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UNIDAD Nº6
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Palacios Agustina, Las personas con discapacidad mental en el sistema universal e interamericano de
Derechos Humanos. Derecho y Salud Mental, Tomo I, p187.Ed. Rubinzal Culzoni, 2020-Santa Fe.
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Derecho Privado Parte General: Restricciones a la capacidad de ejercicio
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Palacios Agustina. “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Grupo Editorial CINCA,
Madrid, 2008
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ARTICULO 54.- Tienen incapacidad absoluta: ……….3. Los dementes; 4. Los sordomudos que no saben
darse a entender por escrito;
4 “Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
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Derecho Privado Parte General: Restricciones a la capacidad de ejercicio
La ley 26.657
La doctrina reclamaba la construcción de un nuevo sistema de capacidad para las
personas con enfermedades o alteraciones mentales, más flexible y que tuviera como
finalidad principal la recuperación de la persona, todo en consonancia con el nuevo
paradigma a partir del cual se elaboran las convenciones internacionales. Es en este
contexto, que en el año 2010 se sanciona la Ley N°26.657, conocida como Ley de Salud
Mental 6 , que tiene por objeto “… asegurar el derecho a la protección de la salud
mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas
con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional...”
(art.1).
Por el art. 2 de la ley, expresamente integra “… los Principios de Naciones Unidas para
la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud
Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre
de 1991…la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y
de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención
Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los
Principios de Brasilia Rectores…”.
Asimismo, incorpora en el Código Civil Argentino el art. 152 ter, como un intento de
introducir disposiciones acordes a la nueva normativa, pero que planteaba numerosos
interrogantes sobre la implementación de las medidas en materia de capacidad.
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https://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf
6 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/175000-179999/175977/norma.htm
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Derecho Privado Parte General: Restricciones a la capacidad de ejercicio
La regla del inciso a) tiene como antecedente el art. 3 de la Ley 26.657 y se diferencia
en tanto que expresamente aclara que se refiere a la capacidad de ejercicio. Esta
presunción de capacidad se aplica aun cuando la persona estuviere internada en un
establecimiento asistencial. Resulta entonces necesario diferenciar dos dimensiones del
problema que resulta de la particular vulnerabilidad de la persona enferma y su
desenvolvimiento en la vida civil. Por un lado, las decisiones administrativas o judiciales
de internación y por otro las restricciones a la capacidad de ejercicio, ambas con
fundamentos fácticos y jurídicos distintos.
La decisión de internación es principalmente una alternativa terapéutica, se debe
tomar en interés de la persona enferma y como última medida, solo cuando esta
medida resulte necesaria por representar un peligro para sí mismo o para terceros.
La restricción de la capacidad civil tiene como fundamento la protección de la
persona y su patrimonio, cuando éste estuviera en riesgo por el ejercicio en forma
personal de los sus derechos.
2. Categorías
El Código prevé dos categorías, según el grado de extensión de la limitación:
a) Personas con capacidad restringida.
b) Personas con incapacidad de ejercicio.
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Derecho Privado Parte General: Restricciones a la capacidad de ejercicio
Requisitos de forma:
Reunidos los requisitos de fondo, se puede promover la acción judicial con los
siguientes requisitos:
a) Instancia de parte legitima: el art. 33 establece que pueden promover la
declaración de incapacidad o de capacidad restringida:
I) el propio interesado;
II) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia
no haya cesado;
III) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del
segundo grado;
IV) el Ministerio Público.
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Derecho Privado Parte General: Restricciones a la capacidad de ejercicio
Cuestiones procesales
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https://www.mpd.gov.ar/index.php/marconormativo-diversidad-cultural/instrumentos-internacionales/3158-
las-100-reglas-de-brasilia-sobre-el-acceso-a-la-justicia-de-las-personas-en-condicion-de-vulnerabilidad
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Por su parte, la CDPD en el art. 13 establece que “ Los Estados Partes asegurarán que
las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones
con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para
facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes
directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos
judiciales, …”
✓ Inmediatez: Este principio se materializa a través de la obligación del juez
de tomar contacto directo con la persona. No se agota con el conocimiento formal de
la persona, previsto en el art. 35, que prevé la entrevista del juez con la persona en cuyo
interés se ha promovido la acción, sino que debe ser una constante en todo el proceso
de determinación de capacidad. El juez debe contar con diferentes medios de prueba
que puedan aportar las partes en el proceso, con los informes y/o dictámenes
interdisciplinarios pertinentes, así como cualquier otra herramienta que permita valorar
y determinar la capacidad de la persona; comprender su situación, sus habilidades y
necesidades. Pero también que la persona pueda ser oída, desde una escucha directa,
sin intermediarios.
