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Título: El modelo social y el juicio de determinación de capacidad. Cuestiones procesales

Autor: Grillo, Juana María
Publicado en: LA LEY 26/10/2018, 26/10/2018, 1 - LA LEY2018-E, 1197
Cita Online: AR/DOC/2276/2018
Sumario: I. Introducción.— II. El modelo médico-rehabilitador y el nuevo paradigma: Modelo social.— III. El
proceso de determinación de capacidad. Objeto del juicio.— IV. Los principios que rigen el proceso.— V. El
escrito de demanda.— VI. Requisitos del Código Procesal Civil y Comercial para la procedencia de la acción.
Inadecuación con el modelo social.— VII. Primer despacho (Actuación judicial).— VIII. Directivas médicas
anticipadas.— IX. Curador provisorio.— X. Participación de la persona con discapacidad en el proceso.— XI.
Abogado patrocinante.— XII. Colofón.
La implementación del modelo social requiere un cambio sustancial, no solo de términos o vocabulario.
El nuevo paradigma pone en tela de juicio premisas hasta ahora aceptadas sin mayor controversia. Sin
embargo, la profundidad del cambio puede pasar en un primer momento inadvertido.
(*)

I. Introducción
Nos proponemos reflexionar sobre el proceso de determinación de capacidad. Para ello, es necesario tomar
conciencia del cambio de paradigma que se ha dado en la temática y cómo este se proyecta sobre el proceso. Por
ello, dedicaremos unas primeras líneas a explicar en qué consiste el modelo social, para luego señalar los
principios que de él derivan y cómo influyen en el proceso, abocándonos sobre todo a la etapa inicial del juicio.
II. El modelo médico-rehabilitador y el nuevo paradigma: Modelo social
El Código de Vélez, así como los códigos procesales hoy todavía vigentes fueron redactados bajo la
vigencia del llamado modelo médico-rehabilitador.
En prieta síntesis, este modelo ve a la persona con discapacidad como una persona enferma, que sufre una
"tragedia personal": su enfermedad o minusvalía. Es alguien débil o peligroso (ya sea para sí o para su
patrimonio). Por ende, se trata de un grupo vulnerable, al que hay que proteger. De ahí que las normas dictadas
desde esta ideología sean de corte paternalista. Se instaura la idea de que la persona, dada su discapacidad (y por
su propio bien), no puede tomar decisiones. Para cuidarla y protegerla, se le designa un curador (persona
"normal") que la sustituye en la toma de decisiones. De esta forma, las personas con discapacidad están un
escalón por debajo de las personas "normales". Hay personas "normales" y personas "discapacitadas
(anormales)", dupla que se replica en los conceptos "capaz" e "incapaz".
Es por tanto un modelo que crea desigualdad y exclusión. Bajo su óptica la meta es "curar" a la persona para
que pueda integrarse a la sociedad. La contracara de este postulado es que quien no puede curarse, no puede
vivir integrado en la sociedad. Es una persona que "no sirve" (principalmente, porque no puede trabajar), no
tiene nada para aportar a la vida en sociedad. La solución, para que estas personas puedan sobrevivir, viene a
través de la caridad. Se invocan sentimientos de piedad y tolerancia hacia estas "pobres personas que sufren una
tragedia personal". Quienes critican este modelo señalan que bajo la excusa de proteger a las personas con
discapacidad de "los peligros de la vida en sociedad" se ha cercenado sistemáticamente la posibilidad de que
ejerzan sus derechos y tomen sus propias decisiones.
El modelo social, plasmado en la Convención Internacional y cuya óptica adopta el Código Civil y
Comercial entiende que la discapacidad es un concepto que evoluciona (1) y que resulta de la interacción entre
las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Reconoce además la diversidad de las personas con discapacidad y la importancia que para las personas con
discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias
decisiones.
Desde el punto de vista de este modelo, es la sociedad la que inhabilita a la gente físicamente discapacitada
o afectada. "La incapacidad es algo impuesto por sobre los impedimentos, por la forma en que somos
innecesariamente aislados y excluidos de una participación plena en sociedad. Las personas con discapacidad
son, por consiguiente, un grupo oprimido en la sociedad" (2).
Este modelo distingue claramente dos conceptos: la deficiencia física (cuestión médica), consecuencia de
una enfermedad o un accidente; y la discapacidad (cuestión social), que surge de la interacción de la persona
con un entorno de barreras. Un ejemplo clásico, que permite entender mejor la distinción: incapacidad para
caminar es una deficiencia; incapacidad para entrar en un edificio debido a las escaleras de la entrada, es una

