vida del hijo o de su
más o menos inmediato fallecimiento.
Como se ve, los quince meses de protección aparecen divididos en dos períodos
iguales, cuyo límite es el día del parto. En el primer período lo que debe notificar la
mujer es su estado de embarazo y en este caso la protección va dirigida a la mujer
embarazada; en el segundo la notificación se refiere al nacimiento con o sin vida, y en
su caso la interrupción de la gestación, por lo que la protección va dirigida a la madre.
Sin perjuicio de tal división, la jurisprudencia ha establecido que, la presunción opera
desde que se notifica el estado de embarazo, sin que sea necesario que se agregue el
certificado de nacimiento,15 criterio que compartimos pues la ley, expresamente señala
“siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en
forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento” es decir que no exige
doble notificación, basta con que notifique uno u otro.
2.b.4) Supuestos de: aborto y de fallecimiento del hijo antes de nacer o recién
nacido
15
CNTrab., sala II, “Ligato María Jazmín c.Menues Serranos S.A. y otros s. despido”, sentencia definitiva
94577 del 06-10-26.
En éstos casos la presunción de despido se aplica igual ya que no existen motivos para
su exclusión en el despido que se produce dentro de los siete meses y medio posteriores
al día de la interrupción o la muerte, pues la ley no hace diferencias al respecto. La
cobertura legal es exigible ya que la madre frustrada puede quedar por este motivo en
precarias condiciones psíquicas y físicas que podrían agravarse si estuviera expuesta al
despido.
En este sentido la Suprema Corte de Buenos Aires, ha señalado que: “…La garantía de
que goza la dependiente a partir de la concepción dentro del plazo de siete meses y
medio anteriores o posteriores a la fecha de parto, debe proteger a la madre aunque el
hijo fallezca con el alumbramiento o después, mediante la obligación del principal de
concederle a la empleada el derecho de su licencia y además asegurarle la conservación
del puesto por el período de estabilidad antes indicado, según lo determinado por el art.
178 L.C.T., pues en tal supuesto la frustración sufrida por la actora desde la muerte de
la criatura, exige la misma cobertura legal frente a la extinción del contrato de trabajo
en los plazos legales citados a raíz de su estado físico y psíquico sobreviniente a tal
ingrata circunstancia, que la otorgada a la dependiente que felizmente logra su
propósito del ejercicio de la maternidad…” 16 En igual sentido se ha expedido la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo.17
2.b.5) Notificación y prueba del embarazo

Para que la presunción surta efectos, es menester que la trabajadora haya cumplido con
la obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo. No hace mención
la norma, en este caso, a la forma fehaciente de la notificación, pero ello surge del texto
del art. 177 R.C.T. 18
La comunicación del embarazo consiste en un acto formal por el cual se transmite la
noticia a la persona del empleador de manera no dudosa. No es una simple
comunicación, sino una que de fe de la circunstancia y por ello, como señalamos en el
comentario del artículo anterior, se agrega la necesidad del certificado médico o la
comprobación por el médico de la empresa. Es obvio que el propósito de la ley es evitar
dudas, cuestiones o maniobras.
El requisito de la notificación de la acreditación del embarazo, de su interrupción en su
caso, o del nacimiento del hijo, es ad probationem. Por esocuando no se haya cumplido
con la notificación por escrito pero se pruebe que el empleador tenía conocimiento de
alguno de éstos hechos, con rigurosa apreciación de los elementos probatorios, no hay
16
S.C. Buenos Aires, agosto 31-984, “Flores, Ramona A. c/ Sil Ben S.C.A.”, D.T.1985-A, T. Y S.S., 1984-
976, citado por Fernández Madrid en Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, La Ley, Tomo II,
p1518.
17
CNTrab., sala V “Canto c/ Carrefour s. Despido” del 2007 diciembre 14.
18
motivo para excluir la aplicación del art. 178 si el despido se debió a alguna de éstas
causas.19
En sentido similar se expresó Martínez Vivot cuando señaló que en el caso de que el
empleador tuviera conocimiento de tal circunstancia por la apariencia externa de la
trabajadora, no puede obviarse por la falta de certificado, que se hubiera cumplido con
la notificación que exige esta norma, pues ello contraría el principio de la buena fe,
necesario por ambas partes en las relaciones laborales.20
El nacimiento se acredita con la partida de nacimiento (o fotocopia de la misma) o
certificado médico del que resulte la interrupción del embarazo.
2.c) ¿A quien se debe notificar el embarazo en caso solidaridad?

Las disposiciones que protegen el estado de embarazo y maternidad son de orden
público, es decir, irrenunciables, y por tanto, indisponibles por las partes e incluyen la
reparación del despido durante el período allí señalado, salvo cuestiones excepcionales.
La trabajadora debe notificar su estado de gravidez a quien ella adjudica el

carácter de empleador no a quien demande como solidaria en los términos de los arts.
29, 29 bis y 30 de la L.C.T. Es a la primera a quien debe notificar, pues esa es la carga
que impone el art. 178 del mismo texto legal. 21
2.d.) Casos dudosos.

2.d.1) Despido indirecto
Como la finalidad de la norma es la protección del embarazo y la maternidad, no cabe
distinguir entre despido directo e indirecto. Por ende el contrato de trabajo puede ser
rescindido por la trabajadora durante el plazo de presunción contemplado por esta
norma, fundado en justa causa y de conformidad con lo previsto en el art. 246 L.C.T.
(justa causa: inobservancia por parte del empleador de obligaciones que por su
gravedad no consientan la prosecución del vínculo)
Lo contrario podría implicar que el empleador –durante este tiempo- dejará de cumplir
con sus obligaciones esenciales como por ejemplo el pago de la remuneración, dación
de tareas o inferirle graves injurias para forzar la ruptura del contrato de trabajo que,
aparentemente nada tiene que ver con la maternidad y de ésta forma reducir su
responsabilidad indemnizatoria agravada por el estado de la trabajadora.
Cuando en el despido indirecto la causa invocada por la trabajadora no tiene
vinculación con un procedimiento por parte del empleador tendiente a lesionarla por su
situación de embarazo o de madre reciente, éste a fin de desvirtuar la presunción,
deberá acreditar que su decisión (motivo por el cual la trabajadora se considera
19
1980.
20
Aires, 1981.
21
CNTrab., sala II, “Velásquez Liliana Norma c. E.T.T. Faster Argentina S.A. y otro s. despido”, sentencia
definitiva 99363 de 2010,6,28.
despedida) se encuentra dentro del ejercicio de su derecho de organización y de
dirección que la ley le acuerda y que nada tiene que ver con la situación de embarazo.
Con la prueba de esto último, que el despido cualquiera sea la causa nada tiene que ver
con la situación de embarazo, es decir, no obedece a motivos de discriminación, se
eximirá, aún en caso de que la causa invocada por la trabajadora sea justificada, de
pagar la indemnización agravada ya que la condición esencial de ésta, es el despido
represalia por la maternidad o embarazo.
Así por ejemplo, si una trabajadora se considera despedida por incorrecta registración
respecto del importe del salario ni bien percibe la asignación por maternidad, será muy
difícil para el empleador acreditar prueba en contra ya que la falsa registración implica
la percepción de una asignación menor a la que le hubiera correspondido si hubiera
estado correctamente registrada y ello podría importar que la causa se encuentra
vinculada a la maternidad. Ahora bien, si la trabajadora por idéntico motivo se
considera despedida luego de haberse reintegrado o de haber gozado el plazo de
excedencia, tiempo durante el cual nada cuestionó, bastará que el empleador acredite
que la incorrecta registración no se encuentra vinculada con la maternidad para eximirse
sólo de la indemnización agravada en tanto el despido no es discriminatorio.
2.d.2) Contratación a plazo o eventual

