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I. Introducción
La censura en Internet se puede lograr a través de los intermediarios. Si se los amenaza con
sanciones por los contenidos que suben terceros a internet, terminarán por censurar la red,
sin que haga falta ninguna intervención estatal directa.3
La libertad de expresión en Internet depende por ello en gran medida del régimen de
responsabilidad civil que exista para los intermediarios. Allí es donde se cruzan el derecho
civil y el derecho constitucional.
Esa conexión la percibió con toda claridad el Dr. Picasso en la primera parte de su voto en
el caso María Belén Rodríguez c. Google,4 cuando decidió constitucionalizar el análisis de
la responsabilidad civil de los buscadores de Internet.
El caso es uno más de una larga lista de reclamos presentados por modelos publicitarias
cuyos nombres fueron incluidos indebidamente en sitios eróticos o pornográficos. Su
reclamo fue dirigido contra los buscadores de Internet, Google y Yahoo!, y no contra los
responsables de los sitios en cuestión.
1
CSJN, 28-10-2014, Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios, disponible en:
http://www.telam.com.ar/advf/documentos/2014/10/544fd356a1da8.pdf; Dictamen de la Procuración General
disponible en:
http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2014/LMonti/febrero/Rodriguez_Maria_R_522_L_XLIX.pdf y
http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2013/LMonti/agosto/Da_Cunha_Virginia_D_544_L_XLVI.pdf; en
idéntico sentido, ver: CSJN, 30-12-2014, Lorenzo, Bárbara c/ Google; y Da Cunha, Virginia c/ Yahoo! y
otro, disponibles en:
http://www.diariojudicial.com/documentos/2015_Enero/Lorenzo_Babara_c_Google_inc_s_Daxos_y_Perjuici
os.pdf y http://www.diariojudicial.com/documentos/2015_Enero/Da_Cunha_Virginia_c_Yahoo.pdf
2
Los autores fueron abogados de Google Inc en la causa de María Belén Rodríguez.
3
Ver: http://www.diariojudicial.com/contenidos/2010/09/20/noticia_0002.html. Juzgado Federal N° 2 de La
Plata, Secretaría N° 5, 15-04-2011, Arias, Luis Federico c/Yahoo Argentina s/Habeas Data, Expte. N°
107.798/2009.
4
Cámara Nacional Civil, Sala A, 13-05-2013; disponible en:
http://scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam?id=%2BPY9%2FrBinn9k0Ka1XWUg3X9JWIUJj91PHNx5R%2B1Z
B4E%3D&tipoDoc=despacho&cid=539592
5
De allí que se originó desde 2006 un debate riquísimo, fragmentado en decenas de
tribunales civiles y federales, sobre los deberes y las responsabilidades que los tribunales
podían adjudicar a los buscadores de Internet, por materiales ilícitos que no eran de su
autoría.
En un comienzo, en casi todos los casos las actoras obtuvieron medidas cautelares amplias
que ordenaron a los buscadores bloquear todo contenido ofensivo en Internet, aunque las
interesadas no lo hubieran identificado en forma precisa. Estas órdenes amplias y
conceptuales obligaban a los buscadores a identificar los materiales presentes y futuros que
pudieran quedar comprendidos en la orden impartida.
Dadas estas imposibilidades, los buscadores no podían cumplir con las órdenes impartidas
y mientras los tribunales no comprendieron su imposibilidad, los fueron castigando con
astreintes diarias, que eran pequeñas por un día pero muy abultadas al correr de los meses.
5
Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 31-08-2010, Slapka Butler, Pía c/ Yahoo de Argentina
SRL y otro s/ Medidas cautelares, Expte. N°6103/06; Sala II, 30-11-2010,Nara, Wanda Solange c/ Yahoo de
Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares, Expte. N° 8952/09; Sala III, 14-04-2011, García Cornejo,
Mariquena Rosario c/ Google Inc. s/ medidas cautelares, Expte. N° 8805/09; Cámara Nacional Civil, Sala A,
20-12-2011, Pérez Redrado, Hernán Martín c/ Google Inc. s/ medidas precautorias, Expte. Nº 58.339/11;
Sala B, 22-11-2011, Itovich Riderelli, Javier Edgardo c/ Google Inc. y otro s/ medidas precautorias, Expte.
Nº 53.914/11; Juzgado Civil Nº 18, 16-12-2010, Buzzallino, Alejandro Martín c/ Google Inc. s/ medidas
cautelares, Expte. Nº 79.955/10; Juzgado Civil N° 54, 8-04-2011, Simeone, Diego Pablo c/ Google Inc. SRL
s/ medidas cautelares, Expediente N° 19238/11; entre muchos otros.