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discapacidad.
De esta forma, lo que se debe procurar es la desaparición de estas barreras: es la sociedad la que debe
cambiar; y no la persona la que debe ser curada. La persona con discapacidad se ve empoderada: ya no se siente
víctima de una tragedia personal, sino que, en pie de igualdad, exige derechos civiles. No caridad, lástima o
tolerancia. Tiene igual derecho a participar en la vida en sociedad, puede realizar aportes valiosos y tomar sus
propias decisiones. Se hace mucho hincapié en que el riesgo en la toma de decisiones también forma parte de la
dignidad del ser humano.
"El respeto del modelo social implica que no debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar.
La aplicación del sistema creado a partir de la Convención de la ONU para Personas con Discapacidad debe
guiarse por el principio de la "dignidad del riesgo", es decir, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con
todos sus peligros y la posibilidad de equivocarse. En contraposición a este paradigma, los sistemas jurí­dicos
de muchísimos países, tutelares y asistencialistas, se han basado en la dicotomía clásica entre "capacidad de
derecho" —o capacidad de goce— y "capacidad de hecho" —o capacidad de ejercicio— reconociendo la
primera, pero no la segunda, y de esa manera se ha cercenado sistemáticamente la posibilidad de que, en la
práctica, puedan ejercer sus derechos, bajo la excusa de proteger a las personas con discapacidad de los peligros
de la vida en sociedad" (3).
Desde esta óptica, ya no puede admitirse un modelo que designe curadores, que sustituyen a la persona en la
toma de decisiones. Este tipo de medidas paternalistas en realidad encubre una forma de restricción de derechos
que hace de las personas con discapacidad un grupo oprimido (4), en contraposición a la visión de un "grupo
vulnerable" que propone el modelo médico-rehabilitador.
La meta no es la curación (que no siempre es posible o deseable y, en todo caso, una cuestión médica), sino
la plena inclusión y participación en la sociedad, a través de la remoción de barreras. Para ello, se promueve la
designación de apoyos y salvaguardas a fin de que la persona pueda decidir por sí (principio de dignidad del
riesgo).
Pues al reconocer la diversidad funcional (5) (otro concepto clave) se ponen en tela de juicio las categorías
de "normal" y "anormal" y, por ende, las consecuentes clasificaciones de "capaz" o "incapaz". Se considera que
toda persona, por el simple hecho de ser tal, resulta valiosa para la sociedad. Ello hace al concepto mismo de
persona y a la dignidad humana.
En definitiva, el modelo médico-rehabilitador, en pos de proteger a la persona, propone restringir sus
derechos y suplantarla en la toma de decisiones por personas "mejor calificadas". En contraposición, el modelo
social se enfoca en posibilitar a la persona el ejercicio pleno de sus derechos.
Por supuesto, esta diferencia conceptual impacta no sólo en el trámite del proceso de determinación de
capacidad, sino incluso en el objeto mismo de dicho juicio.
III. El proceso de determinación de capacidad. Objeto del juicio
Bajo el modelo médico-rehabilitador, el objeto del juicio de insania era comprobar la existencia o no de una
enfermedad a raíz de la cual el pleno ejercicio de la capacidad del sujeto pudiera resultar un riesgo para la
propia persona o para terceros. Constantemente aparecen las ideas de peligro, riesgo y vulnerabilidad (ya sea en
relación con la persona o a su patrimonio).
Demostrada la existencia de este presupuesto, se declara a la persona "incapaz". Es decir, se le restringen sus
derechos, imposibilitando la toma de decisiones propias.
Teniendo en cuenta esta grave consecuencia, lapidaria, a raíz de la cual la persona será degradada debiendo
delegar en un otro "persona normal" la toma de cualquier decisión, va de suyo que cualquiera que tenga un poco
de entendimiento pueda querer oponerse y producir sus propias pruebas para demostrar que no es "demente en
sentido jurídico".
El juicio de insania está estructurado de esta forma, con normas netamente paternalistas, en las que desde el
inicio se presume la incapacidad de la persona, aun para ser parte en el juicio; y, por ende, se le designa un
curador provisorio.
Bajo el modelo social, el objeto del juicio —ahora llamado de determinación de capacidad— no es restringir
los derechos de la persona sino posibilitar que los ejerza, nombrando para ello los apoyos y/o salvaguardas que
sean necesarios. La meta propuesta es la remoción de barreras sociales que impiden la plena participación de la
persona en la sociedad.
Visto de esta forma, la promoción del juicio ya no es un ataque del que la persona debe defenderse. Es más,
como veremos más adelante, ahora se admite que la propia persona con discapacidad sea quien inicie la acción y

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se le reconoce el derecho a participar, a ser parte en el juicio, a ser escuchada y a que su opinión sea tenida en
cuenta, debiendo incluso adaptarse el proceso para facilitar esta participación (arts. 31, 33, inc. a, 35, 36, 706 del
Cód. Civ. y Com.).
Podemos incluso cuestionarnos la necesariedad de la participación del Poder Judicial (6): si la meta es
remover las barreras sociales que impiden la participación de todas las personas en pie de igualdad, parece ser
de la incumbencia del Poder Ejecutivo, que es el encargado de diseñar políticas públicas (en las que debería
contemplarse la forma de evitar o subsanar estas barreras). O del Poder Legislativo que tiene a su cargo la
sanción de leyes de alcance general, que habrán de dictarse con igual intencionalidad: la de remover barreras. El
Poder Judicial vendría a intervenir en una segunda instancia, en caso de incumplimiento de estos deberes, como
garante de los derechos fundamentales de la persona. Y por supuesto, en aquellos casos —de excepción,
conforme el modelo social— en los que se limiten derechos.
Lo cierto, es que concierne al Estado en su totalidad (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial). También a la
Sociedad, pues el cambio que el modelo social exige no es sólo un cambio de "redacción de las leyes", sino que
se trata de una modificación sustancial. Este cambio no puede lograrse de un día para otro, ni tampoco con la
mera sanción de un nuevo Código Civil y Comercial, aunque ello constituye un buen primer paso.
El proceso de cambio se ha iniciado, pero debe profundizarse. En esta senda, en lo que respecta al derecho,
es necesario repensar el sistema procesal vigente. Al hacerlo, surgen importantes cuestionamientos, pues no
puede dejar de advertirse que existe un cierto halo de utopía en el planteo que efectúa el modelo social. Por
mucho que nos esforcemos, existen barreras que no podrán ser removidas (por el momento, al menos...). Una
persona ciega no puede ver un atardecer, ni una persona sorda escuchar el canto del gallo. Tampoco podrá una
persona con graves deficiencias mentales aprender a leer y escribir, aunque la sociedad no ponga barreras.
Por otro lado, en la vida de las personas, el límite entre deficiencia y discapacidad no es tan claro ni tajante:
ambas se encuentran íntimamente ligadas.
Tampoco puede obviarse que hay distintos tipos de discapacidad. No enfrentan las mismas barreras una
persona con dificultades motoras que una persona con una enfermedad que afecta sus capacidades cognitivas.
En ciertos casos, las limitaciones aparecen como necesarias e imposibles de eludir. ¿O será que nos cuesta
aceptar que debemos permitir la toma de decisiones por parte de la persona, pues hace a su dignidad, más allá
del riesgo que ello implica y la posibilidad de equivocarse?
Nuestras mentes han sido moldeadas bajo el modelo médico rehabilitador ¿Será por ello que nos resulta tan
difícil admitir otra posibilidad? No lo sé... Por lo menos, estamos obligados a planteárnoslo.
Los textos procesales fueron escritos con esta ideología paternalista; y si bien algunas cuestiones se han ido
modificando, todavía se advierte una fuerte impronta del modelo médico rehabilitador. La inercia del día a día,
la "pila de expedientes" no nos permite detenernos a pensar algunas cuestiones. Este es el propósito con el que
hemos escrito estas líneas.
IV. Los principios que rigen el proceso
Como lógica derivación de la adscripción a un nuevo paradigma, debe modificarse la óptica con que se
analiza cada caso.
Durante todo el proceso habrá de cuidarse una mirada respetuosa de los derechos humanos (arts. 1º y 2º del
Cód. Civ. y Com.) y con el foco puesto en la persona humana.
El control constitucional y el control de convencionalidad han de ser permanentes, dado el momento de
transición en que nos encontramos. Si bien las provincias se han reservado la facultad de darse sus propias
normas procesales, lo cierto es que estas normas, al haberse sancionado —en su mayoría— bajo la vigencia del
modelo médico, ya no responden a los estándares en la materia (7).
Sin embargo, como todos sabemos, la declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del
orden jurídico, por lo que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin
de coincidir con la Carta Magna (8).
Como bien afirma la Dra. Kemelmajer de Carlucci, al prologar el nuevo Código Civil y Comercial: "Las
fuentes dialogan: las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin
interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al Código Civil y
Comercial como instrumento de integración al sistema (...) Esa función de cohesión es posible, ciertamente, por
la incorporación expresa en el Código Civil y Comercial de los principios que emanan de la Constitución
Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos. Claro está, esta "nueva exégesis" se
consolidará con el auxilio de la jurisprudencia que se forjará al interpretar y aplicar sus disposiciones. (...) la

