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FUNDAMENTOS DE HECHO:
PRIMERO.- Que, de fecha 18 de julio del 2023 mi representada y el SERVICIO NACIONAL DE
CAPACITACION PARA LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION suscribimos el CONTRATO N° 024-
2023-SENCICO-03.00 para la CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE CONSULTORÍA DE OBRA:
SERVICIO DE CONSULTORIA PARA LA ELABORACIÓN DEL EXPEDIENTE TÉCNICO DEL
PROYECTO "MEJORAMIENTO Y AMPLIACIÓN DEL SERVICIO DE CAPACITACIÓN EN LA
INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN DEL CENTRO DE OPERACIONES SENCICO PISCO, DISTRITO
DE PISCO, PROVINCIA DE PISCO, DEPARTAMENTO DE ICA" CUI: 2307002.
Debido a lo expuesto anteriormente se realizaron los estudios en campo para demostrar la presencia de
nivel freático por medio de la excavación de calicatas y SPT.
Como se aprecia, los términos de referencia indican que de ser necesario se deberán realizar OTROS
METODOS DE EXPLORACION DIRECTA EN CONCORDANCIA CON LAS NORMAS VIGENTES, al ver
la particularidad del terreno se REQUIERE LOS ESTUDIOS DE EXPLORACION INDIRECTA DE
REFRACCION SISMICA Y MAS W y TOMOGRAFIA SISMICA Y REFRACCION ELECTRICA.
Sobre este punto, debe señalarse que, el apercibimiento fue realizado por el Jefe del Departamento de
Abastecimiento, quien no tendría facultades para realizar dicha acción ello a razón de que conforme
señala la OPINIÓN N° 006-2016/DTN, el funcionario competente para realizar las acciones y
procedimientos para resolver el contrato es aquel funcionario que suscribió el contrato o en su defecto
la autoridad del mismo o superior nivel jerárquico, lo cual en el presente caso no se dio.
“Que, a fin de cumplir con el requerimiento realizado por su Entidad mediante la carta notarial de la
referencia (i) se solicita que, en relación a la referencia y al asunto arriba indicado, se SOLICITA LA
APORBACIÓN DE PRESTACIONES ADICIONALES REFERENTES AL TERCER ENTREGABLE para la
CONTRATACION DEL SERVICIO DE CONSULTORIA DE OBRA PARA LA ELABORACION DEL
EXPEDIENTE TECNICO DEL PROYECTO: "MEJORAMIENTO Y AMPLIACIÓN DEL SERVICIO DE
CAPACITACIÓN EN LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN DEL CENTRO DE OPERACIONES
SENCICO PISCO, DISTRITO DE PISCO, PROVINCIA DE PISCO, DEPARTAMENTO DE ICA" CUI:
2307002, de acuerdo a los Términos de Referencia del proceso de licitación y al contrato arriba indicado,
siendo así, se requiere la aprobación y notificación del acto administrativo con el que se apruebe el
adicional solicitado ello en el plazo máximo de 48 horas de recibida la presente, bajo apercibimiento de
proceder conforme a norma (…)”.
Sin embargo, hasta la fecha no se tiene respuesta a nuestro pedido pese a que ya venció el plazo
otorgado en la carta de respuesta.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Decreto Legislativo N° 1444 -Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado (en adelante la Ley - LCE), y el Decreto Supremo N° 344-2018-EF – que aprueba el
Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificado mediante D.S N° 377-
2019-EF, D.S N°168-2020-EF, D.S N° 250-2020-EF, D.S. N° 162-2021-EF y D.S. N° 234-2022-EF (en
adelante el Reglamento - RLCE).
1. Sobre el particular, es importante indicar que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se
compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta
última se compromete a pagar al contratista la contraprestación pactada. En estos términos, el
contrato se entiende cumplido cuando ambas partes ejecutaban sus prestaciones a satisfacción de
sus respectivas contrapartes.
