Capitulo IE Derecho a la vida Roprico KaurMany y Liera VivaLpt 1. INTRODUCCION EI presente capitulo esta dividido en dos partes. La primera parte se enfoca en la interpretacién de la(s) disposicién(es) constitucional(es) que determinan el contenido del derecho a la vida en Chile. El objetivo de esta primera parte es ofrecer una interpretacidn del texto constitucional. En par- ticular, esta parte constituye un esfuerzo consciente por extraer los elemen- tos normativos que configuran a dicho derecho como reconstruceién del texto constitucional, prescindiendo tanto de un anilisis de la historia de su generaci6n, como también de valores éticos que en o¢a se vera, para determinar su contenido. El rol central lo jugara, ademas, la dimension negativa del derecho a la vida, relativa a la preservacion de la existencia biolégica, pues es esta la que en forma explicita recoge el texto del articulo 19 N° 1 de la Constitucion', ones sirven, como La segunda parte, en tanto, analiza problemas vinculados con el derecho a la vida. Estos se relacionan, en primer lugar, con la existencia de grupos que merecen especial proteccién, como sucede en el caso del femicidio, en el que la particular vulnerabilidad justifica un trato diferenciado a las mujeres. También se relacionan, en segundo lugar, con la posibilidad de renunciar en forma categérica a la propia vida (como en la eutanasia) o en forma even- tual (como en la huelga de hambre). Si bien cada uno de estos problemas implica una relacion entre el derecho a la vida y otros elementos constitu- cionales (como la igualdad o la dignidad), en la respuesta que se dé a ellos, la configuracién concreta del derecho a la vida juega un rol central. ELtexco constitucional refleja ante todo una concepcién negativa del derecho a la vidas su contenido esta dado por el derecho a la vida, el derecho a la integridad fisica y pst- quica (referida esta especialmente al derecho a no ser sometido a tortura y se vincula, en consecuencia, a la probibici6n de apremios ilegitimos) y a la vida del que esti por64 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi 2. PRIMERA PARTE: EL DERECHO ALA VIDA EN LA CONSTITUCION CHILENA 2.1 Elobjeto del derecho a la vida: la vida como fenémeno biolégico Una primera dificultad para la adecuada comprension del derecho a la vida esta dada por la diferenciacién entre el derecho a la vida, como perte~ neciente al Ambito del Derecho, y la vida como realidad biolégica, objeto de referencia del derecho. En efecto, en cuanto realidad fenomenolégica, la vida corresponde a una serie de complejos procesos biolégicos que definen un determinado estatus: el de viviente. Es dicho estatus de viviente 0 estar vivo al que se refiere el derecho a la vidas el objeto de este esta dado justa- mente por la conservacién del mismo. Si bien existe, en consecuencia, una necesaria y estrecha relacion entre la dimensién juridica y la biolgica en cl caso del derecho a la vida (dado que el objeto de referencia de la dimensién juridica esta dado por el fenémeno de naturaleza bioldgica), un andlisis metodolégicamente consciente debe estar en condiciones de dar cuenta no tinicamente de la relacién, sino que también la diferenciacion entre ambas dimensiones’. La distincién entre la vida bioldgica y el derecho a la misma esta da- da principalmente por las diferentes posibilidades de configuracién de la proteccion juridica, que pueden no cubrir la totalidad de la realidad bio~ légica vida bajo determinadas circunstancias’. Eso es evidente en el caso, por ejemplo, de la afectacién de la vida biologica por alguna enfermedad natural*. Es también particularmente claro en los casos en que el mismo ordenamiento jurfdico autoriza la afectacién de la vida en términos biold- gicos (tipicamente la pena de muerte, contemplada en el Codigo de Justi~ cia Militar 0 en el caso de eximentes de responsabilidad penal). Solamente una reconstruccién compleja del derecho a la vida —y en este contexto, la complejidad dice relacién con evitar la simple asimilacién entre fendmeno biolégico y derecho— esta en condiciones de reconstruir las relaciones de referencia por una parte y de diferenciaci6n por la otra, que definen al dere- cho a la vida en términos propiamente juridicos respecto de su objeto. Respecto a este punto, parte importante de la dogmitica chilena tiende a realizar un andlisis indiferenciado de la vida en cuanto fendémeno biolégico Ejemplar en términos de confusién, Nogueira (2013), p. 368. En este sentido también, Figueroa (2008a), p. 264. 4 Asi lo manifiesta también en Chile, Cea (2012), p. 93.Derecho a la vida 65 y su proteccién juridica’. Un ejemplo particularmente claro de este punto esta dado por las explicaciones de Vivanco, quien, bajo el epigrafe “Con- tenidos del derecho a la vida en la Constitucién”’, define la vida sobre la base de consideraciones bioéticas, para posteriormente pasar a “distinguir diversos aspectos como componentes de la proteccién que le es debida” La prioridad analitica, asi, esta dada por el fendmeno biolégico, a partir del cual su proteccién juridica aparece como un derivado. La misma estructura se observa también en Nogueira‘, Cea” y con especial claridad en Ugar- te". Posiciones como las indicadas se explican, en general, por una cierta indiferencia respecto de cuestiones de metodologia de la interpretacién'', obviando la distincién entre la vida como fenomeno y al derecho a la vida como problema especificamente juridico. Una concepecién interesante a este respecto es la que presenta Figueroa', quien determina el contenido del derecho a la vida sin referencia a la cali- dad de viviente, sino que como el derecho a no ser matado arbitrariamente La opci6n interpretativa correspondiente a entender el derecho a la vida como referido a la calidad de viviente es rechazada por no corresponder a la apropiada