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interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el
contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus
cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto (...) los conceptos jurídicos indeterminados que
surgen de los principios y valores no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de
control axiológico, por lo que corresponde descalificar las decisiones manifiestamente contrarias a los valores
jurídicos que informan el ordenamiento" (9).
Hasta tanto llegue la reforma procesal, serán los jueces, con el valioso aporte de la doctrina y los letrados,
quienes deberán procurar la adecuación del proceso. De ahí que resulte fundamental tener en cuenta los
principios vigentes en la materia a la luz del modelo social, pues no sólo son los que permitirán esta adecuación,
sino que constituyen la clave para resolver casos complejos o cuestiones dudosas.
Estos principios podemos encontrarlos en los instrumentos internacionales (10), pero también han sido
incorporados en forma expresa en el Código Civil y Comercial.
Conforme dispone el nuevo texto legal, la regla es la capacidad, la que se presume, aun cuando la persona
esté internada o haya tenido algún antecedente de tratamiento, hospitalización o afección mental. Aun cuando se
dispongan ciertas limitaciones para actos concretos, la persona conserva su capacidad (capacidad residual). Las
limitaciones son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona (art. 31, incs. a y b
Cód. Civ. y Com.; arts. 3º y 5º, LSM 26.657).
La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso
judicial (art. 31, inc. c, art. 5º, LSM). Acorde con la teoría social de la discapacidad, la opinión del médico
psiquiatra no es la única a valorar. Enfermedad/falta de salud mental no son sinónimos de discapacidad. El
aporte de psicólogos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales puede resultar igual de valioso a la hora de
remover obstáculos para que la persona pueda integrarse plenamente y en pie de igualdad a la sociedad.
La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión (art. 31, inc. d).
Los problemas en la comunicación son una de las barreras habituales que la persona con discapacidad debe
enfrentar. En todos los ámbitos debe procurarse remover estos obstáculos, empezando, por supuesto, por el
Estado, facilitando la comunicación y comprensión en todos los trámites (administrativos o judiciales) que la
persona deba realizar (11).
La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada (art. 31, inc. e), pauta que
es acentuada en el art. 36 del Cód. Civ. y Com. que la reconoce como parte en el proceso. De ahí también la
inmediatez, que se erige como otro de los principios esenciales en este tipo de procesos (art. 35, Cód. Civ. y
Com.).
Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades (art. 31, inc. f),
lo que se relaciona con la idea ya expuesta de que las restricciones sólo deben ser impuestas en beneficio de la
persona.
Además de estos principios específicos de los procesos de capacidad, deben tenerse presentes los principios
genéricos establecidos en los arts. 706 y ss. del Cód. Civ. y Com., algunos de los cuales se solapan y refuerzan a
los ya enunciados. Entre ellos, cabe destacar el de la tutela judicial efectiva, oficiosidad, inmediación,
facilitación del acceso a la justicia, multidisciplina.
A lo largo del desarrollo de este artículo veremos cómo estos principios influyen en forma decisiva en el
proceso y se "cuelan" constantemente, guiándonos en el procedimiento.
V. El escrito de demanda
La demanda deberá ser presentada ante el juez correspondiente al domicilio de la persona o del lugar de su
internación (conf. art. 36, Cód. Civ. y Com.). La pauta fundamental para resolver cualquier conflicto al respecto
es el principio de inmediación, en el entendimiento que esta es la que facilita el acceso a la justicia y propende a
una tutela judicial efectiva, pues la cercanía de los operadores judiciales con la persona les permitirá adoptar
mejores y más rápidas decisiones.
El art. 33 del Cód. Civ. y Com. modifica la legitimación para iniciar el proceso de determinación de
capacidad, incluyendo al propio interesado, al cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la
convivencia no haya cesado, los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo
grado; y el Ministerio Público (12).
Como venimos desarrollando, esta norma ha de interpretarse en forma armónica con los principios generales
del derecho de familia, plasmados en particular en los arts. 705 a 711 del Cód. Civ. y Com.; y, en general, en

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toda la normativa internacional.