2. Ahora bien, el artículo 36 de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 164 del Reglamento
establecen:
36.1 cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que
imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, o por incumplimiento de sus
obligaciones conforme lo establecido en el Reglamento, o por un hecho sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a ninguna de las partes.
164 .1 La Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, en los casos
en que el contratista:
a. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese
a haber sido requerido para ello;
b. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para
otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o
c. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido
para corregir tal situación.
164.2 El contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla
injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido
requerida conforme al procedimiento establecido en el artículo 165.
(…)
164.4 Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor o por hecho
sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite
de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.
3. Advertiremos de los artículos antes mencionados que no toda resolución de contrato tiene su
origen en el incumplimiento injustificado de obligaciones. En el numeral 36.1 del art. 36 de
la LCE, y en el numeral 164.4 del art. 164 del RLCE, se establece que el caso fortuito o de
fuerza mayor que imposibilite la continuidad definitiva del contrato, faculta a cualquiera de
las partes a resolverlo; entonces se debe señalar que, el contrato se resuelve i) por incumplimiento
de alguna obligación contractual por alguna de las partes, ii) por incumplimiento irreversible de una
situación, y iii) por caso fortuito o fuerza mayor sobreviniente al perfeccionamiento del
contrato que no sea imputable a las partes ; como puede observarse la norma de contratación
pública solo ha establecido las causales de resolución de contrato antes mencionadas.
SOBRE LA CAUSAL DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR FUERZA MAYOR POR CONFIGURARSE
UNA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN:
1. La normativa de contrataciones del Estado ha previsto la resolución del contrato por caso fortuito o
fuerza mayor, ante la imposibilidad sobreviniente de algunas de las partes de ejecutar las
prestaciones acordadas.
En relación con lo anterior, el primer párrafo del artículo 36 de la Ley establece que “Cualquiera de
las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera
definitiva la continuación del contrato (…) o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato
que no sea imputable a alguna de las partes”. (El subrayado es agregado).
Del mismo modo, el numeral 164.3 del artículo 164 del Reglamento establece dentro de las causales
para la resolución del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera
definitiva la continuación de la ejecución del contrato.
Conforme a las normas citadas, la normativa de contrataciones del Estado prevé la posibilidad de
resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento que se considera caso fortuito o fuerza
mayor, resulte imposible de manera definitiva continuar con la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato.
En este supuesto, corresponde a la parte que resuelve el contrato, probar la ocurrencia del caso
fortuito o fuerza mayor, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las
prestaciones a su cargo. Como puede apreciarse del texto normativo citado, en éste no se ha
previsto el acuerdo entre las partes.
2. Ahora bien, a fin de determinar los conceptos de “caso fortuito o fuerza mayor” es necesario tener en
consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se
ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, establece que “Caso fortuito o
fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.” (El subrayado es agregado).
Mencionado lo anterior, a fin de entender mejor las instituciones jurídicas antes mencionadas, debe
indicarse que desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso fortuito como derivado
de un hecho natural, de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza
mayor ha sido vinculada a una intervención irresistible de la autoridad o de terceros.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que un hecho o evento extraordinario1 se configura
cuando, tal como lo indica la misma palabra, sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera del
orden natural o común de las cosas.
Por último, el que un hecho o evento sea irresistible3 significa que el deudor no tiene posibilidad de
evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo desee o intente, su acaecimiento.
1
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo extraordinario es aquello “ 1. adj. Fuera del orden o regla natural o
común.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=HP5RXLV
2
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo imprevisible es aquello “ 1. adj. Que no se puede
prever.” Tomado de: http://dle.rae.es/?id=L7EnyuT
3
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo irresistible es aquello “ 1. adj. Que no se puede
resistir.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=M8f2fZB
4
OPINIÓN Nº 046-2020/DTN
un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible hace imposible de manera definitiva la
continuación de la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes.