En todos los casos en que el despido se produzca dentro del plazo de estabilidad, la
presunción se aplica en tanto no existe nada en sentido contrario previsto por la ley. La
diferencia del contrato a plazo fijo o eventual es que la prueba en contra es justamente
que la extinción se produce por el vencimiento del plazo o por la finalización de la
causa que diera origen a la extraordinariedad. En estos casos estas circunstancias son
suficientes para desvirtuar la presunción, que no es lo mismo que decir que en estos
casos no se aplica la presunción.
Ahora bien si la ruptura tiene lugar antes del plazo (en el contrato a plazo fijo) o cuando
todavía perdura la situación extraordinaria por la cual fue contratado (en el contrato
eventual) y sin causa justificada, procede la indemnización especial, ya que en éstos
casos no habría prueba en contrario. A los fines de cuantificarla hay diferentes
criterios. Puede ser fijada a criterio del juez conforme los arts. 95 y 100 L.C.T., o puede
aplicarse el Código Civil (art.505 y 511).
2.d.3) Despido con justa causa.

El empleador que acredita en el juicio la justa causa invocada destruye la presunción
legal. Si se acreditan otras causas que no fueron invocadas aunque fueren razones
determinantes del despido, no cede la inversión de la carga de la prueba.
No alcanza con sólo probar la causa sino que el empleador debe acreditar su eficiencia
para justificar la medida.
2.d.4) Mujer que ingresa embarazada o que ingresa con posterioridad al parto.
Se plantea el interrogante acerca de si corresponde aplicar o no la presunción en estos
casos, ya sea cuando ingresa embarazada o cuando ingresa después del parto, con
conocimiento del empleador al respecto y es despedida antes de los siete meses y medio
del alumbramiento. Al respecto, se ha sostenido que en estos casos la trabajadora no se
encuentra amparada por la protección legal desde que la garantía del art. 177 L.C.T. y la
indemnización especial tienen un sentido congruente entre la protección de la
maternidad de la mujer trabajadora a fin de evitar un despido en razón de embarazo.
A nuestro juicio, como ya señalamos, la ley no hace diferencias para aplicar la
presunción, por lo que consideramos que se debe aplicar. No obstante ello, la prueba en
contra es la propia contratación por parte del empleador de una mujer embarazada o
reciente madre. Esta contratación, de por sí demuestra que el empleador no tiene la
intención de perseguir a la mujer por su estado de gestación o reciente nacimiento, pues
de lo contrario, no la hubiera contratado, por lo que, probablemente, no nos
encontremos frente a un despido discriminatorio y por ende no correspondería hacer
lugar a la indemnización agravada. Ello no implica que el despido no se encuentre
injustificado y el empleador deba responder en esos términos.
2.d.5) Despido durante el período de prueba

El art. 92 bis L.C.T. establece que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se
entiende celebrado a prueba durante los tres primeros meses.
El objetivo de la norma es permitir al empleador durante este período verificar si la
persona trabajadora reúne las condiciones técnicas y de idoneidad que le son requeridas
para desempeñarse en el puesto de trabajo. Por ello se le permite extinguir el vínculo sin
expresión de causa sin que el trabajador tenga derecho a indemnización con motivo de
la extinción, salvo la obligación de preavisar, que es de 15 días.
En caso que el despido durante el periodo de prueba sea de una mujer en estado de
gestación, las normas señaladas precedentemente, colisionan con los arts. 177 y 178
que tienen por objeto evitar la discriminación de la trabajadora con motivo de su estado
de gestación como así también con las normas internacionales (art. 11 de la Convención
sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) que
prohíbe, bajo pena de sanción, el despido de la mujer durante el embarazo y sin que se
descarte que, por aplicación de las normas internacionales con jerarquía constitucional o
supra legal a que hace referencia el art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, la mujer
trabajadora quede habilitada para solicitar la nulidad de la medida y su reintegro al
puesto de trabajo 22.
Un importante número de resoluciones judiciales ha interpretado que, pese a la
posibilidad de despedir sin expresión de causa, el período de prueba no puede implicar
22
RUSSO, PATRICIA SILVIA , “ Indemnizaciones agravadas” en Pasten de Ishihara, Gloria Marina
(directora) Teoría y Práctica del Régimen Indemnizatorio laboral - La Ley: Buenos Aires, 2010
un “bill de indemnidad” ni favorecedor de prácticas discriminatorias, con lo cual si bien
durante este período no corresponde aplicar la presunción, si la mujer prueba que el
despido obedeció a su embarazo, le corresponde el pago de una indemnización
agravada.23
2.d.6) Situación de la madre adoptante

Expresamente la situación de la madre adoptante no está contemplada en la R.C.T. pero
ello no impide que se aplique respecto de ella la protección por maternidad allí
establecida, en tanto no corresponde diferenciar entre madre biológica y madre
adoptante, ya que en ese sentido la Ley 19.134 asimila la adopción al nacimiento.
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el año 1980 estableció
que: “…la trabajadora goza de una licencia de 90 días destinada a proteger el vínculo
madre-hijo que, en caso de adopción, y en analogía con el parto considerado como el
momento a partir del cual surgen relaciones paterno-filiales, se debe otorgar a partir de
que la madre obtenga la guarda del menor…”24
La guarda del menor es el punto de inicio de la licencia por maternidad, es decir que a
partir de ese momento deberá gozar de los 90 días de licencia. Es obvio que en este
supuesto carece de sentido gozar de 45 días antes de la llegada del niño, pues la
mayoría de las veces no se sabe cuando va a ocurrir.
La revocación de la guarda se asimila a los casos donde se frustra la maternidad por
factores ajenos a la voluntad de los padres.
El problema es determinar cuando nace el derecho a la estabilidad cuya transgresión
origina la indemnización especial, ya que existen muchos pasos hasta obtener la
sentencia que acuerde la adopción. El art. 322 del Código Civil, establece que la
sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento
de la guarda. Por ende, podríamos decir, en principio, que el derecho a la estabilidad
nace en el momento en que se dicta la resolución judicial que reconoce la adopción.
Sin embargo, ello no soluciona el tema pues el trámite de adopción a diferencia de un
embarazo es de una extensión impredecible y durante todo este tiempo no hay
protección concreta por parte de la legislación laboral que impida el despido de la mujer
o del hombre en esta situación. Creemos que en el caso de adopción la protección
debería ser para ambos padres, pues la pérdida del empleo puede traer aparejado el
riesgo de perder la guarda y no existen motivos fisiológicos que permitan una
protección especial para la mujer.
Compartimos la opinión de López Palomero 25 en cuanto señala que mientras la ley de
adopción impone una igualdad de vínculo y pretende proteger tanto a los niños en
situación de adopción como a los adoptantes, no existe para ellos igualdad de trato en la
23
CNTrab., sala III, “Guisado de Jakobs Paula c. KB Servicios S.A. s. Despido”, 1998, marzo, 5, CNTrab.,
sala VII, “Perez Cortez, Estela c.Golman Cristian”, se pronunció en el mismo sentido, 2008, julio,25.
24
CNTrab., sala II “Serra de García, María Isabel c/ Fontana Hnos. S.A.”, 80-12-23, D.T. t XLI, p.266/267.
25
LOPEZ PALOMERO, EDUARDO “Un olvido legislativo: la desprotección del vínculo de adopción”,
Doctrina Laboral, Errepar, XI, agosto 1997.
legislación laboral nacional, y que estas desigualdades en el ámbito laboral dificultan la
adopción para quienes viven de su trabajo, cuando no la tornan lisa y llanamente
imposible.
Si bien a nivel nacional no hay norma que contemple esta licencia, el decreto nº
3413/79 en vigor a partir del 1º de enero de 1980, sólo aplicable para el Personal Civil
de la Administración Pública Nacional, con las siguientes exclusiones (personal
diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación,
personal docente comprendido en estatutos especiales, personal Civil de las Fuerzas
Armadas, de Seguridad y Policiales, personal sujeto a la Ley de Contrato de Trabajo)
prevé licencia para tenencia con fines de adopción. En concreto establece que: “…Al
agente mujer que acredite que se le ha otorgado la tenencia de uno o más niños de hasta
siete (7) años de edad, con fines de adopción, se le concederá licencia especial con goce
de haberes por un término de sesenta (60) días corridos, a partir del día hábil siguiente
al de haberse dispuesto la misma…”.
2.e) Indemnizaciones debidas a la mujer.

