Análisis y reflexión sobre el derecho al olvido

Sumario: I. Introducción.— II. ¿Qué es el derecho al olvido? Concepto y origen.— III. Derecho al olvido en Argentina.— IV.
Comentarios sobre el fallo “Denegri”.— V. A modo de conclusión.

Autores: Ramallo, Catalina

Citas: TR LALEY AR/DOC/2959/2022

Publicado en: SupAbCorp 2022 (octubre), 1

(*)

I. Introducción

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) resolvió el caso "Denegri" (1), su primer fallo caso sobre derecho al olvido,
rechazando la aplicación pretendida por la parte actora. El objeto de este trabajo es analizar el concepto del derecho al olvido,
su origen, y la reciente resolución del Máximo Tribunal. Todo ello, a fin de realizar una conclusión respecto de su aplicación y de
esgrimir los desafíos que enfrenta su potencial reconocimiento en nuestro país.

II. ¿Qué es el derecho al olvido? Concepto y origen

El derecho al olvido puede ser descripto como un derecho que tiene una persona a "eliminar información que se considera
obsoleta por el transcurso del tiempo y que ha perdido relevancia para seguir siendo informada" (2). Debe destacarse que no
es un requisito que la información sea falaz para solicitarlo. ¿Por qué hoy en día este derecho se vuelve tan importante? En la
era digital, en la que usamos buscadores a toda hora, una simple consulta respecto de una persona puede traer como
resultados hechos y noticias del pasado que, a pesar de ser verdaderos, vulneran su honor y privacidad.

Hasta hace relativamente poco tiempo, el derecho al olvido era casi únicamente una forma simple de referir a los derechos
detrás del pedido de aplicación de los topes temporales a los servicios de información crediticia (3). En la actualidad, podemos
advertir que su uso se ha ampliado y también se solicita cuando cierta información contenida en la web, cuando se difundió era
de interés público y tenía carácter noticiable, con el paso del tiempo se ha convertido en irrelevante, y son un constante
recordatorio de hechos que pueden suponer una vulneración a la protección de datos personales o a la intimidad de sus
protagonistas (4).

En este sentido, la Unión Europea (UE) fue precursora aplicando el derecho al olvido respecto de información en páginas web.
En el año 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió la primera sentencia en reconocer el derecho al olvido
como un derecho consagrado dentro de la Directiva de Protección de Datos de la UE y establecer que resultaba aplicable a los
motores de búsqueda de Internet. A partir de ahí, el derecho al olvido empezó a cobrar relevancia, especialmente en los
debates parlamentarios del Reglamento General de Datos Personales (RGDP) (5). Ciertos sectores, liderados por las grandes
empresas tecnológicas, atacaban expresamente la decisión de regular el derecho al olvido por considerar que podía ser una
manera de violar la libertad de expresión y de información. Sin embargo, la decisión final de la UE fue incorporar en el RGDP,
un artículo regulando de manera explícita el derecho al olvido.

Dicho lo anterior, el famoso caso "Google Spain c/ AEPD y Costeja" (6) es considerado como uno de los más importantes en
materia de privacidad y protección de datos. El señor Costeja había iniciado un reclamo contra La Vanguardia Ediciones S.L. y
contra Google Spain y Google Inc., a causa de que cada vez que alguien ingresaba su nombre en el motor de búsqueda se
obtenían vínculos a dos páginas del diario La Vanguardia. Estas páginas, creadas en el año 1998, contenían información
referente a una subasta de inmuebles a causa de un embargo por deudas de la Seguridad Social y en ella se mencionaba el
nombre del Sr. Costeja. Los dos reclamos que inició el Sr. Costeja ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) (7)
eran los siguientes: que La Vanguardia eliminara o modificara la publicación para que no apareciesen sus datos personales y
que Google eliminara u ocultara sus datos personales para que dejasen de incluirse en los resultados de búsqueda. El
argumento principal era que el embargo ya había sido levantado y como consecuencia la noticia carecía de relevancia. La
AEPD resolvió que era procedente el reclamo contra Google e instó a dicha empresa a tomar medidas para retirar los datos del
solicitante una vez que se ingresaba el nombre personal en el buscador. A pesar de haber dado lugar al primer reclamo,
consideró que el reclamo contra La Vanguardia no era válido porque la publicación de la noticia tenía justificación legal. Frente
a esta decisión Google interpuso recurso al TJUE.