caracterizacion de una relacién propiamente juridica, destacan- do Figueroa que “un derecho a algo implica siempre una relacion juridica con otros sujetos”!, Planteada en esos términos, la precisién es absoluta- mente correcta. Figueroa pretende evitar la referencia al fendmeno biologi- En este mismo sentido, Figueroa (2007), p. 122, quien considera que la confusién entre dichos elementos constituye una de las ideas centrales en la doctrina nacional © Vivanco (2006), p. 265: 7 Ibid., p. 265. En el mismo sentido, Nogueira (2008), pp. 376 y siguientes. Nogueira (2013), p. 368, al afirmar que “el concepto constitucional de vida huma- na y derecho a la vida, en su significacién primaria, equivale a ser humano vivo, lo que se determina de acuerdo a criterios cientificos y médicos, ademas de la valoracion juricico-positiva”. Particularmente nororio, ademas: “[e]l concepto de vida humana es un concepto que debe determinarse de acuerdo con los datos proporcionados por las perspectivas biologicas, médicas y culturales. La vida humana existe desde que se dan los presupuestos biofisiolégicos, cualquier que sea el estado, condici6n y capacidad de presentacion social de su titular, debiendo ser protegida, juridicamente, en todas sus etapas”, Cea (2012), p. 95, al _afirmar que “este es el derecho mas importante, porque es el supuesto, la base y la finalidad de todos los demés atributos del ser humano, sin excep- cin, Perder la vida es quedar privado por completo de los derechos que s6lo tenerla hace posible ejercerlos para disfrutar de ella” Ugarte (2006), pp. 511 y siguientes. 4 Aldunate (2008), pp. 105 siguientes. Figueroa (2008), pp. 263 y siguientes 18 Tbid., p. 263.66 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi co como sustrato del derecho a la vida al definir su contenido con referencia ala actuacion de terceros, de forma de no poner en riesgo la coherencia me- rodolégica en la aproximacién juridica al problema. Sin embargo, la accién de los terceros no puede ser comprendida sin referencia precisamente a la realidad biolégica que se afecta mediante la accién de matar. La coherencia metodoldgica no se mantiene eliminando la referencia al sustrato fenome- noldgico del derecho a la vida, sino que relacionando correctamente sus elementos constitutivos: el derecho a la vida configura un titulo juridico, que estatuye que la realidad biolégica de la propia existencia no podra ser afectada, salvo en las circunstancias que el ordenamiento juridico establece. La naturaleza juridica general de la relacién que estatuye el derecho deter- mina de antemano que la afectacién a que el mismo se refiere debe provenir de terceros, por lo que no parece analiticamente fructifero configurar el objeto de referencia del derecho sobre la base de dicho elemento. 2.2 La proteccion constitucional de la vida en Chile: El articulo 19 N° 1 de la Constitucién A continuacién, se analizaran los elementos que configuran la proteceion constitucional de la vida en la Constitucién chilena. 2.2.1 Titularidad El primer elemento que corresponde analizar es el de la titularidad. Ci mo se ha sefialado en el tomo primero", la regla central de atribucién de titularidad de derechos fundamentales en la Constitucion esta dada por el encabezado del articulo 19, que asigna los derechos establecidos en los dis- tintos numerales a todas las personas. La delimitacion conceptual de persona debe tomar necesariamente en consideracién también al articulo 1° inciso 1°, que establece los estatus fun- damentales que definen a la persona en el ordenamiento constitucional chi- leno: libertad, igualdad y dignidad. La persona en el contexto de la Consti- tucidn chilena se constituye como sujeto libre y digno, al que se atribuyen derechos en condiciones de igualdad. De ambas disposiciones, esto es, del articulo 1° inciso 1° como del articulo 19 de la Constitucién, se infiere que Contreras (2017), pp. 130-131.Derecho a la vida 67 el nticleo conceptual de persona est dado por seres humanos, de acuerdo a la comprensi6n general actual de dicho término!’. Respecto del derecho a la vida, el problema interpretativo sobre la de- terminacién de la titularidad de las personas naturales se presenta en mu- cho menor medida que a propésito de otros derechos asegurados por la Constitucién. El problema interpretative central esta dado en este caso por la extensién temporal de la proteccién que el articulo 19, inciso 1° de la Constitucién confiere a la persona. 2.2.2 Extensin temporal del derecho a la vida 2.2.2.1 El inicio de la proteccion y la doctrina mayoritaria La falta de rigor metodolégico queda particularmente de manifiesto al estudiar ciertas posiciones relativas a la extensién temporal del derecho a la vida, de acuerdo a los términos en que esti concebido en la Constitucion, y especialmente en lo relativo a la dererminacién del inicio del derecho constitucional a la vida. Asi, la mayor parte de la doctrina considera que la proteccién constitucional comienza desde el momento mismo de la concep- cién!®. La reconstrucci6n relativa al momento de inicio de la proteccion suele, interesantemente, fundarse no en un esfuerzo interpretative por atribuir sentido normativo a ambos incisos del articulo 19 N° 1, sino que se remite a fuentes normativas alternativas. Asi, si bien en ocasiones la fijacién del sen- tido se remite al texto constitucional, en general se renuncia a proporcionar una propuesta de reconstruccién racional de los dos primeros incisos del articulo 19, para pasar directamente a una interpretacién integral del “texto sustantivo”!” de la Constitucion. Una de las fuentes de normatividad a las que la doctrina nacional recurre con frecuencia esta dada por el concepto de persona', cuya comprensin aparece determinada por contenidos éticos que se extraen de la nocién de dignidad, contemplada, como se ha visto, en el articulo 1° inciso 1° de la ‘Alda Fig posicion mayoritariam: © Cea (2012), p. 101. 