La norma remite a la indemnización establecida en el art. 182, que es la que
corresponde por despido con motivo del matrimonio, esto es, un año de
remuneraciones, que se acumulara a la establecida en el artículo 245.
Si bien la ley denomina “indemnización” al requerirse un factor de atribución de

responsabilidad subjetiva específica, tiene como tal una estructura centralmente
punitiva, por lo que estamos frente a una sanción tarifada agravada que contempla
consecuencias mediatas del hecho del despido arbitrario conforme artículo 521 del
Código Civil.
El pago de la indemnización no esta vinculado al plazo de presunción sino a que el

despido obedezca a razones de maternidad o embarazo. No se indemniza la presunción
sino el despido represalia por la maternidad o embarazo (la antijuridicidad, condición
esencial de la indemnización, no se predica de la presunción sino del despido represalia
ejecutado con malicia). La norma desplaza la prueba de la malicia requerida por el
artículo 521 del Código Civil, no exonera al empleador malicioso de la responsabilidad
por las consecuencias mediatas del incumplimiento. El agotamiento del plazo de siete
meses y medio pone fin a la presunción legal, no a la protección frente a la represalia
por maternidad.
2.f) Finalización de la licencia por maternidad: Art. 183 R.C.T.

El art. 183 R.C.T. establece distintas situaciones en favor de la mujer en cuanto señala
que: “…La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y
continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:
a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía
haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de
servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la
remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo
245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por
año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni
superior a seis (6) meses.
Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer
trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a
la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que
hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro
empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.
Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre
en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con
los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación…”
2.f.1) Introducción26.
Este capítulo incorpora beneficios para la mujer trabajadora que puede suspender la
relación laboral por su iniciativa en las circunstancias previstas y autorizadas por la ley,
esto es, en situación de postparto así como también en ocasión de tener un hijo menor
de edad a su cargo.
Este texto de alto contenido social recepta tanto la idea del retiro compensado
económicamente de la madre reciente, como una posible prolongación del descanso
postparto o con el fin de cuidar al hijo enfermo menor de edad. Sin embargo la carencia
de remuneración en el tiempo previsto para ella la transforman en un beneficio que en
muy pocos casos puede ser utilizado.
Estos beneficios (tanto la excedencia como la posibilidad de rescindir el vínculo) que se
encuentran incluidos en el capítulo de mujeres deberían ser derechos que pudieran
utilizar cualquiera de los padres de manera indistinta, pues no hay motivos fisiológicos
que exijan el cuidado del niño a cargo de la mujer, menos aún cuando en muchos casos
es la mujer la que aporta al hogar un salario mayor. Por lo que debería quedar al arbitrio
de los padres la decisión, de quien de los dos rescinde o suspende durante un tiempo el
contrato de trabajo, de ser necesario para el cuidado del menor enfermo o recién nacido.
26
PASTEN, GLORIA Y PINOTTI MONICA Régimen de contrato de trabajo comentado. Arts. 183 y sgtes.
La Ley, 2012, p.892 y sgtes.
En tanto la vigencia de la norma actual se refiere sólo a las mujeres, debemos destacar
que para que éstas puedan hacer uso de las opciones que prevé la ley, se le exigen
cuatro requisitos: el primero es que esté vigente el contrato de trabajo, el segundo es
que hubiera dado a luz, el tercero es que continúe residiendo en el país y el cuarto es
que posea una antigüedad mínima de un año. Con lo cual, es obvio que estos requisitos
se exigen únicamente cuando se pretenden gozar las opciones enunciadas en los incisos
b) y c).
2.f.2) Opciones
2.f.2.a) Continuación del trabajo en la empresa
Vencido el plazo de licencia del primer párrafo del art. 177 o desde el vencimiento de la
licencia por enfermedad derivada del embarazo o parto, la mujer puede reintegrarse a su
trabajo.
En este caso el empleador está obligado a darle las mismas tareas y en el mismo puesto,
ya que la ley expresa “… en las mismas condiciones en que lo venía haciendo…”. Es
decir que en este caso el empleador no podría hacer uso del “jusvariandi”, ni puede
alegar imposibilidad de reincorporarla, por lo que esta situación no es idéntica al
reingreso de la mujer luego de gozar de excedencia prevista por el art. 184 R.C.T.
Si el empleador no admite la reincorporación debe responder en los términos de los
arts. 245 y 182 L.C.T. siempre que el despido se encuentre dentro del plazo de
protección establecido por el art. 177 .
Si la mujer no se reincorpora y no comunica al empleador dentro del plazo de 48 horas
que se acoge al beneficio de excedencia, su silencio puede dar lugar a que se interprete
que se configuró la opción tácita a que se refiere el art. 186 L.C.T. siempre que contara
con la antigüedad de un año que exige el art. 185.
Si la mujer no alcanzó la antigüedad minima no tendría derecho a la indemnización de
que se trata y su ausencia no podría ser interpretada como una renuncia al empleo. En
esta hipótesis se requiere la intimación del empleador para que se reintegre al trabajo
(art. 244 R.C.T.)27
2.f.2.b) Rescisión del contrato