¿Por qué la sentencia del TJUE en el fallo "Costeja" fue un hito en la materia del derecho al olvido? En primer lugar, porque
determinó que la Directiva Europea de Protección de Datos (8) también era aplicable a los buscadores de Internet, visto que la
indexación de datos y su puesta a disposición del público implican un tratamiento de datos. En segundo lugar, reconoció el
derecho al olvido digital y estableció su alcance: la injerencia en los datos personales solo es válida si existe un interés
preponderante del público en tener acceso a la información de que se trate. Como mencionamos anteriormente, el derecho al
olvido en la UE se terminó de consagrar en el art.17 del RGDP hoy vigente, el cual reemplazó a la Directiva.

¿Qué criterios suelen usarse para determinar si resulta aplicable o no? Primero, debe probarse que la divulgación de un dato
verídico acerca de un individuo le causa un verdadero daño a su privacidad, honor, imagen y/o identidad. En segundo lugar,
debe determinarse que el dato es parte de la esfera privada del interesado y no un dato que sea de interés público. Tampoco
sería aplicable si la persona fuera una persona pública. Por ende, es necesario realizar un análisis de proporcionalidad entre la
privacidad y el acceso a la información por parte de una comunidad. Por último, se debe ponderar el criterio del tiempo: "no
será legítima la pretensión de olvidar hechos que no han superado la barrera del tiempo, simplemente porque aún no es
posible evaluar la importancia y relevancia que pueden tener para la comunidad a fin de definir si gozan o no de un carácter
histórico y eventualmente para dar por agotadas las funciones informativas" (9).

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Habiendo analizado los criterios de aplicación, se debe reconocer que la línea divisoria entre aquello que es de interés general
y la información privada puede ser complicada de trazar. Por esta razón, el derecho al olvido suele ser difícil de aplicar. Otro
inconveniente se presenta con relación al aspecto temporal, esto es, cuánto tiempo debe transcurrir para que cierta
información pueda ser eliminada.

III. Derecho al olvido en Argentina

En Argentina, el primer reconocimiento al derecho al olvido comenzó a través de los reclamos a los bancos de datos crediticios
en pos de eliminar datos pasados financieros de los usuarios. En los últimos años, especialmente a partir del citado fallo
"Costeja" el derecho al olvido comenzó a ser utilizado como argumento válido para solicitar la remoción de resultados en los
motores de búsqueda.

En tal sentido, en junio de 2022 la CS resolvió el caso "Denegri" (10), el primer caso en materia del derecho al olvido que
examinó el Máximo Tribunal del país. ¿De qué manera se inició el reclamo? La actora, una reconocida periodista, había
promovido demanda contra Google Inc., solicitando que se aplicara el derecho al olvido concerniente a información personal
ocurrida hacía más de veinte años vinculado al conocido "caso Cóppola". En opinión de la actora el mero paso del tiempo había
generado que en la actualidad la información, a pesar de ser real, no revestía de ninguna importancia informativa ni
periodística en general. Tildó la información de irrelevante y afirmó que le causaba graves perjuicios. Detalló las URLs que
pretendía que se desvincularan del buscador al ingresar su nombre personal. Frente a esto, Google se defendió argumentando
que la demanda debería haberse realizado en contra de los terceros que alojaban el contenido y, por otra parte, que los hechos
eran de interés público, que la ciudadanía tenía derecho a conocer y que estaba en juego la protección a la libertad de
información.

El juez de primera instancia indicó que las noticias continuaban siendo relevante para la ciudadanía y, por ende, no habían
perdido actualidad a pesar de los años transcurridos. Sin embargo, reconoció que ciertos resultados reproducían escenas de
peleas o discusiones o reportajes que "sólo habrían logrado alguna notoriedad a raíz de la procacidad o chabacanería
propiciada por el espacio televisivo del momento". Sobre esa base, el juez consideró que estas noticias no presentaban interés
periodístico y no tenían ninguna finalidad valiosa. Por ello, acogió parcialmente la pretensión y permitió que se desindexe solo
esas noticias. Con fundamentos similares, la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la decisión.

