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Asuntos procesales relacionados

con la nominación del tutor en el
Código Civil y Comercial de la
Nación
en 28 marzo 2018

(https://aldiaargentina.microjuris.com/?
attachment_id=51543)Título: Asuntos procesales relacionados con
la nominación del tutor en el Código Civil y Comercial de la Nación

Autor: Elías, Jorge A. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 9-oct-2017

Cita: MJ-DOC-12011-AR | MJD12011

Sumario:

I. Preliminar. II. Reflexiones sobre la tutela. III. Clases de tutelas.

IV. Tutela otorgada por los padres y tutela dativa. V. Tutela pública.
VI. Cuestiones procedimentales. VII. Terminación y remoción de la
tutela. VIII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Jorge A. Elías (*)

I. PRELIMINAR
El propósito del presente aporte consiste en analizar los aspectos
procesales esenciales de la tutela, ya sea que implique una tutela
general o una tutela especial. Igualmente se exteriorizarán las
generalidades del instituto de la tutela, las diferentes clases, su
discernimiento, y su finalización o culminación en el Código Civil y
Comercial de la Nación (CCivCom).

Resulta preciso recalcar que, en el nuevo ordenamiento civil y

comercial unificado, la tutela se encuentra dispuesta en el Libro I
(Parte General), Título I (Persona humana), Capítulo 10
(Representación y asistencia. Tutela y curatela), Sección 2.a
(Tutela), y regulada en los arts. 104 a 137 del CCivCom.

Asimismo, se efectuará una breve referencia a la denominada

tutela pública, reglada en la Ley 27.149 Orgánica del Ministerio
Público de la Defensa. (BO: 18/6/2015).

II. REFLEXIONES SOBRE LA TUTELA

En primer lugar, enunciaremos (1) que el instituto de la tutela

tiene la función de representación de las niñas, niños y
adolescentes (NNyA/NNoA), carentes de padres o que dichos
progenitores fueran incapaces o se encontraran privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio. Además,
es factible destacar que puede resultar necesaria la designación de
un tutor especial -es quien coexiste con los padres o bien con el
tutor designado (art. 109 del CCivCom)- para ejercer la
representación de determinados actos que, generalmente,
requieren de una especialidad, cfr. art. 109, inc.f, del CCivCom.

El sistema de representación adoptado por el ordenamiento

jurídico civil y comercial es de protección o resguardo, instituido
en beneficio exclusivo de las personas menores de edad que no se
encuentren bajo el régimen de la responsabilidad parental, o que
carezcan de adulto responsable o garante que tenga a su cargo la
crianza y necesarios cuidados, y de su estado de desamparo por
motivos de inmadurez, enfermedad, o características mentales
que afecten al niño, niña o adolescente (2) en un concreto contexto
de vulnerabilidad.

En nuestro régimen jurídico vigente, la tutela está destinada a

brindar protección a la persona y bienes de los NNyA que no han
alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya
persona que ejerza la responsabilidad parental (art. 104, párr. 1°,
del CCivCom).

Actualmente, la definición de «tutela» se ha modificado, ya que se

trata de una figura que debe propender al cuidado y asistencia a la
persona y bienes de los NNyA que no hayan alcanzado la plena
capacidad civil, fomentando su participación en la toma de
decisiones y promoviendo su autonomía personal, especificando la
doctrina especializada que resulta innovadora, en el caso del
discernimiento de la tutela, la recepción normativa de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en cuanto a que
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en cuanto a que
otorga a la persona menor de edad un rol protagónico en los
asuntos que le conciernen a diferencia del Código derogado, donde
el tutor suplía su voluntad (3).

Además, la normativa vigente introduce la figura de la delegación

de la responsabilidad parental para la protección de la persona y
bienes de la NNoA; la precitada delegación puede ser realizada por
los progenitores y, previa audición del niño, el juez puede
homologarla. Asimismo, el juez puede otorgar la guarda a un
tercero, pariente o no, en supuestos de especial gravedad; en
ambas situaciones, la ley determina que el guardador puede ser
investido con las funciones reguladas para el tutor, especialmente
de representación con la finalidad de atender cuestiones
patrimoniales (arts.104 y 643 del CCivCom).