Dentro del ya indicado marco de opciones que ofrece este artículo, si la mujer
trabajadora desecha la de continuar con su trabajo en la empresa o la de quedar en
situación de excedencia, se deduce que expresa o tácitamente opta por la rescisión del
contrato, a través de la renuncia al empleo.
El art. 240 de la Ley de Contrato de Trabajo regula la renuncia expresa pero sin que en
ella se agoten todas las posibilidades, ya que respecto de la mujer trabajadora que
tuviere un hijo, aparece una regulación específica de renuncia por la forma tácita o
27
FERNANDEZ MADRID JUAN CARLOS Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, Tomo II,
Segunda edición p.1540, La Ley, Buenos Aires, octubre de 2000.
expresa con derecho a una compensación por tiempo de servicio o las mayores que
surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
La opción expresa debe manifestarse mediante una declaración dirigida al empleador, y
que como toda comunicación para que sea válida debe llegar a la esfera de
conocimiento del empleador. Esta declaración debe ser formulada antes de que
concluyan los plazos de licencia previstos por el art. 177, pues conforme señala el art.
186, si la mujer no se reincorpora a su empleo y no comunica a su empleador dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de la licencia, que se acoge a
los plazos de excedencia, se entenderá (tácitamente) que opta por la percepción de la
compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final para la rescisión del
contrato siempre que tenga un año de antigüedad. En cuanto a la opción tácita aparece
regulada por el art.186, al que nos remitimos.
2.f.2.b1) Inexigibilidad del preaviso

La regla general es que el contrato de trabajo no puede ser disuelto por voluntad de unas
de las partes sin previo aviso, o en su defecto indemnización (art. 231 R.C.T). Ahora
bien cuando la trabajadora opta por la rescisión del contrato dentro de lo previsto por el
art. 183, queda eximida del deber de preavisar porque se prioriza la continuación en el
cuidado del hijo al terminar la licencia legal obligatoria o el cuidado del hijo enfermo,
lo cual resulta incompatible con el reintegro al puesto para cumplir el preaviso. 28
2.f.2.b.2) Compensación por tiempo de servicio

El monto que percibe la mujer en esta situación no se encuentra vinculado con alguna
conducta ilícita por parte del empleador y por el contrario, el contrato se extingue por
iniciativa de la trabajadora, por lo que, en esos términos parecería que no se trata de una
indemnización.
Pero como señala Justo López, ésta compensación tiene naturaleza indemnizatoria
porque tiende a resarcir a la trabajadora la pérdida del valor económico que representa
ese tiempo y los derechos de antigüedad consiguiente. Es decir que, el resarcimiento se
debe a título de restitución del valor agregado a la empresa o de tiempo
patrimonializado de servicios, que de modo excepcional, según nuestro sistema se
reconoce a la persona trabajadora.
Esta compensación, como ya señalamos, rompe con el sistema de que la renuncia no
origina derecho a reclamar indemnización o compensación por tiempo de servicios. Ello
obedece a un interés social que si bien debería estar a cargo de la seguridad social, se
encuentra impuesto por la ley a cargo del empleador.
El interés social es justamente priorizar el cuidado del niño por sobre la inserción de la
mujer en el mercado de trabajo. Con esa base, no se alcanza a comprender porqué la
28
1980.
norma no exige para su percepción, la prohibición de formalizar un nuevo contrato de
trabajo, como expresamente se encuentra previsto para el goce de la excedencia. En
consecuencia la formalización de un nuevo contrato de trabajo no obstaría a la
percepción de esta compensación.
2.f.2.b.3) Monto de la compensación

La compensación es equivalente al 25% de la mejor remuneración, mensual, normal y
habitual percibida por la trabajadora en el último año o durante el plazo de prestación
de servicios calculada en base al promedio fijado en el art. 245.
La mención que se hace del promedio fijado por el art. 245, es sin dudas un error que
proviene del texto vigente de la Ley 24.700, ya que la forma de cálculo prevista para la
indemnización por despido no se refiere a promedio alguno. La sola remisión a esta
norma (art. 245 L.C.T.) desvirtúa cualquier duda al respecto.
Esta compensación tiene un tope máximo, pues la norma establece que no puede
exceder del importe de un salario mínimo vital (se entiende mensual) por año de
servicio o fracción mayor a tres meses. El salario que debe considerarse corresponde al
vigente al momento en que se produce la opción.
Dicha compensación no tiene fijado un monto mínimo, por lo cual si la trabajadora sólo
tiene un año de antigüedad requerido por el art. 185, será igual al veinticinco por ciento.
Para determinar la remuneración se deben considerar todos los conceptos que implican
ganancia para la trabajadora conforme el Convenio 95 de la O.I.T.
Si bien de la redacción del artículo 245 surge la denominación “devengada” que implica
cualquier pago aunque sea diferido, como el sueldo anual complementario y las
gratificaciones (que se devengan día a día), estos conceptos no deben ser incluidos en la
base de la indemnización por despido por así disponerlo el Plenario “Tulosai”, criterio
que no compartimos pero que nos vemos obligadas a adherir.
2.f.2.c) Situación de excedencia

2.f.2.c.1) Concepto
El párrafo segundo del art. 183 R.C.T. la define como “la que asuma voluntariamente la
mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la
empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados”.
En la medida que no se trata de una renuncia pues no extingue el contrato de trabajo,
estamos frente a un supuesto de suspensión de la exigibilidad de los deberes de
prestación de ambas partes. Es una licencia especial que, a diferencia de las enumeradas
en el art. 158 R.C.T., no es paga, ni se computa el período como tiempo de servicio.
2.f.2.c.2) La expresión “excedencia”
Esta expresión fue tomada del derecho español, aunque su instrumentación en la
Argentina fue distinta a aquélla.
Se ha dicho que la expresión no es muy lograda ni en su sentido semántico ni en los
que pretende mentar. Para tales afirmaciones se recurrió al sentido gramatical del verbo
exceder, considerado como sobrar, sobrepasar los límites justos o propasarse 29. Pero tal
vez –como señala Martínez Vivot-, quienes así procedieron debieron olvidar toda
referencia a tal verbo y observar que en el idioma castellano han adquirido sentido
propio determinadas palabras, que tienen sólo una referencia eventual con el verbo al
que parece vincularse. Así puede advertirse que el diccionario que se limita a definir
excedencia como “condición del que se halla temporalmente fuera de servicio”.
En estos términos cualquier licencia (gremial, enfermedad inculpable, etc.) debe ser
considerada dentro de la situación de excedencia, sin perjuicio de que la expresión –
ajena a nuestro lenguaje jurídico- haya sido incorporada con respecto a la maternidad.
2.f.2.c.3) Excedencia por maternidad

Ésta se incorporó a nuestra legislación con el texto original en la Ley de Contrato de
Trabajo. Conforme la definición esbozada precedentemente, hubiera correspondido su
colocación en el título X que se titula “De la suspensión de ciertos efectos del
contrato”. Su regulación en el capítulo de mujer se debe a que fue en forma conjunta
con la otra opción analizada precedentemente que, como vimos, no comporta una
suspensión del contrato sino, la extinción de él.
En base a ello afirmaba Martínez Vivot que el acápite debió llamarse “De los derechos
de la mujer al término del período de descanso postparto y en situación de enfermedad
de hijo”, ya que la excedencia por maternidad o enfermedad del hijo es el tiempo,
dentro de los límites y condiciones fijados por la ley, en que la madre deja válidamente
de realizar su débito laboral, con derecho a reintegrarse a sus tareas al finalizar tales
plazos.
2.f.2.c.4) Requisitos para su goce