6
En las sentencias de fondo de primera instancia, los tribunales fueron tomando decisiones
dispares. Algunos fundados en la teoría del riesgo creado;6 otros en la responsabilidad
subjetiva de los buscadores, condenaban7 o liberaban8 de responsabilidad a los buscadores
por los materiales ilícitos de terceros, con hechos muy similares.
En derecho civil, para hacer responsable por los daños y perjuicios a una persona son
necesarios varios requisitos, entre los cuales está el de encontrar un factor de atribución.
Este factor de atribución, en materia extracontractual, puede fundarse en el artículo 1109
del Código Civil, es decir en el dolo o culpa de quien causa un daño, o en el artículo 1113
de ese mismo código, por el riesgo o vicio de las cosas.9
6
Juzgado Civil N° 91, 17-08-2012, Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc.; Juzgado Civil N° 33, 21-04-2013,
López, María Dolores c/ Yahoo de Argentina y otro; Juzgado Civil N° 47, 18-03-2014, Di Nucci, Luis Ángel
c/ Google Inc., entre otros.
7
Juzgado Civil y Comercial Federal N° 6, 22-05-2014, De Bellis, Marcelo Adrián c/ Yahoo de Argentina y
otro, entre otras.
8
Juzgado Civil y Comercial Federal N° 10, 3-07-2012, Albertario, Claudia Patricia c/ Yahoo de Argentina
SRL y otro, Juzgado Civil N° 30, 2-10-2013, Mura, Daniel c/ Google Inc.; Juzgado Civil N° 61, 25-10-2013,
Vinelli, Alejandro Jorge c/ Google Inc.; entre otros.
9
En el Nuevo Código Civil y Comercial Unificado desaparece la distinción entre responsabilidad contractual
y extracontractual. La culpa permanece como factor de atribución (arts. 1721 y siguientes) así como el riesgo,
ya sea de las cosas como de las actividades (art. 1757).
10
Ver fallos citados en las notas 5, 6 y 14.
11
Ver fallos citados en las notas 4 y 10.
12
Cámara Nacional Civil, Sala J, 31-08-2012, Krum, Andrea Paola c/ Yahoo de Argentina y otro; Sala L, 11-
11-2013, Solaro Maxwell, María Soledad c/ Yahoo de Argentina y otro.
13
Ver comentario del Dr. Ramón D. Pizarro al artículo 1113 en el Código Civil comentado, con dirección de
Alberto Bueres y Coordinación de Elena I. Highton (Ed Hammurabi, nov. 1999).
7
recientemente maduró en el artículo 1757 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
que amplía el alcance del remozado artículo 1113.
Esta teoría del riesgo creado atribuye a quienes realizan actividades de riesgo,
responsabilidad por los daños que se generen sin que se necesite probar su culpa o dolo,
salvo que existan eximentes, como el hecho de un tercero por quien no deben responder.14
Lo que asombra de los fallos y de la doctrina que sostienen que la actividad de los
intermediarios de Internet debe considerarse riesgosa, es que no permiten que las eximentes
de este propio factor de atribución, lo priven de sus efectos. Por definición, todo contenido
ilegal en Internet fue introducido por un tercero por quién los buscadores no deben
responder (salvo que fuera un contenido propio). Y ese contenido ilegal debe provenir de la
culpa o del dolo de esos terceros, por lo que aún en la redacción del artículo 1113, el dueño
o guardián de la cosa se eximiría de responsabilidad.
Pero para algunos jueces, la actividad de los buscadores no sólo es riesgosa o peligrosa,
sino que además no es admisible que la acción de un tercero -el editor o quien aloja el
contenido- los exima de responsabilidad, ni siquiera mediando dolo.15
El fallo “Da Cunha” fue el primero de segunda instancia que resolvió el debate del factor de
atribución y se inclinó por exigir que se probara la culpa o el dolo de los buscadores, para
adjudicarles responsabilidad por los contenidos ilícitos de terceros. Lo mismo ocurrió con
el caso Lorenzo.16
Quienes se enrolaron en la responsabilidad subjetiva, como los jueces del fallo “Da
Cunha”, consideraron que ni Internet ni los buscadores son cosas o actividades “riesgosas”
en sí mismas, sino y únicamente cuando terceros abusan de Internet para realizar
actividades ilícitas.