En tal sentido, para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor
debe demostrar que el hecho –además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible–, determina la
imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva. Es
así, se tiene que, conforme a lo desarrollado en los documentos que forman parte de los
antecedentes y habiéndose sustentado la necesidad imperiosa de la aprobación del adicional para la
continuación del contrato y así la presentación del tercer entregable, se observa una excesiva
onerosidad en la prestación por falta de la no aprobación del adicional, puesto que los estudios
adicionales que se requieren para el cumplimiento de la obligación, no se encuentran dentro del
presupuesto aprobado para el cumplimiento del contrato de la referencia a), ni mucho menos
fueron considerados en dicha contratación, siendo así, se está demostrando la existencia del hecho
extraordinario imprevisible e irresistible en el cual se ampara nuestra decisión de resolver el
contrato por la casual de fuerza mayor, esto es ante la no aprobación ni tramitación del adicional
solicitado, puesto que dicho adicional es necesario y obligatorio su aprobación a razón de que
permitiría el cumplimiento de la necesidad pública de la contratación.
En este contexto, al haberse presentado esta situación durante la ejecución del presente contrato, y
al no haberse establecido fórmulas de reajuste conforme a lo prescrito en el artículo 38 del
Reglamento, y al haberse producido la variación de las condiciones económicas en las que se
formuló mi oferta (conforme a lo sustentado en el INFORME N°006-2023/PGG-JP/ING.MCHD-
SENCICO e INFORME N°011-2023/PGG-JP/ING.MCHD-SENCICO que se adjuntan a la presente),
dicha situación está generando una alteración del equilibrio económico contractual y, por tanto,
que la prestación asumida por mi representada devenga en excesivamente onerosa 5, haciéndose
inviable la continuación del contrato; puesto que la Entidad no ha previsto los presupuestos reales
para el cumplimiento del estudio solicitado para el cumplimiento de la obligación, por lo que se ha
suscitado este hecho de fuerza mayor.
OPINIÓN N° 118-2017/DTN
Para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor debe demostrar que
el hecho –además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible-, determina la imposibilidad de
continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva; cuando dicha parte no
pruebe lo antes mencionado, no podrá resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito
o fuerza mayor.
OPINIÓN Nº 143-2017/DTN
En el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para que una
Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor, ésta debía demostrarle
al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible- impedía
continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de manera definitiva, o determinaba
su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes
mencionado, no podía resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.
OPINIÓN Nº 046-2020/DTN
5
Artículo 1440º del Código Civil: Excesiva onerosidad de la prestación
6
OPINIÓN Nº 046-2020/DTN
Para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor debe demostrar que
el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible-, determina la imposibilidad de
continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva; cuando dicha parte no
pruebe lo antes mencionado, no podrá resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito
o fuerza mayor.
RESOLUCIÓN DE CONTRATO:
Que, habiéndose producido la variación de las condiciones económicas en las que se formuló mi oferta
(conforme a lo sustentado en el INFORME N°006-2023/PGG-JP/ING.MCHD-SENCICO e INFORME
N°011-2023/PGG-JP/ING.MCHD-SENCICO que se adjuntan a la presente), dicha situación está
generando una alteración del equilibrio económico contractual y, por tanto, que la prestación asumida
por mi representada devenga en excesivamente onerosa, haciéndose inviable la continuación del
contrato; puesto que la Entidad no ha previsto los presupuestos reales para el cumplimiento del
estudio solicitado para el cumplimiento de la obligación, por lo que se ha suscitado este hecho de
fuerza mayor, se procede a través de la presente y por conducto notarial RESOLVER la contratación
contenida en el CONTRATO N° 024-2023-SENCICO-03.00, POR LA CAUSAL DE FUERZA MAYOR.
Se ha demostrado, con el sustento técnico, jurídico y documentado realizado líneas arriba, la causal de
fuerza mayor existente a la fecha que impide la continuación de la presente contratación, por lo que se
le comunica la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO N° 024-2023-SENCICO-03.00 POR LA CAUSAL DE
FUERZA MAYOR.
Atentamente,