III. CLASES DE TUTELA

Ahora bien, la tutela puede ser general o bien especial, según el

caso. La tutela general se refiere a los NNyA que no se encuentren
bajo la responsabilidad parental de sus progenitores, en tanto que
la tutela especial se encuentra limitada a la defensa de cuestiones
específicas cuando existe conflicto de intereses o cuestiones
particulares, que ameriten la necesidad de designar un tercero
imparcial que pueda, de mejor manera, cumplir con determinado
cometido (art. 109 del CCivCom).

De tal modo, se establece la representación de los NNyA a través

del instituto de la tutela y de sus dos diferentes clases (tutela
general y especial) por medio del cual se garantiza la defensa de
los derechos de aquellos, a la vez que se asegura su participación
en los distintos actos de la vida civil y que la ley establece.

Conforme la opinión de Alberto J. Bueres (4) la tutela especial, a

diferencia de la general que abarca todo lo referente al cuidado
del niño y su patrimonio, solo procede en materias específicas
vinculadas con bienes determinados o asuntos judiciales.

En ese orden, el citado art. 109, inc. a, prevé, en el mismo sentido

que lo concebía su antecesor -cfr. art. 397 del Código Civil (CCiv)- ,
la designación de un tutor especial en el supuesto de existir
intereses contrapuestos entre representados y representantes;
pues tal situación autoriza a presumir una conducta no imparcial
por parte del representante, especificándose que, al aludir o
manifestar a representantes el vocablo incluye no solo a los
progenitores, sino también a los tutores generales. Siguiendo la
línea trazada en el art.26, al adolescente -persona menor de edad
que cumplió trece años- se lo faculta para actuar personalmente
con patrocinio letrado, pudiendo el juez -en ese caso- decidir que
no resulta ineludible la designación de un tutor especial,
continuándose, en consecuencia, con la línea trazada en la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y en la Ley 26.061 .

El inc. b abarca los casos en que los padres no tienen la

d i i t ió d l bi d l hij lf l
administración de los bienes de los hijos menores, sea cual fuera la
causa: porque la hubieran perdido o bien porque la
administración no les corresponde.

El inc. c engloba cualquier supuesto de oposición de intereses

entre distintas personas declaradas incapaces y sus representantes
legales, trátese del padre, la madre, el tutor o el curador, y el inc. d
es análogo al anterior inc. 6 del art. 397. Por razones prácticas para
el ejercicio del cargo y la consecuente falta de inmediatez, el inc. e
faculta al juez a ponderar si puede designar tutores a quienes se
domicilian en extraña jurisdicción. El inc. f propende a ofrecerle a
la persona bajo tutela un tutor calificado para temas complejos
puntuales que requieren conocimientos especiales, y finalmente el
inciso g registra una pauta genérica: En cualquier situación de
urgencia, el juez puede designar a un tutor especial mientras se
realiza el trámite de designación del tutor que corresponda. En el
marco de esta previsión, resultan comprendidos aquellos niños,
niñas y adolescentes cuyo representante legal falleció, se tornó
incapaz o fue removido por mal ejercicio en sus funciones. Como
todo asunto judicial, su tramitación lleva cierto tiempo, mientras,
el niño debe poder contar con un tutor especial con el objeto de
que lo represente en aquellas cuestiones o asuntos que no resisten
demoras.

La tutela puede ser unipersonal o pluripersonal, según aquello

que mejor atienda al interés superior del NNoA -art. 105 del
CCivCom.Caracteres- , explicitándose en los «Fundamentos» la
existencia de voces doctrinales y jurisprudenciales que efectuaban
una critica a que la tutela sea necesariamente unipersonal, y al
respecto se reseñó que si se trata de una figura que reemplaza las
funciones derivadas de la responsabilidad parental y esta, en
principio y en beneficio del niño, es ejercida por dos personas, la
tutela debe seguir este mismo lineamiento, pudiendo ser ejercida
de manera conjunta por dos personas. Asimismo, la legislación
unificada vigente especifica que el cargo de tutor es intrasmisible,
y el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el art. 103
del CCivCom, Actuación del Ministerio Público.