18 Bn este sentido, Vivanco (2006), pp. 263 y siguient (2013), pp. 367 y siguientess Corral (2005), pp. 45 y sig y siguientes.; Zapata (2008), pp. te (2008), pp. 148 y siguientes. eroa (2007), identifica una serie de elementos en torno a los cuales se estructura la te sostenida en la doctrina nacional. Gea (2012), p. 95; Nogueira sntesy Ugarte (2006), pp. 511 y siguientes; mas referencias en Figueroa (2007).68 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi Constitucién. Vivanco, por ejemplo, vincula el “concepto constitucional de persona”, que distingue explicitamente de las nociones propias de otras disciplinas juridicas, a la dignidad humana, de la que la proteccién a la vi- da es manifestaci6n”®. En un sentido similar se manifiesta también Corral, estableciendo la equivalencia entre ser humano y persona, ¢ interpretan- do ambos conceptos a partir del elemento sustantivo de la dignidad=", La persona aparece definida esencialmente por dos caracteristicas: la indivi- dualidad, que se entiende esencialmente como individualidad genética, y la pertenencia a la especie humana”. El argumento se construye asi sobre la base de afirmar la plena equivalencia entre persona e identidad genética*’, iniciada esta a su vez al fundirse la informacion genética contenida en el évulo y en cl espermatozoide, para posteriormente afirmar que la persona, asi definida, es sujeto de dignidad constitucional desde su concepeién4. La finalidad de una construccion semejante es facil de advertir: disolver cate- gorias propiamente juridicas contenidas en el numeral 1° del articulo 19 en categorias biolégicas y dotar a éstas de valor ético, de forma de suplantarlas u oponerlas a las categorias juridico-constitucionales. Otro recurso corrientemente utilizado por parte de la doctrina chilena para justificar la mencionada posicion relativa al inicio de la proteccién constitucional a la vida, es una concepcién sustantivada de constituciona- lismo. Esta concepcion nuevamente considera elementos éticos, aunque no tengan consagracidn expresa en el texto constitucional. Explicito en este sentido, por ejemplo, se manifiesta Corral, que funda su posicién relativa a que el concebido es “ser humano actual” justamente en los “valores éticos que legitiman nuestro orden juridico”2’. En el mismo sentido se expresa Cea, quien recurre incluso a la formula de la “imperatividad del constitu- cionalismo, en su finalidad més atin que en su forma”® para defender que la lectura correcta del inciso 2 del N° 1 del articulo 19 implica la consa- gracién de un derecho constitucional a la vida para el que esta por nacer en términos idénticos al de una persona nacida. La honestidad, en todo caso, debe ser valorada: no se trata de extraer contenido normativo de la for- ma de la Constitucién —de su lenguaje—, sino que de su finalidad, que es '© Vivanco (2006), p. 264. 2° ‘Una argumentacién similar en Cea (2012), p. 101 y Corral (2005), p. 41 y siguientes. Corral, (2005), pp. 42 y siguientes, especialmente p. 47. Asi también Vivanco (2006), pp. 264 y 273; Nogueira (2013), p. 376. 5 Bascunan (2004), p. 51, examina criticamente el argumento. 24 Silva (2012), pp. 81 y siguientes Nogueira (2013), pp. 372 y 376. 2 Corral (2005), pp. 44-45. 25 Cea (2012), p. 104.Derecho a la vida 69 convenientemente interpretada a partir de contenidos éticos propugnados por los autores como los propios del constiticionalismo”. Funcion similar es la que cumple el bloque de constitucionalidad en Nogueira®*. Dicho blogue incorpora al ordenamiento constitucional nacional disposiciones de tratados internacionales en los términos del articulo 5° de la Constitucién; asi, y después de concluir —sin mediar labor interpretativa alguna— que el nasciturus esta mejor protegido por el articulo 4 de la Convencién Ame- ricana de Derechos Humanos (en adelante, “CADH"”), afirma que dicha norma complementa al articulo 19 N° 1 de la Constitucién, evitando asi la necesidad de atribuir sentido a la diferenciacién que hace la Constitucién entre persona y el que esta por nacer. Detras de todas las posiciones brevemente resefiadas hay un elemento en comiin: la falta de voluntad para extraer elementos normativos que per- mitan configurar (temporalmente) el derecho constitucional a la vida en Chile a partir del texto de la Constitucion. Las referencias a los valores éticos propios de constitucionalismo o la disolucién de categorfas juridicas en bioldgicas 0 bioeticas tienen por objetivo justamente la configuracion de contenido normative que permita fundar conclusiones, que luego son presentadas como las correspondientes al orden constitucional nacional, pasando por alto el texto constitucional””. Como se vera mas adelante’, la decision del Tribunal Constitucional (en adelante “TC”) sobre el derecho a la vida del que esta por hacer, se construye explicitamente sobre el elemen- to indicado™. 2.2.2.2 La reconstrucct6n del sentido de la disposicién constitucional La aproximaci6n al derecho a la vida en esta seccién diferira de la recién sefalada, por cuanto el esfuerzo se concentrara en la extraccién de la ma- yor cantidad posible de contenido normativo del texto constitucional, que, como se verd, ofrece elementos para dichos efectos. La primera cuestién relevante es la referencia al concepto vida, que apa- rece tanto en el inciso 1° como en el inciso 2° del N° 1 del articulo 19 de Exactamente la misma posici6n ea Zapata (2008), pp. Nogueira (2013), p.471. En ese sentido Corral (2005), p. 48 es explicito, picliendo que en texto se vaya un poco mas que a las desnudas palabras 30 La secciGn 2.2.2.3, que se refiere a los principales hitos en la comprensién del TC sobre el derecho a la vida del que esta por nacer, profundiza este punto. 