La norma exige tres condiciones:
1) Antigüedad mínima de un año en el momento de iniciarse el estado de
excedencia (art.185)
2) Opción oportuno, que debe formularse al menos dos días antes de terminar
la licencia por maternidad (art. 186)
3) No concertar un nuevo contrato de trabajo durante el plazo de la excedencia
(art 183, inc.c)
Respecto de este último, se debe señalar que la ley sólo prohíbe la concertación de un
nuevo contrato de trabajo, pero no impide continuar el cumplimiento de los existentes.
Si la mujer tiene dos empleos puede solicitar el goce de la excedencia en uno de ellos
29
LIMA OSVALDO “El estado de excedencia”, LT, XXIV-17 citado porMARTINEZ VIVOT JULIO,Los
menores y las mujeres en el derecho del trabajo, p.263, Ed.Astrea, Buenos Aires, 1981.
2.f.2.c.5) Extensión
La situación de excedencia tiene una extensión mínima de tres meses y una máxima de
seis meses.
El texto original de la ley no obligaba a la beneficiaria a fijar de antemano el plazo de
su licencia, y preveía un plazo de reincorporación que el empleador debería satisfacer
dentro del plazo de 60 días. En su actual redacción se ha suprimido este mecanismo al
disponer que “el reingreso de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá
producirse al término del período por el que optara”, lo que parece indicar la necesidad
de esa fijación previa.
La interesada al escoger la excedencia deberá comunicar al empleador el plazo de su
alejamiento, que no puede ser menor de tres meses ni mayor de seis meses, plazos que,
obviamente rigen en el ámbito de las decisiones unilaterales, pero que no impiden que
las partes acuerden una licencia mayor o menor que la legal si así conviene a sus
30
intereses y siempre que con ello no se vulnere la prohibición del art. 12 R.C.T.
2.f.2.c.6) Finalización
Normalmente se pone fin a la situación de excedencia con la expiración del plazo por el
cual optara. Estimamos que en el caso que la mujer hubiere optado por el plazo menor
de tres meses, podrá antes de su vencimiento ampliar la licencia hasta el tope de seis
meses, comunicando tal situación al empleador.
De igual modo, puede reducir la licencia si desapareció el motivo de la excedencia,
como por ejemplo la muerte del hijo enfermo menor de edad, que puede ser incluso el
recientemente nacido y cuyo cuidado determinara a la mujer hacer uso del derecho de
excedencia.31
También puede concluir el plazo de excedencia por renuncia tácita extintiva cuando la
mujer en uso de esta licencia formaliza un nuevo contrato de trabajo con otro
empleador. En este caso la ley priva de pleno derecho a la facultad de reintegrarse ya
que se cumple la condición resolutoria prevista legalmente. El empleador queda
liberado de toda responsabilidad por finalización del vínculo.
2.f.2.c.7) Repetición
La ley no limita el número de veces que una mujer trabajadora puede acogerse a este
beneficio, por lo que cada vez que se configure alguna de las situaciones (nacimiento de
hijo o enfermedad del hijo menor de edad a cargo) puede formular la opción, la que
obviamente dependerá de la situación económica en la que se encuentra la trabajadora,
ya que reiteramos, este beneficio es sin goce de sueldo.
30
GUIBOURG RICARDO “La protección de la mujer en la ley de contrato de trabajo”, obra citada, p.875.
31
2.f.2.c.8) Comunicación al empleador
La oportunidad de gozar de excedencia constituye un acto de voluntad expresa (positiva
en los términos del art. 917 del Código Civil) pues si la trabajadora con un año de
antigüedad no se reincorpora y guarda silencio, se entiende que optó por la rescisión del
contrato con la compensación por tiempo de servicio (art 184).
La ley no prevé una forma determinada de manifestar esta voluntad, por lo que puede
ser de manera verbal o escrita. Si se efectúa de manera verbal, ante lo dispuesto sobre la
opción tácita, la prueba de la manifestación verbal ha de ser apreciada de manera
rigurosa y, en caso de existir duda habrá que estar a la vigencia del contrato de trabajo.
2.f.2.c.9) Oportunidad de la notificación de la opción

La situación normal es a las 48 horas anteriores a la terminación de la licencia post
parto (art 186), o ampliada a un tiempo mayor por enfermedad de la madre vinculada
con el alumbramiento. De ese modo, la mujer empalma la licencia con este nuevo
receso, desprovisto de remuneración, pero que le permite seguir atendiendo a su hijo
por un tiempo mayor.
En el caso de que la mujer se hubiere reintegrado y advierte la necesidad de permanecer
en el hogar para atender a su hijo recién nacido, puede optar por entrar en la situación
de excedencia por un mínimo de tres meses, o bien requerir el máximo de tiempo que
aún le queda, teniendo en cuenta el plazo máximo de seis meses que establece la ley.
Ello pues, el plazo previsto por el art. 186 no se refiere al pedido formal del beneficio ni
a la oportunidad de comunicación de la opción, sino que es un plazo impuesto por la
norma para determinar la existencia de la opción tácita, en caso de que la trabajadora no
se reincorpore.32
2.f.2.c.10) Efectos
Se trata, como ya vimos de una licencia especial, por lo que durante el plazo de
excedencia se mantiene latente la vigencia del contrato de trabajo. No hay obligación de
prestar tareas ni de pagar la remuneración.
Durante este tiempo la mujer tampoco percibe ningún subsidio, asignación por hijo o
asignación especial, circunstancia que debería preveer el sistema de seguridad social.
Ello se debe, como señalara Martínez Vivot, a la interpretación del texto del art. 2° del
decreto 7913/57, como del 7914/57, cuando prescribieron que las asignaciones
familiares: “serán abonadas en forma mensual justamente con su salario”. Es evidente
que esta redacción se formula para establecer el tiempo y oportunidad de pago de la
asignación y de ahí la referencia a la remuneración, pero ello no significa que aquélla
requiera para su vigencia el pago de ésta en todos los casos.
32
SAMUELE Y ROMERO, “Estado de excedencia” E.D., 76-863 , citado porMARTINEZ VIVOT
JULIO,Los menores y las mujeres en el derecho del trabajo, p.276, Ed.Astrea, Buenos Aires, 1981.
En base a ello consideramos que, dado el sentido social que las caracteriza a las
asignaciones familiares, le correspondería, a la mujer durante este plazo, seguir
percibiéndolas.
Con respecto a la obra social, no hay dudas que, durante este plazo, la mujer puede
optar por mantener su condición de beneficiaria del sistema, por todo el tiempo de su
duración y realizando su propio aporte. Al respecto cuestionamos el aporte a cargo de la
mujer, en especial en los casos en que se hace uso de la licencia por enfermedad de hijo,
ya que en estos casos es esencial la cobertura médica.
Esta carga puede impedir, en muchos casos, que la mujer no pueda disponer de este
plazo para el cuidado del niño por no contar con dinero suficiente para soportar los
aportes a la obra social. Con lo cual se desvirtúa el fin social de la norma.
2.f.2.c.11) Muerte de la trabajadora durante la excedencia

Como señalamos precedentemente el contrato de trabajo se encuentra vigente, aunque
limitado a las prestaciones recíprocas de las partes. En consecuencia la situación se
asimila a aquélla que resulta del contrato de temporada en período de receso, por lo que
se le debe abonar la indemnización prevista por el art. 248 R.C.T. a quienes, según la
propia norma, resultan beneficiarios.
2.f.2.c.12) Excedencia y vacaciones