IV. TUTELA OTORGADA POR LOS PADRES Y TUTELA DATIVA

En el Código de Vélez, se distinguían las clases de la tutela según la

fuente de su otorgamiento: esta podía ser legal, testamentaria o
dativa. El nuevo ordenamiento civil y comercial unificado elimina
o excluye la tutela legal, ya que no hay preferencia de parentesco,
sino que se designa a la persona más idónea para la protección de
los NNyA.

En cambio, se mantiene la tutela concedida por los padres (por

testamento o por escritura pública) y la dativa, es decir, cualquiera
de los padres que no se encuentre privado o suspendido del
ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o
tutores a sus hijos menores de edad, mediante testamento o por
escritura pública, y esta designación o nombramiento debe ser
aprobada judicialmente.
aprobada judicialmente.

Resulta necesario puntualizar, que se tienen por no escritas las

disposiciones que eximen al tutor de efectuar inventario, lo
autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan
de rendir cuentas. A su vez, si los padres hubieran delegado el
ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se
presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos
menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez
que homologó la delegación o el del centro de vida del NNoA, a
elección del pariente.Si existen disposiciones de ambos
progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto
sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que
considere fundadamente más convenientes para el NNoA (art. 106
del CCivCom).

De acuerdo con los fundamentos explicitados por los miembros

integrantes de la Comisión Redactora, respecto del art. 106 -Tutor
designado por los padres-, se mantiene la posibilidad de que los
padres designen al tutor de sus hijos, y en este marco, se procede a
derogar el trato discriminatorio de la legislación vigente entre
padre y madre en los supuestos de posterior matrimonio de la
madre. Asimismo, se determina que los padres pueden elegir, pero
no pueden eximir al tutor de hacer inventario, ni autorizarlo a
recibir bienes sin cumplir ese requisito, ni liberarlo de rendir
cuentas (5).

En los Fundamentos explicitados por los miembros de la Comisión

Redactora, en relación con la «tutela dativa», se enuncia «que los
parientes más cercanos no son siempre las personas más
adecuadas para el cuidado de un niño o adolescente, sea porque
hay otras personas con un vínculo afectivo mas sólido, sea por
problemas relativos a la edad, la salud, la situación laboral, por lo
cual, es mejor que el juez evalúe, sin condicionamientos, que es lo
más beneficioso para el niño o adolescente en cada situación
concreta».

Específicamente en el art. 107 -cfr. régimen anterior: Código Civil,

art. 392 – se regula la mencionada tutela dativa, que es aquella que
proviene de la prerrogativa que la ley confiere al juez para
efectuar la designación de tutor según su prudente arbitrio
(Llambías).

La tutela dativa se concreta ante la ausencia de designación

paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o
imposibilidad de ejercicio de aquellos designados.El juez otorgará
la tutela a la persona más idónea para brindar la protección al
niño, niña o adolescente, debiendo fundar su decisión, y en
relación con la evaluación o valoración de la idoneidad del tutor o
tutores, se tomarán en cuenta múltiples condiciones y
circunstancias (no solo económicas, laborales, sino afectivas,
morales, sociales), teniendo presente que la finalidad de la tutela
es la de brindar protección en un sentido amplio, integral a la
persona y bienes del niño, encontrándose en juego mucho más
que cuestiones económicas, sino más bien estando implicado el
desarrollo integral del niño, niña o adolescente como verdadero
sujeto de derechos y la construcción de su proyecto de vida (6).