En concreto ha de ponderarse la tutela judicial efectiva, la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de la
persona; y su participación en el proceso y la oficiosidad.
Por ende entendemos que la legitimación para iniciar la acción es amplia, pues aun cuando quien la inicie no
se encuentre entre los enunciados por la norma (por ej. un vecino, amigo o incluso, la obra social), al tomar
conocimiento el Ministerio Público y el propio juez, quien actúa de oficio deberá dar curso a la acción. En este
caso sería prudente, como primera medida, tomar contacto con la persona, para verificar que existe cierta
verosimilitud en el pedido y que no se trata de algún tipo de engaño, fraude o denuncia maliciosa; y para
interiorizarse de forma inmediata respecto a su situación, a fin de poder tomar aquellas medidas que resulten
urgentes.
En cuanto al escrito en sí, y a diferencia de lo que sucedía con anterioridad, no bastará ahora que en la
demanda se pida la determinación de la capacidad de una persona, con estos términos genéricos. Si bien no hay
norma que lo imponga como requisito de procedencia, lo cierto es que habitualmente quien inicia el juicio es
quien mejor conoce a la persona: cuáles son sus limitaciones, sus necesidades, las barreras que enfrenta a diario;
qué salvaguardas necesita y quiénes las personas que colaboran a su cuidado.
Por ende es una buena práctica y hace a la tutela judicial efectiva, y a un proceso más eficaz, que en el
escrito de demanda se especifiquen cuáles son las limitaciones que se consideran necesarias en beneficio de la
persona, que se describan sus capacidades residuales, qué medidas de acción positiva pueden adoptarse para
remover obstáculos en la vida de esta persona; que se indique quiénes podrían ser designados apoyos y cuál la
función de cada uno; y se sugieran salvaguardas, en caso de considerarlas pertinentes.
O poner de manifiesto que la persona no puede en absoluto darse a entender, en cuyo caso —de excepción—
se le nombrará curador (o curadores); el que también debería ser propuesto en la demanda.
Si la persona respecto a la cual se solicita la determinación de capacidad puede y adhiere al pedido,
consideramos también una buena práctica que suscriba el escrito, con patrocinio letrado. De esta forma, ya
desde el inicio de la causa, la persona participa y es debidamente asesorada (conforme los arts. 31, incs. d y e,
36, 706, 707 del Cód. Civ. y Com.; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición
de Vulnerabilidad). Volveremos más adelante sobre este tópico.
VI. Requisitos del Código Procesal Civil y Comercial para la procedencia de la acción. Inadecuación con el
modelo social
El art. 618 del Cód. Proc. Civ. y Com. exige como requisito que el denunciante exponga los hechos y
adjunte certificados de dos médicos, relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual.
La idea de peligrosidad resulta ajena al modelo social de discapacidad. Lo relevante es determinar si existen
barreras que imposibilitan la participación plena de la persona en la sociedad.
Continúa el Código Procesal Civil y Comercial disponiendo que cuando no fuere posible acompañar dichos
certificados, el juez requerirá la opinión de dos médicos forenses, quienes deberán expedirse dentro de las 48
horas. A ese solo efecto, y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez podrá ordenar la internación del
presunto incapaz por igual plazo, si fuera indispensable para su examen (art. 619 del Cód. Proc. Civ. y Com.).
Hoy parece impensable que el juez ordene la internación de una persona por 48 horas al solo efecto de que
dos médicos forenses puedan evaluarlo, únicamente para determinar si se da curso a la acción.
Estas exigencias carecen de sentido a la luz del nuevo paradigma. Por empezar, la opinión médica, antes
determinante, hoy es solo un elemento más a considerar.
Por otro lado, si es la propia persona la que se presenta y pide la apertura del proceso: ¿es necesaria la
opinión de un médico en cuanto a su estado mental y peligrosidad? ¿O lo que necesitará el juez es algún indicio
o prueba de que existen barreras que han de ser removidas con el auxilio judicial para que la persona pueda
ejercer sus derechos?
Retomando el texto del Código Procesal Civil y Comercial, el art. 620 establece que con dichos elementos
(evaluación médica), el juez debe designar curador provisorio, abrir la causa a prueba por un plazo no mayor a
treinta días y designar tres médicos psiquiatras o legistas para que informen sobre el estado actual de las
facultades mentales del presunto insano.
Es decir que la persona tiene que consultar a dos médicos forenses para que le den un certificado de inicio
del proceso y luego ser revisada por otros tres médicos legistas o psiquiatras. ¿Y la interdisciplina? Cinco
profesionales médicos hasta aquí. ¿Es necesaria esta exposición?

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Ciertamente, creemos que no. Una vez más, advertimos un tinte paternalista que en definitiva expone a la
persona en su esfera más íntima, cuando además el propio proceso prevé que, una vez abierto, la persona sea
entrevistada por el equipo técnico del juzgado.
En general, en la provincia de Buenos Aires, las personas que inician el juicio de determinación de
capacidad ya han tramitado un certificado municipal de discapacidad, pues con él obtienen ciertos beneficios.
Este certificado es rubricado por tres profesionales; por lo que es aceptado para dar curso al escrito inicial.
Muchos jueces exigen el original de este documento, lo que genera graves inconvenientes a las personas,
pues la presentación del certificado les es exigido para numerosos trámites. Hoy día resulta suficiente una
fotocopia, ya que a través de Internet (www.discapacidad.gob.ar) puede cotejarse la autenticidad y vigencia del
certificado (13).
De todas formas, creemos que podrá presentarse cualquier elemento de prueba del que prima facie surja la
necesidad de promover la acción, sin necesidad de cumplir en forma tajante con la exigencia del art. 618 del
Cód. Proc. Civ. y Com., el que claramente responde a otros fines y no a los que ahora plantea el modelo social.
VII. Primer despacho (Actuación judicial)
Si el juez advierte alguna falencia en el escrito inicial, habrá de mandar subsanarla, procurando avanzar en
aquello que sea posible, aplicando las normas procesales de modo de facilitar el acceso a la justicia y evitando
una dilación indebida del proceso, todo ello en pos de la tutela judicial efectiva (arts. 706, Cód. Civ. y Com.; 34,
inc. 5º y 36 del Cód. Proc. Civ. y Com.).
Puede ordenar —generalmente previa vista al asesor— las medidas cautelares necesarias para garantizar los
derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso la decisión debe determinar qué actos requieren
la asistencia de uno o varios apoyos; y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de
apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso (arts. 34, 706 y 709 del Cód. Civ. y Com.).
Toda vez que la persona es parte en el proceso (art. 36, Cód. Civ. y Com.) (14), del escrito de demanda
deberá corrérsele traslado, salvo, por supuesto, que él mismo hubiera promovido la acción o suscripto también
el escrito inicial.
El inicio del juicio es comunicado al Registro de Juicios Universales, pues se considera un proceso
universal; lo que sigue resultando lógico.
Disponen además muchos códigos procesales que con el primer despacho el juez debe ordenar la inhibición
general de bienes de la persona. Conforme todo lo ya expuesto, esta medida —tendiente a salvaguardar el
patrimonio de la persona— debe ser evaluada en cada caso, pues puede resultar una restricción desmedida.
También debe ordenar el juez que se oficie al Registro de Actos de Autoprotección, designar abogado
patrocinante —si es que la persona no se ha presentado con uno— y según el Código Procesal Civil y
Comercial vigente, aunque pensamos que es una norma vetusta, designar curador provisorio. Trataremos estos
temas en los puntos subsiguientes.
VIII. Directivas médicas anticipadas
El art. 11 de la ley 26.529 reguló por primera vez en nuestro país las directivas médicas anticipadas (15),
también llamadas testamento vital. Luego fue modificado por ley 26.742 y ahora ha sido incluido en el art. 60
del Cód. Civ. y Com., en los siguientes términos: Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz
puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad.
Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y
para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento".
Dentro de la sección dedicada a la curatela, el art. 139 del Cód. Civ. y Com. establece que "La persona
capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela"
Es claro entonces que las directivas anticipadas no se refieren únicamente a cuestiones médicas, sino que
incluyen también la posibilidad de designar curador, de lo que necesariamente ha de colegirse que también
puede designarse a futuros apoyos y salvaguardas y dejar instrucciones en cuanto a la forma de administrar o
disponer de los bienes.
Es la vía que, previendo un deterioro cognitivo, posibilita la participación de la persona en la toma de
decisiones autorreferentes, en consonancia con los postulados del modelo social.
Si bien no hay consenso sobre la forma con que deben otorgarse (16), existen en diversas jurisdicciones
registros específicos para dejar asentadas las directivas anticipadas. El Colegio de Escribanos de la Provincia de