3 STC Rol N° 740-0: 5S y siguientes. Ia interpretaci6n del70 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi la Constitucién. La coincidencia del objeto de referencia de lo protegido tanto respecto de las personas (titulares del derecho a la vida de acuerdo a lo establecido en el encabezado del art. 19) como también respecto del 10 nacido (sujeto de proteccién de acuerdo a lo establecido en el ine. 2” del N” 1 del art. 19%), podria Hevar a la conclusién de que, dado que el objeto de referencia parece ser equivalente, la proteccion juridica deba serlo igual mente. Dicha posicién, si bien generalmente no fundada en la coincidencia de objetos de referencia de la proteccién, es la mayoritaria en la doctrina chilena®, que considera que la vida del que esta por nacer es equivalente a la de una persona que ya nacié™. Sin embargo, el contenido normative no se agota en la constatacién del idéntico objeto de referencia entre ambos incisos. La construccién del senti- do de los dos primeros incisos del N° 1 del articulo 19° de la Constitucién debe haberse cargo de una serie de diferenciaciones que cruzan su texto y que deben ser consideradas al interpretar la configuracién de la proteccién La primera gran contradiccién esta dada por la distinci6n entre el sujeto de referencia del encabezado del articulo 19 (que define, en general, a los sujetos de los derechos contemplados en el art. 19 de la Constitucién), es decir, las personas, y el sujeto de proteccién correspondiente al inciso 2° del N° 1 del articulo 19, que esta dado por el que estd por nacer. Dicha contradiccién, indiciaria de una distincién entre los sujetos de proteccidn, parece confirmarse atendiendo a la relacién entre los articulos 1°, inciso 1° y 19 en su encabezado. En efecto, mientras que el primero de los articulos mencionados hace referencia a que las “personas nacen libres € iguales en dignidad y derechos”, el segundo establece, como se ha visto, que la Constitucién “asegura a todas las personas”. La distinci6n entre los sujetos de proteccién correspondientes a los incisos 1° y 2° del N° 1 del arti- culo 19 gana asi plausibilidad, si es que se entiende que la existencia de una persona, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 1°, inciso 1°, principia con el nacimiento*S, $i es que la Constitucién establece que la persona principia con el nacimiento, y que en consecuencia con anterioridad a dicho hito no existe, entonces el sentido del inciso 2” del N° 1 del articulo 19 se muestra © Afirmando la coincidencia en cuanto al objeto de referencia Undurraga (2013), pp. 81 y siguientes. 33 Figueroa (2007), pp. 99 y siguientes. Abundantes referencias en Bascuitin (2004), p. 54. 8% En este sentido, Marshall (2008), p. 156.Derecho a la vida 7 con bastante claridad: ampliar la proteccién a un sujeto, el que est4 por nacer, distinto la persona en términos constitucionales"*. El texto constitucional pareciera indicar, en consecuencia, que la protec- cién constitucional a la vida se dispensa a dos clases de sujetos, indicados cada uno en los dos primeros incisos del articulo 19 N° 1 de la Constitu- cidn: de forma previa al nacimiento, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2°, y de forma posterior al mismo asociado a la calidad de persona, para la que es definitorio el nacimiento™”. La pregunta que se sigue de la distincién anterior es evidente: qué sentido tiene distinguir a dos sujetos de proteccién distintos, si es que la Constitucién no especifica en qué se distingue pro- piamente la proteccién a dispensar. A dicho respecto es necesario llamar la atencién sobre una segunda contraposicién en el marco del articulo 19. Como se ha mencionado ya, el encabezado de dicho articulo establece que la Constitucin asegura a las personas los derechos enumerados posterior mente. El inciso 2° del articulo 19 N° 1, en cambio, establece que la protec- cién del que esta por nacer es dispensada no ya por la Constitucién, sino que por la ley. Como es posible apreciar, mientras que respecto del inciso 1° del N° 1 del articulo 19 es la propia Constitucién la que asegura el derecho a la vida, la proteccion de la vida del que esta por nacer aparece encomen- dada a la ley en el inciso 2°. Parecen existir, entonces, distintas razones en el texto que permiten fundar el siguiente esquema de proteccion constitucional de la vida: las personas, que son tales tinicamente después del nacimiento, cuentan, para proteger su calidad de viviente en términos biolégicos, con un derecho cons- titucional a la vida, estipulado en el articulo 19 N° 1 inciso 1°. El que esta por nacer en cambio, que para efectos constitucionales no constituye perso- na, recibe proteccién constitucional solo en términos indirectos, por cuan- to la Constitucién establece un mandato al legislador para establecer un marco de proteccién de la vida del que esta por nacer**. Dicha proteccion se funda en la continuidad del bien objeto de proteccién, concretamente, la vida como continuidad del fendmeno bioldgico, que aparece en ambos inci- Figueroa (2007), p. 116 y siguientes. ¥ — Bneste mismo sentido, Aldunate (2008), p. 150. % Undurraga (2013), p. 205. Dicho marco en caso alguno debe tener el caracter de absoluro. Esa es la conclusién a la que, como se vera, lleg6 el TC en un reciente fallo, y cuya plausibilidad se reafirma recordando la vigencia conjunta durante nueve aiios del régimen de protecci6n consti- tucional a la vida bajo la Constitucion de 1980 y el aborto terapéutico, contemplado en el antiguo articulo 119 del Cadigo Sanitario, modificado por la Ley N° 18.826 de 1989.72 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi sos del N° 1 del articulo 19%. La consecuencia de lo anterior es igualmente facil de advertir y ya ha sido puesta de manifiesto por Bascuiian": dado que el que esta por nacer carece de un derecho o garantia de los estable el articulo 19 de la