Luego de dicho pronunciamiento, Google dedujo recurso extraordinario federal sosteniendo que la sentencia vulneró el derecho
a la libertad de expresión y que admitió una limitación irrazonable a su actividad. Manifestó que la decisión del tribunal fue
subjetiva y que la libertad de expresión no se limita al contenido de "buen gusto". Asimismo, postuló que no existe norma
positiva que regule el derecho al olvido para hechos del pasado, como sí ocurre con la información crediticia o las sanciones
penales y administrativas.

La CS al dictar su decisión detalló la cuestión a resolver: si una persona pública que estuvo involucrada en un tema de interés
público tiene un derecho al olvido por el cual pueda solicitar la desvinculación de su nombre de ciertos contenidos, alegando
que por el paso del tiempo han perdido interés y en consecuencia lesionan sus derechos al honor y/o intimidad o si, por el
contrario, dicha medida restringe indebidamente el derecho a la libertad de expresión. Seguidamente, especificó y describió los
derechos en juego. Luego, la CS comenzó argumentando que desindexar contenido de Internet implica una limitación que
interrumpe el proceso comunicacional y, por ende, tal pretensión configura una grave restricción a la circulación de
información y por lo cual pesa una fuerte presunción de inconstitucionalidad.

Seguidamente, la CS procedió a examinar el contenido sobre el cual se requería la desindexación. Analizó que la actora
continúa siendo una persona pública y que estuvo involucrada en un tema de interés público (y que dicho interés se mantiene
hasta la actualidad) y, por lo tanto, el contenido goza de la máxima tutela que brinda la Constitución Nacional en materia de
libertad de expresión. Aún más, argumentó que si se permitiera restringir recuerdos del acervo público sin más, se abriría un
peligroso resquicio, hábil para deformar el debate que la libertad de expresión pretende tutelar. Asimismo, estableció que
concluir que por el mero paso del tiempo la noticia que formó parte de nuestro debate público pierde ese atributo "pone en
serio riesgo la historia como también el ejercicio de la memoria social que se nutre de los diferentes hechos de la cultura, aun
cuando el pasado se nos refleje como inaceptable y ofensivo para los estándares de la actualidad".

Por otra parte, la CS destacó que ante las tensiones entre el derecho al honor y la protección de la libertad de expresión "esta
última goza de una protección más intensa siempre que se trate de publicaciones referidas a funcionarios públicos, personas
públicas o temas de interés público por el prioritario valor constitucional que busca resguardar el más amplio debate respecto
de las cuestiones que involucran personalidades públicas o materias de interés público como garantía esencial del sistema
republicano". En tal sentido, postuló que no existe espacio suficiente para producir una lesión ilícita al derecho al honor
mediante la difusión de información veraz vinculada con un asunto de interés público y referida a una persona pública que
autorice la restricción a la libertad de expresión.

Con relación al argumento empleado por las instancias anteriores vinculado con el contenido "excéntrico de nulo valor
cultural", la CS lo rebatió señalando que el "cariz desagradable, indignante o desmesurada de ciertas expresiones del debate
público no podría despojarlas de protección constitucional sin incurrir en criterios que, en última instancia, dependerían de los
subjetivos gustos o sensibilidades del tribunal de justicia llamado a ponderarlos" y que "introduce en el estándar de análisis
una variable extremadamente maleable y subjetiva que abre la puerta a la arbitrariedad".

La CS tampoco consideró que se haya configurado una grave la afectación a la privacidad de la actora dado que "la protección
a la privacidad no alcanza a aquellos aspectos de la vida personal que el titular consiente revelar al público".

En conclusión, el Máximo Tribunal manifestó que no consideraba que se hayan brindado argumentos suficientes que
demuestren que una persona que fue y es figura pública tenga el derecho a limitar el acceso a información veraz y de interés
público que sobre ella circula en Internet y resulta accesible al público, restringiendo de este modo información a los aspectos
que esta considera relevantes.

Por todo lo expuesto, revocó la sentencia apelada y rechazó la demanda.