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Buenos Aires fue pionero en reglamentar la creación del "Registro de actos de Autoprotección". Con
posterioridad, el Consejo Federal del Notariado Argentino dispuso la creación y funcionamiento del Centro
Nacional de Información de Registros de autoprotección, cuya finalidad es la de "...reunir y mantener
actualizada la información de los registros de autoprotección de la República Argentina para enviarla a todos los
registros de autoprotección del país..." (art. 3º).
Resulta por tanto importante que en los juicios de determinación de capacidad se oficie al Registro
respectivo, para conocer si se han dejado directivas anticipadas.
Algunos códigos procesales, mediante modificaciones parciales a sus textos, ya han incluido la obligación
de oficiar (p. ej., art. 602 del Código Procesal de la Provincia del Chaco).
También lo ha incorporado el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, pero con
una redacción cuestionable. Dispone el art. 619 bis: (Artículo incorporado por ley 14.334): El juez oficiará al
registro de Actos de Autoprotección establecido en los arts. 184 bis y subsiguientes del dec.-ley 9020/1978 y
sus modificatorias, quien deberá informar sobre el registro de decisiones tomadas por el presunto insano para la
eventual imposibilidad, transitoria o definitiva de tomarlas por sí. De existir estipulaciones al respecto, las
mismas serán remitidas al Juzgado actuante y consideradas especialmente por el juez al momento de resolver.
El juez prescindirá de la consulta en los supuestos en que se demuestre que el presunto incapaz no tenga
patrimonio y se solicite su declaración para la obtención del Beneficio de Pensión Social, ley 10.205 y sus
modificatorias, o cuando se acredite que por las características del mismo nunca ha gozado de la capacidad
necesaria para otorgar un acto de esta naturaleza.
¿Por qué si la persona no tiene patrimonio, puede obviarse esta requisitoria? La persona, previendo su futura
incapacidad, ha podido dejar instrucciones de todo tipo, tal como ya hemos explicado. Y conforme los
postulados del modelo social, es fundamental poder conocer estas directivas, aunque en nada se relacionen con
lo patrimonial.
Son pocos juzgados de la Provincia de Buenos Aires los que ofician al Registro de Directivas anticipadas.
Esto puede atribuirse a que la gran mayoría de procesos se inician respecto a personas de escasos recursos
económicos o que nunca han tenido capacidad suficiente como para otorgar tal acto. Sólo en el último caso se
justifica la omisión del pedido de informes, ya que ello implicaría una formalidad en detrimento de la celeridad
del proceso.
Pero creemos que en muchos casos se omite por mero desconocimiento. Por ahora, no existe en Argentina la
costumbre de dejar directivas anticipadas. Es un instrumento poco conocido y, por ende, poco usado. Sin
embargo, consideramos que con su incorporación al Código Civil y Comercial y como medio idóneo para dar a
conocer la propia voz y ejercer el derecho a la autodeterminación, cada vez será más utilizado.
IX. Curador provisorio
Bajo el antiguo paradigma de capacidad/incapacidad, el juicio de insania terminaba con la designación de un
curador, persona que sustituía a la persona en la toma de decisiones. Este representante actuaba por su sola
iniciativa y sin concurso de la voluntad del "demente", quien bajo este sistema quedaba en la más completa
pasividad, siendo reemplazado por aquel en el manejo de sus intereses.
En esta misma línea de razonamiento la mayoría de los ordenamientos procesales disponen que desde el
inicio del trámite deba designarse un curador provisorio, quien interviene hasta la sentencia, en la que se
designa al curador definitivo.
Ya, desde el punto de vista terminológico, puede señalarse que no cabe utilizar la palabra "curador", sino
solo para casos excepcionales en los que la persona no puede de forma alguna interactuar con el entorno. Es que
si bajo la nueva normativa no se designará en la sentencia un curador (que sustituye a la persona) sino apoyos,
¿por qué habremos de designar un curador provisorio durante el trámite?
Es contradictorio admitir que, durante el trámite, cuando aún no hay certeza alguna, exista un funcionario (el
curador provisorio) que puede sustituir a la persona, pero no así una vez dictada la sentencia. Contradice además
varios de los principios que rigen en la materia (capacidad como regla general, participación de la persona en el
proceso).
Bajo el régimen anterior, la función del curador provisorio, que no se hallaba prolijamente enunciada en la
norma, fue objeto de amplio debate (17)
De un lado estaban quienes equiparaban virtualmente al curador con un abogado de parte, por tanto debía
ofrecer pruebas que acreditasen, en su caso, que la enfermedad no le impedía al causante dirigir su persona y
administrar sus bienes, recurrir la sentencia que declarase la interdicción y cualquier otra providencia que le
resultase adversa (18).
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De otro, quienes acentuaban su carácter de funcionario judicial, de modo que su actuación tenía en miras la
búsqueda de la verdad objetiva, antes que la defensa a ultranza de un malentendido "interés del denunciado". Y
en esa inteligencia debía garantizar la aplicación de las reglas del debido proceso; y, en su caso, consentir la
sentencia que admitiese la demencia (19).
Ahora bien, si tomamos al curador provisorio como un abogado de parte, ello coincide con lo dispuesto por
el actual Código Civil y Comercial, en tanto el art. 31, inc. e) dispone que la persona tiene derecho a participar
en el proceso judicial con asistencia letrada. Sin embargo, con la nueva norma queda claro que se trata de un
abogado patrocinante, no un curador que "representa y sustituye la voluntad de la parte".
Si se toma partido por la interpretación de que el curador provisorio no es solo un abogado patrocinante,
sino un "auxiliar de la justicia" que debe velar por el debido proceso, su designación carece hoy día de sentido.
Es que además del letrado patrocinante (quien por supuesto se encuentra sujeto a las normas de ética de todo
profesional), interviene en el proceso el Asesor de Incapaces, un funcionario público que resulta garante del
debido proceso (arts. 103 y concs., Cód. Civ. y Com.).
Y además, con el nuevo Código, tenemos hoy día un juez oficioso, quien en caso de advertir cualquier
anomalía puede citar a las partes a dar explicaciones, ordenar la producción de las pruebas que estime
pertinentes u ordenar cualquier otra medida que a su criterio convenga al interés de la persona y a la tutela
jurídica efectiva (arts. 709, 706, 43 y ccs., del Cód. Civ. y Com.; art. 36 del Cód. Proc. Civ. y Com.).
A todo esto se suma la posibilidad de designar apoyos provisionales, conforme art. 34 del Cód. Civ. y Com.
y/o cualquier otra medida que pueda dictarse, necesaria para garantizar los derechos personales y patrimoniales
de la persona.
¿Hace falta una persona más para garantizar los derechos de la causante?
Nos atrevemos a afirmar que no. Entendemos que en la inteligencia de la nueva ley la designación del
curador provisorio ha quedado sustituida por la designación de un letrado patrocinante, y de apoyos provisorios
(si en el caso resulta necesario).
La excesiva intervención de sujetos procesales, con la consecuente superposición de funciones, punto sobre
el que ya hemos llamado la atención en estas líneas, no hace más que dilatar el proceso, en detrimento de los
derechos de la persona y de la tutela judicial efectiva. Incluso, ha sido designada por alguna doctrina como
"excesos hostiles", remarcando que no corresponde exagerar hasta el exceso ritual el supuesto derecho de
defensa en juicio, desconociéndose así en la práctica la capacidad que la ley sustancial se preocupa por
mantener (20).
A todo esto debemos agregar que si la persona con discapacidad tiene bienes, según el Código Procesal
Civil y Comercial, deberá sortearse un abogado de la matrícula para que cumpla la función del curador
provisorio. Esto necesariamente implica una importante demora en la tramitación de la causa y un aumento de
los costos, pues habrán de pagársele honorarios, cuando en realidad se trata de un profesional que no conoce a la
persona ni a su entorno familiar, ni realidad social. Por ende aparece como dificultoso que pueda realizar un
aporte valioso a la causa, teniendo en miras que el objeto del proceso es remover barreras para la plena
participación de la persona, máxime si tenemos en cuenta, como ya fue expuesto, que el debido proceso se
encuentra más que garantizado.
Es que si partimos de la capacidad como regla, se han de nombrar apoyos que colaboren con la persona, la
acompañen. Su función es la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la
manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos; facilitar la toma de decisiones a la
persona (art. 43, Cód. Civ. y Com.).
Creemos por tanto que la designación de un curador provisorio ya no responde a los estándares en la materia
y se ha visto sustituido en el actual régimen por el letrado que patrocina a la persona con discapacidad, y, en
caso de ser necesaria, por los apoyos provisorios que el juez designe de forma cautelar durante el trámite.
En igual sentido se ha expedido buena parte de la doctrina (21) (22) y parte de la jurisprudencia (23).
Pese a ello, muchos juzgados continúan aplicando en este punto lo normado por el Código Procesal Civil y
Comercial y designan en el primer despacho un curador provisorio. Tal vez actúan impulsados por la inercia de
la costumbre y no hayan aún reflexionado sobre el tema. Resulta por tanto urgente una pronta modificación del
Código Procesal Civil y Comercial en este sentido.
X. Participación de la persona con discapacidad en el proceso
El art. 31, inc. e) expresamente contempla el derecho de la persona a que participe del proceso judicial con
asistencia letrada, la que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios. En sentido similar legisla el
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art. 36 del Cód. Civ. y Com.