Constitucién, no puede ser sujeto activo del denomina- do recurso de proteccién, cuya finalidad es, precisamente, la de asegurar la eficacia de dichos derechos y garantias. los en 2.2.2.3 La evolucién en la jurisprudencia constitucional en Chile En materia de jurisprudencia constitucional, existen dos sentencias que se han debido decidir sobre la proteccién que corresponde al que esta por nacer, de acuerdo al articulo 19 N° 1 inciso 2° de la Constitucion. EI primer hito esta dado por la sentencia sobre requerimiento de incons- titucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las Normas Nacionales sobre Regulacién de la Fertilidad, aprobadas por el Decreto Supremo N° 48, de 2007, del Ministerio de Salud*?. Se cuestionaba si la distribucion de la pildora del dia después estaba permitida 0 prohibida por la Constitucién: si permite la implantacion y si hay una duda razonable al respecto. En lo sustantivo, la sentencia acogié los elementos centrales de la que ha sido definida como la postura mayoritaria**, Asi, se reconoce al concebido como persona, apoyandose, por un parte, en forma expresa en la doctrina mayoritaria* y justificando, por la otra, la comprension del no nacido como persona sobre la base de su informacién genética, que lo defi- nen como un “ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre", Asi, argumentando a partir de la consideracion biolégica relati- va a la singularidad genética"® se asimila al que esta por nacer a una perso- na‘’, que ya habia sido definida como sujeio y no objeto del derecho" ala que la Constitucién asegura derechos en el sentido de reconocer atributos propios de su naturaleza®. Al asimilar al no nacido a la persona, el TC En este mismo sentido, Bascuitdn (2004), p. 63 y siguientes: Undurraga (2013), p. 205: Figueroa (2007), p. 118 y siguientes. “1 Bascunan (2004), p. 64. “2 STC Rol N° 740-07. Seccidn 1 "STC Rol N° 740-07, cons. 49°. 48 STC Rol N° 740-07, cons. 50°, 48 STC Rol N° 740-07, cons. 50°. "Ei este sentido, Marshall (2008), p. 156. “STC Rol N° 740-07, cons. 45° y 46°. 4° STC Rol N® 740-07, cons. 47°Derecho a la vida ee configura un derecho a la vida tinico®®, derivado del concepto bioético de persona, eliminando la diferencia de sujetos existente en el texto constitu cional. La prioridad en la reconstrucci6n, como puede observarse, esta dada por elementos distintos al texto constitucional, que es comprendido como mero reflejo de consideraciones normativas externas. No es casual, enton- ces, que el andlisis sobre el sentido de la expresién el que estd por nacer*! se dé en forma residual a la definicion de persona desde el momento de la concepcién®?, Es sobre la base de dicha interpretacién que sé declaré la inconstitucionalidad del acapite referido a la anticoncepcion de emergencia de las Normas Nacionales sobre Regulacion de la Fertilidad, contenidas en el decreto supremo al que hace referencia la sentencia. Se afirm6 la idea del que esta por nacer es persona desde la concepcién. En una reciente decisién, dicha linea jurisprudencial fue sustantivamente modificada por una sentencia del TC’? que reformuld los elementos centra- les de la comprensién del articulo 19 N° 1 inciso 2° de la Constitucién. Ya la aclaracién sobre la pretensién de decidir sobre la base de una interpre- tacidn fiel del texto constitucional™, desprovista de elementos ajenos a los juridicos es un elemento valorable en el contexto constitucional nacional marca un claro contraste con la decision en el caso pildora del dia después. Asi, el tema se zanja en coherencia con un Estado laico, es decir prescindien- do de consideraciones religiosas o filos6ficas que puede haber respecto al estatuto juridico del embridn. De este modo, la reconstruccién del sentido se desarrolla justamente de acuerdo a dichos pardmetros; se analizan las distinciones que configuran la protecci6n al que esta por nacer. Se refiere a la diferenciacion entre Constitucién y ley, como fuentes de la proteccién’*, la distincién entre los sujetos persona y el que est por nacer” y la existente entre la proteccién del derecho a la vida y la vida, como objeto del articulo 19 N° 1, inciso 2° de la Constitueion. 8 §TC Rol N® 740-07, cons. 48°. 51 STC Rol N° 740-07, cons. 57° y siguiente * STC Rol N° 740-07, cons. 49° y siguiente STC Rol N° 3729-17. La decision recay6 sobre un requerimiento de inconstitucionali- dad presentado por parlamentarios respecto de ciertas normas del proyecto de ley que regulaba la interrupciGn voluntaria del embarazo en tres causales: riesgo vital para la mujer, patologia congénita adquirida o genética del embridn o teto, que sea incompati- ble con la viela extrauterina independiente y embarazo producto de una violacis 44 STG Rol N° 3729-17, cons. 7°. $5 STC Rol N° 740-0: % STC Rol N° 3729-17, cons. 45° y 46°. 7 STC Rol N° 3729-17, cons. 46° y 76°.74 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi Ademis, se incorpora la perspectiva de género, manifestando expresamen- te que Ia proteccién del que esta por nacer no puede implicar perjuicio pa- ra la mujer: “[...] la madre no puede ser considerada como un instrumento: utilitario de proteccién del no nacido. El legislador, precisamente y por ese deber primario, no puede ir contra la mujer imponiendo su voluntad ¢ inelu- so poniendo en peligro su vida o imponiéndole deberes més allé de lo que a cualquier persona se le exige. La maternidad es un acto voluntario, que exige el compromiso vibrante de la mujer embarazada. No puede ser una imposi- ci6n del Estado a cualquier costo de la mujer. Ella no es un medio”**. Esta perspectiva implica un cambio de paradigma en el Derecho Constitucional chileno. La referida sentencia, establece que “el derecho a la vida, no es un derecho de cardcter absoluto, pues ningtin derecho fundamental es un dere- cho absoluto”’’. Luego, en tanto, configura el