IV. Comentarios sobre el fallo "Denegri"

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De la decisión de la CS surgen diversos aspectos sobre los cuales podemos reflexionar. En primer lugar, podemos decir que el
tribunal desestima el pedido de la actora por considerar que las noticias que solicitaba desindexar se trataban de noticias de
interés público y relativas a una persona pública. Por esto, si la CS hubiera permitido suprimir dicha información, tal decisión
hubiera provocado que se interprete y aplique de manera expansiva un derecho que, en definitiva, limita la información. Dicho
de otra manera, "el riesgo radica en habilitar una herramienta que permita a las personas públicas o mediáticas construir un
pasado a su medida" (11). En tal sentido, creemos que la decisión de la CS de rechazar el pedido de desindexación fue
acertada. A pesar de que entendemos que toda persona es titular del derecho al honor y a la privacidad, consideramos que en
el ordenamiento jurídico argentino la libertad de expresión y el derecho a la información son derechos constitucionales y
convencionales que gozan de una protección preferente en estos casos. Asimismo, la información es necesaria para la libertad,
puesto que "en el desconocimiento no hay libertad posible, y ese conocimiento se construye con la información buena y mala,
agradable y desagradable, todo sirve al proceso de construcción social del conocimiento y de la cultura" (12). Por ello, su
aplicación debe realizarse de manera restrictiva.

Por otro lado, cabe destacar que la CS no rechazó la pretensión por considerar que el derecho al olvido no podría existir como
tal en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se enfocó en realizar un examen exhaustivo sobre el tipo de contenido y su
categorización o no de interés público. En consecuencia, el mensaje que podemos interpretar es que este derecho podría
eventualmente ser reconocido a través de otra vía. No obstante, para este caso particular, por tratarse de una persona pública
y de noticias de interés público, no corresponde su aplicación dado que, en la ponderación de derecho, prevalece la libertad de
expresión.

A diferencia de lo que ocurre en la UE (art. 17, RGDP), no existe en nuestro ordenamiento una norma positiva que
expresamente reconozca el derecho al olvido. La CS pareciera reconocer que el citado derecho sería un derivado de los
derechos constitucionales al honor y a la privacidad y/o intimidad y, en consecuencia, que podría ser analizado desde esa
perspectiva. ¿Qué hubiera ocurrido si en el caso no hubieran estado en juego noticias vinculadas con asuntos de interés
público y/o a una persona pública? ¿Hubiera la CS aceptado desindexar noticias de contenido veraz? Estas son algunas
preguntas que nos hacemos al interpretar la decisión.

Otro punto para reflexionar es que en ningún momento la CS analiza el caso a la luz de la Ley de Datos Personales (LDDP) o la
acción de hábeas data. Hubiera sido interesante que el Máximo Tribunal analice si los motores de búsqueda efectúan un
tratamiento de datos personales y, por ende, pueden ser considerados como "responsables de archivo, registro, base o banco
de datos" conforme a la LDDP. Según esta norma, todo titular de datos personales puede iniciar una acción de hábeas data
contra el responsable de una base de datos "en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la
información de que se trata para exigir su supresión, (...)".

Si el motor de búsqueda realiza un tratamiento de datos personales y es considerado un responsable de bases de datos, ¿Está
obligado a obtener el consentimiento de los titulares de los datos? ¿O el tratamiento que realizan no requiere consentimiento?
¿Cuál es la base legal para realizar dicho tratamiento? ¿Podría un titular iniciarle una acción de hábeas data solicitando la
supresión porque el contenido es inexacto o está desactualizado? En la Unión Europea este punto fue analizado y se determinó
que "en la práctica, es difícilmente concebible, (...) que el gestor de un motor de búsqueda solicite el consentimiento expreso
de los interesados antes de tratar, a efectos de su actividad de enumeración de resultados, los datos personales que
conciernen a aquellos. En cualquier caso, (...) el hecho mismo de que una persona presente una solicitud de retirada de
enlaces significa, en principio, que, al menos en la fecha de dicha solicitud, ya no consiente en el tratamiento que realiza el
gestor del motor de búsqueda" (13). Por otra parte, también debemos analizar que la acción de supresión no procede en caso
de que pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros: ¿Podría entenderse que la libertad de expresión
entra dentro de dicha excepción?

Estos son algunos interrogantes que nos hacemos con relación a la LDDP y su vinculación con el derecho al olvido. Así, sería
importante determinar si consideramos que nuestra ley incluye la posibilidad de solicitar el "derecho al olvido" a través de la
normativa de datos personales o si, a diferencia de la Unión Europea, se trata de un derecho constitucional.

