Derecho Constitucional 2:

Lección XV: Contenido Constitucional de los Derechos Fundamentales

Garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales:

o ¿A qué da derecho un derecho fundamental en determinadas circunstancias?

Ley fundamental de Bonn- Constitución Alemana (1949):

o Un derecho fundamental puede ser restringido por la ley o en virtud de una ley, siempre y
cuando esta sea de carácter general y que no esté limitada al caso individual.
 Esta ley debe mencionar el derecho fundamental indicando el artículo
correspondiente.
o En ningún caso el contenido esencial del derecho fundamental puede ser afectado.
 Si la ley toca el contenido esencial de un derecho fundamental esta se convierte
en una ley/norma inconstitucional.
Constitución Española Artículo 53:
o Los derechos y libertades reconocidos están vinculados a todos los poderes públicos.
o Los derechos y libertades podrán ser regulados por ley, en ejercicio, en cuanto respeten el
contenido esencial del derecho o libertad.
Notas
 Lo razonable, lo jurídico, es lo que evoca al derecho, lo irrazonable e ilógico no es material
jurídico.
 Factores extra-normativos: circunstancias sociales, económicos, naturales, etc…
 La garantía del contenido constitucional es el conjunto de atribuciones que el derecho depara.
 Garantía: Seguridad de algo que va a suceder o realizarse, o que proporciona esa misma
seguridad.
 Medida: Alcance razonable del contenido constitucional del Derecho Fundamental.
 Disposición: Es el enunciado lingüístico que componen una norma, la norma brota de una
disposición que se interpreta.
 Norma: Se interpreta para concluir lo que ordena, permite o prohíbe (los tres conectores
deónticos).
 El derecho no es una ciencia exacta, Kelsen tuvo un problema al determinar el derecho, ya que
este quería una exactitud en esta ciencia, por lo que trato de excluir los valores y principios para
quitar ese factor que volvía indeterminado al derecho. Ciencia inexacta: Derecho, ciencia exacta
por antonomasia: Matemática.
 El derecho pretende ser la razón institucionalizada, el derecho es lo razonable, y de lo razonable
se puede teorizar y concluir elementos, y sus acabados, precisiones, se consiguen dentro de los
casos concretos.
  Seguridad jurídica: prevalecer y proteger el derecho válido.
 Organiza los poderes públicos para ponerlos al servicio del bien común. EXP.N.°5854 2005-PA,
fundamento 12.b.
 Constitución dogmática: Derechos, libertades y obligaciones de los gobernados
 Constitución orgánica: La gestión, administración, regulación de las autoridades del Estado.

Los Conflictos Entre Derechos Fundamentales:

Se afirma que los derechos fundamentales tienen partes que contradicen el contenido constitucional de
otros derechos fundamentales.
Teoría Conflictivista:
Base Dogmática (Conceptos):
- Derechos Fundamentales:
o Robert Alexy:
Mandatos de optimización, un contenido que tiende a expandirse ilimitadamente, que incorpora,
adjunta, como contenido toda pretensión que cumpla por lo menos una característica del
enunciado gramatical en que consiste la disposición constitucional que recoge ese mismo derecho
constitucional.
o Bernal Pulido:
Todo espectro de normas y posiciones jurídicas que sea posible relacionar en principio
semánticamente con el derecho tipificado en la Constitución. Basta que la norma o la posición
jurídica correspondiente tenga por lo menos una propiedad que la relacione con la disposición
iusfundamental, para que se le pueda considerar como una norma o posición adscrita prima facie”.
 Prima facie: A primera vista, un primer contacto con la situación, lo que se obtiene en un
principio mas no en definitiva.
o Conceptos de Constitución:
 Como una norma contradictoria
 Como una norma suprema
 Como una norma sacrificable
o Críticas a la Teoría Conflictivista:
 Al concepto de Derecho Fundamental:
Los derechos fundamentales se toman como un concepto formal que adoptan una
característica formal: una fuerza expansiva del contenido del derecho fundamental. Esto
produce que su contenido sea materialmente hueco, ya que todo lo que gramaticalmente
coincida con el enunciado lingüístico entraría como material constitucional del derecho
fundamental (inválido o no, sin ninguna referencia de razonabilidad). Por último, alcanza una
indeterminación normativa, no que el derecho tenga un alcance jurídico ilimitado.
 Al concepto de Constitución:
Quiebra el principio de unidad, que reclama que la constitución debe ser interpretada bajo la
consideración en que la Constitución debe ser un “todo” armónico y sistemático. Además,
quiebra el principio de normatividad, es decir que la Constitución, como norma jurídica, debe
ser relevada y respetada, ya que esta vinculación alcanza a todos y no parcialmente,
incluyendo al poder público y la sociedad en conjunto.
 Al principio de proporcionalidad:
 La relación de precedencia condicionada entre derechos fundamentales, por lo menos en su
forma, es injusta ya que jerarquiza derechos y personas. Incluyendo que particularmente, la
ponderación no opera según criterios de justicia, sino sobre razonamiento formal de utilidad,
recae en un utilitarismo basado como una lógica matemática.