✓ Obligación de garantizar la accesibilidad y los ajustes razonables
La accesibilidad universal es una condición que se encuentra implícita y es
necesaria para el ejercicio de cualquier derecho.
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
y las Reglas de Brasilia, establecen la necesidad de garantizar la accesibilidad a
personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo todas las medidas
conducentes para utilizar los servicios judiciales requeridos, disponiendo de todos los
recursos necesarios que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión
y comunicación.
En la práctica implica, por ejemplo, que para la asistencia legal y la defensa pública
de personas con discapacidad, se deben prever medios de comunicación alternativos
(lenguaje de señas, nuevas tecnologías, Braille, etc.) , además de un entorno físico o
edilicio que garantice la utilización de formas alternativas de movilidad ( sillas de ruedas,
perros guías, etc.) o formas alternativas de acceso a la información ( lenguaje sencillo,
tiempo para el procesamiento de la información, etc.).
Para alcanzar esta accesibilidad se cuenta con dos estrategias: el diseño universal y
los ajustes razonables.
El diseño universal consiste en proyectar, entornos, procesos, instrumentos,
dispositivos, etc., que puedan ser utilizados por todas las personas.
Los ajustes razonables son medidas que están destinadas a adaptar el entorno a las
necesidades específicas de ciertas personas, que por distintas causas se encuentran en
una situación especial que no ha podido ser prevista por el diseño universal. Son
medidas que tienden a facilitar la participación en igualdad de condiciones. Por
ejemplo, el juez podría tomar medidas que podrían consistir en explicaciones en
lenguaje sencillo, realizar los actos procesales en tiempos acordes a la persona, con
tiempos de descanso, utilizar imágenes para mejorar la comunicación, o contar con la
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d) Medidas cautelares:
Durante el proceso el juez tiene que ordenar las medidas necesarias para resguardar
los derechos personales y patrimoniales de la persona. Así podrá designar un curador
provisional ad-litem para defender los intereses de la persona en el proceso; y otro
curador provisional ad-bona, para proteger los derechos patrimoniales a través de la
representación en determinados actos de administración y/o disposición, cuando éstos
fueran imprescindibles.
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El juez tiene amplia libertad para seleccionar la persona que se desempeñará en este
cargo, pero, en los supuesto de directivas anticipadas, si la persona ya ha designado a
quien va a ser su curador, deberá respetar dicha elección.
En los procesos de declaración de capacidad restringida o de inhabilitación, como
nos encontramos en supuestos donde la persona no está imposibilitada de
interaccionar con su entorno, el juez determinará qué actos requieren de asistencia o
de uno o varios apoyos.
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Derecho Privado Parte General: Restricciones a la capacidad de ejercicio
✓ Registración
Conforme establece el art. 39, “La sentencia debe ser inscripta en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta
de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en
este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción
en el registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación
registral. “
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Definición
El artículo 43 establece que “Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter
judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones
para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general...”.
Esta es una de las mayores innovaciones introducidas por el legislador y su fuente
inmediata es la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. La prestación del apoyo es un mecanismo integral perfilado por la CDPD
para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las personas en todos los aspectos
de su vida.
Función
El mismo art. 43 expresa en el segundo párrafo que “…Las medidas de apoyo tienen
como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión
y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. …”
Los apoyos se deben designar para asegurar que la persona cuente con el
discernimiento necesario para dar validez al acto jurídico. De este modo se vuelve
imposible considerar a las personas con discapacidades sensoriales (ciegos y/o sordos)
o físicas (parálisis cerebral, etc.) como incapaces o carenes de discernimiento, por
cuanto el apoyo complementa y suple las barreras comunicacionales que dificultan o
impiden la manifestación de voluntad.
Este sistema se diseña en cada caso en particular; puede tratarse de una o varias
personas; puede ser un asistente personal, un familiar o red de familiares o allegados,
una asociación, una institución oficial, o cualquiera otra opción que se considere
apropiada a los fines de promover la autonomía y la protección y el ejercicio de los
derechos de la persona.
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Cuenca Gómez, Patricia. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad: el artículo 12 de la
Convención de la ONU y su impacto en el ordenamiento jurídico español, en Revista Derechos y Libertades,
N° 24, Epoca II, enero de 201, págs. 221-225. Citado por Lorenzetti, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial de
la Nación Comentado. T. I. Art. 32. Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 2014.. Pág. 248 nota 277
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Para los casos excepcionales, en los que el juez no puede restringir la capacidad y
se hace necesario declarar la incapacidad de la persona, en la misma sentencia el juez
designa un curador. Conforme lo establece el art. 138, “la principal función del curador
es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere
su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas
preferentemente a ese fin”.