Con respecto a las prohibiciones para investir el carácter de tutor

dativo, el art. 108 -cfr. régimen anterior: Código Civil, art. 393 –
asegura la imparcialidad del juez en la designación del tutor,
evitando todo tipo de influencias sobre el mismo (Borda) y a la vez
protegiendo al niño, niña o adolescente de eventuales abusos. (7)

Sobre las mencionadas prohibiciones, los integrantes de la

Comisión Redactora del ordenamiento civil y comercial unificado,
en los fundamentos, explicitan que existe una mejora en la
redacción sobre las personas inhabilitadas o excluidas para el
cargo de tutor, y se incorporan excepciones a la regla de que no se
puede ser tutor de más de una persona.

Asimismo, se legisla sobre las personas excluidas de

desempeñarse en carácter de tutores, y al respecto el texto del art.
110 del CCivCom (cfr. régimen anterior Código Civil, art. 398 )
efectúa la enumeración de las precitadas personas.

V. TUTELA PÚBLICA

De conformidad con el criterio sustentado por Juan P. Olmo y

Liliana I.Iurman, dentro de la categoría de tutela dativa, en el caso
de imposibilitarse un supuesto de designación en cabeza de un
particular, procede entonces la designación de un tutor público.
En efecto, en la Capital Federal se aplica la Ley 27.149, que prevé la
actuación de Defensores Públicos Tutores en el ámbito del
Ministerio Público de la Defensa (8).

En relación con la tutela pública, cabe destacar que lo

concerniente a los presupuestos de intervención, designación y
ejercicio del cargo, resulta aplicable, en lo pertinente, lo estipulado
en el CCivCom y su regulación específica que emana de la Ley
27.149. Se debe indicar, en este supuesto, que la tutela puede
otorgarse con carácter general de manera que afecte a todos los
aspectos de la vida de la persona menor de edad o bien, en el
marco de la modalidad de tutela especial o «ad litem» con el objeto
de interesarse en cuestión concreta (por ejemplo: para intervenir
en un expediente determinado en el cual se adviertan intereses
contrapuestos entre la persona menor de edad con sus
representantes legales). La intervención del tutor público deviene
de similares presupuestos relacionados al tutor particular, y tiene
como objetivo brindar protección a los derechos, intereses o
bienes de un NNoA, sin perjuicio de los demás casos propios de la
naturaleza del cargo y los que les encomiende el Defensor General
de la Nación. (art. 44 de la Ley 27.149).

VI. CUESTIONES PROCEDIMENTALES

1. Nominación o ratificación de tutor general

A G lid d
A. Generalidades

En el marco del Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos

(CPCCER) -Ley 9776-, en el Libro VII (Procesos voluntarios, normas
complementarias y disposiciones transitorias), Capítulo II (Tutela.
Curatela), se regula esta materia en los arts. 805 y 806 (cfr. arts.
776 y 777 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -
CPCCN- Ley 17.454 y modificatorias).

El primero de ellos -art. 805 del CPCCER- establece lo siguiente:

«Trámite.El nombramiento de tutor o curador y la confirmación
del que hubieren efectuado los padres, se hará a solicitud del
interesado o del ministerio público, sin forma de juicio, a menos
que alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado. Si se
promoviere cuestión, se sustanciará en juicio sumarísimo. La
resolución será apelable en los términos del artículo 804».

Cuando la norma dice «sin forma de juicio», quiere decir que

cuando se trate únicamente de la confirmación del que hubieren
designado los padres, será suficiente acreditar los extremos de la
designación, para que el juez lo confirme previa vista al Ministerio
Público de Menores. Después, se procede al discernimiento del
cargo. En cambio, «si se promoviese cuestión»: ya sea por
presentación de dos o más personas interesadas en la designación,
o al solo efecto de acreditar la idoneidad para la tutela dativa, el
procedimiento será sumarísimo.

B. Legitimación

De conformidad con el art. 805 del CPCCER -véase el art. 776 del
CPCCN-, el nombramiento del tutor y la confirmación que
hubieran efectuado los padres se hará a solicitud del interesado o
del Ministerio Público (Defensor de Menores). Cabe destacar que,
en los supuestos de la tutela pública, además de los casos
enunciados, el tutor puede ser designado de oficio por el juez en el
marco de algún proceso donde se adviertan vulnerados los
derechos de un menor de edad, circunstancia que hace procedente
afirmar que, además de la actuación del Ministerio Público (art.
103 del CCivCom), estará facultado a promover la acción cualquier
persona que se crea con derecho a ejercer la tutela.