Teoría Conflictivista Absoluta:

 Propone que el contenido de un derecho fundamental tiene dos partes: una parte nuclear y
una parte periférica:

Contenido Accesorio
(Sacrificable) del
Derecho Fundamental

Contenido
Esencial (No
Sacrificable)
del Derecho
Fundamental

Principio de Proporcionalidad:
Instrumento de la teoría absoluta que va a definir qué derecho fundamental prevalece y cual es
sacrificado.
Partes del Principio de Proporcionalidad:
 Medida (“M”): medida restrictiva de un derecho fundamental (el posible sacrificio), y esta
es establecida si se ve que es idónea, necesaria o ponderada.
 Juicio de Idoneidad:
Es el establecimiento de una medida que posee o persiga una finalidad constitucionalmente
valida y que esta medida sea apta para conseguir esta misma finalidad.
¿Qué finalidad persigue la medida? ¿Es la más adecuada?
 Juicio de Necesidad:
Se establece una medida necesaria cuando no existe otra medida igualmente idónea pero
menos restrictiva, aflictiva. Si existiese otra medida igual de idónea, pero con menos
restricciones, entonces esta primera medida será descalificada por desproporcional.
¿Es la menos dañina? ¿Hay mejores opciones?
 Juicio de Proporcionalidad EN SENTIDO ESTRICTO (Juicio de ponderación):
Sera una medida restrictiva si consigue un beneficio de igual magnitud al material
sacrificado del derecho fundamental.
 ¿Cuánto ganamos en este sacrificio? ¿Es posible un mayor beneficio?

 Si la medida restrictiva cumple con los tres juicios correctamente, entonces se puede aplicar al
caso concreto donde los dos derechos fundamentales se encuentren en conflicto. En caso de que
la medida no cumpla con estos tres juicios, o por lo menos uno de ellos, entonces será calificada
como desproporcionada e inconstitucional.
 Relación de precedencia condicionada: Un derecho fundamental precede a otro en función a
condiciones existentes en el caso en concreto, por ejemplo: el derecho fundamental “A” precede
al derecho fundamental “B” en un caso concreto, dando lugar a que en el caso concreto, el DF-A
pesa menos que el DF-B, por lo tanto el contenido accesorio del DF-A seria sacrificado en
beneficio de salvaguardar el contenido del DF-B; sin embargo en otro caso concreto las
posiciones pueden invertirse dando lugar a que el mismo DF-A tengo un peso mayor al DF-B y
en esta situación en concreto el contenido sacrificado seria del DF-B y el DF-A seria el protegido
por este sacrificio.
o Relación de precedencia: el principio de proporcionalidad indicara que derecho
fundamental precede, prevalece, y cual derecho fundamental se sacrifica.
o Condicionada: se va a verificar que se cumpla con la condición de las circunstancias.
 Si existiese una jerarquía abstracta de derechos fundamentales entonces el Principio de
Proporcionalidad no tendría sentido de existencia, ya que se podría recurrir a la jerarquía en
lugar de establecer la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas a tomar en los
casos concretos donde los derechos fundamentales entren en conflicto.
Teoría Conflictivista Relativa:
 Sostiene que el contenido de los derechos Fundamentales es uno solo y que todo este
contenido puede ser sacrificado con debido sustento y con el propósito de salvar otro
derecho Fundamental.