Por tanto, y a fin de evitar dilaciones en el trámite, en la demanda debería indicarse si la persona ya cuenta
con un letrado que la patrocine. En caso negativo, debe denunciarse si tiene medios económicos, como para
solventar los gastos de uno, o si se peticiona la designación de un Defensor Oficial.
Entendemos que el abogado patrocinante puede perfectamente ser designado por la persona o por su
entorno, no siendo pertinente que el Estado imponga determinado patrocinio (ya sea por sorteo de la lista
pertinente o designando un Defensor Oficial). La persona —o en defecto, sus familiares— tiene derecho a elegir
libremente. De todas formas, la actuación del letrado será supervisada por el Ministerio Público y aún por el
juez "oficioso" (art. 709, Cód. Civ. y Com.), por lo que se avienta el peligro de un asesoramiento desleal o
consejo viciado por los intereses del entorno.
Al reconocer que la persona con discapacidad es parte en el proceso, debe concluirse que cualquier petición
que deba hacerse debe sustanciarse con ella. Por ej. la rendición de cuentas, autorización para vender una
propiedad, pedidos de inversión de fondos, autorización para tratamientos médicos, oposición a actos
personalísimos como casarse o reconocer hijos, etc.
Como cualquier parte en cualquier otro proceso, la persona evacuará el traslado con el asesoramiento de su
abogado patrocinante.
Ahora bien, no podemos desconocer que en ciertos casos el traslado será una formalidad, pues algunas
personas, aun con la ayuda de su letrado, no podrán comprender ni opinar sobre la cuestión.
El juez puede sustituir el traslado por una entrevista personal con la persona, para escucharla. O por una
entrevista con el equipo técnico. Recuérdese que priman los principios de inmediatez, tutela judicial efectiva y
flexibilización del proceso.
Pero cada caso presenta sus particularidades; y esto deberá ser tenido en cuenta por el magistrado
interviniente, quien debe expedirse respecto a las salvaguardas necesarias, incluyendo entre ellas la forma de
garantizar la participación de la persona en el proceso; y cuando ello no sea posible, determinar en forma
concreta qué apoyo se le dará y de qué forma intervendrá este apoyo.
Así, por ej., en casos de grave deterioro cognitivo, podrá el juez disponer que el traslado de la rendición de
cuentas se sustancie con alguna de las otras personas designadas apoyo (si hay más de una), o con el letrado
patrocinante de la persona con discapacidad, aunque ello genera un nuevo problema, ya que el letrado interviene
sólo como patrocinante. Retomaremos esta cuestión en el punto siguiente.
A todo evento, siempre habrá de darse vista al Asesor de Incapaces, funcionario que garantiza la legalidad
del proceso y vela por los intereses de la persona con discapacidad.
XI. Abogado patrocinante
El abogado que actúa como mero patrocinante no tiene la representación de su cliente —lo que se condice
con el modelo social— y su misión consiste únicamente en conducir el litigio y aconsejar las soluciones legales
que considera convenientes. El patrocinante es un asistente jurídico que actúa como asesor o consultor de su
cliente. Es además quien debe controlar e impulsar el proceso.
Pese a que resulta acertado, a nuestro criterio, que la persona con discapacidad sea considerada parte en el
proceso, lo cierto es que no está claro qué sucede en los casos en que la persona no puede darse a entender o se
encuentra muy limitada en cuanto a sus capacidades cognitivas.
En estos casos ¿cómo hace su trabajo el abogado patrocinante? No es un tema menor, pues se encuentra
comprometida su responsabilidad profesional. El abogado: ¿ha de intervenir según su propio criterio,
sustituyendo la voluntad de la persona? Esto sería volver al paradigma tutelar...
Resulta difícil contestar estas cuestiones. En principio, creemos que el letrado debe hacer saber al juez que,
dada la condición de su patrocinado, no ha podido comunicarse o lograr que comprenda la situación. A renglón
seguido puede hacer saber su opinión profesional en cuanto a la legalidad del trámite y advertir si a su criterio,
para una mejor tutela de su patrocinado, debiera dictarse alguna medida.
Si se admite esta postura, la intervención de un abogado patrocinante puede funcionar como una salvaguarda
más, pero lo cierto es que su función se superpone con la del Asesor de Incapaces.
A todo evento, será el juez el que, en el caso concreto, disponga de qué forma ha de intervenir el abogado
patrocinante y con qué alcance. Todo ello sin perder de vista los principios que rigen el proceso a la luz del
modelo social, pero evitando formalismos que en definitiva van en detrimento de la persona.
Por otro lado, cabe preguntarse hasta qué momento interviene el abogado patrocinante: ¿cesa su