Ambos derechos se deben gozar íntegramente. Con lo cual en la situación límite de
que la vacación coincida con el comienzo del período de excedencia, se debe gozar de
las vacaciones (licencia paga) y finalizada ésta, gozar del período de excedencia
(licencia no paga).
2.f.2.c.13) Cuidado de hijo enfermo menor de edad a cargo

Martínez Vivot señalaba que, a pesar del tiempo transcurrido desde la sanción de la Ley
24.700, esta opción se encuentra en expectativa y sin posibilidad de aplicación, aunque
se opte por él, en razón de que el texto legal, aplaza su aplicación hasta la sanción de
una reglamentación, que ha de fijar sus “alcances y limitaciones”. Afirma que dada la
rigurosa redacción del artículo, sin esa reglamentación es imposible optar por sus
beneficios.
No compartimos este criterio, porque el derecho de la trabajadora no puede quedar
sujeto a una reglamentación que nunca se dictó. Creemos que del texto de la ley resulta
clara la posibilidad, aunque acotada, de la trabajadora de hacer uso de las opciones
previstas por los incisos b) y c) para el cuidado del hijo enfermo menor de edad a cargo.
Cuando precisamos que la posibilidad es acotada, nos referimos a la opción del inciso
c), ya que el tiempo previsto por la norma para gozar de excedencia puede resultar muy
corto ante la enfermedad del hijo. Es respecto de ello donde la ausencia de la
reglamentación –que debería establecer plazos más largos- impide hacer un goce
apropiado de tal opción, pero ello no implica que, al menos se haga uso del plazo legal
máximo de seis meses y que, por acuerdo de partes de pueda extender el mismo.
En consecuencia, el único requisito limitativo que consideramos aplicable, es la
antigüedad mínima de un año en la empresa que debe tener la trabajadora al momento
de solicitar la excedencia o al momento de extinguir el vínculo a los fines de percibir la
indemnización por tiempo de servicio.
2.f.2.c 14) Concepto de “cuidado de hijo enfermo”

La ley se refiere a cuidado de hijo enfermo y no al cuidado en la enfermedad del
hijo, que es algo diferente. La primera tiene un sentido limitativo, porque hijo enfermo
es aquél que tiene una situación de enfermedad permanente o crónica. En cambio la
enfermedad del hijo importa una situación pasajera, de duración restringida, supuesto
que permite suspender la prestación de servicios brindada en virtud de un contrato de
trabajo, para cuidar al menor por los plazos previstos por la norma, mínimo tres meses,
máximo seis meses.33
En el primer caso no tendría sentido el uso de la excedencia, pues la falta de
posibilidad de mejoría implica la presencia permanente de la madre, quien obviamente
no podrá regresar a su puesto de trabajo. En este caso podría hacer uso de la opción
prevista por el inciso b).
Reiteramos que la falta de reglamentación no impide hacer uso de ambas opciones y
en caso, de enfermedades reiteradas del hijo se debe interpretar la norma, ante la
ausencia de reglamentación, como se hace en los supuestos de enfermedad inculpable.
Es decir, se debe considerar cada enfermedad distinta, en su oportunidad y hasta su
posible reiteración por necesidades al efecto de distintos hijos o aún del mismo, que
pueda tener y que lo necesiten.
2.f.2.c.15) Alcance de la expresión menor de edad a cargo

La expresión menor de edad debería ser suprimida, ya que puede darse la necesidad
de atender un hijo mayor enfermo a cargo, y además se debería contemplar la
posibilidad de cuidar a cualquier otro familiar, ya que estamos frente a situaciones
sociales, en algunos casos realmente angustiosas, que debieron estar previstas por la
apertura generosa y altruista que implica esta institución.
También es cuestionable la expresión “a cargo”, pues según las normas de
aplicación en materia de seguridad social, ese hijo menor de edad estaría a cargo de la
madre trabajadora sólo cuando careciera de padre o cuando éste estuviere incapacitado.
Obviamente no es este el espíritu de la norma, por lo que consideramos que ambas
expresiones deberían ser suprimidas.
33
Aires, 1981.
2.f.3) Requisitos comunes para las opciones establecidas en los incisos b) y c)
2.f.3.1) Vigencia del contrato de trabajo
Este requisito es obvio ya que ya que mal podría rescindir de un contrato que ya no
estuviera vigente ni tendría sentido el uso de la opción de excedencia sino es frente a la
supervivencia de un contrato de trabajo.
2.f.3.2) Tener un hijo

Dicho así tal como señalara Martínez Vivot 34 no significa que tal hijo hubiera nacido
recientemente, ni que aún no estuviera vencido el lapso de descanso postparto, que
aparentemente es lo que quiso mentar.
Del texto legal no se hace mención alguna al nacimiento reciente como requisito, como
ocurre respecto de la opción para gozar de excedencia. Tampoco surge del contenido
del art. 186, que presume esta opción por el hecho de la no reincorporación, después de
vencer el plazo de licencia previsto en el art. 177, ni se puede inferir del último párrafo
del art. 183 R.C.T.
Si el propósito del legislador fue, establecer esta opción sólo para el reintegro de la
mujer al hogar después del alumbramiento, y asegurar su presencia para el bienestar
maternal y psicológico del niño en su primera infancia o en caso de enfermedad debió
decirlo con claridad, circunstancia que no surge de la letra de la ley.
Con lo cual, ya sea o no por defecto de redacción de la norma, cualquier mujer que
tuviera un hijo cualquiera sea la edad de éste, siempre que cuente con los demás
requisitos que exige la ley (un año de antigüedad y residir en el país), puede rescindir su
contrato de trabajo y requerir la compensación reducida por tiempo de servicios
conforme el inciso b) de esta norma o gozar de excedencia aún cuando el hijo no sea
menor ni este enfermo ni se encuentre a cargo.
No obstante lo señalado precedentemente, grandes juristas, entre ellos Justo López, han
entendido que, cuando el art. 183, primer párrafo, alude a la mujer trabajadora que
tuviera un hijo, hace referencia al hecho del alumbramiento, siendo ello causa de
suspensión de la relación, siempre que la mujer asuma voluntariamente la situación de
excedencia.35
2.f.3.3) Continuar residiendo en el país

La doctrina ha criticado duramente este requisito. Se ha señalado que: “…no parece
obedecer a razones muy claras. En el primer caso, porque es obvio que la mujer no
puede seguir con su prestación laboral fuera del lugar de trabajo, y aún la exigencia
puede resultar complicada cuando el cumplimiento de la tarea requiera una residencia
temporaria en el exterior. Si se opta por la rescisión, la condición de permanencia
34
Aires, 1981.
35
resulta por demás difícil de comprobar y tal puede explicarse por el deseo de evitar que
la compensación monetaria –que generalmente estará lejos de constituir una fortuna-
sea gastada en el extranjero. Y en el caso de la opción restante, aparte de la ya apuntada
dificultad de control, es difícil justificar, el cercenamiento de una libertad ambulatoria
garantizada en el art. 14 de la Constitución Nacional. 36
Lima la justifica con fundamento en el principio de la responsabilidad profesional, que
impone un criterio de solidad profesional37
Podetti y Banchs sostienen que, de buscarse una justificación, ella estaría en que las
cargas impuestas al empleador, de satisfacer la compensación por tiempo de servicio o
de licencia denominada “situación de excedencia”, tienen sentido dentro de la
comunidad nacional, como aplicación del principio de solidaridad; y que la voluntad
legislativa es la de no extender dicha solidaridad cuando la mujer, por cualquier motivo
pasa a tener residencia en el extranjero.38
Consideramos entonces, que este requisito debería suprimirse.
2.f.3.4) Antigüedad mínima de un año

Este requisito que surge del art. 185 R.C.T. es congruente con el sistema general, que
exige, para gozar de determinados beneficios, ya sean de la legislación laboral como de
la seguridad social, un mínimo de antigüedad. El año de antigüedad se debe contar
hacia atrás, desde el día que comienza la licencia por maternidad, o desde que se hace la
opción. En tanto la ley no determina corresponderá estar a lo que más le convenga a la
trabajadora.
2.f.4) Reingreso luego del plazo de excedencia.