C. Competencia judicial

El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar donde

el NNoA tiene su centro de vida (art. 112º CCyCN); en concordancia
con el artículo 716º CCyCN, el cual establece lo siguiente: «Procesos
relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes.En los
procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado,
régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que
deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra
jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas
y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona
menor de edad tiene su centro de vida».

A t i t lg d i i j di i l i t t l
Anteriormente, algunos decisorios judiciales interpretaron que la
tutela ejercía fuero de atracción con relación a las acciones que
pudiera promover la persona menor de edad, por considerar que
se trataba de un juicio universal; sin embargo, la jurisprudencia y
doctrina actual desecharon ese concepto; en consecuencia los
procesos iniciados por el NNoA o contra él deberán tramitar de
acuerdo con las normas generales en materia de competencia (9).

Finalmente, aunque el niño, niña o adolescente (NNoA) cambie de

domicilio con posterioridad al discernimiento de la tutela, subsiste
la competencia del juez en lo relativo al cuidado de la persona
menor de edad y a las providencias sobre su persona o bienes; lo
expuesto se concreta sin perjuicio de las medidas urgentes que
pudiese adoptar otro juez en caso necesario (10).

D. Partes procesales

Son partes en este proceso, el Ministerio Público de Menores o las

personas que se encuentran facultadas a ejercer la tutela, es decir,
«el interesado».

E. Participación de NNyA en instancia procesal

El nuevo CCivCom incorpora a través de diferentes normas la

participación de los NNyA en el ejercicio del derecho a ser oídos
según su edad y grado de madurez, y a que sus opiniones sean
tenidas en cuenta, la circunstancia apuntada se concreta con
anterioridad a la apertura de la tutela dativa o durante su
tramitación con intervención del Ministerio de Menores.El NNoA
se encuentra facultado a observar la designación de tutor y el juez
puede tener en cuenta tal observación como elemento de meritar
la idoneidad, y con la finalidad de considerar la aptitud, habilidad,
competencia, edad y demás circunstancias personales; aspectos de
mérito para determinar en definitiva quién se encuentra en
mejores condiciones de ejercer la función, garantizando la
promoción de la autonomía del NNoA y el reconocimiento de su
capacidad progresiva y el desarrollo integral. A los efectos
explicitados, se abre la causa a prueba, se producirán los medios
probatorios ofrecidos, y se logra o consigue, a instancia del
Ministerio Público, ya sea que actúe de forma complementaria o
principal (art. 103 del CCivCom), ampliar prueba o disponer
medidas para mejor proveer, a fin de reunir los elementos
necesarios para arribar a la convicción que la persona por
designar como tutor es la idónea para brindar protección y
establecer así un vínculo con su representado, de modo de mejor
satisfacer los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico
(art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, CDN).

F. Medios probatorios

A fin de comprobar la idoneidad y capacidad del tutor se podrá

recurrir a cualquier medio de prueba. Se obse rva en la práctica,
esencialmente la prueba documental, la prueba de informes (entre
las que se encuentra el certificado de antecedentes penales), la
prueba de testigos y prueba pericial (esencialmente, informe
socioambiental).

G. Tutela provisional o interina

Como un supuesto de tutela especial, el nuevo Código unificado

prevé en su art. 109 que el juez podrá proceder a su designación
«cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la
designación del tutor que corresponda» (inc. g), en concordancia
con esta norma, el art. 44 de la Ley 27.149 establece que los
Defensores Públicos Tutores podrán actuar «hasta el
discernimiento judicial de la tutela en casos de urgencia» (inc.d).
De lo reseñado surge que, de existir razones de urgencia que así lo
ameriten, durante la tramitación de la causa, el juez podrá
designar un tutor provisoriamente, cuya función cesa con la
sentencia y posesión del cargo del tutor designado, o antes de que
ello ocurra, si concluyeron los motivos que se tuvieron en cuenta
para su nombramiento.