Contenido del
Derecho
Fundamental
No hay distinción
de elementos

Relación entre ambas teorías:

Similitudes entre ambas subteorías:
 Admiten conflictos entre los derechos fundamentales.
 Sacrificio del contenido.
 Justificación del sacrificio.
Diferencias:
 Alcance del sacrificio.

Reformulación de la Garantía del Contenido Esencial:

Teoría Armonizadora:
- Los derechos fundamentales no entran en conflicto con sus contenidos constitucionales. Esta teoría
se sostiene de sus conceptos de derechos fundamentales y de constitución por separado, ambos
alternativos a los establecidos por la Teoría Conflictivista.

Base Dogmática (Conceptos):

o Derecho Fundamental: Bienes jurídicos necesarios y debidos/ adeudados a la persona por ser lo
que es y valer lo que vale, su propia dignidad, todos estos bienes jurídicos son esenciales para
alcanzar grados de optimización/ perfeccionamiento en el ser humano en cuanto estén todos
relacionados y armonizados en base a la naturaleza humana.
 Naturaleza Humana: Es la justificación de la existencia de los bienes humanos que cubren las
necesidades humanas, el bien humano que satisface la necesidad humana esencial es aquel
que se considera un bien humano esencial.
 El humano es el fin supremo (no un medio como los animales) que está llamada a su
realización, esta dignidad es la justificación para la existencia y exigibilidad de la deuda o lo
debido, es decir, los bienes humanos esenciales son debidos al ser humano gracias a la
existencia de su dignidad que viene adjunta a su esencia como ser humano.
 Estos bienes humanos debidos, como derechos humanos fundamentales, son exigencias
de justicia que se formulan desde y para la Persona.
 Los derechos fundamentales = Derechos Humanos Constitucionalizados.
 Estos bienes debidos junto con la dignidad humana se transforman en los derechos
fundamentales/humanos que son debidos al ser humano, frente a la sociedad y el Estado,
justificado por su propia naturaleza.
 Todo derecho fundamental tiene un bien humano debido o jurídico identificable.
o Constitución: Pacto fundacional de una comunidad política destinada a promover la plena
realización de la Persona, es un instrumento que formaliza las exigencias de justicia en torno a la
Persona, por ejemplo, las actividades y los derechos humanos, por lo que esta no puede
contradecirse o ser contradictoria (p. de unidad), es plenamente normativa (p. de normatividad).
A. Organiza los poderes públicos para ponerlos al servicio del bien común, defendiendo la
dignidad humana como el fin supremo de la sociedad y el Estado. Todo precepto
constitucional, incluidos los pertenecientes a la Constitución orgánica, la gestión de los
poderes públicos, están dirigidos a la protección de los derechos fundamentales como
manifestaciones del principio-derecho de la dignidad humana.
B. Los contenidos constitucionales no son contradictorios, ya que, aún si el “bien” surge de la
esencia (necesidad) humana, y la Persona es radical unidad en su esencia, entonces estos
bienes humanos no pueden existir contradictorios entre sí, debido a que los bienes humanos
son la esencia de los derechos humanos, ya que estos son bienes humanos debidos a la
Persona.
C. Los contenidos constitucionales son absolutos, ya que, al no existir contradicción entre los
DF, las controversias o conflictos no se resuelven, solucionan, sacrificando un derecho y
hacer prevalecer otro, por otra parte, también se deduce que si la Persona tiene un valor
absoluto, que no puede ser utilizado como un medio ya que este es un fin supremo, entonces
 sus derechos, bienes debidos, también tienen un valor absoluto, por lo que no se pueden
sacrificar o restringir.
D. Los contenidos constitucionales son limitados, esto debido a que el contenido se basa en
bienes humanos debidos que tiene límites internos, ilimitables, ya que el valor de la Persona
y sus derechos son absolutos, y delimitables, pues es la consecuencia necesaria de tener un
carácter limitado e ilimitable.

La Delimitación del contenido constitucional:

o De modo general se formulan criterios, pero su definición siempre será en circunstancias
concretas. Por lo que esto involucra averiguar, deducir, si existen razones para justificar si una
pretensión cae dentro del contenido constitucional del DF invocado.