El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al
término del período por el que optara.
El empleador podrá disponerlo:
a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la
enfermedad del hijo.
b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer
trabajadora.
Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado,
salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la
indemnización se limitará a la prevista en el artículo 183, inciso b) párrafo final.
Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.
36
GUIBOURG RICARDO, “La protección de la mujer en la Ley de Contrato de Trabajo”, LT, XXIV-10
37
LIMA OSVALDO “El estado de excedencia”, LT, XXIV-17 citado porMARTINEZ VIVOT JULIO,Los
menores y las mujeres en el derecho del trabajo, p.269, Ed.Astrea, Buenos Aires, 1981.
38
1980.
2.f.4.1) Introducción39
Si bien la ley denomina “reingreso”, tal denominación no se condice con la naturaleza
jurídica de la excedencia, en tanto se trata de una licencia especial que no tiene como
fin extinguir el contrato de trabajo, caso que se da en el supuesto de la opción del art.
183 inciso b) . Por ello, por más que la ley utilice el término reingreso, no es tal la
situación de la mujer que reanuda el contrato de trabajo que sólo estaba suspendido.
En base a ello basta con que la trabajadora se presente a trabajar el día que venció la
licencia, al igual que en cualquier otro supuesto de licencias, le corresponde la
incorporación inmediata.
La ley no prevé condición ni trámite alguno para ello. Por eso, si al finalizar el plazo de
excedencia la mujer se presenta a retomar tareas y no es admitida, esta deber efectuar la
interpelación correspondiente, lo que llevará aparejada la consecuencia (presunción en
contra del empleador) que la misma disposición asigna al silencio que éste opusiere,
siempre que subsista durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días
hábiles. Como consecuencia de ello, podemos señalar que el empleador dispone al
menos de ese plazo para resolver sobre la situación de la trabajadora.40
2.f.4.2) Condiciones de reingreso

Si bien la norma dice que el empleador podrá disponerlo, la expresión “podrá” no debe
interpretarse en el sentido que le es facultativo disponer o no el ingreso de la
dependiente. Agrega Goldín que dicho término resulta así engañoso y que sólo se
refiere a la alternativa conferida al empleador, con acuerdo de la trabajadora, de
reintegrarla en igual o distinto cargo.41
La ley señala que el empleador podrá disponerlo en cargo de la misma categoría que
tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo, o en cargo superior o
inferior al indicado, de común acuerdo con la trabajadora. Estas disposiciones son
redundantes en la medida que el contrato de trabajo nunca se extinguió y por ende no
puede el empleador modificar las condiciones esenciales del contrato.42
Cabe advertir que no se dice en el mismo puesto, sino que se refiere a cargo o empleo,
con lo cual facilita la posible interpretación de la facultad del ejercicio del jusvariandi
que el empleador tiene en estos casos.
2.f.4.3) Caso en que el empleador no permita la readmisión

En este caso la trabajadora debe ser indemnizada como si se tratara de un despido
injustificado. Es decir le corresponden las indemnizaciones previstas por los artículos
39
PASTEN, GLORIA Y PINOTTI MONICA Régimen de contrato de trabajo comentado. Arts. 183 y sgtes.
La Ley, 2012, p.892 y sgtes.
40
41
GOLDIN ADRIAN, “Reformas al régimen”, citado por MARTINEZ VIVOT JULIO,Los menores y las
mujeres en el derecho del trabajo, p.284, Ed.Astrea, Buenos Aires, 1981.
42
GUIBOURG RICARDO“La protección de la mujer en la ley de contrato de trabajo”, obra citada, p.875.
231, 232 y 245. Si el despido se produce dentro de los plazos previstos por el art. 178,
será acreedora además, a la indemnización del art. 182, puesto que se presume salvo
prueba en contrario, que el despido de la mujer obedece a razones de maternidad
cuando fuese dispuesto hasta siete meses y medio después del parto.
Si el empleador alegare la imposibilidad de reincorporarla, la indemnización se limitará
a la prevista en el art. 183, en inciso b). La imposibilidad a la que alude la ley debe
aparecer por completo objetivada, lo que reduce la hipótesis a la desaparición “por
causa que no le sea imputable” al empleador del cargo o empleo. Aún en estos casos, y
tal como señalamos precedentemente, como la norma no dice mismo puesto sino que se
refiere a cargo o empleo, no se debe descartar el ejercicio de las facultades exorbitantes
que la ley en el art. 66 le otorga al empleador y en estos casos deberá demostrar que no
le resulta posible ofrecer a la mujer otro empleo en iguales o parecidas condiciones.
No cabe otra interpretación, ya que si la ley prevé para el caso de licencia por
enfermedad inculpable la imposibilidad de reintegro cuando éste, por variación en la
capacidad del trabajador, debe cumplirse en tareas distintas de las asignadas antes de la
enfermedad o del accidente, no se puede admitir algo diferente –luego de la excedencia-
máxime cuando en este caso la capacidad de la trabajadora es la misma.
Cabe criticar la diferencia en el monto de la indemnización para el caso de extinción
entre uno y otro caso. Para el caso de imposibilidad de reingreso por incapacidad
absoluta la norma remite al monto previsto por el art. 247, (la mitad del monto para el
despido incausado) en cambio en el caso de excedencia remite a la indemnización del
art. 183 inc.b (un cuarto de la indemnización por despido incausado) sin explicar los
motivos por los cuales, ante situaciones no sustancialmente diferentes, se prevén
distintos montos, circunstancia que, a nuestro juicio, merece una modificación
legislativa.
2.f.4.4) Plazo de excedencia no computa tiempo de servicio.

Esto implica que, a los efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad, se debe
computar como tiempo de servicio hasta el momento en que la trabajadora comenzó a
hacer uso de esta opción. Lo mismo para el cálculo de los días de vacaciones y para
cualquier otra institución donde su cómputo u otorgamiento dependa de la antigüedad.
Aquí también se verifica un trato desigual por parte de la ley con respecto a otros casos
de suspensión, originadas en razones ajenas al empleador, en que el tiempo de duración
de ellas se considera como período de trabajo a los efectos de la antigüedad, como por
ejemplo, licencia por desempeño de cargos electivos o gremiales, por lo que también
propiciamos la necesidad de una reforma al respecto.
2.f.5) Art. 185 R.C.T. Requisito de antigüedad.