concepto de persona sobre la hase del nacimiento interpretando sistematicamente los articulos 1° y 19 N° 1, inciso 1° de la Constitucién®, concluyendo que el nasciturus no tiene la calidad de persona: “[e]l no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condicién de persona y titular de derechos”*!. Sobre la base de todas estas consideraciones, que demuestran un com- promiso con la reconstruccion de los elementos que configuran la protec- cién de la vida a partir del texto constitucional, se declara la constitucio- nalidad de tres causales de interrupcion del embarazo. Al hacerse cargo de los elementos que permiten trazar una distincién entre persona y el que esté por nacer, el TC reconocié la posibilidad de diferenciar también en lo relativo a los regimenes de proteccién a la vida respecto de cada sujeto, posibilitando, en consecuencia, un margen de apreciacin para el legislador en materia de aborto™ 2.2.2.4 Excurso: La evolucion de la jurisprudencia internacional: Caso Arta- via Murillo vs Costa Rica El derecho internacional de los derechos humanos protege el derecho a Ja vida en distintos instrumentos®*. La CADH, en particular, establece en. STG Rol N® 3) STC Rol N° 37. 0 STC Rol N° 3 ®1 STC Rol N° 3729-17, cons. 77 A este respecto, véase el Capitulo V: “Derechos reproductivos”. ** Entre ellos el articulo 3 de Ia Declaracién Universal de Derechos Humanos; el articulo 1 de Ia Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el articulo 6.1 9-17, cons. 47°, 9-17, cons. 49°, 9-17, cons. 50°,Derecho a la vida 75 su articulo 4.1 que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que la ley protege este derecho, en general, desde la concepcién”. Como se sefialé anteriormente, este articulo ha sido invocado por la doctrina conser- vadora para interpretar que la vida estaria protegida desde la concepcion. Sin embargo, el fallo del caso Artatia y Murillo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”) sostiene que no hay un derecho absoluto sino una proteccién gradual ¢ incremental a la vida, en el mismo sentido que en el derecho internacional y comparado®. Reconoce, asi, que la vida en gestacion es merecedora de respeto, pero eso no conlleva a que se considere una persona titular del derecho a la vida. 2.2.2.5 El fin de la proteccién EL fin de la proteccién se vincula, en términos generales, con la vida co- mo objeto de referencia de la proteccién juridica. Asi, esta cesa cuando lo haga también aquella, puesto que la protecci6n jurfdica carece ya de objeto. El presupuesto légico del derecho a la vida es la calidad de viviente. Desde luego, la proteccién también cesa en las hipétesis en que el ordenamiento juridico autoriza la afectacion de la vida®*. Dado que el derecho a la vida, en todo caso, no es la mera asuncién de terios biolégicos por parte del Derecho, se requiere igualmente de un hito a partir del cual la persona cuente efectivamente como no viva, lo que en el orden juridico chileno se da, en general, con el cese total e irreversible de la actividad encefalica‘*. Dicha determinacion, en todo caso, no esta prede- terminada por la regulacién del N° 1 del articulo 19 de la Constitucién, que no establece pardmetros a este respecto*’. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; los articulos 1 y 6.1 de la Con. yencién sobre los Derechos del Nino. Sentencia de la Cone Interamericana de Derechos Humanos, Artavia Murillo y otros ys. Costa Rica, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Serie C N° 257, de 28 de noviembre de 2012, part, 163. Para un anilisis este fallo, véase Casas (2013): Chia y Contreras (2014); Ruiz y Zaiiiga (2013), En este sentido igualmente, la sentencia Rol N° 3729-17, cons. 32! derechos fundamentales no pueden protegerse de modo absoluto. © Asi lo determina el inciso 3° del articulo 11 de la Ley N° 19.451 de 1996, que normas sobre trasplante y donacion de Organos. Asi se reconoce en forma expresa en STC Rol N° 220-95, cons. 6°, referida a la men- cionada Ley N° 19.451, al afirmar que el fin de la proteccién a la vida se da, a falta de regulacién normativa expresa, con la muerte. La discusi6n, entonces, se refiere a sobre qué criterios se define Ia muerte; en la decision, el TC acepta la “abolici6n total e irre- versible de todas las funciones encefalicas” como criterio decisivo. firmando que los aablece76 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi 2.3 Destinatarios y obligaciones derivadas del derecho a la vida 2.3.1 Obligacién general Como se ha indicado con anterioridad, el derecho a la vida es concebi- do para efectos de este trabajo como la proteccion de naturaleza juridica que tiene por objeto la preservacién del estatus biolégico de viviente. La definicién determina asi el contenido de la obligacién general derivada del derecho a la vida: se refiere precisamente a la mantenci6n del fenomeno bio- logico a que se refiere el derecho a la vida. Dicha obligaci6n esta dirigida, como es propio de los derechos fundamentales, primariamente al Estado como sujeto pasivo. La obligacién general respecto del Estado puede ser dividida en consecuencia en dos ambitos distintos, ambos comprendidos en los articulos 5° inciso 2° y 6° inciso 1° de la Constitucién®®. El primero, planteado en términos de limites al poder publico y de respeto a los de- rechos garantizados por el articulo 19, debe ser comprendido como una prohibicién para los érganos del Estado de ejercer su poder lesionando el contenido protegido por el derecho”. En un segundo sentido —que encuentra su sustento normative en la expresion de promover, también en el inciso 2° del articulo $*— implica no ya que el Estado directamente se abstenga de lesionar los derechos del articulo 19 de la Constitucién, sino que encarga a este que la configuracién de las relaciones juridicas entre particulares refleje igualmente la proveccion constitucional. La vinculacién se da, en consecuencia, en forma primaria para el legislador en cuanto actor principal encargado del ejercicio del po- der piiblico creando normas juridicas de aplicacién general encargadas a su vez de configurar dicha dimensién. 