H. Sentencia. Cosa juzgada

Una vez producida la prueba, se dicta sentencia nombrando al

tutor o tutores y, posteriormente, se discierne la tutela, y quien
ejerza la tutela será el representante legal del NNoA en todas
aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de la
actuación personal del NNoA en ejercicio de su derecho a ser oído
y el creciente reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley
o autorizado por el juez (art. 117 del CCivCom; cfr. régimen
anterior: Código Civil, art. 411 ).

La sentencia que designa tutor o aprueba el nombramiento

efectuado por los padres no hace cosa juzgada material respecto
de quien, con posterioridad, reclame ese discernimiento y que no
fue parte en el proceso en que aquella fue discernida.

I. Discernimiento de la tutela. Acta

Según el art. 806 del CPCCER -cfr. art. 777 CPCCN-: «Acta.
Confirmado o hecho el nombramiento, se procederá al
discernimiento del cargo, extendiéndose acta en que conste el
juramento o promesa de desempeñarlo fiel y legalmente y la
autorización judicial para ejercerlo». Al respecto, resulta necesario
aclarar que lo referido al juramento era acorde a lo prescripto por
el art. 406 del CCiv (11); sin embargo, en el nuevo ordenamiento
civil y comercial unificado, no existe el prenombrado
requerimiento, y por lo tanto actualmente el juramento no
procede.

Mientras la designación o nombramiento del tutor es una

prerrogativa otorgada a los padres para el caso de su fallecimiento
(art. 106 del CCivCom) o, en su defecto, al juez, sea que la tutela
dativa recaiga en algún pariente o en un tercero (art.107 del
CCivCom); por su parte, el discernimiento es el acto jurisdiccional
por el cual el tutor queda investido jurídicamente de su carácter
de tal.

En palabras de Borda: «. debe entenderse por discernimiento el

acto en virtud del cual se pone al tutor en posesión de su cargo, a
cuyo efecto se labra un acta judicial, cuyo testimonio, unido al del
nombramiento, constituye el documento habilitante para actuar
en representación de la persona menor de edad (12).

De acuerdo con la normativa procesal vigente, la persona

designada comparece ante la Secretaría del Juzgado y acepta el
cargo ante el Actuario y constituye domicilio, seguidamente
comparece ante el juez y se procede a discernir el cargo «apud
acta», comprometiéndose la persona a desempeñarlo fielmente y
con arreglo a derecho.

Cumplimentados con los mencionados actos procesales, queda

autorizado/a a ejercer la tutela y de acuerdo con el mandato legal,
mediante el mencionado discernimiento, que como acto
indelegable del juez tiene su cumplimento en sede judicial y no
notarial, el tutor resulta investido del cargo, y desde ese momento
comienzan los efectos jurídicos de los actos que se realicen en
representación de la persona menor de edad, y en consecuencia,
discernida la tutela podrá entregarse los bienes del niño, niña o
adolescente, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez
designe (art. 115 del CCivCom).

La designación y el discernimiento pueden ser impugnados en el

tiempo de su realización, caso contrario se tendrá por consentido;
siendo condición esencial para el discernimiento de la tutela, y
para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad,
el juez debe oír previamente al NNoA, tener en cuenta sus
manifestaciones en función de su edad y madurez, y decidir
atendiendo primordialmente a su interés superior (cfr. art. 113 del
CCivCom y art. 5 del CDN).

2.Tutela especial o tutela para intervenir en un proceso judicial

determinado

Como ya se adelantó, puede que no se proporcionen los supuestos

que la normativa prevé para la designación de un tutor general,
no obstante ello, puede surgir la necesidad de designar un tutor
especial para que se ocupe de una tarea concreta (por ejemplo: la
administración de un bien).

Asimismo, se expresó, con igual criterio, que para la designación

de un tutor especial, puede darse el supuesto de designación de un
tutor «ad litem», esto es, para intervenir en un proceso judicial
específico, v. gr., por existir intereses contrapuestos entre los
representantes legales (padres o tutores) y la persona menor de
edad.