Varias novedades en este punto:
✓ la curatela puede ser ejercida por una o varias personas.
✓ Si bien siempre se requiere aprobación judicial, el curador puede ser designado
mediante una directiva anticipada por la misma persona; los padres-siempre
que estén ejerciendo la responsabilidad parental- pueden designar curadores
y apoyos para sus hijos incapaces o con capacidad restringida, por testamento
o por escritura pública
✓ El art. 139 en su último párrafo enumera a las personas que pueden ser
designadas como curadores por el juez: cónyuge no separado de hecho, hijos,
padres o hermanos de la persona a proteger, según quien tenga mayor aptitud
y la novedad del CCyCN es que incorpora al conviviente.
5. Régimen de los actos realizados por la persona incapaz o con capacidad restringida
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Rivera, Julio César. Instituciones de Derecho Civil Parte General, T1, pag.895. Séptima Edición Actualizada.
Abeledo Perrot, 2020
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declarativa, se crea una presunción que justifica la revisión de los actos celebrados
por la persona fallecida. Y cabe aclarar que se aplicaría a todos los actos que haya
realizado el sujeto, independientemente que haya sido anteriores o posteriores a la
presentación de la acción.
III. cuando el acto sea a título gratuito,
IV. cuando se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.
Esta enumeración es taxativa.13
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Actos ilícitos: Si bien desarrollaremos este punto con mayor extensión al analizar las
condiciones internas del acto voluntario, cabe incluirlo en esta unidad. En efecto, si bien
este tema se vincula con el discernimiento cuando analizamos la responsabilidad por
los actos lícitos e ilícitos, se plantea el caso de las consecuencias que emanan del acto
realizado por una persona privada de éste.
Son los denominados actos involuntarios, entre cuyos supuestos están los obrados por
quien al momento de su realización estaban privados de la razón. SI la persona ha sido
declara incapaz por sentencia, no hay dudas de que no se podrá imputar
responsabilidad por el ilícito. Por el contrario, y aunque se haya declarado la restricción
de la capacidad, en estos casos habrá que probar la falta de razón para eximir de
responsabilidad al sujeto.
Finalmente, adelantamos que el juez, por razones de equidad, igualmente podrá
ordenar la reparación del daño por razones de equidad, en los término y condiciones
de los art. 1742 y 1750, que analizaremos oportunamente.
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los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de
la presente Convención, incluida la realización de ajustes razonables”.
El CCyCN establece entre los principios que imperan en este tema, en al art. 31, que
se deben utilizar las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y
libertades de la persona. Se debe recurrir a la internación solo en situaciones de extrema
vulnerabilidad y cuando otros recursos resulten ineficaces. Es por ello que establece un
mínimo de garantías que deben complementarse con la legislación especial en la
materia.
En el art. 41 el Código regula los supuestos de internación sin consentimiento de la
persona y establece los requisitos que se deben reunir, a más de lo establecido en la
Ley 26.657, aclarando en el último párrafo que “…toda persona con padecimientos
mentales se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus
extensiones…”
Esos requisitos son:
a) La internación debe estar fundada en una evaluación de un equipo
interdisciplinario, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa
eficaz menos restrictiva de su libertad;
b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de
entidad para la persona protegida o para terceros;
c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más
breve posible; debe ser supervisada periódicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de
defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y
periodicidad de la revisión.
En el art. 42, el Código contempla el traslado a un centro de salud, dispuesto por
autoridad pública, admitiéndolo únicamente para los casos en los que la persona se
encuentra expuesta a un riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros y
hay lugar para las demoras. Si se admite la internación, se debe cumplir dentro del plazo
de 48 hs con los requisitos de:
a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la
internación, con la firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial donde se
realice la internación, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico
psiquiatra;
b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el entorno familiar;
c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando
corresponda. Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en
estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado
si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el
estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas
aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una internación
involuntaria.
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En este punto no ha variado del régimen anterior. El Código prevé en el art. 47 que
el procedimiento para el cese de la incapacidad o de la restricción de capacidad,
debe ser resuelto por el mismo juez que la declaró. Impone en este caso la exigencia de
requerir el dictamen previo de un equipo interdisciplinario que dictamine sobre el
restablecimiento de la persona.
La única diferencia está dada en que, dado el caso y según los dictámenes
producidos, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por
sí o mediando asistencia del curador o apoyo.
8.- Inhabilitados
El pródigo es aquel individuo que “por desorden del espíritu o de las costumbres
disipa su fortuna en gastos sin sentido”15.
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8. Concursados y fallidos
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