8
Pero dentro de esta corriente, había también diversas variantes. En primer lugar en cuanto a
la precisión de la “puesta en conocimiento” del contenido objetado. Algunos exigieron una
notificación precisa, con la dirección exacta del material en cuestión.18 Mientras otros
intentaban que a partir de una información menos exacta, sean los buscadores quienes
terminen por identificar el contenido preciso.19
Desde una perspectiva superadora, algunos autores y con particular agudeza el Dr.
Sebastián Picasso en su voto en el fallo “Rodríguez María Belén” de la Sala A de la
Cámara Nacional Civil,22 consideraron que el análisis de la problemática de la
18
En Rodríguez María Belén (consid. 30° y 33°) la CSJN expresó que quien pretende la desindexación de un
determinado contenido de un motor de búsqueda debe identificar dicha información “en forma precisa”. Ver
asimismo: Cámara Civil, Sala I, 1-07-13, Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc.”, que requiere que la interesada
indique “el sitio o página del caso, no sólo para facilitar y/o agilizar el logro del objetivo pretendido sino por
el hecho de que siendo el interés la medida de la acciones ella será quien señale el ilícito cuando éste se
evidencie y pida el cese. de sus efectos”; Cámara Civil y Comercial Federal, 13-05-2015, “Sagues, Guillermo
Ernesto y otro c/ Google Inc. y otro s/ Daños y Perjuicios”, que justificó el requisito en consideración del
“medio altamente dinámico debido a los nuevos sitios que en forma permanente son incorporados”.
19
Cámara Nacional Civil, Sala A, 24-02-2010, Deisernia, Ricardo c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/
Medidas Precautorias; Sala H, 28-08-2013, Arias, María Ana Gabriela c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/
Amparo. Incluso en decisiones judiciales posteriores al fallo Rodríguez María Belén de la CSJN, algunos
tribunales inferiores continúan emitiendo decisiones cautelares donde el contenido a ser removido se
identifica a partir de ciertas palabras, o nombres de dominio a modo de “ejemplo”. Ello traslada a los
buscadores la carga de monitorear e identificar el contenido lesivo para el presunto damnificado. Ver:
Juzgado Civil N° 80, 17-03-2015, Mozzoni, Marina c/ Google Inc. s/ Medidas cautelares; Juzgado Civil N°
62, 24-04-2015, Cescato, María Soledad c/ Google Inc. y otro s/ Medidas precautorias; Juzgado Civil N° 90,
1-04-2015, Preto, Ayelén Pamela c/ Google Inc. y otro s/ Medidas cautelares, entre otros.
20
Cámara Nacional Civil, Sala H, 5-12-2012, Bluvol, Esteban Carlos c/ Google Inc. y otro s/ Daños y
Perjuicios, sólo requiere notificación fehaciente por parte del interesado como requisito para bloquear
cualquier contenido supuestamente dañoso; Sala I, 1/07/2013, Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc. s/ Daños y
Perjuicios.
21
Ver considerandos 18° y 19° del voto mayoritario en Rodríguez María Belén, donde se fijan una serie de
supuestos de “manifiesta ilicitud” que justifican la remoción extrajudicial; en los restantes casos se requiere
orden de una autoridad competente. En el mismo sentido ver: Tomeo, Fernando, Responsabilidad civil de
buscadores de Internet, LL 2010-E, 10: “Si el Buscador fue notificado extrajudicialmente de la existencia del
contenido ilegal y se le reclamó su bloqueo, debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el
contenido si el mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma
precisa y no genérica) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal”.
22
Cámara Nacional Civil, Sala A, 13-05-2013; disponible en:
http://scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam?id=%2BPY9%2FrBinn9k0Ka1XWUg3X9JWIUJj91PHNx5R%2B1Z
B4E%3D&tipoDoc=despacho&cid=539592
9
responsabilidad civil de los intermediarios de Internet -como otras materias sensibles-
excede el ámbito del derecho civil, y debe juzgarse desde una perspectiva constitucional.
Siguiendo a Lorenzetti, sostiene el fallo que se deben repensar los conflictos privados en
términos de derechos fundamentales. De este modo, traza una analogía parcial entre la
actividad de la prensa y los estándares constitucionales que conllevan a la limitación de la
responsabilidad (Campillay, real malicia, etc.), y la actividad de los buscadores de Internet,
a la que sin lugar a dudas se ubica como comprensiva del derecho constitucional de la
libertad de expresión y acceso a la información.
Por esta vía concluye que, de establecerse reglas de responsabilidad demasiado rigurosas en
esta materia, se promovería la censura, en perjuicio de la libertad de expresión.
Los juicios contra los buscadores de Internet contenían otro reclamo basado en la supuesta
utilización no autorizada de imágenes de las actoras, con sustento en el art. 31 de la Ley
11.723.