V. A modo de conclusión

A partir del caso "Denegri" nos propusimos analizar el significado del derecho al olvido y de qué forma se receptó en nuestro
ordenamiento local. Seguidamente, expusimos una breve reflexión en torno a los fundamentos de la decisión de la CS.

Entendemos que la CS limitó de forma correcta el derecho al olvido y tomó una decisión con efectos positivos para el debate y
la información en nuestra sociedad. Esto no quiere decir que el citado derecho no pueda aplicarse en ninguna circunstancia.
Simplemente creemos que es importante que se restrinja su aplicación en el caso de personas públicas y frente a temas de
interés público. De lo contrario, se podrían incurrir en excesos que acarrearían graves consecuencias para la preservación de
nuestra historia.

Finalmente, destacamos que debido a la perpetuidad de la información en Internet las solicitudes de aplicación del derecho al
olvido irán incrementando con el correr de los años. Por tal motivo, creemos necesario continuar estudiando y reflexionando
sobre el alcance de este derecho, su aplicación, los límites y las formas de evitar restricciones irrazonables a la libertad de
expresión. La Corte en Denegri dio el primer paso.

(*) Abogada, egresada Summa Cum Laude de la Universidad de San Andrés. Cursó el Programa de Derecho de Internet y
Tecnología de las Comunicaciones de esa Universidad. Se desempeñó como abogada en estudios internacionales en el Banco
Santander y actualmente integra el equipo de legales de Geopagos.

(1) CS, “Denegri, Natalia Ruth c/Google Inc. s/ Derechos Personalísimos: Acciones Relacionada”, 28/06/2022, 28/06/2022; TR
LALEY AR/JUR/82807/2022.

(2) ROTONDO, Felipe, “El derecho al olvido ¿Existe?”, Revista Latinoamericana de Protección de Datos Personales – Nº 3,
Dunken, 2016.

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(3) GINI, Santiago, “Derecho al Olvido”: Un error entre la discriminación por el medio y el ejercicio regular de otros derechos
con cuentas pendientes”, Revista Latinoamericana de Protección de Datos Personales – Nº 3, Dunken, 2016.

(4) PALAZZI, Pablo A., El “derecho al olvido” en la ley de protección de datos”, Ed. Astrea, 2009. Recuperado de:
https://fragmentosdederechoshumanos.files.wordpress.com/2018/05/el-derecho-al-olvido-en-la-ley-de-proteccic3b3n-de-datos-
personales-palazzi-pablo.pdf

(5) Reglamento General de Protección de Datos que reemplazó la Directiva de Protección de Datos Personales.

(6) De ahora en más, caso/fallo “Costeja”.

(7) La autoridad española responsable de proteger los datos personales.

(8) En el caso se consideraba la Directiva 95/46/CE, que fue promulgada por la Unión Europea en el año 1995. En la actualidad
quedó derogada por el RGDP.

(9) PUCCINELLI, Oscar R., La “Cárcel del Alma” y el “Derecho al Olvido”, Revista Latinoamericana de Protección de Datos
Personales – Nº 3, Dunken, 2016.

(10) CS, “Denegri, Natalia Ruth c/Google Inc. s/ Derechos Personalísimos: Acciones Relacionada”, 28/06/2022, 28/06/2022; TR
LALEY AR/JUR/82807/2022.

(11) GÓNZALEZ TOCCI, Lorena, “Los contornos del derecho al olvido: Breves y primeras reflexiones a propósito del caso
“Denegri”, LA LEY 15/07/2022, 10; TR LA LEY AR/DOC/2193/2022.

(12) FALIERO, Johanna C., “Los peligros del derecho al olvido digital: cuando la autodeterminación informativa colisiona con el
derecho a la información. El sesgo sobre el interés público de lo popular como parte de nuestra conformación cultural”, LA LEY
28/04/2020, 7; TR LA LEY AR/DOC/653/2020.

(13) Directrices 5/2019 sobre los criterios del derecho al olvido en los casos de motores de búsqueda en virtud del RGPD.
Recuperado
de:https://edpb.europa.eu/sites/default/files/files/file1/edpb_guidelines_201905_rtbfsearchengines_afterpublicconsultation_es.pdf

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