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participación en el proceso con el dictado de la sentencia, como sucedía con el curador provisorio? Pensamos
que no. El abogado patrocina a una de las partes en el juicio (persona con discapacidad), por tanto mientras el
juicio esté en trámite, el abogado continuará interviniendo.
Por supuesto, su participación puede cesar por los mismos motivos que puede cesar en cualquier otro
expediente: renuncia, revocación del patrocinio, etc.
El abogado patrocinante tiene derecho a percibir honorarios, conforme las leyes arancelarias locales. Serán a
cargo de la persona en cuyo beneficio se promueva la acción. Si la persona carece de patrimonio, el Estado debe
proveerle asesoramiento letrado. En tales casos interviene el Defensor Oficial.
XII. Colofón
Nos parece que ha quedado claro que la implementación del modelo social requiere un cambio sustancial,
no solo de términos o vocabulario. El nuevo paradigma pone en tela de juicio premisas hasta ahora aceptadas
sin mayor controversia. Sin embargo, la profundidad del cambio puede pasar en un primer momento
inadvertido.
En un próximo artículo analizaremos cómo el modelo se proyecta también en las demás etapas del proceso,
imponiendo cambios decisivos.
(*) Abogada. Especialista en Administración de Justicia (UBA). Docente UCASAL. Secretaria del Juzgado
de Familia N° 1 de Tigre, Dpto. Judicial de San Isidro.
(1) P. ej., en la era medieval tener problemas de aprendizaje no implicaba una discapacidad, pues casi nadie
sabía leer y escribir.
(2) UPIAS, 1972.
(3) KRAUT, Diana, ob. cit. por SCBA LP C 116954 S 08/07/2014, Carátula "E., E. R. I. y c. JUBA" B
4200166.
(4) Los teóricos del modelo social reconocen la influencia de Marx en el desarrollo de su teoría. Ver
OLIVER, Michael - BARNES, Colin, "The New Politics of Disablement", Palgrave MacMillan, UK, 2012.
(5) La diversidad biológica es la variedad de formas de vida y de adaptaciones de los organismos al
ambiente. Es una característica inherente a la vida, ya sea vegetal o animal y parte vital del capital natural. De
este concepto de la ecología surge el término diversidad funcional referido a que las personas funcionan de
manera diferente o diversa. Fue propuesto por el Foro de Vida Independiente y Diversidad que lo define como
"la diferencia de funcionamiento de una persona al realizar las tareas habituales (desplazarse, leer, agarrar, ir al
baño, comunicarse, relacionarse, etc.) de manera diferente a la mayoría de la población" (FVI, 2005). P. ej., una
persona sorda se comunica a través de lenguaje de signos y una persona oyente se comunica con el lenguaje oral
y el sentido del oído. Ambos realizan la misma función: comunicarse; pero lo hacen de forma diferente.
(6) Sobre el tema puede leerse MARTINELLI Augusto, "La desjudicialización de los procesos de
determinación de la capacidad a la luz del modelo psico-social", ponencia presentada en XXIX Congreso
Nacional de Derecho Procesal, publicado en
http://congresoderechoprocesal2017.jussantiago.gov.ar/ponencias-jovenes-abogados/.
(7) Así, ha dicho la doctrina "Es que tratándose de derechos humanos en juego no es posible defender la
discrecionalidad de los ordenamientos locales —con pie en la doctrina del margen de apreciación estatal—, si
estas normativas desoyen derechos amparados por garantías constitucionales. El ya referido control de
convencionalidad juega en este aspecto también; de allí que sostenemos que aun sin haber sido modificadas las
regulaciones procesales locales, los operadores judiciales —en todas sus instancias— debemos establecer los
ajustes razonables de procedimiento necesarios —arts. 2º, 5º, CPDP— para asegurar intervenciones respetuosas
de los derechos fundamentales reconocidos". FERNÁNDEZ, Silvia E., "Capacidad jurídica y procesos. O cómo
'dar forma' al derecho de las personas con discapacidad", AP/DOC/1282/2016.
(8) Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345, 4404; 325:645, entre otros.
(9) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, prólogo al Cód. Civ. y Com. comentado dirigido por
HERRERA - CARAMELO - PICASSO, Código Civil y Comercial Comentado, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, SAIJ, 2015, t. 1, www.saij.gob.ar.
(10) Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2008); Convención Interamericana
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999);
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (2008); Carta de
las Naciones Unidas (1945); Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); Pacto Internacional de