Los buscadores como Google o Yahoo! ofrecen desde hace años servicios de búsqueda por
imágenes. Al ingresar una palabra, se arrojan como resultado imágenes en miniatura o
“thumbnails”, a los que se debe clickear para ingresar a cada sitio. Las imágenes operan así
como enlaces informativos de los sitios web que las alojan, del mismo modo que las
palabras. Este servicio es de gran utilidad práctica para ciertos tipos de búsquedas.
La utilización de thumbnails fue declarada lícita por diferentes tribunales extranjeros, que
en su mayoría recurrieron a la figura del “fair use” anglosajón, que permite la reproducción
de material sujeto a derechos de autor sin el consentimiento del titular, cuando existe un fin
superior que deba ser protegido, y la utilización es proporcional a dicho fin.23
23
Ver: Kelly v. Arriba Soft Corporation, 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002); Perfect 10, Inc. v. Google, Inc., 416.
F.Supp.2d 828 (C.D. Cal. 2006).
10
derecho argentino el consentimiento de la persona retratada para la exhibición de su imagen
no admite excepciones.24
Otra corriente, que finalmente triunfó en el fallo que analizamos, postula una interpretación
dinámica de la Ley 11.723, trazando una analogía entre la actividad de los buscadores y las
excepciones previstas en el art. 31 de la norma, léase reproducción de imágenes para
referencia, con fines culturales, científicos o de interés general.26
Con ese trasfondo, y con el debate así abierto, llegó la causa de María Belén Rodríguez a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Tribunal percibió la trascendencia del caso y
convocó a una audiencia pública, en la que también participaron varios amicus curiae.27
La decisión de la Corte consta de dos votos, uno por la mayoría (Highton, Fayt, Zaffaroni)
y otro por la minoría (Lorenzetti, Maqueda), en disidencia parcial.
24
Ver casos “Krum” (Cámara Civil, Sala J) y “Rodríguez María Belén” (Sala A), ya citados.
25
Sobre este punto, se destaca el célebre caso “Bernhard vs. Google Inc.” del 19/10/2011, en el que la Corte
de Alemania resolvió que la publicación de imágenes en un sitio web de Internet y sin ningún procedimiento
técnico que las proteja, lleva implícito el consentimiento a que éstas sean rastreadas por motores de búsqueda.
26
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 6-09-2012, Prete, Priscila c/Yahoo de
Argentina SRL s/Daños y Perjuicios”, Expte. N° 9847/2007; Sala II, 3-06-2009, Servini de Cubría, María
Romilda c/Yahoo de Argentina y otro s/Medidas Cautelares.
27
Las audiencias públicas, celebradas el 21 y 29 de mayo de 2014, se encuentran disponibles en:
https://www.youtube.com/watch?v=Bxlikawvc-I y https://www.youtube.com/watch?v=B8xAnrujoI8.
11
La Suprema Corte razona que al analizar un tema de derecho común, como lo es el factor
de atribución de responsabilidad civil, que tiene relación con derechos constitucionales,
debe adoptarse la interpretación que mejor armonice ambos derechos.
Por otra parte, llega a la misma conclusión luego de un análisis del derecho común puro,
prescindiendo de su armonización constitucional. El Tribunal descarta que desde el punto
de vista civil la actividad de los buscadores sea riesgosa, para dar lugar a la aplicación de
una responsabilidad objetiva. En palabras de la Corte, “la pretensión de aplicar
responsabilidad objetiva en este tema, es de una llamativa insustancialidad. Si a la vera de
un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser condenada- no
por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el
peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél.”
El Máximo Tribunal dispone entonces que para que los buscadores de internet puedan ser
responsables de manera subjetiva, deben tener antes efectivo conocimiento del ilícito.
Recién entonces podrá juzgarse si su accionar ha sido diligente o no.
12
Dice la Corte que “no corresponde aplicar al “buscador de imágenes” y al de “textos”
normas distintas. Ambas “enlazan” a contenidos que no han creado
El Tribunal concluye entonces que no existe violación al artículo 31 de la Ley 11723 por
parte de los buscadores en los servicios de búsqueda por imágenes, pues esas imágenes de
referencia solamente sirven para encontrar a las originales, que podrán o no estar en
violación de esa norma. Dice el Tribunal:
28
Communicactions Decency Act de EE.UU. (47 U.S.C., Section 230, 1996); Directiva 2000/31/CE de
Europa; Ley 20.435, art. 85 (Chile, 2010); Marco Civil de Internet (Brasil, 2014), entre otros.
13