2.3.2 Vinculacién del titular del derecho Una cuestién importante que se presenta especificamente respecto del derecho a Ia vida es el grado de vinculacion que el propio titular tiene en cuanto a la preservacién del objeto de proteccién del derecho, es decir, res- © Eneste sentido, Aldunate (2008), pp. 183 y siguientes. © Asi el primer sentido se refiere a la dimension negativa, desde la perspectiva del Estado, del derecho a la vida. Como aca, Garcia et. al., (2016), p. 316. 7 Desde la perspectiva del Estado, en consecuencia, se puede conceptualizar los deberes de promocién en términos positivos. Asi, Garcia et. al., (2016), p. 316 y siguientes, y Coddou (2017), passim.Derecho a la vida 77 pecto de su propia vida. Asi, un nimero importante de autores en Chile estima que, por su importaneia, la vida no puede ser considerada como un bien disponible por parte del titular del derecho a la misma, lo que resulta en un deber de no afectar la propia vida7!. Dicha postura, que objetiviza la vida separandola de su titular para asf hacerla oponible a su respect, debe ser rechazada. Y debe serlo porque la fundamentacién de dicho deber es in- comprensible desde la perspectiva del Derecho como regulador de condue- tas con efectos intersubjetivos. En efecto, el Derecho no regula conductas de las personas respecto a si mismas”. El postulado de no atentar contra la propia vida puede tener, en consecuencia, plena vigencia en el ambito mo- ral, pero no puede pertenecer al ambito juridico”>. 3. SEGUNDA PARTE: PROBLEMAS ESPECIFICOS VINCULADOS AL DERECHO A LA VIDA. La segunda parte de la seccién estudia problemas concretos vinculados ala configuracién y limites de las obligaciones del poder ptiblico, derivadas del derecho a la vida. El andlisis se centrara en tres problemas especificos: el femicidio/teminicidio, la eutanasia y la huelga de hambre. Respecto de cada uno de ellos se buscar estudiar dos cuestiones: en primer lugar, la relacién. de tension entre derecho a la vida y otros principios constitucionales en juegos en segundo lugar, y sobre la base de lo anterior, un anilisis critico de algunas de las implicancias morales, politicas y sociales que son pertinentes al debate constitucional, + Vivanco (2006), pp. 301 y siguientes.: especialmente Nogueira, que explicitamente afir- ma que el Estado debe proteger la vida incluso en contra de su titular, redefiniendo, la proteccién como derecho-deber, Megando incluso a negar la relacion de titularidad entre personas y vida, configurando en cambio una vinculacién de administracion, que ante todo obliga a preservar el bien juridico vida. Nogueira (2013), pp. 394 y siguien- tes; Silva (2012), pp. 54 y siguientes.; Corral (2005), pp. 42 y siguientes, especialmente pas. Al menos su concepcién moderna, Pero no se vislumbran buenas razones para abando- nar la concepcin moderna de derecho para efectos de interpretar el derecho a la vi Un ejemplo de lo anterior es el caso de las lesiones. El tinico caso punible de lesion si mismo, esta determinado por su objeto: el articulo 295 del Codigo de Justicia Militar sanciona a quien “se mutilare o se procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio”, con el fin de sustraerse a sus deberes militar, La autolesion es punible Gnica- mente atendida su finalidad, que si tiene efectos intersubjetivos.78 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi 3.1 Femicidio/Feminicidio En este apartado veremos el deber estatal de proteccién a grupos es- pecialmente vulnerables, como son las mujeres y el modo en que esto se traduce en la necesidad de legislar el femicidio/feminicidio. Uno de los as- pectos centrales del problema esta dado por la primacia del deber de pro- teger especialmente la vida de las mujeres, incluso si ello implica romper con la igualdad formal, especialmente de acuerdo al articulo 19 N° 2 de la Constitucién. En Chile existe cierto escepticismo en cuanto a la posibi- lidad de llevar adelante medidas que garanticen proteccién especial en los casos de femicidios/feminicidios. A continuacién, ofrecemos una defensa de esa proteccién especial apelando a argumentos del debate constitucional, pero también a elementos del derecho internacional y de la discusi6n ético- filoséfica mas amplia acerca de la transgresi6n de los derechos de la mujer a la integridad fisica y psiquica, a la libertad personal, a una vida libre de violencia, a la no discriminacién y al principio de dignidad, entre otros. Debido a la mayor visibilizacién de las diversas manifestaciones de vio- lencia, la presién de movimientos de mujeres y feministas y la regulacién por parte del derecho internacional, los Estados han ido incorporando el delito especial de femicidio/feminicidio. De esta forma se resalta el cardcter sexista de numerosos asesinatos de mujeres, el androcentrismo de términos aparentemente neutros como homicidio y la posible responsabilidad del Estado en este tipo de delitos”. A través de diversos instrumentos juridicos se ha reglamentado a nivel internacional, regional y nacional para que la sociedad y los Estados prevengan y eliminen la amenaza o violaci6n de los derechos humanos de las mujeres. Recordemos también que, de acuerdo a extensa critica feminista, el Derecho, pese a ser presentado como neutro, esta concebido en un sistema patriarcal en el cual las mujeres no han sido consideradas como iguales’’. Las primeras reivindicaciones por mujeres pidiendo igualdad formal, es decir igual trato en situaciones similares, sin duda contribuyé a que pudieran ser titulares de derechos hasta entonces negados, pero sirvié también de excusa para que se argumentara en contra del trato especial a las mujeres. Asi, atin hay parte de la doctrina que cues- tiona la existencia del feminicidio como delito especifico, basindose en la 7 Toledo (2009), p. 13. 