Si bien en este supuesto se sigue el mismo criterio que se utiliza

para la designación de un tutor especial (art. 109, inc. a, del
CCivCom), la particularidad consiste en que esta tutela especial se
encuentra destinada a ser ejercida exclusivamente en el marco de
un proceso judicial y solo para ese caso concreto (por ello se la
llama «ad litem»). En estos casos, como ya se enunció, la tutela
puede ser otorgada directamente por el juez de la causa cuando
advierte que se concreta el supuesto que merece o amerita la
designación, sin perjuicio de que el magistrado, en su carácter de
director del proceso, debe velar y custodiar por la observancia de
las garantías procesales en favor de los NNyA cuyos derechos e
intereses se encuentren involucrados o implicados en el proceso.

De lo expuesto, se desprende que no siempre la designación de

tutor queda plasmada o constituida en una sentencia dictada en el
ámbito de un expediente sobre tutela que tramita por ante un
juzgado con competencia en asuntos de familia a petición de parte
legitimada; sino que dicha designación puede provenir de un juez
-incluso de oficio- para intervenir en el marco de un expediente
donde se ventilan cuestiones que involucran a una persona menor
de edad.

VII. TERMINACIÓN Y REMOCIÓN DE LA TUTELA

De conformidad con el art.135 del CCivCom, la tutela termina en

los siguientes supuestos: a. muerte del tutelado, su emancipación o
la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela; b. por la
muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida,
remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la
tutela. Explicitándose que en caso de haber sido la tutela
discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas
no afecta a la otra, que debe mantenerse en su cargo, excepto que
el juez estime conveniente su cese, de conformidad a motivos
fundados.

A mayor abundamiento, la referida norma impone la necesidad de

que, en caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro
tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del
juez de la tutela, y en su caso, debe adoptar las medidas urgentes
para la protección de la persona y de los bienes del pupilo.

De conformidad a lo reglado por el art. 136 del CCivCom, el tutor

puede ser removido cuando se configuren alguna de las causas
que impiden ser tutor, por no realizar el inventario en el término
de ley, por incumplimiento de los deberes a su cargo o si tuvieran
reiterados conflictos en la convivencia, y el basamento de la
remoción encuentra sustento en la necesidad de otorgar al NNoA
la mayor certeza en orden a su desarrollo integral.

De acuerdo con lo normado en el citado art. 136 del CCivCom -cfr.

el régimen anterior, en el art. 457 del CCiv- tres son las causales de
la remoción del tutor: 1. remite a cualquiera de los supuestos de
inhabilidad general para ser tutor; 2. consistente en no
confeccionar el inventario o no hacerlo en debida forma,
poseyendo como argumento el reparo de una mala, o por lo menos
negligente, administración de los bienes; 3. de carácter genérico,
aludiendo al incumplimiento de los deberes que legalmente le
aludiendo al incumplimiento de los deberes que legalmente le
competen o a situaciones que denotan la imposibilidad de
continuar una convivencia armónica entre pupilo y tutor.Con
respecto a la legitimación a los fines de promover la remoción del
tutor, dicho aspecto procesal se circunscribe al propio tutelado y al
Ministerio Público, explicitándose que, en el supuesto de que el
juez advierta un accionar incompatible con las funciones de tutor,
puede removerlo de oficio.

Cuando la remoción poseyera por base la denuncia o desconfianza

respecto de una conducta inapropiada o inadecuada por parte del
tutor, el trámite -por más breve que sea- requerirá de un cierto
tiempo para producir las pruebas que lo exculpen,
consecuentemente en ese lapso, frente al «estado de sospecha» el
juez se encuentra facultado a suspender al tutor y con el objeto de
no dejar desprotegido o indefenso al niño ni a su patrimonio,
nombrarle provisoriamente otro tutor (cfr. art. 137 del CCivCom).