Criterios de interpretación:
Son canales productores de razones para sostener si una pretensión cae o no dentro del contenido de un
Derecho Fundamental.
 Literal
 Sistemática: Que respete el principio de unidad del a Constitución
 Teleológica (desde el bien humano debido)
 Concordancia práctica
 Cláusula interpretativa

Cuestiones Finales:
- ¿Es posible llamar principios a los derechos fundamentales en la teoría armonizadora?
Si, puesto que los derechos fundamentales vendrían a ser los principios, los fundadores del sistema
jurídico y donde este tiene que edificarse.
- ¿Es posible hablar de contenido esencial de los derechos fundamentales en la teoría armonizadora?
Si, pero a diferencia de la Teoría Conflictivista, este contenido esencial vendría a ser todo el contenido
del DF ya que esta brota del bien humano debido que forma parte de la naturaleza y la dignidad humana.
- ¿Qué significa la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales según la teoría
armonizadora?
Significaría que el DF tiene un contenido limitado, ilimitable y delimitado con valor absoluto, por lo que
asegurar el DF seria hacer cumplir el contenido constitucional del derecho fundamental sin sacrificar o
restringirlo.
- En situaciones de excepcionalidad: ¿Deben enfrentarse al margen del valor de las Personas y del valor
de sus derechos fundamentales?
Los regímenes de excepción no pueden ser entendidos como si fuesen realidades a las cuales el
constituyente ha renunciado respecto de ellas a ser de las personas un fin supremo. En las situaciones de
excepcionalidad deben ser enfrentadas desde los cánones de justicia material, como la dignidad y los
derechos humanos constitucionalizados.
 El Presidente de la Republica tiene que adoptar medidas razonables en regímenes de excepción para ser
validas, y son los procesos constitucionales quienes controlan la razonabilidad de las medidas que afecten
los derechos fundamentales en circunstancias concretas y excepcionales; también, cuando los derechos
 fundamentales son afectados por medidas no razonables, estas serán declaradas inconstitucionales a través
de un proceso constitucional.
 En los regímenes de excepción, el Estado se mantiene como una realidad limitada.

Garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en el

ordenamiento constitucional peruano:
 En la constitución peruana no existe una disposición que reconozca la garantía constitucional del
contenido esencia de los derechos fundamentales, pero se encuentra implícitamente expresa en
diversos artículos del texto constitucional:
o Art. 38 CP: Mandato general
o Art. 45 CP: Mandato particular para los poderes públicos
o Para los poderes del Estado:
 Art. 102.2 CP: Poder Legislativo
 Art. 118.1 CP: Poder Ejecutivo
 Art. 138 CP: Poder Judicial

Jurisprudencia del TC:

o Parafraseando: El respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra como un límite implícito que proviene del poder legislativo.
o En general, todos los DF pueden ser limitados o restringidos, pero al momento de
hacerlo, estas restricciones no pueden lesionar el contenido esencial de los DF porque al
hacerlo no solo se estaría restringiendo, también se estaría permitiendo que se suprima un
derecho fundamental.
o Lo derechos fundamentales deben interpretarse como mandatos de optimización, es decir
como principios que alcanzan a contribuir un mayor grado de perfeccionamiento o
realización en todos los aspectos del bien jurídico que protege.
 En resumen, el TC no se decide por ninguno de los dos, pues aún si menciona los
mandatos de optimización, propio de la teoría conflictivista, también nombra los
bienes humanos jurídicos o debidos que son propios de la teoría armonizadora.
 Este concepto dado por el TC se debería entender como lo siguiente:
Aún si el derecho fundamental tiene un alcance razonable (T. Armonizadora) este
tiene que cumplir en la mayor medida posible su fin en todas las realidades o
ámbitos como un mandato de optimización (T. Conflictivista).
 El derecho fundamental no es absoluto ya que en nuestra Constitución el ejercicio
ilimitado de derechos no se encuentra garantizado, por ende, no se puede hablar
de derechos absolutos si no existen esta aceptación a una libertad irrestricta.
 No es posible encontrar una concordancia práctica ante una colisión de derechos
fundamentales, ya que si hablamos de una colisión de DF entonces se estaría
eligiendo utilizar la Teoría Conflictivista como método de solución.
 Tienen una dimensión de libertad y una dimensión prestacional (social), tienen
diferencia social, histórica más no jurídica.