Para gozar de los derechos del artículo 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora
deberá tener un (1) año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.
La antigüedad es un atributo de la persona trabajadora y sirve como criterio básico para
fijar la amplitud y a veces aún la existencia de los beneficios que se otorgan al
trabajador43.
En diversos supuestos la ley exige una antigüedad mínima para el goce de determinados
beneficios, por ejemplo para la extensión del plazo de vacaciones (art. 150), el requisito
del tiempo mínimo para gozar las vacaciones (art. 151), la extensión de la licencia por
accidente o enfermedad inculpable (art. 208), el orden inverso de las suspensiones por
fuerza mayor (art. 221), la extensión del plazo del preaviso (art. 231), el monto de la
indemnización por despido (art 245); el orden inverso para los despidos por fuerza
mayor (art. 247), el derecho a la indemnización por extinción del contrato a plazo fijo
(art 250).
Igualmente los sistemas de seguridad social condicionan a un período de calificación el
goce de determinadas prestaciones, por ejemplo para gozar la asignación por
maternidad se requieren tres meses de antigüedad, para la asignación por hijo natural o
por adopción, se requieren seis meses.
En todos los casos, la antigüedad se requiere para evitar la imposibilidad de la
financiación por parte de la seguridad social de estas asignaciones, que requieren para
poder reclamar la respectiva prestación, haber cotizado durante un período razonable.
Dentro de éste orden de ideas se entiende razonable el requisito de un año de
antigüedad en el caso del inciso b) pero no para el caso del inciso c) ya que, el período
de excedencia es sin goce de sueldo y durante ese período no se devenga antigüedad,
por lo que el requisito excede con el espíritu de la norma.
El año de antigüedad debe computarse para atrás a partir de la fecha en que la
trabajadora concluya la licencia por maternidad, o en el caso de la opción por la
situación de excedencia si se formula dentro de los tres meses, a contar de esa fecha.
2.f.6) Art. 186 R.C.T. Opción tácita.

Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia
previstos por el artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de
excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en
el artículo 183 inciso b) párrafo final.
El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no
enerva los derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas.
2.f.6.1) Declaración tácita

La norma prevé la declaración de voluntad tácita frente a la positiva (art. 915 C.C.). Es
tal, la que resulta de aquéllos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la
43
DEVEALI MARIO “Lineamientos de Derecho del Trabajo”, 3ª. Ed.,1956, p.305 y 309, citado por
PODETTI, Trabajo de Mujeres, obra citada, p.198.
existencia de la voluntad, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria
(art. 918 C.C.).
Junto a la declaración expresa de voluntad de la mujer trabajadora de optar por la
rescisión del contrato y la percepción de la compensación prevista por el art. 183 inc.b),
la ley reputa como opción tácita (“se entenderá”) las conductas omisivas descriptas en
el primer párrafo del art. 186. Es decir que, cuando en forma positiva no se ha
formulado la opción por el supuesto del inciso a) o por el inciso c), se entiende que la
mujer opto tácitamente por la opción b).
2.f.6.2) Omisión a reintegrarse
Si no se reincorpora ni comunica al empleador 48 horas antes del vencimiento de la

licencia que se acoge a la excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la
compensación por tiempo de servicio (art. 186 L.C.T.) Esto siempre que cuente con la
antigüedad de un año que exige el art. 185. Si no tiene ésta antigüedad no puede
percibir la indemnización y su ausencia no puede ser interpretada como una renuncia.
En esta hipótesis se requiere la intimación por parte del empleador para que se reintegre
al trabajo bajo apercibimiento de considerar abandono en los términos del art. 244
L.C.T.
El empleador debe actuar con prudencia antes de considerar por rescindido el contrato,
pues una aplicación automática de la norma por la cual se considera únicamente el
hecho objetivo de la no reincorporación, puede implicar tomar como tácita una
declaración de voluntad en un sentido incorrecto, por ejemplo si la mujer no comparece
por causas justificadas (enfermedad o accidente, paro o dificultades de transporte, etc.).
En tales circunstancias, sin perjuicio del deber de la mujer trabajadora de comunicar al
empleador el motivo de la incomparecencia, al ser justificada no daría lugar a que se
interprete como la opción tácita prevista por ésta norma.44
Como señalamos en el comentario al art. 183, la reincorporación procede desde que

venció el plazo de licencia post parto, y el que se deberá acumular al mismo por
enfermedad derivada del embarazo o parto.
2.f.6.3) Enfermedad inculpable

Según el art. 211 L.C.T. si el trabajador enfermo, vencidos los plazos del art. 208,
no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo
durante un año, contado desde el vencimiento de aquéllos. Por eso si se diese tal
situación respecto de una mujer que ha debido permanecer ausente de su trabajo a
consecuencia de enfermedad que tenga su origen en el parto, el vencimiento del plazo
44
1980.
del art. 208, sin que se reintegre al trabajo u opte por la situación de excedencia, no
configurará la opción tácita por la percepción de la compensación establecida en el art.
183, inc.b), sino, por el contrario, ingresará al plazo de conservación de empleo previsto
por el art. 211.
Ello resulta de lo expresamente señalado en el último párrafo de esta norma cuando
dice “el derecho que se le reconoce a la mujer no afecta los derechos que le
corresponden a la misma por aplicación de otras normas”. Por eso, si vigente el plazo
de conservación del empleo, como consecuencia de la enfermedad que tenga su origen
en el parto, resultare incapacidad definitiva, la situación quedará regida por lo
establecido en el art. 212.

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UNIDAD III

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a. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela,

2) Nacionales: Ley de Contrato de Trabajo

2.a.1.) Necesidad de un descanso obligatorio

2.a.1.c) Oportunidad para presentar el certificado de embarazo

2.a.1.d) ¿En qué momento debe la trabajadora efectuar la opción de reducir el

2.a.2) Alteraciones en la duración de la licencia

2.a.2.2) Parto que ocurre con posterioridad a la fecha probable de parto

2.a.2.3) Parto que ocurre sin comunicación previa de gravidez

2.a.2.4) Interrupción del embarazo

2.a.2.6. Nacimiento múltiple:

2.a.3.) Comunicación del embarazo y control por el empleador

2.a.3.1)¿Puede el empleador requerir la comprobación del embarazado mediante

2.a.5) Asignaciones familiares

2.a.5.1) Asignación por maternidad

2.a.5.2) Asignación prenatal

2.a.5.3) Asignación por nacimiento de hijo

2.a.5.4) Asignación por adopción

2.a.5.5) Asignación por hijo

2.a.5.6) Monto del salario para su percepción

2.a.6) Situación de enfermedad

2.b) Estabilidad con motivo del embarazo:

2.b.2) Carácter de la presunción

2.b.3) Temporalidad del despido

2.b.5) Notificación y prueba del embarazo

2.c) ¿A quien se debe notificar el embarazo en caso solidaridad?

La trabajadora debe notificar su estado de gravidez a quien ella adjudica el

2.d.) Casos dudosos.

2.d.2) Contratación a plazo o eventual

2.d.3) Despido con justa causa.

2.d.5) Despido durante el período de prueba

2.d.6) Situación de la madre adoptante