Ahora bien, terminada la tutela, quien la ejercía o sus herederos

deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la gestión
dentro del plazo que el juez señale, aunque el niño, niña o
adolescente (NNoA) en su testamento lo exima de ese deber,
consignándose que las cuentas deben rendirse judicialmente con
intervención del Ministerio Público.

VIII.CONCLUSIONES

Concordante con los Fundamentos reseñados por los integrantes

de la Comisión Redactora del ordenamiento civil y comercial
unificado, como reflexión final se concluye que la tutel a se
mantiene como institución de carácter subsidiario, destinada a
brindar resguardo o protección al niño, niña o adolescente carente
de un adulto responsable que asuma o se adjudique su crianza,
sean los padres o guardadores.

Resulta necesario puntualizar que la cita o mención del guardador

obedece a la recepción de la guarda por un tercero, efectuada por
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte
de los padres o, en su caso, por disposición judicial, y en este
contexto, el guardador puede ser investido con las funciones para
el tutor u otra persona diferente de aquel, y al respecto esta
coordinación de la figura de la tutela con la del guardador, se
encuentra suficientemente establecida en la disposición
establecida por el art. 104 del CCivCom, Concepto y principios
generales.

A mayor abundamiento, concluimos que, en el ordenamiento

unificado, se deroga la tutela legal; el discernimiento de la tutela
es siempre judicial, y cualquier persona (pariente o no) se
encuentra facultado o en condiciones de cumplir la función de
tutor.

———-

(1) OLMO, Juan P., y IURMAN, Liliana I.: «Designación de tutor:

(1) OLMO, Juan P., y IURMAN, Liliana I.: Designación de tutor:
aspectos procedimentales», en Suplemento Doctrina Judicial
Procesal 2015 (octubre), 7/10/2015, 1, Cita Online:
AR/DOC/2883/2015.-

(2) BO: 18/6/2015.

(3) OLMO, Juan P., y IURMAN, Liliana I.: «Designación de tutor:

aspectos procedimentales», op. cit. Véase la nota 1.

(4) BUERES, Alberto J. (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación

analizado, comparado y concordado, t. 1. S. l., Hammurabi, pp. 136
y 137.

(5) ZANNONI, Eduardo A.; MARIANI de VIDAL, Marina; ZUNINO,

Jorge O.; SHINA, Fernando E., y RAMOS, Gloria S.: Código Civil y
Comercial, concordado con el régimen derogado y referenciado
con legislación vigente. Buenos Aires, Astrea, 2015, p. 59.

(6) YUBA, Gabriela:«Cambios en el nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación en materia de tutela y curatela», en DFyP 2014
(noviembre), 3/11/2014, 49. Cita Online: AR/DOC/3896/2014.

(7) YUBA, Gabriela: Op. cit.

(8) OLMO y IURMAN: op. cit. Véase la nota 3.

(9) FENOCHIETTO, Carlos E., y ARAZI, Roland: Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado con el
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,
t. 3. Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 577; reseñado por Olmo y
Iurman, aporte doctrinario. Véase la nota 1.

(10) FENOCHIETTO, Carlos E., y ARAZI, Roland: Código Procesal.,

op. cit., pp. 577 y 578; cfr. Olmo y Iurman.

(11) Por entonces la doctrina entendió que, como la ley procesal no

puede modificar la de fondo, por su legal prelación, si el
discernimiento no se otorgaba bajo juramento, entonces podía ser
atacado de nulidad. Véase: DE GREGORIO LAVIÉ, Julio A.: Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Doctrina.
Jurisprudencia, t. 3. Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 777. Véase: Olmo
y Iurman.

(12) BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia, t. 2,

10.a ed. actualizada por Guillermo J. Borda. Buenos Aires, La Ley,
2008, p. 263; referido por Olmo y Iurman, aporte doctrinario Nota
1.

(*) Abogado. Director del Instituto de Derecho Procesal Civil y

Comercial, Colegio de Abogados de Entre Ríos.

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DEBERES DE LOS PADRES, FACULTADES DEL JUEZ, MENORES,
TUTELA, TUTELA JUDICIAL DE MENORES
 TUTELA, TUTELA JUDICIAL DE MENORES

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