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Derechos Civiles y Políticos (1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1966); Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de las
Naciones Unidas (1993); Hacia una sociedad para todos: Estrategia a largo plazo para promover la aplicación
del Programa de Acción Mundial para los Impedidos hasta el año 2000 y años posteriores (1995); Principios
para la protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental,
Organización de las Naciones Unidas (1991); Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad,
Organización de las Naciones Unidas (1982); Convenio sobre la readaptación profesional y el Empleo (personas
inválidas), Organización Internacional del Trabajo (1983); Programa de Acción para el Decenio de las
Américas: Por los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad (2006-20016), Resolución CD47.R1.
La discapacidad: Prevención y rehabilitación en el contexto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental y otros derechos relacionados, Organización Panamericana de la Salud (2006).
(11) Por citar algunos ejemplos: En las resoluciones judiciales deben emplearse términos y construcciones
sintácticas sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico (Lenguaje sencillo). Los operadores jurídicos deben
conocer el lenguaje de señas. La tecnología suma muchas posibilidades: utilización de tablets, imágenes, etc.
(12) El antiguo art. 144 del Cód. Civil establecía "Los que pueden pedir la declaración de demencia son: 1º.
Cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o divorciado vincularmente (Inciso sustituido por art. 1º
de la Ley 26.618 BO 22/07/2010); 2º Los parientes del demente; 3º El Ministerio de Menores; 4º El respectivo
cónsul, si el demente fuese extranjero; 5º Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o
incomode a sus vecinos.
(13) A través del link: www.discapacidad.gob.ar al reconocer que la persona, solapa "consulta pública",
solada desplegable "consulta de CUD", ingresar en consulta certificado le será requerido el número debajo del
código de barras y los últimos tres números del documento.
(14) Art. 36.- "Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa (...)".
(15) Ley 26.529, art. 11: "Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer
directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos,
preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a
cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes". La ley
26.742 (BO 24/05/2012) agregó al art. 11: "La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante
escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos.
Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó".
(16) El Código Civil y Comercial no determina cómo deben instrumentarse las Directivas médicas
anticipadas. La ley 26.529 tampoco exigía formalidad alguna, pero la ley 26.742, su modificatoria, dispuso que
"(...) deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se
requerirá de la presencia de dos testigos". Esta modificación fue duramente criticada, pues se considera que la
exigencia de estas formalidades complica la utilización de la figura. A la luz del Código Civil y Comercial, hay
quienes sostienen que ha de estarse a las previsiones de la ley 26.742, que es la ley especial en la materia. Otros
argumentan que siendo el Código Civil y Comercial la ley posterior y toda vez que el art. 284 sienta como
principio general la "libertad de formas", ha de entenderse tácitamente derogado este requisito relativo a la
instrumentación del acto.
(17) Puede leerse un excelente desarrollo en ARIANNA, Carlos A. "El curador provisorio", RDF, N° 31,
LexisNexis, 2005.
(18) ORGAZ, Alfredo, "Derecho civil argentino. Personas individuales", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946,
citado por ARIANNA, ob. cit.
(19) PALACIO, Lino E., "Derecho procesal civil", Abeledo Perrot, 2016, cit., p. 419; LLAMBÍAS, Jorge
J., "Código Civil anotado", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 315, citado por ARIANNA, ob. cit.
(20) Ver OLAZÁBAL, Alejandro, "Un nuevo procedimiento para la determinación de capacidad",
publicado en http://curadorprovisional.blogspot.com.ar/2016/03/el-nuevo-procedimiento-para-la.html,
consultado el 13/07/2018.
(21) "(...) g) Desaparece la figura del curador provisorio, típica en estos procesos en su formato tradicional.
Hoy la apoyatura jurídica estará dada por el abogado que necesariamente debe acompañar al paciente desde la
demanda. Y la asistencia en lo que hace al resto de los actos de su vida de relación durante el proceso estará a
cargo de los apoyos (personas o redes de personas) o curadores dispuestos de modo cautelar hasta la sentencia
(conf. arts. 31 y 34, Cód. Civ. y Com.)". (CAMPS, Carlos E., "Los procesos de restricción de la capacidad en la

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jurisprudencia", RCCyC 2015 —noviembre—, 17/11/2015, 3; AR/DOC/3804/2015). En igual sentido,

"Asimismo, se elimina la figura del curador provisorio y, en su reemplazo, se establece que una vez interpuesta
la solicitud de declaración de incapacidad o restricción de la capacidad, si la persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste
asistencia letrada en el juicio (...) La figura del curador provisorio de tinte tutelar, que actuaba siempre, cuente o
no la persona con abogado de confianza, es ahora reemplazada por la figura del abogado defensor de confianza
que actuara en el carácter de defensor técnico y, en caso de no ser designado por la propia persona,
subsidiariamente el Estado le proveerá uno" (OLMO, Juan Pablo, "Capacidad jurídica, discapacidad y curatela
¿crónica de una responsabilidad internacional anunciada?", DFyP, N°6, año IV, Ed. La Ley, julio 2012, p. 346).
(22) "La conceptualización en calidad de parte, modifica asimismo sustancialmente figuras tradicionales de
estos procesos, como la del curador provisorio o ad litem. En la lógica anterior, tutelar y sustitutiva, el diseño
procesal neutralizaba la participación de la persona, reemplazada desde el inicio por este curador provisorio o ad
litem. Se anulaba la capacidad procesal, con fundamento en el "estado de sospecha" que provocaba la apertura
del proceso de interdicción. Bajo las nuevas reglas y el mantenimiento de la capacidad plena hasta tanto recaiga
una sentencia —y que sólo limitará el ejercicio respecto a ciertos actos— carece ya de sostén la figura del
curador provisorio. Si la persona es parte y cuenta con el derecho a participar en el proceso en forma activa y
directa, debe verse asistida con patrocinio autónomo, en ejercicio de su derecho de defensa". FERNÁNDEZ,
Silvia E., "Capacidad jurídica y procesos. O cómo 'dar forma' al derecho de las personas con discapacidad",
AP/DOC/1282/2016.
(23) "El curador provisorio entendido como el abogado de la matrícula (art. 634, Cód. Proc. Civ. y Com.)
que tiene a su cargo la representación y defensa del denunciado como presunto insano desapareció en el Código
Civil y Comercial; sin embargo se ha previsto que, de ser necesario y excepcionalmente, el causante cuente con
un curador para determinados actos (art. 34, Cód. Civ. y Com.)". CCiv. y Com. Trelew, noviembre 12 de 2015,
publicado en: DJ 15/06/2016, 82; AR/JUR/50424/2015. En sentido similar, JFamilia Bariloche, 07/09/2015,
"B., V. L. s/ proceso sobre capacidad", expte. 15226/11, inédito, citado por FERNÁNDEZ, Silvia, ob. cit.
También el JFamilia Nº 1 San Isidro hizo lugar a la revocatoria planteada ante la designación de un curador
provisorio en autos, "L. s/ determinación de la capacidad jurídica", resolución inédita de fecha 27/04/2018.

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