75 Para un andllisis critico de la relacién entre género y derecho véase, Olsen (1990); Smart, (1992); Saez (2007); para ver la evolucién del tratamiento de la violencia en la teoria feminista vease Toledo (20014), pp. 38 y siguientes,Derecho a la vida 79 igualdad formal”. Sin embargo, sostenemos que la igualdad sustancial, es decir, el resultado de igualdad real que las leyes producen mas que su mera estructura formal, es fundamental. En este sentido, la violencia y subordi- naci6n histérica que han sufrido las mujeres ameritan la existencia de un delito especial. El concepto de femicidio viene del inglés femicide, acufiado por Diana Russel y Jane Caputien en el area de sociologia y género, a principios de la década de 1990. Originalmente, entendia la violencia como un continuum —es decir como parte de ciclos, no hechos aislados y que van més all de la esfera privada— e incorporaba la muerte de la mujer por consecuencia directa de un delito 0 bien como producto de practicas discriminatorias, que incluiria por ejemplo a una mujer que muere producto de una cirugia estética innecesaria””. Sin embargo, las definiciones actuales mas frecuentes de femicidio y feminicidio se relacionan con la muerte violenta de mujeres como consecuencia directa de delitos. No existe acuerdo en la doctrina en cuanto a los alcances y diferencias entre femicidio y feminicidio. Adopta- mos aqui las definiciones sugeridas por Toledo, segiin la cual el femicidio seria la “muerte violenta de mujeres por el hecho de ser tales”’¥, o el “asesi- nato de mujeres por razones asociadas a su género”””, en un contexto social y cultural especifico que las posiciona en un rol subordinado. Feminicidio, en cambio, estaria constituido por la misoginia y se agregaria la responsabi- lidad estatal por no proteger el derecho a la vida de las mujeres favorecien- do la impunidad de estos crimenes*®, E] objetivo de la tipificacién especial apunta a reducir la impunidad, facilitar el registro de los casos y asi también se contribuye a la realizacion de politicas piiblicas para prevenir y erradicar estas practicas. De este modo el andlisis diferenciado se hace cargo de una amenaza mas grave a la vida de las mujeres, y pone al Estado en posicién de ofrecer mecanismos especiales para enfrentar esa situacion. Dentro del debate acerca de la justificacion de la especial proteccion se encuentra la idea, defendida por el feminismo desde el siglo XIX, que la violencia contra las mujeres estuvo relegada por el Derecho al émbito privado, donde el Derecho no podia intervenis, con la consccuencia de que estas experiencias eran invisibilizadas. La tipificacién del delito de femici dio/feminicidio busca entonces dejar de lado términos neutralizantes como Vease Toledo (2009), pp. 14 y siguientes y, pp. 62 y siguientes, Russell y Caputi (1990); Russell y Radford (1992). 8 Toledo (2009), p. 26. * Toledo (2009), p. 26. 89 Toledo (2009, p. 27.80 Rodrigo Kaufmann y Lieta Vivaldi violencia doméstica 0 familiar para abordar y resaltar directamente la vio- lencia contra las mujeres como tales, de manera especifica. Por ejemplo, la Convencién Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen- cia Contra la Mujer, Convencion de Belém do Para, sefiala en su articulo primero que la violencia contra la mujer es “cualquier accién o conducta, basada en su género, que cause muerte, dafio o sutrimiento fisico, sexual 0 psicolégico a la mujer, tanto en el ambito publico como el privado”. Por otra parte, y viendo los posibles riesgos en un mal uso de esta cate- goria, la esencializacion biolégica del término mujer puede contribuir a la exclusion de personas transgénero, intersexo y también a la equiparacién de las mujeres como victimas, lo que incluso podria llevar a que las medidas tomadas para protegerlas acarreen restriceién de libertades*'. Sin duda, el rol de la regulacién internacional ha sido clave, Existen numerosos articulos en los instrumentos internacionales de Derechos Hu- manos que establecen y garantizan el derecho a la vida de todas las perso- nas, explicitando que esto incluye a hombres y mujeres‘. Existen asimismo instrumentos que establecen este derecho en especial para las mujeres. Asi, el articulo 3 de la Declaracién para la Eliminacién de la Discriminacién contra la Mujer, sefiala que: “La mujer tiene derecho, en condiciones de igualdad, al goce y la proteccién de todos los derechos humanos y liberta~ des fundamentales en las esferas politica, econdmica, social, cultural, civi y de cualquier otra indole. Entre estos derechos figuran [...] el derecho a la vida”. Por su parte, el articulo 4 de la Convencién de Belem do Para es- tablece que “toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccién de todos los Derechos Humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre Derechos Humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a. el derecho a la vida”. Esta mis- ma Convencién establece en el articulo 7 letra ¢, el deber de los Estados de incluir en su legislacion las normas penales que sean necesarias para “pre- venir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres”. También numerosas observaciones de organismos internacionales se han pronunciado al respecto. Una observacién del Comité de Derechos Huma- nos de Naciones Unidas sefiala que los Estados deberan informar —entre otros aspectos— acerca de las medidas adoptadas para proteger a la mujer de practicas que vulneran su derecho a la vida, y acerca de los efectos es- 81 Toledo (2009), p. 16. © Convencién Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Giviles y Politicos, Convencion de Belem do Para, entre otros.